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ESTUDIO LEGISLATIVO SOBRE LA JURISPRUDENCIA EXISTENTE ENTORNO AL USO DE TARJETA DE CRÉDITOPOR QUIEN NO ESTÁ LEGÍTIMAMENTE AUTORIZADO.

Actualizada a 09/03/2016 Página 1 de 31

USO FRAUDULENTO DETARJETA DE CRÉDITO

EN CAJEROAUTOMÁTICO POR

QUIEN NO ESTÁLEGITIMADO.

ROBO O ESTAFA”,· HACIENDO REFERENCIA AL AUTOR DEL MISMO, ESTE

DOCUMENTO ES DE LIBRE USO Y DISTRIBUCIÓN.· DOCUMENTO PURAMENTE INFORMATIVO. EN CASO DE

DUDA O CONTRADICCIÓN CONTRASTAR CON FUENTESOFICIALES.

· EJEMPLAR GRATUITO.· CONTENIDO EXTRAÍDO DE LOS TEXTOS CONSOLIDADOS

DEL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO A FECHA 9/03/2016.

Jose Ignacio Marín (Gestor Principios-COP)

www.principios-cop.es



USO FRAUDULENTO DE TARJETA DE CRÉDITO EN CAJERO AUTOMÁTICO POR QUIEN NO ESTÁLEGITIMADO. .................................................................................................................................... 5

ROBO O ESTAFA. ............................................................................................................................. 5

ANEXO I. LEGISLACIÓN. ............................................................................................................... 8

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. ...................... 8

LIBRO II. Delitos y sus penas ....................................................................................... 8

TÍTULO XIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico .. 8

CAPÍTULO II. De los robos ............................................................................................... 8

Artículo 237. .............................................................................................................. 8

Artículo 238. .............................................................................................................. 8

Artículo 239. .............................................................................................................. 8

Artículo 240. .............................................................................................................. 8

CAPÍTULO VI. De las defraudaciones ............................................................................ 8

Sección 1ª. De las estafas....................................................................................... 8

Artículo 248. .............................................................................................................. 8

Artículo 249. .............................................................................................................. 9

LIBRO I. ................................................................................................................................... 9

TÍTULO I. De la infracción penal ..................................................................................... 9

CAPÍTULO I. De los delitos ............................................................................................... 9

Artículo 13.................................................................................................................. 9

TÍTULO III. De las penas .................................................................................................. 9

CAPÍTULO I. De las penas, sus clases y efectos ........................................................ 9

Sección 1ª. De las penas y sus clases ............................................................... 9

Artículo 33.................................................................................................................. 9

Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. ................................................. 10

PREÁMBULO. ....................................................................................................................... 10

XV. ................................................................................................................................ 10

Artículo único. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del CódigoPenal. .................................................................................................................................... 10

Sexagésimo primero. .......................................................................................... 10

ANEXO II. SENTENCIAS. ............................................................................................................. 11

STS 3258/2007. Presunción de inocencia. Estafa informática. Falsificación demoneda Error de hecho. ..................................................................................................... 11

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO. ................................................................................ 11

CUARTO. .................................................................................................................... 11



QUINTO...................................................................................................................... 13

SEXTO. ........................................................................................................................ 14

SEPTIMO. .................................................................................................................. 15

STS 4164/2009 Delito de estafa y tenencia de moneda falsa para expendición y/odistribución: "skimming". Estimación parcial de los recursos de los penados y de laacusación particular. ........................................................................................................... 18


TERCERO. .................................................................................................................. 18

SAP M 19987/2010 Robo con fuerza en las cosas. Tipificación de la extracción dedinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas. Estafainformática. .............................................................................................................................. 20


PRIMERO. .................................................................................................................. 20

SAP V 3541/2011 Extracción de dinero con tarjeta sustraída, conociendo el pin o losnúmeros que constituyen su clave de acceso, constituye delito de robo con fuerzaen las cosas mediante el empleo de llave falsa. Falsedad continuada. Falta de estafacontinuada. ............................................................................................................................... 20

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO. .............................................................................. 20

PRIMERO. .................................................................................................................. 20

SAP AB 702/2011 Robo o estafa: Uso indebido de tarjetas de crédito o cartillas deahorro. ........................................................................................................................................ 21

FUNDAMENTOS DE DERECHO. ...................................................................................... 21

PRIMERO. .................................................................................................................. 21

FALLO.................................................................................................................................... 21

SAP M 5714/2011 Delito continuado de robo. Equiparación de la tarjeta de crédito allave falsa. ................................................................................................................................. 22


SEGUNDO. ................................................................................................................. 22

SAP PO 2767/2012 Estafa y utilización de tarjetas de crédito y/o débito.23


SEGUNDO. ................................................................................................................. 23

SAP M 5267/2012 Estafa. Robo con fuerza en las cosas. Calificación como estafa yno como robo de los empleos fraudulentos de la tarjeta de crédito. .......... 23


SEGUNDO. ................................................................................................................. 23

TERCERO.- ................................................................................................................ 23

SAP V 5751/2014 Delito continuado de apropiación indebida o de robo con fuerzaen las cosas. Extracción de dinero de un cajero usando el número personal obtenidoilegalmente............................................................................................................................... 24

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO. .............................................................................. 24



SEGUNDO. ................................................................................................................. 24

SAP M 11246/2014 Robo con fuerza en las cosas. Falta de hurto. Falta de estafa.Prueba indiciaria. Concepto de llaves falsas. .......................................................... 25


PRIMERO. .................................................................................................................. 25

SEGUNDO. ................................................................................................................. 25

SAP SE 2731/2014 resumen aclaratorio estafa / robo fuerza, cajero ....... 26

FUNDAMENTOS DE DERECHO ....................................................................................... 26

SAP Z 2424/2015 ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS) ........................................ 29


CUARTO. .................................................................................................................... 29

SEXTO. ........................................................................................................................ 29

SAP M 3210/2015 Estafa mediante manipulación informática. Punición del delitocontinuado. Dilaciones indebidas. Error en la valoración de la prueba. .... 30


SEGUNDO. ................................................................................................................. 30

SAP B 891/2015 ESTAFA, ROBO CON FUERZA, CAJERO. .................................. 30


SEGUNDO. ................................................................................................................. 30



USO FRAUDULENTO DE TARJETA DE CRÉDITO EN CAJEROAUTOMÁTICO POR QUIEN NO ESTÁ LEGITIMADO1.

ROBO O ESTAFA.

El propio Tribunal Supremo ya consideraba [2]: “La extracción de dinero de cajerosautomáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y usoindebido del PIN suscita desde siempre problemas de tipificación”,

La importancia de conocer si el uso fraudulento de tarjeta de crédito es Robo o Estafapodría versar, básicamente, en que tanto el Robo (con fuerza) como la Estafa, en su formabásica, tienen distintas penas aparejadas (ambas delito menos grave), pero además la Estafaposee una forma de Delito Leve.

Los tipos que nos interesan son:

- Robo con fuerza en las cosas [3], mediante descubrimiento de claves o el uso de llavesfalsas [4] (que son tarjetas de crédito [5]),castigado con prisión de uno a tres años[6].

- Estafa [7] valiéndose de manipulación informática o artificio semejante [8] o utilizandotarjetas de crédito o débito [9], castigado con prisión de seis meses a tres años, omulta de uno a tres meses si el valor fuera menor de 400€ [10].

1 No se encuentra en éste documento cuando el sujeto activo sí tiene permiso del titular de la tarjeta pero no haceentrega del dinero en todo o en parte. Aquí estaríamos en otro debate pero enfocado a la apropiación indebida.

2- Fº.Jº.4º. STS 3258/2009.3- Artículo 237. CP. Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas

empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia ointimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxiliode la víctima o que le persiguieren.

4- Artículo 238. CP. Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurraalguna de las circunstancias siguientes:

[…]3º. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus

cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera delmismo.

4º. Uso de llaves falsas.5- Artículo 239. CP. e considerarán llaves falsas:

[…]A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o

instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.6- Artículo 240. CP.

1. El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.7 Artículo 248. CP. 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error enotro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.8 Artículo 248. CP. 2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consiganuna transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

9 Artículo 248. CP. 2. También se consideran reos de estafa:



Podemos considerar TRES puntos de inflexión en la tipificación que se ha ido produciendoa lo largo de los últimos años respecto de la valoración jurídica de la acción típica de obtenerdinero de un cajero (o dispositivo TPV) mediante una tarjeta de la que no se está legítimamenteautorizado:

- Entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal,que derogó el texto refundido del Código Penal publicado por el Decreto 3096/1973,de 14 de septiembre (casi en su totalidad).

- STS, 3258/2007, de 9 de Mayo, nº resolución: 369/2007.

- Entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica laLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

A raíz de la sentencia del Tribunal Supremo 3258/2007, de 9 de Mayo, nº de resolución:369/2007 se comenzó a resolver los procesos por éste tipo de acción antijurídica como ESTAFA,claramente potenciado por la STS 4164/2009.

Es una sentencia básica y base de muchas otras que con posterioridad, y hasta nuestrosdías, se utiliza en la resolución judicial de la actividad de uso fraudulento de tarjeta de créditopor quien no es su legítimo usuario por diferenciar entre ESTAFA con medios informáticos delROBO CON FUERZA en las cosas en su versión de uso de llaves falsa, es decir, tarjetas decrédito.

[RECOMIENDO ENCARECIDAMENTE SU LECTURASE ADJUNTA AL PRESENTE DOCUMENTO]

Posteriormente fue reafirmado esa línea de razonamiento marcada por el TribunalSupremo, por el Legislador, mediante la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 dejunio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal,que modificaba el artículo 248, añadiendo el punto c): “Los que utilizando tarjetas de crédito odébito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones decualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero”.

De ésta manera pierde muchas más fuerza el tipo de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS,habiendo un tipo penal que asume la citada acción antijurídica en concreto, aunquejurisprudencialmente sigue teniendo vigencia, como así atestiguan las sucesivas sentencias enla materia (véase SAP V 3541/2011 y SAP V 5751/2014).

El uso de llaves falsas (en éste caso tarjetas de crédito) se enfoca al hecho deACCEDER/ENTRAR al lugar donde se encuentra el bien mueble a sustraer. En el caso del cajero

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos,realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

10 Artículo 249. CP.Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se

tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relacionesentre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorarla gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.



automático la jurisprudencia aportada lo enfoca no el hecho de entrar al área del cajero si no deacceder al propio cajetín contenedor del dinero (o sala donde físicamente se encuentra).

Sentencia 3258/2007, Fundamento de Derecho SEXTO.

En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleada para acceder al lugaren el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo es aquella precisa para "acceder al lugar dondeéstas se encuentren", tal y como lo define legalmente el art. 237 CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín enel interior del mismo al que en ningún momento se accede.

[…]

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser para acceder al interior de losobjetos muebles cerrados (v .gr.: se descubre la clave y se accede al interior de la caja fuerte). En nuestro supuesto nose accede al interior del cajero, es decir, al depósito donde se conserva el total del dinero de la máquina, sino que elaparato entrega por si una cantidad seleccionada de tal depósito de dinero y como acto de disposición deja inclusoconstancia contable de la operación.

El delito de ESTAFA, correctamente desarrollado en la Sentencia de la Audiencia provincialde Zaragoza (SAP Z 2424/2015), tiene que haber un ENGAÑO y consecuentemente un dañoeconómico (patrimonial).

A MODO DE RESUMEN:

La acción de sacar dinero de una tarjeta de crédito (con uso del PIN correspondiente) sinestar autorizado por su titular es UNA ESTAFA ya que, en éste caso, con la tarjeta de crédito loque se hace es engañar al cajero haciendo creer que es una persona autorizada por el titularpues además de la tarjeta física se hace uso del código PIN de seguridad, creando esto un dañopatrimonial al titular del mismo (o a la entidad bancaria si cubre este tipo de accionesdelictivas).

ESPERO QUE SEA DE UTILIDAD.

NOTA: LA SENTENCIA ADJUNTA SAP SE 2731/2014 (resumen aclaratorio estafa / robofuerza, cajero) SE PODRÍA CONSIDERAR CON UN RESUMEN BASTANTE EXPUESTO DE LO AQUÍEXPUESTO Y POR TANTO SERVIR COMO GUÍA.



ANEXO I.LEGISLACIÓN.

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

LIBRO II. Delitos y sus penas

TÍTULO XIII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico

CAPÍTULO II. De los robos

Artículo 237.

Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosasmuebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstasse encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para protegerla huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

Artículo 238.

Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuandoconcurra alguna de las circunstancias siguientes:

[…]

3º. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, oforzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, seaen el lugar del robo o fuera del mismo.

4º. Uso de llaves falsas.

5º. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda.

Artículo 239.

Se considerarán llaves falsas:

1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos.

2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituyainfracción penal.

3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerraduraviolentada por el reo.

A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas operforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumentotecnológico de eficacia similar.

Artículo 240.

1. El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de unoa tres años.

2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de lascircunstancias previstas en el artículo 235.

CAPÍTULO VI. De las defraudaciones

Sección 1ª. De las estafas

Artículo 248.



1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producirerror en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

[…]

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantesen cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de untercero.

Artículo 249.

Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Parala fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económicocausado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados poréste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multade uno a tres meses.

LIBRO I.

TÍTULO I. De la infracción penal

CAPÍTULO I. De los delitos

Artículo 13.

1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.

2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave.

3. Son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve.

4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en losdos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave.Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delitose considerará, en todo caso, como leve.

TÍTULO III. De las penas

CAPÍTULO I. De las penas, sus clases y efectos

Sección 1ª. De las penas y sus clases

Artículo 33.

1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos gravesy leves.

2. Son penas graves:

[…]

3. Son penas menos graves:

a) La prisión de tres meses hasta cinco años.

[…]

4. Son penas leves:

[…]

g) La multa de hasta tres meses.



[…]

Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,de 23 de noviembre, del Código Penal.

PREÁMBULO.

XV.

Entre las estafas descritas en el artículo 248 del Código Penal, cuyo catálogo en sumomento ya se había acrecentado con los fraudes informáticos, ha sido preciso incorporar lacada vez más extendida modalidad consistente en defraudar utilizando las tarjetas ajenas o losdatos obrantes en ellas, realizando con ello operaciones de cualquier clase en perjuicio de sutitular o de un tercero.

[…]

Artículo único. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

[…]

Sexagésimo primero.

Se modifica el artículo 248, que queda redactado como sigue:

«1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producirerror en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa:

a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática oartificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonialen perjuicio de otro.

b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticosespecíficamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datosobrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de sutitular o de un tercero.»



ANEXO II.SENTENCIAS PRINCIPALES.

STS 3258/2007.Presunción de inocencia. Estafa informática. Falsificación de moneda Error de hecho.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

CUARTO.

[…]

Se alega en primer lugar dentro del motivo segundo infracción de Ley que el hecho en quese basa la calificación jurídica de estafa es el apropiarse de una tarjeta original del propietario ydespués utilizarla para extraer dinero de un cajero, pues no se alude a que responda a comprasefectuadas con otras tarjetas ni a los usos de tarjetas clonadas con los datos de las intervenidasen el domicilio, ha habido infracción de los arts. 248 y 249 CP . por cuanto no se darían losrequisitos objetivos ni subjetivos del tipo y estaríamos ante un delito de robo con fuerza, lo queimplicaría en base al principio acusatorio y haberse calificado sólo por estafa, la absolución,eliminando del fallo la condena a la pena privativa de libertad de dos años impuesta.

La extracción de dinero de cajeros automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenasobtenidas mediante sustracción y uso indebido del PIN suscita desde siempre problemas detipificación.

Ya con anterioridad a la vigencia del actual Código se cuestionó la tipificación de estasconductas como hurto, robo o estafa , y la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estadosostuvo, al desestimar la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementosengaño y error (solo posibles de persona a persona), la procedencia de la calificación como robocon fuerza en las cosas, por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta,afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la aperturadel objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a laintroducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del número secreto no priva a aquélla de sucarácter de llave.

No obstante ya un sector doctrinal, ante esta tesis de que el engaño causa del error debeproyectarse sobre una persona lo que no era posible en los supuestos considerados, argumentó,que aunque los datos se proporcionan a la máquina, ésta opera como está programada y porello, usando los datos adecuados, la persona que no está habilitada para hacerlo, engaña aquien programó la máquina.

Así se sostenía que cuando una persona, que ha sustraído una tarjeta y tieneconocimiento del número secreto, pone en funcionamiento el cajero, lo que está haciendo essituarse en el lugar del titular de la cuenta, simulando al operar su autorización para extraerfondos, logrando a través de la corrección de la identificación efectuada por el sistema, ladisposición de fondos lo que indudablemente sería una maniobra fraudulenta y realmente nopuede hablarse de maquina engañada sino de un Banco (como persona jurídica) engañado. Sealudía además al hecho incuestionable de que si por el no titular se transmite desde un terminaluna orden de pago, adoptando o fingiendo una personalidad que no es la propia, y el terminal lotransmite a su vez al ordenador central, que autoriza la operación y dispensa el metálico, elautor consigue esta disposición patrimonial igual que si hubiera engañado directamente alprogramador o a un empleado de la sucursal, ya que lo que hace el proceso informático delcajero es comprobar la corrección del Código de identificación y la vigencia de la tarjeta, esdecir, lo que pretende el terminal es cerciorarse de que ante el mismo, se halla una persona



legitimada, que es el titular de la tarjeta, o alguien, que además de poseer la misma, conoce laclave personal, lo que en un porcentaje altísimo de ocasiones equivale a decir que es el propiotitular el que está operando, según confirme la experiencia. En definitiva, se decía que lo ciertoes que se ha transmitido por un no titular una orden de pago, asumiendo una personalidad queno es propia, primero al cajero automático y después al ordenador, consiguiendo una indebidadisposición patrimonial por error, lo que en la práctica produce el mismo resultado que si elengaño se hubiera proyectado sobre personas y no sobre maquinas. La actividad desarrolladaha servido como instrumento para engañar mediatamente a la entidad financiera y perjudicar aésta o al titular de la cuenta, según los casos. Además, se añadía que si con los mismoselementos como son la presentación de la tarjeta y el número secreto, se pudiera obtenermetálico de un empleado de la entidad bancaria, no cabe duda que se consideraría talpresentación como engaño bastante, determinante de la entrega del dinero, por lo que lasolución en estos casos debería ser la misma.

A ello se une la circunstancia de que no es posible asimilar el cajero automático a una cajafuerte en la que la tarjeta y la clave o número secreto fueran la llave de acceso directo aldinero, sino que a lo que en realidad se accede con los mismos es al proceso informáticoconcluyendo que en estos casos, es la propia entidad bancaria y no la maquina quien entrega eldinero, con un consentimiento viciado por la creencia errónea de estar operando con el titularde la tarjeta.

Sin embargo y pese a ser estos argumentos convincentes la aplicación de la estafa clásicaera entonces problemática, dado que no era el cajero automático sobre el que se manipula, sinoel ordenador central, el que da las instrucciones de pago y entrega y tanto el error como elengaño previo parecen previstos para actuar directa e inmediatamente, y de modo especialsobre personas, no sobre ordenadores, por lo que técnicamente en estos casos no hay engaño,pues este elemento esencial de la estafa en el texto del art. 528 CP. 1973 , suponía unarelación de persona a persona.

En este sentido se señaló que, partiendo de que el engaño como elemento esencial de laestafa, debe ocasionar el error en el sujeto pasivo, y el acto de disposición debe estardeterminado o causado por ese error, en la actuación del sujeto ante el cajero automáticointegraría el engaño esencial del delito de estafa, y la disposición patrimonial seria la expulsióndel dinero que tomaría el sujeto, pero entre uno y otro momento no hay intervención alguna deotras personas, de suerte que no cabe hablar de error y de engaño a la máquina y que lavoluntad del dueño de la máquina de que no se desprende dinero al no titular, voluntadtendente a evitar que personas no autorizadas dispongan del dinero, esa voluntad existe conanterioridad a la actuación del culpable y no está determinada por ella.

De este modo se negaba en los hechos la existencia del engaño pues al ser éstepersuasión que se hace a otro mediante ardides, debe siempre operar de hombre a hombre pormedio de palabras o maquinaciones insidiosas, tal como se obtenía de la propia dicción del art.528 CP. 1973. De aquí se desprendía que en la estafa el sujeto pasivo de la acción participa enla dinámica comisiva de modo necesario, opera pues, la voluntad del titular del bien jurídico ode su administrador de forma real, aunque viciada por el engaño, con lo que la víctima seconvierte en colaborador necesario, si bien involuntario, del acto.

En este sentido la STS. 19.4.81 declaró que " mal puede concluirse la perpetración de undelito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial delengaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un viciode voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La "inducción" a un acto dedisposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina,implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacadoque a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casos



en los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el quese realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni elerror necesarios para el delito de estafa.

Por ello y en congruencia con esta postura se consolidó en la jurisprudencia el considerarestos hechos como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a éstaun concepto funcional y no meramente semántico o literal (SSTS.21.3.88, 6.3.89, 27.2.90,21.9.90, 21.11.91, 8.5.92, 21.4.93, 25.4.96 ).

QUINTO.

Con la promulgación del CP. 1995, parte de la doctrina ha señalado que teniendo encuenta los arts. 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputancomo fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados parasustraer su contenido, estos supuestos de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en elrobo con fuerza en las cosas.

Tesis, que ciertamente, ha sido respaldada en sentencias de esta Sala Segunda como lasdos citadas por el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, la STS. 427/99 de 16.3 que señala"

Con relación al nuevo art. 248.2 hay que entender que dicho fraude informático nocontempla la sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada de tarjetasmagnéticas sobre los denominados "cajeros automáticos", porque la dinámica comisiva noaparece alejada de la clásica de apoderamiento, aunque presenta la peculiaridad de la exigenciadel uso de la tarjeta magnética para poder acceder al objeto material del delito. No supone porello el uso de la tarjeta por el no titular la manipulación informática o artificio semejante querequiere el precepto; y la núm. 669/99 de 24.4 que en la misma línea absuelve de estafa yreputa robo con fuerza.... para reservar la regulación específica que contempla el art. 248.2 , ala sanción de comportamientos en los que concurra la manipulación, sin ampliarla a supuestosen los que dicha maniobra informática o artificio contable no existe al tratarse de utilización deuna tarjeta legitima encontrada o sustraída a un titular".

Sentencias a las que puede añadirse la núm. 35/2004 de 22.1 , que en un caso en que laAudiencia había entendido que no concurría el delito de robo con fuerza, al no haber constanciade que el cajero que extrajo el dinero, tras haber obtenido la tarjeta de forma violenta,estuviera situado en un habitáculo que hubiera sido abierto, ni que hubiese sido necesario abriralguna puerta o contrapuerta mediante el empleo de aquel instrumento, declaró que el art. 237se refiere al empleo de fuerza (típica) para acceder al lugar donde las cosas objeto deapoderamiento se encuentran. Acceder procede del latín "accedere", acercarse. Entre lossignificados del término, según el Diccionario de la Real Academia Española, está "entrar en unlugar o pasar de él". Acceso por su parte, significa acción de llegar o acercarse y también"entrada o paso". A su vez, llegar, que es uno de los sinónimos de acceder, tiene entre sussignificados "tocar o alcanzar algo". Relacionando la acción que describen dichos términos con elapoderamiento de las cosas que se encuentren en el lugar, debe comprenderse en susignificado gramatical tanto el acceso mediante la entrada física en el lugar como la llegada a suinterior, y por lo tanto, a las cosas que en él se encuentran, mediante la puesta en marcha desu mecanismo que resulte hábil para extraerlas. Por ello teniendo en cuenta los posiblessignificados del término "acceder" empleado en el art. 237 y las prescripciones de los arts. 238y 239, concluyó que "hay que entender que la propia Ley penal prescribe que actuar como aquíse hizo es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a titulo de robo, pues se accedea un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza típica, en este casomediante una llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquél.

De este modo, se da la circunstancia de que el acusado se sirvió de una llave falsa en elsentido legal y del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a su



interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta típica según los arts.237, 238 y 239 CP.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en SS. 257/2000 de 18.2, 2016/2000 de28.12, 1313/2001 de 25.6".

SEXTO.

Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto de critica porparte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones de esta propia Sala Segunda. Así seprecisa que, aunque dentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas oinstrumentos electrónicos que sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debenegarse la consideración como llaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de unaclave digital, basándose en que lo que entonces realiza la función de apertura del cajero y elinicio de los procedimientos que permiten el acceso al dinero no es la tarjeta en si, sino loselementos contenidos en la banda magnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto alsentido "corporal" de las llaves en nuestro derecho.

Se recuerda (ver voto particular de la sentencia antes citada 35/2004 de 22.1 ), que parahablar de robo en el ámbito normativo de referencia resulta condición típica imprescindible queel apoderamiento se haya producido mediante la entrada en el interior de algún "lugar". De unlugar en el que, por ejemplo, tratándose de dinero, se hallase éste o bien cualquier objeto quelo contenga. Pero siendo claro, en todo caso, que no habría robo con fuerza en las cosas cuandoen la conducta incriminable no quepa identificar un segmento de acción que implique algunaforma de acceso de fuera adentro. Y en estos casos lo que realmente se produce es la expulsiónde cierta cantidad de dinero por ese aparato, al ser utilizado de forma técnicamente correcta,aunque jurídicamente ilegítima. Utilizado, por tanto, de una manera que no satisface lasexigencias del tipo de robo con fuerza en las cosas tal como aparece descrito en el art. 237 CP .

En efecto no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sido empleadapara acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica del robo esaquella precisa para "acceder al lugar donde éstas se encuentren", tal y como lo definelegalmente el art. 237 CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior delmismo al que en ningún momento se accede.

Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en elordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular quese llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siemprees así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde eldinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no son aplicables a estos supuestos. El empleo de latarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde estánlas cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar pararobar algún objeto).

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser paraacceder al interior de los objetos muebles cerrados (v .gr.: se descubre la clave y se accede alinterior de la caja fuerte). En nuestro supuesto no se accede al interior del cajero, es decir, aldepósito donde se conserva el total del dinero de la maquina, sino que el aparato entrega por siuna cantidad seleccionada de tal deposito de dinero y como acto de disposición deja inclusoconstancia contable de la operación.

Por tanto, lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta,teclear el número clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una "transferenciano consentida de un activo patrimonial". Pero la disposición de la maquina es voluntaria y porello no es posible afirmar que existe el "apoderamiento" propio del robo que exige que seproduzca contra la voluntad - o al menos sin la voluntad del dueño. Apoderarse implica la



ausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero,ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafainformática.

Sobre el carácter voluntario de la entrega es particularmente significativo el votoparticular emitido a la STS. 1025/92 de 8.5 , que, en parte, transcribimos: " En particular nocabe afirmar como lo hace la mayoría de la Sala, que "ese apoderamiento a través demanipulación normal sobre el cajero sito en la fachada de la entidad bancaria (...) constituyepor lo menos un delito de hurto (...) porque siempre se estaría tomando una cosa sin lavoluntad de su dueño". Precisamente el último elemento, la contrariedad a la voluntad de sudueño, no se puede afirmar aquí sin violentar el concepto de "voluntad" que esta Sala utiliza adiario. La programación del cajero electrónico para que entregue el dinero a cualquier personaque disponga de la tarjeta y conozca el número clave, implica que el titular del dinero, es decirel banco o la institución de crédito, quieren que el dinero sea entregado al que introduzca latarjeta y señale el número clave secreto, cualquiera sea su identidad, pero también cualquierasea su legitimación para hacerlo. Contra esta afirmación se afirma, sin embargo, que esevidente que la institución de crédito no quería entregar el dinero a una persona no legitimada,es decir, a una persona que carezca de autorización del titular de la tarjeta. Pero, este punto devista se apoya en una confusión de la voluntad con el deseo. Por lo tanto, se expone a todas lascríticas que se han formulado desde antiguo a tal identificación: un resultado indeseable no espor ello involuntario. De otra manera no sería posible admitir que el dolo eventual es una formade los actos voluntarios. En este sentido no parece discutible que esta Sala no hubiera dudadoen considerar como voluntaria la conducta del que predispone un arma de fuego para que sedispare cuando alguien pretenda abrir la puerta de la habitación, con el objeto de dar unescarmiento al que intente robar en su ausencia, aunque el que resulte muerto por el disparono haya querido entrar a robar, p. ej. porque era su propio hijo ignorante del mecanismo dedefensa predispuesto. Si se considera, por el contrario, que toda persona que obtiene dinero delcajero automático sin estar legitimado para ello realiza una conducta típica, habrá quesancionar como autor de hurto o de robo del dinero obtenido al titular legítimo de la tarjeta queextrae más dinero que el que tiene contractualmente autorizado. También en este caso habríaque admitir que el banco "No quería" entregar la cantidad que supera el límite establecido en elcontrato y que la tarjeta puede ser considerada llave falsa, pues como lo indican las SSTS de15-7-88, 3-7-89 y 23-12-89, "lo que caracteriza al concepto de llave falsa es la falta deautorización del propietario para su utilización". Este supuesto, como la doctrina ha puesto demanifiesto, demuestra que en los casos de no autorizados no se puede negar que la instituciónde crédito quiere entregar el dinero al que lo requiere, aunque no lo desee. Dicho de otramanera: el que entrega una cosa a cualquiera que la requiera para apropiarse de ella lo hacevoluntariamente, aunque lo haga mediante un dispositivo electrónico.

Precisamente por estas consideraciones es que el hecho enjuiciado en esta causa sólo sedebe sancionar como hurto de la tarjeta de crédito, mientras no exista un tipo penal específicocomo se ha introducido en otros derechos europeos. La situación actual de la legislación penalfrente a las manipulaciones indeseadas de aparatos electrónicos es similar a la que se produjo aprincipios de siglo con la electricidad y que obligó a la creación de un tipo especial. En los casosde uso indebido de cajeros automáticos lo que en verdad existe es un "engaño" sobre laautorización para retirar dinero de esa manera. Pero, dado que el art. 528 requiere para laestafa que se haya engañado "a otro", no es posible aplicar dicha disposición, pues un aparatoelectrónico no es "otro", en el sentido de otra persona. Esta insuficiencia del tipo penal de laestafa no se puede compensar mediante la aplicación del delito de robo (...) ello vulnera elprincipio de legalidad del art. 25.1º CE, que prohíbe la extensión analógica de la ley en contradel acusado".

SEPTIMO.



Así el derecho alemán con la entrada en vigor el 1.8.96 del parágrafo 263 a) del STGB quedispone "El que con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito para sí o para untercero, lesiona el patrimonio de otro interfiriendo en el resultado de un tratamiento de datos,mediante una estructuración incorrecta del programa, la utilización incorrecta o incompleta dedatos, la utilización de datos sin autorización, o la intervención de cualquier otro modo noautorizado en el proceso, será castigado con la pena de privación de libertad de hasta cincoaños o con multa...", pretende solucionar el problema de la obtención de dinero de los cajerosautomáticos, previa sustracción de la tarjeta de otro, tipificando como supuesto de estafa unaespecie de intrusismo informático esto es, la utilización no autorizada de datos (sinbefugteverwendung). Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del art.248.2 del nuestro CP . creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a lasmáquinas y que requiere valerse "de alguna manipulación informática o artificio semejante"para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio detercero, y que algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casosde manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina esutilizada correctamente solo que por una persona no autorizada a intervenir en ella con latarjeta de otro y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sectordoctrina es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración deprogramas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulteequivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratadosadecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufrealteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, no sería posible hablar de manipulacióninformática en el sentido del art. 248.2 CP .

Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un usoindebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del "artificiosemejante" del art. 248.2 CP. en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho,el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no consentida, enel sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, locierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrinase va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del art. 248.2 CP .

Así en la sentencia 1175/2001 de 20.11 en su caso la que el sustractor de la tarjeta enconnivencia con el empleado de un establecimiento comercial introducen ésta en el lector paraobtener una mercancía con cargo a dicha tarjeta, señaló que el Código penal de 1995 introdujoel párrafo 2º del art. 248 del Código penal una modalidad específica de estafa para tipificar losactos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones yartificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de unaconducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían enla anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. Enel supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular nopodía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el "engaño" era realizado a lamáquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siemprepresupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.

La actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de laestafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante seefectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendodiversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien através de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúaen su función mecánica propia.



Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informáticao artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace quela máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que seconcreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de larelación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulacióninformática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática omecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteraciónde los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción dedatos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio serealiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, seincurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificiosemejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña,doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuyaposesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos enuna máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio paraaparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos parala obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Doctrina esta reiterada en la STS. 692/2006 de 26 de junio que contempló un supuestoparecido castigando como estafa informática la utilización de tarjetas desde una terminal depunto de venta (TPV) para el uso de tarjetas de pago.

Igualmente la sentencia 1476/2004 de 21.2 que enjuiciaba unos hechos consistentes enque dos acusados desde la tienda de la madre de uno de ellos, manipularon el TPV que seencontraba en el interior del referido comercio, terminal propiedad del Banco Bilbao VizcayaArgentaría SA., vinculado a la cuenta corriente de la que era titular la citada madre y utilizandola tarjeta Visa Electrón, titularidad de la acusada efectuaron 12 operaciones de compras y otrastantas de "abono por devolución de compra", por un importe que lograron así se ingresara en lacuenta de la acusada Posteriormente con la tarjeta extrajeron dinero de un cajero y obtuvieronservicios en establecimientos, declaró que " al texto del art. 248.2 CP considera aplicable lapena de la estafa cuando el autor se ha valido de "alguna manipulación informática" o de algún"artificio semejante". La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinadapor la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En estesentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifiquematerialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorizacióno en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización parautilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre elpatrimonio del Banco.

Dicha sentencia calificó por tanto los hechos como estafa informática del art. 248.2 CP .añadiendo que dicho tipo penal "tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba ladefinición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad deproteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del art. 248.1 CP .pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatoselectrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, enel sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programaque lo gobierna y, en principio, "sin error....".

Por último la STS. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genéricodel art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañadauna persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden serengañadas -es obvio que no es "otro", como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha



incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, esdecir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta laposibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos encajeros automáticos, precisando: "sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente -estesegundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas quepermiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo delart. 248.2 CP ., dado que tal uso abusivo constituye un "artificio semejante" o una manipulacióninformática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin desus programadores..."

Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se estánocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real deloperador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción delnúmero secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituyeel dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevanciase pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistemaes tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra elfraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de2001", dispone en su art. 3º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias paragarantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de formadeliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...)mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticosespecialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos

De ahí -coincidimos con lo argumentado por el Ministerio Fiscal- se desprende que laidentificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia laDecisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistemapor parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulacióninformática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto deotro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido almargen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos enel sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta demanipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP.

STS 4164/2009Delito de estafa y tenencia de moneda falsa para expendición y/o distribución:

"skimming". Estimación parcial de los recursos de los penados y de la acusaciónparticular.


TERCERO.

De modo que la citada STS nº 2175/2001, de 20/11/2001, expresaba que la utilización deuna tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásicode la estafa en cuanto el "engaño" era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba



la disposición patrimonial. Por ello, la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permiteincluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática oartificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de untercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o detransferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de losque la máquina actúa en su función mecánica propia.

[…]

Realiza una exégesis histórica la mencionada STS 369/2007 , al señalar que, aunquedentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicosque sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración comollaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que loque entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos quepermiten el acceso al dinero no es la tarjeta en sí, sino los elementos contenidos en la bandamagnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves ennuestro derecho.



ANEXO II.SENTENCIAS COMPLEMENTARIAS.

SAP M 19987/2010Robo con fuerza en las cosas. Tipificación de la extracción de dinero de cajeros

automáticos mediante la utilización de tarjetas ajenas. Estafa informática.


PRIMERO.

[…]

Por todo ello, vigente todavía el C.P. 1995, este Tribunal considera que la obtención dedinero de un cajero automático utilizando una tarjeta ajena debe ser subsumido en el actualartículo 248.2 C.P. 1995 siguiendo la más moderna doctrina jurisprudencial sobre la materia. Esverdad que en la Sentencia 187/2010, de 17 de junio de 2010, de esta Sección se confirmó lasentencia del Juzgado de lo Penal 26 de Madrid de 12.2.2010 por la que se condenaba estecomportamiento como robo con fuerza, más debe advertirse que en ese recurso no secuestionaba por ninguna parte la calificación jurídica de los hechos, sino la prueba de losmismos.

SAP V 3541/2011Extracción de dinero con tarjeta sustraída, conociendo el pin o los números queconstituyen su clave de acceso, constituye delito de robo con fuerza en las cosas

mediante el empleo de llave falsa. Falsedad continuada. Falta de estafa continuada.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.

Sostiene el Ministerio Fiscal que la conducta de extracción de dinero en un cajeroautomático valiéndose de una tarjeta sustraída a su legítimo propietario, conociéndose tambiénel pin o los números que constituyen su clave de acceso, constituye un delito de robo con fuerzaen las cosas mediante el empleo de una llave falsa. Esta tesis se opone a la acogida en lasentencia apelada. Y esta cuestión ya fue abordada por esta Sección Tercera de la AudienciaProvincial de Valencia en su Sentencia de 15 de diciembre de 2009, en la que se indicó losiguiente:

[…]

Se advierte así que la jurisprudencia no es actualmente unívoca en este caso concreto, detal manera que unas sentencias subsumen el hecho en el delito de robo con fuerza mediante elempleo de llave falsa y otras sentencias lo consideran como constitutivo de una estafa medianteel empleo de un artificio semejante a la manipulación informática. Como sea que no existeunanimidad jurisprudencial y que ciertamente cabe subsumir el hecho enjuiciado en el delito derobo o en el de estafa, sin que en ninguno de ambos casos se produzca una vulneraciónjurídica, ha de considerarse acertada la decisión judicial recurrida que estimó cometido el delitode robo con empleo de llave falsa, por lo que debe ser confirmada íntegramente la sentenciaapelada."



En el caso ahora enjuiciado debe mantenerse la solución diferente de la contenida en lasentencia apelada, en la cual se estimó que el hecho constituía un delito de estafa y, porexigencias del principio acusatorio, al no haberse acusado por estafa sino por robo, procedía laabsolución del acusado por razón de tal delito. Como sea que se estima que los actos deextracción dineraria realizados en cajeros automáticos por el acusado constituyen un delito derobo con fuerza en las cosas valiéndose de una llave falsa, procede condenarle de conformidadcon la petición formulada por el Ministerio Fiscal como autor de un delito continuado de robocon fuerza en las cosas de los artículos 238.4º, 239 y 240 del Código Penal , con laconcurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia deprimera instancia, fijándose la pena, por aplicación del artículo 74.1 y 2 del Código Penal y sudoctrina jurisprudencial interpretativa, en su mitad superior, esto es, en la extensión de dosaños y un día de prisión.

SAP AB 702/2011Robo o estafa: Uso indebido de tarjetas de crédito o cartillas de ahorro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.

Por la representación de Octavio se interpone recurso de apelación contra la resolucióndictada en la instancia solicitando su revocación y que se dicte otra absolutoria de los delitos derobo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.4º,239.2º y 240 y falta de hurto delartículo 623 del Código Penal que se le imputan y en su lugar se le condene únicamente comoautor de un delito de estafa del artículo 248.2 del C.P, tal como subsidiariamente solicitó elMinisterio Fiscal, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción ytrastornos de personalidad a la pena de tres meses de prisión y accesorias e indemnizar aRegina en la cantidad de 970 euros ya que a su entender es errónea la calificación jurídica delos hechos probados que efectúa la juzgadora de instancia de robo con fuerza en las cosas delos artículos 237, 238.4º,239.2º y 240 ya que la obtención de dinero de un cajero automáticoutilizando una tarjeta ajena debe ser subsumido en el artículo 248.2 del Código Penal sin que sehayan acreditado los otros hechos que se le imputan( sustracción de una cazadora, unachaqueta de punto y 20 euros a Regina ) para condenarle como autor de una falta de hurto.

[…]

A tales argumentos, por sí solos suficientes, se puede adicionar que con la entrada envigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica la Ley Orgánica10/1995, de 23 de noviembre , del Código penal, el legislador penal ha optado también, en lacontroversia existente, por las tesis recogidas en las dos Sentencias consignadas, con lainclusión del subapartado letra c), en el apartado 2 del artículo 248 del Código penal , en lossiguientes términos: "c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, olos datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio desu titular o tercero".

FALLO

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación deOctavio contra la sentencia dictada en fecha 25 de Febrero de 2011 por la IlustrísimaMagistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Albacete debemos revocar y revocamos parcialmente lamisma en el sentido de que se absuelve al acusado del delito de robo con fuerza en las cosas delos artículos 237, 238.4º,239.2º y 240 y en su lugar se le condena como autor de un delito deestafa del artículo 248.2 del C.P concurriendo la circunstancia atenuante analógica […]



SAP M 5714/2011Delito continuado de robo. Equiparación de la tarjeta de crédito a llave falsa.


SEGUNDO.

Marí Trini en ningún momento ha reconocido que le dejara su tarjeta, ni antes ni despuésde su ingreso, y que nunca le permitió operar con ella.

La alegación del apelante de que puesto que habían tenido una relación sentimentaldurante tiempo sus patrimonios habían estado unidos y que ambos podían usar indistintamentela tarjeta de crédito de Marí Trini, es totalmente incorrecto. Tan solo en el caso de que existavínculo matrimonial, se puede presumir, si no hay pacto en contra, que rige el régimen desociedad de gananciales, según estable el art. 1.316 del CC. En otro caso, como en el presente,que existió una relación de hecho, cada persona conserva, como no podía ser otra manera, laplena disposición y titularidad de sus bienes e ingresos a menos que exista pacto en contrario, ylo que se debe probar es que hay pacto en contra, no que no lo hay. Es más, ni siquiera se haacreditado que fuera cotitular o autorizado de la cuenta bancaria de donde se disponían losfondos.

Entendemos pues que ha quedado acreditado la sustracción de dinero de la cuenta de laperjudicada usando su tarjeta de crédito y su número secreto sin la autorización de ella, lo queviene a ser calificado como un delito de robo con fuerza. Así la STS de 26-12-2000EDJ2000/67071 señala que "es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, anterior y posterior a laentrada en vigor de Código penal de 1995, que subsume en el delito de robo con fuerza en lascosas los apoderamientos de dinero utilizando tarjetas de crédito de las que se conoce elnúmero secreto que permite el acceso a los fondos depositados. (Cfr. SSTS. 1658/ 98, de 17 dediciembre EDJ1998/30983, 427/99, de 16 de marzo EDJ1999/2592 y 666/99, de 29 de abrilEDJ1999/13690). La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el apoderamiento dinerario através de la introducción en el cajero automático de una entidad bancaria, cualquiera que sea ellugar de su ubicación conociéndose el número secreto constituye un delito de robo fuera ya desu conexión con la sustracción inicial de la tarjeta, porque tiene lugar el apoderamiento de unacosa mueble sin la voluntad de su dueño mediante el uso de una llave falsa, dado que la tarjetamagnética obtenida según se declara probado tiene la consideración de llave falsa".

Ya la sentencia de STS 16-3-99 EDJ1999/2592 recordaba, por su parte, que "desde hacemás de una década este Tribunal ha señalado, que el concepto de llave no es rigurosamentesemántico o literal, sino funcional - sentencias de 5 de noviembre de 1987 EDJ1987/8074 , 6 demarzo de 1989 EDJ1989/2485 y 27 de febrero de 1990 EDJ1990/2178 - habiéndose destacadoya desde las sentencias de 21 de septiembre de 1990 EDJ1990/8484 y 8 de mayo de 1992, quesi bien las tarjetas de crédito no son llaves en el puro sentido morfológico de la expresión, loson en el aspecto funcional en cuanto sirven en la práctica para accionar el cierre del local queda acceso al Cajero automático o para abrir el receptáculo del mismo cuando está situado en elexterior".

Es decir que el hecho de que se apoderase de la tarjeta de Marí Trini y de que la usaseuna vez que la relación se había roto y sin su consentimiento, trasforma el apoderamiento enrobo al entenderse por la jurisprudencia que el uso de la tarjeta de crédito equivale al uso dellave falsa u obtenida ilícitamente, lo que transforma el mero hurto en robo con fuerza.

Por ello entendemos, primero, que está acreditado el apoderamiento por la declaracióntestifical de Marí Trini y de su padre, y segundo entendemos que la calificación jurídica escorrecta.



SAP PO 2767/2012Estafa y utilización de tarjetas de crédito y/o débito.


SEGUNDO.

[…]

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser paraacceder al interior de los objetos muebles cerrados (v. gr.: se descubre la clave y se accede alinterior de la caja fuerte). Pero en este tipo de estafas informáticas, no se accede al interior delcajero, es decir, al depósito donde se conserva el total del dinero de la máquina, sino que elaparato entrega por sí una cantidad seleccionada de tal depósito de dinero y como acto dedisposición deja incluso constancia contable de la operación.

[…]

SAP M 5267/2012Estafa. Robo con fuerza en las cosas. Calificación como estafa y no como robo de los

empleos fraudulentos de la tarjeta de crédito.


SEGUNDO.

[…]

Pues bien, a día de hoy, el art. 248 del Código Penal ya ha sido modificado por L.O.5/2010 de 22 de junio que ha introducido el apartado c) del punto 2 en los mismos términosque se recogían en el anteproyecto de 2006, de forma tal, que la duda al respecto ha sidodespejada, sin que a ello obste la modificación que también se ha efectuado en el art. 239 delCódigo Penal añadiendo el último párrafo que hace alusión a las tarjetas , magnéticas operforadas, asimilándolas al concepto legal de llave falsa, puesto que tales tarjetas son las quepermiten el acceso a un lugar cerrado y no las de crédito o débito, cuya utilización paraapoderarse de dinero ajeno está expresamente prevista en el art. 248.2 c) del Código Penal . Enresumen, se debe aplicar la estafa -frente al robo con fuerza en las cosas- en su número 2º Cdel art. 248 del Código Penal , por la tipificación de la conducta de forma expresa, siendo estetexto legal nuevo más beneficioso para los acusados, y ya vigente a la fecha del dictado de laresolución impugnada.

TERCERO.-

No obstante lo anterior, la imposibilidad de condenar al acusado como autor de un delitode estafa en virtud del principio acusatorio, debe llevar a esta Sala al dictado de unpronunciamiento absolutorio.

En este sentido se ha pronunciado esta misma Sección 7ª de la Audiencia Provincial de 17de octubre de 2011, a cuyos fundamentos nos remitimos y que concluye sintéticamente que nopuede considerarse que el delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de estafa puedanentenderse homogéneos, ya que es evidente que el tipo penal por el que el recurrente ha sidocondenado, la estafa , incluye un elemento diferencial del delito de robo como es el engaño, deforma que el cajero entrega el dinero como consecuencia de la manipulación informáticaconsistente en la introducción de la clave del propietario que ha sido obtenida, en el presentesupuesto de manera ilícita.

[…]



SAP V 5751/2014Delito continuado de apropiación indebida o de robo con fuerza en las cosas.

Extracción de dinero de un cajero usando el número personal obtenido ilegalmente.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

SEGUNDO.

La calificación jurídica que se hace en la sentencia de primera instancia, estimandocometido un delito de apropiación indebida, no puede ser acogida, porque la acusada seapoderó de un dinero, extrayéndolo de la cuenta bancaria de la fallecida, que precisamente portal razón -el hecho de estar fallecida no podía recibirlo en calidad de depósito o deadministración. Si hizo esas extracciones tras la muerte de la titular de la cuenta bancaria, laacusada recibió el dinero a título de dueña de facto, y esto solo podría constituir un delito deestafa informática del artículo 248.2 del Código Penal (en su anterior redacción) o un delito derobo con fuerza en las cosas de los artículos 238.4 º, 239 y 240 del Código Penal , que es latesis mantenida por la acusación particular, al haberse adherido al recurso de apelaciónprecisamente con el objetivo de mantener esta petición, citando una sentencia dictada por estemismo tribunal, número 392/2011, de 3 de junio , que inevitablemente ha de ser transcrita,porque se trata de un caso similar al ahora enjuiciado:

"Sostiene el Ministerio Fiscal que la conducta de extracción de dinero en un cajeroautomático valiéndose de una tarjeta sustraída a su legítimo propietario, conociéndose tambiénel pin o los números que constituyen su clave de acceso, constituye un delito de robo con fuerzaen las cosas mediante el empleo de una llave falsa. Esta tesis se opone a la acogida en lasentencia apelada. Y esta cuestión ya fue abordada por esta Sección Tercera de la AudienciaProvincial de Valencia en su Sentencia de 15 de diciembre de 2009, en la que se indicó losiguiente:

[…]

Se advierte así que la jurisprudencia no es actualmente unívoca en este caso concreto, detal manera que unas sentencias subsumen el hecho en el delito de robo con fuerza mediante elempleo de llave falsa y otras sentencias lo consideran como constitutivo de una estafa medianteel empleo de un artificio semejante a la manipulación informática. Como sea que no existeunanimidad jurisprudencial y que ciertamente cabe subsumir el hecho enjuiciado en el delito derobo o en el de estafa, sin que en ninguno de ambos casos se produzca una vulneraciónjurídica, ha de considerarse acertada la decisión judicial recurrida que estimó cometido el delitode robo con empleo de llave falsa, por lo que debe ser confirmada íntegramente la sentenciaapelada.'

En el caso ahora enjuiciado debe mantenerse la solución diferente de la contenida en lasentencia apelada, en la cual se estimó que el hecho constituía un delito de estafa y, porexigencias del principio acusatorio, al no haberse acusado por estafa sino por robo, procedía laabsolución del acusado por razón de tal delito. Como sea que se estima que los actos deextracción dineraria realizados en cajeros automáticos por el acusado constituyen un delito derobo con fuerza en las cosas valiéndose de una llave falsa, procede condenarle de conformidadcon la petición formulada por el Ministerio Fiscal como autor de un delito continuado de robocon fuerza en las cosas de los artículos 238.4 º, 239 y 240 del Código Penal"



SAP M 11246/2014Robo con fuerza en las cosas. Falta de hurto. Falta de estafa. Prueba indiciaria.

Concepto de llaves falsas.


PRIMERO.

Ahora bien, respecto a la calificación jurídica de los hechos entiende esta Sala que existeuna cierta confusión entre los Fundamentos Jurídicos de la sentencia y la parte dispositiva de lamisma, pues aparentemente, el primero hecho, la sustracción del bolso del Colegio NuestraSeñora de las Delicias sería constitutivo de un delito de robo con fuerza en las coas, y elsegundo hecho, la adquisición de los dos bonómetros sería constitutivo de una falta de hurto, yasí podría deducirse del Primer Fundamento Jurídico, teniendo en cuenta el desarrollocronológico expresado en el relato de hechos probados de la sentencia. Sin embargo, comoseñalaremos posteriormente, hemos de aclarar, de acuerdo con la fundamentación de lasentencia, los hechos ocurridos en el Colegio, al no concurrir fuerza alguna en la sustracciónpues se considera que no hay escalamiento ni rotura o forzamiento de ventana, los hechosserían constitutivos de una falta de hurto, por cuanto que los efectos no superan los 400 euros.Y los actos realizados en la estación de Metro, serían constitutivos del delito de robo al utilizarseuna llave falsa para ello, artículo 248.4 del Código Penal.

SEGUNDO.

Por lo que se refiere a la falta de hurto, el recurrente estima que los hechos referidos adicha infracción son los realizados en la estación de Metro, y no negándose la autoría de loshechos, se califican en cambio como de una falta de estafa y no de hurto, y al no haberseacusado por ello, debe 3 absolverse de la misma al acusado. Discrepa esta Sala también delargumento utilizado por el recurrente pues existe abundante jurisprudencia según la cual seconsideran llaves falsas las tarjetas de crédito sustraídas a su legítimo propietario. Y así, la STS5-11 1987, se refiere en relación al antiguo 504.4, "uso de llaves falsas, ganzúas u otrosinstrumentos semejantes", a haber sido interpretado por la doctrina de esta Sala "en el sentidode que el empleo de cualquier instrumento, distinto de la llave legítima, que resulte idóneo paraabrir una puerta cerrada, se constituye en medio de fuerza que convierte en delito de robo lasustracción de la cosa mueble ajena, lo que quiere decir que la semejanza exigible entre lasllaves falsas y ganzúas y cualquier otro instrumento es de índole meramente funcional y nomorfológico", bastando que el instrumento en la práctica sea apto para accionar un mecanismode cierre de una puerta dejando abierto y expedito lo que previamente estaba cerrado. LasSSTS 6-3-1989 y 27-2-1990, inciden en que el concepto de llaves falsas no se corresponde conel significado vulgar y usual de la misma sino que es eminentemente funcional. La STS 20-9-1990 , tratándose del supuesto tan debatido en su momento de las tarjetas bancarias o decrédito, incide en lo anterior, haciendo especial hincapié en que dicha funcionalidad, quepermite entender como llaves las referidas tarjetas, lo que "no agrava el principio de legalidadporque no existe una extensión analógica de 'llave' superadora del artículo 25 CE , sino unasimple aplicación analógica expresamente autorizada en el Texto penal bajo la fórmula legal deenumerar o mencionar previamente algunos medios concretos, de suerte que el juicio desemejanza o analogía no queda entregado a la libre valoración del Tribunal", lo que es relevantecomo después veremos. La de 8-5-1992 que se ocupa extensamente de la cuestión en relacióntambién especialmente con las tarjetas y la doble función de las mismas como llaves en sentidoestricto que permiten acceder al continente donde se ubica el cajero y como instrumento queactiva el funcionamiento de este último. También la 25-4-1996, y, por último, la de 16-3-1999que compendia la anterior doctrina al respecto también en un caso de tarjetas magnéticas,afirmando, a los efectos del delito de robo, "que la llave no tiene que ser un instrumentometálico o compuesto de un material determinado, como dice la definición primera que nos



ofrece al respecto el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, pudiendo ser decualquier material y cualquiera que sea el mecanismo de apertura o cierre, exigiéndosesimplemente que sirva para abrir o cerrar tal mecanismo sin producir rotura, con cuyautilización conforme a su propio destino se logra acceder al lugar o al interior del objeto dondese encuentra la cosa mueble que se sustrae". Después de la entrada en vigor del CP/1995, elúltimo párrafo del nuevo artículo 239 equipara a llaves por asimilación legal las tarjetas,magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia...". A la vista dela doctrina expuesta en el presente Fundamento y habiendo quedado probado que el acusadointentó extraer varios bonómetros de la máquina expendedora utilizando para ello la tarjetabancaria sustraída previamente a su titular, por lo que los hechos serían constitutivos de undelito de robo con fuerza en las cosas, que al o haber podido disponer de manera efectiva detales bonómetros, al ser sorprendido por un Guardia Civil de paisano, lo sería en grado detentativa. Por lo tanto, y reiterando lo dicho anteriormente, la calificación de la sentencia escorrecta y en definitiva debe mantenerse la misma en todos sus términos.

SAP SE 2731/2014resumen aclaratorio estafa / robo fuerza, cajero

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Los hechos declarados probados en el punto anterior son legalmente constitutivos de undelito de estafa previsto y penado en los artículos 248.2c) y 249 del Código Penal, que castigana los que " utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes encualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de untercero”.

Como señala la sentencia del T.S. de.... "La extracción de dinero de cajeros automáticosmediante la utilización de tarjetas ajenas obtenidas mediante sustracción y uso indebido del PINsuscita desde siempre problemas de tipificación.

Ya con anterioridad a la vigencia del actual Código se cuestionó la tipificación de estasconductas como hurto, robo o estafa , y la consulta 2/88 de la Fiscalía General del Estadosostuvo, al desestimar la calificación como estafa ante la dificultad de apreciar los elementosengaño y error (solo posibles de persona a persona), la procedencia de la calificación como robocon fuerza en las cosas, por entender comprendida en el concepto legal de llave falsa la tarjeta,afirmando que así como la llave por la sola introducción en la cerradura no produce la aperturadel objeto cerrado, sino que precisa después de ciertas maniobras, el hecho de que a laintroducción de la tarjeta deba seguir la pulsación del número secreto no priva a aquélla de sucarácter de llave.

En este sentido la STS. 19.4.81 declaró que " mal puede concluirse la perpetración de undelito de estafa por parte del procesado, al impedirlo la concepción legal y jurisprudencial delengaño, ardid que se produce e incide por y sobre personas, surgiendo en el afectado un viciode voluntad por mor de la alteración psicológica provocada. La "inducción" a un acto dedisposición patrimonial sólo es realizable frente a una persona y no frente a una máquina,implica una dinámica comisiva con acusado substrato ideológico. Con razón se ha destacadoque a las máquinas no se las puede engañar, a los ordenadores tampoco, por lo que los casosen los que el perjuicio se produce directamente por medio del sistema informático, con el quese realizan las operaciones de desplazamiento patrimonial, no se produce ni el engaño ni elerror necesarios para el delito de estafa.

Por ello y en congruencia con esta postura se consolidó en la jurisprudencia el considerarestos hechos como robo con fuerza en las cosas, equiparando la tarjeta a la llave, dando a ésta



un concepto funcional y no meramente semántico o literal ( SSTS.21.3.88 , 6.3.89 , 27.2.90 ,21.9.90 , 21.11.91 , 8.5.92 , 21.4.93 , 25.4.96 ).

Con la promulgación del CP. 1995, parte de la doctrina ha señalado que teniendo encuenta los arts. 238 y 239 que consideran la tarjeta magnética como llave y además reputancomo fuerza en las cosas el descubrimiento de las claves de los objetos muebles cerrados parasustraer su contenido, estos supuestos de uso de tarjetas encajan con mayor claridad en elrobo con fuerza en las cosas.

Tesis, que ciertamente, ha sido respaldada en sentencias del TS como, la STS. 427/99 de16.3 que señala "Con relación al nuevo art. 248.2 hay que entender que dicho fraudeinformático no contempla la sustracción de dinero a través de la utilización no autorizada detarjetas magnéticas sobre los denominados "cajeros automáticos", porque la dinámica comisivano aparece alejada de la clásica de apoderamiento, aunque presenta la peculiaridad de laexigencia del uso de la tarjeta magnética para poder acceder al objeto material del delito. Nosupone por ello el uso de la tarjeta por el no titular la manipulación informática o artificiosemejante que requiere el precepto; y la núm. 669/99 de 24.4 que en la misma línea absuelvede estafa y reputa robo con fuerza.... para reservar la regulación específica que contempla elart. 248.2 , a la sanción de comportamientos en los que concurra la manipulación, sin ampliarlaa supuestos en los que dicha maniobra informática o artificio contable no existe al tratarse deutilización de una tarjeta legitima encontrada o sustraída a un titular".

Ahora bien esta calificación de robo con fuerza en las cosas ha sido objeto de crítica porparte de la doctrina con apoyo en algunas resoluciones del TS. Así se precisa que, aunquedentro del concepto de llave estén legalmente incluidas las tarjetas o instrumentos electrónicosque sirven para abrir cierres, tales como puertas o cajas, debe negarse la consideración comollaves de las tarjetas cuando se precisa la introducción de una clave digital, basándose en que loque entonces realiza la función de apertura del cajero y el inicio de los procedimientos quepermiten el acceso al dinero no es la tarjeta en sí, sino los elementos contenidos en la bandamagnética, de naturaleza incorporal y ajenos por tanto al sentido "corporal" de las llaves ennuestro derecho.

Por otra parte, no basta con que la tarjeta sea llave, es necesario que ésta haya sidoempleada para acceder al lugar en el que las cosas se guardan. La fuerza en las cosas típica delrobo es aquella precisa para "acceder al lugar donde éstas se encuentren", tal y como lo definelegalmente el art. 237 CP. Y el dinero en los cajeros se halla en un cajetín en el interior delmismo al que en ningún momento se accede.

Al operar con la tarjeta en un cajero, lo esencial es que se introducen datos en elordenador y que el sistema efectúa una disposición patrimonial no consentida con el titular quese llega a registrar contablemente. Es accesorio que se acceda con la tarjeta (lo que no siemprees así) al recinto donde se halla el cajero y no cabe afirmar que se acceda al lugar donde eldinero se guarda. Los arts. 238 y 239 no son aplicables a estos supuestos. El empleo de latarjeta como llave permite calificar de robo cuando con la misma se accede al lugar donde estánlas cosas (v.gr.: la tarjeta es la llave de la habitación del hotel a la que se consigue entrar pararobar algún objeto).

Igualmente el descubrimiento de las llaves a que se refiere el art. 238.3 ha de ser paraacceder al interior de los objetos muebles cerrados (v .gr.: se descubre la clave y se accede alinterior de la caja fuerte). En nuestro supuesto no se accede al interior del cajero, es decir, aldepósito donde se conserva el total del dinero de la máquina, sino que el aparato entrega por siuna cantidad seleccionada de tal depósito de dinero y como acto de disposición deja inclusoconstancia contable de la operación.



Por tanto, lo esencial es que se produce una operación informática -introducir la tarjeta,teclear el número clave y seleccionar importe- que lleva al aparato a efectuar una "transferenciano consentida de un activo patrimonial". Pero la disposición de la maquina es voluntaria y porello no es posible afirmar que existe el "apoderamiento" propio del robo que exige que seproduzca contra la voluntad - o al menos sin la voluntaddel dueño. Apoderarse implica laausencia de voluntad del tradens, y en la estafa el tradens (persona o cajero) entrega el dinero,ya sea por engaño en la estafa común o por la manipulación del sistema en la estafainformática.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre "la lucha contra elfraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo", de fecha 28 de Mayo de2001", dispone en su art. 3 º que "Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias paragarantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de formadeliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...)mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticosespecialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos

De ahí se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de lasconductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistemapor parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulacióninformática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el número secreto deotro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido almargen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos enel sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta demanipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP.

Esta interpretación, ciertamente problemática, la introducción del apartado c al art. 248.2del Código Penal , ha alterado en buena medida la definición legal de estafa al introducir en elapartado al castigar, por cuanto el uso de tarjetas en cajeros se recogería ahora en este tipoespecial, resolviendo así las dudas suscitadas acerca de su calificación, evidenciando la voluntaddel legislador de calificar como estafa, los empleos fraudulentos de tarjeta en todo caso(operaciones en "cualquier clase" indica la Exposición de Motivos), ya en establecimientoscomerciales y por ello ante personas o directamente ante terminales informáticos aun cuandoen ellas se utilizare una clave o número PIN.



SAP Z 2424/2015ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)


CUARTO.

Por otra parte los hechos aquí enjuiciados son constitutivos de un delito continuado deestafa del artículo 248 en relación con el 250.1 6 º y 74 del Código Penal.

En efecto son requisitos para le existencia de este delito:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es frutodel ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para laconsecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tenersuficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspasopatrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivosdel estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia deseriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especificosupuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimientoinexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo unafalsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce eltraspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente esdecir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia delerror y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensamblala actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquiercomportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa laproducción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurranen una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo delagente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo eldolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo dela estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta esdecir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del errorprovocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima

SEXTO.

Respecto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados. b) denaturaleza inequívocamente acusatoria. c) que sean plurales o siendo único que posea unasingular potencia acreditativa. d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar. e)que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuantoa la deducción o inferencia es preciso: a) que sea razonable, es decir, que no solamente no seaarbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y laexperiencia. b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el datoprecisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas delcriterio humano».



SAP M 3210/2015Estafa mediante manipulación informática. Punición del delito continuado. Dilaciones

indebidas. Error en la valoración de la prueba.


SEGUNDO.

En el segundo motivo del recurso se argumenta la falta de tipicidad de la conducta. Segúnel recurrente, estas conductas de usar tarjetas de crédito ajenas sin la autorización de sutitular, se encuentran tipificadas expresamente a partir de la reforma vigente a partir del 22diciembre 2010, y por tanto, posterior a los hechos que ahora se enjuician. Y en este caso, nohubo engaño ni artificio semejante, puesto que su defendido carece de conocimientosinformáticos, tal y como declaró en el juicio, se encontró la tarjeta en la calle, y para realizar lascompras no se le pidió ningún DNI.

Para analizar esta cuestión, hay que partir de los hechos declarados probados. En losmismos, y en lo que nos interesa ahora, se viene a exponer que, el acusado, por un mediodesconocido, se hizo con una tarjeta de crédito ajena y con la cual efectuó dos compras porinternet, una consistente en una pizza y otra una cámara de fotos.

Ciertamente con la reforma del art.248 CP llevada a cabo mediante la LO 5/2010, setipificaron expresamente este tipo de conductas. Pero eso no significa que anteriormente lasmismas no fueran atípicas, dado que ya la jurisprudencia las venía contemplando en elart.248.2 Cp. Este precepto, en su redacción anterior a dicha reforma, castigaba a los que conánimo de lucro, "valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante"conseguían la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio detercero.

En este sentido, la STS 860/2008, de 17 de diciembre, contemplaba un caso muy similaral de ahora. En resumidas cuentas, se trata de una empleada que transfiere a sus cuentascantidades, utilizando la banca por internet no protegida por clave, sin autorización de laempresa. En dicha sentencia se establece " Pues bien como se dice en la STS. 2175/2001 de20.11 ( RJ 2002, 805) , la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en latipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificiosemejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un terceroadmitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o detransferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de losque la máquina actúa en su función mecánica propia

[…]

En este extremo de la cuestión de cuáles son los artificios semejantes las SSTS. 369/2007de 9.5 (RJ 2007, 3577) y 1476/2004 de 21.12 (RJ 2004, 8252), […]

SAP B 891/2015ESTAFA, ROBO CON FUERZA, CAJERO.


SEGUNDO.

Con anterioridad a la publicación de la Reforma introducida en nuestro Código Penal por laL.O. 5/2010 de 22 de junio , existía jurisprudencia que subsumía en el delito de robo con fuerzaen las cosas los apoderamientos de dinero utilizando tarjetas de crédito de las que se conoce elnúmero secreto que permite el acceso a los fondos autorizados , en la medida en que podía



entenderse que se producía el apoderamiento de una cosa mueble en contra de la voluntad desu dueño mediante el uso de una llave falsa en los términos en que ésta resulta definida en elúltimo párrafo del art 239 C.P . ( entre otras ( entre otras STS 666/1999 de 29 de abril ,35/2004 de 22 de enero ) Sin embargo aunque en la generalidad de los casos los tribunaleshabían aceptado tal tesis , en algunos casos y dado que la tarjeta , mucho más allá de sufunción como medio de apertura se presenta como un instrumento de legitimación en elejercicio de un derecho de crédito frente a la entidad financiara - con base a la relación jurídicaprevia entre el titular de la tarjeta y entidad emisora , se consideró como posible incluir lautilización de las tarjetas en cajeros automáticos en el tipo de la estafa informática del art 248.2( STS 9 de mayo de 2007 ) , y ello a pesar de que en tal caso no se producía la manipulaciónque , en principio requiere la apreciación del tipo.

El actual art 248.2 apartado c) introducido por la Reforma L.O. 5/2010, dispone quetambién se consideraran reos de estafa " los que utilizando tarjetas de crédito o débito ocheques de viaje o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquierclase en perjuicio de su titular o de un tercero”. A la vista del nuevo párrafo introducido yaunque de hecho, la introducción de ese nuevo párrafo no haya venido acompañada de unamodificación en los arts. 238 y 239 que permiten la asimilación de las tarjetas a las llaves falsas, en el presente caso , parece procedente la apreciación del tipo previsto en el art 248.2 c) ,teniendo en cuenta que las tarjetas no fueron perdidas por su propietario ni obtenidas pormedio que constituya infracción penal ( supuestos contemplados por el art 239.2 C.P .) y queninguna manipulación fue efectuada sobre ellas ( supuesto previsto por el art 248.2 a)) ,resultando claro eso sí, que fueron indebidamente utilizadas en perjuicio de su titular . Laaplicación del mencionado apartado al presente caso no se ve obstaculizada por el hecho de quela conducta sancionada se haya incluido en el ámbito de la estafa (lo que implica la necesidadde probar " el engaño ") puesto que, en definitiva, los apartados incluidos en el número 2 delart 248 se definen como modalidades asimiladas al tipo básico de la estafa contemplado en elapartado 1 del precepto señalado. Puesto que la acusada realizó durante el periodo que abarcadel 16 de junio al 27 de julio diversas e idénticas acciones que respondían todas ellas a un planpredeterminado será de aplicación lo dispuesto en el art 74 del Código Penal.

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