Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

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UNIVERSIDAD MICHOACANA DE SAN NICOLÁS DE HIDALGO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES TESIS ESTUDIOS SOBRE LOS DELITOS DE ASALTO Y VIOLACIÓN DE DOMICILIOTESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO SUSTENTA SALVADOR DAMIÁN GARCÍA JUÁREZ DIRECTOR DE TESIS: LIC. JUAN HERNÁNDEZ CALVILLO MORELIA, MICHOACÁN; ENERO DEL 2011.

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estudios sobre delito de asalto y violacion

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UNIVERSIDAD MICHOACANA DE SAN NICOLÁS DE HIDALGO

FACULTAD DE DERECHO Y

CIENCIAS SOCIALES

TESIS

“ESTUDIOS SOBRE LOS DELITOS DE ASALTO Y

VIOLACIÓN DE DOMICILIO”

TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO

SUSTENTA

SALVADOR DAMIÁN GARCÍA JUÁREZ

DIRECTOR DE TESIS:

LIC. JUAN HERNÁNDEZ CALVILLO

MORELIA, MICHOACÁN; ENERO DEL 2011.

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DEDICATORIA

Durante estos años de lucha constante, de gratas vivencias, de momentos de éxitos

y también de angustias y desesperanza para poder cumplir mis objetivos y así poder

alcanzar uno de mis mas grandes anhelos, culminar mi carrera, los deseos de superarme

y de lograr mi meta eran tan grandes que logre vencer todos los obstáculos y es por ello

que debo dedicar este triunfo a quienes en todo momento me llenaron de amor y apoyo, y

por sobre todo me brindaron su amistad:

A Dios Todopoderoso por iluminarme el camino a seguir y que siempre está

conmigo en los buenos y sobre todo en los malos momentos.

A mis Padres, pilares fundamentales en mi vida, dignos de ejemplo de trabajo y

constancia, quienes me han brindado todo el apoyo necesario para alcanzar mis metas y

sueños, y han estado allí cada día de mi vida, compartiendo los buenos y los malos ratos

desde el día en que nací….Los quiero mucho y gracias.

A mis Hijos Diego y Alexis, por ser el motor básico de mi vida y el impulso que me

motiva a superarme cada día.

)AMR(.

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ÍNDICE

PÁGS.

DEDICATORIA.

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………….. I

CAPITULO I.- LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PENAL……... 4

1.1.- Historia Universal del Derecho Penal. …………………………………………….. 4

1.1.1.- Época Primitiva……………………………………………………………………….. 4

1.1.2.- Venganza Privada……………………………………………………………………. 5

1.1.3.- Venganza Divina……………………………………………………………………… 5

1.1.4.- Venganza Pública…………………………………………………………………..… 6

1.1.5.- Período Humanitario…………………………………………………………............ 7

1.1.6.- Período Científico…………………………………………………………………...... 8

1.2.- Reseña Histórica del Derecho Penal en México…………………………………... 9

1.2.1.- Derecho Penal Precortesiano……………………………………………………….10

1.2.1.1.- Derecho Penal Maya……………………………………………………………….. 10

1.2.1.2.- Derecho penal Tarasco o Purépecha…………………………………………… 10

1.2.1.3.- Derecho Penal Azteca…………………………………………..…………………. 11

1.2.2.- Derecho Penal en el Virreinato…………………………………………………….. 12

1.2.2.1.- Fuero Juzgo. ……………………………………………………………………….. 13

1.2.2.2.- Fueros Locales……………………………………………………………………... 13

1.2.2.3.- Fuero Real…………………………………………………………………………… 14

1.2.2.4.- Siete Partidas. ……………………………………………………………………... 14

1.2.2.5.- Ordenamientos y Recopilaciones………………………………………………. 15

1.3.- Derecho Penal en el México Independiente…………………………………...…... 16

1.3.1.- Codificación Penal………………………………………………………………….... 16

1.3.2.- Codificaciones Penales en Michoacán…………………………………………… 17

CAPÍTULO II.- LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO…………………………………….. 18

2.1. Introducción al Delito…………………………………………………………………… 18

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2.2.- Concepto Jurídico del Delito…………………………………………………………. 19

2.3.- Jurisprudencia del Delito……………………………………………………………… 23

2.4.- Diversas Definiciones sobre el Delito………………………………………………. 26

2.5.- Hecho como Delito y como Elemento del Delito………………………………….. 27

CAPÍTULO III.- LOS DELITOS CONTRA LA PAZ, LA SEGURIDAD DE LAS PERSONAS

Y LA INDIVIDUALIDAD DEL DOMICILIO………………………………………………….. 29

3.1.- Proemio…………………………………………………………………………………… 29

3.2.- Tipo Penal de Asalto…………………………………………………………………… 29

3.2.1.- Asalto en el CPF Federal……………………………………………….…………… 31

3.2.2.- Delito de Asalto en la Doctrina y en la Legislación……………………….…….32

3.2.3.- Jurisprudencia Relativa al Asalto………………………………………………..... 34

3.2.4.- Historia Legislativa del Asalto………………………………………………………38

3.3.- Asalto en los Códigos Penales Locales……………………………………………. 41

3.3.1.- Código Penal del Estado de Michoacán de Ocampo………………………..….41

3.3.2.- Código Penal del Estado de Jalisco (Análisis Dogmático-Jurídico)……...… 41

3.3.2.1.- Presupuesto del Tipo……………………………………………………………… 42

3.3.2.2.- Tipo Legal en el Código Penal Estatal de Jalisco……………………………. 42

3.3.2.3.- Comentario………………………………………………………………………….. 42

3.3.2.4.- Elementos del Tipo Jurídico-Penal……………………………………………… 45

3.3.2.4.1.- Atendiendo al Tipo………………………………………………………………..45

3.3.2.4.2.- Atendiendo a los Sujetos………………………………………………………..46

3.3.2.4.3.- Atendiendo a la Acción…………………………………………………………. 46

3.3.2.4.4.- Aspectos Procesales que Surgen del Tipo…………………………………. 47

CAPÍTULO IV.- EL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN DE DOMICILIO…………………….. 48

4.1.- Vida Privada……………………………………………………………………………... 48

4.2.- Allanamiento de Morada en el CPF………………………………………………….. 51

4.3.- Delito de Allanamiento de Morada en la Doctrina………………………………… 53

4.4.- Jurisprudencia de Allanamiento de Morada………………………………………..61

4.5.- Tipo Penal de Violación de Demalio en Códigos Penales Locales……………. 62

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4.5.1.- Código Penal del Estado de Michoacán de Ocampo…………………………. 62

4.5.2.- Código Penal para el Distrito Federal…………………………………………….. 62

4.5.3.- Violación de Domicilio en la Legislación Penal Argentina (Federal)……….. 63

4.5.3.1.- Tipo General………………………………………………………………………… 63

4.5.3.2.- Allanamiento Ilegal………………………………………………………………… 68

4.5.3.3.- Situaciones de Impunidad……………………………………………………….. 69

PROPUESTAS………………………………………………………………………………… 73

CONCLUSIONES……………………………………………………………………………… 75

BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………… 77

JURISPRUDENCIA……………………………………………………………………………. 80

INSTRUMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONALES…………………………………….. 81

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I

INTRODUCCIÓN

La doctrina penal hace una clasificación especial de delitos a los cuales denomina

los delitos contra la paz, la seguridad de las personas y la inviolabilidad del domicilio.

Dentro de ellos se encuentran los dos tipos penales que nos proponemos estudiar

minuciosamente, es decir, los delitos de asalto y violación de domicilio en la Legislación

Penal Mexicana.

Particularmente en el Código Penal del Estado de Michoacán el asalto es el uso de

la violencia sobre una persona, en despoblado o en paraje solitario, con el propósito de

causar un mal, obtener un lucro o exigir su asentamiento para cualquier fin. No resulta fácil

precisar los contornos de esta especie delictiva, dispuesta sistemáticamente entre los

atentados contra la paz y la seguridad de las personas (en el Código Penal Federal, Libro

II, tít. XVIII), objetivamente, ella requiere el empleo de la violencia sobre una persona, en

despoblado o en paraje solitario.

Despoblado es el sitio desprovisto de edificaciones habitadas; paraje solitario, aquél

en que, al momento del delito, no encuentra el asaltado a quien pedir socorro. Sin

embargo, lo que termina de dar sentido jurídico a esta conducta violenta, frente a las otras

figuras en que la violencia conduce a un resultado reprimido que importa ofensa de la vida,

la integridad corporal o el patrimonio, es un elemento subjetivo que se expresa en los

propósitos que deben animar al agente.

De los tres propósitos indicados en la definición del delito (asalto), sólo el exigir el

asentamiento de la víctima para cualquier fin viene realmente a caracterizar la figura típica

como descriptiva de un ataque autónomo al bien jurídico de la libertad. El tipo penal de

asalto protege intereses difusos al señalar “con el propósito de causarle un mal, obtener

un lucro…”, así, entonces, la cobertura penal se amplía considerablemente.

Se trata de un delito de consumación anticipada, ya que no exige un resultado

concreto, bastando sólo el propósito de causar daño. La amplitud de esta figura delictiva

no sólo permite que se tutele la paz y seguridad de las personas, sino que a través de él

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II

se crea una figura compleja que puede ser protectora de otros bienes como pudiera ser la

salud, la integridad física, el patrimonio, etc.

De acuerdo con la fórmula prevista en el tipo, no es necesario que se cause daño

alguno, sino que basta que se demuestre a existencia de un propósito para que sea

relevante la conducta en el ámbito penal. El Código Penal de Michoacán define como

violación de domicilio “al que sin motivo justificado se introduzca o permanezca en un

aposento o dependencia de una casa habitación, si lo hace furtivamente con violencia,

engaño o sin permiso de la persona autorizada para darlo”. Se trata de una forma de

invasión de la intimidad de las personas o del menos precio de la voluntad ajena, cuando

se expresa al intruso el deseo de que no ingrese, o bien no permanezca en el domicilio del

ofendido.

La protección penal –en cuanto al espacio físico- corresponde al domicilio y,

además, cualquier otro lugar en que la víctima se encuentre de manera permanente y

constante. Esto incluye el domicilio de una persona moral pública o privada, despacho

profesional, establecimiento mercantil o local abierto al público fuera del horario laboral

que corresponda.

Lo relevante es la lesión causada al derecho de la intimidad. El objeto material del

delito puede ser, entonces cualquier dependencia de una casa, apartamento privado,

aposento o lugar que se utilice para resguardar la intimidad de las personas, aunque se

trate de espacios totalmente cerrados o en parte abiertos, siempre y cuando se evidencie

la voluntad del propietario de excluir a terceras personas. En este tipo penal se daña una

esfera de la libertad localizada.

Por jurisprudencia de la SCJN se han considerado dependencias de una casa, “a

los patios, corrales, caballerizas, cuadras y jardines, ya que en realidad forman parte de un

todo, dentro del recinto domiciliario; de ahí que si en un caso, el acusado se introduce en

un corral, sin permiso del dueño, salvando previamente un alambrado de púas y

enseguida escala una empalizada, que integra unidad con la casa habitación del rancho

del sujeto pasivo, consuma la infracción que se comenta al atentar contra la inviolabilidad

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III

del domicilio”; es decir, se lesionó el derecho de la inviolabilidad del domicilio, tema sobre

el cual, son coincidentes doctrina y jurisprudencia mexicanas.

Así pues, domicilio es el apartamento, vivienda, aposento, casa habitada o

cualesquiera de sus dependencias, dentro de lo cual se incluyen casas móviles o

cualesquiera lugar en que las personas lleven a cabo actividades que por su naturaleza

requieren se respete el derecho a la intimidad con exclusión de otras personas como sería

dormir, el aseo personal, etc.

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4

CAPÍTULO I.- LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PENAL.

1.1.- Historia Universal del Derecho Penal.

El surgimiento del derecho penal obedece a la necesidad de regular el

comportamiento del hombre en la sociedad.

El crimen nace con el hombre, cuando todavía no existía un orden jurídico, ni una

sociedad organizada; ya el delito se manifiesta en su más rudimentaria forma al inferirle el

daño a bienes ajenos.

El hombre aun no articulaba palabras, pero ya desarrollaba conductas que

afectaban a otros, por ejemplo, el apoderamiento ilegítimo del animal cazado por otro, las

violencias físicas ejercidas sobre una mujer, etc. De ahí, la necesidad de regular

conductas y señalar castigos para lograr el orden y la convivencia pacífica.

En esta parte, interesa sobre todo "destacar las etapas de evolución por las que ha

pasado esta disciplina jurídica y aclarar que la división por etapas o fases, que más

adelante se verá, es más didáctica que real, pues éstas no se pueden separar

tajantemente o de manera exacta una de otra”. 1

1.1.1.- Época Primitiva.

Es erróneo un punto de partida que pretenda entender los hechos sociales

primitivos mediante una concepción racional, puesto que, mientras nosotros explicamos

todos los fenómenos mediante el conocimiento de las leyes constantes de la naturaleza, la

mente primitiva desconoce totalmente la relación causal.

La mentalidad prelógica descuida las causas de los hechos para explicarlos por vía

sobrenatural. Los primitivos no tuvieron intención de buscar las relaciones causales, y

cuando las percibieron o se les hizo notoria, las consideraron como un hecho de poca

1 AMUCHATEGUI, Requena. “DERECHO PENAL CURSO I y II”. Primera Edición. Editorial Harla, México

1993. Pág. 4

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5

importancia, como la consecuencia natural de un hecho bien establecido; que sus

representaciones colectivas evocan inmediatamente la acción de potencias místicas.

Lo que para nosotros es la causa que produce el resultado, para la mentalidad, así

organizada, constituye una mera circunstancia ocasional o, acaso, el instrumento utilizado

por lo fuerza sobrenatural y oculta.

"En oposición al razonamiento lógico, aparece en esos pueblos la significación de las

circunstancias de que los hechos se repiten, se sucedan o se reproduzcan

simultáneamente. Se establece así la relación entre dos hechos, porque se han sucedido

o se han producido simultáneamente otras veces. No se intenta luego la comprobación del

hecho anterior o simultáneo; si uno se produce, también el otro debe haberse producido o

se producirá forzosamente".2

1.1.2.- Venganza Privada.

"En los tiempos más remotos la pena surgió como una venganza del grupo, reflejando

el instinto de conservación del mismo. La expulsión del delincuente se consideró el castigo

más grave que podía imponerse, por colocar al infractor en situación de absoluto

abandono y convertirlo en víctima, por su desamparo de agresiones provenientes de

miembros de su propio grupo o de elementos extraños o éste. La expulsión, que en un

principio se practicó paro evitar la venganza del grupo al que pertenecía el ofendido,

evitando así la guerra entre las tribus, se extendió para sancionar hechos violentos y de

sangre cometidos por un miembro del conglomerado contra otro perteneciente al mismo”.3

1.1.3.- Venganza Divina.

Dentro de este período, en el progreso de la función represiva, constituye una etapa

evolucionada en la civilización de los pueblos. Los conceptos Derecho y Religión se

2 FONTAN BALESTRA, Carlos. “DERECHO PENAL, INTRODUCCIÓN Y PARTE GENERAL”

Décimo Segunda Edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989. Pág. 37. 3 PAVÓN VASCONCELOS, Francisco. “MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”. Segunda

Edición, Editorial Porrúa, México, 2003. Pág. 37.

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funden en uno solo y así el delito, más que ofensa o la persona o al grupo, lo es a la

divinidad.

Dentro de este período se sitúo al pentateuco, que es conocido como conjunto de

cinco libros que integran lo primero porte del antiguo testamento y en los que se contienen

los normas de Derecho del pueblo de Israel, de evidente raigambre religioso. El derecho

de castigar (juspuniendi) proviene de lo divinidad y el delito constituye una ofensa a esto.

La divinidad, al aplicar su ira, identificándose, poro el delincuente, con el medio de expirar

su culpa. En el pentateuco se encuentran prohibiciones, tabúes y formas de represión

talional, consagrándose excepcionalmente, en algunos casos, la venganza privada.

En este período se va afirmando el principio de la venganza pública, ejercida por el

poder político. El rey es a su vez sacerdote que tiene pleno jurisdicción criminal.

Puede decirse que "El Derecho Penal romano afirmó su carácter público y social,

no obstante lo diferenció entre delitos privados y públicos; afirmó la diferencia entre delito

culposo y doloso; en ciertos cosos, aceptó la exclusión de la antijuridicidad del hecho

(legítimo defensa, estado de necesidad, etc. Y paro los delitos privados, consentimiento

del ofendido); contempló la prescripción sólo para la acción siendo raro el indulto en la

República, no así en los comienzos del imperio. En cambio, no aplicó siempre el principio

de reserva, ni prohibió totalmente la analogía y dio escaso desarrollo a la teoría tentativa".4

1.1.4.- Venganza Pública.

En esta etapa de la evolución de las ideas penales, se transforman los conceptos

de pena y función represiva, dándoles un carácter eminentemente público. Se caracteriza,

por la aspiración de mantener, a toda costa, la tranquilidad pública.

"Este es el ciclo en que aparecen las leyes más severas, en que se castigan con

más dureza no sólo los crímenes más graves, sino hasta hechos hoy indiferentes.

4 FONTAN BALESTRA, Carlos. Op. Cit. Pág. 41-43.

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Reinaba en la administración de justicia la más irritante desigualdad, pues mientras

a los nobles y a los poderosos se le imponían las penas más suaves y eran objeto de una

protección penal más eficaz, para los plebeyos y siervos se reservaban los castigos más

duros y su protección era en muchos casos tan sólo una criatura de la justicia...; los jueces

y tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso podían

incriminar hechos no penados como delitos, y de estos poderes abusaron con exceso,

pues no los pusieron al servicio de la justicia, sino al de los déspotas y tiranos depositarios

de la autoridad y el mando.

1.1.5.- Período Humanitario.

Aunque es notable la influencia humanitaria de la obra de César Bonnesana,

Marqués de Becaria, a la cual le referiremos más adelante, la doctrina del derecho natural

había con anterioridad pretendido afirmar los derechos del hombre frente a la razón del

Estado. Las obras de Grocio, Tomasius, Lock y otros, integraron una corriente de doctrina

que cumplió una misión histórica frente a la monarquía absoluta.

Según Novoa, iba a ser el movimiento ideológico del siglo XVIII, promovido por "el

despertar intelectual y libertario", el que habría de señalar las pautas, haciendo accesible

el camino, hacia una total reforma penal. Dentro de este movimiento destacan,

fundamentalmente las obras de Montesquieu (el Espíritu de las leyes), Voltaire (sobre la

tolerancia) y Rousseau (el contrato social), en las cuales se denuncian la excesiva

crueldad de las penas y lo irregular de los procesos señalándose, como fundamento de la

pena, el contrato social.

César Beccaria, con el pequeño libro de los delitos y de las penas logró

convulsionar a la sociedad de su época, estableciendo una serie de principios o derechos

mínimos del delincuente. Su voz, como elogiosamente expresa Enrique ferri, suscitó un

"Estremecimiento de entusiasmo" en toda Europa, tanto entre los pensadores y juristas

como entre los reyes legisladores, inspirando un movimiento de reforma legislativa.

Catalina de Rusia transcribe páginas enteras de la Obra de Beccaria en sus instrucciones

a la comisión encargada de la modificación de las leyes penales (1767); Leopoldo de

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8

Toscana acoge las sugerencias y en 1786, entre otras, proclama la abolición de la pena de

muerte; igual medida toma José 11 de Austria (1787) mientras Federico el Grande suprime

la tortura. "La revolución Francesa, escribe Enrique Ferri por reacción generosa contra los

abusos medievales, establece en la declaración de los derechos del hombre", que "Las

leyes no tienen el derecho de prohibir nada más que las sanciones nocivas a la sociedad"

(artículo 5°) y que, "no deben establecerse más que aquellas penas estrictamente

necesarias" (artículo 8°). Nadie "Puede ser castigado sino en virtud de una pena

promulgada con anterioridad al delito y aplicada legalmente, y nadie puede ser acusado,

arrestado o puesto en prisión sino en los casos determinados por la ley y con el arreglo o

las formas en ellos prescritas", (artículo 7°) y como quiera que los hombres nacen y

permanecen libres e iguales ante el derecho (artículo 1°), así "La ley debe ser la misma

para todos, lo mismo cuando protege que cuando castiga" (artículo 6°) ".5

1.1.6.- Período Científico.

A partir de Beccaria, a quien algunos erradamente señalan como un clásico,

principió a cobrar auge en Europa el estudio del Derecho Penal.

Pablo Juan Anselmo Van Feuerbach, considerado en Alemania el podre del

Derecho Penal moderno, siguiendo en esencia las doctrinas de Dant, crea el criterio de

que la pena es uno coacción psicológica, dando así nacimiento a la teoría de la prevención

en general.

Aferrado al principio de la legalidad, que proclama la existencia previa de la ley

penal para calificar de delito un hecho e imponer una pena, se le atribuye la paternidad del

principio "Nullum crimen, Nulla poena sine lege", (no hay delito, ni pena, sin una ley previa)

aceptado en forma unánime en todos los países cuyo derecho positivo penal sigue una

trayectoria liberal.

Giandoménico Romagnosi, quien muere en el año de 1835, es autor de varias

obras, entre las que destaca su Génesis del derecho penal (1791), en la cual hace un

5 Ibídem.

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estudio sistemático de las materias penales, ocupándose ampliamente de la imputabilidad,

del daño y de la pena. Se muestra contrario a la teoría del contrato social y pone en el

derecho de defensa el fundamento y justificación del derecho penal, afirmando que la

legítima potestad de castigar se origina en la necesidad de usar de la pena para conservar

el bienestar social.

Uno de los méritos indiscutibles de su obra es haber difundido el criterio de que la

sociedad no debe sólo reprimir el delito sino prevenirlo, cuestión tratada por él en la parte

quinta de su génesis.

"La ciencia del derecho penal del presente, dice Mezger en su tarea es el telar de

del tiempo, está inseparablemente unida a consideraciones y tareas jurídico-conceptuales

(Lógicas), valorativas (Axiológicas) y científicas del ser (ontológicas) de tal manera que la

ciencia del derecho panal participa del carácter eterno de toda ciencia autentica, aún en

los casos en que su objeto se encuentra expuesto a modificaciones temporales y

especiales".6

1.2.- Reseña Histórica del Derecho Penal en México.

Todo está sujeto al tiempo y el derecho penal no es la excepción, ya que tiene un

pasado de hechos importantes que han influido en el desarrollo de la civilización de la

humanidad, en la evolución y desarrollo del derecho represivo.

La importancia del estudio de la historia del derecho penal, es ciertamente como lo

afirma Villalobos, el beneficio que reporta, para la mejor inteligencia de las instituciones

actuales, el conocimiento comparativo de sus orígenes y de sus antecedentes, así como

de la observación atenta del proceso que ha seguido el derecho en su elaboración.

Atendiendo a esta importancia, se entrará al estudio de la Historia del derecho penal

únicamente por lo que concierne a nuestro país y como lo establece Fernando Castellanos

Tena.7

6 CASTELLANOS TENA, Fernando. “LINEAMIENTOS ELEMENTALES DE DERECHO PENAL, PARTE

GENERAL”. 7 Ídem.

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10

1.2.1.- Derecho Penal Precortesiano.

Muy pocos datos precisos se tienen sobre el derecho penal anterior a la llegada de

los conquistadores; indudablemente los distintos reinos y señoríos pobladores de lo que

ahora es nuestra patria, poseyeron reglamentaciones sobre la materia penal. Como no

existía unidad política entre los diversos grupos aborígenes, porque no había una sola

nación, sino varias, resulta únicamente al derecho de tres de los pueblos principales

encontrados por lo Europeos poco después del descubrimiento de América: El maya, el

tarasco y el azteca.

Se le llama derecho precortesiano a todo el que rigió hasta antes de la llegada de

Hernán Cortés, designándose así no sólo el orden jurídico de los tres señoríos, sino

también a los demás grupos.8

1.2.1.1.- Derecho Penal Maya.

Entre los mayas, las leyes penales, al igual que en los otros reinos y señoríos, se

caracterizaban por su severidad.

Los Batabs o caciques tenían a su cargo la función de juzgar y aplicaban como

penas principales la muerte y la esclavitud; la primera se reservaba para los adúlteros,

homicidas, incendiarios, raptores y corruptores de doncellas; la segunda para los ladrones.

Si el autor del robo era un señor principal, se le labraba el rostro, desde la barba hasta la

frente. Se dice que en el pueblo maya no se uso como pena ni la prisión ni los azotes,

pero a los condenados a muerte y a esclavos fugitivos se les encerraba en una jaula de

madera que servían de cárceles. Las sentencias penales eran inapelables.9

1.2.1.2.- Derecho penal Tarasco o Purépecha.

De las leyes de los tarascos se sabe mucho menos que respecto a las de otros

núcleos; más tiene noticia cierto de la crueldad de las penas. El adulterio habido con una

8 SOBERANES FERNÁNDEZ, José Luis. “HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO”. Págs. 29 y 55.

9 TORRE RANGEL, Jesús Antonio. “LECCIONES DE HISTORIA DE DERECHO MEXICANO”. P. 14.

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mujer del soberano o Calzontzin se castigaba no sólo con lo muerte del adúltero, sino

trascendía o toda su familia; los bienes del culpable eran confiscados: Cuando un familiar

del monarca llevaba una vida escandalosa se le mataba en unión de su servidumbre y se

le confiscaban sus bienes. Al forzador de mujeres le rompían lo boca hasta los orejas,

empalándolo después hasta hacerlo morir. El Hechicero era arrastrado vivo o se le

lapidaba. A quien robaba por primera vez, generalmente se le perdonaba, pero si reincidía,

se le hacía despeñar, dejando que su cuerpo fuese comido por las aves.10

1.2.1.3.- Derecho Penal Azteca.

De mayor importancia resultó el estudio del derecho penal de los aztecas. Aún

cuando su legislación no ejerció influencia en lo posterior, era el reino o imperio de más

relieve a la hora de la conquista. Este pueblo fue no sólo el que dominó militarmente la

mayor parte de los reinos de lo altiplanicie mexicana, sino que impuso e influenció las

prácticos jurídicas de todos aquellos núcleos que conservaban su independencia a la

llegada de los españoles. Según estudios recientes. Llevados a cabo en el instituto

indigenista interamericano, los Náhuatls alcanzaron metas insospechadas en materia

penal.

Expresa Vaillant que dos instituciones protegían a la sociedad azteca y la

mantenían unida, constituyendo el origen y fundamento del orden social: La religión y la

tribu. La religión penetraba en los diversos aspectos de la vida del pueblo y para el

individuo todo dependía de la obediencia religiosa: el Sacerdocio no estuvo separado de la

autoridad civil, sino dependía de ella, al tiempo que le hacía depender de sí, con ello

ambos jerarquías se complementaban: La sociedad Azteca existía para beneficio de la

tribu y coda uno de sus miembros debía contribuir a la conservación de la comunidad.11

De tal estado de cosas derivaron importantes consecuencias para los miembros de

la tribu, quienes violaban el orden social eran colocados en un status de inferioridad y se

aprovechaba su trabajo en una especie de esclavitud; el pertenecer o la comunidad traía

10

TORRE RANGEL, Jesús Antonio. Ob. Cit. Págs. 36 y 55. 11

MARGADANT, Guillermo. “INTRODUCCIÓN A LA HISTORIA DEL DERECHO MEXICANO”. P. 33

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12

consigo seguridad y subsistencia, el ser expulsado significaba lo muerte por las tribus

enemigas, por lo fieras, o por el propio pueblo.12

En un principio escasearon los robos y los delitos de menor importancia, cuando las

relaciones de los individuos entre sí estaban afectadas a lo responsabilidad solidaria de la

comunidad, pero o medida que la población creció y se complicaron las tareas y formas de

subsistencia, aumentaron los delitos contra la propiedad y se provocaron otros delitos e

injusticias.

Por otra parte, el pueblo azteca, esencialmente guerrero y combativo, educaba a los

jóvenes para el servicio de las armas; la animosidad personal se manifestaba en

derramamientos de sangre, debilitándose la potencialidad guerrera de la tribu y fue preciso

crear tribunales que ejercieran su jurisdicción en estos asuntos.13

De acuerdo con la opinión de Esquivel Obregón; en tanto el derecho civil de los

aztecas era objeto de tradición oral, el penal era escrito, pues en los códigos que se han

conservado se encuentra claramente expresado; cada uno de los delitos se presentaba

mediante escenas pintadas, lo mismo las penas.14

El derecho penal azteca revela excesiva severidad, principalmente con relación a

los delitos considerados como capaces de hacer peligrar la estabilidad del gobierno o la

persona misma del soberano; las penas crueles se aplicaron también a otros tipos de

infracciones. Ha quedado perfectamente demostrado que los aztecas conocieron la

distinción entre los delitos dolosos y culposos así como las circunstancias atenuantes y

agravantes de la pena.15

1.2.2.- Derecho Penal en el Virreinato.

El estudio del derecho español de esta época tiene para nosotros particular

importancia, porque habiendo sido las leyes de lo península derecho positivo, en nuestro

12

Ibídem. 13

MARGADANT. Ob. Cit. Pp. 34 y 55. 14

Ibídem. 15

Ídem.

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13

país aún después de declarado la Independencia, algunos textos son porte del derecho

nacional.

1.2.2.1.- Fuero Juzgo.

Luego de cruentas luchas, se establece en España la Monarquía goda, los

vencedores se confunden con los vencidos, y es tarea constante la que persigue la

compilación y uniformidad de las leyes, es así como se producen las colecciones de leyes

visigodas dispuestas por Eurico y Leovigildo, por Recesvinto, y por los sucesivos concilios

de Toledo. Se llega así, tras estas colecciones, y por obra del rey Flavio Egica, según

parece en el concilio XVI de Toledo, el fuero juzgo o libro de los jueces (versión castellano

de la colección original de las leyes visigodas, denominadas Libere Judicum o formun

Judicum o codex Visigothorum).

Cuatro de sus libros (VI, VII, VIII y IX), contienen exclusivamente disposiciones de

carácter penal, encontrándose además, otras en los libros restantes, es digno de recalcar,

en relación con las leyes de la época, que el fuero juzgo no hace diferencia alguna entre

godos y españoles, fijando el sostenimiento de todos los pueblos a una misma ley.

En una escueta reseña de las principales disposiciones penales del fuero juzgo,

puede señalarse, que en el delito se destaca el elemento intencional, es decir que haya

ánimo de delinquir; se distingue la culpa (el hecho por falta de previsión siendo la pena

inferior y casi siempre pecuniaria). Se desconoce atenuación por caso fortuito; se pena la

tentativa, pero no como grado de delito, sino como una infracción per se, (por sí misma).

Se establece que el fin de las penas, es la prevención general, la intimidación, se sienta el

principio de la proporcionalidad de las penas.16

1.2.2.2.- Fueros Locales.

Luego de la invasión de los sarraceros, desaparece la monarquía visigoda y se

produce en España una gran confusión legislativa. Por todas partes surgen fueros

16

CRUZ BARNEY, Oscar. “HISTORIAS DEL DERECHO MEXICANO”. P. 82.

Page 19: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

14

impregnados de marcados espíritus localistas y desprovistos por completo del sentido del

orden que inspiraba la legislación visigoda.

Hay una gran anarquía en las penas; reaparece la horca, la lapidación, el

despeñamiento y la muerte en la hoguera, que se aplican para el hurto y aún para las

deudas comunes, mientras que en algunos fueros el homicidio, es simplemente reprimido

con pena de multa; pero si la multa no podía ser pagada, la pena es de muerte, en lo

procesal se aceptaban los juicios de Dios; la prueba del fuego, la del agua caliente y el

duelo, se admiten en algunos fueros, aún para las causas civiles.17

1.2.2.3.- Fuero Real.

Esa situación caótica mejora bastante en el año 1255, con la aparición del fuero real

de España obra de rey Alfonso X, el Sabio. Destinado a regir en todo el territorio, por lo

menos para aquellos lugares que carecieran de ley escrita, el fuero real fue implantándose

por sucesivas concesiones. Cuando comenzó su vigencia, se notaron sus defectos, pero

se trato de corregirlos con las leyes de estilo (más que leyes eran decisiones del fuero

real). En el libro IV, y último. Están contenidas las disposiciones de carácter penal, su

redacción se terminó, probablemente en el año 1254 y 1255, estando inspirado en su

mayor parte en la tradición jurídica española, a diferencia de las partidas, que reflejan,

como enseguida veremos, la influencia romana y canoníca.18

1.2.2.4.- Siete Partidas.

Con las siete partidas del rey Alfonso X, se produce la recepción en España, según

consta en su prólogo, comenzaron a redactarse en el año 1256, es decir, el siguiente año

al de la conclusión del fuero real y se terminaron en 1263.

Este código se Inspira en el derecho romano y en el canónico, y la partida 1, en la

que se trata de las fuentes del derecho, constituye un tratado de derecho eclesiástico.

17

BARNEY. “HISTORIA”. Pág. 76. 18

Idem, P. 83.

Page 20: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

15

Las disposiciones penales están contenidas en la partida VII, y han sido tomadas

del código de Justiniano, excepción hecha de las relativas a moros y judíos, que se

adoptaron a la opinión de los glosadores.

Las partidas asignan a la pena función retributiva e intimidatoria, pues se aplican

con el propósito que el autor de un crimen, reciba el castigo que merece y para que sirva

de escarmiento a los demás, de modo que se abstengan de hacer lo mismo. Acepta la

inimputabilidad de los locos y los menores, distinguiendo en materia de culpabilidad el dolo

y la culpa, como así también la falta de responsabilidad para el caso fortuito. Las penas

eran particularmente severas para el delito de herejía, y los tormentos están

minuciosamente detallados. Vista la partida VII con el criterio actual de nuestra disciplina,

aparece como defectuosa, pero representó, sin duda, un notable progreso con respecto a

la legislación del momento.

A pesar de la publicación de las partidas permanecieron en vigor el fuero juzgo y el

fuero real. No hay certeza respecto a que las partidas tuvieran fuerza legal hasta que se la

dio, como fuente supletorio, el ordenamiento de Alcalá en 1348; sin embargo, este código

adquirió gran prestigio, fue estudiado con particular interés por los hombres de leyes e

influyó en la práctica de los tribunales.19

1.2.2.5.- Ordenamientos y Recopilaciones.

La preocupación de los distintos gobiernos por organizar el ordenamiento legal

español, se traduce a través de los distintos ordenamientos y recopilaciones que

comenzaron en la edad media y llegaron hasta bien entrada la edad moderna.

Entre los primeros cabe recordar el Ordenamiento de Alcalá (redactado en el año

1348 en las cortes allí celebradas), las ordenanzas reales de Castillo, las leyes de toro. La

nueva recopilación, encargada por Felipe II, fue publicada en 1567, con ella se trató de

poner orden en la dispersa legislación ibérica, no pudiéndose afirmar que ese propósito se

haya logrado.

19

Ídem. P. 111

Page 21: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

16

Se llega así a la novísima recopilación, el 15 de julio de 1805: En verdad, no se

hace otra cosa que compilar el derecho existente.20

1.3.- Derecho Penal en el México Independiente.

Apenas iniciado por Hidalgo el movimiento de independencia en 1810, el 17 de

noviembre del mismo año Morelos decretó, en su cuartel general del aguacatillo, la

abolición de la esclavitud, confirmando así el anterior decreto expedido en Valladolid por el

cura de dolores.

La grave crisis producida en todos los órdenes por la guerra de independencia,

motivó el pronunciamiento de disposiciones tendientes a remediar, en lo posible, la nueva

y difícil situación, se procuró organizar a la política y reglamentar la aportación de armas

de fuego y el consumo de bebidas alcohólicas, así como combatir la vagancia, la

mendicidad, el robo y el asalto. Posteriormente en 1838, se dispuso para hacer frente a los

problemas de entonces, que quedarán en vigor las leyes existentes durante la dominación.

1.3.1.- Codificación Penal.

La primera codificación de la República en materia penal, se expidió en el estado de

Veracruz, por decreto del 8 de abril de 1835; el proyecto había sido elaborado desde 1832.

Esto prueba que fue el estado de Veracruz, la entidad que primeramente contó con un

código penal local21, pues si bien en el Estado de México se había redactado en 1831 un

bosquejo general de código penal, no llegó a tener vigencia.

Es común la opinión en el sentido de que el primer código represivo es el

Veracruzano del 5 de Mayo de 1869 (fue el segundo de Veracruz que fue modificado en

1849), pero como se ha visto lo fue el de 1835, en la capital del país había sido designada

una comisión, desde 1862, para la redacción de un proyecto de código penal, cuyos

trabajos fueron interrumpidos por la revolución francesa durante el imperio de Maximiliano.

En 1868 se formó una nueva comisión que trabajó teniendo como modelo de inspiración el

20

BARNEY. Ob. Cit. Pp. 113-136. 21

CRUZ BARNEY, Oscar. “LA CODIFICACIÓN EN MÉXICO”. P. 146.

Page 22: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

17

código español de 1870, al año siguiente (7 de Diciembre de 1871) fue aprobado el

proyecto por el poder legislativo y comenzó a regir, para el Distrito Federal y los territorios

de la República en materia federal. En 1903, el presidente Porfirio Díaz, designó una

comisión para llevar a cabo una legislación penal. Los trabajos se terminaron hasta 1912,

sin que en el proyecto se pudiera plasmar las reformas debido a que el país se encontraba

en plena revolución.

Siendo presidente de la República el Licenciado Emilio Portes Gil, se expidió el

Código de 1929, conocido como código de Almaraz, por haber formado parte de la

comisión redactora el licenciado José Almaraz, quien expresa que se acordó presentar un

proyecto fundado en la escuela positiva.

El 17 de Septiembre de 1931, entró en vigencia en Código penal que rige en la

actualidad en el Distrito Federal y territorios de la República, el cual fue promulgado por el

presidente Ortiz Rubio el 13 de Agosto de 1931 y publicado en el Diario Oficial de la

Federación el 14 del mismo mes y año, con el nombre de Código penal para el Distrito y

territorios federales en materia de fuero común y poro todo lo república en materia de

fuero federal.

1.3.2.- Codificaciones Penales en Michoacán.

En Michoacán hemos tenido seis códigos penales locales de los siguientes años:

1880, 1896, 1924,1936, 1961 y 1980 (vigente). 22

22

GONZÁLEZ GÓMEZ, Alejandro. “Consideraciones Básicas en Torno al Origen y Evolución de la Legislación Penal Michoacano”. Págs. 1 y 55.

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18

CAPÍTULO II.- LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO

2.1. Introducción al Delito.

El delito, a lo largo de los tiempos, ha sido entendido como una valoración jurídica,

objetiva o subjetiva, la cual encuentra sus precisos fundamentos en las relaciones

necesarias surgidas entre el hecho humano contrario al ordenamiento ético-social y su

especial estimulación legislativa.

Los pueblos más antiguos castigaron los hechos objetivamente dañosos y la

ausencia de preceptos jurídicos no constituyó un obstáculo para justificar la reacción

punitiva del grupo o del individuo lesionado contra su autor, fuera este hombre o una

bestia. Sólo con el transcurso de los siglos y la aparición de los cuerpos de leyes

reguladores de la vida colectiva, surgió una valoración subjetiva del hecho lesivo, limitando

al hombre la esfera de aplicabilidad de la sanción respectiva.

Del delito se ha ocupado otras ramas del conocimiento humano como la filosofía y

la sociología. La primera lo estima como la violación de un deber, necesario para el

mantenimiento del orden social, cuyo cumplimiento encuentra garantía en la sanción

penal, mientras que la segunda lo identifica con una acción antisocial y dañosa.

Garofalo estructura un concepto del delito natural, viendo en él una lesión de

aquella parte del sentido moral, que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales

(propiedad y probidad), según la medida media en que son poseídos por una comunidad y

que es indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad, tal concepto mereció

justificadas críticas. Aunque Garofalo trató de encontrar algo común al hecho ilícito en

todos los tiempos y lugares, de manera que no estuviera sujeto a la constante variedad de

su estimativa según la evolución cultural e histórica de los pueblos, su empeño quedó

frustrado, pues su concepto del delito resultó estrecho e inútil.

Carrancá; con su concepto de "ente jurídico o distinguió al delito de otras

infracciones no jurídicas y precisó sus elementos más importantes. Lo consideró como "la

Page 24: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

19

infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,

resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y

políticamente dañoso”.

De esta definición destaca, como especial, que el delito es una violación a la Ley,

no pudiéndose concebir como tal cualquiera otra no dictada precisamente por el Estado,

con lo cual separa, definitivamente, la esfera de lo jurídico de aquellas otras

pertenecientes al ámbito de la conciencia del hombre, precisando su naturaleza penal,

pues sólo esta Ley se dicta en consideración a la seguridad de los ciudadanos.

Al precisar que tal violación debe ser resultado de un acto del hombre, Carranca

excluye de la tutela penal al pensamiento y limita el concepto de la acción al acto realizado

por el ser humano, único dotado de voluntad, acto de naturaleza positiva o negativa, con lo

cual incluye en la definición la actividad o inactividad, el hacer o el no hacer, el fin de la

acción o la omisión, formas de manifestación de la conducta.

La imputabilidad moral fundamenta la responsabilidad del sujeto y, por último, la

calificación de dañosa (políticamente) da su verdadero sentido a la infracción de la ley y a

la alteración de la seguridad de los ciudadanos para cuya garantía fue dictada.

2.2.- Concepto Jurídico del Delito.

Olvidado casi el positivismo, los estudiosos del Derecho Penal volvieron los ojos a

la dogmática, único camino eficaz para encontrar y elaborar una verdadera teoría jurídica

del delito.

Aunque en algunos Códigos se ha pretendido dar una definición del delito, como en

el Distrito y Territorios Federales, en el cual se le hace consistir en el acto u omisión que

sancionan las leyes penales, tal concepto es puramente formal al caracterizarse por la

amenaza de sanción a ciertos actos y omisiones, otorgándoles por ese único hecho el

carácter de delitos. Los propios autores del Código de 1931 han admitido lo innecesario de

Page 25: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

20

la inclusión del precepto definitorio, por no reportar utilidad alguna y por el inconveniente

de ser, como toda definición, una síntesis incompleta.23

Un concepto sustancial del delito sólo puede obtenerse, dogmáticamente, del total

ordenamiento jurídico penal. De este desprendemos que el delito es la conducta o el

hecho típico, antijurídico, culpable y punible, afiliándonos, por tanto a un criterio

pentatómico, por cuanto consideramos son cinco sus elementos integrantes: a) una

conducta o un hecho; b) la tipicidad; c) la antijurídica; d) la culpabilidad, y e) la

punibilidad.24

En efecto, el artículo 7 precisa el acto u omisión como formas de expresión de la

conducta humana, a la que en ocasiones se viene a sumar aquella mutación del mundo

físico en qué consiste el resultado, integrado así un hecho.25 La conducta (acción u

omisión) o el hecho (conducta - resultado - nexo causal) deben estar amenazados de una

sanción penal ("acto u omisión que sancionan las leyes penales"); así, de la propiedad

definición surge el elemento punibilidad ya referido.

Como bien señala JIMÉNEZ HUERTA, en la definición del artículo 7 hallase

implícito un elemento culpabilidad, formulando expresamente en el artículo 8 cuando

precisa que los delitos pueden ser: I. Intencionales y II. No intencionales o de imprudencia.

"El carácter antijurídico de dicho acto u omisión está también ínsito en la fórmula sintética

de la ley, por ser igualmente, un elemento conceptual de la infracción.

Cuando la acción o la omisión enjuiciada no sea en el caso concreto no sea

antijurídica, bien por disposición expresa de la ley, bien por especiales consideraciones

que impiden que el acto pueda ser valorado de contrario al Derecho, no es posible hablar

23

CISNEROS y GARRIDO. “LA LEY PENAL MEXICANA”. P. 39, México, 1934. 24

El número de elementos varía según la particular concepción del delito. Así como, se habla de concepción bitómica, tritómica, tetratómica, pentatómica, hexatómica y heptatómica, en razón del número de los elementos que lo forman de acuerdo al criterio de Francisco Pavón Vasconcelos. 25 VASCONCELOS. “MANUAL DEL DERECHO PENAL MEXICANO”. Editorial Porrúa, México 2003. P.

141.

Page 26: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

21

de la existencia de un delito, pues falta uno de los elementos integrados de su contenido

conceptual".26

Art. 7 Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.

Para Carranca y Trujillo (Derecho Penal Mexicano), "los caracteres constitutivos del

delito, según el Código Penal son: Tratarse de un acto u omisión, en una palabra, de una

acción, de una conducta humana; y estar sancionado por las leyes penales. Al decirse

acción (acto u omisión) debe entenderse la voluntad manifestada por un movimiento de

organismo o por la falta de ejecución de un hecho positivo exigido por la ley, todo 10 cual

produce un cambio o peligro de cambio en el mundo exterior. Al decirse que esa acción ha

de estar sancionada por la Ley se mantiene el principio de que la ignorancia de esta a

nadie aprovecha, así como se deduce que la misma Ley se obliga a enumerar

descriptivamente los tipos de los delitos, los que, para los efectos penales, pasan a ser los

únicos tipos de acciones punibles”.

Los autores han formulado innumerables definiciones acerca del Delito. En todas

ellas, la calificación se aplica a un acto (u omisión) humano.

Cuello Clon (Derecho Penal), sostiene que para que un acto tenga la consideración

de delictuosa debe reunir las características siguientes:

1) El acto puede ser acción u omisión, entendiendo por la primera un movimiento

del organismo que produce o puede producir una modificación en el mundo exterior, y

comprendido por la segunda la abstracción de lo que se tiene la obligación legal de

ejecutar.

2) El acto debe ser externo. Mientras no se exteriorice estamos frente a una simple

intención que nunca es punible.

3) El acto debe ser prohibido por la Ley.

26

JIMÉNEZ HUERTA, Mariano. “La Antijuricidad”. Pp. 123-124, México, 1952.

Page 27: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

22

4) El mismo acto debe ser antijurídico.

5) El acto debe ser también, culpable, es decir, moralmente imputable a alguien por

su intención o su culpa.

El legislador mexicano admite que la Ley Penal puede infringirse, por acción o por

omisión. En su pensamiento se dibujan, pues, dos tipos de Delitos: el de acción y el de

omisión.

El delito de acción supone la realización de algo que está prohibido; el de omisión,

la inactividad contraria a un determinado deber de hacer algo. Las acciones y las

omisiones son - escribe Dorado Montera - las formas generales de la conducta humana, la

cual se manifiesta, conforme puede advertir muy bien todo el mundo, tanto en forma

positiva como en forma negativa.

"Yo - agrega - puedo causar beneficio o perjuicio a mis prójimos y a sus intereses.

(Delitos objetivos), lo mismo obrando que absteniéndome de obrar. Pero, mientras mi

acción positiva dañosa es bastante clara, porque se palpan regularmente sus efectos y se

ve el enlace causativo de ellos con mis movimientos voluntarios, no sucede lo mismo con

la omisión, cuyo poder eficiente anda mucho más culto, siendo difícil encantar la relación

de causalidad psíquica que se requiere generalmente entre un resultado determinado y la

persona que se señala como autora; cuando esta última no ha obrado, sino que

visiblemente, cuando menos, se ha limitado abstenerse de obrar.

Sólo, pues, en aquellos casos en los cuales hay alguien positiva y

determinadamente obligado a tener una forma de conducta impuesta por la Ley, y, sin

embargo, no cumple con la obligación positiva, originándose por ello consecuencias

perjudiciales, desagradables, o aún peligrosas, para alguien cuyos bienes o derechos

lesionados tienen protección legal es cuando habrá omisiones punibles.

Una inacción cualquiera no se considera como delito, aún cuando la persona

inactiva hubiese podido, al obrar, hacer un bien que no ha hecho o evitar un mal que no ha

evitado.

Page 28: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

23

Los escritores y con ellos los tribunales y los juristas, dirán aquí (con cuánta razón),

no es el momento de apreciarlo, que, a lo sumo, quedará ofendida la moral más de

ninguna manera el Derecho, en cuya infracción u ofensa consiste precisamente el delito;

pues, como se trata de relaciones dependientes del arbitrio potestativo y discrecional no

se incurre en omisión punible dejando de prestar servicios o de realizar actos que no está

uno jurídicamente obligado a poner.

El resultado final es que únicamente cuando medie alguna obligación legalmente

explícita, a la cual hubiese faltado con su conducta negativa a la persona sobre quien la

misma estuviese pensando, es cuando puede hablarse de omisiones punibles”.

2.3.- Jurisprudencia del Delito.

No puede haber Delito sin que concurra el elemento objetivo con el subjetivo, o sea,

la intención de ejecutar el acto sancionado por la Ley, la voluntad consistente, libre de todo

cao acción de infringir la Ley Penal (Anales de Jurisprudencia, tv pág. 344).

La palabra Delito, que emplea el artículo 19 Constitucional significa la clasificación

jurídica que hace la Ley, de los hechos atribuidos al procesado, sino el conjunto de actos

que integran el hecho criminosos y que por ser perjudiciales a la sociedad, son reprimidos

y castigados por la autoridad; así, por delito diverso puede entenderse un conjunto de

actos objetivamente diferentes de los que constituyen el primer hecho criminosa que ha

dado lugar a la instrucción del juicio; por tanto, si los delitos de homicidio y de inhumación

clandestina aparecen como aspectos de una serie de maniobras delictuosas que se

iniciaron con el apoderamiento de la víctima y culminaron la muerte de este, no puede

decirse que esté en presencia de un delito distinto por el cual hubiera sido necesario

incoar una averiguación por cuerda separada (Semanario Judicial de la Federación, t. LIV,

pág. 3025).

ART. 8° Los Delitos pueden ser:

I.- Intencionales, y

Page 29: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

24

II.- No Intencionales o de Imprudencia.

Se entiende por Imprudencia toda imprevisión, negligencia, impericia, falta de

reflexión o de cuidado que cause igual daño que un delito intencional.

La Culpabilidad -Escribe Cuello Calón- reviste dos formas: el dolo (intención), y la

culpa (negligencia). Sin intención y sin negligencia, sino dolo o sin culpa, no hay hecho

punible.

Dolo es la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que es

delictuoso, o, simplemente, la intención de ejecutar un hecho que es delictuoso. Según

Nanzini no es la intención de violar la Ley general la que se toma en consideración. Esta

intención puede no existir (y generalmente no existe) en el ánimo del malhechor, quien

dirige su voluntad a los efectos prácticos del hecho, sin preocuparse de su naturaleza

jurídica.

Los autores distinguen entre el dolo y el eventual; existe el primero, cuando el

agente ha previsto como seguro el resultado de su acción u omisión o de los ligados a

este de modo necesario; existe dolo eventual, cuando el agente prevé que el resultado

puede producirse sin que, a pesar de ello, renuncie a la ejecución del hecho.

La culpa o negligencia existe cuando, obrando sin la debida diligencia, se causa un

resultado dañoso previsible y penado por la Ley.

El reconocimiento del delito culposo se funda en la consideración de que todo

hombre tiene el derecho de obrar con la adecuada diligencia o cuidado, para que de su

conducta no se origine consecuencias dañosas para los demás.

Se reconoce, generalmente, dos clases de culpa: la consciente y la inconsciente. La

primera existe cuando al agente se presenta como posible que de sus actos se originen

consecuencias perjudiciales, pero no las toma en cuenta, confiando en que no se

producirán. La segunda se manifiesta cuando falta en el agente la representación de las

consecuencias de su conducta.

Page 30: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

25

En consideración a su intensidad, se señala en la culpa diferentes grados: lata

(cuando el evento dañoso es previsible por cualquier persona, normalmente), leve (cuando

su previsión sólo hubiese podido preverse por una persona extraordinariamente diligente).

Jurisprudencia sobre delito imprudente

1) Para los efectos penales, debe tenerse como imprudente, al que causa algún

daño haciendo o no haciendo alguna cosa contraria a la ordinaria capacidad de previsión.

La imprevisión se refiere a la falta de previsión de los resultados comúnmente previsibles

de nuestra conducta; la imprevisión de los resultados imprevisibles, o de los difícilmente

previsibles, no origina responsabilidad criminal.

Así como para calificar la gravedad de la imprudencia, como base para la aplicación

de la pena, los jueces han de tener en cuenta la mayor o la menor facilidad de prever y

evitar el daño que resulte, en igual forma deben proceder para tenerla por comprobada

como causa determinada del daño causado (Anales de Jurisprudencia, t. VI, pág. 105).

2) Los elementos del delito de imprudencia son: un daño tipificado como delito; la

existencia de un estado subjetivo de imprudencia, que se traduce en acciones u omisiones

imprevisoras, negligentes, imperitas, irreflexivas y faltas de cuidado; y la relación de

causalidad entre el estado imprudente y el daño final. Para poder calificar a las acciones u

omisiones imprudentes como delitos, se requiere que el daño resulte de ella haya sido

previsible por el agente, según su personal situación y de acuerdo con las normas medias

de cultura, y, además, evitable con una conducta diversa (Sem. Jur. de la Fed., t, t. LXI,

pág. 1740).

3) La circunstancia de que haya sido imprudencia tanto por parte del agente activo

como del ofendido, no implica la irresponsabilidad del primero (Sem. Jur. de la Fed., t.

LXII, pág. 1762).

4) Para que exista este delito (de imprudencia), es preciso probar la impericia, la

falta de reflexión o de cuidado con que actúe el sujeto del delito, y no suponerlas

Page 31: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

26

simplemente; de manera que cuando no obtiene la convicción concluyente" de que

existieron esos elementos, es menester absolver, y se violan las garantías individuales, si

se dicta una sentencia condenatoria (Sem. Jud. de la Fed., t. LXVI, pág. 258).

5) Para la comprobación de los delitos de imprudencia, no es necesario un conjunto

de actos de imprevisión, sino que basta que se demuestre la existencia de uno solo que,

de que no haber incurrido, hubiera podido evitar el daño que resultó ( Sem. Jud. de la

Fed., t. LXVII, pág. 2703).

6) Para que se demuestre la responsabilidad, en los delitos de imprudencia, debe

quedar demostrada una relación de a causa a efecto entre la imprudencia que lo genera y

el daño resultante.

De lo contrario, y si el daño se produce por imprudencia inexcusable de la víctima,

debe absolver al reo. Amparo Directo 7419-41-1 Resuelto el 20 de abril de 1942.

7) El artículo 8° del Código del Distrito Federal. Determina que los delitos pueden

ser intencionales y no intencionales o de imprudencia, y que, en el primer caso, conforme

al artículo 9° de este cuerpo de leyes, se requiere la concurrencia del dolo, que siempre se

presume, salvo prueba en contrario, en tanto que los delitos imprudenciales no es factor la

concurrencia de la intención delictuosa, y, por tal motivo, para estas últimas figuras

delictivas, se establecen sanciones especiales que se encuentran consignadas en el

capítulo II, título 1, de la citada codificación, por lo cual en delitos imprudenciales no se

requiere acreditar que los acusados los cometieron con intención dolosa.- Directo 8734-

1948.- Resuelto el 9 de marzo de 1951.

2.4.- Diversas Definiciones sobre el Delito.

Para Franz Von Liszt el' delito es una acto humano, culpable, antijurídico y

sancionado con una pena.27 Ernesto Von Beling lo define como la acción típica,

27

LISZT, Franz Von. “TRATADO DE DERECHO PENAL”, Tomo II. P. 254, Editorial Reus, Madrid, 1927

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27

antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada y que satisfaga las

condiciones de punibilidad.

Edmundo lo considera una acción típicamente antijurídica y culpable, concepto al

que se adhiere Carlos Fontan Balestra. Para Max Ernesto Mayer el delito es un

acontecimiento típico, antijurídico e imputable.

Jiménez de Asua lo estima como un acto típicamente antijurídico culpable, sometido

a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una

sanción.

2.5.- Hecho como Delito y como Elemento del Delito.

El delito es un fenómeno fáctico jurídico que tiene realización en el mundo social.

Por ello, en el campo del Derecho Penal, se identifica el término "hecho con el delito

mismo, dándosele, igualmente, una connotación diversa, en sentido restringido como

elemento del delito”.

Así por ejemplo, con referencia al homicidio, se dice que el hecho consistente en la

privación violenta de la vida, estimándolo no sólo en cuanto a su significación objetiva sino

ligándolo al autor; al hecho se le estima como aquel conjunto de elementos materiales que

se encuentran descritos en el tipo que sanciona la privación de la vida.

Por ese motivo, Cavallo expresa que el término hecho "tiene dos significados: uno

amplio, por el cual es considerado como comprensivo de todos los elementos que realizan

el tipo legal descrito por la norma y otro en sentido estricto o técnico, por el cual se refiere

solamente a los elementos materiales del tipo”.28

Por su parte, Pannain subraya que por hecho se entiende "al delito en el conjunto

de sus elementos tanto objetivo como subjetivo”, distinguiendo el hecho como delito del

acto como una parte del mismo.

28

CAVALLO. “DERECHO PENAL”, Tomo II, Pp. 136-137 BS–AS 1955.

Page 33: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

28

El criterio anotado parece ser un punto de vista general aceptado por los autores.

Consideramos importante destacar la diferencia entre el hecho, considerado como delito, y

el propio hecho como elemento objetivo del delito; esta distinción es trascendente por

cuanto el presente capítulo versará precisamente sobre el elemento objetivo de referencia,

cuyo término denominativo, generalmente aceptado, se identifica con el concepto de

hecho.

El Delito, dice Pannain, "es un hecho jurídico que se encuentra comprendido dentro

de la categoría de los hechos jurídicos voluntarioso. Antolisei expresa que delito es, en

todo caso, un hecho realizado en el mundo exterior; "en el delito, por consiguiente -afirma

este autor-, existe indefectiblemente, un elemento material o físico (objetivo), sin el cual,

por lo menos en la fase actual de la evolución del Derecho, aquél no es concebible".29

Desde el punto de vista lógico, antes de un resultado concreto se da un proceso

humano, sea este positivo o negativo. A tal proceder se suma, en algunos casos, un

resultado que en nexo causal viene a configurar el hecho, el cual, encuadrar en la

hipótesis legal, se dice resulta típico. Por tanto, en un orden de prelación lógica, primero

existe la conducta o el hecho y después la tipicidad; a continuación tiene lugar la

calificación que se hace sobre la conducta o hechos típicos, bien en el plano puramente

objetivo o en un estado de valoración subjetiva para, por último, determinar la integración

del delito mediante la suma de la punibilidad a los caracteres anteriores.

Son elementos del delito: la conducta o el hecho, la tipicidad, la antijuricidad, la

culpabilidad y la punibilidad. Sin entrar a examinar la posibilidad de la concurrencia en el

delito, de otros caracteres esenciales, y las opiniones vertidas por los autores, es

conveniente precisar, desde este momento, que lógicamente corresponde, en primer

término, el examen del primer elemento objetivo del delito, el cual se identifica con la

conducta humana o con el hecho, comprendiéndose en este último término tanto la

conducta como su resultado en el orden natura listico, pero condicionado a la referencia

típica.30

29

ANTOLISEI. “LA ACCIÓN Y EL RESULTADO EN EL DELITO”. Editorial Jurídica Mexicana, 1959. Pág. 9 30

Ídem.

Page 34: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

29

CAPÍTULO III.- LOS DELITOS CONTRA LA PAZ, LA SEGURIDAD DE LAS PERSONAS

Y LA INDIVIDUALIDAD DEL DOMICILIO.

3.1.- Proemio.

El título décimo octavo del Código Penal Federal se refiere a los delitos contra la

paz y la seguridad de las personas veras el tipo penal de amenazas (que no se estudio en

este trabajo), el allanamiento de morada y el asalto al código penal del Estado de

Michoacán en su título décimo tercero los denomina delitos contra la libertad y seguridad

de las personas, en sus capítulos sexto y séptimo aborde el asalto y la violación de

domicilio.

3.2.- Tipo Penal de Asalto.

Concepto de Asalto: Uso de la violencia sobre una persona, en despoblado o en

paraje solitario, con el propósito de causar un mal, obtener un lucro o exigir su

asentimiento para cualquier fin (a. 286, CPF).

No resulta fácil precisar los contornos de esta especie delictiva, dispuesta

sistemáticamente entre los atentados contra la paz y seguridad de las personas (libro II, tit.

XVIII), Objetivamente, ella requiere el empleo de la violencia sobre una persona, en

despoblado o en paraje solitario. Despoblado es el sitio desprovisto de edificaciones

habitadas; paraje solitario, aquel en que, al momento del delito, no encuentra el asaltado a

quién pedir socorro. Sin embargo, lo que termina de dar sentido jurídico a esa conducta

violenta, frente a las de las otras figuras en que la violencia conduce a un resultado

reprimido que importa ofensa de la vida, la integridad corporal o el patrimonio, es un

elemento subjetivo que se expresa en los propósitos que deben animar al agente. Tiene

razón] Jiménez Huerta al afirmar que de los tres propósitos indicados en la definición del

delito. Sólo el de exigir el asentimiento de la víctima para cualquier fin viene realmente a

caracterizar la figura como descriptiva de un ataque autónomo al bien jurídico de la

libertad.31

31

BUNSTER BRICEÑO, Álvaro. “Diccionario Jurídico Mexicano”. Tomo I.

Page 35: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

30

Adviértase de lo que se lleva dicho que al ejercerse la violencia con el propósito de

exigir el asentimiento de la víctima para cualquier fin, aparece claro el momento

consumativo del delito, y queda la figura claramente deslindada y sin superposición a otros

tipos. No puede decirse esto último de la violencia usada con los otros dos propósitos. Si

el mal que el agente se propone causar llega a materializarse en las lesiones o la muere

de la víctima, el tipo de que aquí se trata se convierte en el de lesiones o el de homicidio, y

el lucro que persigue el autor se hace realidad (1 en la forma de robo, habrá surgido un

case de robo agravado. Es, pues, difícil concebir el delito de asalto en estas dos hipótesis

como algo diferente de la tentativa de lesiones, homicidio o robo. Es manifiesto, sin

embargo, que si, se llega a las lesiones, el homicidio o el robo como efectos de la violencia

ejercida en despoblado o en paraje solitario con los dos propósitos sobredichos, el

desvalor del delito de asalto se verá absorbido o consumido en aquellos tipos, sin que

quepa castigar, además, por asalto. Cierto es que la ley ordena esto último,

"independientemente de cualquier hecho delictuoso que resulte cometido", pero la

necesidad de respetar el apotegma ne bis in idem obliga a la restricción interpretativa

indicada.

Tras legislar el Código sobre el asalto en el a. 286, cuyo tipo se ha analizado,

agrega en el segundo párrafo de este artículo una incriminación que guarda poca

conformidad con la anterior, y que consiste en hacer uso de la violencia en caminos o

carreteras en contra de los ocupantes de un vehículo, ya sea de transporte público o

particular. Curiosamente, la pena se eleva en este caso de diez a treinta años de prisión.

En conexión con lo señalado respecto al asalto por el artículo 286, enseguida la ley

dispone (a. 287) que "si los salteadores atacaren una población, se aplicarán de veinte a

treinta años de prisión a los cabecillas o jefes, y de quince a veinte años a los demás".

CPF

La pena se ha alzado a esas magnitudes desde la prisión de uno a cinco años

conminada en el a. anterior. Ese severo castigo recae en la perpetración de un ataque por

parte de varios sujetos sobre una población, esto es, sobre "una ciudad, pueblo, ranchería,

comunidad, conjunto de casas habitadas, Etc." (Carranca y Trujillo). Contra la opinión del

Page 36: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

31

maestro Jiménez Huerta, reconocemos en esta figura de delito un claro atentado contra la

paz y seguridad de las personas, aunque los fines puedan ser, entre otros, los que la regla

precedente señala.

Tratase del ataque a una colectividad con su secuela de vejámenes y

depredaciones de toda índole, que es lo que justifica penalidad tan alta.32

3.2.1.- Asalto en el CPF Federal.

Artículo 286.- al que en despoblado o e; paraje solitario haga uso de violencia sobre

una persona con el propósito de causar un mal, obtener un lucro o de exigir su

asentimiento para cualquier fin y cualesquiera que sean los medios y el grado de violencia

que se emplee, e independientemente de cualquier hecho delictuoso que resulte cometido,

se le castigará con prisión de uno a cinco años.

La pena será de diez a treinta años de prisión para el que en caminos o carreteras

haga uso de la violencia en contra de los ocupantes de un vehículo, ya sea de transporte

público o particular.

ARTÍCULOS 287.- Si los salteadores atacaren una población, se aplicaran de veinte

a treinta años de prisión a los cabecillas o jefes, y de quince a veinte años a los demás.33

El asalto se caracteriza por:

1. Uso de violencia en una persona. Puede ser física -fuerza material de su cuerpo-,

o moral -intimidaciones amenazantes-.

2. Que se efectúe en: a) Despoblado, lugar fuera de las ciudades, pueblos,

rancherías o aglomeraciones humanas, tales como los campos y caminos públicos, en que

se dificulta el rápido socorro; o b) Paraje solitario, lugar público dentro de las poblaciones

32

Ídem. 33

CPF Vigente.

Page 37: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

32

que, por razón de la hora u otras circunstancias, se encuentre sin otras personas, posibles

facilitadores de auxilio.

3. Propósitos antijurídicos, de: a) Causar un mal (cualquier delito o agravio); b)

Obtener un lucro (desposesión de bienes, adquisición de créditos; o, e) Exigir asentimiento

para cualquier fin (concertación violenta de obligaciones jurídicas o morales).

Penalidad. Se forma sumando la del asalto y la del delito emergente del uso de la

violencia.34

3.2.2.- Delito de Asalto en la Doctrina y en la Legislación.

La palabra asalto, dice Arturo Zamora Jiménez, proviene de las voces a y salto, que

significa acometer con brío o acometer repentinamente u ocurrir algo de pronto. Se

considera como asalto la conducta delictiva de aquel que aprovecha algunas

circunstancias que disminuyen la posibilidad de defensa y auxilio a las víctimas. En la

segunda de las tres acepciones que recibe la palabra asaltar en el Diccionario de la Real

Academia significa acometer repentinamente y por sorpresa a las personas, como los

ladrones a los pasajeros en los caminos.

Dice Francisco Pavón Vasconcelos que el delito de asalto es una peculiar figura

creada en la legislación penal de 1931, que no se reguló en ninguno de los Códigos

Penales de 1871 y 1929, y que no es común encontrar en las legislaciones extranjeras, en

donde se le trata generalmente como un robo con violencia.

Figura híbrida, la llama Mariano Jiménez Huerta, forjada artificiosamente mediante

referencias a heterogéneos propósitos lesivos de bienes jurídicos de varia naturaleza, pero

conectados a un fáctico denominador común: el uso de la violencia sobre una persona, en

despoblado o en paraje solitario. Este fáctico denominador común constituye en esencia,

el quid de este extraño delito y determina su correcto encuadramiento entre los delitos

lesivos a la libertad. 35

34

GONZÁLEZ DE LA VEGA, Francisco. “EL CÓDIGO PENAL”. Comentado P. 323. 35

REYNOSO DÁVILA, Roberto. “CÓDIGO PENAL FEDERAL”. Comentado P. 623.

Page 38: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

33

Constituyen elementos subjetivos del injusto los propósitos enumerados: a) de

causar un mal al pasivo, un daño físico o moral; b) o bien, de obtener del pasivo dinero,

alhajas, ropas, valores, u otros bienes de los que quiera apoderarse el agente; y c) o bien,

de intimidar al pasivo para que dé su asentimiento para algo que no aceptaría si no

hubiere mediado la intimidación.

Si conforme a los dos primeros propósitos mencionados, se llega las lesiones, el

homicidio o el robo como efectos de la violencia ejercida en despoblado o en paraje

solitario, el disvalor del delito de asalto se verá absorbido o consumido en aquellos tipos,

sin que quepa castigar, además, por asalto, pues como afirma Mariano Jiménez Huerta, el

delito de asalto tiene la significación penalística de un delito de „tránsito‟ para alcanzar el

delito „fin‟, y, por ende, queda consumido en el delito fin. Cierto es que la ley ordena esto

último, „independientemente de cualquier hecho delictuoso que resulte cometido', pero la

necesidad de respetar el apotegma ne bis in idem obliga a la restricción interpretativa

indicada.

Sólo el tercer propósito, dice Mariano Jiménez Huerta, esto es, exigir el

asentimiento de la víctima para cualquier fin, constituye un autónomo ataque al bien

jurídico de la libertad, pues los otros dos propósitos son consustanciales a delitos que

tienen una connotación jurídica diversa.

Raúl Carrancá y Trujillo hace la correcta descripción semántica de los vocablos

usados en el texto legal:

Despoblado es el sitio desprovisto de edificaciones habitadas; paraje solitario,

aquél en que, al momento del delito, no encuentra el asaltado a quién al pedir socorro, por

ejemplo, en los aledaños de las poblaciones.

El Código Penal de 1871 definió lo que debe entenderse aún válidamente por

„paraje solitario‟; „no es sólo el que está en despoblado sino el que se halla dentro de la

población, si por la hora o por cualquier circunstancia no encuentra el robado a quién pedir

socorro‟.

Page 39: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

34

Sujeto activo: Pluripersonal, expresado por la ley al decir „los salteadores‟.- Pasivo:

los habitantes de una población afectados directamente por el delito; por población se

entiende una ciudad, pueblo; ranchería, comunidad, conjunto de casas habitadas, etc.

Aunque emparentado este tipo delictivo con el de sedición por cuanto el sujeto es

pluripersonal y se requiere que el ataque sea violento, difiere fundamentalmente en cuanto

a su objeto jurídico y a que los atacantes han de estar armados. 36

3.2.3.- Jurisprudencia Relativa al Asalto.

ASALTO Y ROBO CON VIOLENCIA. NO HAY AUTONOMÍA EN LOS DELITOS

DE.- La condena por asalto y al mismo tiempo por robo con violencia, es contraria a

derecho, pues aquél sólo puede coexistir en el robo simple, pero nunca con el robo con

violencia, pues en este último caso el asalto se subsume en el robo, sin adquirir

autonomía.

Novena Época.- TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SÉPTIMO

CIRCUITO.- Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.- Tomo: VIII, Noviembre de

1998.- Tesis: VII.P. J/34.- Página: 422.- Amparo en revisión 584/87. Miguel González

Fernández. 2 de febrero de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Alfonso Pérez y

Pérez. Secretario: Lucio Marín Rodríguez.

Amparo directo 964/87: Leonardo Herrera Juárez. 5 de abril de 1988. Unanimidad

de votos. Ponente: Luis Alfonso Pérez y Pérez. Secretario: Nicolás Leal Salazar.

Amparo directo 625/95. Abel Vázquez Sánchez. 25 de marzo de 1996. Unanimidad

de votos. Ponente: José Pérez Troncoso. Secretario: Ramón Zúñiga Luna.

Amparo directo 61/97. Cristóbal Gómez Arenas. 21 de mayo de 1997. Unanimidad

de votos. Ponente: Vicente Salazar Vera. Secretaria: Leticia López Vives.

36

REYNOSO DÁVILA, ob. Cit. P. 624.

Page 40: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

35

Amparo directo 237/98. Cayetano Hernández Martínez. 11 de septiembre de 1998.

Unanimidad de votos. Ponente: Gilberto González Bozziere. Secretaria: Mercedes Cabrera

Pinzón.

Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 133-138,

Segunda Parte, página 14, tesis de rubro: "ASALTO Y ROBO CON VIOLENCIA. NO HAY

AUTONOMÍA EN LOS DELITOS DE. CONSUNCIÓN".

ASALTO, CUANDO NO SE CONSUMA EL DELITO DE (LEGISLACIÓN DEL

ESTADO DE COAHUILA).

Si la víctima, en otros eventos que concurrieron en los hechos realizados en paraje

solitario, accedió a ir con los inculpados, no se produce el resultado típico que previene el

artículo 262 de la ley represiva del Estado de Coahuila, puesto que el delito de referencia

requiere para configuración, entre otros elementos, que el sujeto pasivo se encuentre en

despoblado o paraje solitario y ahí sea sorprendido por el agente; por lo que si la actividad

criminosa se inició en un lugar diverso a los antes indicados, cuando la ofendida acepto la

invitación que le hicieron las personas que posteriormente cometieron con ella las

conductas reprochables a título de otros delitos, el de asalto no llego a consumarse.

Séptima Época.- Sala Auxiliar.- Semanario Judicial de la Federación.-Tomo: 16

Séptima Parte.- Página: 13.- Amparo directo 2294/67. Federico Medina Mancinas. 23 de

abril de 1970. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: J. Ramón Palacios Vargas.

ASALTO. INDISPENSABLE APROVECHAMIENTO DE LA RELATIVA

INDEFENSIÓN DE LA VÍCTIMA. Una correcta interpretación del tipo obliga a sostener

que, para que se integre el delito de asalto, es indispensable que el activo aproveche la

relativa indefensión en que se encuentra la víctima, al hallarse ésta última en lugar

despoblado o solitario; no habrá asalto, cuando el activo conduce al pasivo hasta lugar

solitario y despoblado y allí ejerce violencia, puesto que es el activo quien está procurando

la indefensión del pasivo, cuando que ésta última debe ser aprovechada y no procurada.

Page 41: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

36

Séptima Época.- Primera Sala.- Semanario Judicial de la Federación.-Tomo: 11

Segunda Parte.- Página: 14.-Amparo directo 3439/69. Javier Oscar López Carrizales. 12

de noviembre de 1969. Cinco votos. Ponente: Abel Huitrón y Aguado.

ASALTO, DELITO DE; CONCEPTO DE PARAJE SOLITARIO (LEGISLACIÓN DEL

DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES). Para integrar el delito de asalto se exige,

entre otros elementos, que se realicen los hechos en despoblado o en paraje solitario; la

idea de "despoblado" es una noción puramente topográfica; describe un lugar carente de

casas habitadas. El concepto de "paraje solitario", no atiende a la topografía del lugar,

pudiendo ser poblado o despoblado, sino al hecho de que, a la hora en que acontecen los

hechos, se encuentre por cualquier circunstancia, sin la presencia de personas, ya sean

autoridades o particulares, que pudiesen auxiliar al ofendido impidiendo el daño que se le

tratase de causar.

Sexta Época.- Primera Sala.- Semanario Judicial de la Federación.- Tomo: Segunda

Parte, CXXII.- Página: 11.- Amparo directo 619/67. Juan Luna Damián. 4 de agosto de

1967. Cinco votos. Ponente: Alberto González Blanco.

Nota: Esta tesis también aparece como relacionada con la jurisprudencia 29,

Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Segunda Parte, página 77.

Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo II,

Primera Parte, tesis 34, página 19, de rubro "ASALTO, DELITO DE. CONCEPTO DE

PARAJE SOLITARIO.".

ASALTO, DELITO DE. Si se comprobó en forma indubitable que el lugar en que se

cometió el delito de asalto estaba despoblado, por no haber habitaciones en medio

kilómetro a la redonda, es obvio que la posibilidad de que transiten personas por dicho

camino no quita al lugar el carácter de despoblado, y que la circunstancia de que hayan

recibido auxilio las ofendidas por hechos completamente casuales, tampoco conduce a

concluir que el lugar en que se realizaron aquellos era apropiado para que pudieran recibir

auxilio, ya que la ley estima que dicho auxilio no debe depender de circunstancias

fortuitas, sino de poder recibirse en forma segura.

Page 42: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

37

Quinta Época.- Primera Sala.- Semanario Judicial de la Federación.- Tomo: CXXVI.-

Página: 433.- Amparo directo 5629/54. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de

junio de 1953, no se menciona el nombre del ponente. 11 de noviembre de 1955.

Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Teófilo Olea y Leyva.

ASALTO, QUE DEBE ENTENDERSE POR PARAJES SOLITARIOS EN EL DELITO

DE. Como parejas solitarios se pueden considerar no solamente las calzadas que

conducen a las poblaciones cercanas de esta capital de México, sino estas mismas

poblaciones y aun la metrópoli en sus calles apartadas, que permanecen solitarias a horas

avanzadas de la noche; y no es obstáculo para considerar que el robo se cometió en

paraje solitario o sea, en una colonia de la capital, a las altas horas de la noche, la

circunstancia de que en el momento del asalto, hubieran intervenido dos veladores que

ejercían la vigilancia en la colonia, pues su intervención puede razonablemente

considerarse como casual.

Quinta Época.- Primera Sala.- Semanario Judicial de la Federación.- Tomo: LVII.-

Página: 932.- Amparo penal directo 776/38. Yi Cheo David. 29 de julio de 1938.

Unanimidad de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

ASALTO. QUE DEBE ENTENDERSE POR PARAJE SOLITARIO TRATÁNDOSE

DEL DELITO DE. Es factible que un distrito urbano pueda reunir las características de

paraje solitario; lo cual depende no sólo del perímetro donde esté ubicado, sino de la hora

del hecho; de las condiciones del alumbrado; de la ausencia de policía; de las

probabilidades de auxilio, etcétera; condiciones que son de suponerse que concurrieron, si

el propio acusado manifiesta en su declaración, que en los sucesivos asaltos que verificó,

en uniones de otras personas, condujeron a las víctimas a bordo de los vehículos que

manejaban, a determinada zona, por estimar que era un lugar solitario, apropiado para la

realización de sus propósitos.

Quinta Época.- Primera Sala.- Semanario Judicial de la Federación.-Tomo: LV.-

Página: 1427.- Amparo penal directo 5796/37. Lázaro Cristóbal Cipriano. 10 de febrero de

1938. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

Page 43: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

38

3.2.4.- Historia Legislativa del Asalto.

ASALTO. Peculiar figura creada en la Legislación penal de 1931, que no se reguló

en ninguno de los códigos penales de 1871 y 1929, y que no es común encontrar en las

legislaciones extranjeras, en donde se le trata generalmente como un robo con violencia.

Caracterízase, en nuestra legislación penal, como delito contra la paz y seguridad de las

personas y se le enmarca incorrectamente dentro del capítulo II de dicho título, en el

allanamiento de morada. 37

Ocúpense del asalto los artículos 286 y 287 del C.P., el primero de los cuales se

individualiza por el uso de violencia sobre una persona, con el propósito de causar un mal,

obtener un lucro o de exigir su asentimiento para cualquier fin, cuando ello ocurra en lugar

despoblado o en paraje solitario y con independencia de los medios empleados y el grado

de violencia ejercido, así como si resulta cometido cualquier hecho delictuoso.

Queda concretado el delito al realizarse violencia sobre alguien en despoblado o en

paraje solitario con el propósito de causar mal, obtener lucro o exigir el asentimiento de la

víctima para cualquier fin, mereciendo el responsable la penalidad de uno a cinco años de

prisión. Por su parte, el artículo 287 crea un tipo calificado de asalto al señalar pena de

veinte a treinta años de prisión "Si los salteadores atacaren una población" y se tratare de

los "cabecillas o jefes" y la de quince a veinte años a los demás. Brevemente nos

referiremos a dichos tipos penales.

El asalto del artículo 286 concreta la conducta típica en el "uso de violencia sobre

una persona…”, refiriéndose la ley al empleo de la fuerza tanto física o material sobre el

cuerpo de otro, como a la amenaza intimidatoria o coacción moral, no importando, como la

propia norma penal lo aclara, el medio o grado de violencia que se emplee. Dicha

conducta debe ejercerse sobre una persona precisamente en despoblado o en paraje

solitario, debiéndose entender por tales y como ya lo precisaba Carrancá y Trujillo "el lugar

donde no se encuentran edificaciones porque no está poblado", en tanto el paraje solitario

"es un lugar con semejantes características y también el que está poco poblado, P.E., en

37

PAVÓN VASCONCELOS, Francisco. “DICCIONARIO DE DERECHO PENAL”. Voz asalto. P. 111-112.

Page 44: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

39

los aledaños de las poblaciones. La ley denomina de dos diversas maneras un mismo

elemento del delito”. 38

El tipo penal exige para su perfección un elemento subjetivo que acompaña al uso

de la violencia y que consiste en el propósito "de causar un mal", "obtener un lucro" o

"exigir el asentimiento" de la victima para cualquier fin. Ello constituye un índice sobre la

posibilidad de la concurrencia del asalto con otros delitos, aunque dicha posibilidad no es

necesaria, porque la punibilidad del delito es independiente de cualquier hecho delictivo

que resulte cometido. En todo caso de concurso habrá de considerar la naturaleza

compatible de los tipos concurrentes, pues algunos pueden ser, o excluidos por su

incompatibilidad con el asalto, o éste quedar absorbido por alguno de aquéllos.

El asalto es un delito de acción que no precisa un resultado material al ser

sancionable "independientemente de cualquier hecho delictivo que resulte cometido".

Sancionable en él el uso de la violencia con cualquiera de los propósitos ya destacados,

cuando la misma tiene lugar en despoblado o en paraje solitario, pero puede coexistir con

las lesiones, homicidio, robo simple y otros, en cuyo caso son aplicables las reglas del

concurso de delitos. Se trata igualmente de un delito monosubjetivo porque el tipo no

exige la concurrencia de una pluralidad de sujetos en su comisión, caso en el que se

originaría una participación delictuosa (art. 13 del C.P.F.). Su comisión es siempre dolosa

y por ello excluye la culpa: el sujeto conoce la ilicitud de la acción y actúa voluntariamente,

lo que da nacimiento al dolo directo concurrente. 39

El uso de violencia en contra de los ocupantes de un vehículo, de transporte público

o particular, cuando ello ocurra en caminos o carreteras, origina la agravación de la pena

del delito de asalto, la cual será de diez a treinta años de prisión. La medida agravatoria se

originó en la adición del párrafo final del artículo 286 del Código penal, según decreto

publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de enero de 1994, constituyendo la

ratio del precepto los numerosos asaltos cometidos en los últimos tiempos en las

carreteras y caminos públicos de algunas regiones del país.

38

CARRANCÁ Y TRUJILLO – CARRANCÁ Y RIVAS. “CÓDIGO PENAL ANOTADO”. Porrúa, México, 1990. P. 685. 39

PAVÓN VASCONCELOS. Diccionario. Ídem.

Page 45: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

40

La figura de asalto agravado, a que se refiere el artículo 287, es en su estructura

típica completamente diversa a la recogida en el artículo 286, dado que aquélla se

conforma típicamente con un comportamiento diferente.

En efecto, el artículo 287 agrava la sanción de manera notable "si los salteadores

atacaren una población" y la existencia entre éstos de cabecillas o jefes es reveladora de

que el grupo actúa en gavilla o cuadrilla, es el asalto a los habitantes de una población por

un conjunto de individuos lo que caracteriza al delito, debiéndose entender que una

población es una ciudad pequeña, un poblado, una ranchería, etc., es decir, un sitio

poblado sin importar el número de sus habitantes.

Sujetos activos lo son todos los que formen parte de la cuadrilla o gavilla de

asaltantes, cualquiera que sea el rango que en ella tengan, pero la ley distingue, para los

efectos de la penalidad aplicable, entre los jefes o cabecillas del grupo de los demás

integrantes del mismo: a los primeros se les aplicará pena de veinte a treinta años de

prisión y a los segundos de quince a veinte años.

Sujetos pasivos del delito lo son los habitantes de la población asaltada, sin distingo

de sexo o edad. Adviértase de lo dichoso que en orden a los sujetos se trata de un delito

plurisubjetivo en sentido propio, ya que la existencia misma del delito requiere la pluralidad

de sujetos en su comisión, siendo todos ellos responsables de la comisión del hecho con

independencia de las acciones particulares realizadas por cada uno.

Se trata por consiguiente de un delito doloso, en el que inclusive debe darse un

propósito determinado, en sus autores, pues asaltar una población conlleva ya el propósito

de causar un mal, obtener un lucro o de exigir el asentimiento de los asaltados para

cualquier fin.

Es posible la tentativa si el asalto a la población se frustra por causas ajenas a la

voluntad de los autores, requiriéndose sin embargo actos de ejecución del delito con el

propósito ilícito que acompaña la conducta punible. 40

40

PAVÓN. Diccionario. Ídem.

Page 46: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

41

3.3.- Asalto en los Códigos Penales Locales.

3.3.1.- Código Penal del Estado de Michoacán de Ocampo.

Capítulo VI. Asalto.

Artículo 237. Al que en despoblado o en paraje solitario haga uso de la violencia

sobre una persona, con el propósito de causarle un mal, obtener lucro o exigir su

consentimiento para cualquier fin, con independencia de los medios y el grado de violencia

empleados, se le aplicarán de diez a veinte años de prisión y multa de quinientos a mil

días de salario. Si se cometiere cualquier otro hecho delictuoso en la ejecución del hecho

anterior, se aplicarán las reglas del concurso. La sanción será de quince a treinta años de

prisión y multa de quinientos a mil quinientos días de salario para el que, con el mismo

propósito, haga uso de la violencia en contra de los ocupantes de un vehículo de tránsito

en caminos o carreteras, ya sea de transporte público o particular.

Artículo 238. Si los salteadores atacaren una población, se aplicarán de veinte a

cuarenta años de prisión y multa de mil a dos mil días de salario.

Si en la conducta de los dos artículos anteriores participan una o más personas

miembro o ex-miembro de alguna corporación policial pública, privada o de las fuerzas

armadas, la pena se aumentará en dos terceras partes. Se impondrá además la

destitución del empleo, cargo o comisión y la inhabilitación de uno a cinco años para

desempeñar cargo o comisión públicos, en su caso. 41

3.3.2.- Código Penal del Estado de Jalisco (Análisis Dogmático-Jurídico).

CONCEPTO DOCTRINAL.

Esta palabra proviene de las voces a y salto, que significa “acometer con brío” o

“cometer repentinamente” u “ocurrir algo de pronto”. Se considera como “asalto”, la

41

C.P.M. Michoacán.

Page 47: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

42

conducta delictiva de aquel que aprovecha algunas circunstancias que disminuyen la

posibilidad de defensa y auxilio a las víctimas. En la segunda de las tres acepciones que

recibe la palabra “asaltar” en el Diccionario de la Real Academia significa “acometer

repentinamente y por sorpresa a las personas, como los ladrones a los pasadores en los

caminos”. 42

3.3.2.1.- Presupuesto del Tipo.

Será la persona que tenga coincidencias en el momento o lugar que se describe,

para que se pueda ejecutarse en él la conducta.

3.3.2.2.- Tipo Legal en el Código Penal Estatal de Jalisco.

Este delito esta descrito en el siguiente artículo:

Artículo 192.- Se impondrán de uno a ocho años y multa por el importe de cinco a

cuarenta días de salario al que en despoblado, en paraje solitario o en carretera o camino,

ejerza violencia sobre una o más personas con el propósito de causarle daño, obtener

cualquier beneficio o exigir su asentimiento para algún fin, cualesquiera que sean los

medios y el grado de violencia que se emplee. Si el asalto se efectuare de noche o si

fuesen dos o más los asaltantes la sanción será de seis a catorce años de prisión y multa

por el impone de ocho a cincuenta días de salario.

Las sanciones a que se refiere este artículo se impondrán independientemente de

las penas que procedan por los demás delitos que resulten.

3.3.2.3.- Comentario.

De esta figura se desprenden varios elementos mediales y distintas finalidades de

autor, así como la referencia al lugar en que se ha de cometer el delito (entre otros, el que

corresponde a "lugar despoblado"). Puede darse en alguna zona en que no haya

42

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Madrid, Espasa Calpe, 1984, P. 98.

Page 48: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

43

construcciones ni personas, o cualquier lugar en donde el sujeto pasivo se encuentre

imposibilitado para pedir o recibir auxilio oportuno (como puede ser el caso en que,

habiendo construcciones alrededor, éstas se encuentren despobladas).

Esta circunstancia deberá ser del conocimiento del autor, el cual tendrá conciencia

de que ello favorece la comisión del delito propuesto, ante la ausencia de otras personas

que pudiesen auxiliar o solicitar ayuda a la víctima o víctimas. 43

Por "paraje solitario" se debe entender que puede ser cualquier lugar con

semejantes características, preferentemente aquellos que no tienen fácil acceso a las

comunicaciones y sin posibilidad de auxilio; por ejemplo, los aledaños a las poblaciones 18.

El tipo penal de asalto protege intereses difusos al señalar: "con el propósito de

causar daño, u obtener cualquier beneficio, etc."; así, entonces, la cobertura penal se

amplía considerablemente. Se trata de un delito de consumación anticipada, ya que no se

exige un resultado concreto, bastando sólo el propósito de causar daño.

La amplitud de esta figura no sólo permite que se tutele la paz y seguridad de las

personas, sino que, a través de él, se crea una figura compleja que puede ser protectora

de otros bienes (como pudiera ser la salud, la integridad física, el patrimonio, etc.).

Se trata de un delito autónomo que no debe confundirse como figura medial para la

comisión de un objetivo final del autor. Su autonomía consiste en el hecho de que el

delincuente, al manifestar por medio de la violencia su intención de causar un daño, agota

el tipo. Por lo tanto, no será necesaria la causación de un segundo resultado posterior al

uso de violencia para que se integre el delito como autónomo o independiente de cualquier

otro.

La solución viene dada en función de que el legislador creó un tipo complejo al

incluir la fórmula: "Las sanciones a que se refiere este artículo se impondrán

independientemente de las penas que procedan por los demás delitos que resulten […]”.

43

CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. “DERECHO PENAL MEXICANO”. Parte General. P. 549.

Page 49: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

44

Así, la sola amenaza sobre cualquiera de los bienes en riesgo será motivo de protección,

con independencia de la que corresponde por el asalto. 44

La norma refiere los términos "carretera o camino" para incluir cualquier tipo de

medio terrestre por el que se pueda transitar de un lugar a otro, de tal suerte que también

dichos espacios serán motivo de protección penal.

Además de que el ejercicio de violencia (que podrá ser fuerza física o intimidación)

se pueda manifestar en cualquiera de los lugares descritos, será necesario que, además,

el activo tenga el propósito ya sea de causar daño, obtener beneficio o exigir asentimiento

para algún fin. De lo anterior se colige que cualquier tipo de violencia bastará para que,

quien en despoblado pretenda causar daños a otro, se adapte al tipo.

La norma crea una figura cualificada "cuando el asalto se efectuare de noche",

entendiéndose por esto la nocturnidad que favorece a los atacantes la comisión del ilícito y

aumenta el peligro para la víctima, al igual que cuando son dos o más los asaltantes, en

cuyo caso la superioridad en número hace más vulnerable a la víctima.

De acuerdo con la fórmula prevista en el tipo, no es necesario que se cause daño

alguno, sino que basta con que se demuestre la existencia de un propósito para que sea

relevante la conducta en el ámbito penal.

El asalto en cuanto al número de sujetos, exige la intervención de por lo menos dos

personas para integrar el tipo derivado grave, pero podrá cometerlo una sola persona, lo

cual se incardina en el tipo básico.

El rango de punición para este delito ha alcanzado magnitudes similares y, en

algunos supuestos, la pena resulta superior al de homicidio. Así cuando el ataque masivo

ocurre a una población que puede ser tanto una ranchería, como una comunidad, conjunto

de casas, o cualquier otra forma de vida en sociedad, lo cual constituye un atentado grave

44

COBO DEL ROSAL, Manuel. “DERECHO PENAL ESPAÑOL”. Parte Especial, Madrid, Marcial Pons, 1999. Señala que la seguridad objeto de protección es la razonable esperanza que puede tener una persona de que su status jurídico, social, sus derechos y expectativas, en una palabra su posición va a ser respetada, tal posición debe ser respetada ya que puede darse ataque a la seguridad de la vida como a la del estado profesional o social de la persona.

Page 50: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

45

contra la paz y seguridad a las personas, al igual que el asalto en vehículos de transporte

público o privado.

La desproporción, en cuanto a la punición, se torna más compleja si tomamos en

cuenta lo dispuesto por la Ley Federal contra la delincuencia organizada (de reciente

cuño), la cual incluye como supuesto típico, entre otros, la conducta de aquellos que

siendo miembros de una organización delictiva cometen asalto, disponiéndose además la

pena de 8 a 16 años cuando el autor tenga funciones de administración, dirección o

supervisión dentro de la organización delictiva; y de 4 a 8 años en los demás casos,

penalidad que podrá aumentarse hasta en una mitad más cuando el autor tenga el

carácter de servidor público.

En síntesis, una misma conducta -para efectos de pena- tiene en principio doble

amenaza de punición (Código Penal y Ley Especial) y, a la vez, en ambas leyes se

dispone el aumento de pena para algunos supuestos (cuando se trate de servidor público),

creando en total cuatro fuentes acumulativas de punición por una misma conducta,

resultando entonces mayor la amenaza punitiva para este delito que para el homicidio u

otros de naturaleza notoriamente más graves, por lo que la solución dada para esta clase

de delito es notoriamente injusta y desproporcionada al lesionar los principios de

seguridad jurídica y proporcionalidad de la pena frente a los bienes jurídicos a tutelar.

3.3.2.4.- Elementos del Tipo Jurídico-Penal.

3.3.2.4.1.- Atendiendo al Tipo.

1.- BIEN JURÍDICO TUTELADO: La seguridad de la persona y el bien que resulte

afectado en caso de otro resultado cuando el delito sea complejo. OBJETO MATERIAL:

Se requiere fundamentalmente la persona sobre la que recae la conducta violenta, y en los

tipos cualificados; la existencia del núcleo poblacional, o que el ataque se dirija en un

camino o carretera a los ocupantes de vehículo, o que intervengan dos o más.

2.- SEGÚN LA CONSTRUCCIÓN SEMÁNTICA: Es un tipo penal cerrado.

Page 51: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

46

3.- EN FUNCIÓN DE LA FORMULACIÓN DEL TIPO: Contiene un tipo penal básico

y de él se desprenden dos de naturaleza derivada con características de agravado.

4.- SEGÚN LOS ELEMENTOS LINGÜÍSTICOS EN EL TIPO: Se trata de un delito

que contiene tanto elementos descriptivos como normativos.

5.- POR SU AUTONOMÍA O DEPENDENCIA FRENTE A OTROS TIPOS: Es

autónomo, no requiere para su integración que se cometa otro delito, lo cual no impide que

con una sola conducta se lesione diversos intereses.

3.3.2.4.2.- Atendiendo a los Sujetos.

1.- SEGÚN LA FORMA DE INTERVENCIÓN EN EL TIPO: Es una figura en que se

admiten todas las formas de intervención.

2.- SEGÚN LA CUALIDAD DE AUTOR: Se trata de un delito de sujeto activo

indiferente o común.

3.- POR EL NUMERO DE SUJETOS QUE INTERVIENEN: Es monopersonal en

todos los supuestos a excepción del tipo especial cualificado previsto en el CPF según el

artículo 287 en que se exige la pluriparticipación (cuando sean los sujetos dos o más,

artículo 192 del CPF).

4.- POR LA CUALIDAD DEL SUJETO PASIVO: Es indiferente o común.

3.3.2.4.3.- Atendiendo a la Acción.

1.- POR LA FORMA DE MANIFESTARSE LA CONDUCTA: Es un tipo de acción

comisiva.

2.- ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO DE INJUSTO: La conducta se comete con

dolo, que en ocasiones no sólo es con relación al aprovechamiento de ciertas

Page 52: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

47

circunstancias que le dan al autor ventaja sobre su víctima. Surge además otro elemento

finalístico doloso cuando se pretende causar un daño mayor.

3.- POR SU GRADO DE EJECUCIÓN: Es un tipo que admite la tentativa.

4.- SEGÚN EL NUMERO DE ACTOS Y SU DURACIÓN: Es de ejecución

instantánea.

5.- POR SU FORMACIÓN: Es un tipo genérico y alternativo.

6.- POR EL EFECTO DE LA ACCIÓN EN EL OBJETO: Es un delito de lesión.

7.- POR LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA ACCIÓN Y EL OBJETO DE LA

ACCIÓN: Se trata de un delito de mera actividad.

3.3.2.4.4.- Aspectos Procesales que Surgen del Tipo.

1.- SEGÚN SU FORMA DE PERSECUCIÓN: Se persigue de oficio.

2.- SEGÚN LA GRAVEDAD DEL TIPO EXPRESADA EN LA LEY: Según el CPF en

todos los supuestos se trata de un delito grave, y en el CPF se considera como grave

únicamente en el supuesto del ataque en camino o carretera en contra de ocupantes de

un vehículo. 45

45

ZAMORA JIMÉNEZ, Arturo. “MANUAL DEL DERECHO PENAL”. Parte Especial. P. 319-325.

Page 53: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

48

CAPÍTULO IV.- EL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN DE DOMICILIO.

4.1.- Vida Privada.

Esfera personal exclusiva, jurídicamente reconocida y garantizada como derecho a todo

ser humano a fin de permitirlo conducir una parte de su propia existencia de manera

autónoma, independiente y libre de injerencias externas indebidas, en relación con

algunas de sus convicciones, decisiones o actividades íntimas, o con sus relaciones o

comunicaciones particulares, atributos personales, vida familiar, reserva domiciliaria, etc.

También suele designársele bajo la expresión “derecho a la intimidad”.

La protección jurídica de la vida privada no es un fenómeno nuevo, ya que desde la

Edad Media existían sanciones contra indiscretos, curiosos o calumniadores.

Hasta fechas todavía no muy lejanas, la protección a la vida privada del individuo

comprendía la prohibición de ataques a su honra o reputación; del uso de su nombre,

intimidad o semejanza; de violaciones de su correspondencia; de penetrar a ciertos

recintos o propiedades y registrarlos; de revelar fuera de propósito hechos penosos de su

vida privada o información recibida en virtud del secreto profesional, etc. Hoy en día en

cambio, inmerso en una sociedad de masas, el ser humano se hace cada vez más

transparente para sus congéneres, y ello justamente tratándose de su vida privada.

Así por una parte, los medios de comunicación masiva, con ánimo sensacionalista

cuando no escandaloso, hurgando e inmiscuyéndose en las vidas ajenas, dan

pormenorizada cuenta de toda clase de asuntos privados, trátese de actos o hábitos

personales, problemas familiares, casos judiciales, civiles o penales, etc., sean o no de

interés general o colectivo, o bien divulgan ciertos aspectos íntimos que el individuo

quisiera guardar en secreto.

Por otra parte, los adelantos científicos y las realizaciones de la tecnología moderna

hacen posible intrusiones de naturaleza y dimensiones inimaginables, en la esfera de la

vida privada del individuo, convirtiéndose en serias amenazas, reales o potenciales contra

Page 54: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

49

la misma. Para percatamos de lo anterior, bastaría referirnos en este contexto a tres

diferentes técnicas que permiten obtener información que el individuo desea mantener

como confidencial.

La primera consiste en la utilización de dispositivos ópticos o acústicos para, sin

conocimiento o contra la voluntad de una persona, observar su ubicación o

desplazamiento, sus actos, sus palabras o sus escritos privados; la segunda, supone la

utilización de test orales o escritos, o de sustancias o dispositivos destinados a obtener de

un individuo informaciones sin su pleno consentimiento o ignorando que las proporciona, o

bien que las suministra sin estar plenamente consciente de lo que significan para su

personalidad privada; en fin, la tercera, que implica la utilización de computadoras para

recopilar, procesar, difundir, publicar o manipular informaciones sobre individuos, en tales

cantidades, a una velocidad y con tal eficacia que resultan inmensas las proporciones de

esta nueva amenaza contra la vida privada del ser humano, dado el caso de que las

informaciones confidenciales hubieren sido obtenidas de manera clandestina o subrepticia,

o bien de que las mismas llegaren a utilizarse regularmente de manera impropia o

abusiva.

En el orden jurídico mexicano, no obstante que nuestra C sólo en una ocasión, en

su a. 7o., utiliza la expresión "respeto a la vida privada", los principios básicos y las reglas

generales para la protección del derecho a la vida privada, i.e., las cuestiones relativas a

su reconocimiento, protección y límites tienen amplia cabida; primero en las propias

disposiciones constitucionales, particularmente en los aa. 4°, 6°, 7°, 16, 24, 29. 103 y 107,

y después, en la legislación secundaria que desarrolla y reglamenta los principios

constitucionales.

Por lo tanto, puede afirmarse que este derecho tiene un fundamento esencialmente

constitucional, el cual sustenta, de sobra está decirlo, la legitimidad constitucional de una

tutela del derecho del individuo al respeto de una esfera personal exclusiva.

Las disposiciones constitucionales contemplan una esfera personal exclusiva en

relación con las cuestiones siguientes: el derecho a decidir libremente sobre el número y

Page 55: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

50

espaciamiento de los hijos (a. 4°); los límites a la libertad de expresión cuando ésta puede

atacar, entre otros, los derechos de terceros (a. 6°); las restricciones que deben imponerse

a la libertad de prensa, con miras a lograr, entre otras cosas, el respeto a la vida privada

(a. 7°); la prohibición de toda injerencia en la esfera privada del individuo, sea en su

persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, así como la inviolabilidad tanto de la

correspondencia, que bajo cubierta circule por las estafetas, como del domicilio, por parte

de los miembros de las fuerzas armadas en tiempos de paz (a. 16); la libertad de religión

y. correlativamente, la de practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo

en los templos o en su domicilio particular (a. 24): los casos y condiciones en los que

puede suspenderse, de manera general y temporal, el ejercicio de estos derechos y

libertades. a fin de hacer frente a situaciones graves o de emergencia (a. 29); y,

finalmente, el otorgamiento y las condiciones básicas de ejercicio del recurso de amparo,

destinado a garantizar el respeto de los derechos y libertades reconocidos (aa. 103, fr. l y

107).

Por otra parte, por reforma publicada en el DO del 3 de Julio de 1996, se adicionó

un nuevo pfo. al a. 16, en el que se garantiza la inviolabilidad de las comunicaciones

privadas, y se establece la posibilidad de su intervención sólo mediante autorización

judicial a solicitud del MP, y nunca en materias electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o

administrativa.

Por lo que toca a la legislación secundaria, numerosas disposiciones dispersas en

diversos códigos y leyes desarrollan y completan los principios generales de la C,

estableciendo, sin formar un todo coherente, una reglamentación más o menos detallada

de los diversos aspectos de este derecho.

Así, p.e., e l CPF del 17 de Septiembre de 1931, fija las sanciones aplicables a

cualquiera que haya violado alguno de los aspectos que comprende el derecho a la vida

privada (aa.173-177.210,211. 211 bis, 282-285 y 350359); la Ley de Imprenta, publicada el

9 de Abril de 1917 contempla también numerosos y diferentes supuestos de violación (aa.

lo., frs. I-IV, 40., 70., 90.-31, 34 y 35); la LVGC, publicada el 19 de Febrero de 1940,

establece diversas obligaciones, prohibiciones y sanciones a este respecto (aa. 378-380,

383. 422, 423, 467,571 y 576-578), etc., (ley de vías generales de comunicación).

Page 56: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

51

Por otra parte, en la jurisprudencia mexicana encontramos sólo vagos intentos de

conceptualización de la vida privada cuando, p. e., se afirma que por tal, “debe entenderse

lo que se refiere a las actividades del individuo como particular, en contraposición a la vida

privada de modo que para determinar si un acto corresponde a la vida privada, hay que

atender al carácter con que se verificó".

En el marco del derecho internacional de los derechos humanos, los aa. 12 de la

Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada el 10 de Diciembre de 1948; 17

Gel Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 16 de Diciembre de 1966,

vigente desde el 23 de Marzo de 1976 y ratificado por nuestro país el 23 de Marzo de

1981; Y [1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José

de Costa Rica. del 22 de Noviembre de [969. en vigor a partir del 18 de Julio de 1978 Y

ratificada por México el 24 de Marzo de 1981 se refieren, en términos casi idénticos, al

derecho de toda persona a la protección de la ley contra injerencias arbitrarias o abusivas

en su vida privada. su familia. su domicilio o su correspondencia, así como contra ataques

ilegales a su honra y reputación.

Ahora bien, el derecho a la vida privada no debe entenderse como absoluto ni como

ilimitado. Por el contrario, este derecho al igual que todos los demás derechos humanos,

admite diversas e importantes limitaciones derivadas de la necesidad de brindar

protección a otros intereses que se consideren también legítimos y por ende, dignos de

tutela jurídica. La principal dificultad estriba desde luego, en trazar la línea de demarcación

entre tales intereses contrapuestos. Sin embargo, debe hacerse la salvedad de que nada

puede justificar actividades o medidas que menoscaben o estén en contradicción con la

dignidad física, mental, intelectual o moral de la persona humana.46

4.2.- Allanamiento de Morada en el CPF.

ART. 285. Se impondrán de un mes a dos años de prisión y multa de diez a cien

pesos, al que, sin motivo justificado, sin orden de autoridad competente y fuera de los

casos en que la ley lo permita, se introduzca, furtivamente o con engaño o violencia, o sin

46

“DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO”. Tomo IV. UNAM. Porrúa, México.

Page 57: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

52

permiso de la persona autorizada para darlo, a un departamento, vivienda, aposento C)

dependencia de una casa habitada.47

Análisis:

1. Objeto material. El delito debe recaer: a) en la habitación, residencia o morada,

permanentes o temporales, de las personas ( departamento, vivienda, aposento, casa),

cualquiera que sea la naturaleza de su construcción; estas edificaciones deben estar

habitadas, sin que importe que sus habitantes estén presentes o ausentes durante la

comisión del delito; o b) en las dependencias de casa habitada, tales como corrales,

azoteas, cocheras, lavaderos, jardines, etc., que forman parte del edificio por estar

encerradas en el mismo recinto.

2. Acción de allanamiento. El agente se introduce a lugar a que no tiene libre

acceso, es decir, obra antijurídicamente (véase art. 16 Const.).

3. Medios de comisión. Pueden ser: a) Furtividad; forma clandestina o astuta de

introducción en ignorancia de los moradores; b) Violencia; empleo de fuerza material en

las personas o en las cosas, o intimidación amenazante a los moradores; c) Engaño;

mentiras o falsedades facilitadoras del acceso; o d) Sin permiso; la autorización tácita o

expresa destruye la ilicitud del acto.

Para la configuración del delito es indiferente la finalidad perseguida por el autor.

Adviértase, sin embargo, que el allanamiento puede ser medio preparatorio de otros

delitos (lesiones, homicidio, rapto, etc.); cuando se efectúa como modo facilitador del robo,

el delito de allanamiento desaparece para fundirse en la calificativa de robo en lugar

habitado (art. 381, frac. I).

El objeto jurídico del delito es la inviolabilidad de la morada en que se habita, de la

casa habitación. El lugar destinado a habitación hace posible "el desenvolvimiento de la

libertad personal en lo que atañe a las exigencias de la vida privada en una o más

personas, esté totalmente cerrado o parcialmente abierto, inmóvil o móvil, sea de uso

47

CPF.

Page 58: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

53

permanente o transitorio.48 Son lugares en que se habita la cabina de una nave, los carros

remolcables o "trailers" y los carros de ferrocarril, si están, destinados a habitación.

Para que sean, objeto de la tutela penal es condición que esos lugares "estén

efectivamente habitados en el momento de la violación, aunque sus habitantes o

moradores no se encuentren presentes en dicho momento"49, pues si no constituyen

habitación carece de objeto jurídico la protección penal.

El '''departamento, vivienda, aposento", son casa habitación. En cuanto a las

dependencias, lo son "los lugares inmediata o mediatamente, dependientes del

departamento, vivienda o aposento, que sin formar, parte integrante del ambiente que

constituye la habitación, están destinados a su servicio o complemento por lo que

participan de su naturaleza, como lo accesorio participa de lo principal, de modo que su

violación lesiona también la libertad doméstica; p. e., un patio, una cochera, una azotea, la

escalera de una casa de departamentos".

4.3.- Delito de Allanamiento de Morada en la Doctrina.

En vocablo allanamiento deriva del latín applanare, del adverbio ad y planus; llano.

En el lenguaje jurídico tiene dos acepciones: por una parte, el acto de conformarse un

litigante con lo que se le reclama en una demanda o con la resolución judicial contra la

cual pudiera utilizar algún medio de impugnación; y así se habla de allanarse a la

demanda o allanarse a la sentencia.

Por otra parte, en Derecho Penal consiste en el acto delictuoso de entrar

indebidamente en propiedad ajena (en este caso en una morada) contra la voluntad del

dueño.

Este delito es conocido en otras legislaciones como allanamiento de domicilio o

allanamiento ilegal con estructura típica bastante diversa (de domicilium, derivado de

domus, casa).50

48

GÓMEZ, Eusebio. “TRATADO DE DERECHO PENAL”. 49

Ídem. P. 384 50

REYNOSO DÁVILA. Ob. Cit. Pp. 616-621

Page 59: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

54

Porque, el objeto de la acriminación es amparar aquel bien inseparable de la

libertad individual que es la paz doméstica: violatio pacis domesticae (le, que se define

como una forma de invadir la intimidad de las personas o el menosprecio de la voluntad

ajena cuando se expresa al intruso, el deseo de que no ingrese, de que no penetre

(allanamiento activo), o bien, no permanezca (allanamiento pasivo) en la morada de

ofendido. En esta segunda forma comisiva, se presupone un ingreso/lícito en el domicilio

allanado a posteriori.

La, inviolabilidad del domicilio es una manifestación del derecho de autonomía

individual y la mejor garantía de la seguridad personal; se funda en que la casa que el

hombre habita es como una extensión de, su personalidad en el espacio; como dice

Mariano Jiménez Huerta, materializa la personalidad del hombre, pues es fortaleza o

santuario de su libertad individual y sirve de coraza a su personalidad física y psíquica; en

su recinto halla reposo en su trabajo, descanso en sus fatigas, paz en sus tormentos,

refugio en sus luchas, consuelo en sus aflicciones, protección para sus secretos y

seguridad y resguardo para sus pertenencias y abrigo en sus desesperanzas.

Este altísimo rango y suprema dignidad que el domicilio o morada asume en la vida

de relación de la persona humana, fundamenta el derecho público subjetivo que el

individuo tiene frente a la autoridad y que se sintetiza en el principio Constitucional de la

inviolabilidad del domicilio.51

Los abusos que en pasados tiempos se cometieron, en nombre de la razón de

Estado, han hecho que tal inviolabilidad se haya consignado en las Constituciones y que

los pueblos modernos la rodeen de garantías que la hagan efectiva. Esta declaración de

inviolabilidad, como dice Sebastián Soler, tiene el sentido de fijar limitaciones al ejercicio

del poder de los órganos del Estado. Pero es evidente que ese derecho de tan alta

jerarquía, no sólo habría de valer contra los órganos del Estado, sino contra cualquier

particular, porque como afirma Eugenio Cuello Calón, el Código tutela no la casa, ni la

propiedad, sino el derecho del individuo a vivir libre y seguro en su morada. La protección

penal de la inviolabilidad del domicilio en general tiene lugar tanto contra los abusos y

51

Ibídem.

Page 60: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

55

extralimitaciones de las autoridades y funcionarios públicos como contra su violación por

los particulares.

Dice Francesco Carrara que la unión de nuestra personalidad con el lugar elegido

para domicilio, hace que, cuando éste se perturba, se perturban también, con sentida

realidad, no sólo nuestra propia tranquilidad, sino también el sentimiento de nuestra

libertad misma, como por una ofensa inferida a nuestra persona. Por lo tanto, no puede

haber ninguna duda acerca de la colocación del título violación de domicilio en la clase de

los delitos contra la libertad personal, pues con dicho ultraje se ofende, más que la

propiedad privada, el bien ideal que corresponde a los sentimientos de la libertad

individual.

El domicilio ante la ley y costumbres romanas fue res sacra como receptáculo de

los dioses lares y penates; sin embargo, el Derecho romano no consideró el allanamiento

de morada (domun vi introire) como un delito propio e independiente, sino que lo apreció

como una modalidad de la injuria. La Lex Cornelia de Injuriis castigó el hecho como injuria.

En general, ni en la Edad Media, ni siquiera en los principios de la Edad Moderna, los

sistemas políticos imperantes resultaban propicios para la protección de la paz del hogar,

tan unida al respeto por las garantías individuales que en Inglaterra, como consecuencia

de la conocida lucha entre los nobles y el soberano, acuñó la frase "mi casa es mi reino".

Para el Derecho Civil el concepto del domicilio consiste en el asiento jurídico de la

persona, que puede ser ficticio, no requiere que se more en él; pero en el Derecho Penal,

el domicilio es una noción esencialmente de hecho; aunque muchas legislaciones, para

evitar equívocos, usan, vocablos más específicos, como morada o casa habitada,

comprendiéndose en la misma tanto un palacio como una sola habitación, tanto una granja

como una cueva; una barraca, una choza, la cabina de una nave, los carros remolcables o

trailers, el camarote de un vagón o de un furgón de ferrocarril o de una embarcación de

viaje en los cuales la gente habite y pernocte, o una tienda de campaña.

El lugar asignado a habitación puede ser permanente o transitorio, como los cuartos

de los hoteles.

Page 61: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

56

Por otra parte, para que sean objeto de la tutela penal, como dice Vincenzo

Manzini, es condición que esos lugares "estén efectivamente habitados en el momento de

la violación, aunque sus habitantes o moradores no se encuentren presentes en dicho

momento"; pues si no constituyen habitación carece de objeto jurídico la protección penal.

No es obstáculo en la configuración del delito, dice Mariano Jiménez Huerta, el que

se demuestre que una persona tenga, además de la que fue allanada, otra morada

distinta, pues no se requiere la exclusividad para integrar el concepto de morada, así como

tampoco la continuidad en la ocupación o la presencia de los ocupantes.

Algunas legislaciones, dice Carlos Fontán Balestra, extienden su protección a la

casa de negocio, comprendiendo así los lugares destinados a una utilidad comercial,

profesional o científica, quedando comprendidos los locales en los que el acceso al público

es libre o relativamente libre. Así, pues, están incluidos los comercios generales, los cafés,

los cines, los bufetes de abogados, los consultorios médicos, etc., lugares que, en su

mayoría y por razón de su destino, no están permanentemente ocupados.

En estos casos, se incurriría en violación de domicilio, cuando exista la voluntad

expresa de exclusión, por parte de quien tiene derecho a ello, no obstante ser lugares

donde la admisión es relativamente libre. Tal cosa ocurrirá, por ejemplo, en el consultorio

de un médico o en el bufete de un abogado, pues sería inconcebible que uno de esos

profesionales no pudiera negar la entrada al lugar en que trabaja a quien a él se le ocurra.

52

Respecto al problema de si constituye violación de domicilio el hecho de

permanecer en un domicilio (al cual se ha entrado con consentimiento expreso o tácito del

morador), contra la indicación expresa de quien tiene derecho a excluirlo, como lo prevén

otras legislaciones, cómo la alemana, la italiana y la suiza, entre otras, que consideran el

caso como incluido en los supuestos de violación de domicilio, Mariano Jiménez Huerta,

conforme a la legislación mexicana, dice que "no constituye el delito el hecho de negarse

la persona que se encuentra en el interior de una morada a salir de dicho recinto, no

obstante las órdenes del morador o la prohibición por éste manifestada de que

52

Ídem.

Page 62: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

57

permanezca un instante más en su interior, pues dicha arbitraria permanencia queda a

extramuros de la descripción típica".

La acción punible, como dice Carlos Creus, es la de entrar, o sea, pasar desde

afuera al interior. Es la persona del agente la que debe entrar; no basta, por consiguiente,

que penetre en el interior una parte de su cuerpo, como el brazo o el pie, o que asome la

cabeza, introduciéndola más allá del límite del domicilio.

Empero, dice Mariano Jiménez Huerta, es necesario que la introducción en la

morada no se hubiere realizado rebasando el sentido y alcance de tal consentimiento,

pues es intuitivo que si una persona es admitida en una morada ajena en circunstancias

sociales que conceptualmente presuponen un permiso condicionado tanto en el tiempo

como en su fin, el delito se consuma si el sujeto activo se introduce en la morada a horas

distintas y con fines diversos.

Considero que este rebasamiento del consentimiento operaría claramente, como el

caso de que algún plomero, con acceso permitido para entrar a la parte de la casa en la

que haría la reparación convenida, se introduce, sin consentimiento, a otras partes de la

casa sin motivo justificado; el ejemplo que cita Mariano Jiménez Huerta, es cuando el

novio autorizado por el padre de su prometida para que la visite en la casa, se introduce

en la misma por la noche con el fin de yacer con su amada.

Francesco Carrara cita un fallo del 15 de abril de 1869 del tribunal de Matera, que

condenó como culpable de violación de domicilio al amante que se introdujo por la noche

en una casa ajena, en la habitación de la criada y con consentimiento de ésta, que fue

también condenada como cómplice. 53

Quizás, dice Antonio Quintano Ripollés, sería conveniente distinguir entre los

ingresos subrepticios, por ventanas u otros lugares no destinados al efecto, en cuyos

supuestos pudiera y aun debiera prevalecer el allanamiento, y los de franca admisión, en

los que cualquier autorización aparentemente bastante sería suficiente, al destruir el dolo.

53

Ídem.

Page 63: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

58

No hay que confundir el derecho de exclusión (ius prohibentis) con el de admisión

(ius permitendi), porque, como afirma Sebastián Soler, aun cuando ambos tienen el mismo

sentido, no funciona de igual manera, según varían las condiciones de la convivencia. En

una familia, si bien el derecho compete al jefe de ella, tanto uno como otro pueden

considerarse gradualmente delgados; pero en caso de disidencia, prevalece el del jefe. El

valor de esa delegación se manifiesta sobre todo en el caso de ausencia del jefe, situación

en la cual no puede negarse la facultad de exclusión de los hijos y aun de las personas de

servicio.

Dice Carlos Creus que el derecho de admisión que se expresa mediante la

prestación del consentimiento para la penetración del agente en el domicilio, únicamente

lo tiene el titular de éste y no quienes pueden excluir actuando accesoriamente a nombre

de él: comete, por tanto, violación de domicilio quien penetra sabiendo o presumiendo que

ha sido excluido por el titular, aunque lo haga con el consentimiento de alguna de las

personas, como por ejemplo, quien entra invitado por una persona del servicio de la casa,

sabiendo que el titular le ha prohibido la entrada o debiendo presumir tal circunstancia; por

el contrario, no comete violación de domicilio el que habiendo sido admitido por el titular se

enfrenta con la expresa manifestación de exclusión de alguna otra persona.

Se tiene manifestación expresa de la voluntad, dice Giuseppe Maggiore, cuando

ésta se confía a medios sensibles que, por el uso de la vida cotidiana o por acuerdo entre

las partes, están destinados a revelar la determinación interna del sujeto, como el lenguaje

hablado, escrito, mímico, etc. En cambio, la manifestación es tácita cuando resulta de falta

concludentia (hechos concluyentes), o sea de una conducta unívoca, comisiva u omisiva

(como el silencio), incompatible con una voluntad contraria. En resumen, la violación de

domicilio no puede efectuarse sino invito domino (contra la voluntad del titular). Lo cual

puede acontecer, o porque la introducción (o permanencia) en el domicilio ajeno se verifica

contra la voluntad expresa o tácita del titular, o clandestinamente o con engaño.

No resulta sencillo establecer, con carácter general, a quien corresponda el derecho

de exclusión o el de admisión. Eugenio Florian considera que corresponde dar el permiso

a "aquel que dispone como habitación propia del lugar de que se trate". Vincenzo Manzini

Page 64: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

59

señala que en caso de que se trate de una habitación común, corresponde a cada uno de

sus moradores. Generalmente no están autorizados para franquear válidamente la

entrada, los menores y los sirvientes domésticos.

Francesco Carrara estimó subsidiario al delito de allanamiento de morada al

señalarle una característica de determinación negativa, entendida como falta de

autonomía cuando es el medio para cometer otro delito. Este criterio fue seguido por

Alejandro Groizard, pero refiriéndolo al caso en que el allanamiento tuviere lugar para

cometer un delito más grave. 54

Dice Francesco Carrara: "hay que advertir que el título de violación de domicilio no

se presenta como título autónomo sino cuando no ha sido realizado con el fin de servir de

medio para otro delito o cuando efectivamente no ha servido de medio; así la noción de

este delito exige que se le construya primeramente sobre ese criterio negativo. Siempre

que la invasión del domicilio pueda ser castigada como medio dirigido a consumar un

delito más grave, el título menor desaparece por completo para cederle su sitio al más

grave, y al compenetrarse dicha invasión en este título, podrá a lo sumo algunas veces ser

considerada como circunstancia agravante del delito principal".

Con frecuencia, dice Mariano Jiménez Huerta, sucede que el delito de allanamiento

de morada se efectúa con una finalidad específica típicamente relevante, v. g., matar,

robar, violar, despojar, etc. En estos casos, preciso es distinguir si esta finalidad específica

penalmente relevante es o no por sí misma típicamente excluyente del delito de

allanamiento de morada. Cuando lo fuere, como acaece en el robo en casa habitada, el

delito de allanamiento se volatiliza y esfuma pues su desvalor delictivo queda típicamente

comprendido en aquél.

Cuando, por el contrario, el delito fin no presuponga típicamente el desvalor

delictivo del de allanamiento de morada, subsisten ambos en concurso real, pues existe

una pluralidad de lesiones jurídicas típicamente compatibles entre sí. Tal acontece cuando

se irrumpe en la casa ajena para, matar a su morador.

54

Ibíd.

Page 65: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

60

Álvaro Bunster destaca dos defectos ostensibles de la redacción legal del delito de

allanamiento de morada.

En primer lugar, "pese a la formulación innecesariamente recargada de la ley, que

habla de que la introducción se efectúe 'furtivamente, con engaño o violencia, o sin

permiso de la persona autorizada', la verdad es que esta falta de autorización de quien

puede jurídicamente concederla es lo que basta para constituir el delito".

En segundo lugar, "también ha incurrido la ley en excesos al prescribir que la

conducta de efectuarse 'sin motivo justificado, sin orden de la autoridad competente y

fuera de los casos en que la ley lo permita'.

Tales exigencias son superfluas tratándose no sólo de éste sino de cualquier tipo,

puesto que la orden de autoridad, el permiso de la ley y el motivo justificado son causales

de exclusión de la ilicitud que la ley prevé en la parte general”.

Carlos Creus menciona como situaciones de impunidad, al que entrare para evitar

un mal grave a sí mismo, a los moradores o a un tercero ni al que lo hiciere para cumplir

un deber de humanidad o prestar auxilio a la justicia.

"Constituyen situaciones de justificación y esa naturaleza le asigna el grueso de la

doctrina y que tenemos que reconocer que no coinciden exactamente con las causas de

justificación previstas en la parte general de los códigos penales.

Las exigencias difieren: falta aquí el requerimiento de la inminencia del mal respecto

del estado de necesidad y no es indispensable una estructura objetiva.

Los hechos pueden convertirse en legales por el solo impulso anímico del agente,

aunque se equivocara sobre esa estructura (por ejemplo, quien penetró en la morada de la

cual salen voces de auxilio, creyendo que se está produciendo un mal grave para los

moradores, cuando en realidad ellos están ensayando un aria de ópera)". 55

55

CREUS, Carlos. “DERECHO PENAL”. Puerto Especial. P. 341-349.

Page 66: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

61

4.4.- Jurisprudencia de Allanamiento de Morada.

ALLANAMIENTO DE MORADA. No puede considerarse que exista porque

ilegalmente se penetre a un lugar destinado para un comercio público, aunque éste

comunicado con una casa habitación porque por morada debe entenderse la que está

destinada al servicio doméstico.

Quinta Época.- Pleno.- Semanario Judicial de la Federación.- Tomo: XV.-Página:

692.- Amparo penal en revisión. Caballero y O. Antonio coagraviado. 20 de septiembre de

1924. Unanimidad de diez votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

ALLANAMIENTO DE MORADA, DELITO DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE

VERACRUZ). Según las definiciones que los Códigos Penales del Estado de Veracruz y

del Distrito y Territorios Federales dan del delito de allanamiento de morada y conforme a

la jurisprudencia una de las características de dicho delito, es la de que la pena señalada

para el mismo, va dirigida a castigar los atentados contra las personas en su domicilio y

prerrogativas inherentes, y tiende a mantener la inviolabilidad del hogar o habitación de las

personas. Dan a entender especialmente esas definiciones, así como las tesis formuladas

por la Suprema Corte, que el allanamiento de morada sólo se realiza cuando el

delincuente se introduce, sin el permiso respectivo, a un lugar destinado a habitación,

según la connotación del término "morada", con que se singulariza el delito, y los términos

casa, vivienda, aposento y dependencia de que se hace mención en el cuerpo de la

definición, pues aun en el caso de la dependencia, ésta debe entenderse como un lugar

subordinado o conectado con la planta central de la casa habitación en el cual se realizan

las ocupaciones y actos fundamentales de la existencia de una persona, como son los

relativos al descanso, alimentación y otros más. Por tanto si en la diligencia de inspección

judicial que se practicó en el proceso, se hace constar que el local a donde se introdujo el

acusado, está independiente de la casa habitación de los querellantes y no tiene

comunicación con aquélla, debe concluirse que no reúne las características de morada,

vivienda, o aposento a que se refiere el Código Penal del Estado de Veracruz, a pesar de

que se hayan encontrado en el lugar, algunos muebles que son propios de una casa

habitación y de que, según la apreciación del personal de juzgado, el aspecto del lugar

Page 67: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

62

corresponde a un departamento particular, dado que no se identifica con una habitación

propiamente dicha. Y es violatoria de garantías la sentencia de segunda instancia que

impone pena en tales condiciones.

Quinta Época.- Primera Sala.- Semanario Judicial de la Federación.- Tomo: LIX.-

Página: 2954.- Amparo penal directo 7482/38. Ramírez Froilán. 17 de marzo de 1939.

Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.

4.5.- Tipo Penal de Violación de Demalio en Códigos Penales Locales.

4.5.1.- Código Penal del Estado de Michoacán de Ocampo.

Capítulo VII.- Violación de domicilio.

Artículo 239. Se impondrán de seis meses a tres años de prisión y multa de treinta a

doscientos cincuenta días de salario, al que sin motivo justificado se introduzca o

permanezca en un aposento o dependencia de una casa habitación, si lo hace

furtivamente, con violencia, engaño o sin permiso de la persona autorizada para darlo.

4.5.2.- Código Penal para el Distrito Federal.

Capítulo II.- Allanamiento de Morada, Despacho, Oficina o Establecimiento Mercantil.

ARTICULO 210. Al que se introduzca a un departamento, vivienda, aposento o

dependencia de una casa habitación sin motivo justificado, sin orden de autoridad

competente, furtivamente, con engaño, violencia o sin permiso de la persona autorizada

para darlo, se le impondrá de seis meses a dos años de prisión o de cincuenta a cien días

multa.

Si el hecho se realiza por dos o más personas o por servidor público en ejercicio de

sus funciones o con motivo de ellas, la pena será de uno a cuatro años de prisión.

Page 68: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

63

ARTICULO 211. Se impondrán las penas previstas en el artículo anterior, al que se

introduzca sin orden de autoridad competente o sin permiso de la persona autorizada para

ello, en el domicilio de una persona moral pública o privada, despacho profesional,

establecimiento mercantil o local abierto al público fuera del horario laboral que

corresponda.

Los delitos previstos en este Capítulo, se perseguirán por querella.

4.5.3.- Violación de Domicilio en la Legislación Penal Argentina (Federal).

EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. RESERVA DE LA INTIMIDAD.- Una de las

manifestaciones de la libertad individual es, como vimos, el mantenimiento de una esfera

de reserva dentro de la cual el individuo puede desenvolverse sin la injerencia de terceros.

Esa esfera de reserva se traduce, entre otras manifestaciones, en el ámbito de intimidad

del individuo constituido por su domicilio. Los delitos de este capítulo protegen,

precisamente, ese ámbito de la intromisión de terceros contra la voluntad de su titular. 56

4.5.3.1.- Tipo General.

TEXTO LEGAL.- El art. 150 del Cód. Penal establece que será reprimido con prisión

de seis meses a dos años "si no resultare otro delito más severamente penado, el que

entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado

por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo".

ACCIÓN TÍPICA. - La acción punible es la de entrar, o sea, pasar desde afuera al

interior. Es la persona del agente la que debe entrar; no basta que penetre en el interior

una parte de su cuerpo, como el brazo o el pie, o que asome la cabeza, introduciéndola

más allá del límite del domicilio.

Dos cuestiones se han planteado con relación a la acción punible; si constituye el

delito la conducta de quien, encontrándose legalmente en un lugar del domicilio ajeno, se

56

Ibídem.

Page 69: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

64

introduce en otro lugar del mismo contra la voluntad expresa o presunta del titular (p.ej.,

quien estando en el recibidor de la casa, se introduce en el dormitorio), y si lo constituye la

conducta de quien, habiendo entrado legalmente en el domicilio ajeno, permanece en él

contra la voluntad expresa del titular. La generalidad de la doctrina niega la tipicidad de

estas acciones, porque en ninguna de ellas el agente entra. Aunque con relación al

segundo de los hechos mencionados la solución parece adecuada (sin perjuicio de la

comisión de otros delitos, p.ej., el de coacciones para que el titular del domicilio tolere la

presencia del agente), no lo parece respecto del primero, ya que en él, de cualquier modo,

el agente entra en un recinto habitado por otro, violando su intimidad, aunque el titular de

la morada hubiera autorizado su presencia en otra parte de ella.

DOMICILIO.- El concepto de domicilio que la ley enuncia aquí como objeto de

protección, no es el de la ley civil, o sea el asiento principal de la residencia o negocios,

que puede o no estar realmente habitado por el titular. En ciertos aspectos, el concepto

penalmente típico es más amplio, puesto que comprende lugares que no constituyen ese

asiento, y en otros más restringido, ya que exige la ocupación real y actual del lugar por el

titular del domicilio. Lo primero se nota con la extensión del concepto a los de morada,

casa de negocio y recinto; lo segundo surge del bien jurídico protegido, no se puede

vulnerar la intimidad en un lugar donde ella no se desarrolla. El lugar debe estar aplicado,

en el momento del hecho, a constituir la esfera de reserva de la intimidad de vida del

titular, aunque con eso no se exija que, en el momento de la acción, ese titular se halle

presente en el lugar, sino que es suficiente que mantenga la calidad de domicilio en el

sentido de la ley penal.

Por otro lado, el domicilio así entendido tiene que ser ajeno respecto del agente, lo

cual ocurre cuando él no es su titular o no tiene derecho a habitar en él como accesorio

del derecho del titular (el hijo, el cónyuge, etcétera).

MORADA.- Es el lugar donde una persona vive, manteniendo en ella su intimidad y

la de quienes habitan con él y de las cosas de que se sirve, aunque esté destinada a ser

habitada sólo en determinados lapsos del día (p.ej., para pernoctar) y aunque la persona

posea varias (p.ej., quien tiene distintas moradas que habita alternativamente). Puede

Page 70: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

65

estar constituida por un inmueble edificado, total o parcialmente destinado a moradas, o

por inmuebles no destinados a habitación, pero que se utilizan para ese fin (p.ej., una

cueva natural), o por muebles afectados a vivienda (casas rodantes, construcciones

flotantes, vagones, etcétera).

CASA DE NEGOCIO. - Es el recinto destinado por su titular a realizar en él una

actividad de cualquier carácter (comercial, científica o artística, lucrativa o no), que no esté

destinado al público, es decir, al ingreso de un número indeterminado de personas; si esto

último no es así (sin perjuicio del derecho de exclusión que tiene el titular y de la comisión

de otros delitos), no constituye violación de domicilio la entrada al lugar de acceso público,

aunque se la haya realizado contra la voluntad expresa del titular (p.ej., la prohibición del

acceso de una determinada persona a un supermercado); sí lo constituiría la penetración a

los lugares de la casa de negocio que no están librados al acceso del público (p.ej., las

oficinas del supermercado).

DEPENDENCIAS.- Son dependencias de la morada o casa de negocio los espacios

o recintos unidos materialmente a ella y que sirven como accesorios para las actividades

que se despliegan en el local principal (jardines, cocheras, azoteas, etc.), siempre que

sean lugares cerrados por cercamientos que, aunque fácilmente superables, indiquen la

voluntad del titular de preservar su intimidad dentro de ellos y que requieran la acción de

entrar por parte del agente (no lo sería una simple raya en el piso). No lo son los lugares

que están afectados a un uso común o al cual puedan acceder personas indeterminadas

(p.ej., el pasillo común a varios departamentos interiores de un inmueble).

RECINTO HABITADO.- Es recinto habitado por otro el lugar transitoriamente

destinado a la habitación de una persona, dentro del cual ella tiene derecho a la intimidad

(habitación de hotel, camarote, etc.), aun con independencia del titular del dominio,

posesión o tenencia del inmueble o mueble a que aquél pertenezca. 57

VOLUNTAD DE EXCLUSIÓN.- Puesto que se trata de un delito contra la libertad

individual, el agente tiene que actuar sin el consentimiento del sujeto pasivo, contra su

57

Ibídem.

Page 71: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

66

voluntad. La ley lo dispone taxativamente, indicando que la penetración debe realizarla el

agente "contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo". En

realidad, como bien se ha dicho, es un elemento subjetivo del tipo: el agente entra

conociendo que el titular ha resuelto expresamente excluirlo del domicilio o presumiendo

que lo quiere excluir. Lo primero acaece cuando al agente se le ha hecho conocer por

cualquier medio esa voluntad de exclusión; lo segundo cuando, de acuerdo con las

circunstancias de lugar, tiempo, conocimiento personal, etc., el agente pensó o debió

pensar que existía la voluntad de exclusión respecto de su persona.

Estas relaciones se dan del mismo modo respecto de todos los lugares designados

en la disposición como domicilios (aunque alguna doctrina establece diferencias: en la

morada la regla sería la presunción de la voluntad de exclusión; en la casa de negocios

abierta al público la regla sería la presunción de admisión y la voluntad de exclusión

necesitaría expresarse para que se diera el delito. 58

TITULAR DEL DERECHO DE EXCLUSIÓN. - La voluntad de exclusión debe ser la

de quien tiene derecho a excluir. Ese derecho lo posee quien a título legítimo mora, realiza

actividades o habita con carácter de principal (el jefe de familia, el prior del convento, el

dueño o el gerente de la empresa. etcétera). Otros moradores o habitantes del lugar

pueden ejercer el derecho de modo accesorio, dentro de los límites de la voluntad expresa

o presunta del titular (p.ej., los hijos, el personal de servicio, los conventuales. etcétera).

Estos límites indican que el derecho de admisión que se expresa mediante la prestación

del consentimiento para la penetración del agente en el domicilio, únicamente lo tiene el

titular de éste y no quienes pueden excluir actuando accesoriamente a nombre de él:

comete, por tanto, violación de domicilio quien penetra sabiendo o presumiendo que ha

sido excluido por el titular, aunque lo haga con el consentimiento de alguna de las

personas que hemos mencionado (p.ej., quien entra invitado por una persona del servicio

de la casa, sabiendo que el titular le ha prohibido la entrada o debiendo presumir tal

circunstancia); por el contrario, no comete violación de domicilio el que habiendo sido

admitido por el titular se enfrenta con la expresa manifestación de exclusión de alguna de

dichas personas.

58

Idem.

Page 72: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

67

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.- El delito se consuma, como vimos, cuando la

persona del agente ha penetrado, toda ella, en el recinto del domicilio. Es delito material y

admite tentativa.

CONFLUENCIA DE FIGURAS. SUBSIDIARIEDAD.- Es la misma ley la que

consagra la violación de domicilio como delito subsidiario: el art. 150 del Cód. Penal se

aplica si del hecho "no resultare otro delito más severamente penado".

Para explicar esta subsidiariedad no basta con afirmar que, en la especie, no rigen

los principios generales del concurso de figuras, lo cual sólo parcialmente es exacto;

tampoco es aceptable sostener que la violación de domicilio queda descartada cuando ha

sido el medio seleccionado por el autor para cometer otro delito (p.ej.. penetrar en el

domicilio para violar sexualmente), porque la ley claramente determina que el

desplazamiento se produce cuando el hecho mismo de la violación de domicilio pasa a ser

otro delito más severamente penado, lo cual sucede cuando esa violación es un elemento

que ha integrado la tipicidad de la acción del otro delito (p.ej.. penetración con

escalamiento para hurtar), o cuando en sí mismo el hecho constituye el corpus del delito

más grave (p.ej.. cuando la penetración y permanencia en el domicilio ajeno sea el hecho

que el agente hace tolerar a la víctima por medio de coacciones); en esos casos, la norma

de mayor punibilidad descarta la aplicación de la del art. 150.

El desplazamiento no se produce, por supuesto si de la violación de domicilio

resulta un delito de pena menor (p.ej., si para penetrar en el domicilio, se dañó la puerta):

entonces es el art. 150 el que desplaza los tipos de pena menor, pero, si la violación de

domicilio puede catalogarse como hecho distinto del otro delito de pena menor o mayor

(p.ej., el que viola el domicilio para acceder carnalmente a una persona), ambos hechos

operan en concurso real.

CULPABILIDAD. - Es un delito doloso, cuyo elemento subjetivo (conocimiento o

presunción -previsión- de la voluntad de exclusión) exige el dolo directo. El error sobre la

existencia de una voluntad de admisión puede llegar a eliminar la culpabilidad.59

59

Ibid.

Page 73: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

68

4.5.3.2.- Allanamiento Ilegal.

TEXTO LEGAL. RAZÓN DE LA PROTECCIÓN.- El art. 151 del Cód. Penal impone

la misma pena de prisión de seis meses a dos años, más la de inhabilitación especial por

el mismo tiempo, al "funcionario público o agente de la autoridad que allanare un domicilio

sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina".

La norma no hace sino preservar la garantía constitucional de la inviolabilidad del

domicilio contra los ataques inmotivados de la autoridad (art. 18, Const. Nacional de

Argentina).

CONCEPTO DE ALLANAMIENTO. - El allanamiento de un domicilio es el acto por

el cual la autoridad, en función de tal, penetra en alguno de los recintos enunciados en el

art. 150, contra o sin la voluntad del titular.

El allanamiento es legítimo cuando la autoridad lo practica en los casos

determinados por la ley y con las formalidades requeridas por ella; de ahí que la

punibilidad se establece para el allanamiento practicado sin observar estas formalidades o

para el llevado a cabo fuera de los casos establecidos.

En cuanto a las formalidades, normalmente las constituciones locales y las leyes

nacionales y locales exigen una orden de juez competente, que el allanamiento haya sido

dispuesto fundando su razón de ser, que la orden sea exhibida al titular del domicilio o, en

su defecto, a la persona mayor de edad que se encuentre en él, debiéndose realizar el

registro en presencia de ellas y levantando acta de lo actuado.

Además, se suelen fijar limitaciones horarias para el allanamiento (en las horas de

luz), aunque se dan excepciones; la omisión de cualquiera de estas formalidades puede

tornar ilícito el allanamiento.

En cuanto a lo segundo, el allanamiento puede ser dispuesto cuando sea necesario

para practicar un registro domiciliario porque en el lugar pueden encontrarse cosas

Page 74: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

69

relacionadas con un delito que se ha cometido, o puede hallarse el imputado a quien se

procura detener, o un prófugo de la justicia, o alguien de quien se sospecha que ha

cometido o está cometiendo un delito en aquél.60

El allanamiento es ilegal cuando se lo realiza fuera de esos supuestos -o de otros

taxativamente establecidos por las reglamentaciones procesales-, a menos que razones

de seguridad o de otra índole autoricen el llamado allanamiento sin orden, al que nos

referiremos al comentar el artículo siguiente.

SUJETO ACTIVO. CARÁCTER DE ABUSO FUNCIONAL DEL DELITO.- Autor sólo

puede serIo un funcionario público o un agente de la autoridad; éste puede ser un

funcionario o un empleado público a quien la autoridad competente para ordenar y llevar a

cabo el allanamiento le haya delegado la realización de éste.

Es improbable que existan leyes que autoricen esa delegación en la persona de un

particular, quien, en todo caso, se convertiría en funcionario ad hoc en virtud de la

delegación. Pero, de todos modos, el allanamiento ilegal constituye un abuso funcional,

por lo cual el tipo requiere que el agente actúe en ejercicio de la función que desempeña;

la actuación de quien es funcionario en calidad de simple particular queda comprendida en

el art. 150 del Cód. Penal.

CULPABILIDAD. - Requiere el dolo directo de querer allanar con conocimiento de

que se actúa sin observar las formas o fuera de los casos en que se puede llevar a cabo

esa actividad funcional. El error iuris (creencia de se actúa legalmente) puede excluir la

culpabilidad; el error de hecho (creencia de que se actúa justificadamente), por el

contrario, puede llegar a excluir la ilegalidad del allanamiento, como más adelante

veremos al exponer el art. 152.

4.5.3.3.- Situaciones de Impunidad.

TEXTO LEGAL.- Dice el art. 152 del Cód. Penal: "Las disposiciones de los artículos

anteriores no se aplicarán al que entrare en los sitios expresados, para evitar un mal grave

60

Ibid.

Page 75: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

70

a sí mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hiciere para cumplir un deber de

humanidad o prestar auxilio a la justicia".61

NATURALEZA DE LA LICITUD. - La consecuencia práctica del instituto es declarar

expresamente la licitud de la violación de domicilio y del allanamiento, pese a que el

agente ha penetrado en alguno de los lugares mencionados por el art. 150 contra la

voluntad expresa o presunta del titular del domicilio, o actuando en función pública, lo

hiciese sin observar las formalidades legales.

Aunque considerados objetivamente todos los supuestos del art. 152, constituyen

situaciones de justificación y esa naturaleza le asigna el grueso de la doctrina; tenemos

que reconocer que no coinciden exactamente con las justificantes del art. 34 del Cód.

Penal.

Las exigencias difieren: falta aquí el requerimiento de la inminencia del mal respecto

del estado de necesidad y no es indispensable una estructura objetiva; como veremos, los

hechos pueden convertirse en legales por el sólo impulso anímico del agente. aunque se

equivocara sobre esa estructura (p.ej., quien penetró en la morada de la cual salen voces

de auxilio, creyendo que se está produciendo un mal grave para los moradores, cuando en

realidad ellos están ensayando un aria de ópera).

CONTENIDO SUBJETIVO.- La autorización que concede el art. 152 se da, pues,

aun en los casos en que objetivamente no se presentan las circunstancias enunciadas;

basta con que subjetivamente el agente haya actuado en la creencia de que se daban y,

por lo tanto, que lo hiciera en procura de alguna de las finalidades típicas; o sea, es

suficiente con que la acción se intente para evitar el mal, cumplir con un deber humanitario

o auxiliar a la justicia, aunque esa disposición anímica no encuentre corroboración en la

realidad de lo que ocurre.

Aquí, a diferencia de lo que acaece con el error excusante de culpabilidad en los

casos llamados de justificación putativa, aquel error tiene la virtualidad de convertir en

61

Idem. CREUS.

Page 76: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

71

legales las acciones típicas de los arts. 150 y 151; en resumidas cuentas, crea justificantes

(autoriza) de raigambre subjetiva (fenómeno no muy corriente en derecho penal).62

CONSECUENCIAS SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD y LA CULPABILIDAD.- Lo que

demuestra que nada obsta a que los hechos de los arts. 150 y 151 del Cód. Penal, puedan

justificarse con algunas de las circunstancias del art. 34 y que el error sobre la existencia

de ellas pueda llegar a exculparlos independientemente de que no resulte de aplicación lo

dispuesto por el art. 152. Así, puede ocurrir, p.ej., en algunos casos de los llamados

"allanamientos sin orden", que en situaciones excepcionales autorizan ciertas leyes

procesales argentinas.

FINALIDADES COMPRENDIDAS. - Las finalidades previstas por el art. 152 son las

de evitar un mal grave "a sí mismo, a los moradores o a un tercero", "cumplir un deber de

humanidad o prestar auxilio a la justicia". El mal a que refiere la norma es el daño de

cualquier interés del agente o de terceros que ni aquél ni éstos están jurídicamente

obligados a soportar; el peligro de daño puede provenir de un hecho del hombre o de un

hecho de la naturaleza; en el primer caso es indiferente que el agente haya o no sido

extraño a la producción, siempre que no se hubiese colocado en situación de tener que

soportar obligatoriamente el mal (p.ej., el agresor que, perseguido por el agredido, se

refugia en un domicilio ajeno, quedará comprendido en el art. 152, pero no quien

habiéndose constituido en prófugo se oculta de la autoridad que lo persigue en aquel

domicilio); puede tratarse de un mal inminente o que no lo sea, pero la concreción del

peligro en la producción del daño tiene que indicarse con proximidad suficiente para que

su invocación no sea una mera excusa; y tiene que ser un peligro de mal grave, es decir,

cualquiera que sea el interés amenazado (personales en sentido físico, patrimoniales, la

libertad, la honestidad, etc.), tiene que tener importancia; pero no es indispensable una

equivalencia o superación del eventual daño con relación al que se produce violando el

domicilio.

El deber de humanidad se refiere a los actos de solidaridad humana en que el

agente procura evitar el sufrimiento o salvar a un tercero de una situación conflictiva en

62

Ibídem. CREUS.

Page 77: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

72

que se encuentra (no quedan comprendidos los actos de piedad para con los animales, sin

perjuicio de que en esos casos puedan producirse también situaciones de inculpabilidad).

Presta auxilio a la autoridad el que penetra en el domicilio ajeno para ayudar a la

autoridad que en él actúa; no es el caso del allanamiento sin orden previsto por las leyes

procesales (p.ej., introducción en el domicilio de un prófugo a quien se va persiguiendo,

denuncia de penetración de personas extrañas en el domicilio del tercero con indicios

manifiestos de que van a cometer delitos), ya que en esos casos la autorización legal

justifica el hecho enrolándolo en los carriles del art. 34 (ejercicio del derecho y

cumplimiento del deber).63

63

Ídem. CREUS, Carlos.

Page 78: Estudiossobrelosdelitosdeasaltoyviolaciondedomicilio (1)

73

PROPUESTAS

PRIMERA.- En el código penal del Estado de Michoacán con respecto del delito de

asalto la punibilidad es notoriamente injusta y desproporcionada al sesionar los principios

constitucionales de seguridad jurídica y proporcionalidad de la pena frente a los bienes

jurídicos o titular, igualmente la multa es excesiva. La primera hipótesis (al que en

despoblado o en paraje solitario haga uso de la violencia…etc.), el C.P. Mich., señala que

se aplicarán de diez a veinte años de prisión y multas de quinientos a mil días de salario.

Esa punición debe modificarse por el siguiente texto, “se aplicarán de uno a cinco años de

prisión y multa de diez a cincuenta días de salario”.

La segunda hipótesis (“ocupantes de un vehículo de tránsito en caminos o

carreteras ya sea de transporte público o particular”) la sanción será de quince a treinta

años de prisión y multa de quinientos a mil quinientos días de salario.

Nuestra propuesta sería: “la sanción será de ocho a catorce años de prisión y multa

de cien a quinientos días de salario”.

La tercera hipótesis “si los salteadores atacaran una población se aplicará de

veinte a cuarenta años de prisión y multa de mil a dos mil días de salario”. Proponemos la

siguiente reducción “se aplicara de veinte a treinta años de prisión a los jefes o cabecillas

de la banda salteadora y de diez a veinte años a los demás; la multa para los primeros

será de quinientos a mil días de salario y para los segundos de doscientos a quinientos

días de salario”.

Cabe señalar que para las tres hipótesis el Código Penal Federal no señal multa

alguna.

La figura agravada por la participación de miembros o ex miembros de

corporaciones policiacas o de las fuerzas militares es acertada; solo respecto de la

inhabilitación se propone que en lugar de uno a cinco años para desempeñar cargo

público sea de diez a quince años, es decir, una pena de inhabilitación agravada o más

amplia en temporalidad.

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SEGUNDA.- En el Código de Michoacán con respecto del delito de violación de

domicilio proponemos en lo relativo a la punibilidad (art. 239: se impondrán de seis meses

a tres años de prisión) una reducción al máximo (seis meses a dos años) a fin de que sea

proporcional al daño del bien jurídico tutelado; también la multa que en su máximo se

reduciría de doscientos cincuenta días de salario a cien días de salario. Una adición al

artículo 239 con el siguiente párrafo: “si el hecho se realiza por dos o más personas o por

servidor público en ejercito de sus funciones o con motivo de ellas la pena será de uno a

tres años de prisión y la multa de cincuenta a doscientos días de salario.”

Así como un articulo 239 se “impondrán las penas previstas al que se introduzca sin

permiso de la persona autorizada para ello, en el domicilio de una persona moral, público

o privado, despacho profesional u oficina, establecimiento mercantil o local abierto al

público, fuera del horario laboral que corresponda. Los delitos previstos en este capítulo,

se perseguirán por querello de la parte ofendida.”

TERCERA.- En el derecho penal argentino la violación de domicilio solo la cometen

los particulares y el allanamiento de morada solo lo cometen las autoridades estatales. Es

decir, viola un domicilio un particular y allana una vivienda un agente de la autoridad;

igualmente el concepto penal de domicilio no corresponde al del derecho civil; la idea

penal de domicilio contiene una máxima extensión y complejidad que le da domicilio civil.

La diferencia de violación de domicilio y allanamiento de morada, así como un concepto

penal amplio de domicilio, debe ser incorporada al derecho penal mexicano.

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CONCLUSIONES

PRIMERA.- El derecho es un conjunto de normas jurídicas bilaterales, externas,

coercibles y heterónomas, que tienen por objeto regular la conducta humana en sociedad.

SEGUNDA.- Los fines del derecho son realizar el equilibrio de las fuerzas sociales y

conseguir con esta la solidaridad social; el derecho pretende garantizar en todo momento

la tranquilidad pública y el respeto a los altos valores humanos para lograr la coexistencia

pacífica y ordenada de los miembros de la colectividad; en suma, es finalidad primordial de

derecho velar por la justicia, el orden y la seguridad de las relaciones existentes entre los

miembros de la sociedad.

TERCERA.- Se considera al derecho como ciencia, en virtud de que el mismo se

encuentra conformado por un conjunto de conocimientos sistemáticamente ordenados,

con método propio de investigación que parte de ciertos principios de valor, se ocupa de la

formulación de reglas a las que debe sujetarse la conducta humana, toma como objeto de

conocimientos el ámbito, el debe ser y que con todo lo anterior, se propone alcanzar la

realización del orden, la seguridad y la justicia social.

CUARTA.- El derecho penal es un conjunto de normas jurídicas, que definen los

delitos y señalan las penas, medidas de seguridad que se aplican para lograr el orden

social.

QUINTA.- El derecho penal en la vida del hombre tiene una gran importancia, ya

que vale tanto como facultad para crear normas y darles vida, como para prefijar delitos y

penas, aplicándolas dentro de un marco jurídico; pretende regular relaciones jurídicas

entre los individuos y el Estado, para asegurar las condiciones de convivencia social.

SEXTA.- El delito es una acción antisocial y dañosa, es un acto externo del hombre

moralmente imputable y políticamente dañoso.

Es la acción humana antijurídica, típica, culpable y punible.

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SÉPTIMA.- La tentativa del delito son los actos ejecutados encaminados a la

realización de un delito, si ésta no se consuma por causas ajenas a la voluntad del sujeto.

OCTAVA.- La dogmática jurídico-penal, es la que tiene por objeto descubrir,

construir y sistematizar los principios rectores del ordenamiento penal positivo. Es una

rama de la ciencia del derecho penal cuya misión es el estudio integral del ordenamiento

penal positivo.

NOVENA.- La sanción es un orden normativo centralizado, que establece el

monopolio de la coacción física por sus órganos; son retributivas, intimidatorias o

compensatorias del daño producido por un acto ilícito. Las medidas de seguridad buscan

el fin de prevenir futuros atentados de parte de un sujeto que se ha manifestado propenso

a incurrir en un delito.

DÉCIMA.- En la Codificación Penal Michoacana vigente se encuentran elementos

importantes y valiosos, pero su construcción semántica cuenta con omisiones que deben

subsanarse a través de una reforma legal sancionada por nuestro Congreso Local de

Michoacán con el efecto y la finalidad de perfeccionar nuestra legislación punitiva de

nuestra Entidad Federativa que enuncie con mayor claridad y precisión. Revisaremos

también sus niveles de punición o punibilidad (pena de prisión y multas), todas las

hipótesis existentes y las nuevas que es necesario incorporar en nuestro Cuerpo Legal

Represivo Local Michoacano.

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