Estudiosde teora

constitucional

Ricardo Guasfini

Titia'DOCTRINA JURDICA CONTEMPORNEA

ESTUDIOS DE TEORACONSTITUCIONAL

DOCTRINA JURDICA CONTEMPORNEA

COLECCIN DIRIGIDA PORJos Ramn Cosso y Rodolfo Vzquez

Cuidado de la edicin: Wendy Vanesa Rocha CachoFormacin en computadora y elaboracin de formato PDF

Dante J. Mendoza Villegas 8

ESTUDIOS DE TEORACONSTITUCIONAL

Riccardo Guastini

Edicin y presentacinMiguel Carbonell

Primera edicin: 2001

Reservados todos los derechos conforme a la ley

Impreso y hecho en MxicoPrinted and made in Mexico

DRjDistribuciones Fontamara, S. A.Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia del CarmenDeleg. Coyoacan, 04100, Mxico, D. F.Tels. 5659 7117 y 56597978 Fax 56584282

DRj Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

ISBN 968-476-398-0

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/nCiudad de la Investigacin en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510, Mxico, D. F.

CONTENIDO

Presentacin. Guastini y los temas constitucionales . . . . 13Miguel CARBONELL

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

I. Variedad de usos del trmino Constitucin . . . 29II. La Constitucin como lmite al poder poltico . . . 30

III. La Constitucin como conjunto de normas fun-damentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

IV. La materia constitucional . . . . . . . . . . . .33

V. La Constitucin como cdigo de la materiaconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

VI. La Constitucin como fuente diferenciada . . . . .36

VII. La Constitucin y las (otras) leyes . . . . . . . . . 37VIII. La Constitucin como fuente: en qu sentido? . . 38

IX. Poder constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . 40X. Instauracin constitucional vs. reforma de la

Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41XI. La locucin Constitucin (en sentido) material . 43

LA CONSTITUCIN COMO LMITE A LA LEGISLACIN

I. Lmites constitucionales a la legislacin . . . . . . 47II. Lmites derivados de normas interpuestas . . . 49

III. Consecuencias: la invalidez de la ley . . . . . . .50

IV. Lmites a la legislacin en rgimen de Constitu-

cin flexible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51V. El principio de razonabilidad . . . . . . . . . . . .

53VI. La mquina de las lagunas . . . . . . . . . . . . . 54

VII. Leyes viejas, nueva Constitucin . . . . . . . . .55

VIII. Lmites a la reforma constitucional . . . . . . . . 56

SEPARACIN DE LOS PODERES O DIVISIN DEL PODER ?

I. Un slo nombre para dos doctrinas . . . . . . . . 59II. Poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59III. Las funciones del Estado . . . . . . . . . . . . . . 60IV. Observaciones al margen . . . . . . . . . . . . . . 60V. Entreacto sobre el poder constituyente, Consti-

tucin y revisin constitucional . . . . . . . . . . 62VI. Separacin de los poderes . . . . . . . . . . . . . 64

VII. Divisin del poder . . . . . . . . . . . . . . . . .66

VIII. Implicaciones divergentes . . . . . . . . . . . . . 67IX. La disposicin de la funcin legislativa en los dos

modelos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69

X. La disposicin de la funcin ejecutiva en los dosmodelos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70XI. Implicaciones convergentes . . . . . . . . . . . . 71

XII. Comentario a la disposicin de los poderes y delas funciones en la Constitucin italiana vigente . 72

EN TORNO A LAS NORMAS SOBRE LA PRODUCCIN JURDICA

I. La legislacin como acto institucional . . . . . 85

II. Normas sobre la produccin jurdica . . . . . . . . 86

III. Variedad de normas sobre la produccin jurdica . 88

8

IV. Existencia y validez de las normas jurdicas . . . . 90V. Invalidez formal y material . . . . . . . . . . . . . 92

VI. Interpretacin y anlisis lgico de las normas . . . 93

CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO

I. Dos nociones de fuente del derecho . . . . . . . . 99II. La nocin material de fuente . . . . . . . . . . . . 100

III. Produccin, aplicacin y ejecucin . . . . . . . . 102IV. Disociacin entre norma y contenido . . . . . . . 104V. La nocin formal de fuente . . . . . . . . . . . . . 105

VI. El criterio de eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . 107VII. Un argumento a favor de la nocin formal . . . . . 108

VIII. Una nocin mixta . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

LEY

I. Variedad de usos del trmino ley . . . . . . . . 111II. Ley en el lenguaje comn . . . . . . . . . . . . 111

III. Ley en el lenguaje jurdico . . . . . . . . . . . 113IV. Variedad de leyes en el ordenamiento italiano

vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

I. Una definicin provisional . . . . . . . . . . . . . 117II. Ley y poderes pblicos . . . . . . . . . . . .

118III. Conformidad a la ley . . . . . . . . . . . . . . . . 120IV. Un slo nombre para tres principios . . . . . . . . 123V. La sujecin a la ley de los poderes pblicos . . . . 123

9

VI. Condiciones de eficacia del principio de sujecina la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

VII. El llamado principio de legalidad sustancial . . . . 127

PRINCIPIOS DE DERECHO Y DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

I. La identificacin de los principios . . . . . . . . . 132II. Interpretacin de las disposiciones que expresan

principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135III. Concretizacin de los principios . . . . . . . . . . 136IV. La construccin de los principios no expresos . . . 137V. La ponderacin de los principios constitucionales . 142

VI. La interpretacin orientada a principios . . . . . . 147VII. Los principios constitucionales supremos . . . . . 150

LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO :

EL CASO ITALIANO

I. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153II. Condiciones de constitucionalizacin . . . . . . . 154

III. Fenomenologa de la constitucionalizacin en Italia 164

RIGIDEZ CONSTITUCIONAL Y LMITES A LA REFORMAEN EL ORDENAMIENTO ITALIANO

I. Flexibilidad, rigidez, inmodificabilidad . . . . . . 185II. Constituciones flexibles . . . . . . . . . . . . . . 187

III. Constituciones rgidas . . . . . . . . . . . . . . . 188IV. La rigidez es una cuestin de grado . . . . . . . . 189V. Constituciones garantizadas . . . . . . . . . . . . 193

VI. Tipologa de los lmites . . . . . . . . . . . . . . . 194

10

VII. La prohibicin de reforma de la forma republicana 195VIII. Una prohibicin insuperable? . . . . . . . . . . . 197

IX. Lmites implcitos de la reforma constitucional . . 199X. Lmites lgicos a la reforma constitucional . . . . 203

XI. La orientacin de la Corte Constitucional italiana . 208

DERECHOS: UNA CONTRIBUCIN ANALTICA

I. El derecho y los derechos . . . . . . . . . . . . . 213

II. Qu es un derecho? . . . . . . . . . . . . . . . . 215III. Variedad de fundamentos . . . . . . . . . . . . . 215IV. El prejuicio positivista . . . . . . . . . . . . . . . 217V. La fuente de los derechos positivos . . . . . . . . 218

VI. Verdaderos derechos y derechos sobre elpapel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

VII. Derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . 221VIII. El contenido de los derechos fundamentales . . . . 223

IX. Derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . 224X. Discursos prescriptivos en trminos de dere-

chos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

XI. Discursos descriptivos en trminos de derechos 226

LA GARANTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESEN LA CONSTITUCIN ITALIANA

I. Los derechos constitucionales: un anlisis preli-

minar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231II. El problema de la garanta de los derechos consti-

tucionales y la separacin de poderes . . . . . . . 233III. Garantas frente al Poder Legislativo . . . . . . . 236IV. Garantas frente al Poder Ejecutivo . . . . . . . . 239

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V. Garantas frente al poder jurisdiccional . . . . . . 243VI. Quis custodiet ipsos custodes? . . . . . . . . . . . 245

COSTUMBRES Y CONVENCIONES CONSTITUCIONALES

I. Las costumbres constitucionales . . . . . . . . . . 247II. Las convenciones constitucionales . . . . . . . . . 250

PECULIARIDADES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL ?

I. El problema y sus coordenadas . . . . . . . . . . . 255II. Los agentes de la interpretacin constitucional . . 256

III. Las tcnicas de la interpretacin constitucional . . 262IV. Problemas de la interpretacin constitucional . . . 265V. Apndice: las lagunas en la jurisprudencia consti-

tucional italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273

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PRESENTACIN

GUASTINI Y LOS TEMAS CONSTITUCIONALES

Riccardo Guastini es un autor que ya no necesita presentacin enMxico. Desde 1997 se han traducido y publicado varios de sustrabajos ms importantes en diversas revistas mexicanas. En1999 el Instituto de Investigaciones Jurdicas public sus Estu-dios sobre la interpretacin jurdica , cuya buena aceptacin en-tre los lectores nacionales provoc que al ao siguiente se hicie-ra una segunda edicin aumentada. 1

En esta ocasin se publican bajo el ttulo de Estudios de teo-ra constitucional una serie de trabajos que demuestran la voca-cin no solamente especulativa de Guastini, sino tambin su ta-lante de jurista atento a lo que sucede a su alrededor. 2 Losartculos que siguen se refieren a una gama bastante amplia detemas de derecho constitucional, escritos a partir de la teoraanaltica del derecho y con la especial forma de ver que aplicaGuastini a los materiales jurdicos.

La metodologa de Guastini se ubica, como se acaba de men-cionar, dentro de las coordenadas de la filosofa analtica italianaque surge a partir de 1950 con los trabajos pioneros de NorbertoBobbio y Uberto Scarpelli. 3 Los analticos entienden que la ho-

1 Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, trad. de Marina

Gascn y Miguel Carbonell, 2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigacio-nes Jurdicas, 2000.

2 De Guastini se puede decir lo mismo que l ha escrito de Giovanni Tarello:Guastini ha sido siempre filsofo del derecho. No obstante, Guastini, a diferencia de lamayor parte de sus colegas de disciplina, es un filsofo del derecho comprensible paralos juristas, til para los juristas, ledo por los juristas y lector de juristas. La frase enGuastini, R., Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho , trad. de JordiFerrer, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 46.

nestidad y la claridad del intelecto se producen gracias a la hones-tidad y claridad del discurso: el buen uso del lenguaje y el co-rrecto empleo de las categoras es un componente esencial de di-cha escuela. 4 Los trabajos de Guastini, siguiendo tambin lashuellas de su maestro Giovanni Tarello, sin duda que hacen ho-nor a esa premisa.

La exposicin de Guastini va desbrozando los conceptos,clarificando las perspectivas, analizando los usos lingsticos delos legisladores y de los tericos, ubicando las notas comunes,reagrupando las diferencias, etctera. Lo que queda al final es unexcelente cuadro de las principales categoras de la teora del de-recho y, por lo que respecta al contenido del presente libro, delos temas centrales del derecho constitucional contemporneo.Quiz la mejor forma de describir el mtodo de Guastini sea elttulo de un libro suyo recientemente traducido al castellano:Distinguiendo .

En las pginas que siguen se pueden encontrar reflexionesacerca del concepto de Constitucin, de las relaciones entre lasnormas constitucionales y las leyes ordinarias, sobre las fuentesdel derecho y las normas sobre la produccin jurdica, los dere-chos fundamentales y sus garantas, la reforma constitucional yla rigidez de las cartas fundamentales, los principios jurdicosy la actividad judicial, el principio de legalidad, las costumbres

3 El manifiesto programtico de la escuela analtica italiana es el conocido tra-bajo de Norberto Bobbio, Ciencia del derecho y anlisis del lenguaje, publicado en1950 en la Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile (hay traduccin al castellanoen Bobbio, N., Contribucin a la teora del derecho, trad. Alfonso Ruiz Miguel, 2a. ed.,Madrid, Debate, 1990). Sobre el punto, Ferrajoli, Luigi, Filosofia analitica del diritto edimensione pragmatica della scienza giuridica, Scritti per Uberto Scarpelli , Miln,Giuffr, 1997, pp. 353 y ss.; Id. , La cultura giuridica nellItalia del Novecento , 2a. ed.,Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 83 y ss. Guastini ha analizado el estilo analtico deBobbio en su trabajo Bobbio, o de la distincin, en Guastini, R., Distinguiendo. Estu-dios de teora y metateora del derecho , cit. , nota 2, pp. 58 y ss.; dentro del mismo libroconviene tambin revisar el ensayo Los juristas a la bsqueda de la ciencia, pp. 263 yss. El inters de Guastini por la obra de Bobbio se remonta, al menos, a mediados de ladcada de los setenta, cuando publica tres ensayos referidos a la obra del filsofo turinscomo terico del derecho: Norberto Bobbio: analisi del linguaggio e teoria formale deldiritto (I) 1949-1960, Materiali per una storia della cultura giuridica, 1978, VIII, 1, pp.293-356; Norberto Bobbio teorico del diritto (II) 1961-1965, ivi, 1979, IX, 2, pp. 523-544; Norberto Bobbio teorico del diritto (III) 1966-1980, ivi, 1980, X, 2, pp. 483-508.

4 Ferrajoli, La cultura giuridica... , cit. , nota 3, p. 89.

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constitucionales, las peculiaridades de la interpretacin constitu-cional, etctera.

Como sera muy difcil detenerse en todos y cada uno de es-tos puntos, voy a concentrarme solamente en tres de ellos, queme parece que pueden ser de gran inters para la situacin cons-titucional que se est viviendo actualmente en Mxico: 1) el pri-mero tiene que ver con el concepto de Constitucin y, concreta-mente, con el papel que se espera cumpla un texto constitucionaldentro de un Estado democrtico; 2) el segundo punto se refierea la relacin entre Constitucin y leyes ordinarias, y 3) el tercerotratar de los derechos fundamentales y sus garantas.

1. La Constitucin y sus conceptos

El primero de los ensayos de este volumen se dedica a estu-diar los principales conceptos de Constitucin. Guastini identifi-ca y analiza cuatro conceptos: 5 el primero, utilizado por la filo-sofa poltica, concibe la Constitucin como un lmite al poderpoltico. Este concepto proviene del conocido artculo 16 de laDeclaracin francesa de derechos de 1789. Aunque ha cado endesuso, algunas expresiones de uso comn en la teora constitu-cional lo siguen presuponiendo, explica nuestro autor. Tal es elcaso de los trminos constitucionalismo, Estado constitucio-nal y gobierno constitucional. Este concepto de Constitucinconlleva una importante carga emotiva, derivada de los valoresque la ideologa liberal asocia a la divisin de poderes y a la ga-ranta de los derechos.

El segundo de los conceptos de Constitucin, utilizado sobretodo en la teora del derecho, es el que la entiende como un con-

5 Una exposicin distinta de los conceptos de Constitucin, aunque cercana meto-

dolgicamente a la propuesta por Guastini, se encuentra en Comanducci, Paolo, Mode-los e interpretacin de la Constitucin, en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de laConstitucin. Ensayos escogidos , Mxico, Porra-UNAM, Instituto de InvestigacionesJurdicas, 2000, pp. 123-154. En ese mismo ensayo Comanducci analiza el tema de laespecificidad de la interpretacin constitucional a partir, entre otros, del ensayo deGuastini: Peculiaridades de la interpretacin constitucional?, incluido en el presentevolumen, infra , pp. 255 y ss.

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junto de normas fundamentales. Guastini explica que aunqueel carcter de fundamentalidad de las normas constitucionales esalgo opinable, habra tres clases generales de normas que encualquier ordenamiento se podran considerar como fundamen-tales: a) las que determinan la forma de Estado (referidas alos distintos modos en que son organizadas las recprocas rela-ciones entre los llamados elementos constitutivos del Estado:pueblo, gobierno y territorio); b) las que determinan la formade gobierno (referidas al modo en que se organizan las relacio-nes recprocas entre los rganos constitucionales: Parlamento,gobierno, jefe de Estado, poder judicial), y c) las que regulan laproduccin jurdica. 6 Este segundo concepto de Constitucin, adiferencia del primero, se presenta como polticamente neutro,ya que permite identificar a un texto normativo como Constitu-cin con independencia de su contenido poltico.

El tercer concepto de Constitucin se refiere simplemente aun documento normativo que tiene ese nombre. Desde luego,tambin se trata de un concepto polticamente neutro, en el sentidode que el uso del trmino Constitucin adscrito a un determi-nado conjunto de normas no nos dice nada acerca del contenidode esas normas. Este concepto sirve sobre todo para identificar elpeculiar papel de los documentos constitucionales dentro de losordenamientos jurdicos modernos: as como en dichos ordena-mientos hay varias leyes, tratados y reglamentos hay un, y sloun, texto que se llama Constitucin.

De este ltimo punto deriva el cuarto concepto de Constitu-cin: el documento normativo que se denomina Constitucin,adems de su nombre particular, tiene un rgimen jurdico espe-cial. Expresin de ese rgimen jurdico son tanto la forma enque los preceptos constitucionales pueden ser modificados (en unsistema de Constitucin rgida, se entiende), como la posicinsuprema, por encima de cualquier otra fuente del textoconstitucional dentro del ordenamiento. 7

6 Sobre este ltimo tipo de normas ver el ensayo En torno a las normas sobre laproduccin jurdica, infra, pp. 85 y ss.

7 Algunas de las consecuencias de la supremaca constitucional son examinadaspor el autor en el ensayo sobre La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico:

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Pues bien, en Mxico se pueden extraer importantes leccio-nes de estos conceptos de Constitucin que analiza Guastini. Enprimer lugar porque, de acuerdo con el primero de ellos, un textoconstitucional debe prever una efectiva divisin de poderes, ascomo el aseguramiento la garanta, se suele decir de losderechos fundamentales. Si no contiene esos dos requisitos unEstado no puede ser considerado Estado constitucional, en lamedida en que no estara dotado de una Constitucin y no regiraen su interior un rgimen constitucional. Bien empleado, esteconcepto hubiera servido, desde hace tiempo, para poner en evi-dencia el carcter autoritario del sistema poltico (pero tambinjurdico) mexicano y para negarle la legitimacin que se quisoencontrar y encontr, mediante la valiosa colaboracin de nopocos constitucionalistas8 en el texto constitucional de 1917.Tambin hubiera servido para sealar cmo, en la prctica, elEstado mexicano o, mejor dicho, sus autoridades, no estuvieron,ni seguramente estn todava hoy, limitadas del todo por el textoconstitucional: en trminos generales, la Constitucin no ha fun-cionado en Mxico como lmite al poder poltico, con excepcindel lmite temporal del periodo presidencial que siempre se harespetado. Del mismo modo, la Constitucin mexicana no ha po-dido asegurar o garantizar adecuadamente ni siquiera en el ni-vel normativo los derechos fundamentales.

El segundo concepto de Constitucin puede servir en Mxicopara entender que la Constitucin debe de contener las normasfundamentales del sistema jurdico.... pero slo tales normas y noel resto de contenidos normativos por llamarles de algnmodo que las distintas reformas le han ido agregando al texto de1917, el cual ha quedado con una amplitud, complejidad y superfi-cialidad impropias de una Constitucin, por no mencionar susabundantes pasajes simplemente retricos o demaggicos.

el caso italiano ( infra pp. 153 y ss.). El estudio de la rigidez constitucional y de las for-mas de modificar un texto constitucional es abordado en el trabajo sobre Rigidez cons-titucional y lmites a la reforma en el ordenamiento italiano (infra, pp. 185 y ss.).

8 Ver Cosso, Jos Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, M. A. Po-rra, 2001.

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El cuarto concepto de Constitucin que analiza Guastinitambin tiene una utilidad evidente en Mxico. Particularmentepara enfatizar la necesidad de que el texto constitucional tenga,en efecto, un rgimen jurdico diferente del que se establecepara las dems fuentes del derecho. En concreto, dicho concep-to sirve para reforzar la necesidad de hacer de la Constitucinun texto rgido, que no pueda ser modificado con la misma faci-lidad con la que se reforman las leyes; 9 por otro lado, si se tratade que como parte de ese rgimen jurdico diferenciado laConstitucin sea suprema con respecto al resto de normas delordenamiento, entonces hay que disponer los mecanismos nece-sarios para hacer valer esa supremaca en los hechos, pues deotra manera la supremaca se queda como un elemento simple-mente retrico, que es lo que de hecho sucede en buena medidaen Mxico.

La supremaca constitucional se pone en entredicho, porejemplo, con la existencia de disposiciones como la contenidaen la fraccin II del artculo 107 de la propia carta fundamental,que reconoce solamente efectos inter partes a las sentencias deamparo que pronuncien la inconstitucionalidad de normas gene-rales, o con las limitaciones a la legitimacin activa que estable-ce el artculo 105 constitucional para las acciones de inconstitu-cionalidad y las controversias constitucionales.

En este punto conviene pasar al tema siguiente: la relacinentre la Constitucin y la legislacin ordinaria.

2. Constitucin y leyes

En el segundo de los ensayos que se contienen en este libro,Guastini analiza los lmites que la Constitucin puede imponer ala legislacin. Se trata de un artculo breve, pero lleno de ideas ysugerencias muy tiles para Mxico. Veamos.

9 En sus 84 aos de vida la Constitucin mexicana ha tenido ms de 600 modifica-

ciones. Muchas ms que cualquier otra ley del ordenamiento jurdico nacional. La listade las mismas puede consultarse en Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexica-nos comentada y concordada, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jur-dicas, 2000, t. V, pp. 229-255.

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Luego de examinar la forma que pueden tomar los lmitesconstitucionales a las leyes, Guastini concluye que pueden exis-tir siete tipos de consecuencias derivadas de dichos lmites, quese corresponden con otras tantas causas de invalidez de las leyes.Dos de esas consecuencias son de tipo formal (una ley es inv-lida cuando ha sido aprobada por un procedimiento diverso delestablecido por la Constitucin; una ley es invlida cuandoviola las normas procedimentales establecidas por fuentes noconstitucionales a las que la Constitucin reenva) 10 y cincoobedecen a razones materiales o sustanciales (una ley es invli-da cuando regula una materia que la Constitucin reserva a otrafuente; 11 una ley es invlida cuando regula una materia queest reservada a la ley misma, pero lo hace de forma incompleta,autorizando a otra fuente a regularla; 12 una ley es invlidacuando viola una prohibicin constitucional; una ley es inv-lida cuando contradice la Constitucin, es decir, cuando regula unsupuesto de hecho ya regulado por la Constitucin de forma in-compatible con lo dispuesto por ella; una ley es invlidacuando contradice normas, no constitucionales, a las que laConstitucin reenva).

Ms adelante, Guastini analiza brevemente y critica conrazn un principio omnipresente en la jurisprudencia de casitodos los tribunales constitucionales, 13 pero nunca aplicado ni

10 En Mxico, este ltimo supuesto se podra dar, por ejemplo, si durante el proce-dimiento legislativo se violaran las disposiciones procedimentales que se recogen en laLey Orgnica del Congreso o en su reglamento; cabe recordar que el artculo 70 de la Cons-titucin mexicana dispone que ser esa ley la que se encargue de regular la estructura yfuncionamiento internos de las cmaras legislativas.

11 En Mxico este supuesto se puede dar en el caso en que una ley federal reguleuna materia que la Constitucin dispone que es competencia de las legislaturas locales ode la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.

12 Este supuesto se produce con relativa frecuencia en Mxico, sobre todo comoconsecuencia de una lectura errnea del principio de legalidad y de un peor entendimien-to de los alcances de la reserva de ley; la Constitucin contiene diversas reservas deley, por ejemplo, en materia penal (artculo 14), en materia tributaria (artculo 3 1, frac-cin IV) o en materia de organizacin de la administracin pblica federal (artculo 90).Sobre este punto es especialmente importante revisar el trabajo de Guastini El principiode legalidad, infra , pp. 117 y ss.

13 Al grado de que, como afirma Luis Prieto, la razonabilidad podra ser el lemade la justicia constitucional tanto en su tarea de control de la ley como de proteccin de

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seguramente conocido por la Suprema Corte de Justicia deMxico: el principio de razonabilidad. Se trata de un princi-pio construido jurisprudencialmente a partir de la interpretacinde las disposiciones constitucionales que recogen el principio deigualdad.

Aunque, como se encarga de poner de manifiesto Guastini, larazonabilidad puede ser un instrumento muy potente, en lasmanos de los tribunales constitucionales, para revisar discrecio-nalmente las decisiones discrecionales del legislador, tambines verdad que puede resultar una forma importante de limitar lasdecisiones legislativas que afecten al principio de igualdad, opor lo menos, puede funcionar como un mecanismo para mante-ner alerta al legislador acerca de la forma en que puede regular,o dejar de hacerlo, ciertos supuestos de hecho.

En cualquier caso, importa en este momento destacar que enMxico la Constitucin no recoge un principio de igualdad almodo en que lo hacen, por ejemplo, el artculo 3o. de la Consti-tucin italiana de 1947 o el artculo 14 de la Constitucin espa-ola de 1978. Sin embargo, el principio de igualdad se encuentrapresente en varios instrumentos internacionales de derechos hu-manos, que podran servir para que la jurisdiccin constitucionalmexicana empezara a darse cuenta de las posibilidades que resi-den en dicho principio.

En otro apartado de su ensayo, Guastini analiza lo que suce-de con las leyes viejas cuando entra en vigor una Constitu-cin nueva. Seala que una Constitucin nueva no implica laabrogacin de todas las leyes promulgadas bajo la anteriorConstitucin, sino que se da una especie de recepcin tcita.Pero esta recepcin tcita tiene una limitacin de carcter sus-tancial: las leyes viejas no pueden integrarse en el nuevo ordena-miento si contradicen cualquier norma de la nueva Constitucino si violan una prohibicin dirigida al legislador. Dicha limita-

los derechos fundamentales, Constitucionalismo y positivismo , 2a. ed., Mxico, Fonta-mara, 1999, p. 38.

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cin se puede derivar tanto del carcter de lex superior como delde lex posterior de la nueva Constitucin. 14

El anlisis de la relacin entre leyes viejas y Constitu-cin nueva puede ser muy importante en Mxico si algn dase llega a expedir una nueva Constitucin, como lo han propues-to, desde hace aos, una parte de la doctrina jurdica nacional yalgunos partidos polticos. 15

3. Los derechos fundamentales y sus garantas

Un tercer punto, de entre los mltiples aspectos interesantes yque valdra la pena comentar de los ensayos de Guastini, es el quese refiere a los derechos y a sus garantas. Particularmente, me inte-resa subrayar el punto de vista expuesto por el autor en el trabajotitulado Derechos: una contribucin analtica acerca de la co-rrespondencia necesaria entre la existencia de un derecho y la exis-tencia de su correspondiente garanta o medio de tutela.

14 Los efectos de aplicar uno u otro criterio son, evidentemente, distintos, ya quebajo la ptica del principio de lex posterior la norma precedente estara derogada; unanorma derogada puede ser declarada o reconocida como tal por cualquier juez, si biencon efectos inter partes . Por otro lado, al aplicar el principio de lex superior, la normaprecedente se considerara invlida, pero la invalidez de una ley normalmente nopuede ser declarada por cualquier juez sino solamente por el tribunal constitucional, aunquecon efectos erga omnes . Parte de esta problemtica se encuentra analizada en Gascn,Marina, La derogacin, en Carbonell, Miguel y Pedroza, Susana (coords.), Elementosde tcnica legislativa , Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, pp.225-242, con ulteriores indicaciones bibliogrficas. El propio Guastini ha dedicado variosde sus trabajos al estudio de la derogacin y de la invalidez; entre ellos, Invalidity,Ratio Iuris , vol. 7, nm. 2, mayo de 1994; In tema di abrogazione, en Luzzati, Claudio(coord.), Labrogazione delle leggi. Un dibattito analitico , Miln, Giuffr, 1987, ascomo varios captulos de su libro Teoria e dogmatica delle fonti , Miln, Giuffr, 1998.

15 Por ejemplo, Crdenas, Jaime, Transicin poltica y reforma constitucional enMxico, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994; Id. , Una Constitucinpara la democracia. Propuestas para un nuevo orden constitucional , Mxico, UNAM,Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1996; Id. , Hacia una Constitucin normativa, Elsignificado actual de la Constitucin , Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jur-dicas, 1998, pp. 93 y ss.; Gonzlez Oropeza, Manuel, Una nueva Constitucin para Mxi-co, El significado actual de la Constitucin, cit. , pp. 309 y ss.; Meyer, Lorenzo, Fin dergimen y democracia incipiente. Mxico hacia el siglo XXI, Mxico, Ocano, 1998, pp.39-44, entre otros. Un resumen de todo el debate se encuentra en varios autores, Hacia unanueva constitucionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000(reimpresin).

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Para nuestro autor, son verdaderos derechos aquellos queresponden conjuntamente a tres condiciones: a) son suscepti-bles de tutela jurisdiccional; b) pueden ser ejercidos o reivindi-cados frente a un sujeto determinado, y c) su contenido estconstituido por una obligacin de conducta no menos determi-nada que el sujeto en cuestin. Son derechos sobre el papel oderechos ficcin todos aquellos que no responden al menos auna de estas condiciones. Ms adelante, Guastini pone comoejemplo de derechos ficticios a los derechos sociales; talesderechos, de acuerdo con nuestro autor, no son justiciables yen realidad no confieren ningn verdadero derecho ya queno se puede ubicar con precisin a ninguna contraparte a la cualpoder exigrselos.

Guastini acierta plenamente al sealar el carcter ambiguo delos derechos sociales y la necesidad de intervencin legislativapara hacerlos aplicables y, bajo determinadas circunstancias,justiciables. Pero creo que al hacer depender el carcter de ver-daderos derechos de la existencia de una contraparte precisa ode la posibilidad de acudir ante un juez para hacerlos valer estrebajando la normatividad de la Constitucin y viendo solamen-te una parte del problema.

Frente a la visin de Guastini, Luigi Ferrajoli afirma la inde-pendencia conceptual de la existencia de un derecho y de laexistencia de sus correspondientes garantas. 16 Para Ferraj oli,

...es claro que si confundimos derechos y garantas resultarn des-calificadas en el plano jurdico las dos ms importantes conquistasdel constitucionalismo de este siglo, es decir, la internacionaliza-cin de los derechos fundamentales y la constitucionalizacin delos derechos sociales, reducidas una y otra, en defecto de las ade-cuadas garantas, a simples declamaciones retricas o, a lo sumo,a vagos programas polticos jurdicamente irrelevantes. 17

16 Dicha independencia haba sido advertida, desde hace aos aunque sin extraertodas las consecuencias que explicita Ferrajoli, por Laporta, en su obra Sobre el con-cepto de derechos humanos, Doxa , Madrid, nm. 4, 1987, pp. 23 -46.

17 Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales, Derechos y garantas. La ley delms dbil, trad. de Perfecto Andrs y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, p. 59. Guas-

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De acuerdo con Ferrajoli, ante la falta de una norma que se-ale a un obligado en concreto a satisfacer un derecho, o frente ala falta de un medio de accin que permita exigir el incumpli-miento de esa obligacin, en realidad no nos encontraramosfrente a un no-derecho (o derecho ficticio), sino frente ados tipos de lagunas. Frente a lagunas primarias en el caso enque una norma no sealara a un sujeto como obligado a realizarla conducta tendente a la satisfaccin de un derecho; o frente alagunas secundarias en el caso de no existir los mecanismos queinvaliden o sancionen la violacin de esa obligacin. 18

Adems de lo anterior, es importante resaltar que las vas detipo jurisdiccional no son las nicas para defender los derechosfundamentales. En las democracias pluralistas del presente sonvarios los caminos que recoge el ordenamiento para hacer valerlos derechos: unos jurisdiccionales, otros de carcter poltico-de-liberativo y otros, en fin, simplemente sociales en sentido am-plio. 19 El propio Guastini reconoce que la garanta jurisdiccionales la tpica, pero no la nica: operan como garantas de los dere-chos, afirma, todas las tcnicas de organizacin constitucionalque se pueden reconducir a la separacin de poderes y, por esomismo, a la creacin de contrapoderes.

tini y Ferrajoli han protagonizado, entre otros tericos y filsofos del derecho italiano,varias de las discusiones ms importantes de los ltimos aos en torno a la cuestin delos derechos fundamentales; vase por ejemplo el trabajo de Guastini, Tres problemaspara Luigi Ferrajoli y las distintas intervenciones y rplicas del propio Ferrajoli en laobra colectiva Teora de los derechos fundamentales. Discutiendo con Luigi Ferrajoli ,ed. de Gerardo Pisarello y Antonio de Cabo, Madrid, Trotta, 2001.

18 Ferrajoli, Luigi, Derechos fundamentales, cit. , nota 17, pp. 61 y 62. Las crti-cas a la postura de Ferrajoli se encuentran en Teora de los derechos fundamentales , cit. ,nota 17.

19 Los distintos tipos de garantas de los derechos son estudiados por Pisarello, Ge-rardo, Del Estado social tradicional al Estado social constitucional: por una proteccincompleja de los derechos sociales, Isonoma , Mxico, nm. 15, octubre de 2001 (enprensa); del mismo autor puede verse el trabajo Los derechos sociales en el constitucio-nalismo moderno: por una articulacin compleja de las relaciones entre derecho y polti-ca, en Carbonell, Miguel et al. (comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras ,2a. ed., Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001. En este l-timo libro conviene tambin revisar, sobre el tema, el ensayo de Abramovich, Vctor yCourtis, Christian, Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y cultura-les: estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales.

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Me parece que la preocupacin que subyace a los (aparente-mente) distintos puntos de vista de Guastini y de Ferrajoli es lamisma: la de hacer efectivos los derechos en la prctica y, sobretodo, la de deslegitimar el discurso que pretende tener porconsagrados derechos de todo tipo (pero sobre todo sociales,econmicos y culturales) con la simple incorporacin a las car-tas constitucionales de una serie de postulados retricos o debuenos deseos, carentes en ambos casos de cualquier tipo de ga-ranta dentro del propio texto constitucional. Y esta es una lec-cin importante para el constitucionalismo mexicano, que tantoa nivel de su prctica poltica como dentro de la reflexin teri-ca, ha olvidado que los derechos deben establecerse para ser res-petados y llevados a la prctica, no para decorar los repertorioslegislativos o para adornar los discursos presidenciales. 20

4. Conclusin

Como podr observar el lector, el libro de Guastini contieneinnumerables aportaciones a la teora constitucional contempor-nea. A la claridad de su exposicin y dominio del lenguaje, el au-tor suma un inmenso dominio de las teoras constitucionales delpresente. Todo ello hace de este libro una obra imprescindible.

La realizacin de esta compilacin de textos ha sido posiblegracias a diversas personas. En primer trmino gracias a la gene-rosidad e inters del propio autor. Tambin gracias a la partici-pacin de los distintos traductores que, en su momento, acome-tieron la tarea de poner al castellano los ensayos que la integran:Mara Bono, Perfecto Andrs, Jos Mara Lujambio, AndreaGreppi y el autor de estas lneas. Ayudaron de distintas formas yrevisaron varias de las traducciones Manuel Ferrer y Karla PrezPortilla.

20 Sobre este punto, Cosso, Cambio social y cambio jurdico , cit. , nota 8; as comoCruz Parcero, Juan Antonio, Los derechos sociales como tcnica de proteccin jurdi-ca, en Carbonell, Miguel et al. (comps.), Derechos sociales y derechos de las minoras ,cit. , nota 19.

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El hecho de que esta obra aparezca conjuntamente publicadapor la UNAM y por la prestigiosa editorial Fontamara se debe auna ms de las felices iniciativas de Rodolfo Vzquez, graciasa cuyos esfuerzos Mxico se ha reposicionado en los ltimosaos como un pas de referencia al menos editorialmentedentro de la filosofa y la teora del derecho.

Como complemento de estas breves lneas de presentacin,se aade a continuacin una breve seleccin de la amplia bibli-ografa de Riccardo Guastini, que puede servir para profundizaren el conocimiento de la obra de este importante autor.

5. Bibliografa seleccionada de Riccardo Guastini

Dalle fonti alle norme , 2a. ed., Turn, Giappichelli, 1992.Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del Derecho ,

trad. de Jordi Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999.El derecho como superestructura: en qu sentido?, Crtica

jurdica , Mxico, nm. 10, 1992.El lxico jurdico del Marx feuerbachiano (La filosofa poltica

de la alienacin) , Mxico, Universidad Autnoma de Puebla,1986.

El lxico jurdico del Marx liberal , Mxico, Universidad Aut-noma de Puebla, 1984.

Estudios sobre la interpretacin jurdica, trad. de Marina Gas-cn y Miguel Carbonell, 2a. ed., Porra-UNAM, Instituto deInvestigaciones Jurdicas, 2000.

I fondamenti teorici e filosofici del garantismo, en G IANFOR-MAGGIO , Letizia (ed.), Le ragioni del garantismo. Discutendocon Luigi Ferrajoli, Turn, Giappichelli, 1993.

Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale , Turn,Giappichelli, 1995.

Kelsen y Marx, en CORREAS , scar (ed.), El otro Kelsen ,Mxico, UNAM, 1989.

Le fonti del diritto e linterpretazione , Trattato di diritto privato,a cargo de Giovanni Iudica y Paolo Zatti, Miln, Giuffr,1993.

25

Legal Language and Facts, The Encyclopedia of Languageand Linguistics , Oxford-Nueva-York-Sel-Tokio, PergamonPress, 1994, vol. IV.

Lezioni di teoria analitica del diritto , Turn, Giappichelli, 1982.Lezioni sul linguaggio giuridico , Turn, Giappichelli, 1985.Normas supremas, Doxa , nms. 17-18, 1996.Produzione e applicazione del diritto. Lezioni sulle Preleggi ,

Turn, Giappichelli, 1987. Produzione di norme a mezzo di norme, Informatica e diritto ,

11, 1985. Questioni di tecnica legislativa, Le Regioni, 13, 1985.Quindici lezioni di diritto costituzionale , 2a. ed., Turn, Giappi-

chelli, 1992.Redazione e interpretazione dei documenti normativi, en

BARTOLE, Sergio (ed.), Lezioni di tecnica legislativa , Padova,Pubblicazioni dellIsaprel, 2, CEDAM, 1988.

Six Concepts of Constitutive Rule, en E CKHOFF, T. et al.(eds.), Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegen-wart, Rechtstheorie , Beiheft 10, Berln, Duncker & Humblot,1986.

Teoria e dogmatica delle fonti, Trattato di Diritto civile e com-merciale, diretto da Luigi Mengoni, Miln, Giuffr, 1998.

GUASTINI , Riccardo (ed.), La democrazia vanificata. Stato auto-ritario e movimenti di opposizione , Miln, Ottaviano, 1979.

, Marxismo e teorie del diritto , Bologna, Il Mulino, 1980., Problemi di teoria del diritto , Bologna, Il Mulino, 1980., La regola del caso. Materiali sul ragionamento giuridico ,

Padova, CEDAM, 1995.BESSONE, Mario y GUASTINI , Riccardo (eds.), Materiali per un

corso di analisi della giurisprudenza , Padova, CEDAM,1994.

CASTIGNONE, Silvana y GUASTINI , Riccardo (eds.), Realismogiuridico e analisi del linguaggio (Testi di Karl Olivecrona eAlf Ross) , Gnova, ECIG, 1989.

et al., Introduzione teorica allo studio del diritto. Lezioni ,Gnova, ECIG, 1978 (hay varias ediciones posteriores).

26

COMANDUCCI , Paolo y GUASTINI , Riccardo (eds.), Lanalisi delragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti , Tu-rn, Giappichelli, 1987, vol. I.

, Lanalisi del ragionamento giuridico. Materiali ad usodegli studenti, Turn, Giappichelli, vol. II, 1989.

, Struttura e dinamica dei sistemi giuridici , Turn, Giappi-chelli, 1996.

Miguel CARBONELL *

* Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

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SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

I. Variedad de usos del trmino Constitucin . . . 29II. La Constitucin como lmite al poder poltico . . . 30

III. La Constitucin como conjunto de normas fun-damentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

IV. La materia constitucional . . . . . . . . . . . .33

V. La Constitucin como cdigo de la materiaconstitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

VI. La Constitucin como fuente diferenciada . . . . .36

VII. La Constitucin y las (otras) leyes . . . . . . . . . 37VIII. La Constitucin como fuente: en qu sentido? . . 38

IX. Poder constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . 40X. Instauracin constitucional vs. reforma de la

Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41XI. La locucin Constitucin (en sentido) material . 43

SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN *

I. VARIEDAD DE USOS DEL TRMINO CONSTITUCIN

El trmino Constitucin es usado en el lenguaje jurdico (ypoltico) con una multiplicidad de significados (cada uno de loscuales presenta muy diversos matices). 1

No es el lugar para ha-cer un inventario completo. Ser suficiente distinguir los cuatrosignificados principales, que son los siguientes:

1) En una primera acepcin, Constitucin denota todo or-denamiento poltico de tipo liberal.

2) En una segunda acepcin, Constitucin denota un cier-to conjunto de normas jurdicas, grosso modo , el conjunto de

* Traduccin de Miguel Carbonell, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.1 Sobre el concepto (o mejor, sobre los conceptos) de Constitucin, la literatura es

obviamente inmensa. Cfr. , por ejemplo, Crisafulli, V., Costituzione, Enciclopedia delnovecento, Roma, 1975, t. I; Vergottini, G. de, Costituzione, en Bobbio, N. y Matteuc-ci, N. (eds.), Dizionario di politica, Turn, 1976, pp. 274 y ss. (hay traduccin al castella-no en la editorial Siglo XXI, Mxico); Burdeau, G., Trait de science politique, IV: Lestatut du pouvoir dans ltat, Pars, 1983, captulo I; Bastid, P., Lide de constitution ,Pars, 1985; Modugno, F., Il concetto di costituzione, Aspetti e tendenze del dirittocostituzionale. Scritti in onore di Costantino Mortati , Miln, 1977, t. I, pp. 199 y ss.; Id., Costituzione (teoria generale), Enciclopedia giuridica , Roma, 1988, t. X; Id. , Appuntiper una teoria generale del diritto , Turn, 1988, pp. 57 y ss.; Zagrebelsky, G., Societ,stato, costituzione. Lezioni di dottrina dello stato , Turn, 1988, pp. 75 y ss.; Barberis, M.,Progetto per la voce costituzione di una enciclopedia, Filosofia politica , 1991, pp. 351y ss.; Bartole, S., Costituzione (dottrine generali e diritto costituzionale), Digesto , 4a.ed. (discipline pubblicistiche), Turn, 1991, t. VI; Comanducci, P., Assaggi di metaetica ,Turn, 1992, pp. 155 y ss.; Id. , Ordine o norma? Su alcuni concetti di costituzione nelSettecento, Studi in memoria di Giovanni Tarello , I: Saggi storici, Miln, 1990, pp. 173y ss.; Guastini, R., Quindici lezioni di diritto costituzionale , 2a. ed., Turn, 1992, pp. 9 yss.; Floridia, G. G., Quest-ce que... la constitution?, I viaggi di Erodoto , 18, 1992, pp. 48y ss.; Id. , Costituzione: il nome e le cose, Analisi e diritto. Ricerche di giurispruden-za analitica, 1994, pp. 131 y ss.; Dogliani, M., Introduzione al diritto costituzionale , Bo-lonia, 1994, pp. 11 y ss.; Furet, F. y Halvi, R., La monarchie rpublicaine , Pars, 1996,captulo I.

normas en algn sentido fundamentales que caracterizan eidentifican todo ordenamiento.

3) En una tercera acepcin, Constitucin denota simple-mente un documento normativo que tiene ese nombre (o unnombre equivalente).

4) En una cuarta acepcin, en fin, Constitucin denota unparticular texto normativo dotado de ciertas caractersticas for-males, o sea de un peculiar rgimen jurdico.

II. LA CONSTITUCIN COMO LMITE AL PODER POLTICO

Para la filosofa poltica, el trmino Constitucin es comn-mente utilizado, en su sentido originario, para denotar cualquier or-denamiento estatal de tipo liberal (o, si se quiere, liberal-garantis-ta);2 un ordenamiento en el que la libertad de los ciudadanos en susrelaciones con el Estado est protegida mediante oportunas tcni-cas de divisin del poder poltico. 3

El originario concepto liberal de Constitucin fue puesto enclaro por el artculo 16 de la Dclaration des droits de lhommeet du citoyen (1789), que estableci lo siguiente: Una sociedaden la que no est asegurada la garanta de los derechos ni reco-nocida la divisin de poderes, no tiene Constitucin. 4

2 Matteucci, N., Positivismo giuridico e costituzionalismo, Rivista trimestrale didiritto e procedura civile, 1963; Id. , Organizzazione del potere e libert , Turn, 1976;Id. , Costituzionalismo, en Bobbio, N. y Matteucci, N., Dizionario di politica , Turn,1976, pp. 262 y ss.; Sartori, G., Elementi di teoria politica , Bolonia, 1987, pp. 11 y ss(hay traduccin al castellano en Alianza Editorial, Madrid, 1996).

3 Sobre el constitucionalismo liberal (y la correspondiente nocin de Constitucin):

McIlwain, Ch. H., Constitutionalism: Ancient and Modern (1947), Bolonia, 1990, pp. 27y ss. (hay traduccin al castellano publicada por el Centro de Estudios Constitucionales,Madrid, 1991); Tarello, G., Storia della cultura giuridica moderna , Bolonia, 1976, I, pp. 22y ss., 559 y ss.; Id., Le idee giuridiche della Rivoluzione francese, en Castignone, S.(ed.), Lopera di Giovanni Tarello nella cultura giuridica contemporanea , Bolonia,1989, pp. 331 y ss.; Barberis, M., Benjamin Constant. Rivoluzione, costituzione, pro-gresso, Bolonia, 1988, pp. 93 y ss.; Id., Sette studi sul liberalismo rivoluzionario, Turn,1989, pp. 213 y ss.; Comanducci, P., Ordine o norma? Su alcuni ..., cit., nota 1, pp. 173y ss.; Floridia, G. G., La costituzione dei moderni , Turn, 1991.

4 A propsito, Troper, M., Tre esercizi di interpretazione costituzionale, Analisie diritto. Ricerche di giurisprudenza analitica , 1990, pp. 197 y ss.; Id. , Pour une thoriejuridique de lEtat , Pars, 1994, pp. 263 y ss., pp. 317 y ss.

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En este contexto, evidentemente, el trmino Constitucindenota no ya una organizacin poltica cualquiera, sino una or-ganizacin poltica liberal y garantista. La Constitucin es con-cebida aqu como lmite al poder poltico.

De esta forma no todo Estado est provisto de Constitucin:los Estados liberales son Estados constitucionales, es decir, tie-nen Constitucin; mientras que los Estados despticos no sonEstados constitucionales, ya que carecen de Constitucin. Eneste sentido del adjetivo constitucional, un Estado puede lla-marse constitucional, o provisto de Constitucin, si, y solo si, sa-tisface dos condiciones (disyuntivamente necesarias y conjunti-vamente suficientes): 1) por un lado, que estn garantizados losderechos de los ciudadanos en sus relaciones con el Estado, y2) por otro, que los poderes del Estado (el Poder Legislativo, elPoder Ejecutivo o de gobierno y el poder jurisdiccional) estn di-vididos y separados (o sea que se ejerzan por rganos diversos).

Este modo de utilizar el trmino Constitucin est hoy enda en desuso. No obstante, algunas expresiones todava de usocorriente (especialmente en sede historiogrfica) presuponen elconcepto liberal de Constitucin, y seran incomprensibles sinl. Es el caso, por ejemplo, de los trminos constitucionalis-mo y constitucionalizacin, 5 de las expresiones monarquaconstitucional, Estado constitucional y gobierno constitu-cional (en oposicin a monarqua absoluta, Estado absolu-to y gobierno absoluto).

III. LA CONSTITUCIN COMO CONJUNTO DE NORMAS FUNDAMENTALES

En el campo de la teora general del derecho, el trminoConstitucin es generalmente usado para designar el conjuntode normas fundamentales que identifican o caracterizan cual-quier ordenamiento jurdico.6

5 Sobre el concepto de constitucionalizacin, cfr. Tarello, G., Storia della cultu-ra..., cit., nota 3, pp. 22 y ss.

6 Cfr. , por ejemplo, Biscaretti di Ruffia, P., Diritto costituzionale , 14a. ed., Npo-les, 1986, p. 86.

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La cuestin de cules normas deben ser consideradas comofundamentales es una cosa obviamente opinable, desde el mo-mento que fundamental no denota una propiedad emprica(calificar alguna cosa como fundamental es, en ltima instan-cia, un juicio de valor). Pueden ser consideradas normas funda-mentales de un determinado ordenamiento jurdico, segn los di-versos puntos de vista, por lo menos las siguientes:

1) Las normas que regulan la organizacin del Estado y elejercicio del poder estatal (al menos en sus aspectos fundamen-tales: la funcin legislativa, la funcin ejecutiva y la funcin ju-risdiccional), as como la conformacin de los rganos que ejer-cen esos poderes (por ejemplo, las normas que regulan laformacin del rgano Legislativo).

2) Las normas que regulan las relaciones entre el Estado ylos ciudadanos (por ejemplo, las eventuales normas que recono-cen a los ciudadanos derechos de libertad).

3) Las normas que regulan la legislacin (entendida, ensentido material, como la funcin de crear el derecho), o sealas normas que confieren poderes normativos, que determinan lasmodalidades de formacin de los rganos a los que esos poderesson conferidos, que regulan los procedimientos de ejercicio deesos poderes, etctera. 7

4) Las normas frecuentemente, si son escritas, formuladascomo declaraciones solemnes que expresan los valores y prin-cipios que informan a todo el ordenamiento.

En general, se puede convenir en que son normas fundamen-tales de cualquier ordenamiento: a) las que determinan la llama-da forma de Estado; b) las que determinan la forma de go-bierno, y c) las que regulan la produccin normativa. 8

7 Este punto de vista es caracterstico en Kelsen, Hans, General Theory of Law andState, Cambridge (Mass.), 1945, pp. 124 y ss. (traduccin al castellano de Eduardo Gar-ca Maynez, Mxico, UNAM, 1989); Id. , Thorie pure du droit (1960), Pars, 1962, pp.299 y ss. (trad. al castellano de Roberto J. Vernengo, Mxico, Porra-UNAM, 1979).

8 As Paladin, L., Diritto costituzionale, Padua, 1991, p. 25. La nocin (en verdadun poco confusa) de forma de Estado se refiere en general a los diversos modos en queson organizadas las recprocas relaciones entre los llamados elementos constitutivos delEstado (pueblo, gobierno y territorio), por ejemplo, democracia vs. autocracia, Estadounitario vs. Estado federal. La nocin de forma de gobierno, a su vez, se refiere al modo

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Es evidente que, desde este punto de vista, todo Estado tienenecesariamente su propia Constitucin. Puede tratarse de unaConstitucin liberal o iliberal. Puede tratarse de un conjunto denormas escritas o bien, consuetudinarias. Estas normas, si son es-critas, pueden estar o no recogidas en un nico documento. Pero,en cualquier caso, todos los Estados estn provistos de una Consti-tucin de algn tipo.

Este concepto de Constitucin es caracterstico del positivis-mo jurdico moderno, 9 y es el que habitualmente se adopta hoyen da por los estudiosos del derecho pblico.

Dicho concepto de Constitucin, a diferencia del originario(Constitucin en sentido liberal), es un concepto polticamenteneutro; una Constitucin es tal con independencia de su conte-nido poltico (liberal, iliberal, democrtico, autocrtico, etctera).

IV. LA MATERIA CONSTITUCIONAL

La Constitucin entendida como conjunto de normas funda-mentales (en uno u otro sentido) es llamada a su vez Constitu-cin en sentido sustancial o material. 10 Al concepto mate-rial de Constitucin, entendido en este sentido especfico, seconectan las nociones de materia constitucional y de normamaterialmente constitucional. 11

Se llaman materialmente constitucionales las normas fun-damentales en uno u otro sentido de todo ordenamientojurdico.

en que son organizadas las relaciones recprocas entre los rganos constitucionales (espe-cialmente Parlamento, gobierno, jefe de Estado), por ejemplo, gobierno parlamentario vs.gobierno presidencial.

9 Crticas en Matteucci, N., op. cit. , nota 2.10

Cfr. , por ejemplo, Romano, S., Principii di diritto costituzionale generale ,reimpr. de la 2a. ed., Miln, 1947, pp. 1 y ss. En este contexto, la expresin Constitu-cin material (o sustancial) tiene un sentido un poco diverso de otros ms difundidossobre los que volveremos de inmediato.

11 Cfr. por ejemplo Vergottini, G. de, Diritto costituzionale comparato , Padua,1991, pp. 154 y ss. (y la bibliografa citada); Cicconetti, S. M., La revisione della costitu-zione, Padua, 1972, pp. 54 y ss.

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Se llama materia constitucional el conjunto de objetos queson regulados por tales normas.

Las normas materialmente constitucionales pueden ser es-critas o consuetudinarias. Donde existe una Constitucin escritase esperara que esas normas estuvieran expresamente formula-das. Sin embargo, no es infrecuente que, tambin ah dondeexiste una Constitucin escrita, muchas normas pacficamenteconsideradas materialmente constitucionales no estn escritasen la Constitucin (sino que estn escritas en leyes ordinarias, otambin que no estn de hecho escritas, quedando implcitas, enestado latente). De la misma forma, no es infrecuente que lasConstituciones incluyan tambin normas no materialmenteconstitucionales. 12

V. LA CONSTITUCIN COMO CDIGO DE LA MATERIACONSTITUCIONAL

En el lenguaje comn, como tambin para la teora de lasfuentes, el trmino Constitucin es comnmente utilizado paradesignar un especfico documento normativo es decir, un textoformulado en una lengua natural y expresivo de normas (jurdi-cas) que formula y recoge, si no todas, al menos la mayor partede las normas materialmente constitucionales de un ordenamien-to determinado. 13 En esta acepcin, en suma, la Constitucin esuna suerte de cdigo (si bien el trmino cdigo no se sueleutilizar en este contexto) de la materia constitucional. Al igualque es verdad y raro que todas las normas constitucionales conte-nidas en una Constitucin sean materialmente constituciona-

12 Tambin lo que no est contenido en la Constitucin formal puede ser material-mente constitucional y... no todo lo que est contenido en la Constitucin formal es tam-bin materialmente constitucional (Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione ,cit., nota 11, p. 4).

13 Por otro lado, el nombre Constitucin, fatalmente, evoca los otros significadosdel trmino, a los que ya nos hemos referido. De modo que, por un lado, la Constitu-cin se presenta como fuente que recoge, si no todas, al menos algunas de las normasfundamentales del ordenamiento (en el sentido que se ha indicado); por otro lado, la exis-tencia misma de una Constitucin sugiere a veces engaosamente que el ordena-miento de que se trata es un ordenamiento de tipo liberal.

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les, tambin es raro que la Constitucin agote toda la materiaconstitucional.

El cdigo constitucional, donde existe, es un texto que sedistingue de otros documentos normativos (en particular de lasleyes comunes) al menos por las siguientes caractersticas:

1) En primer lugar, la Constitucin se distingue de otros tex-tos normativos en virtud de su nombre propio. El nombre deConstitucin (o en otros ordenamientos: carta, carta cons-titucional, estatuto, ley fundamental y similares), corres-ponde a veces a una peculiar formulacin: normalmente lasConstituciones o una de sus partes (especialmente los eventualesprembulos) estn redactadas en un lenguaje solemne, destinadoa subrayar la importancia poltica del documento.

El nombre Constitucin se puede observar individua-liza, en todo ordenamiento, no ya un tipo (una clase) de textos,sino un singular documento normativo. En otras palabras, desdeel punto de vista sincrnico, cualquier ordenamiento jurdico in-cluye junto a una multiplicidad de leyes, de reglamentos, etc-tera no ya tambin una pluralidad de Constituciones, sino una,y una sola, Constitucin.

2) En segundo lugar, la Constitucin se distingue de las otrasfuentes del derecho en virtud de su contenido caracterstico.Como se ha dicho, es raro que todas las normas contenidas enuna Constitucin sean materialmente constitucionales, y esigualmente raro que la Constitucin agote la materia constitu-cional. No obstante, las Constituciones tienen en gran medidaun contenido materialmente constitucional, en el sentido quese ha apuntado.

Normalmente, las Constituciones incluyen: 14

a) Normas que confieren derechos de libertad a los ciudada-nos, regulando de esa forma las relaciones entre los ciu-dadanos y el poder poltico.

14 Tarello, G., Storia della cultura..., cit. , nota 3, pp. 607 y ss. Cfr. tambin Kelsen,Hans, General Theory..., cit. , nota 7, pp. 260 y ss.; Vergottini, G. de, Diritto..., cit. , nota11, pp. 153 y ss.

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b) Normas sobre la legislacin y, ms en general, normasque confieren poderes a los rganos del Estado, regulan-do as la organizacin del poder poltico mismo.

Muchas Constituciones contemporneas, adems, incluyentambin una multiplicidad de normas de principio o de nor-mas programticas. Unas contienen los valores y principiosque informan o al menos eso se supone a todo el ordena-miento jurdico. Las otras recomiendan al legislador (y eventual-mente a la administracin pblica) perseguir programas de re-forma econmica y/o social.

3) En tercer lugar, la Constitucin se distingue de las otrasfuentes del derecho en virtud de sus destinatarios tpicos: si notodas, casi todas las normas constitucionales se refieren no ya alos ciudadanos particulares, y ni siquiera a los rganos jurisdic-cionales comunes, sino a los rganos constitucionales supremos(como el jefe de Estado, las cmaras, el gobierno, la Corte Cons-titucional, etctera).

Se observa que cuando se emplea el vocablo Constitucinen el sentido de cdigo constitucional, no se puede decir quetodo Estado est necesariamente provisto de una Constitucin.Es verdad, sin embargo, que la gran mayora de los Estados con-temporneos poseen un cdigo constitucional. Pero ningn Esta-do del antiguo rgimen lo posea de hecho. En nuestra pocason raros o rarsimos los Estados que no lo poseen: se suele citarel ejemplo de Gran Bretaa, cuyo derecho constitucional es engran parte consuetudinario (y por tanto no codificado). De todasformas, no existen razones lgicas que excluyan la existencia deun Estado desprovisto de cdigo constitucional.

VI. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DIFERENCIADA

En fin, el trmino Constitucin es comnmente utilizadopara referirse a una fuente del derecho a un documento nor-mativo que se diferencia de cualquier otra fuente por algunascaractersticas formales.

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1) En primer lugar, la Constitucin se distingue de otros tex-tos normativos en virtud de su procedimiento de formacin, quees diverso del de todas las dems fuentes del derecho. MuchasConstituciones, por ejemplo, son fruto de la elaboracin y apro-bacin por parte de una asamblea constituyente elegida paraese propsito; otras traen legitimidad de un referndum popular;otras, sin embargo, son fruto de una decisin unilateral del sobe-rano (Constituciones llamadas otorgadas, es decir, dadas ge-nerosamente por el soberano a su pueblo), etctera. 15

2) En segundo lugar, la Constitucin se distingue algunas ve-ces (no siempre) de otras fuentes del derecho y, en particular,de las leyes en virtud de un rgimen jurdico especial, de unafuerza peculiar, que la pone por encima de las leyes (y decualquier otra fuente). Gozan de un rgimen jurdico especial, eneste sentido, las Constituciones que no pueden ser abrogadas,derogadas o modificadas por las leyes, en las que el procedi-miento de reforma constitucional es diverso del (ms complejoque el) procedimiento legislativo ordinario. Tales Constitucionesse llaman rgidas .

VII. LA CONSTITUCIN Y LAS (OTRAS) LEYES

Las Constituciones (escritas) son leyes en sentido genri-co, es decir textos normativos: documentos que expresan normas(jurdicas). Pero qu distingue a una Constitucin de las demsleyes? Esta pregunta admite diversas respuestas, cada una de lascuales supone un concepto diverso de Constitucin.

1) Se puede opinar ante todo que la Constitucin se distinguede las otras leyes en virtud de su funcin caracterstica: la fun-cin de las Constituciones es limitar el poder poltico. Este pun-to de vista est conectado al concepto liberal de Constitucin.

2) Se puede opinar adems que la Constitucin se distinguede las otras leyes en virtud de su contenido: el contenido tpico delas Constituciones es la distribucin de los poderes en el senodel aparato estatal y la regulacin de las relaciones entre el

15 Vergottini, G. de, Diritto ... , cit. , nota 11, pp. 13 8 y ss.

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Estado y los ciudadanos. Este punto de vista est conectado alconcepto de Constitucin como conjunto de normas fundamen-tales.

3) Se puede afirmar, en fin, que la Constitucin se distinguede las otras leyes en virtud no de su contenido, sino prescindien-do de l, es decir, en virtud de su forma. En qu sentido?

a) En un primer sentido (dbil), forma denota el aspectoexterior de las Constituciones; son Constituciones todos ysolamente aquellos documentos normativos que tienenese nombre (cualquiera que sea su contenido normativo).De este modo, las Constituciones consuetudinarias no son verdaderas Constituciones.

b) En un segundo sentido (fuerte), forma denota el rgi-men jurdico o la fuerza de algunas Constituciones;son Constituciones todos y solamente aquellos documen-tos normativos que no pueden ser abrogados, derogados omodificados por (otras) leyes. De este modo, las Consti-tuciones flexibles no son, propiamente hablando, Cons-tituciones.

VIII. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE : EN QU SENTIDO?

En general, las Constituciones escritas o Constituciones ensentido formal son fuentes del derecho. 16 En qu sentido? Estatesis puede ser entendida en no menos de tres modos diversos.

1) En un primer sentido, se puede decir que la Constitucines fuente del derecho, por entender, simplemente, que los enun-ciados constitucionales expresan normas (ya sea normas en sen-tido genrico, ya sea normas en sentido estricto, es decir, man-datos), las cuales regulan cuando menos la organizacin delEstado y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos.

16 Que la Constitucin sea fuente del derecho no puede decirse de las Constitucio-nes consuetudinarias, ya que una Constitucin consuetudinaria, de hecho, es un conjuntode normas y no una fuente de normas (fuente de normas es la costumbre de la que laConstitucin nace, no la Constitucin misma).

38

Este primer modo de entender la tesis en examen es, primafacie, absolutamente obvio y no problemtico.

2) En un segundo sentido, se puede decir que la Constitu-cin es fuente del derecho por entender que las normas consti-tucionales cuando menos bajo un rgimen de Constitucin r-gida son idneas:

a) Para abrogar y/o invalidar (se trata, en este caso, de inva-lidez sobrevenida) normas anteriores de rango subconsti-tucional materialmente incompatibles con ella.

b) Para invalidar normas sucesivas de rango subconstitucio-nal formalmente disconformes o materialmente incompa-tibles con ella.

Este segundo modo de entender la tesis en cuestin es menosobvio desde el momento que, en Italia, la doctrina y la jurispru-dencia, al menos en relacin con algunas normas constituciona-les, han sostenido una opinin contraria. 17

3) En un tercer sentido, se puede decir que la Constitucin esfuente del derecho por entender que las normas constitucionalesson idneas para regular directamente no slo la organizacinestatal y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos sinotambin las relaciones entre particulares, y son, por tanto, sus-ceptibles de aplicacin jurisdiccional por parte de cualquier juez(y no solamente por parte del juez constitucional). 18

17 Se alude a la distincin entre normas preceptivas y normas programticasy/o de principio.

18 Cfr. Zagrebelsky, G., Manuale di diritto costituzionale, reimpresin actualizada,Turn, 1991, t. I, p. 105: Donde la estructura de la norma constitucional es suficiente-mente completa para poder valer como regla para casos concretos, debe ser utilizada di-rectamente por todos los sujetos del ordenamiento jurdico, ya sean los jueces, la admi-nistracin pblica o los particulares. La constitucin es en suma fuente directa deposiciones subjetivas para los sujetos del ordenamiento, en todo tipo de relaciones en quepuedan entrar... Hoy la constitucin se dirige tambin, directamente, a las relaciones en-tre los individuos y a las relaciones sociales. Por eso las normas constitucionales puedenser invocadas, cuando sea posible, como reglas, por ejemplo, para las relaciones familia-res, en las relaciones en las empresas, en las asociaciones y as por el estilo. Cfr. tam-bin Barile, P., La costituzione come norma giuridica , Florencia, 1951; Dogliani, M.,Interpretazioni della costituzione , Miln, 1982; Garca de Enterra, E., La Constitucincomo norma y el Tribunal Constitucional , 3 a. ed., Madrid, 1985.

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Este tercer modo de entender la tesis en examen no es obvio,ya sea porque est en contraste con la concepcin clsica de laConstitucin (como lmite al poder poltico), ya sea porque, msen general, est conectado a un cierto modo de interpretar lostextos constitucionales.

IX. PODER CONSTITUYENTE

La nocin de poder constituyente 19 si es oportunamente

depurada de incrustaciones ideolgicas se define, simplemen-te, por oposicin a la de poder constituido. 20

Se llama constituido a todo poder legal, es decir, confe-rido y regulado por normas positivas vigentes (y ejercido deconformidad con ellas). Las normas que provienen de un poderconstituido encuentran su fundamento de validez en las normassobre la produccin jurdica vigentes.

Se llama por el contrario constituyente al poder de instau-rar una primera Constitucin.21

Llamo primera Constitucin a toda Constitucin que noencuentre su fundamento de legitimidad en una Constitucinprecedente.22 Una primera Constitucin es, en suma, una Consti-tucin emanada extra ordinem fruto de una revolucin ypor tanto privada de fundamento de validez en normas (las even-

19 A propsito, cfr. Carr de Malberg, R., Contribution la thorie gnrale de lE-tat, Pars, 1920, t. II, pp. 483 y ss. (trad. al castellano publicada por el Fondo de CulturaEconmica, Mxico, 1998); Burdeau, G., Trait de science politique , cit., nota 1, captuloIII; Mortati, C., Istituzioni di diritto pubblico, 8a. ed., Padua, 1969, t. I, pp. 64 y ss.;Barile, P., Potere costituente, Novissimo digesto italiano, Turn, 1966, XIII; Doglia-ni, M., Potere costituente, Turn, 1986; Angiolini, V., Costituente e costituito nellItaliarepubblicana, Padua, 1995, pp. 74 y ss.; Carri, G. R., Sobre los lmites del lenguaje norma-tivo, Buenos Aires, 1973, pp. 33 y ss.; Zagrebelsky, G., Manuale...cit., nota 18, pp. 97 y ss.

20 La distincin viene desde Sieys, Quest-ce que le Tiers Etat, 1789.21

Quisiera subrayar que, as entendido, el poder constituyente no es, en modo algu-no, el fundamento axiolgico de la Constitucin, o algo por el estilo, sino simplemente elhecho de que la (primera) Constitucin nace. De ello se sigue, entre otras cosas, que el poderconstituyente no sobrevive al nacimiento de la (primera) Constitucin, sino que desapa-rece en ella y con ella.

22 Kelsen, Hans, General Theory..., cit., nota 7, pp. 115 y ss.; Id. , Thorie..., cit .,nota 7, pp. 264 y ss.

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tuales normas sobre la produccin constitucional) propias del or-denamiento constitucional precedente.23

Dicho esto, sin embargo, hay que agregar que detrs de estaaparente simplicidad, la nocin de poder constituyente es unpoco problemtica. Para aclarar al menos algunos de los proble-mas que involucra, puede ser conveniente destacar la siguientecuestin.

Se puede convenir que el poder de reforma constitucional esun poder constituido (constituido por la Constitucin existente),y que el poder de instauracin constitucional sea por el contrarioel poder constituyente. Ahora bien, qu distingue la reformaconstitucional, es decir, la modificacin de la Constitucin exis-tente de la instauracin constitucional, 24 esto es, de la emanacinde una nueva Constitucin?

X. INSTAURACIN CONSTITUCIONAL VS. REFORMADE LA CONSTITUCIN

Esta pregunta admite (por lo menos) dos respuestas intere-santes; cualquiera de ellas supone una diversa concepcin de laConstitucin (y de su criterio de identidad) e implica una diversaconcepcin del poder constituyente .

1) Concepcin sustancial (o sustancialista) . La primera res-puesta suena grosso modo as: una Constitucin es una totalidadcoherente y conexa de valores tico-polticos. La identidad ma-terial (axiolgica) de toda Constitucin descansa precisamenteen el conjunto de valores o principios supremos que la ca-racterizan y la distinguen de cualquier otra Constitucin. 25

23 Con el corolario de que la primera Constitucin ni es vlida ni es invlida en el

mbito del ordenamiento que ella constituye. Sobre esto, Guastini, R., Sur la validit dela constitution du point de vue du positivisme juridique, en Troper, M. y Jaume, L.(eds.), 1789 et linvention de la constitution , Bruselas-Pars, 1994.

24 Cfr. Romano, S., Linstaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e lasua legittimazione, Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale , Mi-ln, 1969.

25 Schmitt, C., Dottrina della costituzione (1928), Miln, 1984, pp. 109 y ss. (trad.al castellano, Alianza Editorial, Madrid, 1992).

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Ahora bien, una cosa es revisar la Constitucin existente (ensus normas de detalle) sin alterar la identidad material o axiol-gica y otra cuestin es modificar el espritu de la Constitucinexistente, esto es, alterar, perturbar o subvertir los valores tico-polticos que la caracterizan.26

Una cosa es la simple reforma constitucional y otra aun-que sea enmascarada es la instauracin de una nueva Consti-tucin. Una cosa es el ejercicio de un poder constituido (el poderde reforma) y otra es el ejercicio del poder constituyente.

Reforma e instauracin constitucional se distinguen, enton-ces, no bajo un perfil formal por el hecho de que una advieneen forma legal y otra de forma ilegal, extra ordinem sino bajoel perfil sustancial: es una reforma toda modificacin marginal,es instauracin toda alteracin aunque legal de la identidadaxiolgica de la Constitucin.

De lo anterior se sigue, entre otras cosas, que en ningn casopuede la reforma constitucional ser llevada hasta modificar losprincipios supremos de la Constitucin existente. Tales princi-pios son lmites (lgicos) infranqueables para la reforma consti-tucional.27

2) Concepcin formal (o formalista) . La segunda respuestasuena grosso modo as: una Constitucin no es ms que un con-junto de normas. Ahora bien, un conjunto (cualquier tipo deconjunto) se identifica extensionalmente por la simple enu-meracin de los elementos que lo componen. 28

26 La funcin constituyente se caracteriza por la libertad absoluta de produccin,en comparacin con la cual el radio ms estrecho de la funcin de reforma constitucio-nal, fundndose en la constitucin y por ello repitiendo el propio origen de la funcinconstituyente, no puede tener un ttulo para sustituirse a esta sino que puede solamenteactuar dentro del mbito de accin que le ha sido asignado... La funcin constituyenteinfiere la propia superioridad frente a la funcin de reforma no tanto por su ilimitacinoriginaria sino ms bien en cuanto instrumento tcnico de expresin de las elecciones ydecisiones fundamentales a las que se asigna el nombre de constitucin en sentido mate-rial (Cicconetti, S. M., La revisione della costituzione , cit. , nota 11, pp. 229 y 23 1).

27 Lmites lgicos, ya que una sedicente reforma constitucional que pretendiera alte-

rar la identidad material de la Constitucin se transformara, por eso mismo, en instauracinconstitucional, es decir, por definicin, no podra ms llamarse reforma constitucional.

28 Bulygin, E., Norme, validit, sistemi normativi , Turn, 1995, pp. 76 y ss.; Guasti-ni, R., Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto , Turn, 1996, pp. 246 y ss.(trad. de Jordi Ferrer, Barcelona, Gedisa, 1999).

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Se sigue, ante todo, que existen tres tipos posibles de reformaconstitucional: a) la introduccin de una norma nueva; b) la su-presin de una norma preexistente, y c) la sustitucin de unanorma preexistente (es decir la supresin de una norma viejacombinada con la introduccin de una norma nueva). 29 Pero sesigue tambin que, comnmente, toda reforma constitucionalcomporta la modificacin del conjunto preexistente, y la modifi-cacin de ste da lugar a un conjunto diverso: porque son diver-sos los elementos que lo componen.

Desde este punto de vista, toda reforma constitucional porms marginal que sea desde un punto de vista axiolgicoproduce una nueva Constitucin. De modo que reforma constitu-cional e instauracin constitucional son desde un punto devista wertfrei, avalorativo cosas simplemente indistinguiblesbajo un perfil sustancial. No resta entonces ms que distinguirreforma e instauracin sobre la base de elementos puramenteformales.

Toda modificacin constitucional realizada en forma legalpor ms que pueda incidir profundamente sobre la Constitu-cin existente es mera reforma. Toda modificacin realizadaen forma ilegal por ms marginal que pueda ser ese cambioes instauracin de una nueva Constitucin. En suma, la modifi-cacin legal de la Constitucin es ejercicio del poder constitui-do, mientras que su cambio ilegal es ejercicio del poder constitu-yente.

Desde este punto de vista, entre otras cosas, no tiene sentidohablar de lmites lgicos a la reforma constitucional.

XI. LA LOCUCIN CONSTITUCIN (EN SENTIDO) MATERIAL

Para concluir este trabajo, no se pueden dejar de expresar al-gunas palabras para ilustrar los diversos significados de la locu-cin Constitucin (en sentido) material, 30

que recorre con fre-

29 Alchourrn, C. E., Conflictos de normas y revisin de sistemas normativos,Anlisis lgico y derecho, Madrid, 1991, p. 301.

30 Con la advertencia de que el inventario que sigue es ciertamente incompleto.

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cuencia el lenguaje terico y doctrinal (y tambin, para ser fran-cos, el lenguaje poltico vulgar). 31

Pues bien, de modo sucinto sepuede decir esto:

1) En un primer sentido, se habla de Constitucin materialpara referirse a las normas que, en cualquier ordenamiento, de-terminan la forma de Estado y la forma de gobierno. 32

2) En un segundo sentido, se habla de Constitucin materialpara referirse al conjunto de normas sobre la legislacin, o msen general al conjunto de normas sobre las fuentes. 33

3) En un tercer sentido, la misma expresin es utilizada paradesignar la decisin poltica fundamental del titular del poderconstituyente. 34

La decisin poltica fundamental, a su vez, puede ser con-cebida como la decisin relativa a la forma de Estado, 35 o comola decisin relativa al conjunto de los principios supremos quecaracterizan a cualquier ordenamiento.36

4) En un cuarto sentido, se habla de Constitucin materialpara referirse al rgimen poltico vigente en un Estado. 37

El rgimen poltico, a su vez, es concebido38 como el conjun-to de los fines polticos en vista de los cuales las fuerzas domi-nantes inspiran la accin estatal; 39 o bien como el real arregloy funcionamiento de las instituciones polticas en las varias fa-

31 A propsito, Mortati, C., La costituzione in senso materiale, Miln, 1940; Id. ,Costituzione (dottrine generali e costituzione della repubblica italiana), Enciclopediadel diritto , Miln, 1962, t. XI; Id. , Istituzioni... , cit. , nota 19, pp. 26 y ss. Cfr. adems lasobras citadas en la nota 1.

32 Cfr. Paladin, L., op. cit. , nota 8, p. 25. Cfr. tambin Smend, R., Costituzione ediritto costituzionale , Miln, 1988, p. 147 (trad. al castellano, Centro de Estudios Consti-tucionales, Madrid, 1985).

33 As Kelsen, Hans, General Theory... , cit. , nota 7, pp. 124 y ss., pp. 258 y ss.; Id. ,Thorie pure... , cit. , nota 7, pp. 299 y ss.

34 Schmitt, C., op. cit. , nota 25, p. 41.35 As parece concebirla Carl Schmitt, idem.36 Paladin, L., op. cit. , nota 8, p. 22.37 Cfr. , por ejemplo, Barile, P., La costituzione..., cit. , nota 19; Sandulli, A. M.,

Fonti del diritto, Novissimo digesto italiano , Turn, 196 1, VII, p. 527.38 Cfr. Cicconetti, S. M., op. cit. , nota 11, p. 232.39 As Sorrentino, F., Le fonti del diritto , 4a. ed., Gnova, 1997, p. 29 (con impor-

tantes observaciones crticas). Este modo de utilizar la expresin en examen puede remi-tirse a Mortati, C., La costituzione... , cit. , nota 3 1.

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ses histricas, al margen de cuanto prescriban las correspondien-tes cartas constitucionales. 40

5) En un quinto sentido, en fin, la locucin Constitucinmaterial es utilizada como sinnimo de Constitucin viva.

A su vez, la expresin Constitucin viva denota con unlenguaje sugestivo el modo en que una determinada Constitu-cin escrita es concretamente interpretada y actuada en la reali-dad poltica. Por lo que se refiere a la interpretacin, es bastanteobvio que cualquier texto constitucional es susceptible de inter-pretaciones no solo sincrnicamente diversas, sino (sobre todo)diacrnicamente cambiantes. Por lo que respecta a la actuacin,habra quiz que aclarar que un texto constitucional (no diversa-mente, por lo dems, de lo que sucede con cualquier otro textonormativo) puede permanecer inactuado. Se puede crear un pro-blema de actuacin constitucional y correlativamente se abrela posibilidad de que la Constitucin quede inactuada en almenos dos clases de normas:

a) Por un lado, las eventuales normas programticas, dirigi-das al legislador. Muchas Constituciones contemporneascontienen normas de este tipo.

b) Por otro lado, las eventuales normas como se suele de-cir de eficacia diferida, es decir, todas aquellas nor-mas que no pueden adquirir eficacia sin la previa creacinde otras normas, las cuales son, por ello, condicin nece-saria de eficacia.41

40 Paladin, L., Le fonti del diritto italiano, Bolonia, 1986, p. 127.

41 La falta de una norma que sea condicin necesaria para la eficacia de otra normaconstituye lo que se acostumbra llamar una laguna tcnica.

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LA CONSTITUCIN COMO LMITE A LA LEGISLACIN

I. Lmites constitucionales a la legislacin . . . . . . 47II. Lmites derivados de normas interpuestas . . . 49

III. Consecuencias: la invalidez de la ley . . . . . . .50

IV. Lmites a la legislacin en rgimen de Constitu-

cin flexible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51

V. El principio de razonabilidad . . . . . . . . . . . . 53VI. La mquina de las lagunas . . . . . . . . . . . . . 54

VII. Leyes viejas, nueva Constitucin . . . . . . . . .55

VIII. Lmites a la reforma constitucional . . . . . . . . 56

LA CONSTITUCIN COMO LMITE A LA LEGISLACIN *

I. LMITES CONSTITUCIONALES A LA LEGISLACIN

La Constitucin puede imponer a la legislacin dos tipos de l-mites: lmites formales (o procedimentales) y lmites materiales(o sustanciales).

1.Lmites formales mediante normas que regulan el procedi-miento de formacin de la ley, de modo que el rgano legislati-vo no puede legislar si no lo hace de conformidad al procedi-miento establecido por la Constitucin.

2. Lmites materiales mediante normas que vinculan el con-tenido de las leyes futuras, de forma que le est prohibido al le-gislador aprobar leyes con un cierto contenido. Este segundopunto requiere alguna profundizacin.

Ante todo, contenido en qu sentido? Podemos conveniren que toda norma jurdica puede ser reducida a un enunciadocondicional de la forma: Si F, entonces G, en el que F signifi-ca una clase de supuestos de hecho y G la consecuencia jurdicaconectada a tales supuestos.

Por tanto, el contenido de una ley puede ser analizado comola combinacin de dos elementos distintos:

A) El objeto de la regulacin la materia, como se suele de-cir o sea, la clase de supuestos de hecho regulada por laley.

B) El modo en que tales supuestos de hecho estn regulados,es decir, las consecuencias jurdicas previstas por ella.

* Traduccin de Miguel Carbonell, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.

A. La Constitucin puede limitar el objeto, la materia, de lasleyes futuras en dos modos diversos:

a) En primer lugar, estableciendo una reserva de competen-cia en favor de otras fuentes (de fuentes distintas de laley), de modo tal que ciertas materias no puedan ser regu-ladas por la ley sino solamente por otras fuentes.

Este punto se puede aclarar como sigue. Normalmentela Constitucin no asigna a la competencia de la ley unobjeto determinado (si as fuera, entonces la ley no podraregular nada ms que las materias enumeradas). En con-secuencia, la ley tiene como se suele decir una com-petencia material residual: en principio, puede regularcualquier materia. A veces, sin embargo, la Constitucinestablece una reserva de competencia en favor de otrasfuentes, diversas de la ley, de modo que la ley puede re-gular cualquier materia con excepcin de las que, segnla Constitucin, deben ser reguladas por fuentes distintas.En consecuencia, existen, en estos casos, ciertas materiasque la ley no puede regular de ningn modo.

b) En segundo lugar, estableciendo reservas de competenciaen favor de la ley misma. Al disponer una reserva de ley,la Constitucin evidentemente limita la competencia ma-terial de cualquier otra fuente, ya que, donde existe unareserva de ley, solo la ley puede regular la materia encuestin. Paradjicamente, sin embargo, la reserva de leysi bien se crea precisamente a favor de la ley consti-tuye una limitacin tambin para el legislador. Esto suce-de porque, cuando una materia est reservada a la ley, ellegislador debe regular esa materia de modo completo. Omejor dicho, el legislador puede decidir no regular esamateria, pero si decide regularla deber hacerlo l mismocompletamente y no puede delegar la regulacin a fuentessubordinadas (reglamentos del Ejecutivo).

B. La Constitucin puede tambin dictar lmites a las conse-cuencias jurdicas de las leyes futuras, es decir, no al objeto de

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las leyes, sino al modo en que un determinado objeto puede serregulado. Esto puede suceder de dos formas:

a) Directamente, mediante rdenes y (sobre todo) prohibi-ciones dirigidas al legislador.

b) Indirectamente, en virtud de la combinacin de dos tiposde normas: por un lado, las normas con las cuales laConstitucin regula inmediatamente ciertos supuestos dehecho (por ejemplo, confiriendo derechos subjetivos a losciudadanos) y por otro, las normas con las cuales la Cons-titucin establece su propia superioridad jerrquica res-pecto a la ley. Esto, a su vez, puede hacerse disponiendo,por una parte, que la Constitucin puede ser modificadaslo por un procedimiento especial, diverso del (mscomplejo que) procedimiento legislativo ordinario, y portanto no puede ser modificada (o contradicha, que es lomismo) por la ley; y por la otra, atribuyendo a los juecesen general, o bien a un tribunal constitucional, el poder deanular las leyes que contradigan la Constitucin.

As, por ejemplo, al conferir derechos a los ciudadanos y, almismo tiempo, al afirmar la propia superioridad respecto a laley, la Constitucin prohbe a la ley suprimir o restringir talesderechos.

II. LMITES DERIVADOS DE NORMAS INTERPUESTAS

A veces, la Constitucin limita la legislacin futura ya seadesde un punto de vista formal o bajo un punto de vista sustan-cial tambin de un modo indirecto, no ya dictando directamen-te normas (procedimentales o sustanciales) sobre la legislacin osobre ciertos supuestos de hecho, sino haciendo una remisin anormas no constitucionales y, al mismo tiempo, obligando al le-gislador a respetarlas.

Por ejemplo, la Constitucin italiana vigente obliga al Parla-mento a obedecer en el procedimiento de formacin de las le-

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yes no slo a la Constitucin misma, sino a los reglamentosparlamentarios (aunque la opinin de la Corte Constitucional esdiferente en este punto); obliga a la ley a ser conforme no slo ala Constitucin misma, sino tambin a la costumbre internacio-nal; obliga al legislador regional a obedecer no slo a la Consti-tucin misma, sino a los principios fundamentales (de las diver-sas materias de competencia regional) establecidos por las leyesdel Estado, etctera.

Al hacer remisiones a normas no constitucionales, relativasal procedimiento o al contenido de las leyes futuras, la Constitu-cin exige expresa o implcitamente que el legislador se adecuea tales normas. En consecuencia, la violacin de las normas a lasque la Constitucin remite es una violacin indirecta a la Consti-tucin misma.

Se suele decir, en la doctrina italiana, que las normas a lasque la Constitucin remite juegan, en el juicio de legitimidadconstitucional, el papel de normas interpuestas, o sea puestasentre la ley y la Constitucin, y por tanto superiores a la ley (aunsiendo normas no constitucionales).

III. CONSECUENCIAS: LA INVALIDEZ DE LA LEY

De los lmites que la Constitucin impone a la legislacin sederiva lo siguiente:

1.Una ley es invlida por razones formales, como se sueledecir cuando ha sido aprobada con un procedimiento diversodel establecido en la Constitucin.

2. Una ley es invlida podramos decir, por incompetenciamaterial cuando regula una materia que la Constitucin reser-va a otra fuente.

3. Una ley es invlida por incompetencia material negati-va cuando al regular una materia reservada a la ley misma nola regula de modo completo, sino que autoriza a otra fuente aregularla (o a integrar las normas legislativas).

4. Una ley es invlida por razones sustanciales, como sesuele decir cuando viola una prohibicin constitucional, o sea

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cuando dispone para un supuesto de hecho una determinada con-secuencia jurdica que le est prohibida disponer.

Qu sucede, sin embargo, cuando la ley viola no ya una pro-hibicin sino un mandato positivo dirigido por la Constitucin allegislador? Pues bien, no se puede decir que una ley sea invlidacuando viola un mandato constitucional (por ejemplo, el manda-to de hacer leyes que garanticen un trabajo para todos o de hacerleyes que eliminen las desigualdades sociales). Esto es as por-que la violacin de un mandato constitucional consiste, concre-tamente, en esto: que el legislador se abstiene de hacer una leyque la Constitucin exigira. Pero esto significa no que existauna ley que viole la Constitucin, sino ms bien que falta unaley requerida por la Constitucin; en otras palabras, no existeuna ley que pueda ser sometida al tribunal constitucional y de-clarada invlida.

5. Una ley es invlida por razones sustanciales cuandocontradice la Constitucin, es decir, cuando regula un supuestode hecho ya regulado por la Constitucin de forma incompatiblecon la Constitucin misma.

6. Una ley es invlida por razones formales cuando vio-la las normas procedimentales establecidas por fuentes (no cons-titucionales) a las que la Constitucin reenva.

7. Una ley es invlida por razones sustanciales cuandocontradice normas (no constitucionales) a las que la Constitu-cin reenva.

IV. LMITES A LA LEGISLACIN EN RGIMENDE CONSTITUCIN FLEXIBLE

Se suele decir que slo bajo un rgimen de Constitucin r-gida existen lmites a la legislacin, y que las Constitucionesflexibles no limitan en modo alguno la legislacin ya que pue-den ser derogadas, modificadas, abrogadas o contradichas porlas leyes y por tanto no existe superioridad jerrquica de laConstitucin sobre la ley. Desde mi punto de vista, esta tesisdebe ser aclarada.

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Naturalmente, es verdad (es una verdad analtica, que depen-de de la definicin misma de Constitucin flexible) que las Cons-tituciones flexibles pueden ser derogadas por la ley. Sin embargo,una Co