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1 Félix Alberto Pertile

ESTUDIOS DE DERECHO

ADMINISTRATIVO

2 Estudios de Derecho Administrativo

FELIX ALBERTO PERTILE DOCTOR EN DERECHO POR LA U.C.C.

JUEZ DE CAMARA DE LA PCIA. DE CORDOBA EX PROFESOR DE DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA U.C.C.

Estudios de Derecho Administrativo

Córdoba

1998


A mis padres:

Luis Félix Pertile

María Angélica Ortiz

A mi hijo:

Damián Alberto


REFLEXION PRELIMINAR

El modelo occidental de Estado de Derecho constituye la concreta realidad de

un régimen jurídico político, donde el derecho es anterior a la actuación de la

administración pública, con la finalidad de preservar al administrado de las

extralimitaciones del poder.

La preocupación por el tema se inscribe en el orden de valores fundamentales

para la vida del hombre y está en consonancia con las virtudes de prudencia y justicia

y con el respeto por la libertad y el bien común.

La vida, en justicia y libertad, sólo es posible si además de la conciencia que

despiertan tales bienes, encuentra respaldo en los cuerpos normativos fundamentales

que garanticen tales exigencias. De este modo cumple el derecho en el régimen

republicano y democrático su finalidad esencial, exigiéndose asimismo, a través de

sus propias instituciones, las correcciones necesarias para sujetar la autoridad estatal

a un justo y razonable ejercicio del poder.

Partimos de la premisa que el ejercicio de la función administrativa por

cualquier órgano o departamento del poder, está en el Estado de derecho subordinado

a la ley y la jurisdicción. Analizando el argumento contenido en dicha premisa

advertimos que el juicio allí manifestado inviste calidad de principio rector para el

desenvolvimiento de la acción administrativa. No admitir tal evidencia significaría que

la propia razón de ser de la ley podría quedar desconocida y aniquilada sin remedio y

que el “Estado de derecho”, en cuanto tal, consumaría su propia destrucción.

El principio por el cual el “poder estatal se ejerce por órganos diferenciados”

para obtener la inexistencia del absolutismo, es la consecuencia de la aplicación del

concepto de “división de los poderes” que en realidad da lugar a una “separación de

funciones” vinculadas a una separación de órganos.

Al órgano judicial le compete juzgar todo lo concerniente a la actividad

administrativa.

Es nuestra intención que los diversos ensayos de este libro presenten aspectos

acerca del sometimiento de la Administración a la Jurisdicción, en cuanto ésta es la

revisora de la legitimidad de la conducta de aquélla. Fueron escritos en la década del

80, pero entendemos que la universalidad de sus temas les sigue otorgando vigencia.

En todos los ensayos se han formulado proposiciones sistemáticas, convincentes

por ser demostrables y practicables por su vitalidad, tratando de hacer una

contribución a la disciplina jurídica y un aporte al bien común.

En ese afán, consustancial a la labor doctrinaria, cultivamos el arte de la

definición, sujetándonos al clásico procedimiento de demostración por argumento y

prueba, sin omitir la confrontación de tesis opuestas como requisito ineludible del

análisis crítico.


Si en los diversos trabajos de esta presentación se llegase a apreciar

originalidad, ésta deberá ser entendida no como sinónimo de novedad, sino como el

regreso a las fuentes, a la esencia de lo teórico. No es precisamente “la moda” -esa

dictadura de lo efímero que se ejerce sobre los desertores de lo eterno, según la

expresión de Gustave Thibon-, lo que inspira nuestro denuedo, sino la búsqueda de la

verdad.

El pensamiento jurídico moderno del cual hicimos uso instrumental por el

perfeccionamiento de sus técnicas, para nada empañó la apreciación de la esencia del

derecho. El respaldo ontológico siempre estuvo presente, enseñándonos a distinguir, lo

cual lleva consigo jerarquizar y ordenar, a la vez que conocer las cosas por sus causas.

El autor


I Los principios de legalidad y juridicidad en la

administración del Estado de Derecho

Sumario:

Nociones previas. El Estado de Derecho.

Caracterización. Los principios de legalidad y

juridicidad que rigen la actividad administrativa

en el Estado de Derecho. a. El principio de

juridicidad. b. El principio de legalidad.

Concepto y límites del instituto. III. Naturaleza.

IV. Presupuestos. V. Competencia funcional


NOCIONES PREVIAS

Las bases sobre las que descansa la organización del Estado de derecho, son

las siguientes1:

1) El Estado es un ente jurídico con personalidad pública, única e indivisible.

2) La soberanía se atribuye al pueblo, pero este gobierna por medio de sus

representantes.

3) La ley como expresión de la soberanía esta supra ordenando a los que mandan

y obedecen.

4) Ella se ordena al bien común y en esto se refleja su justicia.

5) La libertad y la igualdad son categorías que identifican al Estado regido por el

derecho.

6) La esencia del Estado es el Poder, que consiste en el atributo de dictar leyes y

de obligar a su acatamiento.

7) El fin moral del Estado es el Bien Común.

8) El control del ejercicio del Poder es exigencia del Bien Común.

Partimos del concepto de que el hombre es el centro de las instituciones

humanas. Sin él, ninguna puede existir ni concebirse. De este modo, el Estado tiene

lugar de medio en esa realización, no perdiendo tal ubicación ni siquiera en

actividades en las cuales tiene preeminencia.

El hombre, para alcanzar su desarrollo material y espiritual, necesita entre

otras cosas de la sociedad, la cual por intermedio del Estado habrá de proveer, en

distintas materias, lo pertinente a tal fin.

La sustancia del Estado es el Poder. Sin esta fuerza no podría asegurarse su

existencia; pero como el Poder le ha sido conferido para obtener un fin, allí radica la

condición de su ejercicio.

EL ESTADO DE DERECHO. CARACTERIZACION

La locución “Estado de Derecho” usada inicialmente por Von Mohl en 1832, fue

definida por Stahl y depurada por Gneist, conformando así la doctrina germana que

elaboró el concepto “Estado de Derecho”, con el fin de resistir a la arbitrariedad de los

príncipes. Fueron continuadores de esta teoría: Gierke Jellinek, Laband y Gerber,

quienes se destacaron como sus mejores expositores.

Orlando, en 1900, sostenía que la finalidad del Estado de Derecho es la de

garantizar la libertad de los ciudadanos, preservándolos del poder y del árbitro del

Estado2.

1 Confr. Sarría. Félix, Derecho administrativo, Ediciones Assandri, Cba., 1961, ps. 9 y 10.


El término “Estado de Derecho” tuvo su desarrollo. En un primer tiempo

significó el respeto a la ley por parte del órgano ejecutivo. Con posterioridad, los

límites que el Estado de derecho impuso, se extendieron a la ley. Esta debió

subordinarse a principios superiores; principalmente el respeto a la Constitución, que

se concreto en el control judicial de dicha constitucionalidad. De esta forma los

habitantes fueron protegidos de los excesos de los poderes públicos en dos aspectos:

por una parte la administración se sujetó a la ley y por la otra el legislador a la

Constitución. Como se puede apreciar, se trataba de que los derechos individuales no

fueran desconocidos por los poderes públicos3.

Como dijimos, la locución “Estado de derecho” sufrió su evolución. Con el

desarrollo del constitucionalismo el concepto adquirió perfiles propios,

fundamentalmente su modelo occidental. De esta forma, su significación es la de un

régimen donde el derecho es anterior a la actuación de la Administración,

subordinándose ésta a la juridicidad. En tal contexto encuéntranse garantizados los

derechos esenciales de las personas, existiendo tribunales independientes para el

juzgamiento de las contiendas.

En nuestro país la Corte Suprema de Justicia de la Nación siguiendo este

criterio expresó: “Las disposiciones constitucionales establecidas en garantía de la

vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del país, constituyen restricciones

establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes públicos”4

Como enseña Linares5, el Estado de Derecho es aquel que aparece dotado de

Constitución formal, con proclamación o aplicación en la práctica de fueros humanos,

de distinción de poderes, de justicia independiente legalizada, de legalización del

organismo administrativo, y que sólo debe dictar leyes generales, razonables,

igualitarias e irretroactivas.

El profesor uruguayo Prat6 hace también una enumeración de los elementos

característicos del Estado de Derecho, complementaria a la de Linares.

1) La admisión del principio de separación de poderes.

2) La admisión del principio de legalidad.

3) La determinación concreta de los límites de la acción de la administración

4) La existencia de contralores efectivos de la acción administrativa y,

fundamentalmente, la existencia de un contralor jurisdiccional7

2 Orlando, V. E., Primo trattato completo di diritto amministrativo, Milano, S.E.L., 1900, Vol. I, p. 35.

3 Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Macchi, 1974, t. 1, cap. III, p. 21.

Además, Carré de Malberg, R., Teoría General del Estado, Fondo de Cultura, México, 1948, ps. 450 y 451. 4 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fallos 137:254, in re “Carmen Salazar de Campo c/ Provincia de Bs.

As. s/ interdicto de recobrar”. 5 Linares, Juan Francisco, Fundamentos de Derecho Administrativo, Astrea, Bs. As., 1975, p. 18.

6 Prat, Julio A., De la desviación de poder, Bianchi Altuna, Montevideo, 1957, p. 30.

7 Prat, como muchos otros autores nacionales y extranjeros, utiliza el término contralor como sinónimo de

control. Entendemos que es un error ya que “control” se refiere a la función y “contralor” al funcionario. Sobre el uso de los vocablos “control” y “contralor” ver Bielsa, Rafael en “Boletín de la Academia Argentina de Letras”, 1936, t. IV, p.282 y ss.. Además del mismo autor, su prólogo al libro de Horacio Heredia, Contralor administrativos sobre los entes autárquicos, Depalma, Bs. As., 1942.


5) La extensión, en la medida de la mayor amplitud posible, del contralor

jurisdiccional a todos los actos administrativos.

Por nuestra parte, entendemos la “Responsabilidad del Estado” como otro

elemento integrativo de la concepción “Estado de Derecho”.

En el “Estado-policía”, La Administración se encontraba incondicionada

legamente, caracterizándose porque el administrado no tenia acción judicial alguna

para resistir las disposiciones de la autoridad8. En cambio, en el Estado de Derecho, la

administración presenta el condicionamiento impuesto por la ley. El individuo puede

demandar a fin de obtener el respeto de su derecho y la administración, debe realizar

su cometido sujeta a la norma legal. La necesidad del control jurisdiccional de la

Administración fundamenta y completa la teoría del Estado de derecho9.

LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE JURIDICIDAD QUE RIGEN LA ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA EN EL ESTADO DE DERECHO

La actividad administrativa es jurídica. Rigen en ella ciertos principios

fundamentales que veremos a continuación:

a. El principio de Juridicidad

El distinguido talento de Fiorini lo lleva a decir que la Administración es acto de

Poder; es nítida manifestación del ejercicio de atribuciones. No es jurídica sólo es

razón de ejecutar la ley; lo es porque tal finalidad la realiza en virtud de atribución

constitucional. Cuando el órgano legislativo ordena ejecutar sus leyes, la

Administración no necesita que la norma le brinde atribuciones de potestad jurídica.

Esta ya existe y se fundamenta en la Constitución del Estado. Además, no puede

expresarse que la Administración ejecuta la ley, ya que el poder jurídico que le

concede la Constitución se extiende a su realización y aplicación de modo amplio,

efectivo, eficaz, oportuno y concreto. La ejecución de una ley no se agota en el

complimiento automático y formal, por parte de la actividad administrativa de una

prescripción legislativa. Cuando el Administrador ejecuta la ley, crea las relaciones

jurídicas que aquélla le atribuye, realizándola a través de su potestad.

En la Constitución Nacional se inscriben principios fundamentales de rango

superior y por encima de las normas legislativas. En ese sentido la juridicidad

proveniente de la Constitución es un venero normativo10.

8 Mayer, Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, t. I, Berlín, 1924, p. 41.

9 Merkl, Adolfo, Teoría general del derecho administrativo, Madrid, 1935, p. 92 y ss.; Carré de Marberg, op.

Cit., p. 450; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. I, ps. 65 y 66; Real, Alberto R., El Estado de derecho, Montevideo, 1957, p. 602; Grevisse, Suzanne, “Pouvoir discretionale et son controle jurisdictionnelle” en Etudes et documents du Conseil d’Etat, Nª 28, 1976, p. 287. 10

Fiorini, Bartolomé A., Manual de derecho administrativo, La Ley, Bs. As., 1968, ps. 224 y 225.


En definitiva, como lo expresa la Procuración del Tesoro de la Nación (Dictamen

128:526), el concepto de juridicidad es más extenso que el de legalidad,

comprometiendo a la Constitución como ley suprema del Estado y a los principios

generales del derecho.

b. El principio de legalidad

El principio de legalidad obtiene recepción normativa en el art. 19 de la

Constitución Nacional cuando expresa: “Ningún habitante de la Nación será obligado a

hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

De la correlación de esta norma con las prescripciones de los arts. 16, 17, 18 y

28 del mismo cuerpo constitucional, emergen requisitos de igualdad, razonabilidad,

restricción interpretativa, irretroactividad de la ley, etcétera11.

El principio de la legalidad administrativa se concreta en una serie de

derivaciones o consecuentes, que algunos tratadistas denominan “bloque de la

legalidad”, cuya sistematización hace Fiorini del siguiente modo12:

Normativa jurídica: La actividad administrativa se sustenta en normas jurídicas,

cualquier que fuera su fuente constitucional, legislativa o administrativa; general,

particular o individual. La totalidad del ordenamiento jurídico rige para cada caso

administrativo. A pesar que un hecho se encuadre en una norma determinada que le

ha sido destinada, siempre es aplicable la totalidad del ordenamiento jurídico positivo.

Jerarquía normativa: Ninguna norma, o acto, emanada de un órgano inferior

dejará sin efecto lo dispuesto por otra de rango superior. Ello hace a la unidad del

sistema y al normal desenvolvimiento del orden jurídico. Asimismo, cada acto

particular estará de acuerdo con la norma general.

Igualdad jurídica: La administración no puede actuar de manera desigual,

otorgando privilegios a unos o negando arbitrariamente derechos a otros (arts. 16, 28

y 86 inc. 2ª –actual art. 99 inc. 2ª- C.N.).

Razonabilidad: Toda norma administrativa, general o particular debe ser

producto jurídico del proceso de razonabilidad, es decir, que halle su justificación en

preceptos legales, hechos, conductas y circunstancias que lo causen. La razonabilidad

del acto corresponde al debido proceso de verificación de los hechos que lo justifican y

la apreciación objetiva que debe valorarlos. Debe existir una relación lógica, adecuada

y proporcionada entre los antecedentes y el consecuente, entre el objeto y el fin.

Subordinación de los órganos superiores a las normas generales: Todo acto

particular debe estar de acuerdo a la norma general aunque ésta provenga de un

órgano de jerarquía normativa inferior. Esta regla demuestra que la línea jerárquica de

los órganos no tiene relación con la atribución para crear normas especiales.

11

Dromi, Jose Roberto, Instituciones de derecho administrativo, Astrea, Bs. As. 1973, p. 464. 12

Fiorini, Bartolome A., Manual…, op. Cit., vol. I, p. 231.


Control judicial: Todos los actos de la administración pueden ser controlados

jurisdiccionalmente. Su injusticiabilidad repugna al principio de juridicidad.

Estas seis derivaciones han robustecido el sustento de la legalidad, impidiendo

en la acción administrativa la primacía de la voluntad privada del funcionario estatal,

quien deberá sujetarse al marco del sistema normativo.

LA EVOLUCION DEL CONCEPTO DE LEGALIDAD

La concepción clásica del principio de legalidad sostenía que el Estado estaba

habilitado para hacer todo lo que no le estuviera prohibido.

Por el contrario, la concepción moderna de dicho principio excluye cualquier

atribución jurídica que carezca de una base normativa de sustentación, de tal suerte

que la Administración obtiene legitimidad en su actuación, cuando tiene respaldo en

una regulación previa.

Es consustancial al Estado de Derecho el principio de libertad, según el cual el

hombre puede hacer todo lo que las leyes no le prohíben y no puede ser obligado a lo

que ellas no le mandan. Eso es así porque el ser humano no está forzado a justificar

su existencia ni su acción.

La solución contraria se impone para la autoridad estatal. Los órganos

institucionales no tienen más competencia que la otorgada por las normas jurídicas.

En caso de los particulares es procedente la interpretación amplia de la

libertad. Frente a la actuación del Estado, corresponde la estricta de la competencia.

La fórmula “todo lo que no está prohibido está permitido” es de rigurosa

aplicación en el ámbito de la actividad privada, no así en el espacio propio de la

Administración, es decir, cuando esta desenvuelve su cometido en el ejercicio de

potestades públicas.

En la Republica Argentina, el texto constitucional nos corrobora lo

anteriormente expresado porque el art. 19 de nuestra Carta Magna, está ubicado en el

Capítulo Unico de la Primera Parte, vinculado a “Declaraciones, derechos y garantías”

y se refiere expresamente a los “habitantes” de la Nación.

Consiguientemente, al no ser “habitante”, el Estado no goza de garantías. Sus

autoridades ejercen atribuciones y ellas sólo pueden ser actuadas dentro del límite de

la competencia asignada.’’


II Función y organización administrativas

Sumario:

La función administrativa. 1. Consideraciones

generales. 2. Origen y fundamento de las

funciones jurídicas del Estado. 3. La función

administrativa y los diversos criterios para

definirla. 4. Clases de función administrativa. a.

En virtud de la naturaleza de las funciones. b. En

razón de la estructura del órgano. 5. La

organización administrativa. Concepto. a. Los

tipos de estructuras organizativas. b. La

organización administrativa. Requisitos para su

existencia. c. Principios que informan la

organización administrativa.


LA FUNCION ADMINISTRATIVA

1. Consideraciones generales

En forma previa al estudio de la organización administrativa, trataremos el tema de

las funciones jurídicas del Estado con especial atención hacia la función administrativa,

ya que la naturaleza del temario exige la aplicación del método deductivo y, por

consiguiente, transitar de lo general a lo particular será lo adecuado a la índole de las

cuestiones propuestas.

2. Origen y fundamento de las funciones jurídicas del Estado

Deseamos comenzar el tratamiento de la cuestión recordando un comentario del

insigne profesor Bartolomé Fiorini.

El citado autor hacía historia sobre el tema refiriendo “que en el viejo Estado, el

príncipe cumplía todas las funciones: era a la vez legislador, administrador y juez.

Concentraba las actividades estatales, consiguiendo con ello que, por una parte, la

carencia de sistematización produjera resultados deficientes y, por la otra, que el

monopolio de su autoridad se tradujera en despotismo. Estos motivos, uno de índole

técnica y otro de índole política, suscitaron la concepción de la teoría de la división de

los poderes. Platón y Aristóteles enunciaron sus principios, los cuales fueron

remozados por los sucesos del siglo XVIII. Antes de Montesquieu, el filósofo inglés

Juan Locke advirtió acerca de los beneficios que significarían para los pueblos, la

división de las funciones en el gobierno de los Estados. Montesquieu atendió a esas

reflexiones observándolas en la realidad política inglesa, para luego proclamar, como

principio dogmático, la separación de los poderes a fin de evitar el despotismo en el

Estado moderno. Su aporte, como tributario de ese pensamiento, fue la prohibición al

órgano de una función de participar en la actividad correspondiente a la de las otras

dos, concediéndole competencia y organización exclusivas y propias a cada una de

ellas. Las razones de eficiencia funcional y distribución del poder, que dieron lugar al

principio de la división del poder, tuvieron una influencia decisiva en las constituciones

de la época prolongándose todavía en nuestros tiempos. La que más peso tuvo fue la

razón de orden político, mientras que la otra, sistematización de la actividad orgánica

no encontró la misma suerte. El argumento político de la teoría se exageró,

relegándose el fundamento técnico funcional y alejando así la teoría de las razones

jurídicas. Por esta exageración se pretendió que los Poderes del Estado representaran

las tres funciones, sin que ninguna de ellas tuviera relación entre sí. La influencia de la

Biología hizo considerar erróneamente a los Poderes o Funciones como

personalizaciones cuya autonomía les otorgaba vida propia e independiente. Lo cierto

es que las tres funciones son tres áreas de un mismo proceso jurídico, que a pesar de


ser formalmente diversas, están ligadas a través del orden jurídico, correspondiéndose

por una interacción reciproca y continua”13.

Luego de esta cita corresponde hacer las siguientes precisiones: 1º) El Poder es

esencial y definitivamente uno; 2º) El Poder no es el Estado o viceversa, sino que el

Estado posee el Poder, como uno de sus atributos; 3º) En el Estado existen tres tipos

de órganos: el legislativo, el administrativo y el judicial, los cuales permiten el ejercicio

de las respectivas funciones jurídicas.

Como lo expresa Altamira Gigena: “lo esencial de la división de poderes es la

división de funciones y la triple premisa a que da lugar la teoría de la división de

poderes, no es que cada poder legisle, administre o juzgue en lo relativo a su

actividad, sino por el contrario, que el que hace las leyes no sea el encargado de

aplicarlas ni de ejecutarlas, que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su

aplicación; que el que las juzgue no las haga ni las ejecute. De donde se deduce que

cada función es controlada por las otras funciones”14.

Se desprende de lo expuesto que la división de los poderes se concreta en una

separación de funciones relacionadas a una separación de órganos. Siéntase así el

principio por el cual “el poder estatal se ejerce por órganos diferenciados” con el fin de

lograr la inexistencia del absolutismo.15

Los órganos del Estado, con el objeto de realizar los fines de este último,

manifiestan a través de actos jurídicos y operaciones materiales, haciéndolo en virtud

de las atribuciones que el derecho objetivo establece16. Es necesario entonces

distinguir, por una parte las funciones jurídicas y, por la otra, los cometidos estatales.

Las funciones estatales son las actividades jurídicas permanentes que el Derecho

objetivo asigna a los órganos públicos para realizar el Bien Común; siendo los

cometidos estatales las diferentes tareas que realizan las entidades públicas de

conformidad al ordenamiento jurídico vigente.

La doctrina clásica atribuye al Estado tres funciones jurídicas: la legislativa, la

administrativa, la jurisdiccional. La función legislativa se traduce en la sanción de

reglas generales impersonales, permanentes e imperativas. La administrativa, también

denominada ejecutiva, se realiza a través de decisiones concretas, capaces de dar

satisfacción a las variadas dificultades que presenta la misión estatal. La judicial,

dirigida a proteger y decir el derecho frente a su desconocimiento o falta de certeza, se

desarrolla en el cauce de un proceso legal previamente organizado17.

13

Fiorini, Bartolomé A., Teoría de la justicia administrativa, Alfa, Bs. As., 1944, p. 40 y ss.. 14

Altamira Gigena, Julio Isidro, “El control de los actos administrativos por el Poder Judicial”, La Ley, t. 143, p. 846. 15

Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Macchi, 1974, Cap. VII, p. 2. 16

Conf. Sayagues Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, t. I, Ed. Bianchi Altuna, Montevideo, 1963, p. 10; Prat, Julio A., De la desviación de poder, Ed. Martín Bianchi Altuna, Montevideo, 1957, p. 41. 17

Altamira Gigena, Julio Isidro, Responsabilidad del Estado, Astrea, Bs. As., 1973, p. 36, con cita de Faustino J. Legón.


Corresponde destacar que las funciones jurídicas del Estado se nos presentan en

grados diversos, como lo sostiene Abad Hernando18 cuando expresa: “Es indiscutible

en el Estado de derecho, y de fácil comprobación en la estructura de la Constitución

Nacional, que la actividad legislativa es de primer grado frente a la ley fundamental,

siendo la administrativa y jurisdiccional de segundo grado, o sea sublegales, que

dependen de la ley”.

3. La función administrativa y los diversos criterios para definirla

Los criterios tradicionales que se han seguido para definir esta función, han sido

el órgano o subjetivo y el material u objetivo. Posteriormente surgieron el mixto y el

residual.

Villegas Basavilbaso19, Bielsa20, Marienhoff21 y Cassagne22 en nuestro país.

Sayagues Laso23, García Trevijano Fos24, Rivero25 y Zanobini26 en la doctrina

extranjera, son tributarios de la concepción material de función administrativa que se

edifica sobre la base de la naturaliza interna del acto, prescindiendo de su agente u

órgano productor.

Otro sector de la doctrina27 se suscribe al criterio orgánico o subjetivo en

cualquiera de sus dos sentidos: el funcional (Administración como la mayor parte o

toda la actividad que desarrolla el Poder Ejecutivo) y el formal (Administración como

complejo de órganos y entes jurídicos encuadrados en el Poder Ejecutivo).

Quienes adoptan el criterio residual28 definen la función por vía de exclusión, es

decir, por la negativa, expresando que es actividad administrativa la que no es

legislativa, ni jurisdiccional, ni gubernativa.

18

Abad Hernando, Jesús Luis, Autonomía conceptual de las instituciones del derecho administrativo, U.N.C., Córdoba, 1967, p. 18, nota Nº 5. 19

Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho administrative, Bs. As., 1949, t. 1, ps. 71-75. 20

Bielsa Rafael, “Derecho administrativo”, La Ley, Bs. As., 1964, t. 1, p. 209, nota 64 in fine. 21

Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Bs. As., 1974, t. 1, p. 60 y 79. 22

Cassagne, Juan Carlos, El acto administrativo, Bs. As., 1974, p. 71 y ss.s 23

Sayagues Laso, Enrique, op. cit. t. 1, p. 46. 24

García Trevijano Fos, José Antonio. Tratado de derecho administrativo, Bs. As., Ed. R.D.P. Madrid, 1964, p. 50. 25

Rivero, Jean, Droit administratif, Hutieme Edition, Dalloz, París, 1977, ps. 11-13. 26

Zanobini, Guido, Curso de derecho administrativo, Ediciones Arayú, Bs. As., 1954, vol. 1, Parte General, p. 21, traducción de Héctor Masnatta y Francisco Humberto Picone. 27

Diez, Manual Maria, Manual de derecho administrativo, Plus Ultra, Bs. As., 1980, t. 1, p. 22; Garrido Falla, Fernando, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1966, t. 1, p. 34; Santamaría de Paredes, Vicente, Curso de derecho administrativo, Madrid, 1903, p. 34 y ss.; Waline Marcel, Droit Adminitratif, París, 1963, p. 4. 28

Fleiner, Fritz, Instituciones de derecho administrativo, Ed. Labor, Madrid, 1933. p. 7, traducción de la octava edición alemana por Sabino A. Gendini; Dromi, José Roberto, Instituciones de derecho administrativo, Astrea, Bs. As., 1973, p. 160; Linares, Juan Francisco, Fundamentos de derecho administrativo, Astrea, Bs. As., 1975, ps. 58 y 59.


Entre nosotros, Gordillo29 adhiere al criterio mixto, concluyendo que es función

administrativa la actividad que cumplen los tres Poderes (Ejecutivo, Legislativo,

Judicial) con exclusión de la que es materialmente legislativa y judicial.

Como sostiene Cassagne30: “En realidad la tesis de Gordillo, hállase

emparentada con las tradicionales concepciones de los autores de la Escuela de Viena

que definían a la administración pública en forma negativa, es decir, como la actividad

que restaba luego de delimitar las funciones legislativa y judicial, en sentido material.

Este punto de vista que ya propugnaba Merkl aparece también en autores modernos

como Adamovich, quién ante el fracaso de una definición que englobe en un concepto

único todos los actos que materialmente son administrativos, propone una noción

negativa de administración pública, afirmando que ella es toda actividad de los órganos

estatales o de entidades públicas que, considerados en sí mismos, no son actos

legislativos ni jurisdiccionales”.

Nos pronunciamos partidarios del criterio denominado material u objetivo y

advertimos que no deben confundirse las tres funciones jurídicas del Estado con las

actividades materiales que éste ejerce para satisfacer necesidades colectivas,

económicas y sociales.

Nuestra adhesión al denominado criterio material, se debe a que éste es el

único modo de explicar razonablemente las diferentes funciones estatales a partir de la

naturaleza de cada una de ellas, alcanzando su concepto a partir de la sustancia de la

función, sin reparar en la forma ni en el autor de los actos respectivos31.

Estamos, entonces, en condiciones de definir la función administrativa como la

actividad de los órganos estatales (legislativo, ejecutivo y judicial) desplegada de

manera permanente, concreta y práctica32, que se resuelve en dinamismo, efectividad,

eficacia y realización táctica, dentro de una estructura jerárquicamente organizada,

siendo en especificidad jurídica, de orden sublegal y subjurisdiccional como conquista

del Estado sujeto definitivamente al Derecho33 .

La actividad administrativa es, indudablemente, un fenómeno complejo,

integrado por fragmentos de conducta de uno o más individuos que se lleva a cabo en

nombre del Estado, y expresado en forma de actos y hechos de los cuales es

responsable34. Fruto entrañable y expresión primigenia de la función administrativa es

acto administrativo.

4. Clases de función administrativa

La doctrina ofrece varias clasificaciones de la función administrativa, las cuales

se han formulado sobre las bases de los distintos aspectos que ofrece el panorama de

la actividad administrativa.

29

Gordillo, Agustín A., Tratado de derecho administrativo, Macchi, 1974, Cap. VII, p. 42. 30

Cassagne, Juan Carlos, El acto…, op. cit., p. 67. 31

Marienhoff, Miguel S., Tratado…, op. cit., t. I. p. 79. 32

Idem nota 31. 33

Abad Hernando, Luis, Autonomía…, op. cit., p. 21. 34

Lazzaroni, Luis J., “Esencia del acto administrativo”, revista El Derecho, t. 84, p. 265.


No obstante lo anteriormente expresado, corresponde sostener –como lo hace

Dromi35- que la función administrativa es una, siempre la misma.

Las clasificaciones podrán tener valor didáctico, pero no siempre traducirán un

aporte sustantivo o esencial. Así, para el referido autor la función administrativa será

activa, consultiva, o de control, según el órgano que la ejerza, sin que exista un

órgano específico para cada función, ni tampoco una función administrativa específica

para cada órgano administrativo, sino que de acuerdo con las mismas clasificaciones

propuestas cada órgano puede ejercer más de una función. Como ejemplo debe

señalarse que el órgano activo puede decidir (función administrativa activa) y controlar

(función administrativa de control).

Hechas estas aclaraciones nos detendremos en el análisis respectivo siguiendo a

Marienhoff36, quién en primer lugar afirma que las primeras clasificaciones

fundamentales son dos: en virtud de la naturaleza de la función y en razón de la

estructura del órgano.

a. En virtud de la naturaleza de las funciones

Siguiendo este esquema, la Administración se clasificará en activa y jurisdiccional;

interna y externa; consultiva; reglada y discrecional y de control.

a) Administración activa es aquélla que decide y ejecuta; es la denominada

función administrativa propiamente dicha, siendo su característica

fundamental la de ser permanente. Sus resoluciones constituyen típicos

actos administrativos.

b) Administración jurisdiccional es la que resuelve las impugnaciones deducidas

por quienes están legitimados para ello, o cuando impone una sanción

administrativa. Sin embargo, corresponde advertir que la doctrina y la

jurisprudencia hállanse divididas con relación a la existencia o no de la

jurisdicción administrativa.

c) Administración interna y externa. La primera es la actividad que

desenvuelve el órgano administrador para su propia organización,

aceptándose que se trata de una actividad no jurídica. La segunda expresa

la actividad que el órgano administrador realiza por su vinculación con

terceros.

La actividad interna tiene por objetivo el mejor funcionamiento del órgano o

ente respectivo.

La actividad externa realiza la satisfacción de los intereses públicos que la

administración custodia.

d) Administración consultiva. Se distingue por ser una actividad preparatoria o

de colaboración que surge como respaldo técnico de la manifestación activa

de la administración.

35

Dromi, Jose Roberto, Manual de derecho administrativo, Astrea, Bs. As., 1987, t. I., ps. 58 y 59. 36

Marienhoff, Miguel F., Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, t. I, p. 85.


Sus órganos pueden ser colegiados (consejos, juntas, comisiones) o pueden

ser individuales (Procurador del Tesoro de la Nación, Fiscal de Estado en las

provincias).

Los pronunciamientos que se derivan como consecuencia del ejercicio de la

actividad consultiva se concretan en los denominados dictámenes que

fundamentalmente se dividen en facultativos y obligatorios. Presutti37

sostiene que la clasificación admite una tercera categoría: los vinculantes,

es decir aquéllos que la Administración está obligada a requerir aceptando

sus conclusiones. Pero, como sostiene el mismo Marienhoff38, ningún

dictamen de órgano consultivo puede tener tal alcance porque dejaría de

tener el carácter consultivo, debiéndose regir entonces por otras reglas.

Jamás la Administración estará obligada a seguir el temperamento adoptado

por el órgano consultivo, ya que dicho órgano no ejerce funciones que

impliquen “expresión de voluntad”.

e) Administración reglada y discrecional. Cuando la Administración ejerce su

actividad en forma reglada, encuéntrase directamente vinculada a la ley, la

cual contiene prescripciones que deben ser acatadas. En el ejercicio de

actividad discrecional la Administración se desenvuelve con mayor libertad

porque su obrar no está condicionado totalmente por normas legales, sino

por la finalidad legal a cumplir.

f) Administración de control. Trátase de aquella actividad que tiene por

finalidad verificar la legalidad de los actos que se dictan como consecuencia

de su ejercicio abarcando, incluso, la oportunidad o conveniencia de tales

actos.

El control, además, comprende tanto la actividad interna como la externa de

la Administración.

Corresponde a la actividad interna de la Administración: 1) el control

jerárquico en la Administración centralizada y 2) el control administrativo o

control de tutela sobre la administración descentralizada y autárquica. A su

vez el control externo se refiere en primer lugar a los terceros, a los

administrados, no a los órganos administrativos y en segundo término

cuando en ocasión de la medida de control sufra modificación el status

jurídico de un funcionario o empleado.

No necesariamente –sostiene Gianini- la procedencia del control está

supeditada a la relación de subordinación. La actividad de control puede

existir entre entidades y órganos de categoría semejante39

b. En razón de la estructura del órgano

37

Pressutti, Errico, Istituzioni di diritto amministrativo Italiano, 3º ed., Messina, t. II., p. 60. 38

Marienhoff, Miguel S., op. cit., p. 96. 39

Gianini, M. S., Lezione di diritto amministrativo Italiano, Milano, 1950, ps. 198 y 201.


A partir de tal premisa la actividad administrativa se clasifica en burocrática,

colegiada y autárquica.

a) Administración burocrática.

En esta categoría las funciones se encuentran asignadas a personas físicas que

actúan individualmente. Este tipo de administración hállase totalmente opuesto a la

colegiada, caracterizándose por el principio de la jerarquía mientras que en la

colegiada, la singularidad consiste en que el principio de la mayoría condiciona la

decisión del cuerpo.

b) Administración colegiada40.

La singularidad que ofrece esta actividad estriba en que las funciones son

atribuidas a una pluralidad de personas físicas de las cuales no actúan en forma aislada

sino conjuntamente y en un pie de igualdad entre sí y en forma intermitente.

Diversas son las fases que enmarcan el funcionamiento de un órgano colegiado:

1) Creación: la existencia del órgano colegiado siempre será consecuencia de

una norma jurídica, sea ésta de rango constitucional, legal (ley en sentido

formal) o reglamentaria (ley en sentido material).

2) Designación de los integrantes: el nombramiento de quienes lo componen

puede tener su origen en el mismo acto de creación o provenir de la

decisión de un órgano distinto al que lo instituyó.

La cantidad de sus integrantes depende de la norma que creó el órgano.

La duración de sus mandatos puede ser sine die o lo que es más común,

por tiempo determinado.

El instrumento legal de creación suele prever la designación de un

presidente, encargado de conducir el funcionamiento del órgano.

El secretario del cuerpo es el fedatario de los acuerdos a que se arriben,

labor refrendataria ésta que se debe imponer bajo pena de nulidad por

revestir el carácter de forma sustancial para la validez extrínseca del acto

administrativo.

Además, el referido funcionario es el encargado de organizar las demás

tareas administrativas (notificación de las convocatorias, registro de

asistencia, comprobación del quórum, elaboración del acta, etcétera). El

40

En este punto seguimos fundamentalmente las enseñanzas de Cassagne, Juan Carlos en su obra Derecho administrativo, Coop. de Der. y Cs. Soc., Bs. As., 1977, t. I, p. 184 y ss..


secretario no deberá ser considerado integrante del colegio a los efectos

del quórum para deliberar y decidir.

3) Convocatoria: la intermitencia de la actuación del cuerpo hace que su

funcionamiento requiera de la convocatoria, salvo que las normas jurídicas

de creación determinen los días de deliberación o que se deje constancia

en el acta respectiva, al finalizar cada reunión de la realización del nuevo

encuentro.

4) Deliberación: condición indispensable para la validez del funcionamiento

colegial es la existencia de la deliberación como instancia previa al dictado

del respectivo acto administrativo.

La constitución y la deliberación exigen un mínimo número legal de

componentes, como condiciones de su válida existencia. tal requerimiento

advierte de la diferencia entre quórum estructural y quórum funcional.

Si las disposiciones que regulan el caso nada expresaran al respecto,

deberá estarse a la mayoría absoluta de los integrantes del cuerpo.

5) Decisión: la resolución adoptada, previa deliberación, es un acto jurídico,

acto administrativo simple porque constituye una sola voluntad que se

forma por intermedio de las personas físicas que lo integran.

Al término de la deliberación se labra el acta respectiva con las

alternativas de la sesión y las resoluciones adoptadas. Dicha acta será

firmada por todos los presentes como requerimiento ineludible de

existencia jurídica. Como expresa Cassagne41, la forma sola del secretario

no satisface el recaudo de las firmas de los integrantes del cuerpo.

Se trataría de un proyecto de decisión no susceptible de ratificación por

tratarse de un acto jurídicamente inexistente42.

c) Administración autárquica.

Se trata de aquella actividad que desenvuelve el Estado por intermedio de uno o

varios órganos dotados de personalidad jurídica.

Es una administración indirecta del Estado, que como técnica de organización

consiste en dotar de libertad funcional a la nueva entidad jurídica.

5. La organización administrativa

Concepto

41

Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, op. cit., p. 188. 42

Ver Dictámenes de la Procuración del Tesoro 99:115.


Hablar de organización es hacer referencia al orden y siendo éste una relación,

debemos partir de la idea de vínculo, en este caso de vínculo jurídico, como conjuntos

de normas que establecen los órganos y el sistema para la administración pública de

cada Estado.

La organización, como estructura normativa, habilita la realización de la actividad

necesaria con el objeto de alcanzar los fines encomendados a la Administración

pública. Se realiza en forma jurídica y alcanza todos los Poderes del Estado.

Se impone destacar sus características propias: la sistematización, la

coordinación, la unidad y el fin.

a. Los tipos de estructuras organizativas

García Trevijano Fos43 en la doctrina extranjera y Manuel María Diez en la nacional44

sostiene que la coordinación, por ser fundamental en toda organización, requiere una

ubicación racional para las partes en que aquéllas se dividen, distinguiendo tres

sistemas orgánicos:

a) Escalar piramidal o lineal puro: surge en cualquier forma orgánica,

considerándose el primero y más elemental. Obtiene su fundamento en la

jerarquía lineal que parte desde el administrador superior hasta el último

escalón inferior.

b) Funcional tayloriano: para Taylor lo esencial se concretaba en la división

del trabajo por especializaciones concretas. Este sistema contradecía al

principio de unidad de mando, atento que el escalafón inferior de

cualquier organización hállase sometido no a un superior único, como en

el sistema jerárquico puro, sino a varios, de los cuales acata órdenes, lo

que constituye un grave obstáculo para la agilidad y eficacia del sistema.

c) Línea y plana mayor: se trata de un sistema mixto que adopta del primero

la línea de mando del segundo los órganos.

Estructúrase sobre la base de que la línea de mando se circunscribiría a

dirigir y resolver los asuntos de la organización en función del principio

escalar y la unidad de mando, mientras que el staff (estado mayor de la

organización) debe poner a su disposición todo aquello que necesite, a fin

de obtener dicho resultado.

b. La organización administrativa. Requisito para su existencia

Los requerimientos esenciales que la doctrina45 enumera como necesarios para la

existencia de la organización, son los siguientes:

43

García Trevijano Fos, José Antonio, Principios jurídicos de la organización administrativa, Madrid, 1957, t. II, vol. I, p. 102. 44

Diez, Manuel María, op. cit., p. 23. 45

Confr. Diez, Manuel María, Derecho administrativo, Plus Ultra, 2º ed., t. II, p. 19 con cita de García Trevijano Fos, J. A..


a) La existencia de competencias y atribuciones debidamente distribuidas.

b) La responsabilidad que comporta su ejercicio.

c) La preparación y habilidad personales.

d) La autoridad para imponerse a otros mediante órdenes, instrucciones,

etcétera, y que puede provenir del propio ordenamiento, o informalmente a

través de la personalidad del sujeto o por otras condiciones establecidas.

Autoridad y responsabilidad estarán así unidas y por consiguiente, a mayor

autoridad corresponderá mayor responsabilidad.

Para la doctrina citada la organización administrativa es el conjunto de

normas que establecen las atribuciones, la composición y el funcionamiento

de un aparato administrativo, siendo su finalidad la coordinación entre los

distintos organismos.

c. Principios que informan la organización administrativa

Autores nacionales y extranjeros46 sostienen que los principios de la organización

administrativa generalmente se expresan de modo descriptivo y asistemático. Tal

circunstancia acontece por la carencia de uniformidad que presenta la doctrina con

relación a la denominación y valoración de cada uno de ellos.

El enfoque general del tema nos advierte del relieve que alcanzan dos de ellos: el

principio de unidad y el principio de funcionalidad.

El primero expresa una propiedad fundamental de la organización administrativa

que satisface el requerimiento de cohesión interna, mientras que el segundo nos revela

la importancia que tiene la misión asignada a los órganos que integran la organización

administrativa, fundamentalmente en lo que hace a su ubicación y diferenciación con

otros órganos con el fin de que la competencia y la jerarquía pronuncien la

coordinación de la actividad administrativa.

No obstante lo anteriormente expresado, corresponde decidirnos por un intento

de sistematización que hacemos a continuación, siguiendo el criterio establecido por

Fiorini47. El célebre maestro distingue cinco principios: la dirección, la ejecución, la

jerarquía, la coordinación y el control.

1. La dirección

Se establece con relación a los órganos superiores, encontrando el cauce natural

de su expresión a través de los actos generales o particulares que determinan la

conducta debida a otros órganos que se encuentran estructurados en relación de

dependencia.

El principio de autoridad y la jefatura se integran de modo evidente en lo que

denominamos “la dirección”.

46

Confr. Cassagne, Juan Carlos, op. cit., p. 167 y Martinez Useros, Enrique, “Cuestiones de organiazación”, en Estudios en Homenaje a Jordana de Pozos, Madrid, 1961, p. 270. 47

Fiorini, Bartolomé A., Derecho administrativo, 2º ed. Actualizada, Abeledo-Perrot, Bs. As., t. I, p. 130 ss..


La jefatura traduce la aptitud de ordenar y mandar ya sea de manera general o

particular. El principio de autoridad, a su vez, manifiesta el contenido objetivo de la

resolución.

Surge del ejercicio de la dirección, la vigilancia con relación al acatamiento de sus

órdenes y el conocimiento de sus resultados mediante la información.

2. La ejecución

Es clara la distinción entre los órganos que deben decidir y aquéllos que deben

ejecutar.

La diferencia funcional entre ambos se estructura sobre la base de la prudencia

de la decisión y de la ejecución de lo decidido. El directivo no es ejecutivo y la decisión

no es acción. La ejecución se convierte en un presupuesto básico de la organización

administrativa.

A tal punto es cierto lo que afirmamos que en la estructura de la administración

hay órganos que tienen la atribución de la ejecución de resoluciones adoptadas por

otros órganos.

3. La coordinación

Para concretar la unidad funcional, el sistema requiere de la coordinación por la

vinculación que ésta ofrece frente a la diversidad de competencias.

A pesar de las funciones dispares que ejercen los variados órganos que

componen la actividad administrativa, las distintas competencias se armonizan a

través de la coordinación.

Aquello que fue separado por la norma legal que instituyó la competencia o la

descentralización, regresa a la unidad por el nexo que establece la coordinación, la

cual se manifiesta como una necesidad de la organización frente a la exclusividad de

las líneas y competencias que la jerarquía establece.

Refiere Fiorini, tratadista al que seguimos en este tema, que la mencionada

función cobró tal relieve, que en países como Italia se creó el Ministerio de las

Participaciones, que coordina la misión financiera y económica de los diversos entes

que conforman el sector público.

La coordinación ensanchó sus fronteras y así, a partir de su primera misión de

armonización, llegó a expresarse a través de actos de rectificación y decisión. El

desarrollo de su evolución la presenta con un aspecto de control especializado que se

ejerce sobre diversos órganos o sujetos no vinculados por relaciones de jerarquía.

A pesar de la mencionada evolución del referido principio siempre conserva en su

prístina acepción la original razón de ser: armonizar para la unidad.

4. La jerarquía


Cuando se expresa la relación jerárquica, ésta ordena la distribución vertical de la

competencia funcional la que se ejerce a través de grados.

La existencia de la relación jerárquica se estructura sobre la base de la

competencia por materia, a fin de dar nacimiento a la existencia de los grados. De este

modo se conforma la subordinación dentro de una misma materia, estableciéndose la

relación interorgánica denominada jerarquía en la línea formada por grados.

Aparicio Méndez48 en este punto se expresa del siguiente modo: “la organización

jerarquizada dispone de una competencia de conjunto general que se encuentra en el

jerarca y se regula por grados, líneas y grados administrativos”.

La relación jerárquica, como consecuencia necesaria de la presencia de un

órgano superior, implica la dirección que ésta ejerce, además de la vigilancia, el

control y la aptitud para revocar las decisiones de los órganos de grado inferior.

La unidad, como viga maestra que sostiene el sistema de organización es

mantenida por la vinculación vertical de grados. Los cuales se entrelazan por la

subordinación que implica el vínculo jerárquico en la línea interorgánica.

5. El control

Con esta nominación se conoce a la entidad administrativa que garantiza la

correcta realización de su función. Esta locución se utiliza a fin de comprobar el

efectivo cumplimiento de la Administración, a través de la prevención, el ajuste y la

rectificación.

Suele a veces, el control manifestarse de manera oficiosa o en forma obligatoria

para determinados órganos, especialmente encargados para realizar tal cometido y

suele también hacerse presente en virtud de reclamos de terceros.

Los atributos de coherencia y unidad que nutren la actividad administrativa

tienen como sustento al control, el que se expresa como garante de la legitimidad, la

eficacia y la eficiencia de dicha actividad administrativa.

48

Mendez, Aparicio, La jerarquía, Montevideo, 1950, p. 58.


III La discrecionalidad administrativa

Sumario:

Capítulo I. La discrecionalidad administrativa. La

importancia de su estudio. Diversas definiciones

de la discrecionalidad. Qué es la

discrecionalidad. Nuestra definición. Los

fundamentos de su existencia. La teoría de

Linares. Los límites de la discrecionalidad.

Conclusiones. Capítulo II. El acto discrecional.

Distinción ontológica. El acto administrativo y la

discrecionalidad. Metodología. Conclusión.


CAPITULO I

LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

El profesor Marcel Waline expresó en una oportunidad49, que el Derecho

Administrativo es, fundamentalmente, el estudio del poder discrecional de las

autoridades administrativas y de su limitación con miras a la salvaguarda de los

derechos de terceros (administrados o agentes públicos).

Hemos querido ingresar al tratamiento del tema del brazo del maestro Waline,

con esa cita que nos pareció el fruto maduro de sus reflexiones, teniendo en cuenta

que las hizo veintiséis años después de su conocido trabajo de 193050. Además,

mencionamos la expresión de dicho autor, porque señala la importancia que el estudio

de la discrecionalidad tiene en nuestra disciplina.

Los trabajos de mayor notoriedad fueron encarados por autores franceses,

alemanes e italianos. Innegablemente, la mayor profusión fue de la doctrina francesa,

destacándose los de Laferrière51, Alibert52, Hauriou53, Duguit54, Eisenmann55,

Michoud56, Giraud57, el ya mencionado Waline, Bonnard58, Ludovici59 y Venezia60.

Los estudios alemanes contaron con escritores como Bernatzik61, Bühler62,

Mayer63, Jellinek –su mejor expositor-64, Tezner65 y Kelsen66.

49

Waline, Marcel, “Etendue et limites du contróle du Juge Administratif sur les actes de l’administration”, en Etudes et documents, Conseil d’Etat, fasc. Nº 10, París, 1956, p. 25. 50

Waline, Marcel, “Le pouvoir discrétionnaire de l’administration et sa limitation par le contróle jurisdictionnel” en Revue du Droit Public, París, 1930. 51

Laferrière, J. Traité de la juridiction administrative et des récours contentieux, Paris, 1896. 52

Alibert, R., “Le contróle jurisdictionnel de l’administration au mayon du récours pour excés du pouvoir”, Payot, París, 1926. 53

Hauriou, A. “Le pouvoir discretionnaire et sa justificatión”, Melanges Carré de Malberg, París, 1936. 54

Duguit, L., Traité de droit constitutionnel, Fóntenoing, París. 1911. 55

Eisenmann, Ch., “Le droit administratif et le príncipe de legalité”, en Etudes et documents, Conseil d’Etat, Nº 11, París, 1957, ps. 25-40. 56

Michoud, L., “Etude sur le pouvoir discrétionnaire de l´administration”, en Annales de l’Univ., Grenoble, 1913. 57

Giraud, E., “La notion du pouvoir discretionnaire”, en Revué Génerale de l’Administration, París, 1924. 58

Bonnard, R., Le contróle juristictionnel de l’administration, Delagrave, París, 1934. 59

Ludovici, R., L’evolution du pouvoir descrétionnaire de l’adminitration, Lille, 1937. 60

Venezia, J. C., Le pouvoir discrétionnaire, L.G.D.J., París, 1959. 61

Bernatzik, E. Rectsprechung und Materielle Rechtskraft, Manz, Wien, 1886. 62

Bühler, O., Die subjektiven oeffentlichen Rechte, Berlín, 1911. 63

Mayer, O., Deutsches Verwaltungsrecht, Humbolt, 2º ed., Berlín, 1924. 64

Jellinek, W., “Gesetz, Gesetzan Wengung und Zweckmaessigkeitser Wagung”, C. B. Mohr, Tubingen, 1912 y “Verwaltungsrechts”, 1929, J. Springer, Berlín, 1929. 65

Tezner, F., “Das Detournement du pouvoir und die Deutsche Rechtsbeschwerde”, en Jahrbuch des oeffentlichen Rechts, 1911. Zur Lehre des freien Ermessens, Berlín, 1925. 66

Kelsen, H., “Hauptprobleme der staatsreschtsiehre ent wickeit ans der lehre vom Rechtssatge,” J. C. B. Mohr (P. Siebech), Tubingen, 1912; y “Allgemeine Staatslhere”, J. Springer, Berlín, 1925.


En Italia, Giannini67, Biondi68, Levi69, Mortati70, Ferraris71 y Zanobini72. En Grecia,

Stassinopoulos73; en Inglaterra, Hamson74 y en nuestro país merecen especial mención

Fiorini75 y Linares76.

Diversas definiciones de discrecionalidad

Antes de formular nuestra definición acerca de la discrecionalidad, expondremos

el criterio que distintos autores tienen de ella.

Según Michoud77 el poder discrecional existe, siempre que una autoridad actúa

libremente, sin que la conducta a seguir esté determinada de antemano por una regla

de derecho.

Para Giraud78 hay poder discrecional cuando la administración no está obligada

por la ley a tomar una determinada conducta, lo que significa una cierta libertad de

decisión.

Por su parte, Stassinopoulos sostiene que el poder discrecional significa libertad

para determinar el sentido de una noción que deliberadamente la ley dejó

indeterminada79.

A su vez Bülher80 afirma que el poder discrecional existe en los casos en que la

administración no se encuentra ante un derecho subjetivo.

Zanobini81 define la idea diciendo que se trata de una determinada libertad de

elección y decisión a tomar medidas propias de determinada función.

Jellinek82 expresa que el poder discrecional es la delimitación personal de una

noción vaga, delimitación carente de errores y reconocida por la ley.

67

Giannini, M. S., Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939. 68

Biondi, P. La teoría generale della discrezionalitá nello stato moderno, 1933. 69

Levi, A., Attivitá lecita e attivitá discrezionale amministrativa, 1933. 70

Mortati, C., Potere descrezionale, Nuevo Digesto. 71

Ferraris, C., “Il potere discrezionale della pubblica amministrazione e l’autoritá giudiziaria”, Revista Trimetrale di Diritto pubblico, 1924. 72

Zanobini, G., “L’attivita amministrativa e la legge”, R. di D.P.I., 1924. 73

Stassinopoulos, M., Traité des actes administratifs, Collection de l’institud Francaise d’Athenes, Atenas, 1954. 74

Hamson, C. J., “Pouvoir discrétionnaire et contróle juridctionnel de l’administration”, L. G. D. J., París, 1958. 75

Fiorini, B. A., La discrecionalidad en la administración pública, Alfa, Bs. As., 1952. 76

Linares, J. F., Poder discrecional administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1958. 77

Michoud, L., Etude sur lo pouvoir discretionnaire, op. cit., p. 9. 78

Giraud, E., La notion du pouvoir descretionnaireK, op. cit., p. 193. 79

Stassinopoulos, M., Traité des actes administratif, op. cit. p. 156. 80

Bülher, O., Die subjektiven…, op. cit. p. 21. 81

Zonobini, G., Curso de derecho administrative, Arayú, Bs. As., 1954, t. 1, 0. 24. 82

Jellinek, W., “Gesetz…”, op. cit., p. 99 y “Verwaltungsrechts”, op. cit., p. 28.


Fiorini83 entiende que la discrecionalidad administrativa es una libertad

restringida y de segundo orden que debe realizar actos oportunos que respondan al fin

establecido en la ley que ejecuta.

Sarría84 la concibe como la libre iniciativa en la acción de oficio del gobernante

Altamira85 manifiesta que la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar

libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, dentro de ciertos

límites.

Para los autores antes citados, la idea de discrecionalidad lleva consigo el

ingrediente de la libertad cual nota esencial del concepto. Esto es así porque si la

discrecionalidad es otorgada para la elección, ésta no puede llevarse a cabo sin tal

condición indispensable.

De todas maneras, corresponde precisar –como lo hace Zanobini- que la libertad

integrante de la discrecionalidad administrativa, tiene sus diferencias con la libertad de

los particulares. Mientras ésta abarca tanto los fines como los medios para alcanzarlos,

la discrecionalidad se limita solamente a los medios en razón de que los fines están

determinados obligatoriamente por la ley. Es más, incluso con relación a los medios, la

ley contiene determinación parcial y a veces total. Llega esto a tal extremo que la

obtención de un fin constituye un vicio de legitimidad del acto administrativo.

Entre medios igualmente permitidos, la administración también se inclina a dar

preferencia al más apto, útil y conveniente en relación con el fin que debe conseguir.

En este sentido, el uso de un medio inadecuado o inoportuno constituye vicio de

mérito. Es nítida entonces, la diferencia entre la discrecionalidad administrativa y la

libertad común. La primera es la facultad de elección propia del que actúa al servicio

de otro, para la consecución de fines ajenos. La última es la facultad de elección de

que cada uno dispone para dirigir la propia vida atendiendo los intereses particulares86.

Le debemos a Edmund Bernatzik haber sido el primero que fundamentó la

diferencia entre discrecionalidad y libertad individual. Lo hizo con una fórmula amplia

colocando como límite de la discrecionalidad la realización del interés público87.

¿Qué es la discrecionalidad?

La mayoría de las obras doctrinarias, los textos legales y los pronunciamientos

jurisdiccionales, utilizan las expresiones “facultad discrecional” o “competencia

discrecional”. Sin embargo, a medida que profundizamos en el análisis del tema,

advertimos la incorrección que significa predicar la discrecionalidad respecto del poder,

de la facultad, o de la competencia, en razón de que la discrecionalidad, como

83

Fiorini, Bartolomé, La discrecionalidad…, op. cit., p. 87. 84

Sarría, Félix, Derecho administrativo, Ediciones Assandri, Cba., 1961, p. 102. 85

Altamira, Pedro Guillermo, Curso de derecho administrativo, Depalma, Bs. As. 1971, p. 337. 86

Zonobini, G., Curso de derecho administrativo, op. cit., ps. 44 y 45. 87

Bernatzik, E., Rectsiprechung und materielle Rechtskraft, op. cit., p. 96.


expresión indicativa de una valoración, refleja el resultado de un juicio prudente, y

siendo la prudencia virtud de la inteligencia, sólo puede darse en el hombre, en

nuestro caso en el funcionario titular de la competencia administrativa.

El acto jurídico es una declaración de voluntad, pero lo es también de

inteligencia. Inteligencia y voluntad “ejercitan realmente dos funciones distintas sin

que tal diversidad funcional desquicie su esencial unidad, pues una y otra se causan y

compenetran recíprocamente sin confundirse”88

La discrecionalidad, en cuanto juicio de prudencia, manifiesta una operación de la

inteligencia, potencia que no la posee el poder; sino la persona que ejerce la

autoridad89

Como el poder no cuenta con inteligencia y por lo tanto no puede ser prudente,

necesariamente no puede ser discreto; consecuentemente, es absurdo predicarle la

discrecionalidad. Queda así demostrado que no hay poder, facultad o competencia

discrecionales. Lo cierto es el ejercicio discrecional del poder de la facultad o de la

competencia por parte de la autoridad, lo cual dará lugar a la existencia de la actividad

discrecional o discrecionalidad.

Así como el uso y la costumbre permitió la utilización de las expresiones

impropias “Poder Ejecutivo”, “Poder Legislativo” y “Poder Judicial”, también sucede lo

mismo con estas otras locuciones que nosotros criticamos y que difícilmente

desaparecerán del vocabulario jurídico cotidiano.

Después de estas precisiones conceptuales, corresponde definir la

discrecionalidad.

Nuestra definición

88

Tello, B. D., “La causación reciproca de las potencias espirituales”, Rev. Fac. Filosofía y Letras, año 1, Nº 2, 1953, Universidad Nacional de Tucumán. La República Argentina a pesar de tener tradición de estudios filosóficos, no tiene tradición filosófica. En ese sentido debemos admitir que sobre nuestras playas arribaron oleajes de sistemas filosóficos diversos. En un primer momento fue la escolástica clásica, posteriormente los nuevos aires suarecianos, siguiendo la visita del cartesianismo, del empirismo o sensualismo y, finalmente del positivismo. Estas sucesivas modas filosófica dependían de la política y no de la especulación original. Las escuelas de derecho en nuestro país no escaparon te tales circunstancias y las obras de derecho sostuvieron que el acto jurídico era una declaración de voluntad o exteriorización de voluntad, sin mayor referencia a la inteligencia. Entendemos original volver a las fuentes y reconocer en el acto jurídico, en este caso en el acto administrativo, la participación de la inteligencia además de la voluntad. Al estar el acto administrativo ligado a la inteligencia, es lógico sostener su razonabilidad. La razonabilidad, como calidad de lo razonable, proviene de la inteligencia, nunca de la voluntad. 89

Pérez Olea, Manuel en “La discrecionalidad administrativa y su fiscalización judicial” Estudios en homenaje al profesor López Rodó, vol. II, Ed. Universidad de Santiago de Compostela, Madrid, 1972, nota Nº 40, p. 95, expresa que la discrecionalidad es una forma de ejercitar la potestad por la administración, nunca una potestad en sí.


La discrecionalidad es la modalidad de la actividad administrativa pública que

expresa el juicio prudente de la autoridad en el ejercicio de la competencia a ella

otorgada, con el fin de elegir dentro de ciertos límites y entre distintas alternativas

legales, la más justa, oportuna y conveniente, para satisfacer cualquier necesidad

relacionada con el interés público.

Los fundamentos de su existencia

El acto discrecional no debe ser expresión del fin particular del agente, sino sólo

del interés público tutelado. “En el acto arbitrario, en cambio, quien ejerce la función

aparece apartado de la ley manifestando una conveniencia no adecuada al bien

común; negando en definitiva el derecho y consustancial razonabilidad”90.

La discrecionalidad –dice Cassagne- supone siempre una habilitación normativa

que se configura por la atribución de una potestad, sin determinar el criterio que

servirá de base a la decisión del administrador. En este sentido la discrecionalidad se

presenta como un supuesto de remisión legal y no sólo como un margen de libertad91.

La modalidad de la función administrativa denominada discrecional, no obtiene

consagración al margen del ordenamiento jurídico; por el contrario, en tales

circunstancias, siempre tienen plena vigencia los principios de juricidad y legalidad a

través de sus distintas derivaciones o consecuentes92. Además, la discrecionalidad se

ejercita dentro de ciertos límites y en subordinación a las normas reguladoras de la

forma del acto administrativo93.

La discrecionalidad, en cuanto conforma un modo de actuar de la Administración,

no puede regularse en forma anticipada por las leyes, ni cabe su reducción a pautas

interpretativas apriorísticas.94

La discrecionalidad –sostiene Fiorini-, se da con muchísima frecuencia en la

actividad administrativa, en razón de la dinámica propia del servicio.

90

Luqui, Roberto Enrique, “El examen de la razonabilidad de los actos administrativos por el Poder Judicial” en rev. La Ley, t. 132, p. 385. 91

Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1982, t. II, p. 138. El autor cita a diversos tratadistas que sustentan idéntica posición. 92

También en este sentido se expresó la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe el 6 de Abril de 1977 en autos “Crespo, Guillermo J. D. c/ Municipalidad de Tostado”: “La actividad discrecional de la administración presupone el acatamiento del orden jurídico imperante y debe tener por finalidad la realización del interés público”, La Ley, t. 1980-B, p. 757. 93

Confr. Scagliarini, Amadeo F. J., “Introducción al estudio de la discrecionalidad en el derecho administrativo”, en la Ley, t. 138, p. 1971, expresa: “La actividad discrecional que se desarrolle no puede ser violatoria de la letra o del espíritu de la norma jurídica de la que surge la competencia para llevar a cabo aquello discrecionalidad. Ello significa jurídicamente que la elección que la norma permite entre dos o más posibilidades, sólo es admitida dentro del marco de aquella”. 94

Waline, Marcel, “Alegato a favor del poder discrecional”, Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, Montevideo, 1978, año 2, Nº 2, p. 75 y ss.. En el mismo sentido se expresa Dromi, Roberto, en su Obra Constitución, gobierno y control. Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As., 1983, p. 236.


El espacio que se otorga a la discrecionalidad, surge de la necesidad técnica de la

administración para desenvolver su actividad. Cuando la norma legal no predetermina

una conducta, igualmente el administrador decidirá en función del fin público

protegido.

Ciertas notas típicas de la función administrativa, como la permanencia y el

dinamismo, no podrían darse sin el ejercicio discrecional del poder. De lo anterior de

desprende lo siguiente:

1) Por regla general la administración actúa discrecionalmente. Con menos

frecuencia realiza su actividad en forma reglada.

2) La discrecionalidad no es consecuencia de la omisión legislativa o de la

incapacidad o negligencia del legislador95, sino que “fluye de las

circunstancias que alteran la estabilidad de los intereses públicos

custodiados”96.

Es conveniente recordar que administrar es más que ejecutar, porque esto último

es cumplir lo ordenado, mientras que lo primero es concretar una determinada

concepción en forma eficaz, lo cual supone responsabilidad en la elección de los

medios para su realización.

El ejercicio discrecional del poder es condición indispensable para que el Estado

no sea arbitrario y los administrados no sufran las iniquidades que de ello se

desprende. Y como la libertad no debe ejercerse sin la correlativa responsabilidad, la

majestad de la justicia se impone en su resguardo97.

La teoría de Linares

Juan Francisco Linares distingue el arbitrio necesario u ordinario del

extraordinario o contingente. El primero, consagrado por el propio ser del derecho, es

el que posee todo órgano creador de éste, advirtiendo que la Administración, además

de ejercer cumple una actividad parcialmente creadora en la interpretación de la

norma general y en el dictado de actos administrativos individuales como aplicación de

aquella. El segundo, es el resultado de una técnica jurídica cuya característica es

otorgar cierta elasticidad a las limitaciones o imposiciones conceptuales normativas.

Este último arbitrio, entonces, proviene de fórmulas elásticas98 proponiendo como

ejemplo las siguientes:

95

Verçaitz, Miguel A., “Facultades discrecionales y facultades regladas, ligadas o vinculadas a la ley”, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XI, p. 810. 96

Fiorini, Bartolomé A., La discrecionalidad en la administración pública, op. cit., p. 48. 97

Fiorini, Bartolomé A., La discrecionalidad…, op. cit., p. 32. 98

Linares, Juan Francisco, Poder discrecional…, op. cit, p. 16 y ss., 167 y ss. y 282.


a) Las que aluden ciertos tipos de conducta como dolo, culpa, tarifa justa y

razonable, debida diligencia, presunción de legitimidad, abuso del

derecho, determinadas reglas interpretativas y otras.

b) Las que refieren sólo valorizaciones jurídicas y no jurídicas como orden

público, interés público, utilidad pública, paz social, razonable, justo,

justicia buena y mala fe, moralidad, obscenidad y otras.

c) Las que mencionen ciertos estados sociales como fines: desarrollo,

adecuada o justa distribución de la riqueza, merma de la desocupación,

nacionalización o desnacionalización de empresas99.

Linares admite la posibilidad de la existencia y de la necesidad de normas que

brinden arbitrio extraordinario por medio de cláusulas flexibles, considerando que tal

arbitrio extraordinario sólo puede darse en la situación existencial antecedente por la

circunstancia del caso operativa o tiempo situacional, y no en la vaguedad de la

prestación o de sus medios o en la indeterminación del fin, en las que únicamente

habría arbitrio ordinario y no poder discrecional100.

Concluye Linares101 sosteniendo que el ejercicio del arbitrio asignado a la

administración debe ser razonable, tratándose de un deber jurídico y no moral que

viene impuesto a los órganos administrativos en virtud de los arts. 19 y 28 de la

Constitución Nacional, sin desconocer que, aun sin esas normas, puede fundarse el

deber de la Administración de administrar bien.

Los límites de la discrecionalidad

La actividad administrativa está condicionada no sólo por los límites concretos

establecidos a través de normas legales, sino también mediante límites jurídicos

elásticos o indeterminados, los cuales emergen como una limitación impuesta por todo

el orden jurídico y, fundamentalmente, en virtud de los principios generales del

derecho, consagrados como la referencia adecuada para el control de la

discrecionalidad.

En tal sentido corresponde señalar los siguientes: la razonabilidad, la igualdad, la

buena fe, la desviación del poder y los criterios técnicos.

La razonabilidad

La discrecionalidad que significa apreciación libre, necesita sustentarse en la

razón. La decisión administrativa discrecional será ilegítima si es irrazonable.

El principio de legalidad de la administración comprende no sólo sentido estricto,

sino también la exigencia de razonabilidad.

99

Linares, Juan Francisco, Fundamentos de derecho administrativo, Astrea, Bs. As., 1975, p. 134. 100

Linares, Juan Francisco, Fundamentos…, op. cit., p. 249 y ss., y 277 y ss.. 101

Linares, Juan Francisco, Poder discrecional…, op. cit., p. 282.


La decisión discrecional será ilegítima por transgredir la razonabilidad cuando:

a) Desprecie los hechos acreditados en el expediente o públicos y notorios.

b) Tenga fundamentación en hechos o pruebas inexistentes.

c) Esté ilógicamente motivada en argumentaciones incorrectas que

aparentan ser verdaderas.

d) Manifieste desviación de poder.

e) No guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y en fin

que persigue la ley (C.S.N., Fallos 248:800), o entre los hechos

acreditados y la resolución que sobre la base de ellos se adopta (carencia

de proporcionalidad).

f) Resuelva cosas que son opuestas o disponga en la parte resolutiva lo

contrario de lo que expresaba en los considerandos (la contradicción del

acto).

g) Se trate de objeto absurdo: la orden, por ejemplo, de caminar en sentido

lateral.

h) No dé los fundamentos de derecho o contenga un inexcusable error de

derecho. La razonabilidad, como fórmula elástica o límite jurídico elástico,

es también un principio general del derecho y una garantía en virtud del

art. 28 C.N., aun cuando la norma específica no se refiere a ella. Este

principio aunque parezca referirse a las leyes formales, se extiende

también a las leyes en sentido material y a los actos administrativos.

Linares la llama “garantía innominada del debido proceso sustantivo”,

distinguiéndolo así del proceso adjetivo o del proceso de defensa.

En general la jurisprudencia y en igual sentido también la doctrina de la

Procuración del Tesoro, han enumerado distintos supuestos, considerando a la

irracionabilidad como el género con varias especie. Otras veces ha expresado que

proporcionalidad y razonabilidad son sinónimos, o ha manifestado que arbitrariedad es

el género del cual son especies la desviación de poder, falta de fundamentación,

etcétera.

Siguiendo la doctrina predominante, la jurisprudencia y los pronunciamientos de

la Procuración del Tesoro, consideramos a la irrazonabilidad como género, con varias

especies, incluida la desviación del poder.

Son especie de irrazonabilidad los supuestos de: 1) arbitrariedad incluyendo la

falsa causa o falta de causa, la ausencia de motivación y la motivación insuficiente, 2)

la desproporción de los medios empleados respecto al fin perseguido, 3) la desviación

de poder ya mencionada y 4) la iniquidad.

Todo lo anteriormente expuesto nos hace concluir que la garantía de

razonabilidad, completa e integra la legitimidad, no siendo por consiguiente la ley

formal, el único fundamento de validez de los actos estatales, ya sean estas

expresiones de actividad reglada o discrecional.

La igualdad


Como sostiene Cassagne, trátese de un principio que tiene origen en los

requerimientos de la justicia distributiva; no se refiere a la igualdad de estirpe

matemática, sino proporcional a la condición en que cada sujeto se encuentra frente al

bien común susceptible de distribución.

Esta garantía tiene raigambe constitucional (art. 16 C.N.) habiendo detenido

recepción en nuestro sistema jurídico a través de distintos sectores normativos como

por ejemplo: el acceso a la función pública, la selección de contratista, la creación y

aplicación de tributos, etcétera.

La igualdad de un concepto relativo. Afirmar lo opuesto es contrario a la

naturaleza de las cosas. Esta garantía cumple la finalidad de impedir que se

establezcan en las leyes, reglamentos y actos de alcance particular, distinciones

arbitrarias que den lugar al otorgamiento de privilegios indebidos102.

La igualdad prohíbe los tratamientos de favor por parte de la autoridad

administrativa en relación a los administrados. Existe igualdad cuando se adoptan

idénticas medidas en condiciones análogas. Contrariamente desaparece la igualdad y

surge la parcialidad cuando, en las mismas condiciones se niega a un administrado lo

que se le otorga a otro. La administración ante supuestos idénticos, debe decidir de

idéntica manera.

En distintos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo

que la igualdad ante la ley quiere decir tanto como deber ser igual la ley para los

iguales en iguales circunstancias (Fallos 269:279; 271:124; 279:282; 284:341). La

igualdad como principio y garantía se aplica a todas las actuaciones estatales y es

límite al ejercicio discrecional del poder.

La buena fe

Es otro principio general que rige todas las relaciones jurídicas. En tal sentido la

jurisprudencia en forma invariable ha sostenido que las declaraciones de voluntad

deben interpretarse de buena fe. La buena fe significa la creencia que una declaración

de voluntad tendrá en un caso sus efectos normales: idénticos efectos que han

producido para situaciones semejantes.

Distinguimos entre la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad. La primera

consiste en ese estado de ánimo que permite confiar en la apariencia de un título

(subsistencia de un mandato o de una relación de empleo público). La segunda es el

deber de obrar en las relaciones jurídicas como lo haría una persona con sentido del

honor.

102

Cassagne, Juan Carlos. Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, 1982, t. II, ps. 27 y 28. En el mismo sentido se expresó la C.S.J.N. en Fallos 115:111 y 132:410.


La buena fe también es aplicable a la relación entre la administración y

administrados, no debiendo aquella actuar de mala fe por acciones u omisiones que

induzcan al error o al engaño103.

Toda actuación administrativa debe tener una base moral y también la moral

debe ser el soporte de la actividad de los administrados. Una de las maneras en que la

moral se expresa es por la pureza de las intenciones y de la actuación de las partes, lo

cual significa buena fe.

No existe una buena fe “civil” por contraposición a una buena fe “administrativa”,

pero los fundamentos esenciales de la buena fe civil son de aplicación en materia de

buena fe administrativa104.

Criterios técnicos

Otros aspectos de la actividad de la Administración, son los límites técnicos los

que, cuando implican principios indudables en los que la opción no es posible,

constituyen regulación concreta y, por lo tanto, estarían comprendidos dentro de las

facultades de ejercicio reglado. Así, por ejemplo, en el caso en que existe una sola

alternativa técnicamente válida, la elección de una diferente resultaría violatoria de

límites concretos y por lo tanto reglados. Lo mismo ocurriría en aquellos casos en que,

ante un número “x” de alternativas válidas desde el punto de vista técnico, la

administración elige una vía técnicamente imposible. Habría en tales casos, también

una violación a límites concretos.

Si la técnica posibilita varias opciones, estaremos en el ámbito de la

discrecionalidad y la elección de una u otra posibilidad, sólo reconocerá límites

jurídicos-elásticos. Dicha afirmación será válida siempre que no exista otra limitación

jurídica concreta, por ejemplo respecto a precios, procedencia nacional de insumos,

etcétera, que reglarían en ese sentido, la actividad de la Administración.

La discrecionalidad que la ley concede a la Administración no significa que ésta

deba o pueda actuar en contra de las reglas técnicas cuando éstas sean claras y

uniformes; por ejemplo, la orden de clausura de un establecimiento donde funcione

una industria cuya actividad es peligrosa; la orden de demolición de un edificio,

etcétera, deben sustentarse en normas, principios y criterios técnicos, no jurídicos, de

los cuales la administración no tiene ninguna facultad para apartarse de ellos.

Los fundamentos técnicos se aprecian como necesarios para el dictado de una ley

o en un acto administrativo.

Queda demostrado que pueden enjuiciarse los resultados de tal discrecionalidad

si la Administración no respeta las reglas técnicas que la limitan105.

103

Dromi, José Roberto, Instituciones…, op. cit., p. 475. 104

Marienhoff, Miguel S., Tratado…, t. II, ps. 346 y 347. 105

Dromi, José Roberto, Instituciones…, op. cit., p. 476.


Conclusiones

1) La discrecionalidad, por ser la expresión de la prudencia del funcionamiento,

sólo expresa calidad del ejercicio del Poder y no del Poder en sí. En ese sentido

son incorrectas las expresiones “Poder discrecional”, “competencia discrecional”

y “facultad discrecional”. Lo correcto es hablar del ejercicio discrecional del

Poder.

2) La discrecionalidad no es una potestad pública, sino una modalidad de la

actividad administrativa. Rigen para ella los principios de juridicidad y legalidad.

3) La discrecionalidad requiere una habilitación normativa a través de la atribución

pertinente, sin determinar el criterio para la decisión oportuna.

4) El Estado de derecho, antes que rechazar la discrecionalidad, la justifica,

otorgándole vida jurídica por reconocerla necesaria en el desenvolvimiento de la

función administrativa.


CAPITULO II

EL ACTO DISCRECIONAL

DISTINCION ONTOLOGICA

El universo, entendido como la totalidad de lo existente, no está compuesto por

una sustancia homogénea, sino que se manifiesta como un complejo sistema de seres

de distinta naturaleza que se relacionan estrechamente entre sí106. Esas relaciones van

desde lo físico a lo espiritual, haciendo evidente que todo lo que es, no sea

independiente del resto del universo, debido a que el ser de los entes se encuentra

presente en todos ellos, aunque no con el mismo modo de presencia.

Distinguimos tres clases de seres:

1) El ser real, que es aquel que existe o puede existir fuera de nuestro

pensamiento, por ejemplo: “este árbol”;

2) El ente de razón o ser puramente lógico, que es aquel que podemos

pensar, pero el cual no podrá nunca llegar a ser una realidad existente

fuera de nuestro pensamiento, por ejemplo: las negaciones y privaciones

(la nada, el mal, la ceguera);

3) Los seres lógicos con fundamento en la realidad, es decir, los conceptos

universales.

Siguiendo esta clasificación, decimos que la locución “acto administrativo”,

nominativa de una subespecie de actos jurídicos, expresa un concepto universal.

Indudablemente es así porque en sentido general, en tanto que abstracto, no existe “el

acto administrativo”. Sin embargo, la semejanza que hay entre los distintos actos

administrativos, en forma independiente de nuestro modo de pensar en ellos, es un

fundamento real para que podamos formarnos el concepto universal de “acto

administrativo”. En ese sentido, dicha noción aparece como la declaración jurídico-

formal de la función administrativa, supeditándose la validez de su existencia a las

condiciones para que su emisión o dictado establece el orden jurídico. Es así entonces

que, la locución “acto administrativo”, hace referencia a un ser lógico con fundamento

en la realidad, mientras la expresión “este acto administrativo” (por ejemplo, el

instrumento legal que concede la jubilación a la persona “X”), alude a la existencia de

un ser real, a aquel que existe o puede existir fuera de nuestro pensamiento.

Cada acto administrativo, nos permite señalar su propia sustantividad, es decir la

aptitud de existir en razón de sí y no en otro, lo cual indica la capacidad que posee

para ser sujeto lógico de las formas predicativas. Prueba de tal argumento son: su

106

Lazzaroni, Luis J., “Esencia del acto administrativo”, El Derecho, t. 84, p. 265.


idoneidad para crear, modificar o extinguir derechos subjetivos, como así también, la

necesidad de un sistema de vías procedimentales y procesales para impugnar sus

vicios que, como tales, son privaciones de legalidad o juridicidad, lo que significa decir

“carencias del ser debido”.

El acto administrativo y la discrecionalidad

Si dirigimos nuestra atención a la función estatal por la cual el acto

administrativo se origina, se nos impondrá como evidencia el vínculo existente entre el

uno y la otra, como así también la subordinación de dicha función a la ley. Esto nos

permite inferir que cualquier acto administrativo se presenta necesariamente107

relacionado con la función administrativa y la norma legal habilitante para el ejercicio

de dicha función108.

Esta relación que precisamos genera consecuencias lógicas y jurídicas. En efecto,

cuando decimos “este acto es discrecional”, el vocablo “discrecional” acompaña al

sujeto “acto” para denotar la cualidad que se concreta en éste como resultado del

juicio prudente que realizó la autoridad administrativa, en forma previa a la emisión de

aquél.

La discrecionalidad, como modalidad del juicio efectuado por la autoridad,

siempre supone o necesita de un sujeto109 por su carácter de predicado, siendo incapaz

por tal motivo de existir en razón de sí, pudiendo solamente hacerlo en otro.

El juicio de la autoridad se traduce en el acto administrativo con tal diafanidad e

intensidad que aun la modalidad del primero no escapa a la suerte de su proyección en

el segundo.

De lo anterior podemos concluir que lo “discrecional” y lo “reglado”, son modos

diversos de ser que pueden predicarse del acto administrativo, sin que tales

circunstancias alteren esencialmente la entidad sustantiva a la cual ocurren o

sobrevienen110 y, por consiguiente, las propiedades de dicho acto jurídico (la

subordinación a la ley y la jurisdicción), también corresponden a los denominados

“acto discrecional” y “acto reglado”, en tanto administrativos.

Logra tal ordenación lo expresado precedentemente que su desarrollo

demostrativo tiene, en síntesis, cabida en el siguiente entimema: todo acto

107

Conf. Ferrater Mora, José, Diccionario de filosofía sudamericana, Bs. As., 1958, p. 946, acerca del concepto “necesario”. Utilizamos el vocablo en la siguiente acepción: es necesario lo que no puede ser de otro modo, es decir, lo que sólo existe de un modo. 108

Conf. El voto en disidencia del Dr. Jesús Luis Abad Hernando en autos “Martinoli, José M. suc. c/ Municipalidad de Córdoba”, fallo comentado por Marcelo M. Pearson en la Ley, t. B, 1982, p. 327. En tal pronunciamiento, el vocal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba sostiene que el acto administrativo es fruto entrañable de la legalidad objetiva. En igual sentido se expresa Amorth, Antonio, en su obra Il merito dell’atto amminitrativo, Milano, 1939, p. 16. 109

Nos referimos al sujeto y predicado lógicos, no a los gramaticales. 110

En nuestro ejemplo, la entidad sustantiva es la declaración administrativa que se expresará a través del órgano competente, en el contenido u objeto del acto administrativo.


administrativo es jurídico, luego, su modalidad discrecional también lo es.

Consecuentemente, una clasificación del acto administrativo en “reglado” y

“direccional”, no es caprichosa, sino al contrario, razonable en atención a que distingue

las diversas formas de manifestación de la actividad administrativa, según la

valoración efectuada por la autoridad que dictó la resolución. Así, cuando el funcionario

procedió prudentemente, discrecionalmente, esa nota no podrá estar ausente en el

acto jurídico que concreta la medida adoptada, dando lugar entones a la categoría

denominada “acto discrecional”, la cual expresará un modo de ser accidental del acto

administrativo.

Metodología

Esta distinción o clasificación se efectuará observando las reglas que a

continuación enumeramos siguiendo a Marienhoff111.

1) Se determinara el grado de vinculación entre la respectiva actividad de la

administración pública y el orden jurídico vigente. Se tendrá en cuenta, a

tales fines, si la potestad de la administración surge, en el caso, de la

Constitución o de la ley formal en atención a que la discrecionalidad no se

origina en la Constitución, sino en la legislación. Siempre se tendrá

presente que la regla general en este tema consiste en que la

actividad administrativa es discrecional. En caso de duda en esta

materia, la presunción jurídica es a favor de la discrecionalidad.

2) Si la emisión del respectivo acto se encuentra preferentemente sujeta a la

apreciación “subjetiva” de los hechos o circunstancias por parte del

órgano emisor, también estaríamos frente a un supuesto de

discrecionalidad.

3) La existencia de “formas” y de un “procedimiento” especial para el dictado

de un acto no es motivo suficiente para excluir la posibilidad de que el

acto respectivo sea discrecional. Muchas veces la ley prescribe formas

determinadas a fin de facilitar la revisión jurisdiccional sobre el ejercicio

discrecional del Poder.

4) En ausencia de otros elementos de juicio, la redacción literal de la norma

puede señalar la clave para conocer si se está en presencia de actividad

reglada o discrecional. El uso de ciertos vocablos, como “facúltase” o

“permítese”. “autorízace”, “podrá” y otros equivalentes, facilitan resolver

la cuestión a favor de la discrecionalidad. De todas maneras conviene

aclarar, como lo hace Linares112, qué alcance tiene el uso, en la ley, de

locuciones como “podrá” o “puede” declarar (resolver, decidir, regular,

etcétera) para mentar la prestación del órgano. En tal caso –dice Linares-

se presentan dos alternativas: que la circunstancia operativa del caso esté

111

Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, t. II, ps. 417 y 418. 112

Linares, Juan Francisco, Fundamentos de derecho administrativo, Astrea, Bs. As., 1975, ps. 286 y 287. Recordemos que para este autor, la causa del acto administrativo se expresa a través de la locución “situación existencial antecedente” como circunstancia operativa del caso, op. cit., 263.


mentada con formula flexible o que lo esté con fórmula rígida. La

atribución es discrecional en la primera especie. En la segunda, parecería

una contradicción que por una parte la norma legal prescriba una fórmula

rígida y, por la otra, se deje la prestación como facultativa. Lo que sucede

es que, al utilizarse tal verbo, la norma una vez integrada, contiene en su

circunstancia operativa del caso el tácito agregado: “y siempre que sea

conveniente y oportuno”, lo cual la convierte en fórmula elástica. Pero –

agrega Linares- todo esto es así, sólo si del contexto o sistema situación

real y evaluación jurídica, fluye que el legislador no usó por error el

“puede” o “podrá”. De lo contrario, la función es reglada porque prevalece

la parte de la fórmula rígida de la circunstancia del caso operativo y

procede interpretar el verbo como “debe” o “deberá”, simplemente113.

5) Tratándose de actos que impliquen restricciones a las libertades públicas,

en caso de duda se estará en contra de la existencia de una facultad que

permita su ejercicio discrecional. Esta materia requiere ley formal expresa

que le sirva de fundamento.

Ahora bien, como una cosa es, ante todo, lo principal de ella, advertimos

que lo principal del acto discrecional, en cuanto acto administrativo, es su contenido u

objeto. Porque expresa lo que el acto decide. Consiguientemente, la discrecionalidad

de un acto se verifica en la expresión de dicho elemento o requisito114.

Sin entrar en contradicción con lo expresado anteriormente, es ineludible

precisar, como lo hace López Rodó115, que la discrecionalidad, como los metales, no se

113

En la misma línea de razonamiento se inscribe la sentencia del 10 de julio de 1950 de la Sala 4º del Consejo del Estado Español, citada en R.A.P., Madrid, setiembre-diciembre de 1950, p. 295. El Tribunal sostuvo que la calificación de un acto como emanado de la potestad discrecional de la administración, no puede realizarse atendiendo a la significación aislada y aparente del empleo del verbo “poder”, siendo imprescindible relacionar la cláusula en que figura con aquellas otras como reglas todas del acto que pueden excluir el concepto discrecional. Por su parte, Gallego Anabitarte en el prólogo a la obra de Mozo Seoane –La discrecionalidad de la administración pública en España, Ed. Montecorvo, Madrid 1985- al analizar los acpectos vinculados a la estructura lógica de la norma, dice: “y si la norma contiene el elemento cópula “podrá”, no cabe entenderlo en su sentido gramatical más burdo, sino en el marco de una interpretación teleológica de toda la normativa que regula al correspondiente actuación administrativa”. 114

En un trabajo titulado “Código Procesal Administrativo”, publicado en Revista Jurídica de Buenos Aires, setiembre-diciembre, 1965, p. 180, Manuel Maria Diez, cita una obra de J. Ríos Sarmiento: Legislación contencioso administrativa, 2º Ed. Barcelona, 1962, p. 15, quien refiriéndose a la ley española de lo contencioso-administrativo del 27 de diciembre de 1956, expresa que esta ley no excluye de la fiscalización judicial la actividad de carácter discrecional porque la jurisprudencia ha proclamado que la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos del acto, sino solamente a su objeto o contenido. Conf. Para Verdaguer, F., Comentarios a la ley de lo contecioso-administrativo, Barcelona, 1962, p. 14 y Georgi, H. El contencioso-administrativo de anulación, Montevideo, 1958, p. 151. 115

López Rodó, Laureano, “O poder discricionario da administraçao. Evoluçao doutrinaria e jurisprudencial”, En Revista de Direito Administrativo, vol. 35, Ed. Fundación Getulio Vargas, Rio de Janeiro, 1954, p. 45. En el mismo sentido se expresa Del Prete, Pasquale en “Attivitá o atti amminitrativi in relazioni al concetto di discrecionalitá ed al sindicato di legittimita” en Perspectiva del Derecho Pública en la segunda mitad del siglo XX, Instituto de Estudios de Administración local, Madrid, 1969 t. IV, p. 633 y ss. Por su parte, Rodolfo Carlos Barra en su Contrato de obra pública, Abaco, p. 419, nota 21, sostiene textualmente lo siguiente: “Esta concepción del acto administrativo que impide admitir la existencia de la discrecionalidad “en bloque”, es


encuentra en estado químicamente puro; de allí que nunca encontraremos actos

absolutamente reglados o absolutamente discrecionales. Sólo hallaremos actos donde

prevalezca alguna de las dos modalidades.

Opuestamente a nuestro criterio, algunos autores extranjeros y nacionales

sostienen la inexistencia del acto discrecional por contraste al acto reglado. En este

aspecto siguen a Hauriou116 quien comentando el fallo “Grazietti” del Consejo de

Estado Francés del 31 de enero de 1902, señala que no hay actos discrecionales, que

solamente existen en cierto poder discrecional de la Administración el cual se

encuentra más o menos en todos los actos y que es esencialmente el poder de apreciar

la oportunidad de las medidas administrativas. Así por ejemplo, Prat117 expresa que los

actos administrativos serán más o menos discrecionales, más o menos reglados, sin

admitir la integración de categoría distintas.

La opinión de Fiorini118 con relación a la presencia de la discrecionalidad en el

proceso de formación del acto administrativo, es la siguiente: “La discrecionalidad se

manifiesta como un momento (el destacado es nuestro) del proceso administrativo

para apreciar la determinación de un acto oportuno. El acto que se dicta no se

identifica con la discrecionalidad por ser un momento procesal posterior a la realización

administrativa”.

Reitera su tesis en otra obra119, calificando de “inconcebible” la locución “acto

discrecional”. Por su parte, Agustín Gordillo120 afirma: “Desde un punto de vista

lingüístico, no cabría hablar tampoco de “actos reglados” o “actos discrecionales” sino,

en todo caso, respectivamente de “actos dictados en el ejercicio de facultades

regladas” o “discrecionales”, en el sentido de que la parte del acto que consideramos o

que nos interesa en el momento, ha sido concebida –esa parte- en función de normas

que la determinaban necesariamente, o por el contrario, en virtud del arbitrio del

funcionario”.

A su vez, Juan Francisco Linares121 se pronuncia –igual que nosotros- a favor de

la clasificación del acto administrativo en reglado y discrecional. En el mismo sentido

decir, del acto totalmente discrecional, significo uno de los primeros pasos dados en orden a posibilitar el control jurisdiccional de la llamada actividad discrecional, o más exactamente de los actos discrecionales. Antes del desarrollo de tal teoría, la aparición de un acto discrecional significaba la total exclusión del control judicial; pero al admitirse que en todo acto (aun los considerados discrecionales) se encuentran presentes elementos reglados (competencia, finalidad, como así también la misma habilitación legal para el ejercicio discrecional de la actividad), se posibilitó la intervención judicial para controlar, al menos, dichos elementos reglados”. 116

Hauriou, Maurice, Jurisprudence administrative, París, 1929, vol. II, p. 184. 117

Prat, Julio A. “De la recurribilidad de los llamados actos discrecionales”, Revista de Ciencias Jurídicas de Costa Rica, Nº 7, mayo de 1966, p. 73. 118

Fiorini, Bartolomé, La discrecionalidad en la administración pública, Alfa, Bs. As., 1962, p. 86. 119

Fiorini, B., Qué es el contencioso, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965, p. 32. 120

Gordillo, A., Tratado de derecho administrativo, Macchi, 1974, t. I, Cap. VIII, p. 28. 121

Linares, J. F., Fundamentos…, op. cit., p. 273.


se manifiesta Marienhoff122 indicando que el acto discrecional no es otra cosa que la

expresión concreta de la actividad discrecional. Idéntico criterio expresa Pedro G.

Altamira123.

Conclusión

Sin haber ingresado en el análisis del aspecto lingüístico de la locuciones “acto

discrecional” y “acto reglado”, hemos demostrado la existencia de actos jurídicos

(llamados por nosotros discrecionales) que reflejan el juicio prudente de la autoridad, y

así fuere otra la denominación que a ellos se les dé, su naturaleza jurídica es siempre

la de los actos administrativos. Su diversa forma de creación no excluye que tengan

iguales orígenes en la juridicidad y en la legalidad, situación ésta que equipara la

sustancia del derecho subjetivo nacido de ambas modalidades de la actividad

administrativa (reglada o discrecional)124.

122

Marienhoff, M. S., Tratado…, op. cit., t. II, ps. 420 y 421. En la misma obra y lugar citados el autor recuerda que las expresiones “acto discrecional” y “acto reglado” son utilizados por calificados tratadistas, tales como Fernández de Velasco, García Oviedo, D’alessio, Sayagués Laso, Cretella Junior y Garrido Falla. 123

Altamira, Padro Guillermo, Curso de Derecho Administrativo, Depalma, Bs. As. 1971, p. 336. 124

Marinhoff, Miguel S., op. cit., p. 433.


IV Control judicial de la actividad administrativa

Sumario:

Prologo. Introducción. El tema y el problema. La

cuestión en Francia. En nuestro país. Los

fundamentos justificantes. La extensión del

control judicial. Metodología para efectuar el

juzgamiento. Conclusiones.


PROLOGO125

Sabido es que el conjunto de garantías que tiene el administrado para

asegurar la legalidad administrativa y el respeto por sus derechos e intereses

forma parte de lo que la doctrina italiana denomina “Justicia Administrativa”,

que no sólo comprende el estudio de las acciones judiciales sino también de

los remedios que se interponen en sede administrativa.

En este ensayo jurídico, el doctor Félix Pertile, con solvencia intelectual,

analiza la temática sólo referida al control judicial de la actividad

administrativa. Señala fundadamente la metodología que considera

apropiada, respetando el principio de división de poderes con cuidadosa

delimitación de la llamada “zona de reserva de la administración”.

Asimismo, desarrolla armónicamente las diversas técnicas objetivas de

control a fin de asegurar el imperio de la ley del derecho en el accionar

administrativo.

El gran jurista inglés Coke, al oponerse a la voluntad absolutista de su

rey que pretendía dirimir un conflicto sólo en base a la “razón natural”

afirmó: “Las causas concernientes a la vida, patrimonio, bienes o fortuna de

los súbditos, no han de decidirse por la razón natural, sino por razón artificial

y el juicio del derecho…”. Es decir que la decisión jurisdiccional no debe

reflejar el arbitrio subjetivo del juzgador sino el desarrollo de una depurada

técnica jurídica eminentemente objetiva, tendiente a cristalizar el ideal de

justicia como fruto entrañable de la razón, del orden y de una mayor libertad

y dignidad del ser humano.

Estimo, que es éste el sentido de la obra, por lo que de allí deviene su

satisfactorio cometido.

Domingo Sesín

125

El Dr. Domingo Juan Sesín escribió el prólogo de este ensayo cuando fue publicado, por primera vez en 1988 por ed. Arpón.


INTRODUCCION

El tema y el problema

El presente ensayo aborda uno de los temas fundamentales que hacen a la

existencia del Estado de Derecho. Afirmado éste sobre la base de la juridicidad y de la

legalidad, encuentra en el control judicial de la administración el reaseguro necesario

de la plenitud de su existencia.

Para el afianzamiento de tal instancia corresponde trabajar desde el campo

doctrinario o institucional.

En tal empeño y con el fin de plantear mejor la cuestión, creemos oportuno

efectuar una breve referencia a los orígenes políticos del control judicial de la actividad

administrativa. La historia muestra, en tal sentido, dos sistemas tradicionales en lo que

se refiere al control de dicha actividad. Se conocen como sistemas francés y

anglosajón. El primero obtiene su caracterización por atribuir tal fiscalización a un

organismo administrativo y el segundo por concedérselo a los jueces126.

Sin embargo, a pesar de las diferencias en cuanto a estructura y actitudes,

algunos autores127 estiman que se identifican en lo esencial, que es la independencia

del órgano y su no subordinación al poder controlado.

La República Argentina por su parte, es un Estado Federativo, tiene

Administración y Justicia nacionales y Administración y Justicia Provinciales. El control

de la Administración nacional es judicial con sistema de unidad de jurisdicción y

tendencia a la especialización. El control de la Administración provincial es también de

carácter judicial, habiendo sido regla que se asignara competencia en lo contencioso

administrativo a los Tribunales Superiores o Cortes Supremas de cada provincia128, de

tal forma que el sistema argentino se parecía más al anglosajón que al francés.

La cuestión en Francia

Cuando la Revolución Francesa de 1789 irrumpe en el escenario político de la

época, encuentra en su país de origen que los jueces, respondiendo a los intereses

conservadores, negaban el enregistremente de las ordenanzas reales, inspiradas por

los ministros fisiócratas Turgot, Calonge y Necker, cuando tales ordenanzas contenían

reformas a la estructura social. La referida actitud de la judicatura ayuda a precipitar la

crisis institucional, la cual se resuelve en la convocatoria de los Estados Generales y

facilita los dirigentes de la Revolución para prescindir del sistema de división de

126

De la Rúa, Fernando, Jurisdicción y administración, Lerner, Bs. As., 1979, p. 53. 127

Confr. Fiorini, Bartolomé A., “Los actos de administración y el recurso extraordinario”, La Ley, t. 138, p. 1111; De la Rúa, op. cit., loc. cit.. 128

De la Rúa Fernando, op. cit., ps. 70 y 71. La excepción la constituye Córdoba con el funcionamiento de Cámaras especializadas.


poderes que en la concepción de Montesquieu se manifiesta como división de funciones

conferidas a diversos órganos.

La circunstancia apuntada fomentó el desprecio hacia los órganos judiciales

porque éstos se levantaban como un obstáculo a la reforma iniciada.

Durante mucho tiempo prevaleció tal concepto, dando lugar a lo que se

denominó el “gobierno de los jueces”, significándose con esta expresión que el control

ejercido por la judicatura se traduciría en la fiscalización de la oportunidad de las

decisiones129.

Los hombres de la Revolución, entendían que los jueces podían adoptar actitudes

reaccionarias, capaces de comprometer el nuevo orden de cosas establecido. Por ese

motivo, el art. 13 de la ley de organización judicial del 16 al 24 de agosto de 1790,

preceptuaba que las funciones judiciales eran distintas y quedaban separadas de las

administrativas130.

Luego, en 1799, se produjo la creación de los Consejos de Prefectura y del

Consejo de Estado, no ejerciendo éste una función propia, conceptualizándolo como

“justicia retenida” puesto que se limitaba a presentar al jefe de Estado, proyectos de

resolución en temas contenciosos. Recién en 1872 se delegó en el Consejo de Estado

el ejercicio de la función jurisdiccional referido a las actuaciones de la administración,

lo que dio lugar al concepto de “justicia delegada”131.

Cabe recordar, también, el edicto de Saint Germain de 1841, donde nuevamente

se proclama la separación de las autoridades administrativa y judicial, prohibiéndose a

los órganos judiciales intervenir en causas administrativa132.

Emerge, entonces, el control de la Administración como un control interno sobre

su propia organización y que posteriormente Napoleón instituyó a través del Consejo

de Estado para la Administración Central y de los Consejos de Prefectura para los

Departamentos. Los jueces, en virtud del dogma de la separación, no podían ejercer

esta función. García de Enterría refiere el interés que tuvo la administración en que los

funcionarios se supeditaran a la ley. Relaciona el autor, de este modo, la historia del

contencioso administrativo a la del centralismo político, adjudicándole a Napoleón el

título de constructor del Estado centralizado francés moderno, modelo para toda la

Europa del siglo XIX133.

De conformidad con el comportamiento de los diferentes gobiernos que se

sucedieron, pueden apreciarse en la historia del Consejo de Estado, distintos períodos.

129

García de Enterría, Eduardo, “La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo”, Revista Administración Pública, Nº 38, p. 162 y ss.. 130

Diez, Manuel María, Derecho administrativo, Plus Ultra, Bs. As., 1972, t. 6º, p. 377. 131

Gonzáles, Pérez, Jesús; Martins, Daniel H.; Sarría, Consuelo H., Justicia Administrativa, UNSTA, Tucumám, 1981, p. 26. 132

Diez, Manual María, op. cit., p. 87. 133

García de Enterría, Eduardo, op. cit., p.165


Frente a la ausencia de normas jurídicas que establecieran las competencias de

las jurisdicciones administrativa y judicial, el Consejo de Estado formuló diversos

principios con el objeto de establecer límites para la distinción.

Hubo un primer paso encaminado a marcar la diferencia entre actos de imperio y

actos de gestión. Para ello se gestó el criterio de desdoblar la personalidad del Estado,

atribuyendo competencia al Poder Judicial sólo para juzgar los mencionados en

segundo término. Con posterioridad, las nociones de servicio público de los fallos

“Blanco” de 1873, “Terier” de 1903, y “Théron” de 1910 y las diversas teorías

elaboradas sobre tal concepto, aportaron otros criterios que contribuyeron a precisar la

distinción134.

La radicación del control en el propio aparato administrativo y en su interés, fue

lo que permitió su consagración definitiva, marcando desde su comienzo el sistema de

lo contencioso. En la actualidad, el recurso contencioso-administrativo no es una

impugnación instituida desde dentro de la Administración y en su propio interés, sino

que se trata de un medio arbitrado por auténticos jueces, un verdadero control

jurisdiccional establecido en interés de los demandantes, salvo en las hipótesis

excepcionales de acciones populares135.

Queda así señalado el origen en Francia, del control establecido por el Estado

sobre la actividad de la Administración. En tal sistema la revisión o fiscalización se

ejerce a través de los tribunales que integran la Administración, desvinculado del Poder

Judicial y, a su vez, con total independencia de la autoridades que cumplen funciones

administrativas.

En nuestro país

En la República Argentina, no se produjo el fenómeno de invasión del órgano

judicial en zonas de otros Poderes, como ocurrió en Francia, dando lugar a la reacción

jacobina. Por el contrario, en nuestro país el estilo ha sido la autolimitación, como así

también la invasión en sentido contrario136.

En nuestra Constitución carecen de base normativa las enunciaciones acerca de

la irrevisibilidad por los jueces de los actos administrativos frente a las disposiciones de

los arts. 18, 28, 95 y 100 (nuevos arts. 109 y 116) de la Constitución Nacional137.

Sobre la base de los preceptos constitucionales antes citados, el administrado

tendrá posibilidad de acceder a la instancia judicial. De ningún modo sería correcto

sostener teorías inaplicables en nuestro sistema jurídico, como por ejemplo, la

formulada en torno al sistema francés de revisión judicial del acto administrativo. Los

134

Diez, Manual María, op. cit., p. 376 y ss.. 135

García de Enterría, Eduardo, op. cit., ps. 165 y 166. 136

Linares, Juan Francisco, Poder discrecional administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1958, p. 242. 137

Fiorini, Bartolome A., “El acto administrativo ante la función de la justicia”, La Ley, t. 144, p. 973 y ss..


principios que estructuran tal ordenamiento son inadecuados a nuestro sistema.

Desconocer tal circunstancia significaría no respetar las normas antes mencionadas.138

El derecho del administrado a que su pretensión sea considerada y resuelta por la

jurisdicción se da no sólo cuando el agravio procede de un particular, o cuando existe

conflicto entre particulares, sino también cuando la conculcación del derecho tiene

origen en un acto de la administración. Cuando así ocurra y la pretensión tenga

sustento en un interés legítimo o en un derecho subjetivo vulnerado, siempre se

impondrá, como regla general, la revisión judicial de aquellos.

Los principales medios que la permiten en nuestro país son los siguientes139:

1) La demanda contra el Estado por cuestiones de derecho común o de

derecho administrativo;

2) Las vías urgentes e inmediatas (amparo, habeas data y habeas corpus);

3) El recurso de inconstitucionalidad y

4) La acción contra las resoluciones de los “tribunales administrativos”.

Los fundamentos justificantes

No todos los autores sostienen el criterio de la enjuiciabilidad total de los actos

administrativos y tampoco nuestra jurisprudencia se muestra con disposición para

admitirlo. La realidad –dice Fiorini recordando las enseñanzas de Colmeiro-, nos ofrece

el panorama de una lucha “donde el administrador público, absorbente y destructor de

derechos individuales, invade potestades del legislados, pretendiendo incluso ser juez

de sus propios actos, apartando de esta manera la intervención judicial. A su vez el

poder judicial evitando fricciones se autolimita en sus potestades, elaborando

justificaciones cuyas denominaciones suelen ser: “actos no justificables”, “actos

discrecionales”, “atribuciones propias de la administración”, etcétera. Entre los

antecedentes que ilustran acerca del referido comportamiento de la judicatura

argentina, merece destacarse la influencia que en doctrinarios y magistrados tuvo el

contencioso-administrativo francés. Dicho sistema, en razón de su estructura lógica y,

sobre todo, por motivos políticos, excluida la intervención del Poder Judicial ante los

actos administrativos. La influencia francesa, en su momento, alejó de la enseñanza la

doctrina vernácula vernácula y española, como hubiese correspondido a nuestra

organización administrativa, olvidando que el juez, al revisar una disposición del

órgano administrativo, no procede como delegado del Poder que lo dictó, sino como

depositario del tesoro de la justicia que la ley le confía para que la dispense con

imparcialidad. No puede existir, un deber de ciega obediencia, que le obligue a cerrar

los ojos sobre la legalidad o ilegalidad de los mandatos de la administración”140.

138

Fiorini, Bartolome A., “Los actos de la administración y el recurso extraordinario. El agotamiento de un mito”, La Ley, t. 138, Sec. Doctrina, p. 1109. 139

De la Rúa, Fernando, op. cit., p. 27. 140

Fiorini, Bartolome A., “El acto administrativo ante la función de la justicia”, La Ley, t. 144, p. 973 y ss.. Conf. Colmeiro, Manuel, Derecho administrativo español, Madrid, 1858, t. 1, p. 43.


Es cierto que el Poder Judicial debe actuar independientemente de los litigantes

que asumen la contienda, pero también corresponde que actúe del mismo modo con

relación a los otros dos órganos del Estado.

Nuestra ley Fundamental no contiene norma que, en forma expresa, establezca

que los actos de la Administración pueden ser revisados judicialmente. Esto nos hace

sostener con Altamira Gigena141 que, una garantía tan necesaria, debería introducirse

en una próxima reforma de nuestra Carta Magna, tal como se hizo en la Constitución

de la República Italiana, cuando expresa: “Contra los actos de la administración

pública se admite siempre la tutela jurisdiccional de los derechos y de los intereses

legítimos ante los órganos de jurisdicción ordinaria y administrativa. Tal tutela

jurisdiccional no puede ser excluida o limitada a particulares medios de impugnación o

para determinada categoría de actos”.

No obstante la ausencia, en nuestra Constitución Nacional, de una norma como la

antes citada, decimos con Fiorini que de nuestro ordenamiento constitucional se

desprende la solución para todos los problemas referidos al enjuiciamiento de los actos

de la administración por la justicia. Surge esta afirmación “en razón de la existencia de

las normas contenidas en los artículos 100, 95, 28 y 18 (actuales arts. 116, 109, 28 y

18) del citado cuerpo legal, destacándose la prioridad del cometido del Poder Judicial,

como permanente árbitro de conductas individuales y conflictos de normas. Así lo

confirma el artículo 100 (art. 116 nuevo) que ubica a toda la Nación dentro de los

cuadros de la justicia cuando dirime un litigio, remarcándolo con la prohibición

impuesta con el artículo 95 (nuevo art. 109). Ambas normas son de meridiana claridad

con relación a cómo y quién debe actuar frente a los actos del administrador. A su

turno, el artículo 18, que consagra el derecho de la defensa en juicio, se suma para

establecer la necesaria y progresiva intervención judicial con respecto a los actos de la

administración. Por su parte, el artículo 28 prescribe la inalterabilidad de los principios,

garantías y derechos reconocidos por las leyes que reglamentan su ejercicio”142.

Ninguna de las garantías, principios e instituciones sobre los derecho

fundamentales consagrados por nuestra Constitución “podrán ser alterados” por norma

alguna. La Constitución y las leyes que se sancionen en su consecuencia son normas

supremas para la Nación. Ninguna doctrina, principio, institución, autoridad personal o

de grupo podrá estar por encima de ellas (art 31 C.N.).

El fundamento de la legalidad del acto administrativo se halla en las normas

imperativas de la validez de la juridicidad cual es el art 31 C.N., y en los demás

preceptos que, en cada Constitución provincial, garantizan el orden en la juridicidad,

según lo establece el art. 5ª de la Ley Fundamental de la Nación Argentina143. En este

sentido, la legalidad se manifiesta como una consecuencia necesaria de la existencia

previa de la juridicidad.

El Estado de Derecho reconoce al principio la legalidad como su viga maestra y al

control jurisdiccional como la garantía del sistema. Admitir lo contrario significaría que

141

Altamira Gigena, Julio I., Responsabilidad del Estado, Astrea, Bs. As., 1973, p. 123. 142

Fiorini, Bartolome A., “El acto administrativo ante la función de la justicia”, La Ley, t. 144, p. 973 y ss.. 143

Fiorini, Bartolome A., Teoría jurídica del acto administrativo, Abeledo-Perrot, 1969, ps. 58 y 59.


la propia razón de ser de la ley, podría quedar desconocida y aniquilada sin remedio;

equivaldría reconocer que el poder es ilimitado y sin control, situación ésta que no

podría darse sin violentar los requerimientos del Bien Común. El juzgamiento de

cualquier acto administrativo ilegítimo es exigencia de la juridicidad para preservar el

propio ser del Derecho.

La extensión del control judicial

a. Diferencias entre discrecionalidad, mérito y razonabilidad.

Es imposible identificar “facultad discrecional” con “mérito del acto” en atención a

que son dos aspectos distintos de la realización de la actividad administrativa.

Mientras la discrecionalidad manifiesta el ejercicio prudente de una potestad, el

mérito es el resultado de una apreciación y valoración intrínseca del acto vinculadas

con la eficacia que hace a los fines del orden jurídico. La discrecionalidad está

estrechamente ligada con la norma que habilita la gestión administrativa y el margen

de libertad que la misma norma otorga al titular de la competencia; en cambio, el

mérito, lo está sólo con el acto.

Como sostiene Fiorini144, el mérito no es un elemento exclusivo de aquellos actos

dictados discrecionalmente. No son atributos de la discrecionalidad la eficacia, la

conveniencia y la oportunidad, sino que corresponden a toda la actividad estatal. Los

actos reglados también conllevan valores que permiten satisfacciones colectivas. En

ese sentido el extinto profesor afirma que lo “meritorio”, como cualidad del acto

proviene del acto mismo y no de la forma o medio que se ha utilizado para su dictado.

En la historia de la doctrina jurídico administrativa pueden observarse diversas

concepciones acerca del mérito del acto. Algunas –dice Fiorini- la presentan como un

valor negativo para la investigación de la actividad jurisdiccional y otros como la

actividad discrecional de la administración singularizada en un acto particular que no

debe ser investigado por los tribunales. Dichas definiciones de carácter negativo no son

lógicas, ya que al referirse a la parte no interviniente de la acción judicial, no

manifiestan en forma clara la esencia del valor intrínseco del acto administrativo.

Definen un efecto sin expresar la causa145.

Por su parte, la razonabilidad como calidad de lo razonable, de lo que tiene

sustento en la razón, hace referencia a la operación por la cual el espíritu de dos o más

relaciones conocidas concluye en otra que de ellas se deriva lógicamente; consiste en

establecer un nexo lógico entre varios juicios.

El acto administrativo –como lo tenemos dicho- además de una declaración de

voluntad, lo es de inteligencia, la cual hace referencia al pensamiento que comprende

al raciocinio como una de sus tres operaciones distintas, siendo las otras dos el juicio y

la concepción de las ideas.

144

Fiorini, Bartolome A., Teoría jurídica del acto administrativo, p. 137. 145

Fiorini, Bartolome A., Teoría de la justicia administrativa, Alfa, Bs. As., 1944, p. 90 y ss.


Asimismo, debe advertirse que la administración nunca es ciega y automática

ejecutora de la norma legal –ni siquiera en el ejercicio de la actividad reglada-, lo cual

significa que existe un proceso intelectivo, efectuado por el órgano público, a fin de

realizar socialmente las condiciones impuestas por el orden jurídico146.

Estas consideraciones nos hacen apreciar que el acto administrativo debe ser una

expresión de razonabilidad. En tal sentido afirmamos que es razonable cuando

contiene una relación lógica –proporcionada, adecuada-, entre los antecedentes y el

consecuente, entre el objeto y el fin.

Doctrinaria y jurisprudencialmente la razonabilidad suele ser identificada con el

mérito del acto, existiendo también el criterio de ubicarla en una zona gris entre la

“legitimidad” y la “oportunidad”147.

Adherimos a la posición sustentada por Haro148 cuando señala dos aspectos de la

razonabilidad: uno de ellos es el objetivo, dado por la relación entre la norma y el

hecho, tal como se presenta a nuestra consideración; el otro, el subjetivo, es el

resultado de una serie de ponderaciones que se realizan atendiendo a todas las

circunstancias que connotan los hechos.

La estipulación precedente nos permite afirmar que la razonabilidad (aspecto

objetivo) está presente en la “legitimidad” a través de la motivación, pero también

participa (aspecto subjetivo) en el mérito, por cuanto la determinación de la

oportunidad, conveniencia y eficacia del acto lleva implícitamente un proceso de

apreciación razonable, además de otras valoraciones integrativas.

En la motivación del acto deben darse los fundamentos que acrediten su

razonabilidad objetiva. La carencia de esta calidad significa un vicio de legitimidad.

Para la doctrina clásica, los jueces no debían juzgar la legitimidad del acto

administrativo dictado como consecuencia del ejercicio de la actividad discrecional. Si

se lesionaba a través del acto discrecional algún derecho subjetivo, este último

quedaba sin protección porque –según se sostenía- sin la existencia de regla positiva

no hay base para establecer la ilegalidad, y careciendo de pauta para confrontación, no

es posible que prospere impugnación alguna149.

En esta tesitura se ubican las normas de los códigos procesales antiguos como

por ejemplo el de la provincia de Salta (art. 27, inc. 1º); el de Santa Fe (art. 12, inc.

C); el de La Rioja, (art. 14, inc. c); el de Córdoba (art. 3º, inc. a); el de Jujuy (art. 4º,

inc. c) y el de Buenos Aires (art. 29, inc. 1º).

El ejercicio de la función administrativa produce actos administrativos, los cuales

quedan expuestos a la revisión jurisdiccional en la medida que afecten derechos

subjetivos públicos o intereses legítimos. Para que proceda esa revisión, es indiferente

146

Fiorini, Bartolome A., La discrecionalidad en la A.P., op. cit., p. 45. 147

Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, t. 1, p. 416. 148

Haro, Ricardo, Control y razonabilidad y poder de policía, Estudios de Der. Adm. En homenaje al Centenario de la Cátedra de Der. Adm. En la Fac. de Der. R.O.U., Montevideo, 1979. p. 201. 149

Sarría, Félix, Derecho administrativo, Ediciones Assandri, Cba., 1961, p. 422.


que el acto administrativo se origine por la actividad reglada o discrecional de la

Administración en razón de que, en definitiva, la lesión proviene del acto mismo.

Al respecto, Fiorini150 se expresa de la siguiente manera: “si la labor discrecional

es jurídica, debe necesariamente ser controlada por órganos jurídicos cuya función sea

rectificar o ajustar jurídicamente las desviaciones…”.

En la revisión jurisdiccional se investigará si en la emisión del acto administrativo

se tuvieron en cuenta los conceptos determinados como presupuesto o finalidad de la

norma o si, por el contrario, se les confirió otro sentido. La Cámara Nacional Federal,

Sala Contencioso Administrativo, expresó el 24 de Mayo de 1965 in re “El Lloyd, S.A.”:

“El control judicial sobre los actos administrativos debe limitarse a verificar su

legitimidad, lo que supone la existencia de facultades regladas, pero no excluye

totalmente las discrecionales que también pueden ser controladas en punto a

competencia y forma, como asimismo en supuestos de arbitrariedad”151.

El Código Procesal Administrativo de la Provincia de Mendoza, recepta este

criterio cuando en su art. 2º, inc. a) prescribe: “… son impugnables por las vías que

este código establece:

a) Los actos dictados en ejercicio de las facultades discrecionales siempre

que la impugnación se funde en razones de ilegitimidad. El concepto de

Ilegitimidad comprende los vicios en la competencia, objeto, voluntad y

forma del acto, la desviación y el abuso o exceso de poder, la

arbitrariedad y la violación de los principios generales del derecho;…”.

b. La teoría de Soto Kloss

Eduardo Soto Kloss152 expresa que suele aceptarse casi sin discusión que

legalidad y oportunidad153 serían dos momentos del control jurídico del actuar de la

administración, en virtud de los cuales el segundo escaparía en cierto modo al poder

del controlante (usualmente juez), porque al recaer sobre la esencia misma del

administrar y estando ello entregado al administrador no podría el que controla

fiscalizar la oportunidad (conveniencia, mérito, cuándo) sin entrometerse en las

funciones propias del administrador. Lo cierto –dice-, es que en atención al principio de

la juridicidad administrativa, las afirmaciones sobre la pretendida distinción entre

legalidad o legitimidad y oportunidad no resisten el menor análisis. En efecto, si los

órganos administrativos existen y son porque el derecho los ha creado; si ellos no

tienen más potestades ni posibilidades de obrar jurídicamente que en la medida que el

derecho lo ha determinado; si el fin para el que han sido creados lo ha previsto la

propia ley que crea los entes y ha precisamente determinado tal fin la atribución

específica de potestades para alcanzarlo idónea y eficazmente; y si toda la actuación

150

Fiorini, Bartolome A., La discrecionalidad en la administración pública, Alfa, Bs. As., 1951, p. 161. 151

La Ley, t. 119, ps. 934 y 935. 152

Soto Kloss, Eduardo, La toma de razón y el poder normativo de la Contraloría General de la República, separata de la C.G.R., Santiago de Chile, 1977, p. 181 y ss. 153153

La Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Córdoba siempre señaló: -con relación al acto administrativo- la diferencia entre legitimidad y oportunidad, abarcados ambos conceptos por el de legalidad.


misma de los órganos de la administración está mediatizada por el fin específico de

lograr la satisfacción concreta de las necesidades públicas en el campo sectorial

respectivo, resulta más que obvio que lo oportuno y lo conveniente del actuar de tales

órganos forma parte de su más intima esencia, es decir que han sido creados para

fines y para lograrlos concretamente. La oportunidad y la conveniencia integran pues

la juridicidad misma de su actividad, ya que le han sido atribuidas potestades

determinadas para alcanzar esos fines precisos y específicos de modo idóneo y eficaz.

De no ser así, es más que indudable que tales órganos no sólo no existirían, sino que

ni siquiera será pensable imaginar por el legislador su creación.

La oportunidad –continúa Soto Kloss- no es un agregado de la legalidad, como

algunos piensan y durante tanto tiempo se afirmó por la doctrina; no es tampoco un

sector de libertad que conservaría la Administración cada vez más arrinconada por la

juridicidad, ni mucho menos es un elemento que escapa al control. Oportunidad,

conveniencia, mérito, son elementos que integran la potestad jurídica misma que el

legislador ha conferido al administrador habilitándolo para que pueda realizar

concretamente su función de tal, en orden a satisfacer las necesidades públicas.

A ningún este público –expresa el profesor chileno- el legislador puede haberle

dado potestades públicas administrativas de imposición unilateral para que actúe de

modo inconveniente, de manera inoportuna, en forma inidónea o ineficaz; si así actúa,

el administrador pervierte la normativa creada por el legislador, envilece la función

jurídica que le ha sido atribuida, perturba la paz de la comunidad. En definitiva, no se

ajusta a derecho, lo infringe, lo viola, transforma su decisión en una actuación

antijurídica, ya que no utilizó sus poderes de acuerdo a derecho, y no hacerlo

constituye –sin discusión posible- una ilegalidad.

En conclusión, Soto Kloss sostiene que la oportunidad no es algo diferente de la

legalidad, ni algo aparte de la juridicidad que envuelve toda la actuación de los

órganos de la Administración, es parte integrante, al igual que los otros elementos que

conforman la potestad administrativa de ésta, y por lo tanto el control sobre su

correcto ejercicio ha de comprender ciertamente la oportunidad y conveniencia con

que ha sido utilizada en un caso concreto para lograr adecuada solución a una

necesidad pública. No controlarlas so pretexto de que no configuran la legalidad del

actuar de la administración significará dimitir de la función revisora o de fiscalización y,

en el fondo, no entender nada sobre el principio de juridicidad que conforma toda la

actividad administrativa estatal.

Hasta aquí entonces, encontramos dos posiciones totalmente opuestas en cuanto

a la extensión del control: la primera de ellas niega que el acto dictado como

consecuencia de la actividad discrecional pueda ser sometido a revisión judicial y la

segunda, afirma que en cualquier acto dicha revisión debe llegar hasta el mérito. Nos

apartarnos de ambos criterios por entender que la realidad jurídico-pública está

compuesta de ingredientes relacionados con datos objetivos que surgen de las normas

institucionales de cada Estado y apreciaciones subjetivas que se han efectuado para la

resolución de los casos concretos. Armonizar la parte con el todo no es tarea sólo del

lógico o del esteta, también lo es del jurista, quien a tal fin deberá ordenar los objetos


que se le presenten a su estudio, haciendo las distinciones necesarias y reconociendo

la jerarquía de los principios jurídicos aplicables.

En este sentido corresponde, en primer lugar, recordar que el fundamento del

régimen republicano está en la división de las funciones del Estado. Ese principio

integra la juridicidad en grado eminente. En segundo lugar, teniendo en cuenta la

distinción entre razonabilidad objetiva y subjetiva, necesario es precisar que, así como

la primera de ellas (la objetiva: la que dice relación entre la norma y el hecho), está

sujeta al control judicial, por pertenecer a la legitimidad del acto, la segunda (la

ponderativa de la eficacia, la cual responde a todas las circunstancias que connotan los

hechos) es inherente a la esencia misma del administrar y, por consiguiente, no debe

quedar expuesta a la revisión en virtud del principio de la división de funciones del

Estado.

No existe ningún inconveniente en que la propia Administración, por sí y ante sí,

revoque sus actos por inoportunos, o por haberse modificado las circunstancias que los

hicieron meritorios. Esta solución está contemplada, por ejemplo en el art. 18 de la ley

19.549 cuando expresa: “También podrá ser revocado, modificado, o sustituido por

razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que

causare a los administrados”.

Distinta es la situación que se nos presenta en sede judicial. Los

pronunciamientos jurisdiccionales deben sujetarse a su “zona de reserva” y no invadir

la “zona de reserva de la Administración”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación

tiene dicho desde hace casi un siglo154. “Es elemental en nuestra organización

constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los

tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se

traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para

averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si

las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución

moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial

Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los

derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e

involuntarios de los poderes públicos. Que tal atribución es por otra parte un

derivado forzoso de la separación de los poderes constituyentes y legislativo ordinario

que hace la Constitución y de la naturaleza esencialmente subordinada y limitada en

este último y se halla espacialmente consagrada por las leyes del 16 de octubre de

1862 y del 14 de setiembre de 1863, la primera de las cuales declara que: uno de los

objetos (de la justicia federal) es sostener la observancia de la Constitución Nacional

prescindiendo al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros

poderes nacionales que esté en oposición con ella”.

Por su parte, la doctrina de los autores hace referencia al principio de “reserva”

en sus tres frases: reserva de la ley, reserva de la justicia y reserva de la

administración. Al respecto Marienhoff155 cuando trata de los reglamentos

154

Fallos: 33:162 155

Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, t. 1, ps. 241 y 242.


autónomos, independientes o constitucionales, sostiene lo siguiente: “Son los que

puede dictar el Poder Ejecutivo sobre materias acerca de las cuales dicho poder tiene

competencia exclusiva, de acuerdo a textos y principios constitucionales. Estas

materias son lo que a mi criterio integran lo que llamo „reserva de la administración‟,

por oposición a la „reserva de la ley‟ que contempla un ámbito reservado al legislador”.

Más adelante en nota Nº 228, agrega: “También existe la zona que ha de

llamarse „reserva de justicia‟ o „reserva del juez‟ en cuyo recinto jurídico les está

vedada la penetración al legislador y al administrador, so pena de realizar actos írritos

por implicar una violación del principio constitucional de la funciones estatales”.

La Constitución Nacional establece la esfera de competencia donde cada “poder”

puede actuar válidamente. La zona de reserva de la Administración es un corolario de

la división constitucional de las funciones jurídicas estatales, lo que significa

distribución de competencias propias y exclusivas a cada uno de los órganos que

integra el Estado.

El mérito del acto administrativo, como su valoración intrínseca, implica un juicio

privativo de la Administración en cuanto se refiere a la oportunidad, conveniencia y

eficacia de la medida adoptada y, por consiguiente, pertenece a la zona de reserva de

la Administración, ámbito éste que, si bien responde al principio de juridicidad

administrativa –no pudiendo ser de otra manera por ser la administrativa una función

jurídica- queda exento del control judicial, salvo los casos de arbitrariedad manifiesta,

excepción que se sustenta en la misma juridicidad, a la cual repugna el acto

administrativo injusto.

Si en el proceso administrativo se juzgara el mérito del acto, tal conducta del

órgano jurisdiccional sería violatoria del principio de la división de funciones,

consagrado en nuestra Constitución.

El moderno Código Procesal Administrativo de la Provincia de Corrientes resuelve

el tema de la siguiente manera:

“Articulo 4º, inciso b): No procede la revisión jurisdiccional de:

La parte discrecional de los actos cuando se cuestione la mera oportunidad o

conveniencia con que fueren dictados, salvo que al emitírselo se hubiera incurrido en

arbitrariedad, vulnerando los derechos del accionante…”.

El mismo criterio sostuvo la Cámara Nacional Civil, Sala E, el 28 de diciembre de

1976 en autos “Devicenzi de Gallardo, Amelia c/ Municipalidad de la Capital”156. En esa

circunstancia expresó:

“… Los méritos de los participantes en un concurso para proveer un

cargo administrativo y la fijación del orden de prioridad de las mismas no es,

en principio, materia susceptible de revisión judicial, pues pertenece al

ámbito de discrecionalidad técnica del Poder Administrador, que escapa al

contralor de los otros poderes del Estado. Se trata de una cuestión vinculada

156

La Ley, 1977-C, ps. 81-86.


al principio constitucional de separación de los poderes, que debe ser

cuidadosamente preservado. Empero, si el ejercicio de atribuciones privativa

es ajeno al contralor del Poder Judicial, ello es a condición de que no se

ejerzan arbitrariamente, ni excediendo la órbita de las propias facultades. A

diferencia del defecto relativo a la oportunidad, mérito o conveniencia, que

los juzga exclusivamente la administración pública, el vicio de ilegitimidad del

acto administrativo lo juzga también, a pedido de parte, el Poder Judicial”.

Fernando de la Rúa157 sintetiza la opinión mayoritaria de la doctrina cuando

expresa: “La actuación de la jurisdicción respecto de la administración debe limitarse,

entonces, al contralor de legalidad o legitimidad, invalidando el acto administrativo o

emitiendo una orden de hacer, para suplir una omisión, o de no hacer, para impedir un

daño ilegitimo. Pero así como puede declarar la inconstitucionalidad de una ley no

puede legislar, del mismo modo su potestad de control sobre la administración no le

faculta a reemplazarla en la determinación de las políticas o en la apreciación de los

criterios de oportunidad librados al poder discrecional de la administración”.

Para la mayoría de los autores es un postulado republicano el carácter

estrictamente revisor de la jurisdicción contenciosa. De ninguna manera –sostienen-

puede transformarse en una instancia administrativa más. Si ello ocurriera, el tribunal

se manifestará asumiendo funciones que no son suyas158.

Como consecuencia del control jurisdiccional, el acto administrativo puede ser

objeto de anulación o confirmación pero no de sustitución, no obstante algunos

pronunciamientos judiciales o las expresiones en tal sentido de un sector de la doctrina

de autores nacionales y extranjeros159.

No son partidarios de la sustitución quienes dicen que ello implica reconocer al

órgano judicial, atribuciones no otorgadas por la Constitución Nacional. La sustitución

significaría irrumpir en la zona de reserva de la administración, lo cual está vedado a la

jurisdicción.

Fiorini160 expresa que “el control jurisdiccional se hará sobre todos los elementos

objetivos utilizados por el administrador para la emisión del acto oportuno. El control

no deberá invadir el sector que no corresponde a tales elementos. Si el juez, en su

labor, no tiende a investigar la contracción entre el acto impugnado y el elemento

objetivo de existencia real, estará realizando una tarea que no le corresponde, cual es

la de ponderar o apreciar. El órgano que así actúa no lo hace como juez sino como un

buen funcionario si es que se desea marginar al despotismo y garantizar la libertar”.

157

De la Rúa, Fernando, Jurisdicción y administración, op. cit., p. 29. 158

Conf. Dromi, José R., Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Temis, Bogotá, 1980, p. 111. En contra, Mairal Héctor, Control judicial de la administración pública, Depalma, Bs. As., vol. I, p. 345 y ss.. 159

Gonzáles Pérez, Jesús, Derecho procesal administrativo, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, t. II; Argañaráz, Manuel, Tratado de lo contencioso administrativo, T.E.A., Bs. As., 1984; Marial, Héctor, “Control judicial de la adm. Pública”, Depalma, Bs. As., 1984, ps. 908 y 909. 160

Fiorini, Bartolomé A., La discrecionalidad en…, op. cit., ps. 165.


Metodología para efectuar el juzgamiento161

El acto administrativo, una vez notificado, produce sus efectos, pudiendo

eventualmente causar agravio. En tal caso el particular afectado en su situación

jurídica subjetiva deducirá los recursos administrativos correspondientes con el objeto

de lograr la revocación del acto en sede administrativa. Si así no ocurriese podrá

intentar la vía procesal administrativa con el fin de obtener su anulación.

En el último supuesto el respectivo tribunal efectuará el juzgamiento abordando

la técnica adecuada para ejercer el control de competencia, comprobación de la

existencia de la causa, y los controles de calificación, motivación, finalidad y formas162,

lo cual significa la revisión de la legitimidad del acto administrativo.

a. Control de la Competencia

La primera actitud investigativa del tribunal estará referida al quien, al autor del

la declaración administrativa para constatar si existe habilitación legal para su emisión.

Se analizara si la materia sobre la cual se ha resuelto, está enmarcada en la órbita de

atribuciones jurídicas con las cuales el funcionario proveyente ha sido investido. En ese

sentido es pertinente averiguar si posee competencia en razón de la materia, del

territorio, del grado e inclusive del tiempo.

Hay incompetencia en razón de la materia cuando se violan por los respectivos

órganos administrativos los límites impuestos a las atribuciones que le han sido

asignadas. Se da la incompetencia en razón del grado cuando el inferior realiza actos

reservados al superior jerárquico. Existe incompetencia territorial cuando un órgano

local emite actos que producirán efectos fuera del lugar de su jurisdicción. Por último,

la incompetencia en razón del tiempo ocurre en el supuesto de que el acto hubiese sido

dictado por el órgano que en ese momento no era competente por haber pasado la

oportunidad legal para producir esos efectos o por no haber llegado esa

oportunidad163.

b. Control de comprobación de la existencia de la causa

En el conjunto de elementos del acto administrativo cobra fundamental

importancia aquel que se refiere a los hechos determinantes, mención que señala a los

presupuestos fácticos. Este requisito se denomina causa, entendida como origen o

fuente del acto jurídico y no como fin de éste.

161

Distintos aspectos vinculados con este tema están tratados en la excelente obra de José Roberto Dromi, Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Temis, Bogotá, Colombia, 1980, Cap. III, p. 96 y ss.. 162

Garrido Falla, Farnando, “El tratamiento jurisprudencia de la discrecionalidad administrativa”, Revista de Administración Pública, Nº 13, Madrid, 1954. 163

Con el objeto de ampliar lo referido a la competencia, ver Gordillo, Agustín A., Tratado de derecho administrativo, op. cit., t. III, p. 25 y ss..


Aquí nos encontramos en un sector del acto administrativo donde no hay

apreciación ni juicio164, sino la determinación de los hechos que necesariamente deben

existir al momento de dictarse la decisión administrativa.

Todo ejercicio del poder se respalda en una realidad fáctica que funciona como

supuesto de hecho de la norma de cuya aplicación se trata. Este hecho como tal ha de

ser una realidad y, en ese sentido, ocurre que la realidad es siempre una: no puede

ser y no ser al mismo tiempo, o ser simultáneamente de un modo y de otro165

(estamos frente a la vigencia de los principios lógicos de identidad, no contradicción y

tercero excluido).

Puede ocurrir también que, a pesar de la real existencia del hecho, éste no sea el

tipificado por la norma, careciendo en consecuencia de la calidad de situación fáctica,

habilitante para la actuación del administrador público. Si así ocurriera, estaríamos

ante una falta causa y, consiguientemente, la disposición impugnada no se ajustaría a

derecho.

La administración y, obviamente, el tribunal judicial, deben estar atentos en esta

tarea de comprobación, con el fin de evitar y localizar lo que se denomina error de

hecho.

En definitiva, en el control de la realidad de los hechos determinantes, se

encuentra uno de los medios más eficaces para el juzgamiento del acto administrativo.

La falta de causa o la falsa causa tornará nula la disposición que las contenga.

c. Control de calificación

c.1. Calificación jurídica de los hechos

Después de verificar la existencia del presupuesto fáctico –plataforma necesaria

para la emisión del acto administrativo- el tribunal comprobará si dicho presupuesto

previo responde a la tipología que, como condición, requiere la ley. Tal proceder se

denomina calificación jurídica de los hechos.

Si no se observó tal conducta, como consecuencia inevitable habrá surgido el

acto arbitrario.

La calificación jurídica es la operación que se realiza para comprobar si el hecho

es habilitante para la actuación administrativa. De allí la relevancia de la tarea que

deberá realizar el órgano revisor con el objeto de establecer el si funcionario

administrativo encuadró el hecho en el marco de la norma legal.

La falsa calificación consiste en el uso indebido de la competencia atribuida, como

consecuencia de haber efectuado una valoración no adecuada objetivamente.

164

Véase Stassinopoulos, Michel, Traité des actes administratiff, op. cit., p. 154. Además Venezia, Jean Claude, Le pouvoir discrátionnaire, op. cit., p. 48. 165

García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades, ps. 170 y 17.


La función calificadora es expresión de actividad reglada y, por lo tanto,

supeditada a la revisión en todos los actos administrativos.

Es de fundamental importancia, en ese sentido, el ejercicio del control, porque la

sagacidad que allí se ponga de manifiesto evitará el uso inidóneo de la potestad que

fue conferida para no incurrir – a través de una errónea calificación- en desviación de

procedimiento, la cual redundara en menoscabo de la situación jurídica del

administrado166.

c.2. Conceptos jurídicos indeterminados

En forma distinta a lo que ocurre con el ejercicio reglado de facultades, la

discrecionalidad administrativa encuentra límites en las denominadas fórmulas

jurídicas elásticas. En tales hipótesis, el tribunal deberá, frente al caso concreto,

determinar los hechos e interpretar la norma aplicable con el objeto de establecer si

tales límites han sido transgredidos por la Administración.

Existiendo la dificultad y a veces la imposibilidad de que la norma asigne en

forma detallada una determinada atribución, diversos ordenamientos jurídicos utilizan

lo que se ha dado en llamar “conceptos jurídicos indeterminados”; los cuales serán

determinados por la propia Administración en cada saco o al reglamentar la ley.

Para García de Enterría estos conceptos jurídicos indeterminados son

consustanciales a toda la técnica jurídica y no sólo del derecho público. En este sentido

el mencionado autor cita algunos ejemplos como “buena fe”, “justo precio”, “concepto

legal de utilidad pública”, etcétera. La Administración buscará la solución a cada caso

apoyándose en criterios de valor, según la norma que ha creado dicha atribución.

Corroborar si un concepto jurídico indeterminado se adecua a la norma o se cumple,

implicará atender a las circunstancias del caso y al sentido jurídico que la norma le

asigne.

Afirma además García de Enterría que la determinación del concepto siempre

sería un proceso reglado y, consiguientemente, una limitación concreta de la

Administración, atento que el sentido jurídico que debe darse al concepto es uno sólo,

el indicado por la ley167.

Por su parte, Dromi168 expresa que cuando la norma manda conductas a un fin,

por ejemplo, “utilidad pública”, “bien común”, “interés general”, “seguridad pública”,

etcétera, está regulando el obrar administrativo por vía de fórmulas jurídicas

indeterminadas en su ejecución, pero precisadas en su orientación.

En definitiva, como señala Barra169, este principio “de la solución justa” no es

solamente de aplicación a problemas de interpretación del significado de conceptos

jurídicos sino, fundamentalmente, a la interpretación de la finalidad de toda actuación

166

Drimi, José Roberto, Derecho subjetivo…, op. cit., ps. 100 y 101. 167

García de Enterría, Eduardo, op. cit., p. 171. 168

Dromi, José Roberto, Derecho subjetivo…, op. cit., p. 101. 169

Barra, Rodolfo Carlos, Contrato de obra pública, Abaco, 1986, t. 2, p. 429, nota 32.


jurídica, determinando así el contenido de tal actuación que no podrá ser otra cosa que

la realización de la justicia frente al caso concreto.

d. Control de Motivación

El próximo paso debe hacerse sobre la “motivación” del acto, sobre las razones

que indujeron a emitirlo. Aquí nos internamos en un campo donde la revisión judicial

puede calar hondo en la realización de su tarea.

La exigencia de la “motivación” permitirá al tribunal apreciar si la Administración,

respetó o desbordó los límites impuestos por la juridicidad, máxime si se trata del

ejercicio discrecional del poder.

El acto motivado es sinónimo de acto fundamentado en razonamientos. Esta

exigencia se acentúa cuando están de por medio el interés público o los derechos

subjetivos de los administrados y, fundamentalmente, si es revocatorio de otro emitido

por el inferior jerárquico.

En este sentido la Procuración del Tesoro de la Nación se expresó del siguiente

modo: “sólo su fundamento de razonabilidad puede dar fuerza de convicción a un acto

administrativo”.

“… Cuando un acto administrativo carece de argumentación razonable sobre los

hechos que se le vinculen y se basa tan sólo en la pura y simple voluntad del

funcionario que lo dictó, es arbitrario y, por lo tanto ilegítimo”170.

También lo hizo la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el

10 de febrero de 1981 en autos “Bisiñano, Carlos D. c/ Provincia de Buenos Aires

(revista La Ley, año XLVI, Nº 114, ps. 5 y 6) señalando en tal oportunidad: “la

circunstancia de tratarse de facultades discrecionales no exime, sino por el contrario,

con mayor razón aún, impone el requisito de motivación suficiente y adecuada,

especialmente cuando el acto extingue una situación creada, exigencia que se acentúa

si el acto se separa del dictamen de los órganos consultivos”.

Es necesario remarcar que el dictamen jurídico previo no dispensa la motivación

de acto. En este sentido la Cámara Federal de Mendosa, el 16 de setiembre de 1974 en

autos “Belleville Hnos. c/ Instituto Nacional de Vitivinicultura”, sostuvo: “Pretender que

la resolución administrativa está motivada al remitirse al dictamen del organismo de

asesoramiento jurídico es olvidar que la autonomía y plenitud de los actos

administrativos definitivos deben bastarse a sí mismos en sus argumentos…”171.

La ausencia de fundamentos en el acto administrativo es una grieta en su

juridicidad; patentiza una carencia de ser debido, restándole plenitud de vida a esta

unidad óntica perteneciente al mundo de lo jurídico.

170

Dictámenes 129:108 y 127:153. 171

La Ley, t. 1975-B, p. 183. En contra: La Procuración del Tesoro de la Nación. Cfr. Dictamen 156:273 en Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, Buenos Aires, marzo, 1986, Nº11, ps. 71 y ss. y Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 301:953.


Además, el requisito de la motivación se ordena, necesariamente, al mejor

ejercicio del control jurisdiccional, momento éste donde se apreciara la exactitud de

este elemento externo que permita meritar si dicha facultad se ejerció dentro de los

límites jurídicos.

La ausencia o falta de motivación afectará de nulidad la disposición

administrativa objeto de juzgamiento.

e. Control de finalidad

La Administración no debe apartarse de los fines previstos en la ley, aun cuando

tuviera posibilidad de libre apreciación.

La Administración no actúa sólo de acuerdo con su elección, sino en razón de su

capacidad condicionada a la finalidad previamente establecida, sirviendo esta última

como límite de la referida función jurídica estatal.

El control de esta limitación es designado con el nombre “desviación de poder”,

nominación adoptada del derecho francés y de aplicación en los ordenamientos

jurídicos modernos. Surge su existencia cuando el administración, al ejercer la

potestad que le fue otorgada, realiza fines distintos a los prefijados por la norma

legal172.

Las tres situaciones que dan lugar a la categoría antes mencionada son: cuando

el funcionario actúa a favor de sí mismo, cuando lo hace para un tercero y también si

lo efectúa en favor de la Administración.

El acto administrativo impugnado por tal motivo –dice Prat- tiene una aparente

regularidad externa, pero está afectado por la existencia de un vicio oculto, latente,

que puede concretarse tanto en el fondo como en el procedimiento.

La figura jurídica que tratamos cobra verdadera relevancia en el campo de la

discrecionalidad, fundamentalmente por ser el medio para anular los actos jurídicos

producidos bajo el signo de tal modalidad.

El fin del acto administrativo es su efecto último, es el resultado que se quiere

alcanzar por intermedio de su objeto. Necesariamente, tal resultado debe concordar

con la finalidad requerida por la ley. Para que se cumpla esta coincidencia de

finalidades se las deberán cotejar, objetivándose el fin subjetivo mediante el examen

de las intenciones perseguidas por el administrador para lograr un resultado

determinado a través del dictado del acto jurídico respectivo. En caso de no convenir el

fin del acto con el fin de la ley, estaremos ante la presencia de la desviación de

poder173.

172

Dromi, José Roberto, Derecho subjetivo…, op. cit., p. 105. 173

Prat, Julio A., De la desviación de poder, Ed. Bianchi Altuna. R.O.U., 1957, ps. 122 y 387.


f. Control de las formas

El acto administrativo debe necesariamente concretarse de un modo

determinado. Esto es lo que se ha denominado “forma”, la cual además de ser exigida

por la naturaleza propia de aquél, también esta impuesta para responder el

requerimiento de un valor fundamenta en el mundo de lo jurídico: la seguridad.

El vicio por defecto de forma, consiste en la omisión o en el cumplimiento

irregular de aquella a la cual se encuentra sometido el acto administrativo, tanto por

las leyes o reglamentos como la naturaleza de las cosas174.

En el orden nacional, el art. 8º de la ley 19.549, refiriéndose a ella prescribe lo

siguiente: “El acto administrativo se manifiesta expresamente y por escrito; indicará el

lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la forma de la autoridad que lo emite; sólo

por excepción y si las circunstancias lo permitieran podrá realizarse en forma distinta”.

Por su parte, el art. 14 del mencionado decreto-ley establece:

“El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes

casos:

Inc. b)… por violación… de las formas esenciales…”.

El vicio puede referirse a formas sustanciales o secundarias. La comisión o

cumplimiento irregular de las primeras se sanciona con nulidad insanable, tal como lo

impone la norma antes citada; pero, la omisión o cumplimiento deficiente de las

accesorias, puede subsanarse. Al respecto, corresponde relacionar los art. 15 y 19 inc.

b) del mismo cuerpo legal. El primero de ellos expresa: “Si se hubiere incurrido en una

irregularidad u omisión intrascendente o en un vicio que no llegare a impedir la

existencia de alguno de sus elementos esenciales, el acto será anulable en sede

judicial”.

La norma del art. 19 determina: “El acto administrativo anulable puede ser

saneado mediante…

b) confirmación por el órgano que dicto el acto subsanando el vicio que lo afecte.

Los efectos del saneamiento e retrotraerán a la fecha de emisión del objeto de

calificación o confirmación”.

La idea de “forma” que abarca a las denominadas “formalidades” incluye también

la de “procedimientos”. Debemos distinguir las “formas” del proceso declarante de

aquellas otras que corresponden al acto administrativo declarado.

Con respecto a las primeras, el art. 7º, inc. d) del citado cuerpo legal, establece

actividades formales, con el fin de sustentar el acto en forma previa a su dictado. Entre

ellas está prescripto, como esencial, el dictamen preveniente de los servicios

174

Altamira Gigena, Julio Isidro, “Accion contenciosa-administrativa de anulación” en Cuaderno de los Institutos Nº 94, Fac. Der. y Cs. Sociales, U.N.C., 1967, p. 57.


permanentes de asesoramiento jurídico, cuando el acto pudiere afectar derechos

subjetivos o intereses legítimos.

En relación con las segundas, el art. 8º se refiere a las que debe tener el acto,

como consecuente jurídico exteriorizado.

Las transgresiones a cualquiera de estos dos aspectos que presenta el elemento

“forma”, significan vicios de ilegitimidad del acto.

CONCLUSIONES

1. El control jurisdiccional de todo acto administrativo es garantía del sistema

jurídico republicano y una exigencia del bien común.

2. De nuestro ordenamiento constitucional surge la solución para el control judicial

de la actividad administrativa. tal afirmación tiene sustento en la existencia de

las normas los arts. 100, 95, 28 y 18 (actuales arts. 116, 109, 28 y 18) de la

Constitución Nacional.

3. Para que proceda la revisión judicial es indiferente que el acto administrativo se

origine como consecuencia de la actividad reglada o discrecional de la

administración. Esta afirmación se fundamenta en que la lesión o agravio

siempre derivará del acto administrativo y no de la diversa modalidad con que

se ejerce la competencia para su emisión.

4. El mérito del acto queda excluido de dicho control por tratarse de una

valoración de oportunidad, eficacia y conveniencia que pertenece a la “zona de

reserva” de la administración. La revisión del mérito significaría desconocer el

principio de la división de las funciones del Estado.

5. El control de motivación implica el de razonabilidad, aspecto este que integra la

legitimidad.

6. El control sobre la competencia, la comprobación de los presupuestos fácticos,

la calificación jurídica, la motivación, la finalidad y las formas, constituyen la

metodología para efectuar el control de la legitimidad.


V Naturaleza jurídica de la función que cumplen

los Registros Públicos de Comercio(*)

(*) El presente Estudio se realizó en 1980.


DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO REGISTRAL Y DERECHO

COMERCIAL

El tema que abordamos nos advierte de su íntima conexión con tres disciplinas

jurídicas: el Derecho Administrativo, el Derecho Registral y el Derecho comercial.

Su sola mención nos indica la prevalencia del sector iuspublicista y, por

consiguiente, la metodología que emplearemos participará de ese enfoque, sin que

esto signifique menospreciar la atención que merecen los intereses tutelados por el

Derecho Comercial.

Antes de avanzar con el objeto de nuestro estudio, digamos que la ley 5771 que

organiza el Registro General de la Provincia de Córdoba, en su art. 1º expresa que éste

“… tiene asiento en la ciudad Capital y jurisdicción en toda la provincia dentro del

ámbito que el Poder Ejecutivo determine”. Como se puede apreciar, la función dl

Registro General y, por lo tanto, la del Registro Público de Comercio, se desenvuelven

dentro de lo que se denomina administración centralizada.

En su art. 2º, la citada ley 5771, prevé la inscripción o anotación, entre otros

documentos de aquellos referidos a los actos de comercio. Luego, en el Título IV, en

cinco artículos (53 al 57 inclusive), regula lo atinente al Registro Público de Comercio,

expresando en tal sentido (art. 53) que constituye un departamento del Registro

General; que procederá (art. 54) a inscribir todos los documento que los jueces de

comercio dispongan; que las inscripciones o anotaciones se practicaran en los términos

de formas y modos establecidos por el Código de Comercio y demás legislación

mercantil en vigencia y que (art. 55), sin perjuicio de ello, serán aplicables en el

Registro Público de Comercio, en cuanto fueren compatibles, los principios y normas

registrales establecidos en el Título II de esta ley; refiriéndose así a los que informan

la registración de inmuebles.

Agreguemos que la inscripción de documentos en el Registro Público de Comercio

persigue como objetivo la publicidad, con el fin de ofrecer seguridad a las relaciones

jurídico-comerciales y, consiguientemente, otorgar fe pública registral, permitiendo, de

esta forma, que el acto jurídico que ingresa en el Registro sea oponible a terceros. Esa

es la cuestión esencial que cumplen los Registros Públicos de Comercio.

El Derecho Administrativo nos permite proceder al análisis del tema que

tratamos, de conformidad con las instituciones que le son propias. En tal sentido en la

actividad prestacional del Registro Público de Comercio debemos reconocer un

verdadero servicio público, noción que puede definirse como la organización

estatal o bajo su control, que tiene por finalidad realizar una tarea de

necesidad o utilidad pública, en forma permanente regular y continua, de

acuerdo a un régimen especial de Derecho Público.


Como bien lo señaló Pedro Guillermo Altamira175, el servicio evoca la idea de una

actuación especial dentro del Derecho, en donde el interés particular debe ceder ante

el interés general.

Precisando el concepto y en relación a nuestro tema, destacamos que la ley

provincial 5771, Título IV, arts. 53 al 57, constituye, junto a los reglamentos que se

han dictado en su consecuencia, el régimen especial que regula lo atinente a este

servicio público que es el Registro Público de Comercio.

En este sentido, cabe recordar que las provincias argentinas, al organizar el

Registro Público de Comercio, lo hacen en orden a su potestad de imperio,

característica propia de la autonomía provincial. Esta actividad, manifiesta ejercicio del

poder de policía, el cual conservan a tenor del art. 104 de la Constitución Nacional, por

no haber sido delegado en virtud del art. 108 del mismo cuerpo constitucional. Por su

parte el art. 83, Capítulo IV de la Constitución de la Provincia de Córdoba expresa que

son atribuciones del Poder Legislativo: “… inc. 10) Crear y suprimir empleos y legislar

sobre todas las reparticiones, oficinas y establecimientos públicos, determinando las

atribuciones y responsabilidades de cada funcionario” inc. 32). “Promover el bienestar

común, dictando leyes sobre todo asunto de interés general que no corresponda

privativamente al Gobierno de la Nación.”

Lo anterior, es el sustento constitucional que hace posible la estructuración del

servicio público y el ejercicio de poder de policía en orden a la organización del

Registro Público de Comercio.

El mencionado régimen jurídico especial de servicio público, requiere la actuación

de la administración pública, mediante el ejercicio de la función policial, o lo que es lo

mismo, el poder de coacción pública del cual está investido el Estado, a fin de lograr

resultados concretos para beneficio de la comunidad.

De esta manera, podemos apreciar que la función de policía es algo

estrechamente vinculado con el servicio público, a tal extremo que constituye uno de

sus instrumentos.

El derecho administrativo176 designa el ejercicio de esta policía con la expresión

“policía registral”. Esta se encarga de la protección del derecho de propiedad en su

acepción multívoca, comprendiendo las diversas manifestaciones jurídicas de su

registración por el Estado. Es necesario que así sea porque, como expresa Canasi:

“Están en juego la seguridad de determinados derecho, la buena fe de los actos

jurídicos privados y el control fiscal correspondiente, ya que las formas jurídicas

tradicionales de los derechos patrimoniales de los particulares en materia civil y

comercial, etcétera, en caso de incumplimientos de obligaciones emergentes de

contratos es, hace ya mucho, insuficiente para una eficaz protección de ciertos

derechos y, sobre todo, para la protección de la fe pública”177.

175

Altamira, Pedro Guillermo, Curso de derecho administrativo, Depalma, Bs. As., 1971, p. 452. 176 Dromi, José Roberto, Instituciones del Derecho Administrativo, Astrea, Bs. As., 1973, p. 163.

177 Canasi, José., Derecho administrative, Parte Especial, Depalma, Bs. As., 1976, vol. III, p. 152.


Debemos precisar que al emplear la locución policía registral y expresar que es

una función, queremos significar que se trata de una actividad netamente

administrativa, sublegal, distinguiéndola así del poder de policía que es función legal.

Esta precisión nos permite diferenciar función implícita administrativa, de lo que es

obra exclusiva del legislador.

Visto así el Registro Público de Comercio, como singular manifestación de poder

de policía, en el régimen jurídico que lo institucionaliza como servicio público,

corresponde indagar si en su actividad despliega función administrativa y, en su caso,

qué criterio debe aceptarse.

Adherimos a la corriente doctrinaria que se decide por el criterio material,

sustancial u objetivo de función administrativa, ya que de acuerdo con Marienhoff178, lo

que ha de definir una institución es la “sustancia de la misma, no la forma ni el autor”

de los respectivos actos; la forma y el autor sólo constituyen elementos contingentes.

Consecuentes con esta premisa, consideramos función administrativa la actividad de

los órganos estatales (Legislativo, Judicial, Ejecutivo), si tal es la naturaleza jurídica

correspondiente a la actividad desplegada por dichos órganos.

La función administrativa comprende diversificadas especies de actividad estatal,

de tal manera que su contenido es heterogéneo y vasto su concepto. La

heterogeneidad la torna variable en su consistencia. Así, puede ir desde el dictado de

normas abstractas, obligatorias y generales como son los reglamentos, hasta la

realización efectiva de los intereses públicos a través de actos, hechos, contratos,

etcétera, pasando por la constitución, modificación y extinción de relaciones entre los

particulares mediante las inscripciones en los registros públicos, o certificando hechos

que tienen relevancia jurídica y que surgen de la confrontación con los asientos o

anotaciones de tales registros.

Hemos expresado que en nuestra Provincia de Córdoba, el Registro Público de

Comercio es un departamento del Registro General y pertenece a la Administración

Centralizada. Pero en otras provincias argentinas, por ejemplo Salta, el Registro

Público de Comercio depende de otro órgano del Estado, cual es impropiamente

denominado Poder Judicial. Así nos encontramos con un supuesto en que la actividad

del órgano jurisdiccional es administrativa. Estamos frente a lo que se denomina la

“jurisdicción voluntaria”, que es la actividad no jurisdiccional desarrollada por el órgano

judicial que también constituye una actividad típicamente administrativa de acuerdo a

un criterio material que hemos adoptado para la tipificación de la función

administrativa. Esto es así a pesar de que la jurisdicción voluntaria, se trata, como

expresa Calamandrei, de “administración judicial de derecho privado aunque con un

cometido estrictamente administrativo”, o como también sostiene Chiovenda “la

jurisdicción voluntaria es una forma particular de actividad del Estado perteneciente a

la función administrativa pero distinta también de la masa de los actos administrativos

por ciertos caracteres particulares”.

178

Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrative, 1º Ed., 3º reimpresión, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, t. 1, p. 79.


En nuestro sistema, el trámite de inscripción societaria es de competencia

administrativa y no jurisdiccional. Prueba de tal argumento son las sociedades de

economía mixta o también de sociedades anónimas con participación estatal

mayoritaria (de patrimonio nacional), para cuya inscripción no se necesita requerir la

intervención de la justicia; no hay cuestión judicial en razón de que no hay cuestión

alguna.

Además, la resolución del juez que ordena “tomar razón” no transforma la

cuestión en cosa juzgada, sino que, producida la anotación hace oponible el documento

con los alcances que determina el Código de Comercio y las demás leyes.

Por ejercer función administrativa, el Registro Público de Comercio emite actos

administrativos, por ejemplo: el acto de registro, por el cual se anotan, en las formas

que prescribe la ley, ciertos documentos o hechos cuya realización se pretende hacer

constar en forma autentica, y de la cual se derivan determinados efectos hacia

terceros, también dicta actos de certificación, por los cuales afirma la existencia de un

acto o hecho administrativo.

CONCLUSIONES

1. El Registro Público de Comercio conforma un verdadero servicio público.

2. La organización del Registro Público de Comercio es una singular manifestación

del poder de policía que ejercen las provincias argentinas a tenor del art. 104

(actual 121) de la Constitución Nacional (poderes no delegados).

3. La voz policía registral designa el ejercicio de la función policial que protege el

derecho de propiedad, siendo ésta netamente administrativa.

4. El Registro Público de Comercio, ya sea que dependa del órgano judicial o del

ejecutivo, realiza función administrativa en sentido material, sustancial u

objetiva.

5. En cumplimiento de la referida función administrativa, el Registro Público de

Comercio emite actos administrativos.


INDICE

Reflexión preliminar ........................................................................................... 4

Estudio I

Los principios de legalidad y juridicidad en la administración del Estado de Derecho

Nociones previas ............................................................................................... 7

El Estado de derecho. Caracterización .................................................................. 7

Los principios de legalidad y de juridicidad que rigen la actividad administrativa en el

Estado de Derecho ............................................................................................. 9

a. ........................................................................................................................................ E

l principio de juridicidad .................................................................. 9

b. ........................................................................................................................................ E

l principio de legalidad ................................................................... 10

La evolución del concepto de legalidad ................................................................ 11

Estudio II

Función y organización administrativa

La función administrativa ................................................................................... 13

1. ..................................................................................................................................................... C

onsideraciones generales ......................................................................... 13

2. ..................................................................................................................................................... O

rigen y fundamento de las funciones jurídicas del Estado ............................. 13

3. ..................................................................................................................................................... L

a función administrativa y los diversos criterios para definirla ...................... 15

4. ..................................................................................................................................................... C

lases de función administrativa ................................................................ 16

a. ........................................................................................................................................ E

n virtud de la naturaleza de las funciones ........................................ 17

b. ........................................................................................................................................ E

n razón de la estructura del órgano ................................................. 18

5. ..................................................................................................................................................... L

a organización administrativa ................................................................... 20


Concepto ............................................................................................... 20

a. ........................................................................................................................................ L

os tipos de estructura organizativas ................................................ 21

b. ........................................................................................................................................ L

a organización administrativa.

Requisitos para su existencia ......................................................... 21

c. ........................................................................................................................................ P

rincipios que informan la organización administrativa ........................ 22


Estudio III

La discrecionalidad administrativa

Capítulo I. La discrecionalidad administrativa ....................................................... 26

Diversas definiciones de discrecionalidad ......................................................... 27

¿Qué es la discrecionalidad? ........................................................................... 28

Nuestra definición ......................................................................................... 29

Los fundamentos de su existencia ................................................................... 30

La teoría de Linares ...................................................................................... 31

Los límites de la discrecionalidad .................................................................... 32

Conclusiones ................................................................................................ 36

Capítulo II. El acto discrecional........................................................................... 37

Distinción ontológica ..................................................................................... 37

El acto administrativo y la discrecionalidad ...................................................... 38

Metodología ................................................................................................. 39

Conclusión ................................................................................................... 42

Estudio IV

Control judicial de la actividad administrativa

Prólogo ........................................................................................................... 44

Introducción .................................................................................................... 45

El tema y el problema ....................................................................................... 45

La cuestión en Francia ....................................................................................... 45

En nuestro país ................................................................................................ 47

Los fundamentos justificantes ............................................................................ 48

La extensión del control judicial .......................................................................... 50


a. ..................................................................................................................................................... d

iferencias entre discrecionalidad, mérito y razonabilidad .............................. 50

b. ..................................................................................................................................................... L

a teoría de Kloss ..................................................................................... 52

Metodología para efectuar el juzgamiento ............................................................ 57

a. ..................................................................................................................................................... C

ontrol de la competencia ......................................................................... 57

b. ..................................................................................................................................................... C

ontrol de comprobación de la existencia de la causa.................................... 57

c. ..................................................................................................................................................... C

ontrol de calificación ............................................................................... 58

c.1. Calificación jurídica de los hechos ....................................................... 58

c.2. Conceptos jurídicos indeterminados .................................................... 59

d. ..................................................................................................................................................... C

ontrol de motivación ............................................................................... 60

e. ..................................................................................................................................................... C

ontrol de finalidad ................................................................................... 61

f. ...................................................................................................................................................... C

ontrol de las formas ................................................................................ 62

Conclusiones .................................................................................................... 63

Estudio V

Naturaleza jurídica de la función que cumplen los Registros Públicos de Comercio

Conclusiones .................................................................................................... 68

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