Estudio Oré Guardia BOLETÍN 37 1 de ... · 3 La legítima defensa se analiza en la...

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Estudio Oré Guardia

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BOLETÍN 37

1 de febrero de 2012

CONTENIDO:

I. REPORTE

1. La legítima defensa………………………..………………………………………..2

II. ESPECIAL

1. Teoría del caso y legítima defensa imprudente. Análisis del caso

Gastón Masilla Yupanqui………..……………………………………………...9

2. La motivación del auto de la prisión preventiva, a propósito del

caso Gastón Mansilla Yupanqui ………………………………………….…21

III. REPORTE CONSTITUCIONAL

1. La participación ciudadana como expresión de una democracia

directa.………………………………………………………………………………….26

IV. RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

1. La influencia del normativismo en la Dogmática

actual……………………………………………………………………………………28

2

REPORTE

LA LEGÍTIMA DEFENSA (*)

I. INTRODUCCIÓN La legítima defensa constituye uno de los institutos del Derecho penal recogidos en todos los ordenamientos jurídicos de occidente y su desarrollo se remonta al derecho romano en la “Ley de las doce tablas” (451-449 A.C) y, posteriormente, en el “Digesto” (533 D.C). Los romanos incorporaron la legítima defensa a su legislación con categoría de axioma considerándola como un derecho natural que salvaguardaba la persona y los bienes patrimoniales siempre que la agresión a dichos bienes esté acompañada de peligro para el propietario1. Es decir, se le dio un contenido personal o individual, criterio que perduró en la edad media (en el derecho feudal canónico) y en los códigos de la modernidad. A pesar de su antigüedad, el análisis y discusión sobre este instituto se mantiene vivo en la actualidad. En el Perú, el 12 de febrero del 2003, mediante la Ley Nº 27936, se modificó el artículo 20 del Código Penal, regulando a la legítima defensa de la siguiente

(*) Por Eduardo Alcócer Povis 1 El instituto de la legítima defensa fue reconocido en

todos los tiempos, así en la India antigua aparece las leyes del Manu: “Para proteger a una mujer o un brama el que

mata justamente no es culpable. VII.349” “Matar a un

hombre que comete una tentativa de asesinato en público

o en privado en modo alguno hace culpable al homicida,

es el furor dela lucha contra el furor. VIII.351”. En la Grecia antigua se permitía la legítima defensa de la persona, su vida e integridad corporal, además de la defensa de terceros y del pudor, y procedía “no sólo contra el ladrón

nocturno, sino también contra el ladrón diurno”.

forma: “Está exento de responsabilidad

penal:…inc.3: El que obra en defensa de bienes

jurídicos propios o de terceros, siempre que

concurran las circunstancias siguientes: a.

Agresión ilegítima. b. Necesidad racional del

medio empleado para impedirla o repelerla. Se

excluye para la valoración de este requisito el

criterio de proporcionalidad de medios,

considerándose en su lugar, entre otras

circunstancias, la intensidad y peligrosidad de

la agresión, la forma de proceder del agresor y

los medios de que se disponga para la

defensa. (parágrafo modificado por la Ley

antes mencionada). c. Falta de provocación

suficiente de quien hace la defensa”.

II. CONCEPTO Aun cuando las clásicas definiciones de legítima defensa se caracterizan por no alejarse de lo citado en el texto legal, me adscribo a lo señalado por Jiménez de Asúa quien indicó que la legítima defensa es la repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla2.

2 Citado por SUAREZ, Carlos-RODRIGUEZ, Mira. Manual de

Derecho Penal. Pág.200. Además, Existen innumerables definiciones que sobre este instituto desarrollaron diversos juristas, así Eusebio Gómez señala que “La

legítima defensa consiste en la reacción violenta que se

traduce en un hecho objetivamente delictuoso, contra un

ataque injusto, actual y grave”, el tratadista italiano Enrique Pessina dice: “la legítima defensa no es otra cosa

que la impotencia de la sociedad de acudir en socorro el

individuo injustamente atacado”, asimismo el jurista italiano Julio FIORETTI afirma que “Toda agresión revela la

temibilidad en el agente y el impedimento o repulsa a esta

agresión por parte del agredido es de interés particular y a

la vez un acto de justicia social…el ejercicio de la legítima

3

La legítima defensa se analiza en la antijuridicidad, es decir, si una persona alega actuar bajo este instituto se entenderá que si bien su conducta es subsumible en un tipo previsto en la parte especial del Código Penal, puede ser que su comportamiento se halle justificado por la concurrencia de una causa de justificación; si ello ocurre, faltará la antijuridicidad de la conducta por lo que la misma no podrá ser entendida como delito3. De este modo el tipo del delito fundamenta positivamente el injusto y las causas de justificación -como la legítima defensa- la excluyen4. Además, el considerar a la legítima defensa como causa de justificación trae como consecuencia que la participación en la legítima defensa es impune, pues, si la defensa no constituye un acto ilícito, entonces, la participación (inducción, cooperación, complicidad en ese acto) no supone sino incitar a realizar algo lícito o

defensa representa una función social en cuyo

cumplimiento tiene interés, no sabría decir si mayor la

sociedad o el individuo agredido en sus derechos…La

legítima defensa es un derecho en sentido objetivo porque

es una norma que representa una condición necesaria

para la existencia de la sociedad humana y es un derecho

en sentido subjetivo porque otro nombre no se podría dar

a la facultad que tiene toda persona de obrar conforme al

interés social y propio” ALARCON RIVAS, Manuel. Legítima Defensa. Lima.1993.Pág.2-3 3 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7ª

Edición. Barcelona. 2004.Pág.415. Dice: “Adviértase que,

según esto, la comprobación última de la antijuridicidad

de una conducta tiene carácter negativo. Primero se

trataba de determinar si concurrían positivamente los

elementos fundamentadores del injusto penal –esto es si

se realizaban los elementos específicos de un tipo de

injusto penal-. Ahora, en cambio, importa averiguar a

continuación si concurre alguna causa que excluya la

antijuridicidad. Si no concurre ninguna causa de

justificación, el hecho será sin más antijurídico”. 4

LUZON PEÑA, Diego M. Aspectos esenciales de la legítima defensa. Barcelona.1978.Pág.109. Señala que “Con arreglo a la terminología dogmática respecto de las

eximentes, ello quiere decir que la legítima defensa es una

causa de exclusión de la antijuridicidad o de exclusión del

injusto, o bien, empleando el termino preferido por la

doctrina absolutamente dominante, una causa de

justificación”.

permitido, por lo que dicha conducta será impune. Asimismo, otra consecuencia significaría entender que la defensa del tercero es lícita precisamente porque el fundamento de la defensa es objetivo, es decir, el fundamento de la legítima defensa (con esto me adelanto al próximo punto) consiste en la necesidad de que el orden jurídico sea defendido y que, asimismo, lo sea el bien jurídico contra la agresión antijurídica, es más, si el agredido se encuentra en la incapacidad de defenderse, entonces, el mismo ordenamiento jurídico deseará que lo haga algún tercero. Por último, el considerar que la legítima defensa es una causa de justificación no solamente exime de la pena a quien lo invoca, sino también de responsabilidad civil, ello es aplicable al caso peruano no obstante el Código señale “está

exento de responsabilidad penal”. III. FUNDAMENTO El fundamento histórico en que se basa esta causa de justificación tiene una doble dimensión: por una parte individual, de origen romano y expresivo de un derecho subjetivo fundamental; y por otra parte colectivo, de origen germánico y de defensa del orden colectivo. El primero está en referencia a la persona, al individuo como ser social (en su interrelación con otras personas) e implica por ello la defensa de su persona o derechos. El segundo, en cambio, hace referencia al ordenamiento jurídico y de la defensa que de él se hace al defenderse a la persona y sus derechos 5 . De allí que no sólo debe acentuarse en la protección de del ordenamiento jurídico per se, pues ello podría provocar poner por encima de la persona al mismo ordenamiento jurídico “legitimando” el abuso y la arbitrariedad. Por otro lado, el ejercicio del derecho de defensa (en su

5 LUZON PEÑA, Diego. Curso de Derecho Penal. Parte

General I. Madrid.1978.Pág.58.

4

sentido material) por parte de la persona no es irrestricto pues tiene su límite en el criterio racional del control de su conducta (como veremos más adelante)6. En ese sentido, participamos de la idea que la legítima defensa tiene una doble base en su fundamento, de defensa de la persona y del mantenimiento del orden jurídico, podría decirse que la legítima defensa encuentra su razón de ser en la defensa del derecho en el marco de los bienes jurídicos individuales. IV. REQUISITOS DE LA LEGÍTIMA DEFENSA 4.1. AGRESIÓN ILEGÍTIMA Constituye una agresión todo aquel comportamiento humano que “crea” o “no

asegura” un peligro que ex ante es objetivamente idóneo para lesionar un interés legítimo ajeno. O, lo que viene a ser lo mismo, todo aquel comportamiento humano que origina un peligro para una esfera organizativa ajena. Y, en particular, para los intereses legítimos adscritos a una esfera organizativa ajena en orden a posibilitar su desarrollo. Como se desprende de tal comprensión, el concepto de agresión se restringe al universo de “agresiones ajenas”

7. El peligro debe de ser real, de lo contrario, se daría la llamada defensa putativa. En este supuesto un desconocimiento o falso conocimiento por el sujeto sobre el básico requisito de ser objeto de una agresión ilegítima8. La defensa putativa es un problema 6

En el mismo sentido BUSTOS RAMIREZ, Juan; y HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Vol. II. Madrid.1999.Pág.122. 7

BALDO LAVILLA, Francisco. Estado de Necesidad y Legítima Defensa. Barcelona.1994. Pág.264-265 8 BUSTOS RAMIREZ, Juan; y HORMAZABAL MALAREE,

Hernán. Op. Cit .Pág. 126. Señalan que en la doctrina, se ha sostenido que como la realidad de la agresión hay que apreciarla ex ante, esto es, situándose en el momento de la ejecución de la acción de defensa, bastaría entonces

regido básicamente por reglas del error (si el error es invencible se excluye la responsabilidad penal y si es vencible cabría acudir a atenuar la pena)9. Por ejemplo, un individuo sabiendo temeroso a su amigo, decide darle una broma escondiéndose de noche en la casa de éste pretendiendo asustarlo; cuando el morador entra a su domicilio; pero el amigo creyéndose legítimamente agredido o en peligro, hace uso de su arma y lo mata, sin conocer por supuesto, que se trataba de una broma jugada por gente de su amistad. Bajo la misma línea, no se podría admitir una defensa contra una agresión que ya concluyó, pues la misma carecería del fin de impedir o repeler el ataque. El peligro deber de ser actual e inminente, tal como se desprende tácitamente del texto legal. Es decir, debe haber indicios claros de la peligrosidad de la agresión y que una mayor espera frustre las posibilidades de una defensa, no siendo necesario que haya tentativa10.

con una "creencia racional" para dar por existente la realidad de la agresión. Sin embargo, este planteamiento de estimar bastante una "creencia racional" está reñido con la exigencia del conocimiento de la agresión y también con la existencia de un derecho afectado, como la vida, la salud, el honor, etc. Todo lo más que se da es un sentimiento de inseguridad y ello queda fuera del ámbito de la legítima defensa. 9 Al respecto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

del Perú (Exp. Nº 2432 Lima) señaló lo siguiente: "Las

versiones contrapuestas deben ser analizadas con el

debido equilibrio, para ver si existió en el procesado el

ánimo de causar daño al agraviado sin motivo alguno. De

surgir una duda razonable sobre el accionar del

procesado, quien pudo haber realizado los actos en

defensa propia o no, ante la superioridad numérica de los

supuestos atacantes, o pudo haberlo hecho confundido

ante un solo jalón del agraviado y, por tratarse de un

lugar de poca visibilidad, cabe presumir su inocencia”

10 No debe confundirse con el caso de la llamada “legítima

defensa preventiva” que exige una mera hipótesis o probabilidad de agresión que de producirse, será indefendible o menos defendible, el supuesto va más allá

5

La agresión ha de ser ilegítima, esto es, que el agredido no se encuentre jurídicamente obligado a soportar la agresión11. La agresión ha de ser injustificada o carente de razón. El carácter antijurídico o "ilegítimo"

12 de la agresión no debe estimarse en relación a todo el ordenamiento jurídico, imponiéndose que sea típicamente relevante, esto es, constitutivo de delito o falta13. En cuanto a los bienes jurídicos defendibles o, mejor dicho, de los derechos defendibles; éstos serán todo aquel ligado a la persona o a un tercero. No hay que olvidar, sin embargo, que el ámbito de la legítima defensa se encuentra vinculado a la posibilidad de intervención del Estado, para la defensa de los bienes jurídicos: la defensa del agredido no puede sobrepasar la medida y la forma en que el Estado está dispuesto a defender un bien jurídico. Desde esta perspectiva, se puede poner en relación la actual discusión sobre la innecesariedad de la persecución penal de los llamados "delitos bagatela" y uno de los supuestos que la doctrina alemana propone como restricción de la legítima defensa: las agresiones insignificantes 14 . Los ataques contra bienes del Estado no pueden dar lugar

de esta causa de justificación, sin dejar de lado que pueda tratarse en el análisis del estado de necesidad. En estos casos se estaría frente a una probabilidad o hipótesis futura, pero no frente a una agresión propiamente tal. 11

BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Condiciones para el ejercicio de la legítima defensa. En: Actualidad Jurídica Tomo 112. Lima.2003.Pág.88. 12

Lo antijurídico es contrario a las normas jurídicas. Esta norma que se opone al acto antijurídico no es sólo norma de valoración (en su doble aspecto: positivo, pues valora un determinado bien como merecedor de tutela; y negativo, en tanto desvalora las conductas que en determinadas circunstancias ataca al bien protegido), sino de determinación ya que encauza a las conductas humanas para que respeten los bienes jurídicos valorados. 13

SUAREZ, Carlos-RODRIGUEZ, Mira. Op.Cit. Pág. 204. 14

CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Restricciones Jurisprudenciales al derecho de defensa: Legítima defensa y principio de legalidad. En: Anuario de Derecho Penal. Fascículo III. Ministerio de Justicia. Madrid. 1991. Pág.911.

a la legítima defensa, tampoco los casos de bienes jurídicos colectivos: salud pública, medio ambiente, seguridad pública, etc.15 4.2 RACIONALIDAD DEL MEDIO UTILIZADO PARA REPELER LA AGRESIÓN Si bien la agresión antijurídica es un presupuesto fundamentador de la situación de defensa necesaria, éste no es el único. Así pues, en la situación de defensa necesaria han de existir procedimientos o múltiples procedimientos es ante objetivamente idóneos para evitar la realización del peligro inherente a la agresión. De esta manera, un procedimiento defensivo sólo será considerado necesario cuando sea idóneo, conforme al baremo objetivo ex ante, para evitar el peligro amenazante16. Pues, necesaria es toda defensa idónea17, y por idónea se entiende lo que el Tribunal Supremo Federal Alemán entendió: "medios objetivamente

eficaces que permiten esperar con seguridad

la eliminación del peligro"18 . La necesidad

debe apreciarse por el juez, ex ante, colocándose en la posición del agredido en el momento que sea inminente o inicie la agresión. La especie y la medida de defensa deben ajustarse a la rapidez y a la intensidad de la agresión, el carácter inesperado o no de la misma, las características del agresor, los

15

Existen opiniones que señalan que estos son derechos de carácter social y que pertenecen a todos y cada uno de nosotros. Por tanto, cualquier persona puede defender su derecho propio o ajeno al medio ambiente (por citar un ejemplo), el problema no está en resolver si son defendibles o no, sino el de la "necesidad racional" de la defensa de cada uno. 16

BALDÓ LAVILLA, Francisco. Op. Cit. Pág.306. 17

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. T.I., Fundamentos. Madrid. 1997. Pág. 628. 18

VILLA STEIN, Javier. La Legítima Defensa. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Tomo 12. Lima, 2002. Pág. 280.

6

medios que tenía a su alcance el agredido, así como su estado de ánimo19. De la lectura de la Ley Nº 27936 es claro extraer que para que la defensa del agredido sea racional no es necesario que los medios sean proporcionales (entre el medio agresor y el medio de defensa)20. En principio, ello es correcto, pues, la racionalidad del medio no puede someterse al principio de "proporción

equitativa", ya que la agresión generadora de la defensa puede sorprender a personas de diversa naturaleza, y a su vez, que dispongan de diferentes medios para defenderse21. La racionalidad del medio no es, por consiguiente, referible al medio empleado por el agresor, sino a las posibilidades de defensa del agredido 22 . Claro está, si el atacado dispone de diferentes modos de reaccionar, entonces, sí es requerible que utilice el menos grave o menos lesivo de ellos, dentro de los que sean suficientes para evitar la agresión, así lo expresa el citado texto legal.

19

BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Condiciones para el ejercicio de la legítima defensa”. En: Actualidad Jurídica Tomo 112. Gaceta Jurídica. Lima. 2003. Pág.88. 20

Así lo había establecido la Sala Penal de la Corte

Suprema de Justicia de Lima en la siguiente Ejecutoria

(EXP. Nº 1655-91 Junín): "Para la configuración de la

legítima defensa, como causa de justificación, no se

requiere que exista una proporcionalidad entre la agresión

y el medio empleado para la defensa, sino que este sea

racional. Por lo tanto actúa en un supuesto de legítima

defensa el inculpado que repele el ataque mediante un

disparo al aire y posteriormente dispara a la pierna de su

agresor, en tanto no tenía otro instrumento para

defenderse".

21 JAKOBS, Günther. Sostiene "no importa la

proporcionalidad de los bienes afectados, sino que, la

defensa de bienes materiales, cuando la agresión no se

puede repeler de otro modo, puede amparar hasta la

muerte del agresor". Citado por CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General II, 6º edición. Madrid.1998.Pág.235. 22

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho Penal. Parte General. Barcelona. 1996. Pág.394.

Ahora, ¿el requisito de la racionalidad alcanza sólo se limita al medio? ¿Por qué no a la defensa misma? Si hacemos una lectura literal de la norma diríamos que sí, sólo se limita a los medios para repeler o evitar la agresión, sin embargo, consideramos que la necesidad racional también deberá entenderse de la defensa misma. Por ejemplo; ante el ataque de un niño, no hay necesidad racional de defensa, basta esquivarla. De este modo, hay que distinguir entre la necesidad de defensa, esto es, si la agresión ilegítima pone en peligro a la persona o derechos propios o ajenos, también denominada necesidad en abstracto, y la necesidad del medio defensivo empleado, también denominada necesidad en concreto23. Como indicamos antes, el legislador ha dado parámetros que debe de seguir el juzgador al momento de determinar si concurre la necesidad racional del medio empleado: La intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios que se disponga para la defensa. Se excluye como criterio de valoración a la proporcionalidad de medios. ¿Esto era necesario? Considero que no, pues, en primer lugar, cuando se utilicen medios proporcionales, estaremos en la mayoría de casos ante un medio racional; y en segundo lugar, resulta innecesario que el legislador trate de "cerrar" un concepto que es necesariamente abierto como es "la necesidad

racional del medio empleado", y que es suficientemente desarrollado en doctrina. No cabe duda que tras esta modificatoria debió existir un exacerbado paternalismo del legislador a fin de llenar la deficiente capacidad que lamentablemente ostentan la mayoría de nuestros magistrados24.

23

BUSTOS RAMIREZ, Juan; y HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Op. Cit. Pág.129. 24

La exposición de motivos de la Ley Nº 27936 señala lo

siguiente: "Pese a la variación operada en el Código Penal

7

4.3 FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE La inclusión de este requisito implica el castigo de una acción de defensa racional y necesaria ante una agresión ilegítima que de haberse llevado a cabo podría haber lesionado bienes jurídicos tan importantes como la vida, la libertad o la salud individual. Se exige la falta

del 91 con relación al Código Penal del 24, respecto a la

Legítima Defensa, los operadores del sistema penal

(Policía Nacional del Perú, Ministerio Público y Poder

Judicial) no han aplicado en todo los casos

adecuadamente esta institución. El problema principal se

ha dado sobre un tratamiento excesivamente restringido,

en perjuicio de las personas que se han limitado a

defenderse de alguna agresión delictiva. Esto genera la

sensación que ante el ataque de un delincuente es mejor

dejarse agredir, pues la defensa, en lugar de ser amparada

por el Estado, generalmente da lugar a una sanción. En

este sentido, el presente proyecto de Ley introduce la

exigencia de que la necesidad del medio empleado, a que

se refiere el acápite b del inciso 3) del artículo 20º del

Código Penal, se derive del contexto y de las

circunstancias de los hechos. Ello quiere decir que los

operadores tendrán que tomar en cuenta los elementos

que rodearon a cada hecho específico para determinar si

se ejerció correctamente la legítima defensa. Por ejemplo:

Si se sufre un ataque violento y súbito, del cual se puede

inferir que el atacante desea atentar contra la vida de la

víctima, no es de esperar que ésta pueda reflexionar con

toda calma sobre cuál sería el medio más razonable para

contrarrestar el ataque; la conducta que probablemente

se dará para ejercer la legítima defensa es que la víctima

tome rápidamente cualquier medio que esté a su alcance

para repeler el ataque. Debido a que los operadores del

Derecho Penal suelen optar en estos casos por la vía más

fácil (denunciar y abrir instrucción), basta que en el

atestado policial no se haya realizado ninguna evaluación

sobre la legítima defensa, para que se termine

considerando un acto de esta índole como delito, que así

también lo califique el fiscal y que implique un auto de

apertura de instrucción, incluso con mandato de

detención. Por ello el proyecto obliga al Juzgador que

quiera dictar esta medida a hacer un sustento razonado

de su decisión, rechazando con fundamentos concretos

que no tiene asidero la alegación del procesado de que

actuó bajo legítima defensa.

de provocación suficiente de quien se defiende, el defensor, tanto de sí mismo como de otro, no debe de haber provocado o intervenido en la provocación25. Sin embargo, existen problemas por delimitar qué se entiende por provocación suficiente26. La suficiencia de la provocación lleva el problema a una dimensión aún más espinosa, la búsqueda de una "proporción" entre provocación y agresión del provocado al provocador27. Como vemos, la presencia de este requisito es perturbadora, más aún si observamos en los

25

Así lo ha expresado la siguiente Ejecutoria de la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia de Lima (R.N.Nº

4075-97. Lima): "En el caso sub-examine se aprecia que la

acción realizada por el procesado, de disparar contra un

automóvil en cuyo interior se daba a la fuga el occiso,

quien en si huida efectuó varios disparos contra el

patrullero en donde se encontraba el referido encausado

junto a otros efectivos policiales, se ampara en las causas

de justificación de la legítima defensa - agresión ilegítima-

necesidad racional del medio empleado para impedirla o

repelerla - falta de provocación suficiente de quien hace la

legítima defensa) y de obrar en cumplimiento de un deber

(al tratarse de un miembro de la Policía Nacional que

cumplió deberes especiales al intervenir el vehículo

ocupado por el occiso); en consecuencia la acción

realizada por el procesado debe ser vista como un

comportamiento aceptado socialmente en consideración

al contexto especial en que se desarrolló la agresión, la

respuesta a ella y el cumplimiento de su deber de policía,

desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta, no

asistiéndole entonces ninguna posibilidad de imputación

del resultado por no haber creado la situación de conflicto,

siendo del caso declararlo exento de responsabilidad".

Ver: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal

Comentada. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima.1999. Pág.84.

26 BRAMONT- ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op. Cit. señala

que "provocación significa el comportamiento del "presunto defendido" que induce o motiva a la agresión. Tiene que ser una provocación de cierto peso, esto es, "suficiente" conforme al concreto medio social en que se da el comportamiento" 27

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Op. Cit. Pág.397.

8

casos de legítima defensa de terceras personas ni importará que el defendido haya provocado el ataque, pues nuestra regulación sólo exige que no haya habido provocación del defensor.

9

ESPECIAL I

TEORÍA DEL CASO Y LEGÍTIMA DEFENSA

IMPRUDENTE (∗)

ANÁLISIS DEL CASO GASTÓN MANSILLA YUPANQUI

I. APUNTE PREVIO

El7 de enero del presente año, el joven GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI habría empleado su arma de fuego (revólver de marca “Ranger” - calibre 38) como medio de defensa en contra de VÍCTOR MANUEL RÍOS

ACEVEDO, pues éste, supuestamente, lo amenazó con un objeto punzo cortante (navaja) con la finalidad de apropiarse de sus bienes, produciéndose a consecuencia del disparo una herida penetrante en el tórax del agresor que le ocasionó la muerte.

El Juzgado Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, previa formalización de la denuncia por la Quinta Fiscalía Provincial Penal de Turno contra

GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI como presunto autor del delito de homicidio simple, resolvió iniciar instrucción e imponer la detención judicial del citado sujeto.

De inmediato, se alzaron voces cuestionando la decisión de la jueza ASUNCIÓN PUMA LEÓN

pues habría basado su decisión en el “principio de proporcionalidad”, esto es, en el postulado de que la víctima debe defenderse con la misma arma que emplea su agresor, lo que sería un fundamento errado ya que tal requisito para la aplicación de la legítima defensa está derogado28.

(*) Walter Palomino Ramírez 28

Ver: http://peru21.pe/2012/01/11/actualidad/legitima-defensa-discusion-2007028

En este sentido, resaltando tal “desacierto” por parte de la Magistrada, se dijo –a través de los medios- que: “tenemos algunos

Magistrados desfasados en el conocimiento

del Derecho29. Asimismo, se indicó que, a

pesar de la claridad de la norma, hubo un problema de interpretación pues en la legítima defensa “ya no hay tema de

proporcionalidad”30.

Por su lado, la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) dispuso la apertura de un procedimiento disciplinario contrala jueza ASUNCIÓN PUMA LEÓN, por haber ordenado la reclusión de GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI

sin haber respetado las garantías del debido proceso en lo que a la debida motivación y fundamentación de resoluciones judiciales se refiere, así también aplicó la medida cautelar de suspensión preventiva en el ejercicio de las labores propias del cargo que ostentaba31.

Finalmente, la jueza ASUNCIÓN PUMA LEÓN, según indica determinado medio de prensa, renunció a su cargo de Magistrada provisional, así también al de secretaria de la Corte Superior de Lima. Además, solicitó ser exonerada de los 30 días que debería permanecer en el citado cargo antes de ser reemplazada32.

II. EL AUTO DE INICIO DEL PROCESO

En el Auto de Apertura de Instrucción emitido por la jueza ASUNCIÓN PUMA LEÓN no se indicó, de forma expresa, la vigencia del requisito de

29

http://peru21.pe/2012/01/11/actualidad/legitima-defensa-discusion-2007028 30

http://peru21.pe/2012/01/11/actualidad/legitima-defensa-discusion-2007028 31

La citada resolución se halla en el siguiente link: http://ocma.pj.gob.pe/ 32

Ver: http://peru21.pe/2012/01/19/impresa/renuncia-jueza-puma-leon-2008099

10

la “proporcionalidad” para la configuración de la legítima defensa. Así, se señaló lo siguiente:

“(…) en la fecha de ocurrido los hechos se encontraba transitando por el lugar [Av. Tacna con la intersección de Nicolás de Piérola] el denunciado GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI, quien se percató que el denunciado Cristhian Donan Arenas Perona conjuntamente con el occiso se encontraban asaltando a una persona para lo cual no le prestó importancia, continuando con su camino, no obstante, el occiso se le acercó con el fin de sustraerle sus pertenencias , amenazándole con una navaja, ante ello el denunciado Gastón Gabriel Mansilla Yupanqui, lo repelió verbalmente, sin embargo, el occiso continuó amenazándolo, por lo que este último denunciado, haciendo uso de su arma de fuego disparó contra el occiso Víctor Manuel Ríos Acevedo, ocasionándole la muerte (…)”.

Luego, al desarrollar los fundamentos de la detención judicial a imponerse, refirió que:

“(…) respecto de los hechos denunciados de Homicidio Simple el denunciado GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI (…) indicó que el día ocurrido los hechos se encontraba transitando por la Av. Tacna, instantes en que el occiso Víctor Manuel Ríos Acevedo, se le acercó premunido de un arma punzo cortante , amenazándole con la finalidad de apropiarse de sus bienes, por lo que le recrimino de manera verbal, y ante la insistencia del occiso se alejó hacia la pista, y en esos momento utilizó su arma, la misma que se disparó de manera accidental; alegando el denunciado legítima defensa, sin embargo se contradice cuando señala que intervino ante la agresión del agraviado, quien se

encontraba premunido de un arma blanca (…)”

Como se puede observar, en ningún momento la mencionada Resolución hizo referencia a la exigencia de la “proporcionalidad” como elemento constitutivo de la legítima defensa. Por el contrario, como también se apuntó en la formalización de la denuncia penal llevada a cabo por el Ministerio Público (MP) y en la Resolución emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal con Reos en Cárcel33, en la citada Resolución se indicó que la versión sobre lo ocurrido presenta ciertos puntos que requieren una “exhaustiva investigación judicial” que permitan corroborar la posible responsabilidad penal de GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI.

En efecto, teniendo en cuenta lo señalado, resulta difícil —desde una óptica tradicional — admitir la configuración de la legítima defensa y, a su vez, encontrarnos de acuerdo con que el disparo que produjo la muerte de VÍCTOR MANUEL RÍOS ACEVEDO fue accidental (imprudente)34. Así, motivada por tal difusa circunstancia, la jueza ASUNCIÓN PUMA LEÓN

decidió emitir el auto de apertura de instrucción (no por la falta de “proporcionalidad” en la respuesta del joven Mansilla).

A continuación desarrollaremos, de modo breve, la institución de la legítima defensa y su importancia en la estrategia del presente caso. Asimismo, expondremos la fundamentación de porqué se deberían justificar los hechos imprudentes en correspondencia a una perspectiva normativo–funcionalista.

33

Resolución de la Segunda Sala Especializada en lo Penal con Reos en Cárcel, que conoció en apelación la resolución de fecha 08.01.12, en el extremo en que se dictó mandato de detención en contra de Gastón Gabriel Mansilla Yupanqui. 34

Auto de Apertura de Instrucción emitido por el Juzgado Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012.

11

III. LA LEGÍTIMA DEFENSA Y SU ALEGACIÓN

EN EL DISEÑO DE LA ESTRATEGIA DEL CASO

Los hechos son la base de cualquier caso, pues de la mano de su análisis y probanza se edifica la base de una buena defensa, que logre constatar el vínculo —en un plano normativo— del hecho con su autor y excluir de ese modo a todo aquel que no es competente por el riesgo creado o, incluso, en tanto no resulte posible afirmar la incumbencia jurídico penal de una persona, al infortunio35.

En este sentido, las afirmaciones sobre los hechos (por ejemplo, si el arma se disparó accidentalmente o si fue empleada para rechazar un ataque ilegítimo) deberán, obviamente, corresponderse con la teoría del caso 36 de la parte que lo alega, pues responderá a su punto de vista sobre el suceso acaecido y conducirá a la constatación o no del vínculo normativo mencionado.

De acuerdo a ello, como acertadamente apuntan BAYTELMAN A. /MAURICIO DUCE J., las proposiciones fácticas (afirmación de hecho) que se intentaran acreditar en juicio, así como toda la prueba que se presentará para acreditar dichas proposiciones fácticas, todo examen, contraexamen y alegato que se realizará deben estar al servicio y ser funcionales a la teoría del caso37 . Por el contrario, siempre que la defensa (o la parte acusadora) se aparte de su estrategia perderá

35

GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho penal. Parte general, Lima (Grijley), 2008, pp. 336 y 337. 36

ORÉ GUARDIA, ARSENIO/LOZA AVALOS, GIULLIANA. “Teoría del caso”, p. 3. (http://stj.col.gob.mx/STJ/archivos/Teoria%20del%20Caso%20Peru.pdf) 37

BAYTELMAN A., ANDRÉS/DUCE J., MAURICIO. Litigación

penal, juicio oral y prueba, Lima (Editorial Alternativas), 2005, p.103.

credibilidad “en un escenario donde

credibilidad es el nombre del juego”38.

Además, como se habrá observado, el adecuado desarrollo de una estrategia procesal que tiene como componente esencial a la visión sobre los hechos y su modo de probarlos en aras de traducirlos al código jurídico establecido, debe complementarse necesariamente con el conocimiento de la dogmática penal, pues “el

manejo de la dogmática no es sólo útil para

mejorar la calidad del debate y del resultado

del juicio sino que sirve para el manejo

eficiente, incluso en términos de gestión

procesal, de las etapas previas al juicio en que

el fiscal debe seleccionar en qué casos

corresponde o no efectuar diligencias

preliminares o qué hechos debe probar

durante la investigación preliminar por ser

penalmente relevantes, y en contrapartida

sobre qué aspectos fácticos y jurídicos de la

imputación debe versar la defensa (…)”39

.

En este orden de ideas, somos de la opinión de que la estrategia esbozada por la defensa de GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI no es — desde una perspectiva tradicional— la más acertada. Sostenemos dicha afirmación en base a que los elementos que tanto en doctrina como en la legislación vigente constituyen la legítima defensa (agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente), y que se buscaran acreditar en el proceso, no van en la misma línea que los que se requieren para configurar un comportamiento imprudente (esto es, siguiendo a MIR PUIG, llevar a cabo un comportamiento con infracción de una

38

BAYTELMAN A., ANDRÉS/DUCE J., MAURICIO. Litigación

penal…, p.103. 39

GARCÍA CAVERO, citado por CARO CORIA, CARLOS. “La enseñanza de la dogmática penal como conditio sine qua

non para el éxito de la oralidad”, p.6. (http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20100617_01.pdf)

12

norma de cuidado40), lo que se confronta con el postulado de que la teoría del caso ha de ser única.

Ahora bien, debemos admitir que la teoría del caso también presenta la característica de ser mutable durante la investigación y que se torna inamovible solo a partir de la acusación fiscal 41 . Sin embargo, aun cuando nos encontremos en la etapa de instrucción o investigación, no consideramos que sea adecuado presentar, dos argumentos de defensa: el alegar concurrentemente la actuación en legítima defensa y el disparo accidental (imprudente) del arma de fuego.

En efecto, alegar legítima defensa exigirá —en el aspecto subjetivo de la imputación— que se busque la probanza que GASTÓN

GABRIEL MANSILLA YUPANQUI actuó con conocimiento y la voluntad de defenderse42.Por el contrario, la actuación imprudente supone un comportamiento con infracción de una norma de cuidado y el no querer causar lesión alguna aunque se advierta su posibilidad (culpa consciente) o, incluso, el no prever tal posibilidad (culpa inconsciente). Seguidamente, desarrollaremos con mayor detenimiento los criterios apuntados.

a. LA LEGÍTIMA DEFENSA VS EL COMPORTAMIENTO

IMPRUDENTE

De acuerdo al inc. 3 del art. 20 CP, se encuentra exento de responsabilidad todo aquel que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a. Agresión ilegítima b. Necesidad racional del medio

empleado para impedirla o repelerla.

40

MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal. Parte general. 7ma edición, Barcelona (Reppertor), 2004, p.286. 41

ORÉ GUARDIA/LOZA AVALOS. p. 4. (http://stj.col.gob.mx/STJ/archivos/Teoria%20del%20Caso%20Peru.pdf) 42

MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal…, p.419.

Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios que se disponga para la defensa.

c. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.

Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico se regula la institución de la legítima defensa, que —según la doctrina tradicional— se configuraría como una causa de justificación o, incluso, como un tipo de comportamiento conforme a Derecho

43 . Asimismo, dicha institución se basa en dos principios: la protección individual y el prevalecimiento del Derecho.

En virtud del primero, se presupondrá que la acción típica será necesaria para impedir o repeler una agresión antijurídica a un bien jurídico individual; mientas que, con relación al segundo principio, el cual se corresponde con un fin de prevención general, el ejercicio de la citada institución pondrá de manifiesto que no se vulnera sin riesgo el ordenamiento jurídico44.

En esta línea, siguiendo un sector de la doctrina, se podría señalar que “<<el Derecho no necesita ceder ante lo ilícito>>”, surgiendo a partir de ello una doble consecuencia: no solo se acuerda un derecho de defensa individual, sino también de ratificación del orden jurídico como tal, de modo que el agredido no está en la obligación, en principio, de evitar la agresión a través de un medio distinto a la defensa como podría ser

43

Ver: JESCHECK, HANS/WEIGEND, THOMAS. Tratado de

Derecho penal. Parte general. 5ta edición, Granada (Editorial Comares, SL), 2002, p.362. 44

ROXIN, CLAUS. Derecho penal. Parte general.

Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Trad. 2da edición alemana, Madrid (Ed. Civitas), 1997, pp. 608 y 609.

13

huir del lugar en donde está teniendo lugar la agresión45. Visto los principios señalados, la situación de defensa se llevará a cabo, entonces, ante una agresión antijurídica, que será contrarrestada a través de una defensa necesaria y en tanto no haya existido provocación suficiente por quien la ejerce. Sobre la base de lo señalado, hay que destacar que la agresión ilegítima ha de consistir en una amenaza a un bien jurídico por parte de una conducta humana y, a pesar de que el tenor de la ley no lo menciona, la doctrina es unánime al requerir que ésta sea actual46. Con relación a este punto en específico, GARCÍA CAVERO ha indicado que la exigencia de que sea actual se entiende como una agresión inminente, que esté teniendo lugar o que prosiga47. Asimismo, BACIGALUPO apunta que la inminencia de la agresión hace referencia a la decisión irrevocable del agresor de dar comienzo a aquella48, por lo que, como bien apunta JAKOBS, el comportamiento defensivo “no es admisible

ya cuando el agredido le es más fácil o

45

BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal. Parte general, Lima (Ara Editores), 2004, p.346. 46

GARCÍA CAVERO, PERCY. Lecciones de Derecho penal.

Parte general. Lima (Grijley), 2008, p.480. 47

GARCÍA CAVERO, PERCY. Lecciones de…, p.480. 48

BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal…, p. 350. Cabe indicar que, de acuerdo a JAKOBS, lo señalado obedece a que es necesario que exista algo tan drástico como un ataque actual para hacer tolerable pasar por alto la proporcionalidad —en determinados casos— entre el bien atacado y el daño causado en la defensa y, por otro lado, a que la evitación del delito planificada es misión de la policía, de modo que “solo al haber un ataque

actual la urgencia de la situación sobrepasa la

preocupación por las competencias. En este sentido ha de

interpretarse el carácter actual”. Ver: JAKOBS, GUNTHER. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de

la imputación. 2da edición, Madrid (Marcial Pons), 1997, p. 468. Con relación a esto último, consideramos que no se debe confundir la relación que debe haber entre agresión y defensa (racionalidad del medio) y la proporción entre el daño que hubiese causado la agresión y el ocasionado con la defensa.

cuando tendría mejor efecto, sino solo cuando

el ataque antijurídico es actual”49.

Así también, se requiere que la defensa sea necesaria, esto es, que se pueda afirmar que de acuerdo con las circunstancias la acción concreta era la idónea para repeler o impedir la agresión (principio de la menor lesividad para el agresor50). De acuerdo a ello, en palabras de BACIGALUPO, la exigencia de que la necesidad sea racional se explica dentro de este marco: la necesidad de la acción de defensa es racional cuando ésta es adecuada para impedir o repeler la agresión51. Además, se exige que no haya existido una provocación suficiente por parte del defensor, lo que se traduce en una provocación que haga previsible una agresión, de modo que no es adecuado afirmar que basta con haber provocado de cualquier modo al agresor para perder el derecho a la defensa52. Por otro lado, con relación a su aspecto subjetivo, la legítima defensa necesita para su realización plena que los presupuestos objetivos de la misma sean conocidos y queridos por el autor. Así, por ejemplo, VILLAVICENCIO TERREROS refiere que “una acción

típica no está justificada por el sólo hecho que

existan los presupuestos objetivos de una

causa de justificación, sino que el autor “debe

haber actuado conociendo la situación de

hecho justificante y sobre la base de las

facultades que ésta le otorga””53

, por lo que para comprobar una legítima defensa será necesario no solo acreditar que una determinada persona se defendió objetivamente, sino “que además, sabía que

49

JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 468. 50

JESCHECK, HANS/WEIGEND, THOMAS. Tratado de…, p. 368. 51

BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal…, p. 354. 52

MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal…, p.438. 53

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal.

Parte general, Lima (Grijley), 2009, pp. 533 y 534.

14

estaba repeliendo una agresión ilegítima y

actuó con voluntad de defenderse”54.

Ahora bien, en el caso en concreto, se puede observar que GASTÓN GABRIEL MANSILLA

YUPANQUI, en un primer momento, basa su defensa en que VÍCTOR MANUEL RÍOS Acevedo se le acercó con el fin de sustraerle sus pertenencias, amenazándolo con una navaja, por lo que lo repelió verbalmente; sin embargo, ya que el supuesto agresor continuó amenazándolo, hizo uso de su arma de fuego, ocasionándole la muerte55. Así pues, a primera vista, surgen ciertas interrogantes con relación al presente caso. En este sentido, cabría preguntarse si acaso el comportamiento defensivo de GASTÓN GABRIEL

MANSILLA YUPANQUI se llevó a cabo ante una agresión actual (agresión inminente, que esté teniendo lugar o que prosiga) o si, por el contrario, se dio ante un ataque futuro, que produciría que dicho actuar defensivo no esté justificado56. En efecto, la respuesta dependerá de la investigación que se lleve a cabo con carácter instrumental y previa a la resolución (valoración que, seguramente, realizó la Juez para iniciar instrucción), lo que no podemos determinar a ciencia cierta al inicio de esta etapa del proceso. De este modo, si bien es cierto que el requisito de la actualidad del ataque ilegitimo se presenta en la dogmática como “algo que

hasta ahora no se ha aclarado

inequívocamente”57, cabe tener en cuenta

que existe cierto consenso en que una agresión solamente planeada o en fase de preparación (que no esté cerca de la

54

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal…, p. 534. 55

Auto de Apertura de Instrucción emitido por el Juzgado Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012. 56


ROXIN, CLAUS. Derecho penal…, p. 618.

tentativa) no puede fundamentar una legítima defensa58, tampoco aquella que se realiza ante un ataque futuro. Otro punto a tomar en cuenta es que GASTÓN

GABRIEL MANSILLA YUPANQUI habría basado su defensa, en un segundo momento, en que VÍCTOR MANUEL RÍOS ACEVEDO, se le acercó premunido de un arma punzo cortante, amenazándole con la finalidad de apropiarse de sus bienes, por lo que lo repelió verbalmente, pero ante la insistencia del agresor se alejó hacia la pista, y en ese momento utilizó su arma, la misma que se disparó de manera accidental59. Como adelantáramos, con dicho argumento la defensa de GASTÓN GABRIEL MANSILLA

YUPANQUI optaría por alegar un comportamiento imprudente con relación al disparo efectuado que ocasionó la muerte de VÍCTOR MANUEL RÍOS ACEVEDO. Sin embargo, de acuerdo a la doctrina tradicional, los elementos que configuran la imprudencia no van en la misma línea de aquello que exige la legítima defensa. Así, por ejemplo, MUÑOZ CONDE señala que el núcleo del tipo de injusto de los delitos imprudentes consiste en la divergencia entre la acción realmente realizada y la que debería haber sido efectuada en virtud del deber de cuidado que, objetivamente, era necesario observar y que cualquier persona situada en las circunstancias del autor, podía haber observado60. Además, según el contenido psicológico del comportamiento imprudente, se puede distinguir entre culpa consciente e inconsciente, las cuales tienen como

58

ROXIN, CLAUS. Derecho penal…, p. 621. 59

Auto de Apertura de Instrucción emitido por el Juzgado Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012 60

MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte general. 5ta edición, Valencia (Tirant lo Blanch), 2002, p. 286.

15

característica en común, según refiere el profesor MIR PUIG, el no querer la lesión o, en otras palabras, no haber querido cometer el hecho resultante61. En esta línea, en el ámbito nacional, HURTADO

POZO refiere que un criterio para distinguir el dolo eventual de la culpa consciente es que no se pueda sostener que formaba parte del plan conforme al cual obraba el sujeto activo la realización del tipo legal. Dicho de otro modo, en la culpa consciente se actúa confiando (no se quiere) en que el resultado previsto, aunque no calculado en el plan de actuación, no se producirá62. Sobre la base de lo señalado, se puede observar que mientras la actuación en legítima defensa exigirá que se busque la probanza de haber actuado ante una agresión antijurídica (esto es, el ataque con un arma punzo cortante) que fue contrarrestada a través de una defensa necesaria (uso del arma de fuego, pues no existía otro objeto que en tales circunstancias pueda repeler la citada agresión) y que no existió provocación por parte del que realizó la defensa (que aquel que ejerció la acción defensiva solo transitaba pacíficamente por la Av. Tacna con la intersección de Nicolás de Piérola), así como, desde una perspectiva tradicional, que se actuó con el conocimiento y la voluntad de defenderse; por el contrario, la actuación imprudente supondrá probar que se llevó a cabo un comportamiento con infracción de una norma de cuidado (esto es, quizás, que no se aseguró debidamente el arma, motivo por el que se disparó) y el no querer causar lesión alguna. En este orden de ideas, pareciera que la estrategia del caso planteada por la defensa de GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI hubiese presentado dos alternativas o versiones sobre

61

MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho penal…, p. 291. 62

HURTADO POZO, José. Manual de Derecho penal. Parte

general I. 3ra edición, Lima (Grijley), 2005, p.465.

los hechos que, desde un aspecto tanto dogmático como propiamente estratégico, resultan contrapuestas, pues no siguen una versión única, sino que incorporan distintos puntos de vista sobre el suceso ocurrido (peticiones subsidiarias63). Consecuentemente, tal método podría ocasionar que la historia presentada por la defensa de GASTÓN GABRIEL MANSILLA YUPANQUI

no sea creíble, lo que explicaría que la formalización de la denuncia penal llevada a cabo por el MP, así como el Auto de Apertura de Instrucción emitido por la jueza ASUNCIÓN

PUMA LEÓN, y la Resolución emitida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal con Reos en Cárcel, hayan indicado que la versión sobre lo ocurrido presenta ciertos puntos que requieren una exhaustiva investigación judicial que permita corroborar alguna posible responsabilidad penal. A nuestro criterio, si es que se optó por interpretar las citadas instituciones del mismo modo que hemos llevado a cabo, esto es, desde una perspectiva tradicional, lo más acertado hubiese sido inclinarse únicamente por la alegación del ejercicio de la legítima defensa o, descartando la anterior, por el argumento de la imprudencia, pero no por ambos. La elección de cuál argumento es más conveniente al caso en concreto dependerá, como no puede ser de otro modo, de los medios con que se cuente para probarlo, por lo que dada la falta de información sobre la totalidad del caso no podemos señalar categóricamente nuestra preferencia, pero si resaltar nuestra apuesta por la univocidad en la teoría del caso a plantearse.

63

BLANCO SUÁREZ, Rafael/DECAP FENÁNDEZ, Mauricio/MORENO HOLMAN, Leonardo/ROJAS CORRAL, Hugo. Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, Santiago (LexisNexis), 2005, p.19.

16

b. LA LEGÍTIMA DEFENSA IMPRUDENTE Y LA

MODERNA DOGMÁTICA PENAL

Desde una perspectiva normativo–funcionalista, el análisis de la parte objetiva del hecho empezará por fijar la relevancia penal de cierta conducta en el mundo normativo. Para ello, en aras de llegar a la resolución de algún caso, deberá partirse por establecer aquel comportamiento que alcanza el nivel de lo típico64, pues supone el quebrantamiento de aquel rol de persona integrante de la sociedad 65 y, consecuentemente, la producción de un riesgo penalmente no permitido.

En esta misma línea, con relación a la imputación subjetiva, la importancia que alcanzó el factor volitivo en base a comprender que el dolo necesariamente es “conocimiento + voluntad (el agente debe “querer” realizar los elementos objetivos del tipo)” no se seguirá más. Ello es así, pues en el plano de la imputación subjetiva —entendida en estricto como imputación del conocimiento— no se buscará interpretar o verificar la conciencia del agente para obtener el contenido del conocimiento que configura el dolo.

64

En este sentido, coincidiendo con CARO JOHN, podemos señalar que: “(…) para un esquema de interpretación funcional normativista se imputa a la persona y no al individuo; es decir, sólo la persona puede ser imputable jurídico-penalmente. Y la persona imputable es aquella <<portadora de un rol>>, en virtud del cual es titular de un ámbito de organización con derechos y deberes determinados.”. De acuerdo a ello, queda claro que la postura funcional – normativa se aleja de la plena subjetividad del actuante y del resultado en el mundo exterior que, de cualquier forma, un sujeto pueda causar. En su lugar, lo valora como una estructura normativa que tiene lugar en el sistema jurídico. Ver: CARO JOHN, “La recepción del sistema funcional normativista…, p. 30.

65 CARO JOHN, “La recepción del sistema funcional

normativista en la jurisprudencia penal: el caso del taxista”. En: Normativismo e imputación jurídico – penal.

Estudios de Derecho penal funcionalista, Lima (Ara Editores), 2010, p. 28.

Todo lo contrario, desde esta perspectiva, se realizará una atribución de un sentido o significado penalmente relevante: el conocimiento concreto que el actuante debía saber en el contexto social de su acción66, ya que una comprensión normativa del dolo “debe llevar a la afirmación de que el

conocimiento del autor no se constata ni se

verifica sino que se imputa. Dicho

conocimiento adquiere así una configuración

distinta, en la medida que deja de ser un

fenómeno psicológico ocurrido en la cabeza

del autor durante la realización del delito y se

convierte en una imputación de conocimiento

con criterios normativos. (…)”67

Consecuentemente, dado que partimos de que el delito se define como la infracción de un rol atribuido a la persona del autor, resulta lógico, entonces, que los criterios de imputación del conocimiento se asienten en la idea del rol y la persona del autor, lo que ocasionará, como bien señala GARCÍA CAVERO, que para determinar el conocimiento del autor deba partirse de las competencias de conocimiento que cada rol impone a su titular en el concreto contexto de interacción en el que desarrolle su comportamiento68.

66

CARO JOHN, José Antonio. “Imputación subjetiva”. En: MONTEALEGRE LYNETT (Coord.) Derecho penal y Sociedad. Estudios sobre las obras de Günther Jakobs y Claus Roxin, y sobre las estructuras modernas de imputación. Tomo I, Colombia (Universidad Externado de Colombia), 2007, p.288. 67

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico.

Parte general, Lima (Grijley), 2007, p. 485. 68

GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal…, p. 485. En efecto, somos de la opinión de que el conocimiento no debe ser entendido como el indagar sobre un hipotético “conocimiento psíquico”

68, pues ello es, sino imposible,

muy difícil de ser averiguado (¿quién puede leer los pensamientos de otra persona?), por lo que debe ser atribuido. Así,“(…) para determinar si un sujeto concreto

actuó dolosamente habrá que estarse a una atribución de

conocimientos que el ordenamiento jurídico realiza, y que

dependerá de los parámetros con los que el código

jurídico valore ciertas circunstancias, un código jurídico

basado en las expectativas desde el punto de vista social

que se tienen de un determinado comportamiento. Sobre esto último: SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES, Javier. Atribuciones…, p.52.

17

Asimismo, siempre desde una postura normativo -funcional, la imprudencia será definida como un supuesto de error de tipo, que se presenta como una forma de evitabilidad en la que falta el conocimiento actual (cognoscibilidad) de lo que ha de evitarse69. Así, para JAKOBS la imprudencia se aprecia “cuando un resultado típico es

objetivamente imputable y el autor ha tenido

un error sobre el riesgo de su producción, a

pesar de tener la posibilidad de conocer tal

riesgo”70

.

En este sentido, con relación a la tradicional configuración del comportamiento imprudente como infracción de una norma de cuidado, el profesor alemán ha señalado que “en ésta no hay —como en el Dolo—

más deber que el que surge de la norma, y

solo este deber se infringe: En la comisión

imprudente, el autor debe omitir el hecho, y

en la omisión imprudente debe realizarlo

(¡cuidadosamente!). Sobre todo en el delito

de comisión, lo que se suele decir de que el

autor ha dejado de observar el cuidado

prescrito es falso desde el punto de vista de la

lógica de las normas: En el delito de comisión

el autor no es que deba obrar

cuidadosamente, sino que debe omitir el

comportamiento descuidado”71

De este modo, se pone de manifiesto que en el concepto de infracción de deber de cuidado se ocultan diversos elementos de la imputación que caracterizan de modo más preciso los presupuestos de la imprudencia72, pues si bien no hay un deber especial de cuidado o similar “no toda previsibilidad de

una consecuencia —paralelamente al dolo—

constituye imprudencia jurídico-penalmente

69


Así lo señala BACIGALUPO, quien se adhiere a la tesis de JAKOBS. Ver: BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal. Parte

general, Lima (Ara Editores), 2004, p.331. 71

JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 384. Resaltado nuestro 72

BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal…, p. 331.

relevante, sino que las limitaciones del tipo

objetivo que se efectúan por medio de la

imputación objetiva afectan también a la

imprudencia: Penalmente relevante es solo

la previsibilidad de aquel riesgo que

sobrepasa el riesgo permitido y que además

es objetivamente imputable”73

.

Así pues, se puede observar cómo, en términos de BACIGALUPO, la más moderna estructura del delito culposo se corresponde con la estructura que actualmente tiene la teoría de la imputación objetiva, ya que la acción imprudente será aquella que constituya un peligro jurídicamente desaprobado, cuyo resultado solo será imputable en tanto fuera la realización de dicho peligro74.

Lo apuntado, además de presentar importantes implicancias en el aspecto de la imputación subjetiva 75 , posibilita que la justificación de los hechos imprudentes no comporte, siguiendo al maestro alemán, dificultad alguna76. En esta línea, el citado autor señala que: “(…) Dado que no hay

infracción de deber de cuidado alguna, sino

que más bien el descuido constituye a lo sumo

una denominación —inapropiada— para el

hecho de que el autor ha realizado un riesgo

cognoscible como ya no permitido, también

el autor justificado, que ciertamente no

infringe ningún deber, puede obrar

descuidadamente, pues puede crear un riesgo

cognosciblemente ya no permitido en general,

73

JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, pp. 384 y 385. 74

BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal…, p. 330. 75

Lo mencionado, se corresponde con la asunción de una teoría normativa del dolo, en donde las tradicionales formas en las cuales el mismo se bifurcaba ya no se presentaran más. Así, al prescindirse del elemento volitivo sólo cabra la distinción entre dolo y culpa inconsciente. En palabras de BACIGALUPO, aquellas “formas” de concebir el dolo deben considerarse superadas. Ver: BACIGALUPO, ENRIQUE. Derecho penal…,

p. 314. 76

JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 438.

18

aun cuando este riesgo sea tolerable en el

contexto especial de la justificación”77

.

En este orden de ideas, desde una perspectiva funcionalista, en donde los presupuestos subjetivos de la justificación no requieren una tendencia especial a ésta (esto es, que solo se exige dolo de justificación pero no intención de justificación) y donde importa lo comunicativamente relevante más que el conocimiento cierto de la causa de justificación 78 , parece lógico que la justificación de un hecho imprudente no comporte dificultad alguna. Así, por ejemplo, se puede presentar el caso de quien dispara, sin intención de ponerlo en peligro, al agresor para amedrentarlo, pero imprudentemente acierta79.

En el ejemplo señalado, conforme a la doctrina tradicional, no presentaría mayor inconveniente afirmar que si tal disparo hubiese estado dirigido directamente al agresor el hecho se encontraría justificado, ya que se tendría un claro conocimiento y una decidida voluntad de defenderse, resultando cuestionable, por el contrario, afirmar la justificación de un hecho imprudente. Sin embargo, si consideramos que los presupuestos subjetivos de la justificación no requieren una tendencia especial, sino solo el dolo de justificación y la diferencia entre el comportamiento doloso y culposo es la intensidad del conocimiento que se imputa de acuerdo al contexto de la acción, entonces resulta coherente que los hechos imprudentes también puedan ser justificados80.

77




El profesor alemán propone otro ejemplo de legítima defensa: “Si un cochero quiere librarse de coacciones consistentes en que se le cierra el paso, fustigando a los caballos, y alcanzando con un latigazo por error el autor de las coacciones, para la justificación es indiferente el que el cochero conociera este riesgo de un modo fundamentador del dolo, o que solo lo hubiera podido advertir. Ver: JAKOBS, GÜNTHER. Derecho Penal…, p. 439.

Ahora, en el presente caso cuando GASTÓN

GABRIEL MANSILLA YUPANQUI basa su defensa en que VÍCTOR MANUEL RÍOS ACEVEDO, se le acercó premunido de un arma punzo cortante, amenazándole con la finalidad de apropiarse de sus bienes, ante lo cual procede a repelerlo verbalmente, pero ante la insistencia del agresor se aleja hacia la pista cogiendo su arma que se dispara de manera accidental 81 . Nos preguntamos: ¿sería posible, de acuerdo a una perspectiva normativo – funcionalista, que se configura una legítima defensa imprudente?

A nuestro criterio, sí podría señalarse que tal comportamiento configuraría una legítima defensa imprudente, pues, si bien es cierto, se creó riesgo no permitido (no se encuentra permitido cegar la vida de una persona, lo que para la justificación de hechos imprudentes se entendería no como una infracción del deber de cuidado, sino como la realización de un riesgo cognoscible como ya no permitido), tal conducta se encontraría justificada ya que concurrió —supongamos— previamente una agresión ilegitima (el ataque con un arma punzo cortante) que fue contrarrestada a través de una defensa necesaria (uso del arma de fuego, pues no existía otro objeto que en tales circunstancias pueda repeler la citada agresión) y no existió provocación por parte del que realizó la defensa (dicha persona solo transitaba pacíficamente por la Av. Tacna con la intersección de Nicolás de Piérola).

Asimismo, la dificultad existente en los presupuestos subjetivos de la justificación se encontraría superada, ya que no se requiere una tendencia especial, sino que solo se exige dolo de justificación (¡no intención de justificación!), el cual en el ámbito de la justificación de hechos imprudentes

81

Auto de Apertura de Instrucción emitido por el Juzgado Penal de Turno Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 08 de enero del 2012

19

equivaldría a la cognoscibilidad de la realización, en correspondencia con la imputación objetiva, de un riesgo no permitido. Así pues, importa lo comunicativamente relevante (aun cuando sea un peligro real o solo aparente) más que el conocimiento cierto de la causa de justificación o su presentación en menor intensidad: cognoscibilidad. De este modo, la justificación de un hecho imprudente no comporta dificultad alguna.

Lo contrario, implicaría que consideremos más acertado justificar la conducta de aquel que, estando a que concurren todos los presupuestos objetivos de la legítima defensa, dispara directamente a su agresor en una zona vital conociendo que es víctima de un agresión ilegítima, pero que también es el momento ideal para vengarse de él, que justificar la conducta de quien —siendo víctima de una agresión ilegitima— solo dispara al aire para amedrentar y luego apunta al cuerpo de dicha persona pensando que ya no le quedan balas, pero —por error— no conoce ciertamente que aún le queda un disparo, el mismo que deja sin vida al atacante.

Sobre la base de lo apuntado, siguiendo a BINDER, cabe destacar pues que “teoría y

práctica no constituyen mundos separados

sino que, al contrario, se influyen

mutuamente y de un modo constante”82

, pues el uso de la doctrina nos ayuda a entender el problema jurídico, nos ubica y da luces sobre la naturaleza de una determinada figura, permitiéndonos entenderla de mejor modo y, en virtud de ello, a construir la teoría del caso.

No obstante, lo señalado tampoco debe interpretarse en el sentido de que basta con el aporte de la doctrina para fundamentar

82

BINDER, Alberto M. Iniciación al proceso penal

acusatorio (para auxiliares de la justicia), Lima (Editorial Alternativas), 2002, p. 160.

una adecuada estrategia, pues la jurisprudencia cumple un papel de igual o, incluso, mayor relevancia, ya que en ciertos casos tiene valor de precedente obligatorio y en otros, como los Acuerdos Plenarios, se configura como un criterio interpretativo, que sirve de base a los argumentos que permite al juez justificar sus decisiones.

En esta línea, por ejemplo, SAN MARTÍN CASTRO ha indicado que los acuerdos plenarios “ha[n]

permitido al Pleno de los Vocales de lo Penal

del Supremo Tribunal, que detectado un

determinado problema jurídico a partir de la

práctica jurisdiccional (…) o reconocida una

deficiencia o limitación en una concreta

Ejecutoria que abordó un tema de sensible

interés nacional, desarrollar conjuntamente

una interpretación generalizadora más

consolidada de una determinada institución

jurídico penal o de un específico artículo del

código Penal o de la Ley Procesal Penal”83

.

De este modo, aún a pesar de la corrección lógica y sistemática de la posición apuntada con relación a la legítima defensa imprudente, parece obvio que si el objetivo trazado al ir a juicio es la victoria no puede desatenderse el criterio seguido por aquel ente que, precisamente, se encargará de resolver nuestro caso. En este sentido, como bien apunta BINDER, debe tenerse en cuenta que los “cambios no se producen de un modo

mágico ni repentino y muchas veces

responden a largos procesos evolutivos. Pero

esos procesos se nutren de decisiones

83

SAN MARTÍN CASTRO, César. “La jurisprudencia vinculante de la Corte Suprema de justicia de la república. El ámbito penal”. En: Precedente vinculantes

en materia penal, Lima (Editorial Reforma), 2008, p.14. Seguidamente, el citado autor señaló, siguiendo a TARUFFO, que “se ha reconocido dos direcciones en la

interpretación judicial de la ley: una tendiente a

individualizar la solución más justa en relación a la

peculiaridad del caso concreto —propia de las ejecutorias

tradicionales—; la otra tendiente a establecer a nivel

general cuál es el significado más justo atribuible a la

norma —que es el objetivo preciso de un sentencia

emanada de un Acuerdo Plenario—.”.

20

personales de cambiar y esas decisiones se

pueden tomar ya, aquí y ahora, desde este

preciso instante”84

.

84

BINDER, Alberto M. Iniciación al proceso penal…, p. 163.

21

ESPECIAL II

LA MOTIVACIÓN DEL AUTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, A PROPÓSITO DEL CASO

GASTÓN MANSILLA YUPANQUI (*) La motivación de las resoluciones judiciales se encuentra expresamente prevista en el art. 139.5 de la Constitución Política, lo cual significa que el órgano jurisdiccional se encuentra en la obligación de motivar suficiente y razonadamente todas las resoluciones judiciales que emite, pues lo contrario (no motivar) sería una cuestión puramente arbitraria, la cual se encuentra proscrita en un Estado Social y Democrático de Derecho85. Con relación al auto de la prisión preventiva, la Resolución Administrativa n.º 111-2003-CE-PJ, en su artículo primero, inc. 2, regula la motivación de la misma, bajo el siguiente tenor: “2. Los mandatos de detención deberán ser motivados respecto a cada uno de los requisitos concurrentes de: prueba suficiente, pena probable mayor de cuatro años de pena privativa de libertad y peligro procesal, conforme lo establece el artículo 135º del Código Procesal Penal”. Del mismo modo, prescribe que “Toda medida cautelar o

(*) Por Fredy Valenzuela Ylizarbe 85

Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido: “… Según el artículo 139°, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (…) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. ( ... ). Este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva...”. Exp. n.° 6712-2005-HC/TC (FJ. 10), caso: Magaly Jesús Medina Vela Y Ney Guerrero Orellana

limitativa de derechos que se decida en el auto de apertura de instrucción u otra resolución, deberá ser motivada con mención expresa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme lo manda el inciso 5) del artículo 139º de la Constitución” (inc. 3 del artículo citado). Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado afirmando que la motivación de la prisión preventiva, necesariamente, debe contar con dos características: primero, debe ser suficiente, lo cual significa que debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla; segundo, que debe ser razonada, esto es, que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopción de esta medida, pues de otra forma no sería posible evaluarse si es arbitraria o injustificada 86 . Asimismo, ha establecido el Tribunal que tratándose de la detención judicial preventiva, “la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues sólo de esa manera será posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, así como evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva”87. Por su parte, DEL RÍO LABARTHE, citando a GUTIÉRREZ DE CABIEDES, sostiene que la motivación del auto de prisión preventiva “condiciona la validez de la proporcionalidad de la medida en el caso concreto, porque solo puede verificarse su existencia, cuando una adecuada motivación de las razones que la

86

Exp. n.° 1091-2002-HC/TC (FJ. 19), caso: Vicente Ignacio Silva Checa 87

Exp. n.o 05591-2009-HC/TC (FJ. 5), caso: Flor de María

Sánchez Díaz

22

justifican confirma la presencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. No basta solo que la prisión preventiva –u otra medida limitativa de un derecho fundamental– se sustente en un causal legal específica, es necesario evaluar la pertinencia de la causa que la motiva y esa evaluación solo puede realizarse luego de la exteriorización de las razones que la justifican por el sujeto que la lleva a cabo”88. De lo hasta ahora dicho, podemos concluir, válidamente, que no cabe duda que la motivación del auto mediante el cual se imponen las medidas coercitivas, sean estas reales o personales, es un deber ineludible que corresponde cumplir íntegramente al órgano jurisdiccional; dado que su incumplimiento (su no motivación) significará que el órgano jurisdiccional está haciendo un mal uso de su discrecionalidad, hasta el punto de que esta se convierte en arbitrariedad89. Tanto más, como lo veremos a continuación, si atendemos a las finalidades que se cumplen mediante la motivación. 1. LA FINALIDAD DE LA MOTIVACIÓN A efectos de destacar la importancia de la motivación, consideramos pertinente desarrollar –de manera resumida– las principales finalidades que se persiguen mediante la motivación, lo cual nos permitirá

88

DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, La prisión preventiva en el

nuevo Código Procesal Penal, Lima (Ara), 2008, p. 83. 89

Es preciso aclarar que una nota distintiva entre la discrecionalidad y arbitrariedad la encontramos en la motivación, es decir, un acto jurisdiccional será discrecional –por tanto, no arbitrario– siempre que cuente con una motivación suficiente; mientras que el acto arbitrario se encuentra carente de toda motivación. Respecto a la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad puede revisarse el enjundioso artículo de ALEMÁN PARDO, Acerca de

las diferencias entre discrecionalidad y arbitrariedad en la

actuación de la administración,

http://fundacionruizfunes.com/ver_articulo.php?articulo=96.

comprender por qué es considerada como un derecho de todos los justiciables. En tal sentido, en principio, desarrollaremos la finalidad de la motivación de manera general, para luego, en concreto, referirnos a la finalidad de la motivación del auto de la prisión preventiva90. A decir de IGARTUA SALAVERRÍA, la motivación persigue los siguientes fines: el convencimiento a las partes sobre la justicia de la decisión, enseñarles el alcance de la sentencia y facilitarles los recursos91. Agrega que “en un régimen democrático, la obligación de motivar es un medio mediante el cual los sujetos u órganos investidos de poder jurisdiccional rinden cuenta de sus decisiones a la fuente de la que deriva su investidura. Entramos así en un concepto extraprocesal de la motivación”. Asimismo, el citado autor, en otro trabajo, sostiene que debe distinguirse entre dos funciones de la motivación: por un lado, está la burocrática o técnico-jurídica, destinada a favorecer el control de las decisiones por parte de las instancias superiores; y, por otro lado, la función democrática o social, que permite el control de la opinión pública respecto de las decisiones judiciales92. En esta línea, ZAVALETA RODRÍGUEZ señala que la finalidad extra procesal de la motivación “apunta a que el juez comunique a todos los

90

Respecto a las diferentes finalidades que en la doctrina se le otorgan a la motivación, nos permitimos remitirnos a la interesante obra de COLOMER HERNÁNDEZ. A modo de ejemplo, podemos mencionar que son desarrolladas las posturas de CALAMANDREI, PUNZI, MENDEZ VIDAL, CLIMENT

DURÁN, DIEZ PICAZO, NIETO, entre otros. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio, La motivación de las sentencias: sus exigencias

constitucionales y legales, Valencia (Tirant lo Blanch), 2003, pp. 118-122. 91

IGARTUA SALAVERRÍA, Juan, El razonamiento en las

resoluciones judiciales, Lima-Bogotá (Palestra-Temis), 2009, p. 15. 92

IGARTUA SALAVERRÍA, Juan “La dimensión dialéctica (y sus consecuencias) en la motivación de las sentencias”, Revista

Vasca de Administración Pública, 1998/50, p. 180.

23

ciudadanos las razones de su fallo, en tanto del pueblo emana la justicia que aquel ejerce, e incluso quienes no intervinieron en el proceso deben respetar la santidad de la cosa juzgada”. En cuanto a la finalidad intraprocesal expresa que “se dirige a otorgar a las partes la información necesaria para que estas, en caso se consideren agraviadas por una decisión no definitiva, la impugnen e, igualmente, se encamina a facilitar el control de la alzada sobre el decisorio recurrido”93. La Corte Suprema también se ha pronunciado respecto a la finalidad de la motivación, sosteniendo lo siguiente: “La doctrina reconoce como fines de la motivación, que el juzgador ponga de manifiesto las razones de hecho y de derecho que sustentan su decisión, por el legítimo interés del justiciable y de la comunidad en conocerlas, lo que es conforme con los principios democráticos que rechazan la arbitrariedad; es el lugar donde el juez debe explicar el sustento de su decisión, persuadiendo de su buena justicia, y de otro lado permite a quien se considere agraviado fundamentar adecuadamente su derecho de impugnación, planteándole al superior jerárquico las razones jurídicas que sustentan su reclamo”94. En el caso de la prisión preventiva, la motivación, a decir de SAN MARTÍN CASTRO, tiene doble fundamento: por un lado, permite el control de la actividad jurisdiccional y, por otro, logra el convencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de su corrección y

93

ZAVALETA RODRÍGUEZ, Róger Enrique, “Motivación de las resoluciones judiciales” en CASTILLO ALVA, LUJAN TÚPEZ y ZAVALETA RODRÍGUEZ, Razonamiento judicial, Lima (Gaceta Jurídica), 2004, p. 337. 94

Cas. N.o 2064-2000-Callao, citado por ZAVALETA RODRÍGUEZ,

Róger Enrique, “Motivación de las resoluciones judiciales” en CASTILLO ALVA, LUJAN TÚPEZ y ZAVALETA RODRÍGUEZ, Razonamiento judicial, Lima (Gaceta Jurídica), 2004, pp. 337-338.

justicia, mostrando una aplicación del Derecho vigente libre de arbitrariedades95. Considero que la finalidad de la motivación –en el caso concreto de la prisión preventiva– es conseguir que el imputado, en primer lugar, comprenda las razones que motivaron la adopción de dicha medida en su contra y así, de ser el caso, pueda interponer el medio impugnatorio que corresponda, y, en segundo lugar, para que los ciudadanos puedan controlar la actuación del órgano jurisdiccional, es decir, si este está actuando de acuerdo a derecho o no. 2. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Teniendo en claro que la motivación cumple finalidades esenciales en todas las resoluciones y, con mayor razón, en la que se impone una medida cautelar de privación de la libertad, es oportuno que nos planteemos la siguiente pregunta: ¿en el caso del estudiante Mansilla Yupanqui se cumplió con esta exigencia, es decir, se motivó suficientemente el auto mediante el cual se le impuso la prisión preventiva? En el presente acápite se dará respuesta a esta interrogante. Como sabemos, para que el Juez pueda imponer la prisión preventiva deben concurrir –copulativamente– los presupuestos materiales que el art. 135 del Código Procesal Penal de 1991 establece. Naturalmente, no basta indicar que se cumplieron con tales presupuestos (aunque ello sea una práctica constante), sino que es necesario explicar las razones que se han considerado para sostener que, efectivamente, se cumplieron con los presupuestos exigidos para decretar la prisión preventiva. Es decir, debe manifestarse cuáles son los suficientes elementos probatorios que demuestren la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe

95

SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal, t. II, Lima (Grijley), 2003, p. 1137.

24

del mismo, si la pena probable aplicable es superior a cuatro años y, sobre todo, debe dársele mayor relevancia al peligro procesal, en tanto es el presupuesto definidor para adoptar o no esta medida cautelar. La juez, en el presente caso, se ha ocupado de modo parcial de los presupuestos que legitiman la interposición de la prisión preventiva, pues no ha explicado claramente en qué consisten cada uno de ellos, con lo cual no ha satisfecho las exigencias de motivación consagrada en el art. 139.5 de la Constitución Política. En efecto, la Juez ha incurrido –a consideración nuestra– en una motivación parcial96, ya que le ha dado preponderancia a la cuestión de derecho en lugar de la cuestión de hecho, esto es, se ha detenido en cuestiones doctrinarias –importantes sí, pero no determinantes–, sin tener en cuenta que en la adopción de una medida cautelar no se discuten asuntos de derecho si no temas fácticos, pues en base a estos es que, finalmente, se decidirá decretar o no la medida cautelar que corresponda97.

96

Respecto a esta patología de motivación, IGARTUA

SALAVERRÍA sostiene que “Topamos con una motivación parcial cuando no se satisface el requisito de la ‘completitud’ (…); es decir cuando no se justifica(n) aguna(s) decision(es) sectorial(es) que prepara(n) y condiciona(n) la resolución final. Al respecto, distan de ser insólitas las sentencias pródigas en argumentos atinentes a la quastio iuris y, sin embargo, mudas o expeditivas (mercede a fórmulas estereotipadas) en lo tocante a la quastio facti (o a medulares aspectos de ésta)”. IGARTUASALAVERRÍA, Juan, El razonamiento en las resoluciones

judiciales, Lima-Bogotá (Palestra-Temis), 2009, p. 29. 97

En este sentido, ORÉ GUARDIA considera que “si bien la jurisprudencia y la doctrina pueden ser elementos valiosos para asumir la determinación de imponer una medida cautelar personal, sin embargo, éstas no deben constituir la única ratio decidendi, pues la argumentación decisiva debe emerger de los elementos de juicio que se hallan en el propio caso, y que se relacionan estrechamente con los presupuestos legales de la detención preventiva judicial”. ORÉ GUARDIA, Arsenio, problemas de aplicación de las

medidas de coerción personal en el proceso penal peruano, Gaceta del Tribunal Constitucional N.º 2, abril-junio 2006.

Así, en cuanto al presupuesto de la sanción a imponerse, la Juez hace un análisis amplio –a nuestro parecer, innecesario– respecto de la vigencia de la Ley 29499, específicamente, acerca del quantum de la pena que se exige para la adopción de la prisión preventiva, como si eso fuera un aspecto determinante para el asunto discutido. Es decir, es evidente que debe explicarse todos y cada uno de los presupuestos, pero eso no significa que sí es claro –porqué el delito imputado tiene en su extremo mínimo seis años– que la pena probable a imponerse será superior a cuatro años, también deba ser discutido ampliamente, tanto peor, si se hace en detrimento de aspectos fácticos. En relación al presupuesto del peligro procesal, la Juez tiene en consideración tres aspectos que le permiten concluir que existe peligro de evasión de la justicia: 1) que el delito imputado es bastante drástico, 2) que no se ha acreditado con documento idóneo el arraigo domiciliario, y 3) que no se ha acreditado que los imputados cuenten con actividad laboral lícita. Estos puntos han sido abordados de manera genérica, esto es, para los dos imputados, dando a entender que ambos se encuentran en la misma situación, lo cual es bastante criticable. Estamos ante una motivación parcial, en vista de que en relación al presupuesto del peligro procesal la Juez solamente se ha limitado a mencionar tres aspectos que, definitivamente, no son suficientes para sostener que se cumple con este presupuesto. Dicho de otro modo, los aspectos mencionados por la Juez para sostener que existe peligro procesal son insuficientes para dictar la prisión preventiva.

Puede verse, también, en el siguiente link: HTTP://GACETA.TC.GOB.PE/IMG_UPLOAD/18ABFA4CB269C78CA321C53E573F1346/ARSENIO_ORE.PDF

25

No solo basta señalar que la pena es drástica98. Por otro lado, la Juez sostiene que el imputado no cuenta con arraigo domiciliario; sin embargo, no explica cuáles son los elementos que llevan a esa conclusión 99 . Tampoco es suficiente sostener que no cuenta con “actividad laboral lícita”, sino que es necesario atender a las circunstancias del caso concreto, lo cual, lamentablemente, no ha observado la Juez, ya que no ha considerado que el imputado Mansilla Yupanqui es estudiante universitario, por lo que no tiene nada de extraño (por el contrario, es algo común) que no labore. Por todo ello, consideramos que en el presente caso la institución de la prisión preventiva ha sido desproporcional, olvidando que, en el desarrollo del proceso penal, la regla es que el imputado afronte el proceso en libertad y la excepción que lo haga sufriendo la privación de su libertad, es decir, debe respetarse el principio de favor

libertatis100 . Del mismo modo, debemos

recordar que la prisión preventiva, como bien lo sostiene MAIER, “quiere decir, en principio, que desconfiamos del imputado en grado

98

En este sentido se pronuncia ODONE SANGUINÉ, para quien “la presencia de un riesgo de fuga no puede ser considera de improviso, ni únicamente en atención a la gravedad de la pena imponible, sino que las resoluciones judiciales han de explicar los motivos por los cuales juzgan determinante el peligro de fuga (…)”. Citado por ORÉ GUARDIA, Arsenio y LOZA

ÁVALOS, Giulliana, Las medidas cautelares personales en el

proceso penal peruano, Lima (Reforma), 2011. En esta línea, el Tribunal Constitucional, en el Exp. n.

o 010-2002-AI/TC (FJ.

126), caso: Marcelino Tineo Silva y otros, ha sostenido que considerar que la peligrosidad y la naturaleza del delito como suficiente para imponer una detención vulneraría la presunción de inocencia. 99

Sobre el particular, tampoco la Juez ha mencionado si el imputado Mansilla Yupanqui vive solo o con sus padres, ni ha mencionado si cuenta o no con una visa; estos son aspectos que deben ser analizados, a efectos de verificar si existe riesgo de que el imputado pueda fugarse. 100

Este principio puede revisarse, ampliamente, en ORÉ

GUARDIA, Arsenio, Los principios del proceso penal, Lima (Reforma), 2011, pp. 82-85,

sumo, pues él es capaz de poner en peligro la realización del procedimiento o la consecución de sus fines, razones por las cuales, para evitar esos riesgos, la ley propone mantenerlo prisionero durante el procedimiento penal, caso excepcional –definido jurídicamente– frente a la regla de la libertad personal” 101 . Atendiendo a ello, formulamos la siguiente pregunta: ¿el estudiante Mansilla Yupanqui puso en peligro la realización del procedimiento? Finalmente, es preciso mencionar que al parecer la Juez considera que no existen ni siquiera indicios válidos de que en el presente caso estamos ante una legítima defensa, pues de considerarlo así hubiera decidido abrir instrucción imponiendo mandado de comparecencia y no –como lo hizo– mandato de detención. Ello en atención al art. 3 de la Ley n.o 27936, que prescribe que “Ante la invocación de legítima defensa, el Juez al haber recibido la denuncia determinará la necesidad de abrir instrucción pudiendo no hacerlo. En el supuesto de decidir la apertura de instrucción, impondrá mandato de comparecencia, cuando existan indicios válidos de legítima defensa” [las negritas son nuestras].

101

MAIER, Julio, Derecho procesal penal, t. III, Buenos Aires (Del Puerto), 2011, p. 416.

26

REPORTE CONSTITUCIONAL

LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA COMO

EXPRESIÓN DE UNA DEMOCRACIA DIRECTA (*)

La participación ciudadana es en gran medida una de las bases capitales que consolidan el sistema democrático y busca reducir el desequilibrio existente entre el Estado y la sociedad civil. En este sentido, la participación ciudadana vigoriza el sistema democrático y con frecuencia ha sido planteado como un derecho básico del ser humano.

En nuestro ordenamiento jurídico constituye un derecho fundamental recogido en la Constitución de 1993 102 , y como tal un derecho de los individuos frente al Estado, así como un componente estructural básico del ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídica del sistema de valores que este conlleva. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública, no solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana, sino porque tal participación supone una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control de la actuación del Estado103.

(*) Jorge Meléndez Sáenz 102

La base normativa de los mecanismos de la democracia directa en el Perú pueden ser ubicados en la vigente Constitución de 1993, concretamente en los artículos 2, inciso 17 y en el artículo 31, en el primero como derechos de las personas, y en el segundo, como derechos políticos. Ambas disposiciones constitucionales permiten participar a los ciudadanos en los asuntos públicos. 103

ALBÁN PERALTA, Walter: Participación en la vida

política, económica, social y cultural de la Nación. EN: La Constitución Comentada.- Lima, Gaceta Jurídica, T. I.- pp. 181-185.

Ahora bien, siendo realistas podemos asumir que también es cierto que diversos factores atentan contra esta participación ciudadana, como son, la pasividad de los ciudadanos, la ausencia de una cultura participativa, la falta de un espíritu social que se oriente al bien colectivo, la falta de conocimiento para emitir opinión en los asuntos en que se ha de influir, la falta de educación cívica como requisito indispensable para la participación y control ciudadanos.

Frente a este panorama se necesita una sociedad con sólidas convicciones, que conozca de sus derechos y obligaciones, cuya participación en el control ciudadano no se limite a la crítica de coyuntura y muchas veces destructiva, sin fundamento, sino que esté orientada a conseguir por parte del Estado, el bienestar general.

Así pues, creemos que es el principio democrático el que materializa esta participación directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una suma de derechos de dimensión tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referéndum, iniciativa legislativa, remoción, o revocación de autoridades, entre otras), así como en su participación asociada, a través de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo político104.

Pero para que esto sea factible -y en ello nos adherimos, a la opinión del politólogo Steven Levitsky- la democracia moderna que es un régimen que se apoya en un sistema de reglas y derechos que nos permite elegir libremente a nuestros gobiernos, debe ser una democracia institucionalizada, donde no impere el uso politizado de las instituciones –

104

Cfr. Exp. N° 0030-2005-PI/TC. FJ. 23 (Caso: Ley 28617. Ley que establece la barrera electoral).

27

aunque sea “legal” y “democrático”- como por ejemplo, cuando un político utiliza una institución como instrumento para perjudicar o debilitar a su rival. Si funciona, la práctica se legitima y se extiende, quedando reforzada la idea de que “todo vale” –y las instituciones dejan de ser reglas neutrales y se convierten en armas de guerra-. Cuando ocurre eso, peligra la democracia. Para evitar esto, señala el autor, existen claves que se las identifica como instituciones informales, como por ejemplo, los que ganan las elecciones no deben aprovecharse del poder para perjudicar a sus rivales, y en cambio los que pierden, deben aceptar la legitimidad del nuevo gobierno y –sin renunciar a la vigilancia y a la crítica- deben dejar que sus rivales gobiernen. Otra regla informal, es la moderación institucional. En las democracias estables, las instituciones que pueden afectar seriamente el equilibrio del poder –como el cambio constitucional, el estado de emergencia, el juicio político, el referéndum y la revocatoria- se utilizan con poca frecuencia. Donde no existe la moderación institucional, la democracia es mucho más vulnerable105.

Es por ello, que los mecanismos de democracia directa deben entenderse a cabalidad en un contexto de respeto a la Constitución, no pueden ser utilizados como una manera de legitimar la vulneración de los derechos fundamentales de las personas –constitucionales o no- o avasallar los derechos de las minorías. En ese sentido debemos afirmar contundentemente que ninguna persona está sometida irremediablemente a las decisiones adoptadas “democráticamente” por la mayoría porque, como parte del pueblo en su 105

Levitsky opina que la revocatoria contra Villarán es un caso ejemplar de uso politizado de una institución democrática y demuestra una clara falta de moderación institucional. Sostiene, que el gobierno de Villarán no es excepcional. No ha abusado del poder. Una imagen pública en el piso es lamentable, pero no es suficiente para tumbar a un gobierno (Cuando la democracia

atenta contra la democracia. EN: La República , domingo 22 de enero de 2012, p. 11)

conjunto, su voluntad y sus derechos no pueden ser desconocidos106.

Debe acotarse al respecto, que ha sido la Ley n° 26300, “Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos”, la más acendrada norma de desarrollo constitucional de los mecanismos de democracia directa, que ha permitido revertir en cierto modo el estado de pasividad en la participación ciudadana, principalmente en lo que respecta a la revocatoria de las autoridades locales107.

En suma, una gran aspiración del individuo es vivir en una sociedad participativa, donde el voto exprese un conjunto de decisiones o voluntades, donde no solo la libertad, o la igualdad basten para que se pueda lograr sino tener presente el común factor de ellas que es la dignidad108.

106

MARAVÍ SÚMAR, Milagros: El funcionamiento de las

instituciones de la democracia directa en el Perú a partir

de la Constitución política de 1993. EN: Ius Et Praxis (Revista de la facultad de Ciencias Jurídicas y sociales de la universidad de Talca).- Talca, número 2.- pp. 135-148. 107

Algunas cifras nos confirman esta aseveración: Desde la entrada en vigencia de dicha ley se han realizado siete consultas populares de revocatoria, en las que se solicito la revocatoria de 3,367 autoridades municipales (740 alcaldes y 2627 regidores), resultando revocados 210 alcaldes y 847 regidores. Fuente: La República.pe http://www.larepublica.pe/03-01-2012/revocatoria-de-setiembre-sera-la-octava-en-la-historia-electoral 108

SÁENZ DÁVALOS, Luis: El sentido de la democracia. EN. Revista Jurídica del Perú.- Trujillo, n° 29, diciembre 2001.- p. 14.

28

RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

LA INFLUENCIA DEL NORMATIVISMO EN LA

DOGMÁTICA ACTUAL

Desde una perspectiva normativo–funcionalista el análisis de la parte objetiva del hecho empieza por fijar la relevancia penal de la conducta del actuante en la posición que él ocupa en el mundo normativo, esto es, en su “rol” de “persona” que forma parte de la sociedad. Así pues, a la resolución de algún caso se llegará a partir de establecer aquel comportamiento que, por ser imputable objetivamente, alcanza el nivel de lo típico. En este sentido, en aras de una mejor comprensión sobre esta tesis, les recomendamos la siguiente bibliografía que de seguro será de suma utilidad.

� CARO JOHN, José. “La recepción del

sistema funcional normativista en la jurisprudencia penal: el caso del taxista”. En: Normativismo e imputación jurídico –

penal. Estudios de Derecho penal

funcionalista, Lima (Ara Editores), 2010 � CARO JOHN, José Antonio. “La

imputación objetiva en la participación delictiva. Comentario a la Sentencia de la Corte Suprema N° 4166-99-Lima, de 07 de marzo de 2001”. En: Comentarios a la

jurisprudencia penal, GRIJLEY, Lima, 2003.

� GARCÍA CAVERO, Percy. “Algunas consideraciones sobre el funcionalismo en el Derecho penal”. En: JAÉN VALLEJO (DIR.)/REYNA ALFARO (Coord.) Sistemas penales iberoamericanos. Libro homenaje al profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario, Lima (Ara Editores), 2003.

� GARCÍA CAVERO, “La recepción de la teoría de la imputación objetiva en la jurisprudencia de la Corte Suprema del Perú”. En: YACOBUCCI (Coord.) Los

desafíos del derecho penal en el siglo XXI.

Libro homenaje al profesor Günther

Jakobs, Lima (Ara Editores), 2005.

� FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. “El principio de confianza como criterio normativo de imputación en el Derecho penal: fundamentos y consecuencias dogmáticas”. En: Imputación objetiva en

el Derecho penal, Lima (GRIJLEY), 2002

� FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo”. En: Cuadernos de Política Criminal no 65, Madrid (Instituto universitario de criminología de Madrid/Editoriales de Derecho Reunidas S.A), 1998.

� JAKOBS, Gunther. Derecho penal. Parte

general. Fundamentos y teoría de la

imputación. 2º edición, corregida, Madrid (Marcial Pons), 1997.

� JAKOBS, Gunther. “La pena estatal: significado y finalidad”, en: Eduardo Montealegre Lynett (coord.) Derecho

penal y sociedad. Estudios sobre las obras

de Günther Jakobs y Claus Roxin, y sobre

las estructuras modernas de la

imputación. Tomo I. Colombia, 2007.

� JAKOBS, “Actuar y omitir”, En: YACOBUCCI (Coord.) Los desafíos del

derecho penal en el siglo XXI. Libro

29

homenaje al profesor Günther Jakobs, Lima (Ara Editores), 2005.

� LÓPEZ DÍAZ, Claudia. “Conducta punible. Imputación objetiva”. En: REYNA ALFARO (Coord.)/JAÉN VALLEJO (Dir.) Sistemas

penales iberoamericanos. Libro homenaje

al profesor Dr. D. Enrique Bacigalupo en

su 65 aniversario, Lima (Ara Editores), 2003.

� MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo /PERDOMO TORRES, Jorge. “Funcionalismo y normativismo penal”. En: YACOBUCCI (Coord.) Los desafíos del

derecho penal en el siglo XXI. Libro

homenaje al profesor Günther Jakobs, Lima (Ara Editores), 2005.

� REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Tres

estudios de dogmática penal. El

desistimiento voluntario de la tentativa,

el error de tipo, y la teoría de la

intervención delictiva. Lima (Jurista Editores), 2010.

� SÁNCHEZ- VERA GÓMEZ- TRELLES. Javier; Atribuciones Normativistas en Derecho

penal, Lima (GRIJLEY), 2004.

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