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Evaluación de la gobernanza corporativa de las EP Perú

Evaluación nacional de la gobernanza corporativa de las EP

Perú

Julio, 2006

La aplicación de la política de gobernanza corporativa Vicepresidencia de Desarrollo del Sector Privado

Banco Mundial

Julio, 2006 Página 1



SIGLAS & ABREVIATURAS AFP: Administradora de Fondos de Pensiones (del sistema privado de pensiones de jubilación) JGA: Junta General Anual de Accionistas BVL: Bolsa de Valores de Lima CAP: Cuadro de Asignación de Personal CEO: Gerente General (EP); Director Ejecutivo (FONAFE) CGR: Contraloría General de la República (órgano superior del sistema nacional de control) CONASEV: Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores CONSUCODE: Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado DGAA: Dirección General de Asuntos Ambientales FONAFE: Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (la entidad propietaria de las empresas estatales) NIIF / NIC: Normas Internacionales de Información Financiera (antes: Normas Internacionales de Contabilidad) INDECOPI: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual NIA: Normas Internacionales de Auditoría LGS: Ley General de Sociedades MEF: Ministerio de Economía y Finanzas OSIPTEL: Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones OSINERG: Organismo Supervisor de la Inversión en Energía OSITRAN: Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público ROSC: Informe sobre el Cumplimiento de Normas y Códigos (Report on the Observance of Standards and Codes) TPR: Transacciones entre partes relacionadas SA: Sociedad Anónima SAA: Sociedad Anónima Abierta SBS: Superintendencia de Banca y Seguros SNC: Sistema Nacional de Control SNIP: Sistema Nacional de Inversión Pública EP: Empresas Públicas (Empresas de Propiedad del Estado) SUNASS: Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento



Antecedentes e Introducción La gobernanza corporativa se refiere a las estructuras y procesos para la conducción y control de las empresas, y tiene que ver con las relaciones entre la gerencia, el directorio, los accionistas mayoritarios, los accionistas minoritarios y las otras partes interesadas. La adecuada gobernanza corporativa contribuye al desarrollo económico sostenido al mejorar el desempeño de las empresas e incrementar su acceso a capitales externos. Los Principios de Gobernanza Corporativa de la OCDE proveen el marco para el trabajo del Grupo del Banco Mundial en esta área, al identificar las cuestiones prácticas claves: los derechos de, y el trato equitativo a, los accionistas y otras partes interesadas financieras; el rol de las partes interesadas no-financieras; la revelación y la transparencia; y las responsabilidades de los directorios. Estos Principios han sido adoptados por la comunidad financiera internacional como uno de doce estándares clave de mejores-prácticas. El Banco Mundial es el encargado de evaluar la aplicación de los Principios de Gobernanza Corporativa de la OCDE; tales evaluaciones son llevadas a cabo como parte del programa del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional (FMI) relativo a los Informes sobre el Cumplimiento de Normas y Códigos (ROSC, por sus siglas en inglés). El objetivo de la iniciativa ROSC es el de identificar las debilidades que podrían contribuir a la vulnerabilidad económica y financiera de un país. Cada una de las evaluaciones ROSC de Gobernanza Corporativa revisa el marco legal y regulador, así como las prácticas y el cumplimiento de las empresas que cotizan valores en la bolsa (empresas listadas), y evalúa el marco legal con relación a un estándar de comparación aceptado internacionalmente. En el caso de las EP, tanto la propiedad del estado como el control del gobierno presentan desafíos inherentes de gobernanza que alientan un desempeño pobre. Sin embargo, los esfuerzos dirigidos a mejorar la gobernanza corporativa en las EP están a la saga de aquellos del sector privado. El foco de atención de las EP ha sido puesto en la privatización, que sigue siendo la solución más directa a los problemas de la propiedad estatal. No obstante, se ha hecho patente que el estado, tanto por razones políticas como económicas, seguirá siendo durante muchos años un propietario principal de activos productivos en un conjunto de actividades económicas. La amplia experiencia acumulada con la privatización ha confirmado también la importancia del rol que la gobernanza corporativa puede jugar antes, durante y después de que el estado se desprenda de sus activos. El pensamiento actual acerca de la reforma de la gobernanza corporativa de las EP incorpora lecciones sobre cómo mejorar la gobernanza corporativa en el sector privado, y del consenso internacional que se ha desarrollado con relación a la reforma de la gobernanza corporativa. Se basa también en las reformas de la administración y la gestión de las EP realizadas en los años 1970 y 1980. En general, la gobernanza corporativa brinda un marco coherente y validado que permite encarar las debilidades clave de las EP, marco que es consistente con la propiedad estatal indefinida o con la continuación de la privatización. Los Lineamientos para la Gobernanza Corporativa de las Empresas de Propiedad del Estado de la OCDE reseñan este marco así como lo que las EP requieren hacer para garantizar una adecuada gobernanza corporativa. Este informe se refiere directamente a la gobernanza de las EP en el Perú, y se centra en el mejoramiento de la gobernanza corporativa de las empresas de propiedad del estado; una mejor gobernanza corporativa debe conducir a una mayor transparencia en los flujos de ingresos, y a directorios y gerencias que ejerzan de mejor forma su responsabilidad de rendir cuentas. Una mejor gobernanza corporativa también contribuirá directamente al desarrollo de estrategias laborales sostenibles en la medida que las empresas mejor gerenciadas expandan sus operaciones y mejoren su rentabilidad. Este informe debe ser leído en consonancia con dos estudios estrechamente relacionados: el Informe ROSC de Contabilidad y Auditoría (publicado el 2004) y el Informe ROSC de Gobernanza Corporativa (2004) referidos al Perú. Estos informes levantan un conjunto de temas relevantes para la gobernanza de las EP, con respecto a muchos de los cuales no se insistirá aquí. Este informe sigue los Lineamientos de la OCDE; define una empresa de propiedad del estado (en adelante, empresa pública, EP) como cualquier empresa con propiedad estatal, una forma legal distinta (separada de la administración pública) y que tiene ventas e ingresos comerciales. Esta definición incluye a los bancos e instituciones financieras, así como a las empresas industriales y de servicios. Dado el gran número de empresas privatizadas que cuentan con una participación minoritaria del estado peruano, incluye también a todas estas últimas. Este informe revisa:

• El portafolio de las EP • El marco legal e institucional para las EP • La entidad propietaria (FONAFE) • El tratamiento equitativo a los accionistas y otras partes interesadas • La transparencia y la revelación • Las responsabilidades de los directorios de las EP • Resume los temas en torno a la gobernanza de las EP y plantea recomendaciones de política

La sección final constituye una revisión detallada de la gobernanza de las EP en el Perú con relación a los Lineamientos de Gobernanza de las EP de la OCDE.



Agradecimientos

Esta evaluación de la gobernanza de las empresas de propiedad del estado en el Perú fue realizada en julio del 2006 bajo la conducción de Tatiana Nenova del Departamento de Gobernanza Corporativa del Grupo del Banco Mundial, en colaboración con Procapitales, una asociación empresarial dedicada a promover la inversión privada y el desarrollo de los mercados de capital. La evaluación se basó en un cuestionario-matriz sobre asuntos legales y de gobernanza, el cual fue completado por Fernando Lanfranco de Pizarro, Botto & Escobar Abogados. Los/as señores/as John Newman, Enrique Sánchez-Armas, Maria Vagliasindi, Pedro Sánchez, Alex Berg y David Robinett brindaron su consejo y comentarios.

La evaluación refleja las discusiones técnicas sostenidas con el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Sistema Nacional de Inversión Pública (Ministerio de Economía y Finanzas) y otros reguladores y administradores del mercado, así como con expertos en temas legales, bancos comerciales, emisores y numerosos participantes del mercado.



Contenidos SIGLAS & ABREVIATURAS................................................................................................................2

Antecedentes e Introducción .............................................................................................................3

Agradecimientos .................................................................................................................................4

Contenidos...........................................................................................................................................5

La gobernanza corporativa de las EP en el Perú .............................................................................6

El portafolio del sector público..........................................................................................................6

Temas clave .........................................................................................................................................7

El marco legal e institucional para las EP.........................................................................................7

La entidad propietaria (FONAFE).....................................................................................................10

El tratamiento equitativo a los accionistas y las partes interesadas ...........................................11

Transparencia y revelación ..............................................................................................................12

Las responsabilidades de los directorios de las EP......................................................................13

Recomendaciones de política ..........................................................................................................14

Una base institucional más sólida...................................................................................................15

El progreso en la eficiencia y el desempeño de las EP .................................................................16

Empoderando y fortaleciendo los directorios de las EP ...............................................................17

Cuadro de instancias encargadas de implementar cada recomendación...................................18

REVISIÓN LINEAMIENTO POR LINEAMIENTO DE LA GOBERNANZA CORPORATIVA DE LAS EMPRESAS DE PROPIEDAD DEL ESTADO....................................................................................19

SECCIÓN I: GARANTIZAR UN MARCO LEGAL Y REGULATORIO EFECTIVO PARA LAS EP ...19

SECCIÓN II: LA ACTUACIÓN DEL ESTADO COMO PROPIETARIO .............................................26

SECCIÓN III: EL TRATAMIENTO EQUITATIVO A LOS ACCIONISTAS .........................................31

SECCIÓN IV: LAS RELACIONES CON LAS PARTES INTERESADAS ..........................................35

SECCIÓN V: TRANSPARENCIA Y REVELACIÓN ...........................................................................37

SECCIÓN VI: LAS RESPONSABILIDADES DE LOS DIRECTORIOS DE LAS EMPRESAS DE PROPIEDAD DEL ESTADO...............................................................................................................40



La gobernanza corporativa de las EP en el Perú El marco legal peruano para la gobernanza de las EP es relativamente avanzado, inclusive para países con niveles mucho mayores de desarrollo. Las funciones de propiedad estatal y las funciones reguladoras están separadas por ley; las EP se encuentran bajo la legislación de sociedades comerciales y están estructuradas como entidades empresariales; la transparencia y presentación de información de las EP están bien desarrolladas. Existe una única entidad propietaria de todas las EP con participación mayoritaria del estado a nivel nacional, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), el cual ejerce la titularidad de los derechos de propiedad del estado. El FONAFE es una empresa pública que actúa como un holding de las acciones de las EP poseídas por el gobierno central, y ejerce facultades administrativas. Sin embargo, queda mucho por hacer para consolidar este marco y hacerlo efectivo. Los arreglos de gobernanza de las EP todavía están sujetos a la influencia política, principalmente a través del poder del directorio del FONAFE (compuesto de ministros) sobre la designación de los directores de las EP. La Contraloría General de la República (CGR), el máximo órgano de auditoría del estado, elige a los auditores externos de las EP y designa a los internos, vulnerando así los derechos básicos de los accionistas. El desempeño de las EP puede ser mejorado aún más, en particular mediante la agilización de los numerosos procedimientos a los que están sujetas las EP (y no las empresas privadas) con respecto a las adquisiciones, inversiones, presupuestos y contratación de personal. La mayor parte de los directores de las EP presentan deficiencias en sus calificaciones, un comportamiento pasivo dependiente del respectivo ministerio de línea, y carecen de una efectiva responsabilidad de rendir cuentas ante la Dirección Ejecutiva del FONAFE. Finalmente, existen numerosas EP locales / municipales, que parecen andar sin supervisión alguna con relación a su gobernanza. Desde su creación, y a partir de la centralización de la función de propiedad, el FONAFE ha tenido un efecto significativamente positivo sobre las EP. Asimismo, el FONAFE ha estado construyendo activamente el marco regulatorio de las EP. Igualmente, el FONAFE recientemente ha dado un paso decisivo al emitir un Código Marco de Buen Gobierno Corporativo para las Empresas del Estado y un Código Marco de Ética de los trabajadores de las empresas del Estado. Ha surgido una preocupación reciente con relación a la adopción de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Empresa Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A., que excluye a PETROPERÚ del ámbito del FONAFE, socavando así el buen trabajo realizado hasta el momento con respecto al marco legal de las EP en el Perú.

El portafolio del sector público En el Perú, el sector público está compuesto por: 1) 78 EP a nivel del gobierno central (24 de las cuales se encuentran en proceso de liquidación o no están operativas, 36 cuentan con la participación mayoritaria del estado y en 18 este es el accionista minoritario); 2) 87 empresas municipales que están bajo la Dirección Nacional del Presupuesto Público; 3) un número desconocido de EP a nivel de gobiernos locales (el número total de entidades, incluidas las agencias de gobierno y las empresas estatales, es de 1826); 4) 101 sociedades de beneficencia pública1. El Perú experimentó una ola de privatizaciones en la segunda mitad de los años 1990 y a inicios de los años 2000, la que fue llevada tan lejos como fue políticamente posible en ese entonces. A nivel del gobierno central, las 36 EP con participación mayoritaria del estado son supervisadas por una entidad que ejerce la titularidad de las acciones del estado, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE)2. El FONAFE también tiene un rol de accionista minoritario,

1 Datos del Banco Mundial CFAA 2001. Las EP bajo la DNPP y las sociedades de beneficencia pública tienen una participación insignificante en el presupuesto del gobierno. No se ha medido el tamaño y la importancia de las EP que dependen de un gobierno local. Las EP dependen del FONAFE representan una mayor parte de la economía. 2 Esto incluye a Electroperú, que no es de propiedad del estado, pero cuyo manejo es confiado al FONAFE. Petroperú está excluida de las cifras anteriores a partir de julio del 2006, con la aprobación de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Empresa Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A., cuando la EP cabildeó exitosamente su salida del sistema del FONAFE (así como de los sistemas del


conforme a la Ley General de Sociedades, en las 18 EP con participación minoritaria del estado a nivel del gobierno central. Los muchos cientos de empresas públicas a nivel regional o municipal parecen funcionar sin una real supervisión o gobernanza. Las decisiones de registro de nuevas empresas municipales no son controladas con el debido rigor, y estas EP pueden ser “capturadas” fácilmente a nivel local. Las municipalidades no están en condiciones de supervisar a las EP locales, en la medida que estas se caracterizan por tener sistemas de gestión financiera inadecuados y no cumplen con la legislación vigente sobre administración financiera. Las partes interesadas han expresado serias preocupaciones con respecto al insuficiente control sobre la creación y funcionamiento de las entidades empresariales municipales, las cuales están facultadas para invadir las actividades del sector privado. A las EP regionales y municipales no se les exige la revelación pública de sus estados financieros. Existe escasa información o estadística oficial acerca de las EP regionales / municipales. En parte debido a esta situación, este informe se centrará exclusivamente en las EP a nivel nacional. Este informe también dejará de lado al Banco de la Nación, que cuenta con un estatuto especial de entidad pública3.


Grado de participación del estado. Existen 28 EP que son de propiedad total del estado, y otras 8 con un nivel de participación del 85% o superior, 4 son controladas en el rango del 35-50%, y el estado participa con el 15% o menos del capital en otras 14 empresas. EP listadas. Actualmente 8 EP cotizan valores en la Bolsa de Valores de Lima, desde el 10% al 0.54% de sus acciones. Otras nueve se encuentran en proceso de cotizar valores a partir de junio del 2006. La capitalización de mercado de las EP listadas es de US$135 millones, o menos de medio punto porcentual del total de la capitalización bursátil de la BVL, que alcanza los US$34000 millones. Desempeño. En gran medida, el desempeño de las EP es positivo, sobre todo debido al vuelco positivo de la economía durante los últimos años4. Unas 10 EP dedicadas primordialmente a realizar funciones públicas / sociales no-rentables producen pérdidas. No se ha realizado un análisis comparativo sistemático para comprender el desempeño de las EP con relación a su potencial o las mejores prácticas existentes.

Sector EP con participación mayoritaria del estado

Electricidad 17 Finanzas y seguros 4 Hidrocarburos 2 Infraestructura y transporte 3 Agua y desagüe 1 Minería 1 Otros 8 Total 36

Importancia económica. Las EP que operan a nivel nacional bajo el ámbito de competencia del FONAFE emplean en total a cerca de 17,000 trabajadores. Temas clave El marco legal e institucional para las EP El marco legal para las EP peruanas contribuye en gran medida a brindar un entorno operacional para estas empresas que es comparable en estructura al marco legal de las EP vigente en los principales países. Una única entidad propietaria supervisa a todas las EP. Las EP están organizadas como sociedades comerciales, aunque ellas son objeto de restricciones operacionales adicionales que no se imponen a las firmas privadas. El Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) fue creado en 1999 —mediante la Ley del FONAFE N.º 27170 y su Reglamento — como la única entidad

SNIP y CONSUCODE, véase ID). www.fonafe.gob.pe. Adicionalmente, 19 EP a nivel nacional se encuentran en proceso de liquidación y 5 no están operativas. 3 Decreto Supremo N.º 07-94-EF. 4 24 EP se hallan en proceso de liquidación o no están operativas; tales empresas vieron sus mejores activos cercenados durante la privatización, y están siendo saneadas.

http://www.fonafe.gob.pe/


propietaria de todas las EP con participación mayoritaria del estado a nivel nacional, la cual ejerce la titularidad de los derechos de propiedad del estado. El FONAFE es una empresa de derecho público que funciona como un holding de las acciones que posee el gobierno central, y cuenta con facultades administrativas. Al igual que las firmas privadas, las EP están organizadas como sociedades comerciales y están sujetas a la Ley General de Sociedades, el Código Tributario, las Leyes de Ejecución de Deuda y Bancarrota (Ley del Sistema Concursal). Asimismo, al igual que las empresas privadas, las EP están sujetas a la regulación industrial y de mercado. Sin embargo, adicionalmente las EP caen bajo el ámbito de competencia de varias regulaciones específicas para las EP, tales como la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la Ley Nacional de Inversión Pública (Ley de SNIP), el Reglamento de Inversiones a Corto Plazo, la Ley de Endeudamiento del Sector Público, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la Ley Marco del Empleo Público, y la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República y sus respectivas regulaciones. Las EP también deben armonizar sus planes estratégicos y operativos con las políticas sectoriales definidas por los respectivos ministerios de línea, y ocasionalmente —y de manera impredecible— pueden estar sujetas a medidas de austeridad estatales, con lo cual sus gastos operativos son recortados sin previo aviso. Estas regulaciones adicionales dan lugar a un complejo conjunto de requisitos operacionales y de procedimientos que colocan a las EP en condiciones desiguales frente a sus contrapartes del sector privado, y limitan significativamente la flexibilidad y eficiencia de las operaciones de las EP. Las EP también están sujetas a las regulaciones del FONAFE en tanto entidad propietaria, incluidas las Directivas de Gestión y Proceso Presupuestario, de Aprobación del Cuadro de Asignación de Personal, de Endeudamiento entre las EP y el FONAFE, de Solución de Controversias Patrimoniales, de Formulación del Plan Estratégico, de Programación, Formulación y Aprobación del Plan Operativo, de Transparencia en la Gestión de las Empresas (revelación), y la Directiva Aplicable a los Directores de las Empresas en las que FONAFE Participa como Accionista, así como el Código Marco de Buen Gobierno [gobernanza] Corporativo y el Código Marco de Ética de los Trabajadores de las Empresas del Estado. El marco institucional establece una separación entre la función de propiedad y la función reguladora del estado, si bien ciertas entidades gubernamentales, como los ministerios y la Contraloría General de la República, se inmiscuyen en las funciones de gobernanza de las EP. El marco institucional para la propiedad y el control de las EP es presentado en el diagrama más adelante. La única entidad propietaria de todas las SOE a nivel nacional, el FONAFE, regula y aprueba la actividad de las EP en áreas tales como el presupuesto / inversión, la nominación y elección de directores, el financiamiento de las EP por FONAFE, la solución de controversias entre las EP, los objetivos estratégicos y operativos de gestión, y la regulación sobre el límite de nuevas contrataciones de personal.

Registro de Sociedades

DGAA

INDECOPI

Ministerio de Línea

EP EP EP EP

Ministerio de Economía Y Finanzas

EP

CONASEV /BVL

Solo EP listadas

SUNASS OSIPTEL OSINERG OSITRAN

FONAFE SNIP

Ministerio de Línea

CGR

CONSUCODE




• Las EP en ciertos sectores están sujetas al control de órganos reguladores, tales como OSIPTEL (telecomunicaciones), OSINERG (electricidad), OSITRAN (transporte), SUNASS (agua y saneamiento), INDECOPI (la entidad antimonopolio y de defensa de la libre competencia) y la DGAA (medioambiente).

• Las EP listadas son supervisadas sobre la base de las reglas y regulaciones de la CONASEV y la BVL. Todas las EP están registradas en el Registro de Sociedades, y están obligadas a revelarle información.

Además de los reguladores antes mencionados, que constituyen la norma tanto para las EP como para las firmas privadas, las EP también están sujetas a:

• Todas las EP se rigen por el CONSUCODE (bajo el MEF) en sus prácticas de adquisición. • La Contraloría General de la República (CGR) ejerce funciones supervisoras con respecto a la presentación

de información y el cumplimiento de la normatividad por parte de las EP, impone sanciones, designa a los auditores internos de las EP y controla la selección de los auditores externos de las mismas.

• El MEF aprueba las principales inversiones (vía el SNIP) y financiaciones de las EP. Los ministerios de línea participan de las decisiones de política industrial, y dan el visto bueno a los objetivos sectoriales de las EP. Los ministerios también desempeñan un rol de gobernanza a través del directorio del FONAFE.

Debido a la falta de una definición clara de los límites de las funciones del ministerio / regulador / CGR, estas instancias se hallan involucradas en las funciones de propiedad / gobernanza. A manera de ilustración, mencionamos que el directorio del FONAFE está conformado por los principales ministros, lo que introduce una influencia política efectiva en el funcionamiento de las EP. Las partes interesadas han observado que tales facultades han conducido a que los directorios de las EP (elegidos por el directorio, no el Director Ejecutivo, del FONAFE) se sientan supeditados a los ministerios, y no a sus accionistas. El FONAFE se ha estado concentrando en la solución de este problema principalmente mediante la operacionalización de sus facultades para deponer efectivamente a los directores de bajo desempeño (véase Sección VI). Otro ejemplo nos lo da la SUNASS, la entidad reguladora del servicio de agua, que ha emprendido acciones de gestión del desempeño en las EP bajo su ámbito de regulación. El monitoreo que hace la CGR al cumplimiento por parte de las EP podría no ser muy efectivo, y se centra menos en la sustancia que en el proceso. El cumplimiento de las EP actualmente es monitoreado por la CGR, la cual pone escaso énfasis en la gestión del desempeño y otras áreas de la operación y funcionamiento de las EP. La CGR, el ente máximo de auditoría de las entidades públicas de la nación, podría no ser el monitor más adecuado para estas áreas (en el caso de las firmas privadas, los accionistas y los directorios cumplen este rol; la CGR se concentra más bien en las áreas de operación subsidiadas o no-comerciales de las EP que emplean recursos públicos, proveen un “bien público”, y son realizadas sin fines de lucro). Las EP no están exceptuadas de las leyes empresariales generales, pero están sujetas a regulaciones adicionales relacionadas con el estado, las mismas que limitan la flexibilidad y la eficiencia de las EP. El Artículo 60º de la Constitución peruana establece que las empresas públicas y privadas deben ser tratadas por igual. Las EP están organizadas como sociedades comerciales, y están sujetas a las mismas leyes que las empresas privadas, incluida la Ley General de Sociedades (LGS). Sin embargo, además de las leyes generales sobre sociedades comerciales, las EP están sujetas a reglamentos de adquisiciones, inversiones, presupuesto, contratación de personal y remuneraciones, control de auditoría, y a las regulaciones del FONAFE. Estas estipulaciones y reglas les quitan a las EP y al FONAFE la responsabilidad en las áreas de: (1) pago de dividendos (regulados por la Ley de FONAFE), (2) la elección del auditor externo (CGR), (3) adquisiciones (CONSUCODE), (4) inversiones (SNIP / MEF) y (5) financiamiento externo (MEF). Tales regulaciones adicionales tienen precedencia sobre la LGS e imponen condiciones desiguales para las EP. Si se toma en cuenta las decisiones cotidianas de gestión, parecería que muy pocas de estas se encuentran realmente dentro del campo de competencias de las EP: los contratos de operación en el curso ordinario de los negocios, endeudamiento de corto plazo y crédito comercial. Los objetivos no-comerciales de las EP no están claramente estipulados ni valorados por separado de un modo transparente. Sin embargo, los objetivos generales de las EP son revelados públicamente y son definidos en concordancia con los objetivos sectoriales delineados por los ministerios de línea (el plan estratégico



quinquenal), y en concordancia con los objetivos del FONAFE a nivel operacional (los planes operativos anuales y los convenios de gestión). Los objetivos de las EP no están claramente priorizados o libres de orientaciones en conflicto. La entidad propietaria (FONAFE) El FONAFE ha tenido un significativo efecto positivo en las EP desde su creación y a partir de la centralización de las funciones de propiedad de las EP. Asimismo, ha estado construyendo activamente el marco normativo de las EP, aunque no ha adoptado la práctica de la consulta pública previa en-línea con respecto a las nuevas regulaciones propuestas. Para reducir costos, el FONAFE ha trabajado para mejorar la eficiencia de las EP, por ejemplo, mediante la introducción de adquisiciones agregadas de las EP para algunos ítems típicos. No obstante, la resistencia política al cambio es considerable, y los directorios / gerencias de las EP están fuertemente arraigados y se sienten obligados con los ministerios. El estado tiene una política de propiedad clara y consistente, pero se circunscribe a las EP a nivel nacional que cuentan con una participación mayoritaria del estado. Con el FONAFE, el ejercicio de la titularidad de los derechos de propiedad está claramente identificado dentro de la administración del estado. El FONAFE es una empresa de derecho público que actúa como un holding de las acciones de las EP poseidas por el gobierno central, y cuenta con facultades administrativas. La ley define el ámbito de competencia del FONAFE (e.g., las empresas municipales no se encuentran bajo su ámbito), así como las funciones del directorio y la dirección ejecutiva del FONAFE, y sus recursos. El FONAFE supervisa las actividades de las EP, emite normas relacionadas, administra los dividendos de las EP, mantiene los registros de acciones, y dirige los procesos presupuestarios y de gestión de las EP. En el caso de las EP con participación mayoritaria del estado, el FONAFE ejerce varias funciones clave además de los derechos de propiedad, tales como la aprobación de los presupuestos, la contratación de personal, etc. En el caso de las EP con participación minoritaria del estado, el FONAFE ejerce la titularidad de los derechos de propiedad en conformidad con la Ley General de Sociedades. El directorio del FONAFE, compuesto por los principales ministros, ha concentrado la mayor parte del poder del FONAFE, lo que deja a las EP vulnerables ante la presión política. La política de propiedad define el rol del estado en la gobernanza corporativa de las EP, pero tiene algunos vacíos. La política de propiedad del gobierno con relación a las EP es delineada en la ley y el reglamento del FONAFE, así como en varias directivas del directorio del FONAFE (sobre los directores de las EP, revelación de las EP, solución de controversias, los préstamos relacionados del FONAFE a las EP, los Cuadros de Asignación de Personal, planes estratégicos, planes operativos / presupuesto, convenios de gestión), y los Códigos de Buen Gobierno Corporativo y el de Ética para las EP. El FONAFE carece de políticas para la determinación de dividendos / utilidades retenidas, incrementos de capital y otras decisiones empresariales importantes. El FONAFE es responsable de tan solo 36 EP a nivel de gobierno central y en las que el estado cuenta con una participación mayoritaria, lo que deja a un número considerable de EP municipales sin control y sin gestión. En el caso de las EP con participación mayoritaria del estado, el FONAFE ejerce varias funciones clave además de los derechos de propiedad, tales como la aprobación del presupuesto, etc. En el caso de las EP con participación minoritaria del estado, el FONAFE ejerce únicamente la titularidad de los derechos de propiedad “de acuerdo con los derechos provistos por la Ley General de Sociedades”. Las EP carecen de una autonomía operacional plena frente al estado para alcanzar sus objetivos definidos. Existen áreas de las operaciones cotidianas de las EP que son controladas por el FONAFE y varios otros órganos reguladores / estatales; específicamente, el presupuesto, la contratación de personal, las inversiones y el endeudamiento. La situación descrita antes deja a las EP con una escasa libertad de acción en asuntos operacionales, de gestión y de supervisión, y ello podría impedir su funcionamiento efectivo. Los directorios de las EP no están en condiciones de ejercer en forma independiente sus responsabilidades. Los directorios de las EP son designados por el directorio del FONAFE, el cual está integrado por cinco ministros. Desde junio del 2006, las regulaciones fueron reformadas para disminuir la influencia del respectivo ministro de línea, que ocupa un puesto en el directorio del FONAFE, en la designación de los directorios de las EP. En la práctica, los directorios de las EP no juegan un rol independiente y tienden a consultar



frecuentemente a los ministros de línea sobre la toma de decisiones, dada la influencia de los ministerios en la designación de los directores. La entidad propietaria no está obligada a rendir cuentas exclusivamente ante el Congreso. La ley no especifica claramente a quién informa el FONAFE; sin embargo, por su estructura parece claramente comprometida con los 5 ministerios representados en su directorio. La estructura mencionada permite una considerable influencia de los ministerios de línea y del MEF en el FONAFE. Más aún, en la práctica el FONAFE tampoco es un actor tan poderoso o gravitante como lo son algunas EP económicamente más importantes. Otro factor que socava el pleno funcionamiento exitoso del FONAFE son las débiles facultades y autonomía con que cuenta la Dirección Ejecutiva frente a su directorio.

El estado ejerce sus derechos de propiedad según la estructura legal de las EP. El FONAFE vota regularmente en las JGA, de acuerdo a instrucciones caso por caso del directorio del FONAFE. El FONAFE no cuenta, por escrito, con una política de votación en las JGA. No existen reglas internas del FONAFE acerca de cómo decidir los incrementos de capital, las decisiones sobre dividendos y sobre otras decisiones importantes de los accionistas. Los directores de las EP son nominados por el directorio del FONAFE. En la práctica, las decisiones están fuertemente manejadas por el ministerio. En el caso de las EP con participación minoritaria, los directores representantes de la minoría son escogidos por votación acumulativa tal como estipula la Ley General de Sociedades. El FONAFE ha experimentado con el establecimiento de sistemas de presentación de información sobre el cumplimiento de los convenios de gestión de las EP, pero los ha discontinuado a partir del 2006 debido a su ineficacia en la práctica (la distorsión de los bonos de incentivo utilizados). El FONAFE no se comunica con los auditores externos debido a los arreglos de regulación existentes que hacen que dichos auditores rindan cuentas ante la CGR, no ante los accionistas. Es poco probable que los esquemas remunerativos para los directorios de las EP promuevan los intereses de largo plazo de las empresas y puedan atraer a profesionales calificados y motivados. El tratamiento equitativo a los accionistas y las partes interesadas El FONAFE ha mostrado su compromiso de respetar los derechos de los accionistas minoritarios y de las partes interesadas, y ha dado un gran paso recientemente al emitir los Códigos de Buen Gobierno Corporativo y de Ética. En la práctica, los accionistas minoritarios son escasos, de modo que es difícil evaluar el ejercicio de sus derechos efectivos. En teoría, el estado y los accionistas minoritarios tienen los mismos derechos. De acuerdo a ley, los accionistas no-estatales en una empresa donde el estado tiene una participación significativa tienen los mismos derechos legales que los accionistas de otras empresas. En la práctica, existen muy pocos accionistas minoritarios. Los accionistas minoritarios tienen derechos de preferencia de suscripción en el caso de ventas de grandes paquetes de acciones. El estado tiene “acciones doradas” en algunas EP. Las reglas para las transacciones entre partes relacionadas (TPR) no son estrictas en el Perú, aunque en el caso particular de las transacciones entre el FONAFE y las EP ellas se hallan bien reveladas. No hay precedentes de TPR entre directores / gerentes ejecutivos y las EP, en vista de las estrictas sanciones de la CGR. Los accionistas minoritarios en las empresas con participación mayoritaria del estado tienen los mismos derechos de reparación que en el caso de las empresas privadas. Los accionistas tienen derecho de retiro. Los accionistas tienen el derecho a un número limitado de acciones legales, las cuales son en la mayor parte ineficaces dada la lentitud, falta de especialización y parcialización del sistema judicial.

El Código Marco de Buen Gobierno Corporativo (Código GC-EP) fue redactado por el FONAFE en febrero del 2006, como un código modelo a ser adoptado ya sea directamente por las EP, o adaptado a sus circunstancias específicas. Las empresas deben cumplir o explicar su adhesión al Código GC-EP. Un conjunto de EP ya ha adoptado el Código, y las restantes se encuentran en proceso de acatar esta exigencia del FONAFE. El Código es para ser aplicado tan solo a las EP con participación mayoritaria del estado; sin embargo, se señala que la mayoría de principios son igualmente aplicables a las EP con participación minoritaria del estado. El FONAFE ha logrado progresos notables en la promoción de los derechos de información de los



accionistas minoritarios. Las EP están obligadas a crear sus propias páginas web, y a publicar ahí un amplio conjunto de revelaciones, tales como la Memoria Anual, las notas, el informe de auditoría, estrategias y objetivos, y una información financiera y no financiera detallada. Los accionistas no- estatales de las EP pueden obtener información relevante y oportuna sin costo indebido. Los derechos de información de los accionistas minoritarios han mejorado bajo el FONAFE. La información a la que tienen acceso los accionistas minoritarios incluye: los documentos de constitución de las EP; la lista de directores y de los principales gerentes, incluida su remuneración; las actas de la JGA. Las EP con participación mayoritaria del estado revelan mensualmente información significativa en sus páginas web; las EP listadas tienen revelaciones permanentes. El FONAFE revisa la información presentada, y, de ser necesario, puede hacer observaciones. El cumplimiento de las reglas de revelación por parte de las EP es alto, aunque la calidad de la revelación queda poco clara a partir del monitoreo de la CGR. El FONAFE tiene limitadas facultades de sanción sobre las EP. Las EP tienen una política activa de comunicación, pero no de consulta con los accionistas y las partes interesadas. En teoría, se facilita la participación de los accionistas minoritarios en las JGA.

Los derechos de, y las compensaciones a, las partes interesadas están establecidos por ley, y la toma de conciencia de estos temas está mejorando. Los derechos de las partes interesadas son reconocidos en la legislación (laboral, concursal y de quiebra, medioambiental, de protección al consumidor), el Código GC-EP y el Código de Ética, adoptados por todas las EP. En la práctica, hasta ahora las partes interesadas no han estado activamente involucradas en la gobernanza de las EP. En el sentido de los participantes del mercado, todavía no existe una conciencia pública acerca de la importancia de la responsabilidad social empresarial; aunque la conciencia medioambiental está aumentando. La reparación es determinada por los tribunales en los caso de cobro de deudas morosas, o bancarrota; y por los reguladores / ministerios / tribunales en el caso de los trabajadores, temas de medioambiente y protección al consumidor. El arbitraje es común entre las EP, y el FONAFE brinda y exige la mediación antes de iniciar cualquier acción judicial. Las EP no comunican explícitamente la información acerca de las partes interesadas; sin embargo, en sus revelaciones regulares, reflejan algunas cuestiones tales como la información sobre los trabajadores, endeudamiento externo, relaciones con los proveedores y la política de comunicación pública.

Transparencia y revelación El FONAFE ha auspiciado la creación de un sistema de presentación de información en línea para las EP. Un número considerable de EP han sido “listadas” en la BVL (sin haber sido privatizadas), y actualmente cumplen con los requisitos más exigentes de transparencia y revelación existentes para las empresas listadas. Por primera vez, el año pasado el FONAFE publicó los estados financieros consolidados del 2004 para las EP peruanas. Si bien, en teoría, las EP observan altos estándares de transparencia, la calidad de la revelación es difícil de evaluar debido a la falta de un monitoreo efectivo ya sea del FONAFE o la CGR. El FONAFE ha desarrollado una presentación de información consistente y agregada sobre las EP, y publica anualmente los estados financieros consolidados. Las EP presentan mensual, trimestral y anualmente información financiera y no-financiera al FONAFE a través del sistema electrónico interno. El FONAFE consolida esta información y revela en su página web el presupuesto consolidado de las EP; los estados financieros consolidados, la disponibilidad de liquidez al trimestre, las inversiones, la financiación y otras cifras agregadas. Los auditores externos de las EP no son designados por los directorios de las EP o por el FONAFE, y no informan a, o se comunican con, estos; en cambio, la CGR controla la selección de auditores externos. La obligación del auditor externo es informar acerca de los objetivos estratégicos y operacionales alcanzados; el cumplimiento de las EP con sus obligaciones tributarias; la auditoría financiera; así como acerca de la calidad y probidad en el uso de los recursos públicos. En la práctica, los auditores externos solo realizan un control limitado centrado fundamentalmente en la conformidad financiera y procedimental de las EP. Las partes interesadas señalan que el procedimiento de otorgamiento de contrato de auditoría externa de la CGR tiende a elegir a firmas de auditoría pequeñas, las cuales están mal equipadas —en términos de recursos, calificaciones y personal— para realizar de manera efectiva las auditorías externas de las EP grandes e influyentes.



Los auditores internos de las EP también son seleccionados por, e informan a, la CGR, y no por el directorio de la EP o el FONAFE. Los auditores internos están calificados; sin embargo, la tecnología es deficiente, lo que empeora la posibilidad de rastrear la información, y los gerentes generales carecen de entrenamiento en contabilidad gerencial. Los participantes del mercado perciben que los auditores internos actúan desde una perspectiva formalista de control de fallas, como un órgano de control antes que como un órgano de auditoría interna. No existen comités de auditoría obligatorios. Todas las SA (incluidas las EP) emplean las NIIF pero no las NIA. Las NIIF son actualizadas periódicamente y están relativamente al día. Las EP son auditadas en conformidad con las normas de auditoría de la CGR, las cuales difieren de manera significativa de las NIA, a diferencia de las empresas privadas que emplean la versión 1998 de las NIA.

Las EP revelan alguna información significativa. La Memoria Anual contiene una descripción de las actividades y el nivel de logro de los objetivos de las EP. Los planes estratégicos de las EP se encuentran disponibles en línea. No existen regulaciones expresas de FONAFE o la LGS acerca de la revelación sobre la propiedad. Los accionistas principales, por encima del 5%, son mencionados en las memorias anuales de las EP listadas, así como en la página web del FONAFE en el caso de las EP con participación mayoritaria del estado (el presupuesto actual y la información financiera son permanentemente actualizados, mientras que otra información no se encuentra plenamente el día). Las estructuras de capital, el derecho de voto de las acciones y las acciones doradas no se revelan en la Memoria Anual. Algunas EP tienen más de una clase de acciones. No existe ningún requisito para que las EP tengan o revelen políticas de administración de riesgo (excepto las EP financieras supervisadas por la SBS). Los subsidios, subvenciones y otras transferencias directas son revelados. Las EP no tienen que revelar información sobre transacciones entre partes relacionadas. La NIC 24 deja un margen significativo de la interpretación en lo que se refiere a la revelación de TPR. En la práctica, las transacciones entre el FONAFE y las EP están bien reveladas. En el caso de las empresas listadas, la CONASEV exige también que las TPR se revelen como hechos significativos, pero tiene una capacidad limitada para exigir el cumplimiento de este requisito. Las responsabilidades de los directorios de las EP Los directorios de las EP no tienen suficiente autonomía y competencias para llevar a cabo sus funciones con elevados niveles de excelencia, a pesar de las regulaciones-modelo existentes en teoría, y un muy promisorio Código GC-EP. El FONAFE ha llevado adelante un esfuerzo concertado para lograr que las designaciones de directores y gerentes de las EP sean más tecnocráticas y menos politizadas. Ha asumido también una capacitación masiva del personal de las EP en las áreas de finanzas corporativas, planificación estratégica y otras áreas de gestión. Sin embargo, no existen planes para capacitar a los directores y a la gerencia de las EP. Los directorios de las EP no están en condiciones de ejercer sus responsabilidades en forma independiente. La reforma de los procedimientos de nominación del director de alguna manera ha limitado la influencia política en las EP; se requieren mayores esfuerzos en este sentido. Los directorios de las EP son nominados por el directorio del FONAFE, el cual está compuesto por cinco ministros. Hasta junio del 2006, 4 de los 5 miembros del directorio de las EP nominados por el directorio del FONAFE eran elegidos a criterio del ministro de línea de la respectiva EP. La reciente legislación del FONAFE desalienta la concentración de la influencia de esta nominación en un solo ministerio, pero no llega a aislar a los directorios de las EP de las presiones políticas. En un esfuerzo mayor para incrementar el profesionalismo del directorio y para favorecer las nominaciones tecnocráticas, no políticas, de los directores, el FONAFE endureció los criterios de calificación para los miembros del directorio de las EP. En la práctica, los directorios de las EP no cumplen un rol de supervisión independiente en las EP. La responsabilidad de rendir cuentas del director es débil; en cambio, las sanciones de la CGR restringen demasiado el funcionamiento efectivo del directorio. La responsabilidad legal del director no ha sido invocada en la práctica debido a la debilidad de los tribunales. Las definiciones de responsabilidad legal también incluyen como causa el “actuar en contra de los intereses del estado”, el cual es un concepto insuficientemente específico y abierto a abusos potenciales, y puede conducir a una excesiva aversión al riesgo y parálisis de las



decisiones del directorio. Un paso importante dado en junio del 2006 con relación a la responsabilidad de rendir cuentas del director, ha sido la aprobación de la norma que establece que los directores que han sido depuestos de cualquier directorio son inelegibles para una nueva designación (en el pasado, las presiones políticas hicieron que fuera difícil para la gestión del FONAFE amenazar de manera creíble con la remoción del director). En la práctica, la motivación orientadora detrás de las decisiones del director no son las normas de responsabilidad legal del FONAFE, sino las sanciones de la CGR. La inflexibilidad y lo impredecible de las sanciones limitan la libertad e independencia de acción del directorio. Los directorios permanecen pasivos y sujetos a la influencia política. Los directorios permanecen pasivos, supeditados a los ministerios, y tienden a consultar con el FONAFE mediante una aprobación de la junta general acerca de las decisiones más importantes o sensibles. El directorio y la gerencia general son sustituidos por cada partido que llega al poder, y no existe un mecanismo que garantice una transición sin problemas en tales reorganizaciones políticas radicales. Los directorios de las EP tienen la responsabilidad de seleccionar, retribuir, monitorear y sustituir a los ejecutivos clave; sin embargo, la influencia ministerial también se inmiscuye ahí. Los estándares para contratar gerentes generales han sido reformulados con el fin de mejorar la capacidad profesional y de aislar el proceso de contratación de las influencias políticas. Algo menos que la mitad de las EP cuentan con un presidente de directorio a tiempo completo, lo que con frecuencia está en conflicto con el desempeño autónomo y libre del gerente general. La composición actual del directorio no facilita la toma de decisiones objetivas e independientes. No existen reglas referidas a los directores independientes o no-ejecutivos. En la práctica, los directores de las EP no son típicamente trabajadores del ministerio, empleados públicos o funcionarios elegidos; sin embargo, una porción considerable de los cargos de funcionarios y de gerencia son ocupados por burócratas de carrera. En opinión de las partes interesadas, los arreglos actuales no son suficientes para garantizar la independencia de los directorios de las EP frente a la entidad propietaria y la maquinaria política, ni la independencia de la gerencia de las EP en las operaciones cotidianas frente al directorio. El directorio del FONAFE determina la remuneración de los directores, la cual está limitada a dos pagos mensuales, lo que, según se dice, restringe el monto de atención que los directores consagran a sus obligaciones. Las partes interesadas consideran que el pago es inadecuado para asegurar el tiempo debido de dedicación a sus obligaciones, aunque la remuneración del director no parece alejarse mucho de la práctica internacional (ajustado al nivel de ingresos del país). Los funcionarios y la gerencia de las EP carecen de acceso a una capacitación efectiva para directorios y ejecutivos. No existen programas de certificación / acreditación o de capacitación para los miembros del directorio de las EP, aunque el Código GC-EP los recomienda. En junio del 2006, el FONAFE introdujo una base de datos de directores donde están todos los directores nominados y designados. Los directorios de las EP muy rara vez establecen comités especializados para apoyar a todo el directorio en la realización de sus funciones, excepto en el sector financiero. La ley permite contar con comités especializados y estos son alentados por el Código GC-EP. En el caso de las empresas listadas, dicho código recomienda el establecimiento de comités de auditoría. La SBS los exige para el caso de las empresas financieras. Los directorios de las EP no evalúan anualmente su propio desempeño, aunque es algo que el Código GC-EP recomienda. En la actualidad no existen reglas y procedimientos que exijan la evaluación del desempeño del directorio. Recomendaciones de política La gobernanza de las EP en el Perú sigue la mayoría de aspectos de las buenas prácticas, en teoría, y un número significativo de ellos también en la práctica. Muchas de las recomendaciones contenidas en los Lineamientos de la OCDE han sido implementadas durante varios años:

• El estado ha separado en gran medida las funciones de propiedad y de regulación para el caso de las grandes EP.

• Las EP están sujetas a las mismas leyes y regulaciones que otras empresas. • Las EP están sujetas a las mismas normas contables que las empresas listadas. • Los niveles de revelación de las EP son comparables con aquellos de las empresas listadas; muchas EP



han sido listadas para fortalecer aún más su revelación. • El FONAFE ha tenido un efecto significativamente positivo en las EP desde su creación y la

centralización de las funciones de propiedad de las EP, especialmente en las áreas de revelación y de derechos de los accionistas.

Sin embargo, subsiste un conjunto de áreas donde el marco de gobernanza de las EP se aleja de la buena práctica internacional, mayormente en los aspectos de cumplimiento e implementación (con una sólida base legal y regulatoria), tal como se identifica más adelante en la revisión de los Lineamientos de la OCDE. Una base institucional más sólida No obstante los notables avances en el marco de la gobernanza y la propiedad de las EP logrados por el Perú hasta el presente, superando a otros países con niveles comparables de desarrollo, subsiste la necesidad de fortalecer aún más el marco institucional de propiedad de las EP. Recomendación 1: Fortalecer el FONAFE y aislarlo de la influencia política Considerar estructuras de gobernanza alternativas para el FONAFE: Los diseñadores de política deben revisar diferentes modelos de gobernanza para el FONAFE que puedan brindar mayores niveles de autonomía y aislamiento de la influencia política, y podrían considerar otras experiencias de mejores prácticas, tal como el modelo francés donde la entidad propietaria de las EP tiene la responsabilidad de rendir cuentas ante el Congreso. El directorio del FONAFE, compuesto por los principales ministros, ha concentrado la mayor parte del poder del FONAFE, lo que deja a las EP desprotegidas frente a la presión política y la resistencia a los cambios, incluidas las mejoras en la eficiencia y los esfuerzos destinados a una revisión general del funcionamiento. Garantizar que todas las EP permanezcan bajo la estructura del FONAFE, para fortalecer el rol del FONAFE como un propietario autónomo de las EP. Los desarrollos como la Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Empresa Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A., que saca a una de las EP económicamente más significativas fuera del ámbito de competencia del FONAFE, socava el marco del FONAFE y envía un mensaje involuntario acerca del compromiso del gobierno con el desarrollo y mejoramiento de la eficiencia de las EP. Fortalecer el marco de la gobernanza para las EP regionales. Las EP regionales / municipales deben ser catalogadas, su creación debe ser estrechamente controlada para ver si la existencia de la nueva EP está garantizada por la Constitución y la finalidad propuesta del negocio, y su responsabilidad de rendir cuentas y transparencia deben ser acrecentadas. Su acatamiento del Código GC-EP debe ser alentado o exigido. Los diseñadores de política deben considerar cuidadosamente a quién encargar la supervisión de las EP regionales / municipales bajo un marco similar al del FONAFE. La entidad supervisora elegida debe ser preparada para contar con sólidos sistemas de gestión financiera y de monitoreo del cumplimiento, de modo que esté en condiciones de exigir de manera confiable el cumplimiento de un buen marco de gobernanza, la revelación y el control sobre el funcionamiento de las EP a nivel regional / municipal. Recomendación 2: Seguir desarrollando las políticas de propiedad del FONAFE para las EP. Debe ser revocada la provisión que exige la transferencia obligatoria del 100% de las utilidades de las EP al presupuesto del gobierno. La decisión sobre los dividendos debe ser propuesta por cada directorio de EP y aprobada por la JGA caso por caso. Se requiere desarrollar una política de votación explícita para el FONAFE en las juntas generales de las EP, así como reglas internas con respecto a las decisiones sobre incrementos de capital y otras decisiones importantes de los accionistas. La política de préstamos del FONAFE a las EP también requiere una revisión. Según las mejores prácticas, la entidad propietaria no es una fuente de financiación para las EP; por el contrario, ellas son alentadas a conseguir financiamiento externo de largo plazo de los bancos o de los mercados de valores. Además, los préstamos del FONAFE a las EP constituyen transacciones entre partes relacionadas; como tales, deben estar sujetas a un escrutinio estricto para garantizar un cálculo de precios basado en el mercado (en condiciones de libre competencia). Recomendación 3: Otorgarle al FONAFE el derecho de aprobar la designación de los auditores externos,



a través de la junta general anual de accionistas, conforme a las nominaciones del directorio. Las designaciones de auditor externo hechas por la CGR no brindan las garantías necesarias (dado que los auditores son independientes), y disminuyen el control de la propiedad sobre las EP y su desempeño. Al respecto, la experiencia chilena podría ser útil. El progreso en la eficiencia y el desempeño de las EP La rentabilidad de las EP ha estado en aumento en años recientes, en parte debido a la mejor situación económica actual del Perú. No obstante este desarrollo positivo, el potencial de las EP para lograr una excelencia y eficiencia operacional está lejos de ser alcanzado. Recomendación 4: Objetivos de las EP claramente definidos y priorizados; obligatoriedad de la separación y el cálculo de precios de las actividades no-comerciales de las EP. Las áreas de operaciones no-comerciales realizadas por cada EP deben estar claramente definidas, y los precios deben calcularse en base al costo por separado. Dadas las actividades no comerciales que realizan las EP, los objetivos deben ser priorizados para cada empresa, especialmente en los casos donde uno o más objetivos pueden estar en conflicto. El proceso de costeo por separado de las actividades no-comerciales mejoraría también la contabilidad gerencial interna, contribuiría a aislar los factores operacionales y de rentabilidad, y facilitaría la gestión del desempeño. El análisis comparativo también sería factible con este proceso, el que a su vez permitiría la definición clara de los indicadores de desempeño y ayudaría en el diseño de las mejoras operacionales y de eficiencia. Recomendación 5: Revisión general de la gestión del desempeño de las EP, mediante un análisis comparativo con las mejores prácticas internacionales y regionales. Existe un potencial para realizar mejoras en el desempeño de las EP, y debe ser materializado. Una opción de gestión del desempeño que podría ser utilizada es el análisis comparativo con las mejores prácticas internacionales y regionales. El FONAFE debe concentrarse en capitalizar de la experiencia pasada relacionada con la gestión del desempeño de las EP, y mejorar su historial en este aspecto. Recomendación 6: Hacer más eficiente la regulación sobre las prácticas operacionales de las EP. Las reglas y los procedimientos de las EP sobre adquisiciones, inversiones, definición de presupuestos, contratación de personal y control de auditoría deben ser más eficientes con el fin de garantizar iguales condiciones entre las EP y las empresas privadas. Tales controles y procedimientos, si bien son adecuados para entidades públicas o de gobierno, son excesivamente restrictivos para una empresa que opera en términos comerciales, y desacelera considerablemente la toma de decisiones empresariales en un entorno comercial dinámico y rápidamente cambiante. Las EP requieren autonomía operacional frente al estado, en las decisiones cotidianas de la gerencia, para lograr sus objetivos establecidos. Tal como es el caso, algunas EP se comportan más como burocracias que como equipos que asumen riesgos, innovan y maximizan el valor de sus negocios. Una limitada libertad de acción —operacional, gerencial y de supervisión— disminuye la competitividad de las EP en un entorno de mercado libre, y limita significativamente la flexibilidad y eficiencia de las operaciones de las EP. En este sentido, se requiere establecer una clara distinción entre las necesidades de control de las EP en tanto sociedades comerciales, en oposición a otras entidades públicas sin fines de lucro y que se financian mediante el presupuesto del gobierno. Las dificultades de implementación de las regulaciones y supervisión del SNIP, CONSUCODE, CGR, reguladores y ministerios con relación a las EP se resolverían más fácilmente con el apoyo de actualizaciones tecnológicas y capacitación del personal (incluido el personal de las EP y del FONAFE). Los temas de capacitación incluyen áreas tales como gobernanza de las EP, desempeño de la gerencia, estudios de caso de la mejor práctica internacional, desempeño de la gestión en empresas modernas / análisis comparativo, y contabilidad gerencial. Este proceso contribuiría a la comprensión de las necesidades operacionales y de supervisión de las EP y mejoraría la eficiencia tanto de las EP como de los órganos supervisores en lo referido a la prestación de servicios regulatorios a las EP. Actualmente, Procapitales está en condiciones de ofrecer tal



capacitación en el país.

Empoderando y fortaleciendo los directorios de las EP La gobernanza corporativa moderna pone un gran énfasis en concentrar la responsabilidad en, y aumentar la autoridad de, el directorio. Sin embargo, como regla general, en el Perú a los directorios de las EP no siempre se los considera sólidos, profesionales y responsables de rendir cuentas. Recomendación 7: Fortalecer la autoridad del directorio. Los directorios de las EP deben estar en condiciones de ejercer independientemente sus responsabilidades, sin necesidad de consultar a los ministerios de línea, y de actuar exclusivamente en función de los mejores intereses de las EP. Para alcanzar este resultado, ningún ministerio debe tener un rol preponderante o concentrar el poder de toma de decisiones en la designación de los directores. Los directores y los gerentes generales no deben ser cambiados en función de las elecciones y la rotación de partidos políticos en el poder, puesto que tales cambios ocasionan arreglos de sucesión débiles y dificultan la continuidad operacional de las EP. Ello limitaría también las influencias políticas en las decisiones de los directorios, y permitiría que los directorios ejerzan un rol más independiente. Los esfuerzos iniciales para profesionalizar la contratación de los gerentes generales y para aislar las influencias políticas deben fortalecerse aún más otorgándoles a los directorios la autoridad exclusiva, en la práctica y no solo en la ley, de seleccionar y deponer al gerente general, para que no sigan siendo simplemente una “mesa de partes” de las nominaciones ministeriales. Esto fortalecería al directorio al aumentar su poder y autoridad sobre la gerencia, y disminuiría la percepción de la interferencia política en las EP. Sin embargo, tales reformas no alcanzarán su pleno efecto si no son llevadas a cabo al mismo tiempo que las sugerencias de capacitación y calificación que se reseñan más adelante. Recomendación 8: Mejorar la composición del directorio. La composición del directorio debe facilitar una toma de decisiones objetivas e independientes, y debe evitar la excesiva influencia de los ministerios de línea. La dirección ejecutiva del FONAFE debe tener una política aplicable de manera general a la designación y destitución de los directores nominados, y debe tener el pleno control sobre la remoción de los directores. Deben contemplarse reglas para los directores los independientes o no-ejecutivos, con el fin de minimizar la presencia de burócratas de carrera en el directorio e incrementar el número de directores profesionales, calificados, provenientes del sector privado. En este caso, las opciones de buenas prácticas incluyen la acreditación del director, así como el empleo de firmas consultoras profesionales (“cazadoras de talentos”) para la contratación de gerentes generales y directores, con el fin de garantizar el requisito de calificaciones profesionales y éticas. Estos esfuerzos se fundamentarían en la actual base de datos de directores elaborada por el FONAFE, y contribuirían a contar con directorios más calificados para las EP. Constituye una necesidad urgente la capacitación de los directores y ejecutivos en temas tales como gestión del desempeño, gobernanza corporativa, gestión de la eficiencia de las EP y las mejores prácticas internacionales / regionales. Recomendación 9: Estipular el establecimiento de comités de auditoría. Las EP deben contar con comités de auditoría en sus directorios, compuestos por directores con calificaciones en finanzas. Los auditores internos deben informar al comité de auditoría del directorio, no a la CGR. Según la mejor práctica internacional, los comités de auditoría también supervisan la independencia del auditor externo y monitorean los controles internos. Recomendación 10: Instituir un marco efectivo de responsabilidad de rendición de cuentas del directorio. El FONAFE debe contar, en la práctica, con el poder efectivo (tal como ya contempla la ley) para deponer a los directores de las EP. La dirección ejecutiva del FONAFE (a diferencia de su directorio) debe estar en condiciones de exigir convincentemente la remoción del director. Las sanciones de la CGR deben aumentar su previsibilidad. El delito de “actuar en contra de los intereses del estado” debe ser más específicamente definido, para evitar su potencial empleo arbitrario. Los directorios deben realizar una evaluación periódica del desempeño de los directores, tal como recomienda el Código GC-EP.



Cuadro de instancias encargadas de implementar cada recomendación

Recomendación Instancia encargada de la implementación

Recomendación 1: Fortalecer el FONAFE y aislarlo de la influencia política

Considerar estructuras de gobernanza alternativas para el FONAFE.

Congreso – se requiere modificar la Ley N.º 27170

Fortalecer el marco de gobernanza para las EP regionales. Congreso – se requiere modificar la Ley N.º 27170

Recomendación 2: Seguir desarrollando las políticas de propiedad del FONAFE para con las EP.

100% de los dividendos de las EP. Congreso – se requiere modificar la Ley N.º 27170, o el FONAFE podría otorgar una “excepción” general a todas las EP.

Política de votación del FONAFE. FONAFE

Política de préstamos del FONAFE a las EP. FONAFE

Recomendación 3: Otorgarle al FONAFE el derecho de aprobar la designación de los auditores externos.

Congreso – se requiere modificar la Ley N.º 27785

Recomendación 4: Objetivos de las EP claramente definidos y priorizados; separación y cálculo de precios obligatorios de las actividades no-comerciales de las EP.

FONAFE

Recomendación 5: Revisión general de la gestión del desempeño de las EP, mediante un análisis comparativo con las mejores prácticas internacionales y regionales.

FONAFE

Recomendación 6: Hacer más eficiente la regulación sobre las prácticas operacionales de las EP; capacitación.

Todos los órganos supervisores de las EP: MEF y los ministerios de línea, SNIP, CONSUCODE, CGR, reguladores sectoriales y del mercado

Recomendación 7: Fortalecer la autoridad del directorio.

FONAFE, las EP

Recomendación 8: Mejorar la composición del directorio.

FONAFE, las EP

Recomendación 9: Estipular el establecimiento de comités de auditoría.

FONAFE, las EP

Recomendación 10: Instituir un marco efectivo de responsabilidad de rendición de cuentas del directorio

FONAFE, las EP



REVISIÓN LINEAMIENTO POR LINEAMIENTO DE LA GOBERNANZA CORPORATIVA DE LAS EMPRESAS DE PROPIEDAD DEL ESTADO Esta sección evalúa el cumplimiento del Perú con cada uno de los Principios de Gobernanza Corporativa de la OCDE. Podrán ofrecerse recomendaciones de política si un principio no llega a su cumplimiento pleno. Cumplido significa que todos los criterios esenciales son satisfechos sin deficiencias significativas. Cumplido en gran medida significa que se observan solo pequeñas deficiencias, las cuales no plantean interrogantes respecto de la capacidad de las autoridades y de su intención de alcanzar el pleno cumplimiento en el corto plazo. Cumplido parcialmente significa que si bien el marco legal y regulatorio satisface el principio, las prácticas y el control de su cumplimiento divergen. Incumplido significativamente significa que, a pesar del avance, las deficiencias son suficientes para levantar dudas acerca de la capacidad de las autoridades para lograr su cumplimiento. Incumplido significa que no se ha alcanzado un progreso significativo orientado a su cumplimiento.

SECCIÓN I: GARANTIZAR UN MARCO LEGAL Y REGULATORIO EFECTIVO PARA LAS EP

El marco legal y regulatorio para las empresas de propiedad del estado debe garantizar iguales condiciones para todos en los mercados donde compiten las empresas de propiedad del estado y las empresas del sector privado a fin de evitar las distorsiones del mercado. El marco debe fundamentarse en, y ser totalmente compatible con, los Principios de Gobernanza Corporativa de la OCDE.

Lineamiento IA: Debe existir una clara separación entre la función de propiedad y las otras funciones del estado que pudieran influir en las condiciones de las empresas de propiedad del estado, particularmente con relación a la regulación del mercado.

Evaluación: Cumplido en gran medida

La función de propiedad del estado. Existe una sola entidad propietaria de todas las EP a nivel nacional, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE)5, la misma que ejerce la titularidad de los derechos de propiedad del estado. El FONAFE fue creado en 19996 como una empresa pública que actúa como un holding para las acciones de las EP que posee el gobierno central, y ejerce facultades administrativas. Otras funciones del estado. El FONAFE, en tanto el principal o único accionista, regula y aprueba la actividad de las EP para las 36 EP de las cuales es propietario, en áreas tales como aprobación de presupuesto / inversión, designación y elección de directores, financiamiento de las EP por el FONAFE, solución de controversias entre las EP, metas de gestión estratégica y operativa y pago de bonos, y las regulaciones acerca de los límites referidos al incremento de personal. Las EP de ciertos sectores están sujetas al control de órganos reguladores. Todas las EP se rigen por el CONSUCODE (que depende del MEF) en sus procedimientos de adquisiciones, y también son supervisadas por el INDECOPI en temas antimonopolio, y por la DGAA en aspectos referidos al medioambiente. Los ministerios de línea diseñan las políticas sectoriales, las mismas que también afectan a las EP. El MEF aprueba las principales inversiones de las EP (a través del SNIP) y su financiamiento. Los ministerios también cumplen un papel de gobernanza informal, a través del Directorio del FONAFE, al nominar a los directores de las EP. Las partes interesadas han observado que tales facultades han traído como resultado que los directorios de las EP se sientan supeditados a los ministerios, y no a sus accionistas. El FONAFE ha venido prestando atención a la solución de este problema (véase Sección VI). Las EP listadas son supervisadas de acuerdo a los reglamentos y regulaciones de la CONASEV y la BVL. Todas las EP están registradas en el Registro de Sociedades, y tienen frente a él obligaciones de revelación. Finalmente, la Contraloría General de la República (CGR), ejerce funciones de supervisión de los informes y el cumplimiento de las EP. Superposición entre las funciones de propiedad con otras funciones del estado. La Ley del FONAFE delinea sus

5 Las EP regionales / municipales no se encuentran bajo una única entidad propietaria, tal como se ha observado en la revisión general sobre las EP en la sección previa. 6 Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE N.º 27170 y su Reglamento. 7 Los reguladores son Organismos Públicos Descentralizados. Los directorios de los órganos reguladores están conformados por representantes del Consejo de Ministros (2 directores, incluido el Presidente), MEF, INDECOPI, y el ministerio de línea. La Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, N.º 27332 §2; Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo N.º 560 §§6, 19). 8 Existe una escasez de empresas privadas en los sectores regulados, lo cual propicia un rol más activo de los reguladores que el que probablemente esté justificado. Por ejemplo, la SUNASS firma acuerdos de funcionamiento con sus empresas reguladas, en los que la eficiencia de las EP está vinculada a las tasas tarifarias permitidas por el regulador. Tales acuerdos no necesariamente son coordinados con el FONAFE, o con los planes estratégicos de las EP acordados con los ministerios de línea. Como otro ejemplo, existen algunas políticas económicas establecidas por el MEF, tales como las de eficiencia presupuestaria, estandarización estatal de los procesos, medidas de reducción de costos, normas de austeridad, entre otras, que impiden o afectan los objetivos de las EP, así como su funcionamiento en forma coordinada con el FONAFE.



funciones en el área de propiedad, e indirectamente impide cualquier acción del FONAFE como regulador o como encargado de establecer políticas industriales. Los respectivos ministerios de línea se ocupan de las decisiones de política industrial y de autorizar los objetivos sectoriales de las EP. Por otro lado, el control regulatorio sobre las EP es realizado por órganos como OSIPTEL (telecomunicaciones), OSINERG (electricidad), OSITRAN (transporte), SUNASS (agua y saneamiento), e INDECOPI, la instancia antimonopolio y de defensa de la libre competencia. Los reguladores son, en cierta medida, autónomos, pero no independientes respecto de los ministerios de línea; informan al Consejo de Ministros, y sus recursos provienen de tarifas y multas, así como de fondos del tesoro7. Los reguladores establecen los precios para las empresas que operan en su sector, supervisan el cumplimiento de sus obligaciones, tienen facultades reguladoras, y también deben oír y atender los reclamos de los usuarios. Debido a la ausencia de una definición clara de los límites de las funciones del ministerio / regulador, los ministerios y los reguladores se pueden encontrar a sí mismos involucrados en las funciones de la propiedad / gobernanza (tales como el establecimiento por parte de los reguladores de objetivos estratégicos o indicadores de desempeño para las EP, o los ministerios controlando efectivamente las decisiones de los directorios de las EP o aprobando leyes que podrían imponer obligaciones sobre las EP que se contradicen con aquellas dictadas por el FONAFE)8.

Lineamiento IB. Los gobiernos deberían hacer esfuerzos por simplificar y agilizar las prácticas operativas y la forma jurídica bajo las cuales operan las EP. La forma o régimen jurídico de las EP debería permitirles a los acreedores presionar por sus reclamos e iniciar procedimientos de insolvencia.

Evaluación: Cumplido parcialmente

Forma jurídica de las EP. Las EP están organizadas como sociedades comerciales y están sujetas a Ley General de Sociedades (LGS). Existen dos EP a nivel nacional —FONAFE, la entidad propietaria de las EP en general, y el Banco de la Nación, que poseen facultades administrativas y están organizadas como empresas bajo la legislación pública, no comercial9—. Todas las EP de nivel nacional sujetas a la LGS están organizadas como S.A. ordinaria (S.A.) o como S.A. Abierta (SAA)10. Agilizando las prácticas operativas de las EP. Las EP están sujetas a la Ley General de Sociedades; sin embargo, se encuentran además bajo la competencia de varias regulaciones adicionales específicas para las EP, tales como reglamentos de adquisiciones, inversión, presupuesto, contratación de personal y remuneraciones, control de auditoría, y las regulaciones relacionadas a la entidad propietaria, el FONAFE11. Estas regulaciones adicionales contribuyen a conformar un conjunto complejo de requisitos operativos y de procedimientos que coloca a las EP en condiciones desiguales frente a sus contrapartes del sector privado, y limitan de manera significativa la flexibilidad y eficiencia de las operaciones de las EP. Fuera de este carácter gravoso de los procedimientos operativos, el FONAFE, los reguladores y los

9 Ley de la Actividad Empresarial del Estado y su Reglamento, Ley General de Sociedades. 10 La Sociedad Anónima cerrada puede tener como máximo 20 accionistas, no necesita tener un directorio, y puede limitar la transferencia de acciones. No existen EP organizadas como SA cerradas. Las empresas con más de 750 accionistas, o cuyo capital es poseído en un 35% por lo menos por 175 accionistas, y están registradas ante el Registro Público del Mercado de Valores, están organizadas como SA abiertas. Existen muy pocas SA abiertas entre las EP. Las SA ordinarias igualmente pueden cotizar valores en la bolsa. 11 Otras leyes que gobiernan a las EP comerciales, además de la Ley General de Sociedades y la Ley del FONAFE, incluyen: - Ley de la Actividad Empresarial del Estado y su Reglamento (prácticamente derogada por una legislación más reciente); - Adquisiciones: Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento; Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario; - Auditoría de las EP (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley N.º 27785); - Gobernanza y directorios (Directiva Aplicable a los Directores de las Empresas en las que el estado participa como Accionista; Código Marco de Buen Gobierno Corporativo de Empresas del Estado bajo el FONAFE; Código Marco de Ética de los Trabajadores de las Empresas del Estado bajo el FONAFE; y el Decreto Supremo modificando la Ley del FONAFE / Procedimiento para la Evaluación de las Personas Propuestas como Miembros de los Directorios de las Empresas en las que el FONAFE participa como accionista); - Inversión de las EP (Ley del SNIP N.º 27293); - Colocaciones de activos líquidos de corto plazo (Reglamento de Colocaciones) - Financiamiento de las EP (Ley de Endeudamiento del Sector Público; Directiva de Endeudamiento entre el FONAFE y sus Empresas); - Solución de controversias (Directiva para la Solución de Controversias Patrimoniales entre las Empresas del Estado bajo el FONAFE); - Planificación estratégica de las EP (Directiva de Formulación del Plan Estratégico de las Empresas bajo el Ámbito del FONAFE; Directiva de Programación, Formulación y Aprobación del Plan Operativo, y Presupuesto de las Empresas bajo el Ámbito del FONAFE para el año 2006; Directiva de Formulación, Suscripción, Seguimiento y Evaluación de Convenios de Gestión); - Revelaciones (Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública; Directiva de Transparencia en la Gestión de las Empresas bajo el FONAFE); - Contratación de personal (Ley del Empleo Público; Directiva para la Aprobación del Cuadro de Asignación de Personal); - Tributación (Ley del Impuesto a la Renta); - Ejecución de deuda y bancarrota (Ley N.º 27809, Ley del Sistema Concursal).



ministerios han estandarizado de manera considerable las prácticas de las EP. La forma jurídica de las EP y los derechos de los acreedores. La forma jurídica de las EP les permite a los acreedores presionar por sus demandas e iniciar procedimientos de insolvencia (véase Sección IVA).

Lineamiento IC. Cualquier obligación y responsabilidad que se le exija asumir a una EP en términos de servicios públicos más allá de la norma generalmente aceptada, debe estar claramente prescrita en las leyes o reglamentos. Tales obligaciones y responsabilidades también deben ser reveladas al público en general, y los costos correspondientes deben ser cubiertos de manera transparente.

Evaluación: Incumplido significativamente

El Artículo 60º de la Constitución del Perú de 1993 establece tres criterios para permitir el funcionamiento de una EP en el sector comercial: (1) en caso la EP sea autorizada a través de una legislatura especial; (2) en caso la actividad de la EP no sea posible de ser asumida por el sector privado; y (3) en caso la actividad de la EP sea de significativo interés público o de importancia nacional. En la práctica, la mayoría de las EP está involucrada en áreas comercialmente viables12. Además, las EP desarrollan actividades no comerciales en búsqueda de objetivos sociales, de desarrollo y otros objetivos deseables. El Código GC-EP establece que los objetivos de las EP deben estar claramente definidos (§1), a través del siguiente proceso. Los ministerios de línea diseñan una política sectorial, a continuación de lo cual los gerentes generales de las EP diseñan sus propios planes estratégicos (aprobados por el directorio y autorizados por el ministerio de línea y el FONAFE), los planes operativos y convenios de gestión (aprobados por el FONAFE, el FONAFE les ha restado importancia a partir del 2006). El plan estratégico expresa la misión, visión, objetivos estratégicos, estrategias, indicadores a ser monitoreados y metas / finalidades de una EP (§1.1). Se extiende por un período de 5 años, y es armonizado con los planes estratégicos del FONAFE, sus objetivos estratégicos, y el plan estratégico del sector correspondiente (es decir, del ministerio de línea), tomando en cuenta las metas consideradas en los documentos de constitución de la EP13. En este sentido, los objetivos de las EP son claros en el corto plazo (1 a 5 años), pero no se establecen de acuerdo a una política o legislación. Los planes están disponibles en las páginas web de las EP, en conformidad con la Directiva de Transparencia del FONAFE. Dados los objetivos de las EP, no existe una separación entre los objetivos comerciales y los no comerciales, ya sea por ley o por regulaciones, o en los documentos de constitución de las EP14. Los documentos de constitución normalmente contienen una descripción general de las actividades de la EP y de los objetos del negocio; sin embargo, no necesariamente se explicitan en términos de políticas o fines sociales. El costo de perseguir políticas sociales y objetivos

12 Estas fueron creadas mayoritariamente como resultado de la Constitución de 1979, que autorizaba al estado a actuar como empresario. 13 §1.2, Directiva de Formulación, Suscripción, Seguimiento y Evaluación de Convenios de Gestión de las Empresas bajo el Ámbito del FONAFE – Acuerdo de Directorio N.º 001-2005-003-FONAFE. El plan estratégico es elaborado por todas las EP que se encuentran bajo el FONAFE, excluyendo a aquellas que actualmente no están operativas y a aquellas con participación minoritaria del estado. La estructura del Plan Estratégico es la siguiente: Rol de la EP (base regulatoria – ley de creación, estatutos/reglamentos de organización y funciones, breve historia, y metas actuales de acuerdo a ley de creación de la EP); misión; visión; análisis macro de los factores externos que afectan a la EP, más los factores internos que afectan a los objetivos estratégicos de las EP (Diagnóstico General); objetivos estratégicos (los mismos que deben ser cuantificables, entre otros requisitos); estrategias; indicadores y metas de monitoreo (§1.4). Actualmente, el Plan Estratégico vigente es el correspondiente al período 2005-2009. Las Estrategias Sectoriales están publicadas en la página web de cada ministerio. De acuerdo a la Directiva de Programación, Formulación y Aprobación del Plan Operativo, y Presupuesto de las Empresas bajo el Ámbito del FONAFE para el año 2006, el plan operativo, combinado con un plan presupuestal, es elaborado por todas las EP que están bajo el FONAFE, excluidas las EP con participación minoritaria del estado. Para el 2006, las EP no establecerían Convenios de Gestión específicos (§1.7). El plan operativo y presupuestal es concordado con los respectivos planes del FONAFE (§2). Los planes son autorizados por la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República, la Contraloría General de la República y la Dirección Nacional del Presupuesto Público y el FONAFE (§3). Los Convenios de Gestión son un conjunto de metas de desempeño cuantificables (mejoramiento de la eficiencia) de las EP, las cuales, en caso de alcanzarse, dan lugar al pago de bonificaciones del 4% al 6% a los trabajadores de las EP, financiadas a partir del ahorro de costos generado. Se descontinuaron en la medida que se pensaba que las bonificaciones eran percibidas como un derecho y no como un incentivo, puesto que las EP fueron proponiendo metas de desempeño crecientemente insignificantes, y aprobadas por el FONAFE. Los convenios se basaban en exigencias crecientes con relación al desempeño histórico, y no optimizaron realmente el potencial de las EP para mejorar su eficiencia. El FONAFE ha tenido que enfrentar la desaprobación de la CGR puesto que las bonificaciones fueron distribuidas a empresas improductivas. Las EP también opinaron que al bono de participación se le imponía topes desde arriba, independientemente de los ahorros alcanzados. La CGR se encarga de controlar el cumplimiento de los Convenios de Gestión. 14 Un caso referido a la falta de claridad de los objetivos de las EP es la meta establecida por Tans Perú de atender rutas no rentables que no están cubiertas por las líneas aéreas privadas. Su ministerio de línea (Defensa) modificó tales objetivos orientando a Tans Perú a cubrir rutas comerciales, y se involucró en lo que llegó a ser una guerra de precios contra las líneas aéreas privadas. Esta práctica fue suspendida por el INDECOPI de acuerdo a la ley antimonopolio.



públicos (no-comerciales) no está explícitamente calculado ni es costeado por separado, lo cual hace vaga la determinación de la eficiencia de las EP o de cualquier análisis comparativo. Se debe resaltar que las EP no reciben subsidios. Cualquier pérdida de las EP sería acumulada, o posiblemente compensada, por una inyección de capital de parte del FONAFE.

Lineamiento ID. Las EP no deben estar eximidas del cumplimiento de las leyes y regulaciones generales. Las partes interesadas, incluida la competencia, deben tener acceso a una reparación efectiva y a decisiones equitativas cuando consideren que sus derechos han sido quebrantados.


El Artículo 60º de la Constitución del Perú establece que las empresas públicas y privadas deben ser tratadas por igual. La LGS (Ley de Sociedades) es igualmente aplicable a las EP y a las empresas privadas. Los estatutos y artículos de las EP son incluidos en el Registro de Sociedades. Sin embargo, parece existir un significativo número de disposiciones y reglas que se aplican a la gobernanza y decisiones de gerencia de las EP; por ejemplo, en las áreas del pago de dividendos, elecciones de directorio, selección del auditor externo, adquisiciones, inversión, y determinación de la estructura de capital, que tienen precedencia sobre la LGS e impone condiciones desiguales para las EP. Con relación a las decisiones de gestión cotidianas, parecería que muy pocas están verdaderamente dentro del dominio de las EP, incluidos los contratos de operación en el curso de los negocios, los préstamos de corto plazo y el crédito comercial. De manera más pormenorizada, las EP están sujetas a las siguientes regulaciones adicionales en comparación a sus contrapartes privadas: - Pago de dividendos: Por ejemplo, de acuerdo a la LGS el directorio propone dividendos a la JGA para su aprobación (esta decisión también puede ser delegada al directorio) (LGS §230-231). Los accionistas que representan el 20% de capital con derecho a voto pueden solicitar dividendos de hasta 50% de las utilidades netas. Las EP con propiedad mayoritaria del estado, por otro lado, están obligadas por ley a remitir al Tesoro, a través del FONAFE, el 100% de sus utilidades como dividendos. - Responsabilidad legal empresarial: Las EP solo tiene responsabilidad legal allí donde están involucradas terceras partes –para sanciones directas, sus empleados son los únicos responsables—. Existe un problema con la destitución de los directores de las EP, debido a que el ministerio de línea o el MEF designan formalmente al director, y debido al respaldo ministerial informal a los directores. El FONAFE ha emitido una reciente regulación para encarar ese asunto15. - Legislación laboral: Las EP enfrentan límites más estrictos en lo concerniente a la contratación y despido de trabajadores. Los trabajadores de las EP están sujetos a la legislación laboral de las empresas privadas, con los siguientes requisitos adicionales. Los gastos en personal están respaldados por un plan anual de personal, el mismo que va incluido en un paquete presupuestal en el cual se detalla cada cargo aprobado por un período presupuestal, junto con el salario y beneficios a ser pagados (Cuadro de Asignación de Personal-CAP). El CAP detalla los cargos y salarios por categorías de trabajadores. El CAP es propuesto por el Gerente General, aprobado por el directorio, autorizado por el FONAFE y el MEF, y revelado en la página web del FONAFE. El FONAFE también aprueba el Gasto Integrado de Personal y el Tope de Ingreso Máximo Anual. Podrían existir regulaciones laborales onerosas adicionales para las EP, tales como una ley del 2003 que exigía a las EP existentes la recontratación de 3800 trabajadores estatales que habían perdido sus puestos de trabajo con el proceso de privatización y reorganización de las EP. Los niveles de pago de las EP, aunque limitados por el CAP, actualmente no están vinculados con la escala de remuneraciones de los empleados públicos. Se ha proyectado hacer esto en un futuro, y actualmente está pendiente la implementación, lo que podría disminuir la eficiencia de las EP y drenar talentos desde el sector productivo del estado16. - Normas de austeridad que pueden ser impuestas por el Congreso, tales como un impulso a los ahorros requiriéndoles a las EP reducir a la mitad sus flotas de transporte y donar al Tesoro el efectivo logrado con esa venta. Esto último es en gran medida un instrumento de corto plazo para responder a la presión de la opinión pública con relación a los gastos públicos. Las EP han experimentado en el pasado algunos contribuciones ad hoc tipo impuesto (e.g., impuesto a las acciones del estado). - La Ley de competencia / antimonopolio (a cargo del INDECOPI) trata por igual a las EP y a las empresas privadas. El INDECOPI es un Organismo Público Descentralizado, e informa al Consejo de Ministros. Su directorio está conformado por dos representantes del Consejo de Ministros (incluido el Presidente) y un representante del MEF17. Ha habido demandas legales iniciadas por empresas privadas contra las EP acusándolas de dejar fuera al sector privado18.

15 Decreto Supremo que modifica la Ley del FONAFE / Procedimiento para la Evaluación de las Personas Propuestas como Miembros de los Directorios de las Empresas en las que el FONAFE participa como accionista. 16 La Ley de Empleo Público contempla la existencia de dicha escala de remuneraciones, incluyendo a las EP, pero tal escala no ha sido implementada. 17 Ley de Organización y Funciones del INDECOPI, N.º 25868 §1; Reglamento de Organización y Funciones del INDECOPI, aprobado por Decreto Supremo N.º 077-2005-PCM §§1, 4. 18 Por ejemplo, se inició una demanda legal contra la Editora Perú que publica el Diario Oficial del país, y desarrolla otras actividades de



- Adquisiciones: Todas las compras de bienes y servicios son realizadas en conformidad con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El FONAFE ha establecido para cada EP montos anuales máximos de contrataciones y adquisiciones (por tipo de EP, todas las EP están clasificadas en cuatro tipos). Las adquisiciones de las EP están estructuradas a través de un procedimiento complejo regulado por el CONSUCODE (Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado). El CONSUCODE es un organismo público descentralizado, que informa al MEF. Tiene un presidente designado por el MEF y no tiene directorio19. El auditor interno de cada EP monitorea el proceso de adquisiciones a fin de que se cumpla con los requisitos legales, e informa periódicamente al FONAFE al respecto (las sanciones no se aplican a las EP sino a los empleados). Las EP también presentan la documentación relacionada requerida ante el FONAFE y el CONSUCODE, a través del portal electrónico20. La opinión de las EP es unánime al calificar sus procedimientos de adquisiciones como una de las regulaciones más onerosas. Además de promover la eficiencia y transparencia de las adquisiciones, el CONSUCODE promueve otras metas, tales como la provisión de servicios a las PYME. El CONSUCODE desarrolla capacitaciones sobre el tema de adquisiciones para el personal de las EP, y promueve la conciencia pública. En teoría, las adquisiciones podrían tomar 20 días, pero en la práctica toman de 2 a 3 meses, e incluso podrían tomar un año. El FONAFE ha regulado ciertas restricciones en los gastos de las EP, particularmente en las áreas de telefonía celular; eventos empresariales; combustible y transporte; publicidad, promoción y publicaciones; capacitación de personal; remodelación de ambientes de trabajo; construcción y compra de inmuebles / edificios de oficinas; viajes nacionales e internacionales21. - Inversiones – La inversión en bienes, planta y equipamiento de las EP, en función de la cantidad, podría requerir la aprobación interna de las EP, del ministerio de línea o a nivel del MEF (SNIP). Se requiere, así mismo, la aprobación del presupuesto para todas las inversiones (FONAFE). Cada empresa tiene un PMO (Plan Maestro Optimizado), para 5 años, el mismo que incluye planes operativos y las inversiones requeridas para lograrlos. El presupuesto de todas las inversiones debe recibir la autorización de parte del FONAFE, y una autorización de viabilidad (plan de negocios) del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP)22. Dada la complejidad y las típicas demoras de aprobación del SNIP (las cuales pueden tomar hasta un año, aunque la aprobación propiamente dicha toma de 2 a 3 meses), pocas EP presentan propuestas de nuevas inversiones. El objetivo del SNIP es mejorar la provisión de servicios de parte del gobierno. El SNIP realiza inspecciones in-situ, y puede brindar asistencia técnica, especialmente para estudios de factibilidad complejos. La venta de inmuebles debe estar acompañada de la información legal y técnica requerida, y debe publicarse en la página web de la EP23. - Endeudamiento externo: Las deudas de las EP con una madurez mayor a un año son consideradas deudas públicas, y están, por lo tanto, sujetas a la Ley de Endeudamiento del Sector Público, a la aprobación del MEF, y son contabilizadas como parte del déficit del gobierno. El endeudamiento externo también requiere una aprobación presupuestal (FONAFE). Dado el déficit histórico del Perú, los préstamos de las EP han sido fuertemente desalentados. Las deudas no están asociadas con ninguna garantía de gobierno implícita o explícita, sin embargo, son tratadas por los bancos como cualquier otra deuda de las grandes empresas. Los bancos pueden solicitar el pago completo de la deuda o seguir los procedimientos de bancarrota a las EP, y pueden confiscar los activos de las EP (tales como vehículos, edificios, etc.) no así las propiedades públicas (e.g., parques). La retención de las utilidades está limitada debido a la obligación legal de remitir

publicación en competencia directa con el sector privado. Otro ejemplo es el juicio contra TANS, una empresa aérea que tiene como meta la atención de rutas insuficientemente cubiertas, pero que se ha expandido a rutas totalmente comerciales a través de un ejercicio de recorte de precios, provocando la indignación de la competencia privada. 19 Decreto Supremo N.º 040-2006-EF §3. 20 Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario de las Empresas bajo el FONAFE, Acuerdo de Directorio N.º 003-2005-018-FONAFE §1.3. 21 Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario §1.4, 1.6. 22 El SNIP depende del MEF, Ley de SNIP N.º 27293. Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario §1.7. 23 Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario §1.5. 24 En ciertos casos, las EP pueden retener las ganancias de la Presidencia del Consejo de Ministros con la aprobación del FONAFE, como en el caso de PetroPerú, que está reteniendo el 50% de sus utilidades, y COFIDE, que también retendrá este año el 50% de las utilidades con fines de apoyo técnico. 25 PROINVERSION es controlada por un directorio compuesto por 6 ministros (MEF quien preside, el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, el Ministerio de Energía y Minas, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de la Producción y el Ministerio de Comercio. 26 Desde el 2000, la supervisión de la eficiencia en el uso de los recursos públicos, valor del dinero, desempeño; así como también, desde 1999, los informes sobre recursos ambientales y naturales. Ley de Cuenta General N.º 27312. 27 Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, Ley N.º 27785, §41, 43, 44. El Reglamento de Infracciones y Sanciones establece los procedimientos, rangos y criterios para determinar las infracciones y sanciones, así como otras reglas de procedimiento. Las multas pueden alcanzar el 30% de la remuneración o compensación de la persona penalizada. La CGR puede imponer una amonestación, multa, suspensión o exclusión del Registro de Auditores. 28 Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario §3. 29 Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario §1.1.



todas las utilidades al Tesoro Público24. Las EP han considerado la posibilidad de emitir bonos vinculados a ciertos flujos de efectivo, pero hasta el momento esta idea está a nivel de exploración. Cualquier cotización de acciones de las EP en la bolsa de valores requeriría que se instituyan procedimientos de privatización y la aprobación de PROINVERSION (Agencia de Promoción de la Inversión Privada para el Desarrollo de Inversiones en el Perú), la entidad pública encargada de la promoción de la inversión privada25, así como la adopción de una Resolución Suprema aprobada por el Presidente del Consejo de Ministros y por el respectivo ministro de línea (§4 Decreto Legislativo N.º 674). - Programación del presupuesto: Las EP presentan al FONAFE sus planes presupuestales anuales para su aprobación, así como a la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso de la República, a la CGR y a la Dirección Nacional del Presupuesto Público. - Cambios en el control: Las fusiones y adquisiciones son aprobadas por el FONAFE, pero también necesitan el visto bueno previo de PROINVERSIÓN. - Auditoría del estado: Las EP son controladas por el órgano superior de auditoría, la CGR. La Constitución (§82) encarga a la CGR que cautele la legalidad de la ejecución del presupuesto del sector público, de la operaciones de deuda pública, y en general de las operaciones de las entidades del sector público. La Ley del Sistema Nacional de Control define el rol y las responsabilidades de la CGR como su órgano superior de supervisión con autoridad ilimitada para acceder a los registros. El mandato de la CGR fue ampliado para incluir no solo las auditorías financieras, sino también las funciones de gestión del desempeño26. Se informa que el énfasis está puesto en las auditorías financieras y en el control mecánico, antes que en las cuestiones sobre desempeño de la gerencia. La CGR tiene la facultad de convocar a las unidades de auditoría interna cuando lo estime necesario, designa a los auditores internos de cada EP, y selecciona a su auditor externo. Las partes interesadas observan que la CGR tiende a seleccionar firmas auditoras pequeñas, que están mal equipadas, en términos de recursos, calificaciones y personal, para realizar auditorías externas de las EP grandes e importantes. Le corresponde a la CGR el rol de hacer cumplir varias regulaciones sobre las EP, tales como las referidas a adquisiciones, cumplimiento de los planes estratégico, operativo y de desempeño de la gestión, etc. La CGR tiene derecho a sancionar las infracciones cometidas por sus entidades reguladas, sus empleados, sus firmas auditoras, y personas jurídicas o naturales que administran recursos o bienes del estado, o a quienes se les haya requerido información o su presencia con relación a su vínculo con estas entidades27. Ha habido varios casos de sanciones de la CGR a empleados de las EP. Los participantes del mercado observan que la exigencia del cumplimiento de la CGR no es preventiva / participativa, sino de naturaleza punitiva ex post. Se ha expresado una preocupación acerca del significado de “materialidad” en el enfoque de la CGR, en la medida que las sanciones no son lo suficientemente adecuadas a la envergadura de la ofensa —las sanciones a los empleados de las EP son lo suficientemente serias como para eliminar cualquier iniciativa o desviación de las prácticas establecidas por las EP—. Más aún, se manifiesta que las sanciones no distinguen en términos de la seriedad o magnitud de la ofensa. Las EP presentan informes regulares a la CGR y al FONAFE sobre los progresos realizados en el cumplimiento de las recomendaciones enumeradas en los informes de auditoría28. Se percibe que la CGR tiene necesidades de capacitación y modernización —también se la ve como impredecible en sus acciones y opiniones, y mostrando una limitada comprensión del funcionamiento y complejidad de las EP—. La escala de pago de la CGR es baja, lo que les impide retener al personal altamente calificado. - Activos líquidos de corto plazo: El MEF tiene regulaciones sobre las colocaciones y los riesgos de los activos líquidos de corto plazo de las EP. - Planificación: Los planes estratégicos de las EP son aprobados por el ministerio del sector y por el FONAFE. El directorio y la alta gerencia revisan y actualizan el plan estratégico periódicamente. Las EP informan cada trimestre acerca de su Plan Operativo al FONAFE, y semestralmente sobre su Plan Estratégico, incluida una evaluación anual de logros de las metas establecidas29. - Sectores regulados (véase también Sección IA) – Los precios para los EP reguladas son fijados por el regulador respectivo, y también están disponibles al público. Los reguladores también pueden llevar a cabo inspecciones fuera de planta e in situ, y son responsables de ciertas aprobaciones técnicas. Las EP y las empresas privadas reciben el mismo trato de parte de los reguladores; sin embargo, debido a la escasez de empresas privadas reguladas, el acercamiento de algunos reguladores a las EP puede resultar de algún modo intrusivo en los negocios cotidianos, e.g., contratos de funcionamiento que vinculan la eficiencia lograda a las tarifas permitidas.

Lineamiento IE: El marco legal y regulatorio debe permitir la suficiente flexibilidad para realizar ajustes en la estructura de capital de las EP cuando esto sea necesario para alcanzar los objetivos de la empresa.


El financiamiento externo es un problema serio para las EP. La deuda de las EP con una madurez mayor de un año es considerada deuda pública y está, por lo tanto, sujeta a la Ley de Endeudamiento del Sector Público, a la aprobación del endeudamiento por parte del MEF y a la aprobación presupuestal del FONAFE, y es contabilizada en el déficit del gobierno.



El financiamiento se lleva a cabo a través de una inyección de capital del FONAFE, préstamos del FONAFE (relacionados), o una política de exoneraciones hasta del 100% de los dividendos otorgada por el FONAFE30. Como consecuencia, el financiamiento es utilizado por las EP solo como un último recurso para estabilizar una situación financiera precaria, pero no para nuevas inversiones o iniciativas. En los diez años pasados, las EP han tenido una sub-inversión excesiva, debido a los déficits presupuestarios del gobierno y a las medidas de austeridad. El registro de las EP en la bolsa de valores ha sido fruto de una cuidadosa política del FONAFE con el objetivo de incrementar la transparencia, y no como respuesta a las necesidades de capital. La mayoría de las EP “listadas” mantienen el 100% de la participación del estado. Las ofertas públicas primarias o las ofertas secundarias requerirían que se establezca una política de privatización, incluida la aprobación de PROINVERSION, la agencia pública encargada de la promoción de la inversión. Dos intentos recientes de emisión de bonos han sido archivados, debido a calificaciones de crédito insuficientemente altas y a preocupaciones del MEF. La CONASEV / BVL no están involucradas de manera activa en las emisiones específicas de las EP. Las emisiones de acciones de las EP están sujetas a las normas generales de la Ley de Sociedades referidas a la emisión de acciones. Específicamente, se requiere un quórum de 2/3 en una JGA, así como una aprobación por mayoría en la JGA (incluida la aprobación del FONAFE, la que se realiza a nivel del directorio del FONAFE). La Ley de Sociedades estipula los derechos de preferencia de suscripción cuando se dan incrementos de capital31. En las EP con participación minoritaria del estado, el ejercicio de los derechos de preferencia de suscripción del FONAFE, podría considerarse que contraviene la Constitución32. De acuerdo a la Ley FONAFE, las EP con participación mayoritaria del estado transfieren el 100% de sus utilidades al FONAFE, a más tardar el 30 de abril de cada año, las cuales son luego transferidas al Tesoro Público a más tardar el 30 de junio. Recientemente, varias EP han sido autorizadas por el FONAFE para retener parte de sus utilidades. Actualmente no existe una política acerca de la forma en que el FONAFE determinaría la proporción de dividendos versus utilidades retenidas autorizadas por FONAFE —cualquier excepción a la norma del 100% se decide sobre una base ad hoc caso por caso—. El Código GC-EP establece, sin embargo, que las EP donde existen accionistas minoritarios deberán generar individualmente anteproyectos de políticas para determinar la proporción entre dividendos y utilidades retenidas, y revisarlos anualmente (§4).

Lineamiento IF: Las EP deben enfrentar condiciones competitivas de acceso a financiamiento. Sus relaciones con los bancos del estado, las instituciones financieras estatales y otras empresas públicas deben basarse en razones estrictamente comerciales.


Las EP rara vez hacen uso del crédito bancario, debido a la naturaleza de “deuda pública” de sus endeudamientos. Como se ha señalado en IE, el FONAFE es la fuente más frecuente de financiamiento a través de una inyección de capital o préstamos relacionados; el préstamo es utilizado como un soporte en tiempos de dificultades económicas, mas no por motivos empresariales. Al nivel en que las EP solicitan préstamos externos, deben hacerlo de los bancos privados en términos de mercado, y sin que existan subsidios o garantías explícitas del estado. Sin embargo, los préstamos son de una madurez bastante corta (30-60 días). Los préstamos de largo plazo de las EP son considerados deuda pública y están, por lo tanto, sujetos a considerables aprobaciones y restricciones, además de tener el efecto de incrementar el déficit presupuestario, por lo que son fuertemente desalentados. Sin embargo, su clasificación como deuda pública no conlleva una garantía implícita de amortización de parte del gobierno a los ojos de los bancos locales, y son manejados por estos como cualquier otra deuda de una empresa grande33. Los préstamos deben ser realizados a precios de mercado34. Las EP se encuentran sujetas plenamente a las leyes de insolvencia y procedimientos de rehabilitación35. Los bancos pueden invocar plenamente el cobro de la deuda, o los procedimientos de bancarrota, a las EP, y pueden confiscar los bienes de las EP (tales como vehículos, construcciones, etc. salvo la propiedad pública e.g., parques). Las EP han considerado la posibilidad de emitir bonos vinculados a ciertos flujos de efectivo, pero hasta ahora la idea está en exploración. Las EP pueden comprometerse en préstamos relacionados (como por ejemplo de su holding, el FONAFE) a precios de mercado y en el curso ordinario de los negocios, o si 2/3 del directorio lo aprueban. Los accionistas mayoritarios que tienen

30 §4.2 de la Ley de FONAFE N.º 27170, §17 del Decreto Supremo N.º 072-2000-EF (Reglamento de la Ley del FONAFE). Otras instituciones públicas pueden contribuir técnicamente al incremento de capital (e.g., Superintendencia de Bienes Nacionales); sin embargo, las acciones serán todavía publicadas a nombre del FONAFE. 31 Los derechos de preferencia de suscripción existen por ley, tanto para la colocación privada como pública de capital. Pueden ser descartados en una JGA por mayoría de los votos presentes. LGS §259. 32 §60 de la Constitución del Perú de 1993 restringe las actividades de las EP a las áreas no comercialmente viables. 33 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y la Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. 34 §32 y siguientes de la Ley del Impuesto a la Renta. 35 Ley N.º 27809, Ley del Sistema Concursal. 36 LGS §133, 179. Los directores con un conflicto de intereses le comunican al directorio y se abstienen de votar.



un conflicto de intereses directo o indirecto deben abstenerse del voto en la asamblea general de accionistas36.

SECCIÓN II: LA ACTUACIÓN DEL ESTADO COMO PROPIETARIO

El estado debe actuar como un propietario informado y activo y debe establecer una política de propiedad clara y consistente, garantizando que la gobernanza de las empresas de propiedad del estado sea llevada a cabo de una manera transparente y responsable, con el nivel necesario de profesionalismo y efectividad.

Lineamiento IIA: El gobierno debe desarrollar y emitir una política de propiedad que defina los objetivos generales referidos a la propiedad del estado, el papel del estado en la gobernanza corporativa de las EP, y la manera en que implementará su política de propiedad.


Las políticas de propiedad del gobierno para las EP son descritas en la Ley y Reglamento del FONAFE. La ley establece el alcance del ámbito de competencia del FONAFE (e.g., las empresas municipales no están bajo su autoridad), así como las funciones del directorio y la dirección ejecutiva del FONAFE, y sus recursos. La ley especifica los siguientes objetivos generales para el FONAFE37: (1) supervisar las actividades de las EP y emitir la regulación relacionada; (2) administrar los recursos derivados de la propiedad de las acciones de las EP; (3) llevar un registro y encargarse de custodiar las acciones de las EP38, y (4) dirigir los procesos presupuestario y la gestión de las EP bajo su competencia en conformidad con las normas, directivas y acuerdos emitidos. El Directorio del FONAFE tiene la obligación de “ejercer los derechos de propiedad”, “aprobar los planes estratégicos de las EP”, “aprobar las transferencias corrientes, incremento de capital o financiamiento externo de las EP”, y “designar a los miembros del directorio de las EP”39. Para las EP con participación mayoritaria del estado, el FONAFE ejerce diversas funciones clave además de los derechos de propiedad, tales como la aprobación del presupuesto, la contratación del personal, etc. Para las EP con participación minoritaria del estado, el FONAFE solo ejerce la propiedad de las acciones que mantiene, “de acuerdo a la Ley General de Sociedades”40. Además de la Ley y Reglamento del FONAFE, la política de propiedad del FONAFE queda especificada en diversas directivas de su directorio, aplicables a directores, revelaciones, al Código de Gobernanza Corporativa y al Código de Ética41. Las EP remiten al FONAFE una agenda para la JGA, las actas de la JGA firmadas por los respectivos representantes del estado, el presidente y el secretario de la JGA, tal como lo exige la LGS. El gerente general es responsable de archivar y custodiar las actas, en la sede de la empresa así como en los registros públicos, tal como se requiera. El representante del FONAFE está obligado a actuar y votar de acuerdo a las instrucciones del FONAFE42. Las decisiones de votación del FONAFE en la JGA de las EP son tomadas a nivel de la alta dirección (para los asuntos de rutina), pero los asuntos de importancia son autorizados por el directorio del FONAFE. Las EP remiten al FONAFE la fecha de sesión de directorio, las actas y la asistencia, dentro de los 15 días siguientes de finalizado el mes en el que se llevó a cabo la sesión. La dirección ejecutiva del FONAFE puede designar a un representante para que asista a todas las sesiones de directorio de las EP, sin derecho a voto. El FONAFE aprueba los pagos a los directores y la frecuencia de los mismos, así como la remuneración del presidente del directorio a tiempo completo. El FONAFE también decide, en su calidad de propietario, sobre los cambios en los documentos de constitución, la reducción de capital, la emisión de bonos de corto plazo, las transacciones importantes que exceden el 50% del capital, las auditorías e investigaciones especiales sobre las EP y la disolución / liquidación (LGS §115). El FONAFE no tiene un rol en la aprobación de las TPR, las mismas que no están estrictamente reguladas, y en los casos en las que son reguladas, serían aprobadas a nivel del directorio de las EP. La decisión acerca de la designación y sustitución del auditor externo es tomada por la CGR, no por el FONAFE. Los directores son nominados por el directorio del FONAFE, o en la práctica por los ministerios de línea y el MEF. Las regulaciones del FONAFE sobre la revelación de las EP a los accionistas y al FONAFE se incluyen en la Sección IIIB, y las referidas al directorio y a los directores, en la Sección VIA. Los otros derechos de propiedad pendientes se especifican en la LGS (Ley de Sociedades) que regula a las EP. En el caso de las EP con participación minoritaria del estado, el FONAFE se limita a llevar a cabo las funciones de propiedad en conformidad con la LGS (Ley de Sociedades), sin excesivo

37 Reglamento de la Ley del FONAFE, §3. 38 El Libro de Matrícula de Acciones (el registro de acciones de cada EP) es mantenido por la EP, a cargo de cada Gerente General (LGS §190). 39 Ley del FONAFE N.º 27170 §§4, 6; Reglamento de la Ley del FONAFE §10. 40 Reglamento de la Ley del FONAFE §4. 41 Directores de las Empresas en las que el FONAFE participa como accionista; Directiva de Transparencia en la Gestión de las Empresas bajo el Ámbito de FONAFE; Código Marco de Buen Gobierno Corporativo de Empresas del Estado bajo el FONAFE; Código Marco de Ética de los Trabajadores de las Empresas del Estado bajo el FONAFE; y el Decreto Supremo que modifica la Ley del FONAFE / Procedimiento para la Evaluación de las Personas Propuestas como Miembros de los Directorios de las Empresas en las que el FONAFE participa como accionista. 42 Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario §5.



intervencionismo. El Código de Buen Gobierno Corporativo fue redactado por el FONAFE en febrero del 2006, como un código modelo a ser adoptado directamente por las EP, o adaptado posteriormente a su situación específica. Un conjunto de las EP ya han adoptado el Código, y las restantes se encuentran en proceso de cumplir con esta exigencia del FONAFE. El Código está hecho para aplicarse solo a las EP con participación mayoritaria del estado; sin embargo, señala que la mayoría de los 32 principios son igualmente aplicables a las EP con participación minoritaria. Los principios tienen mucho en común con los Lineamientos de la OCDE para las EP, y se centran en los objetivos de las EP, la revelación de la JGA, las decisiones sobre dividendos/utilidades retenidas, clases de acciones y sus derechos, políticas de resolución de controversias, deudas de las EP, derechos de las partes interesadas, gestión de riesgo, cambios de control, conflictos de interés y políticas de información privilegiada, información pública de las EP sobre gobernanza corporativa, políticas y procedimientos de revelaciones (incluida la revelación de la propiedad), calidad de las normas de contabilidad y auditoría, nominaciones de director, independencia, deberes y responsabilidades, comités de directorio, contratación y funciones de los gerentes generales, comunicación entre el directorio y la gerencia, evaluación y pago al directorio y a la gerencia, plan de sucesión.

Lineamiento IIB. El gobierno no debe estar involucrado en la gestión cotidiana de las EP y debe otorgarles una completa autonomía para su funcionamiento a fin de que logren los objetivos establecidos.


Existen áreas de las operaciones cotidianas de las EP que están controladas por el FONAFE y varios otros órganos reguladores / estatales, específicamente en lo referido a presupuesto, personal, inversiones y endeudamiento (véase Sección ID para más detalles). La planificación del presupuesto de las EP es controlada por el FONAFE, la Dirección Nacional de Presupuesto Público, la CGR y la Comisión de Presupuesto del Congreso. El FONAFE y el MEF (también vía el SNIP) están involucrados en las inversiones (de cualquier monto) y la aprobación de endeudamientos de las EP (con una madurez mayor a 1 año). La contratación de trabajadores requiere la aprobación del FONAFE. La ley laboral hace casi imposible despedir a los trabajadores. Los contratos operativos y los créditos comerciales con proveedores / clientes son decisiones internas de las EP —excepto donde las reglas de adquisiciones sean pertinentes (todos los contratos de abastecimiento de insumos y servicios de las EP)—, para los que se requiere una autorización del CONSUCODE. Las inversiones de corto plazo de fondos en efectivo son decisiones internas de las EP, excepto si están sujetas a las restricciones de riesgo sobre activos líquidos de las EP establecidos por el MEF. La situación descrita más arriba deja a las EP con poca libertad de operación, gerencial y de supervisión, y puede obstaculizar su efectivo funcionamiento.

Lineamiento IIC: El estado debe permitir a los directorios de las EP el ejercicio de sus responsabilidades y respetar su independencia.


Los directorios de las EP son nominados por el directorio del FONAFE, el mismo que está compuesto por cinco ministros. En la práctica, los directorios de las EP no desempeñan un rol independiente y tienden a consultar frecuentemente con los ministerios de línea para la toma de decisiones, dada la influencia de los ministerios en la nominación de directores. El gerente general invariablemente buscará la aprobación del directorio de la EP para las decisiones más importantes en el curso ordinario de los negocios, debido a las preocupaciones por las sanciones de la CGR. En ciertos casos, se designa a un presidente de directorio a tiempo completo (como representante del MEF), con despacho en la EP, y puede interferir con las funciones del gerente general. Los directorios y la gerencia, siendo designados políticamente, también enfrentan cambios frecuentes sin el debido plan de sucesión. El FONAFE de alguna manera ha sido exitoso en incrementar el elemento tecnocrático y disminuir la influencia ministerial /concentrada en los directorios de las EP; este trabajo se ha visto favorecido más recientemente por una regulación del FONAFE de junio del 2006, la cual elimina la norma que establecía que el ministerio de línea debía nominar a 4 de los 5 directores. Véase también Sección VIC.

Lineamiento IID: El ejercicio de los derechos de propiedad debe estar claramente identificado dentro de la administración del estado. Esto podría facilitarse con el establecimiento de una entidad coordinadora o, de manera más apropiada, mediante la centralización de la función de propiedad.


A nivel nacional existe una sola entidad propietaria para todas las EP, el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE)43, la cual ejerce la titularidad de los derechos de propiedad del estado. El FONAFE fue

43 Las EP regionales / municipales no están bajo una sola entidad propietaria, como se ha observado en la información general sobre las EP en la sección previa.



creado en 199944 como una empresa pública que actúa como un holding de las acciones de las EP poseídas por el gobierno central y cuenta con facultades administrativas. El directorio del FONAFE está compuesto por 5 miembros: el Ministro del MEF, quien es también el Presidente, el Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Energía y Minas, el Ministro de Transportes y Comunicaciones, y el Ministro de Vivienda, Construcción y Saneamiento45. El directorio del FONAFE sesiona mensualmente46. El director ejecutivo es designado por resolución ministerial del MEF, y no tiene un tiempo de servicio determinado47. Las funciones del directorio del FONAFE incluyen la supervisión del presupuesto consolidado y la estrategia de las EP (así como el presupuesto y estrategia del FONAFE); las funciones de propiedad (incluyendo el derecho a voto de las acciones, la designación de los representantes en la JGA de las EP, la designación y remuneración a los miembros del directorio de las EP); el ejercicio de facultades regulatorias sobre las EP; el establecimiento de un marco para el funcionamiento del FONAFE, su organización interna y las funciones del director ejecutivo; la aprobación de la memoria anual del FONAFE48. El FONAFE puede sancionar a los trabajadores de las EP (incluidos sus directorios), pero no a las propias EP (véase Sección IID). El FONAFE emplea aproximadamente a 60 personas, de las cuales 35 participan de las funciones del FONAFE tal como se especifica en la ley49. La escala de remuneraciones del FONAFE actualmente no es tan alta como aquella del sector privado, pero está por encima de la escala de remuneraciones comparable que tienen los funcionarios públicos. El 2005, los gastos operativos del FONAFE fueron de USD 2.1 millones. Los empleados del FONAFE reciben capacitación, incluyendo ciertos temas de gobernanza corporativa. El FONAFE ha tenido un efecto significativamente positivo desde su creación y la centralización de las funciones de propiedad de las EP. El FONAFE ha llevado adelante un esfuerzo de capacitación concertado para las EP en las áreas de finanzas corporativas, planificación estratégica y otras áreas de gestión. Sin embargo, no existen planes para capacitar a los directores y gerentes de las EP. El FONAFE ha promovido la creación de un sistema de presentación de información en línea para las EP, administrado por el MEF. Un número considerable de EP han sido “listadas” ante la CONASEV, y ahora satisfacen los elevados requisitos de transparencia y revelación de las empresas listadas. Por primera vez, el FONAFE publicó el año pasado estados financieros consolidados del 2004 para las EP peruanas. El FONAFE ha publicado un Código Marco de Buen Gobierno [Gobernanza] Corporativo y un Código de Ética. Las compras conjuntas, introducidas por el FONAFE para algunos ítems de adquisiciones, ahorran costos a las EP. Existen esfuerzos dirigidos a lograr que las designaciones de directores y gerentes sea un asunto más tecnocrático y menos politizado. El FONAFE ha realizado esfuerzos audaces para mejorar la eficiencia de las EP, aunque la resistencia política es considerable, y los directorios / gerencias de las EP están arraigados y se sienten supeditados a los ministerios. El FONAFE ha demostrado su compromiso por respetar los derechos de los accionistas minoritarios. El FONAFE también ha estado construyendo de manera activa el marco regulatorio de las EP, aunque no ha implementado la práctica de consulta previa pública en línea de las nuevas regulaciones propuestas. El FONAFE tiene limitadas facultades para exigir el cumplimiento de la normatividad frente a las EP, y requiere apoyarse en la CGR para sancionar el incumplimiento. Las EP deben presentar al FONAFE toda la información requerida en el término de 5 días hábiles50. La ausencia de funcionarios o empleados de las EP en las reuniones convocadas por el FONAFE, y el incumplimiento de las orientaciones del directorio del FONAFE es causal de despido. Las EP determinan a los empleados que son responsables de incumplimiento de las directivas y regulaciones del FONAFE, así como sus sanciones, además de la responsabilidad civil y penal a la que estén sujetos. El FONAFE comunica trimestralmente a las EP y a sus auditores internos las infracciones observadas, las cuales son posteriormente implementadas por el auditor interno y monitoreadas por la CGR.51 Ha surgido una preocupación reciente con relación a la adopción de Ley de Fortalecimiento y Modernización de la Empresa Petróleos del Perú - PETROPERÚ, que saca a esta EP fuera del marco del FONAFE52. Esta EP es una de las empresas más influyentes y económicamente significativas del país, y al permitirle que cabildee su salida del marco de las EP se manda un mensaje inoportuno a la comunidad empresarial acerca del respaldo del gobierno al FONAFE así como de su

44 Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE N.º 27170 y su Reglamento. 45 De acuerdo a las regulaciones del FONAFE, el directorio debe tener 6 miembros, incluido el ministerio bajo cuya competencia se ubica PROINVERSION. Dado que PROINVERSION está bajo la competencia del MEF, el número de miembros del directorio es de 5. 46 Son convocadas por el Ministro de Economía y Finanzas. Una sesión extraordinaria puede ser convocada por cualquier director o director ejecutivo del FONAFE. Reglamento Ley del FONAFE §11. 47 Reglamento Ley del FONAFE §12. 48 Reglamento Ley del FONAFE §9. 49 Desde el 2002, mediante el Decreto de Urgencia N.º 062-2002, al FONAFE también se le ha encargado la gestión de la cartera de la deuda incobrable del estado, labor en la que participan 25 empleados del FONAFE. 50 Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario §8. 51 Para determinar la gravedad de la sanción, las EP deben considerar la presencia o ausencia de intención, los daños causados, los asuntos de circunstancias fortuitas o fuerza mayor, las circunstancias en que se cometió la infracción, y la historia pasada del infractor con respecto a tales infracciones. Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario §7. 52 Ley N.º 28840 – Ley de Fortalecimiento y Modernización de PETROPERÚ, 23 de julio del 2006.



compromiso con el desarrollo y mejora de la eficiencia de las EP.

Lineamiento IIE: La entidad coordinadora o centralizadora de la propiedad debe ser responsable de rendir cuentas a los cuerpos representativos tales como el Congreso, y debe tener relaciones claramente definidas con los organismos públicos relevantes, incluidas las instituciones superiores de control del estado.

Evaluación: Incumplido

Responsabilidad de rendir cuentas al Congreso. La ley no especifica que el FONAFE deba informar a alguna entidad particular del estado. El FONAFE presenta un informe a la Comisión de Presupuesto del Congreso, así como a la CGR, con relación a la situación económica y financiera del holding y de cada una de las EP. El Congreso puede solicitar cualquier información al FONAFE. Por su estructura, el FONAFE parece estar claramente supeditado a los cinco ministerios que están representados en su directorio. Tal estructura permite una influencia considerable de parte de los ministerios de línea y del MEF sobre FONAFE. Más aún, en la práctica el FONAFE no es un actor tan poderoso o gravitante como lo son algunas EP económicamente más importantes. Otro factor que socava el funcionamiento plenamente exitoso del FONAFE es la debilidad de su dirección ejecutiva frente a su directorio. Relaciones con la Contraloría General de la República. No existe un marco regulatorio o de facto para la coordinación entre el FONAFE y la CGR en asuntos referidos a las EP. El FONAFE ha mostrado algunos esfuerzos de coordinación con la CGR, pero no existe una colaboración significativa entre las dos entidades (véase Sección IA). Otras relaciones. Tal como se ha señalado en la Sección IA, ID, entre otras, la cooperación del FONAFE con otros órganos reguladores y ministerios es débil, y esto depende enteramente de la buena voluntad de los directores ejecutivos del FONAFE y de la entidad respectiva.

Lineamiento IIF: Como propietario activo, el estado debe ejercer sus derechos de propiedad en conformidad con la estructura legal de cada empresa. Sus principales responsabilidades incluyen:


(1) Estar representado en las juntas generales de accionistas y ejercer el derecho a voto.

El FONAFE asigna a un representante para las JGA de cada EP (usualmente un empleado del FONAFE), dándoles a los representantes instrucciones precisas de votación, a las cuales están obligados. No existe una política de votación escrita del FONAFE, y su directorio emite instrucciones de votación específicas para el caso de cada EP. No existen reglas internas del FONAFE sobre la toma de decisiones con relación al incremento de capital, dividendos y otras decisiones importantes de los accionistas. En la práctica, dado que las decisiones son emitidas por el directorio del FONAFE, estas están fuertemente orientadas por los ministerios. Según la LGS, las JGA deben realizarse dentro de los 3 meses siguientes al cierre del año fiscal, debiendo ser convocada por el directorio. La convocatoria, incluyendo la agenda, debe ser publicada con 10 días de antelación para las SA (25 en el caso de las SAA, LGS §258). El quórum es de 50% del capital con derecho a voto para asuntos no fundamentales, y 2/3 para los asuntos fundamentales; las decisiones se toman por mayoría simple. Los cambios empresariales fundamentales son decididos en las juntas de accionistas. El derecho a decidir sobre un incremento de capital puede delegarse al directorio hasta por 5 años. Las ventas de activos por un valor mayor a 50% del capital social requiere la aprobación de los accionistas que tienen una representación de la mayoría del capital con derecho a voto53.

(2) Establecer procesos de nominación de directorios bien estructurados y transparentes en las EP con participación total o mayoritaria del estado, y participar activamente en la

Proceso de nominación del directorio. Los directores de las EP son nominados por el directorio del FONAFE, el mismo que está compuesto por cinco ministros. El documento de nominación es publicado en el Diario Oficial. Posteriormente, el FONAFE, en su rol de accionista, aprueba las nominaciones en la JGA de la EP, teniendo en cuenta las instrucciones de votación provistas por el directorio del FONAFE54. Hasta junio del 2006, 4 de los 5 miembros del directorio eran nominados por el ministerio de línea de la EP, y el presidente, por el MEF. La reciente legislación del FONAFE desalienta la concentración

53 El incremento de capital llega hasta el 100% del capital completamente pagado (LGS §115(5). Las modificaciones de ciertos estatutos, siguiendo las instrucciones de las asambleas generales, pueden ser delegadas al directorio / gerencia, LGS §198, §206. 54 Directiva aplicable a los Directores de las Empresas en las que FONAFE participa como accionista N.º 002-2004-008-FONAFE, §1.



nominación de todos los directorios de las EP.

de influencias en un solo ministerio, aunque mantiene la representación obligatoria del MEF en los directorios de las EP55. En la práctica, los directorios de las EP no juegan un rol independiente y, al votar, tienden a seguir las instrucciones de los ministerios. El FONAFE recientemente ha endurecido los criterios de calificación para los miembros del directorio de las EP, para garantizar que están calificados y que se comportan de manera profesional (véase Sección VIA). Según la LGS, los accionistas eligen a los directores por un plazo mínimo de 1 año y máximo de 3 años, luego de los cuales el directorio es reemplazado íntegramente. En el caso de las EP, los directorios son reemplazados con cada nuevo partido que llega al poder. El directorio del FONAFE no nomina a los directores de las siguientes EP: AGROBANCO, PERUPETRO, SIMA y PETROPERÚ56. La representación del estado en las empresas con participación minoritaria del estado. Para las EP con participación minoritaria del estado, los directores que representan a la minoría son elegidos por voto acumulativo, tal como lo señala la LGS57.

(3) Establecer sistemas de información que permitan un monitoreo y evaluación regular del desempeño de las EP.

El FONAFE normalmente autoriza a las EP a definir sus propios planes estratégicos y operativos / de gestión del desempeño, los cuales aprueba. Dichos documentos están disponibles en las páginas web de las EP. Estos planes deben alinearse con los planes estratégicos del FONAFE, y con las políticas sectoriales de los ministerios. Estos documentos son generalmente concebidos a nivel del directorio, y no de la gerencia (aunque las regulaciones del FONAFE orientan en el sentido de que sea el gerente general el que los redacte). De acuerdo a ley, supuestamente el cumplimiento de estos objetivos es monitoreado por la CGR, el órgano superior de control. Sin embargo, el control de la CGR pone énfasis en la auditoría financiera y en el cumplimiento de los procedimientos, y no se centra en la gestión del desempeño. El FONAFE recibe actualizaciones regulares de parte de las EP sobre sus logros relacionados con su desempeño estratégico y operativo. En algunos casos, los reguladores han intervenido para ultimar acuerdos de establecimiento de precios con las EP, donde el incremento de precios cargado es condicional al logro de ciertos objetivos de desempeño, sin la debida coordinación con el FONAFE.

(4) Cuando lo permita el sistema legal y el nivel de participación del estado, mantener un diálogo permanente con los auditores externos y los órganos de control específicos del estado.

Cooperación con los auditores. La CGR, no el FONAFE, selecciona al auditor externo de las EP. El FONAFE, por ley o en la práctica, no mantiene relaciones con los auditores externos de las EP. Las EP deben remitir al FONAFE los informes largo y corto de auditoría, así como actualizaciones periódicas sobre sus progresos en el cumplimiento de las recomendaciones del informe de auditoría. Cooperación con la CGR. No existe un marco regulatorio o de facto para la coordinación del FONAFE con la CGR sobre los asuntos de las EP. El FONAFE ha mostrado algunos esfuerzos de coordinación con la CGR, pero no existe cooperación entre las dos entidades (véase Sección IIE). Debe observarse que el FONAFE también está sujeto a la auditoría y control de la CGR. Otro nivel de relación entre el FONAFE y la CGR es que el FONAFE tiene una capacidad limitada para exigir el cumplimiento de la normatividad frente a las EP, y necesita apoyarse en la CGR para poner en práctica las normas y exigir su cumplimiento.

(5) Garantizar que los Las funciones del directorio del FONAFE incluyen la remuneración de los miembros del

55 Decreto Supremo N.º 085-2006-EF. 56 PETROPERÚ (Ley N.º 28840) tiene un directorio de 6 miembros compuesto por el Ministro de Energía y Minas, 4 representantes del estado a ser determinados por Decreto Supremo, y un representante de los trabajadores. AGROBANCO (Ley N.º 27603) tiene un directorio de 7 miembros, compuesto por el Presidente seleccionado por el MEF, 2 representantes más del Poder Ejecutivo, y 4 representantes de los accionistas privados, proporcionalmente. SIMA (Ley No. 27073) tiene un directorio de 9 miembros, compuesto por el gerente general, 6 representantes del Ministerio de Defensa, 2 representantes del FONAFE, y un representante del MEF. PERUPETRO (Ley N.º 26225) tiene un directorio de 5 miembros, compuesto por 3 representantes del Ministerio de Energía y Minas, incluido el presidente, y 2 representantes del MEF. 57 Decreto Supremo N.º 072-2000-EF (Reglamento Ley del FONAFE), §24, modificado por el Decreto Supremo N.º 085-2006-EF.



esquemas de remuneración para los miembros del directorio de las EP fomenten el interés de largo plazo de la empresa y puedan atraer y motivar a profesionales calificados.

directorio de las EP. El pago depende del tamaño de la EP (lo que supuestamente se correlaciona con su complejidad y necesidades de supervisión). Sin embargo, en general, la remuneración del director está limitada a dos pagos mensuales de aproximadamente $300 por sesión de directorio58, lo que —se señala— es inadecuado para asegurar la debida dedicación para el desempeño de sus obligaciones como director. NI el marco legal, ni el Código GC-EP de las EP, sugieren una revisión regular del pago al directorio; sin embargo, el Código GC-EP de las EP recomienda que la remuneración sea determinada en función de las condiciones del mercado, en la media de lo posible, y dentro de presupuestos razonables, para permitir que estas funciones se lleven a cabo con elevados estándares profesionales.

SECCIÓN III: EL TRATAMIENTO EQUITATIVO A LOS ACCIONISTAS

El estado y las empresas de propiedad del estado deben reconocer los derechos de todos los accionistas y, en conformidad con los Principios de Gobernanza Corporativa de la OCDE, garantizar el tratamiento equitativo y el acceso igualitario a la información empresarial.

Lineamiento IIIA: La entidad coordinadora o propietaria y las EP deben garantizar que todos los accionistas sean tratados equitativamente.


Derechos iguales para el estado y los accionistas minoritarios. Por ley, los accionistas no-estatales en una empresa donde el estado tiene una participación significativa tienen los mismos derechos legales que los accionistas en otras empresas. En la práctica, hay muy pocos accionistas minoritarios (especialmente los privados), y estos mantienen mayormente porcentajes insignificantes de acciones en las EP, por fuerza de las circunstancias, no por elección. Solo 8 EP que cuentan con la participación mayoritaria del estado tienen accionistas minoritarios, y solo en el caso de SEAL existe un accionista minoritario activo. Los accionistas minoritarios tienen derechos de preferencia de suscripción en el caso de ventas de grandes paquetes de acciones. El estado mantiene “acciones doradas” en algunas EP del sector electricidad, lo que le otorga al estado derechos a voto en casos específicos59. Transacciones entre partes relacionadas. En el Perú, las reglas de TPR no son estrictas, aunque en el caso particular de transacciones entre el FONAFE y las EP estas están bien reveladas. No hay antecedentes de TPR entre directores / gerentes y las EP, en vista de las estrictas sanciones de la CGR. Según la LGS, los directores pueden participar en TPR si estas se dan a precios de mercado y en el curso ordinario de los negocios, o si 2/3 del directorio aprueba la TPR. La misma regla se aplica a los préstamos y garantías60. De acuerdo a las regulaciones del FONAFE, los directores están prohibidos de usar, en su beneficio o el de terceras partes, cualesquiera activos, bienes o servicios de las EP, sus oportunidades comerciales, su información privada, participar de cualquier tipo de contrato, obtener préstamos o garantías u otras ventajas personales para ellos mismos o sus familias, a menos que tales relaciones se den a precios de mercado y en el curso ordinario de los negocios de la EP. Los directores con conflictos de interés deben informar al directorio y abstenerse de votar61. Las transacciones entre las EP y entre las EP y el FONAFE técnicamente son transacciones entre partes relacionadas (TPR). De acuerdo al Código Tributario, cualquier transacción de las EP debe darse al valor de mercado para propósitos tributarios. Cualquier transacción por debajo o encima del valor de mercado será ajustada por las autoridades tributarias

58 §25 del Decreto Supremo N.º 072-2000-EF (Reglamento Ley del FONAFE), modificado por el Decreto Supremo N.º 028-2004-EF y N.º 085-2006-EF. Directiva aplicable a los Directores de las Empresas en las que el FONAFE participa como accionista. 59 Las EP en los sectores de hidrocarburos y electricidad que se encuentran bajo el marco de PROINVERSION (EGASA, EGESUR, ETECEN, EGEMSA, ELECTRO UCAYALI, ELECTRO NORTE, HIDRANDINA, SEAL) tienen acciones de la “clase C”, con derechos especiales sobre las decisiones de “cierre de la empresa; privatización, reducción de capital, emisión de obligaciones convertibles en acciones, inscripción de cualquier serie de acciones de la empresa en la Bolsa de Valores, cambio de objeto social, transformación, fusión, escisión o disolución de la sociedad y constitución de garantías reales sobre bienes sociales para respaldar obligaciones distintas a las de la propia empresa” (Ley N.º 26844 y el Artículo 10º de la Ley N.º 26876). 60 LGS §179. 61 Directiva Aplicable a los Directores de las Empresas en las que el FONAFE participa como accionista, N.º 002-2004-008-FONAFE §9. La LGS §§180, 189, exige que los directores no adopten resoluciones que favorezcan intereses personales o el interés de partes relacionadas por encima de los intereses de la empresa, ni que utilicen las oportunidades de negocio que se derivan de su posición en su propio beneficio o el beneficio de terceras partes.



(Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT). Más aún, operar en términos de mercado, sin beneficios especiales o tratamientos particulares, es un principio central para el funcionamiento de las EP62. Reparación. Los accionistas minoritarios en las empresas controladas por el estado tienen los mismos derechos de reparación que en el caso de las empresas privadas (véase también IIID). En el caso de deslistado, las acciones minoritarias deben ser adquiridas a un precio razonable de mercado. Las reglas de absorción (según la LGS, aunque no queda claro que esas se aplicarían en el caso de las privatizaciones de las EP) también parecen proteger adecuadamente a los accionistas minoritarios, con la excepción de los propietarios de acciones sin derecho a voto e inversión, quienes no se benefician de derechos de venta preferente de acciones. El Código GC-EP señala que los cambios de control y la cesación de la presencia del estado deben ser adecuadamente informados al mercado, con provisiones de un plan de sucesión, y con la plena participación de los accionistas de la prima que el adquiriente pague (§13). Derecho a la información. Los accionistas minoritarios pueden pedir la Memoria Anual antes de la JGA, aunque la ley no obliga a las EP a remitirlas. Los accionistas con el 5% de derechos de voto tienen el derecho a solicitar cualquier información a las SAA; el porcentaje es de 25% en el caso de las SA63. Los accionistas que poseen el 25% de las acciones pueden tener sus acciones listadas, incluso si los otros accionistas no quieren seguir el ejemplo. Los accionistas tienen el derecho a separarse de la sociedad en aquellos casos en los que votaron en contra de ciertas decisiones fundamentales o no estuvieron presentes en la JGA64. Los accionistas tienen el derecho a entablar una demanda directa contra la empresa. Los accionistas que representan al menos el 33% del capital social pueden promover la “pretensión social de responsabilidad” contra los directores o el directorio en pleno65. Sin embargo, nótese que el sistema judicial peruano es lento, y carece de especialización e imparcialidad. Todo lo cual solo deja abierta la posibilidad de acciones administrativas; sin embargo, el FONAFE no ha emitido normas de implementación para las sanciones administrativas, lo que deja a las EP, así como a sus accionistas minoritarios, con una protección muy débil frente a los directores irresponsables. La directiva de junio del 2006 del FONAFE permite que el FONAFE deponga a los directores por causa justificada, y endurece los criterios de calificación para los directores nominados. No existen acciones laborales o de planes de pensiones de jubilación, excepto en el caso de Electroperú, la cual es de propiedad total del Fondo Consolidado de Reservas, el fondo de pensiones de jubilación para empleados públicos. El Código GC-EP establece que los directorios de las EP deben garantizar que los accionistas minoritarios vean respetados sus derechos de voto y a la información, y deben tener el suficiente acceso a la reparación (§6).

Lineamiento IIIB: Las EP deben observar un alto grado de transparencia hacia todos los accionistas.


Información periódica. Las EP están obligadas a crear sus propias páginas web, y a publicar ahí la siguiente información: - Información general (visión, misión, descripción del negocio, ganancias y ventas, estructura organizativa). - Procedimientos para consultas, pedidos de información y quejas, incluida una persona de contacto, y una estadística del número de consultas, pedidos de información y quejas, así como el “tiempo de reacción” de la EP, dentro de los 20 días siguientes de finalizado cada trimestre. - Plan Estratégico, Plan Operativo, Convenios de Gestión (incluido el avance a la fecha y las acciones tomadas), dentro de los 20 días siguientes de finalizado cada trimestre. - Memoria Anual, al 30 de junio del año siguiente, incluidos los estados financieros auditados, las notas y el informe de auditoría. Sin embargo, al 24 de julio del 2006, las memorias anuales de las EP correspondientes al 2005 no habían sido publicadas en sus páginas web. - El presupuesto de la EP, dentro de los 20 días siguientes a su aprobación por el FONAFE, así como todos las modificaciones dentro de los 20 días posteriores a la decisión del directorio; y el presupuesto frente al monto ejecutado, dentro de los 20 días siguientes de finalizado cada trimestre. Este debe incluir ingresos, costos, financiamiento (con detalles sobre la fuente) e ingreso operativo. - Endeudamiento (el monto de endeudamiento externo de los bancos, el gobierno, los proveedores, los organismos

62 Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N.º 179-2004-EF §32; Lineamientos para el Desempeño del Estado como Propietario §D; Constitución Nacional §60. 63 LGS §§130, 261. 64 Cambio del objeto social de la empresa, traslado del domicilio de los negocios en el extranjero, creación de nuevas obligaciones económicas y limitaciones a la transferencia de acciones, u otros casos estipulados en los estatutos. LGS §200. 65 Además de lo elevado del umbral, este mecanismo también es disfuncional debido al hecho de que la ley traslada a la empresa los bienes que se obtengan de la demanda, no a los accionistas demandantes. LGS §§181-183.La demanda directa de un accionista en contra de un director solo puede ser entablada si el accionista puede mostrar un perjuicio directo y específico sobre el mismo, lo que generalmente es algo difícil de lograr.



internacionales, etc.; nombre del prestamista, capital e interés), dentro de los 20 días siguientes de finalizado cada trimestre. - Inversiones (información sobre los 10 principales proyectos de inversión o sobre aquellos que comprenden por lo menos el 70% del monto de inversión del año corriente, el menor; monto total de inversión, monto de inversión durante el año corriente, y monto invertido hasta la fecha; nombre y descripción del proyecto; fuente de financiamiento; las metas generales del proyecto y para el año corriente; avances hasta la fecha), dentro de los 20 días siguientes de finalizado cada trimestre. - Información sobre recursos humanos (categorías de trabajadores; número de trabajadores por categoría, rango salarial y régimen laboral por categoría; costos salariales totales; beneficios / costos totales; regímenes de pensiones de jubilación; número de pensionistas; desembolsos pendientes), dentro de los 20 días siguientes de finalizado cada trimestre. - Directores y gerencia (nombres, parámetros de desempeño, remuneración mensual). - Adquisiciones – el plan anual en el mismo formato emitido al CONSUCODE, dentro de los 20 días siguientes de finalizado cada trimestre, incluidos los siguientes detalles (los cuales varían por tipo de adquisición) – descripción de los bienes / servicios adquiridos; detalles del postor ganador, valor del contrato; monto desembolsado. - Proveedores principales (nombres de los 50 proveedores más importantes, montos comprometidos), dentro de los 20 días siguientes a la finalización de cada trimestre. - Las principales adquisiciones de bienes y servicios (descripción de las 50 compras principales, montos comprometidos), dentro de los 20 días siguientes a la finalización de cada trimestre. Información para los accionistas minoritarios. Los accionistas no-estatales de las EP pueden obtener información relevante, en forma oportuna, y sin costo indebido. De acuerdo a ley, sin embargo, los accionistas minoritarios por lo general necesitan solicitar información (inclusive información tal como la Memoria Anual previa a la JGA), y la información no sería enviada automáticamente por las EP. La información a la que tienen acceso los accionistas minoritarios incluye: los documentos de constitución de la EP (disponibles en las EP y en el Registro de Sociedades); estados financieros consolidados auditados (en las páginas web de las EP y el FONAFE, con cierto retraso, disponibles en las EP y antes de la JGA); la nómina de directores y gerentes principales, incluidas las remuneraciones (página web de la EP); planes estratégicos y operativos / Convenios de Gestión (página web de la EP); actas de las JGA (disponibles en las EP). Los contratos de auditoría externa son publicados (con la tarifa máxima permitida, pero no el pago realmente otorgado) en el Diario Oficial66. Debido a la escasez de accionistas minoritarios, es difícil evaluar cómo funcionan en la práctica estos derechos de información. La información está disponible en su forma completa. La información adicional (no pública) está disponible para los accionistas minoritarios conforme a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, al costo de la fotocopia de los materiales. Cualquier ciudadano puede quejarse ante el FONAFE por incumplimiento de las EP con la directiva de transparencia del FONAFE67. Hechos significativos. Las EP con participación mayoritaria del estado no están obligadas a reveler continuamente toda la información significativa, pero mensualmente deben publicar los eventos significativos en sus páginas web68. El cumplimiento es relativamente alto. El Código insta inclusive a que las EP se guíen por los altos estándares de revelación de las empresas listadas. Las EP listadas revelan continuamente información significativa, aunque debido a la aprobación intermitente y a las preocupaciones por la reacción del público, ellas encuentran difícil el revelarla en tiempo real. El Código GC-EP plantea que las EP deben revelar los hechos significativos en forma permanente (§26). En el caso de las EP no listadas, “la materialidad” es definida solo en el Código GC-EP como “afectando decisiones comerciales o financieras de las partes interesadas en su interacción con las EP”. Las regulaciones de la CONASEV definen “hechos significativos” más cuidadosamente69. Información adicional. Las EP deben mantener como mínimo la siguiente información, ya sea en forma impresa o

66 §42 del Reglamento para la Designación de las Sociedades de Auditoría, aprobado por Resolución de Contraloría N.º 140-2003-CG. 67 Cualquier documento escrito, grabaciones o material digital de las EP constituye información pública y está a disposición de cualquier ciudadano dentro de 7 días hábiles y al costo de reproducción, con excepción de la información reservada, asuntos de seguridad, así como el secreto bancario, y la información tributaria, comercial, industrial y otra información privilegiada sensible) (Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2003-PCM §§10, 11). 68 Directiva de Transparencia en la Gestión de las Empresas bajo el ámbito de FONAFE §3.7. 69 1. Acciones que pueden afectar a un emisor y a su negocio o grupo de negocios; 2. la información que podría tener un efecto significativo en los precios de oferta y transacción de los valores listados; 3. En general, la información que los inversionistas puedan emplear para tener una idea del riesgo implícito del emisor y sus acciones, su situación financiera y su rentabilidad. Reglamento de Hechos de Importancia, Información Reservada y Otras Comunicaciones, §4. El Anexo del Reglamento brinda ejemplos detallados de hechos significativos. No existe ninguna comprobación previa hecha por la bolsa de valores o la CONASEV. La información se hace pública inmediatamente. 70 Información tomada del ROSC de Gobernanza Corporativa – Perú, Banco Mundial, 2004.



electrónica (y ponerla a disposición de los accionistas): reglamentos internos y regulaciones; políticas internas de las EP como parte de su plan estratégico; manuales y procedimientos internos; una descripción de la estructura organizativa; una relación de los documentos de las EP por categoría; registros y archivos, y el nombre del personal responsable de los mismos; una descripción de los procedimientos y reglas para obtener información de las EP; y los costos de adquisición de los bienes, servicios y el trabajo obtenido y ofrecido por las EP. En el caso de las empresas listadas70, es obligatoria la presentación de información consolidada y por segmentos. No se exige la revelación de la propiedad. Las empresas deben cumplir o explicar su adhesión al Código GC-EP. El FONAFE también realiza ciertas revelaciones (véase VA). El Código GC-EP insta a las EP a definir sus propias políticas y procedimientos de revelación, revelación de la propiedad e información privilegiada, en conformidad con las regulaciones vigentes, y a brindar información gratuita (§27, 28, 31). Exigencia del cumplimiento: el FONAFE verifica la información presentada y, de ser necesario, puede hacer observaciones. El cumplimiento de las EP con las regulaciones de revelación es alto, aunque no queda clara la calidad de la revelación debido al monitoreo de la CGR, no del FONAFE. El FONAFE no tiene facultades para sancionar a las EP. La CGR es la responsable de monitorear el cumplimiento de las EP de las regulaciones del FONAFE dado que ellas forman parte del marco legal general. Los trabajadores de las EP pueden ser sancionados por no cumplir sus obligaciones laborales. En ciertos casos, los trabajadores de la EP podrían estar sujetos a responsabilidad penal por abuso de autoridad (e.g., en el caso de negarse a revelar información solicitada por un ciudadano bajo la Ley de Transparencia). Existe una percepción general del público y de las partes interesadas sobre el amplio acceso a la información de las EP en comparación con el pasado. Sin embargo, las regulaciones de revelación, así como el listado de las EP, constituyen un fenómeno reciente, y la exigencia de su cumplimiento y su calidad están aún por ser evaluadas. Como una política para fomentar la transparencia de las EP, el FONAFE ha alentado a las EP a listarse y registrarse ante la CONASEV, dado que las regulaciones de revelación para cotizar valores en la bolsa son más estrictas, en sus requisitos y algunas definiciones, que las regulaciones respectivas de las EP. Las EP que se encuentran en este proceso de listado no consideran excesivos los costos de cumplimiento de los requisitos de revelación. La CONASEV ha impuesto las siguientes sanciones durante el primer semestre del 2006: 3 advertencias por infracciones en la revelación de hechos significativos y una multa por no proteger a los accionistas minoritarios.

Lineamiento IIIC: Las EP deben desarrollar una activa política de comunicación y consulta con todos los accionistas.


Las EP deben tener un procedimiento de consulta pública, solicitud de información y presentación de reclamos, publicado en su página web. La directiva de transparencia define los aspectos básicos del proceso de consulta pública, los costos (que deben restringirse a los costos de reproducción), y las fechas límite de respuesta (que por lo general caen dentro de los 30 días) (véase también Sección IIIB).

Lineamiento IIID: La participación de los accionistas minoritarios en las juntas de accionistas debe ser facilitada con el fin de permitirles tomar parte en las decisiones fundamentales de la empresa, tales como la elección del directorio.


El Código GC-EP establece que se debe garantizar una adecuada revelación de las JGA, incluida la convocatoria, los derechos de votación, los acuerdos sobre la propiedad y los accionistas; así como la adecuada participación de todos los accionistas en las decisiones fundamentales de la EP (§2). La convocatoria a la JGA, que contiene la agenda, es publicada en el Diario Oficial, con 10 días de antelación en el caso de las SA (25 en el caso de las SAA). Los documentos de antecedentes para las JGA deben ser explícitamente solicitados por los accionistas minoritarios, y no serán remitidos automáticamente por las EP. Si no es convocada la JGA, los accionistas que representan un 20% de las acciones en el caso de las SA (5% para las SAA) pueden solicitar una JGA (LGS §117, 225). Los accionistas no pueden forzar la inclusión de temas en la agenda. Los accionistas pueden designar un representante71. El voto acumulativo (en la elección de los directores) es obligatorio (LGS §163-164). Con el 20% de los derechos de voto, los accionistas pueden solicitar que la corte suspenda las decisiones de la JGA; el mismo porcentaje puede demandar que se distribuyan dividendos hasta el 50% de las utilidades (LGS §145). Los accionistas que poseen el 25% de las acciones pueden posponer la JGA por 3-5 días (LGS §131). Los accionistas no-estatales son escasos en las EP peruanas, poseen montos insignificantes de acciones, y no son activos (la mayoría son entidades estatales que llegaron a ser accionistas no por decisión propia sino por las circunstancias). Los procedimientos de la JGA facilitan la participación; sin embargo, debido a los pocos casos de accionistas minoritarios, es

71 LGS §122. Los estatutos pueden exigir que solo los accionistas, directores o gerentes puedan actuar como representantes.



difícil evaluar la práctica real.

SECCIÓN IV: LAS RELACIONES CON LAS PARTES INTERESADAS

La política de propiedad del estado debe identificar plenamente las responsabilidades de las EP para con las partes interesadas y demandar que ellas informen acerca de sus relaciones con las partes interesadas.

Lineamiento IVA: Los gobiernos, la entidad coordinadora o propietaria y las propias EP deben reconocer y respetar los derechos de las partes interesadas establecidos por ley o a través de acuerdos mutuos, y referirse a los Principios de Buen Gobierno Corporativo de la OCDE pertinentes al respecto.


Las protecciones dentro del marco legal de las EP. Los derechos de las partes interesadas son reconocidos tanto en la legislación (laboral, de rehabilitación y liquidación, medioambiental, de protección a consumidor72) como en el Código GC-EP y el Código de Ética del FONAFE. El Código GC-EP establece que los derechos de las partes interesadas deben ser debidamente respetados; las EP deben ser socialmente responsables. Las partes interesadas contar con la posibilidad real y efectiva de obtener reparación. El directorio debe ser informado en forma regular y decidir en situaciones atípicas (§9). Se centra específicamente en el endeudamiento de las EP e insiste en que se dé en condiciones de mercado (§8). Finalmente, sugiere la aprobación del Código de Ética por parte del directorio, para que sea observado por todos los trabajadores y funcionarios, incluidos los incentivos y sanciones que propicien su observancia; la EP prepara informes de seguimiento que presenta al directorio regularmente (§11, véase Sección IVC). En la práctica, hasta ahora las partes interesadas no han estado activamente involucradas en la gobernanza. En la percepción de los participantes del mercado, todavía no existe una conciencia pública acerca de la importancia de la responsabilidad social empresarial; aunque viene creciendo la conciencia medioambiental. Las protecciones dentro del marco legal de las EP — Trabajadores. Los trabajadores de las EP no tienen derechos especiales. No están representados en el directorio, y los sindicatos (donde existen) no son consultados para las reestructuraciones empresariales, lo cual es un área de competencia exclusiva de la JGA73. Las EP y las empresas privadas que cuentan con más de 100 trabajadores deben tener Reglamentos Internos de Trabajo para regular el desempeño de los trabajadores y las relaciones laborales74. Los representantes sindicales pueden solicitar reparaciones ante el Ministerio de Trabajo por violaciones a la legislación laboral. Los asuntos referidos a los consumidores y al medioambiente también pueden ser resueltos con los ministerios respectivos. Reparación a las partes interesadas: Los acreedores pueden iniciar demandas legales por cobro de deuda o bancarrota. Los derechos medioambientales pueden ser defendidos por cualquier ciudadano que inicie un proceso constitucional de amparo, el cual podría lograr la eliminación de la amenaza particular al medioambiente pero no conduciría a ninguna indemnización75. Los trabajadores también cuentan con posibilidades de reparación judicial. En las empresas con 20 o más trabajadores,

72 La legislación ambiental incluye a la Ley General del Ambiente, Ley N.º 28,611 del 23 de junio del 2005, reemplaza al Código de Medioambiente y Recursos Naturales de 1990, y crea el Consejo Nacional del Medio Ambiente/CONAM; Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Ley N.º 28,245; Ley del Consejo Nacional del Ambiente, Ley N.º 26,410 del 16 de diciembre de 1994; Regulaciones sobre la evaluación del impacto ambiental (Ley N.º 26,786 de 1997, ampliada por la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, Ley N.º 27,446 del 12 de abril del 2001); Ley Orgánica sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales y el Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aíre (Ley N.º 26,821, Decreto Supremo N.º 068-2001-PCM del 20 de junio del 2001; Decreto Supremo N.º 074-2001-PCM del 22 de junio del 2001); y la legislación sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica (Ley N.º 26,839 del 8 de julio de 1997, Decreto Supremo N.º 038-98-PCM del 19 de agosto de 1998). El actual texto unificado de la legislación sobre protección al consumidor es el Decreto Supremo N.º 39-2000 ITINCI del 11 de diciembre del 2000. Otras regulaciones importantes incluyen las normas de protección al consumidor (Decreto Legislativo N.º 716 del 7 de septiembre de 1991); las normas de revelación para la protección al consumidor (Decreto Legislativo N.º 691 del 5 de noviembre de 1991); las regulaciones de INDECOPI sobre la protección al consumidor (Ley sobre facultades, normas y organización del INDECOPI, Decreto Legislativo N.º 807 del 16 de abril de1996 que modifica al Decreto Ley N.º 25,868 del 24 de noviembre de 1992, regulado e implementado por los Lineamientos sobre protección al consumidor, Resolución N.º 1-2001-LIN-CPC-INDECOPI del 7 de junio del 2001); y la Resolución de Consejo Directivo que permite la formación de asociaciones de consumidores y que regula sus actividades (N.º 104-2003-CD/OSIPTEL del 7 de noviembre del 2003). 73 Ejemplos de EP con sindicatos activos son PETROPERÚ, CORPAC, ENAPU, SERPOST, SEDAPAL. 74 §3 Decreto Supremo N.º 039-91-TR. 75 §40 del Código Procesal Constitucional. 76 14, 15 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N.º 010-2003-TR



estos pueden organizarse en sindicatos. En las firmas con menos de 20 trabajadores, estos tienen el derecho a designar dos delegados que los representen ante el empleador y el Ministerio de Trabajo76. Los delegados de los trabajadores pueden interponer demandas contra sus empresas ante el Ministerio de Trabajo. Los trabajadores individuales también pueden interponer demandas ante un juzgado civil. En los años 1990, las decisiones mayormente indemnizaron a los trabajadores, pero no los restituyeron en sus cargos; sin embargo, recientemente, a consecuencia de algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, los trabajadores tienen una mayor posibilidad de ser restituidos en sus puestos de trabajo. Los clientes de las EP en las industrias reguladas, pueden presentar reclamos ante la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI (las apelaciones son oídas por el Tribunal de INDECOPI). En el Perú existe la figura del arbitraje y casi todas a EP suscriben cláusulas de arbitraje, con la Cámara de Comercio, en el caso de los grandes contratos. De acuerdo a la Directiva de Resolución de Controversias del FONAFE, es obligatorio que las EP intenten primero resolver los desacuerdos a través de los procedimientos de mediación del FONAFE antes de iniciar un procedimiento de arbitraje. Las EP perciben el arbitraje como más rápido, más justo, confiable y especializado, pero más costoso. El Código GC-EP recomienda que las EP tengan políticas de resolución de controversias que prioricen los intereses del estado como un todo antes que los intereses particulares de las EP (§7). El Código también establece que las EP deben mantener la neutralidad en las controversias entre accionistas, y que se debe dar preferencia al arbitraje y la conciliación como mecanismos de solución de controversias.

Lineamiento IVB: Las EP listadas o grandes, así como las EP que persiguen importantes objetivos de política pública, deben informar acerca de las relaciones con las partes interesadas.


Las EP presentan información detallada acerca de sus relaciones con los proveedores, así como un registro completo de las comunicaciones, solicitudes de información y reclamos del público. Existe una amplia información sobre los trabajadores, actualizada trimestralmente, en la página web de las EP (categorías de trabajadores; número de trabajadores por categoría, rangos salariales y régimen laboral por categoría; costos salariales totales; beneficios / costos totales; regímenes de pensiones de jubilación; número de pensionistas; saldos pendientes en las cuentas). De manera similar, existe una amplia información trimestral referida al endeudamiento externo de las EP (los montos de endeudamiento externo con bancos, gobierno, proveedores, organismos internacionales, etc.; nombre del prestamista, capital e interés).

Lineamiento IVC. Se le debe exigir a los directorios de las EP desarrollar, implementar y comunicar los programas para el cumplimiento de los códigos de ética internos. Estos códigos deben basarse en las normas nacionales, en conformidad con los convenios internacionales, y deben ser aplicados en la empresa y sus subsidiarias.


El código de ética. En febrero del 2006, el FONAFE publicó el Código Marco de Ética de los Trabajadores de las Empresas del Estado77. Todas las EP con participación mayoritaria del estado aprobaron el Código de Ética y actualmente se hallan en el proceso de implementarlo, incluida la revisión de los Reglamentos Internos de Trabajo, para incorporar las sanciones por incumplimiento de los requisitos del Código de Ética. El Código se aplica a todos los trabajadores, contratistas, proveedores de servicios de la empresa, incluidos los directores. Impone un conjunto de principios éticos para los trabajadores de las EP, a saber, integridad, eficiencia, idoneidad, veracidad y lealtad78. El Código especifica que los trabajadores están sujetos a los deberes de neutralidad y transparencia política y económica en el desempeño de su labor, discreción respecto de información sensible, uso apropiado de los bienes de la empresa, y preocupación por la comunidad, la responsabilidad social y el medioambiente. El Código de Ética enumera ciertas prohibiciones éticas, a saber, poner el interés personal en conflicto con el cumplimiento de deberes profesionales; obtener beneficios particulares a través del uso del cargo; utilizar los bienes de la empresa en la búsqueda de objetivos políticos; hacer mal uso de información privilegiada; y afectar la dignidad de las personas. El gerente general es el responsable de difundir el código de ética, y de establecer los incentivos correspondientes. Se considera como una falta del trabajador contravenir al Código el Ética, y esto es sancionado de acuerdo a la legislación laboral. El personal está obligado a denunciar las contravenciones al Código de Ética.

77 Acuerdo de Directorio N.º 010-2006/004-FONAFE. 78 Probidad: actuar procurando satisfacer los intereses de la EP y no el provecho personal, con un claro rechazo a prácticas corruptas. Eficiencia: brindar calidad y resultados. Idoneidad: trabajar con aptitud técnica, legal y moral. Veracidad: desarrollar relaciones labores con autenticidad. Lealtad y obediencia: desarrollar funciones e instrucciones de los funcionarios jerárquicamente con solidaridad y diligencia, dentro de los límites establecidos por la ley. 79 Directiva aplicable a los Directores de las Empresas en las que FONAFE participa como Accionista §13.



La corrupción y los sobornos son considerados delitos penales. Así, los directores de las EP tienen la obligación de denunciar ante el FONAFE y la CGR cualquier conocimiento de tales delitos entre los directores o trabajadores79. El auditor interno vigila cualquier mal comportamiento de la gerencia y los trabajadores de las EP, e informa a la CGR. No existe en la ley protección a los “informantes”.

SECCIÓN V: TRANSPARENCIA Y REVELACIÓN

Las empresas de propiedad del estado deben observar elevados estándares de transparencia en concordancia con los Principios de Gobernanza Corporativa de la OCDE.

Lineamiento VA: La entidad coordinadora o propietaria debe desarrollar informes consistentes y consolidados acerca de las empresas de propiedad del estado y publicar anualmente un informe consolidado sobre las EP.


El FONAFE emite estados financieros consolidados para todas las EP a más tardar el 31 de mayo. El FONAFE revela en su página web la siguiente información sobre las EP80: plan presupuestal consolidado (antes del 31 de diciembre del año previo); el balance consolidado, y los saldos en ahorros, inversión y financiamiento, por trimestre; estados financieros auditados (dentro de los 120 días de finalizado el año fiscal); indicadores de gestión de las EP en el caso de convenios de gestión suscritos, y los resultados alcanzados con relación a estos indicadores. El Congreso y la CGR pueden solicitar a las EP cualquier información que juzguen necesaria. Todo ciudadano tiene el derecho a solicitar cualquier información sobre las entidades públicas, incluidas las EP81. La Directiva sobre Transparencia del FONAFE exige que las EP revelen cierta información en sus páginas web82: información general sobre las EP; planes estratégicos y operativos (dentro de los 20 días siguientes de concluido el trimestre); informe anual auditado (hasta el 30 de junio del año siguiente), y estados mensuales; cronograma de deudas empresariales (dentro de los 20 días siguientes de concluido el trimestre); inversiones (dentro de los 20 días siguientes de concluido el trimestre); información sobre los trabajadores (cada trimestre); adquisiciones y compras (dentro de los 20 días siguientes de concluido el trimestre). Mayores detalles sobre las obligaciones de revelación de las EP se describen en la Sección IIIB. Las EP presentan mensual, trimestral y anualmente información financiera y no financiera al FONAFE a través del sistema electrónico interno, dentro de los 15 días siguientes de finalizado el mes / trimestre, y, para la información anual, hasta fines de febrero. Dentro de diversos plazos, se remiten también al FONAFE copias impresas de los documentos, firmados por el gerente general y el gerente de presupuesto. La información incluye una reseña del estado financiero, del balance, del estado de ingresos, ingresos y gastos presupuestales, un cronograma de deudas, valor neto (capital social), gastos de capital, un cronograma de proyectos de inversión, flujos de caja proyectados, tenencia de efectivo, así como una evaluación financiera y presupuestaria comparada con el plan y comparada con el mismo período del año anterior83. Los gerentes generales también presentan al FONAFE los informes de auditoría largo y corto a más tardar a fines de febrero, y una copia de su informe a la CGR, detallando el cumplimiento de las recomendaciones del último informe de auditoría externa y del auditor interno.

Lineamiento VB: Las EP deben desarrollar procedimientos de auditoría interna eficientes y establecer una función de auditoría interna que sea monitoreada por, e informe directamente a, el directorio y el comité de auditoría o a la instancia empresarial equivalente.

Evaluación: Incumplido

Auditoría interna. De acuerdo a ley, las EP en general no tienen funciones de auditoría interna; sin embargo, la CGR tiene la autoridad, según la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control, de establecer unidades de auditoría interna cuando lo considere necesario. En el caso de las EP con participación mayoritaria del estado que se hallan bajo el ámbito del FONAFE, la CGR designa un auditor interno (Órgano de Auditoría Interna), que informa a la CGR y que es remunerado por la EP84. El auditor interno no depende funcionalmente del, o informa al, directorio o gerencia de la EP, o al FONAFE. Los auditores internos monitorean el cumplimiento de la normatividad por parte de las EP, y de sus empleados y la gerencia, sobre la base de varios reglamentos, regulaciones y procedimientos establecidos para las EP (e.g., de adquisiciones, etc.).

80 Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública - Decreto Supremo N.º 043-2003-PCM, §27. 81 Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2003-PCM, §10. Esto excluye la información de seguridad nacional, así como información secreta y confidencial (secreto bancario, y de carácter comercial, industrial y de tecnología). 82 Directiva de Transparencia en la Gestión de las Empresas bajo el ámbito de FONAFE. 83 Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario §3. 84 Ley N.º 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.



A nivel de las EP, la capacidad contable es adecuada en términos de calificación; sin embargo, existe una deficiencia tecnológica que empeora la posibilidad de rastrear la información, y los gerentes generales carecen de entrenamiento en contabilidad gerencial. Los participantes del mercado perciben que los auditores internos actúan desde una perspectiva formalista de control de fallas, es decir, como un órgano de control más que como un órgano de auditoría interna. No existen comités de auditoría obligatorios. Los auditores internos no consultan con los auditores externos. La comunicación del FONAFE con los auditores internos es de alguna manera unilateral, cuando se apoya en el auditor para exigir el cumplimiento de la normatividad, pero no obtiene ninguna información / comunicación del auditor85. Comité de auditoría. No existen comités de auditoría obligatorios, con la excepción de las entidades financieras que se hallan bajo el ámbito de la SBS. Las empresas financieras deben crear un comité de auditoría, el que está compuesto por un mínimo de 3 miembros, quienes no deben ser directores ejecutivos, y cada miembro rota cada dos años. Los miembros deben tener el conocimiento y la experiencia adecuados86. El comité de auditoría tiene las funciones de supervisar el sistema de control interno, comunicar al directorio las políticas y medidas para garantizar su buen funcionamiento, asegurar que el desempeño de los auditores internos y externos es el adecuado para las necesidades de la empresa, y coordinar con el auditor interno. Los comités de auditoría contribuirían a mejorar la calidad de la auditoría —el empleo de los comités de auditoría y otras buenas prácticas de gobernanza corporativa ha contribuido a mejorar los controles internos de las empresas sobre el proceso de información financiera, y a fortalecer el rol de los auditores externos, mejorando, de esta manera, la calidad y fiabilidad de la información financiera trasmitida a las partes interesadas.

Lineamiento VC: Las EP, especialmente las grandes, deben estar sujetas a una auditoría externa anual independiente basada en normas internacionales. La existencia de procedimientos estatales de control específicos no sustituye a una auditoría externa independiente.


Designación de los auditores externos. La LGS no regula el procedimiento de designación y sustitución de auditores, aunque les otorga a los accionistas el poder formal para designar al auditor externo. Para las EP con participación mayoritaria del estado que se hallan bajo el ámbito del FONAFE, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control revoca esta regla y confiere el derecho de designar un auditor externo a la CGR87. La CGR mantiene un registro de auditores elegibles. Para estar incluido en el Registro de Auditores de la CGR, las empresas auditoras necesitan que todos los socios y expertos estén afiliados a los Colegios Profesionales respectivos (Colegio de Contadores o Colegio de Abogados), así como un mínimo de 60 horas de educación continua en la Escuela Nacional de Control a lo largo de los dos años anteriores para todos los socios (el requisito de capacitación actualmente se ha suspendido a la espera de la creación de la escuela). Las partes interesadas observan que los procedimientos para otorgar los contratos de auditoría externa tienden a elegir a las pequeñas firmas de auditoría, quienes están mal equipadas —en términos de recursos, calificación y personal— para realizar auditorías externas a las EP grandes e influyentes88. En vez de auditar a unas pocas grandes EP, las “4-Grandes” y las firmas de auditoría nacionales más grandes dan servicio a la mayoría de empresas listadas e instituciones financieras. El Informe ROSC de Contabilidad y Auditoría 2004 informa acerca de una baja calidad de auditoría, requisitos insubstanciales para otorgar licencias, insuficiente capacitación profesional, y exigencias ineficaces referidas al cumplimiento de las disposiciones legales acerca de la calidad de auditoría y al acatamiento de las normas de auditoría. Funciones de los auditores externos. El contrato del auditor externo incluye la tarea de informar acerca del nivel de logro de objetivos de los Planes Estratégicos y Operativos; el cumplimiento de las obligaciones tributarias de las EP, y la opinión de auditoría sobre los estados financieros, así como sobre el empleo adecuado y de calidad de los recursos públicos89. En la práctica, los auditores externos solo desarrollan una versión limitada de la auditoria, centrada mayormente en la auditoría financiera. A las EP se les exige la creación de una comisión, “Comisión Especial de Cautela”, la misma que está compuesta por empleados no vinculados con el departamento o funciones de auditoría de la EP, y ayuda a proporcionar

85 Para determinar la severidad de la sanción, las EP deben considerar la presencia o ausencia de intención, los daños causados, los asuntos de circunstancias fortuitas o fuerza mayor, las circunstancias en las cuales se cometió la infracción, y la historia pasada de las personas con relación a tales infracciones. Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario §7. 86 Reglamento del Sistema de Control Interno, aprobado por Resolución SBS N.º 1040-99 §§11, 12. 87 Los auditores son contratados en concordancia con las regulaciones del Sistema Nacional de Control §1.10. Cada EP debe solicitarle a la CGR llevar a cabo el procedimiento de contratación de un auditor externo dentro de los primeros tres meses de cada año fiscal. 88 Los contratos de precios fijos en el contexto de un pequeño presupuesto de auditoría, así como la experiencia de auditoría requerida en el área específica de las EP, son factores que impiden la competitividad en el mercado de auditoría para las EP. Las firmas de auditoría más pequeñas también plantean una preocupación de independencia en tanto ellas contratan temporalmente al mismo conjunto adicional de expertos calificados para que las ayuden a cumplir los contratos de auditoría de las grandes EP, de manera que es posible que un auditor trabaje en la misma EP por más de dos años seguidos. 89 Directiva de Gestión y Proceso Presupuestario §3; Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la CGR, Ley N.º 27785, §20; Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría, aprobado por Resolución de Contraloría N.º 140-2003-CG.



información y coordina con el auditor externo; igualmente, asume todas las acciones necesarias para brindar apoyo administrativo al auditor externo. La utilidad de la comisión es descrita como poco sustantiva. Existe una limitada comunicación entre el auditor externo y la EP, dado que el auditor informa a la CGR. Los auditores externos no interactúan con el FONAFE ni tampoco con otros accionistas. El auditor externo somete su informe a consideración de la CGR y del gerente general, y este último presenta una copia al FONAFE. Independencia del auditor externo. La independencia del auditor externo es definida por la CGR para el caso de las EP90. Se proporciona una definición más exigente para las empresas listadas (incluidas las EP listadas)91. A las EP se les exige la rotación del auditor externo: los auditores externos pueden brindar servicios a lo mucho dos años consecutivos92. La responsabilidad y compensación del auditor externo. Los auditores externos deben comunicar a la CGR y al presidente cualquier actividad ilegal, fraude o abuso de información privilegiada de parte de la gerencia y los directores. No existe una obligación de comunicar esto al FONAFE o a otros accionistas. Los directores y gerentes principales tienen responsabilidad civil bajo un régimen bastante general de daños ocasionados a la empresa. También podrían incurrir en responsabilidad penal por fraude (no existen responsabilidades preestablecidas o penas máximas). No existe un procedimiento expreso para que los accionistas o las partes interesadas entablen demandas a los auditores externos93. La responsabilidad de rendir cuentas de los auditores ante a los inversionistas y otras partes interesadas es restringida y esto, en parte debido a la falta de seguro profesional (fuera de las firmas afiliadas internacionalmente), al hecho de que la LGS no establece sanciones para los auditores, y como resultado de un sistema legal que no facilita demandas legales contra los auditores. En el pasado, se han observado algunas controversias que involucraron a la CGR y a auditores independientes. Contrariamente, las empresas / accionistas no han iniciado demandas legales contra los auditores externos. Los accionistas minoritarios no tienen el derecho a solicitar una auditoría independiente a cargo de la empresa. Las EP no pueden contratar directamente firmas de auditoría externa para servicios de auditoría, o para servicios de revisión / evaluación de opiniones de auditoría o del trabajo ya realizado por el auditor externo contratado por la CGR94.

Lineamiento VD: las EP deben estar sujetas a las mismas normas de contabilidad y auditoría de alta calidad que las empresas listadas. Las EP grandes o listadas deben revelar la información financiera y no financiera en concordancia con los estándares de alta calidad reconocidos internacionalmente.


Normas de contabilidad. Las EP cumplen con las normas de contabilidad para todas las SA, las que se basan en las NIIF y son actualizadas periódicamente95. Normas de auditoría. El Perú ha adoptado una versión de las NIA que data de 1998. Las SA solo deben ser auditadas si los estatutos o el 10% de los accionistas así lo requieren. Las empresas listadas y las SAA deben someterse a auditorías obligatorias. Los bancos, las compañías de seguros, y los fondos de pensiones deben presentar estados financieros auditados en concordancia con las resoluciones de la SBS, los que difieren significativamente de las normas internacionales96. Las EP son auditadas en concordancia con las normas de auditoría de la CGR, las que difieren significativamente de las NIA. El formato del informe de auditoría difiere de la pauta de opinión de auditoría de la NIA, y es un informe extenso sobre el cumplimiento de las EP con un conjunto de regulaciones y normas. Las EP de nivel nacional con participación minoritaria del estado no tienen un formato fijo para sus informes anuales (que está lejos de lo prescrito por las NIIF); en la práctica, su presentación de información es incompleta (e.g., los estados financieros no contienen

90 (i) Los auditores no pueden proveer servicios de auditoría directa a las EP sin la intermediación de la CGR; (ii) los auditores no pueden ser contratados por las EP para realizar otros servicios de consulta, control o contabilidad por dos años seguidos. Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría, aprobado por Resolución de Contraloría N.º 140-2003-CG §10. 91Las regulaciones de CONASEV exigen que los auditores no tengan intereses financieros trataos con la empresa auditada, e.g.: (i) no deben hacer ocupado un cargo dentro de la empresa durante el año fiscal o en el año previo; (ii) no pueden tener ningún interés financiero directo o indirecto en la empresa; (iii) no pueden ser familiares inmediatos de quienes toman decisiones en la empresa; y (iv) no pueden tener vínculos económicos o administrativos con la empresa. 92 Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría §44. Este también se aplica a los socios / personal que lleva a cabo la auditoría. 93 En virtud de las normas de responsabilidad civil extracontractual previstas en el Código Civil, “cualquiera que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”. En ese sentido, en principio, sí cabría una demanda de los accionistas o de las “partes interesadas” contra los auditores externos. El éxito de la demanda dependerá de la posibilidad de establecer un nexo causal entre la actuación de los auditores y el eventual daño que se hubiese generado a los accionistas. 94 Reglamento para la Designación de Sociedades de Auditoría, Artículo 10. 95 Directiva sobre Políticas y Prácticas Contables para las Empresas bajo el Ámbito de FONAFE - Acuerdo de Directorio 003-2005/015. 96 “o en ausencia de dichas resoluciones de la SBS, en concordancia con las NIC, y, en caso contrario, con los PCGA de los Estados Unidos” (ROSC de Auditoría y Contabilidad, 2004).



notas). Las EP de nivel nacional con participación minoritaria del estado deben contar con auditorías externas de sus estados financieros, pero no necesitan revelarlos públicamente. El Código GC-EP del FONAFE urge a las EP a presentar información financiera con los estándares más altos de contabilidad y aplicar los estándares más altos de auditoría (§§29,30).

Lineamiento VE: Las EP deben revelar información significativa sobre todos los aspectos descritos en los Principios de Gobernanza Corporativa de la OCDE y, además, deben centrarse en áreas de particular importancia para el estado, en tanto propietario, y para el público en general. Ejemplos de tal información, incluyen: 1. Una declaración pública clara de los objetivos y logros de la empresa; 2. La estructura de propiedad y de votación de la empresa; 3. Cualquier factor de riesgo significativo y las medidas tomadas para gestionar tales riesgos; 4. Cualquier apoyo financiero otorgado por el estado, incluidas las garantías, y los compromisos asumidos a

nombre de la EP; 5. Cualquier transacción significativa con entidades relacionadas.


Las revelaciones públicas de las EP y del FONAFE están mencionadas en las Secciones IIIB y VA. 1. Los objetivos de la empresa. La Memoria Anual contiene una descripción de las actividades y el nivel de logro de los objetivos de las EP. Los objetivos de las EP también son explicados en los Planes Estratégicos, publicados en las páginas web de las EP. Los objetivos no son claramente priorizados ni están libres de orientaciones contradictorias. Los objetivos no comerciales no están claramente distinguidos ni se les atribuye un costo por separado. 2. La propiedad mayoritaria de acciones y los derechos de votación. Los accionistas mayoritarios que tienen por encima del 5% de las acciones están mencionados en las memorias anuales de las EP listadas, así como en la página web del FONAFE para todas las EP con participación mayoritaria del estado. En el caso de las empresas listadas, la CONASEV y la BVL deben ser comunicadas dentro de los 5 días por los propietarios que superan el umbral del 10% de la propiedad97. La mayoría de las EP son de propiedad del estado al 95%, y existen muy pocos accionistas minoritarios significativos. Las EP no listadas con una participación minoritaria del estado no necesitan publicar su estructura de propiedad (en la práctica es bien conocida). No existen regulaciones expresas de parte del FONAFE o de la LGS sobre la revelación de propiedad. Las estructuras de capital, los derechos de elección de las acciones y las acciones doradas no son revelados en las memorias anuales. Algunas EP tienen más de una clase de acciones98. Los derechos especiales de voto se reflejan en los estatutos, accesibles al público en el Registro Público de Personas Jurídicas. El Código GC-EP (§5) impulsa a las EP a tener el menor número de clases de acciones como sea posible, con derechos de voto claramente estipulados. Se promueve que los accionistas tengan suficiente información disponible acerca de este tema. 3. Factores de riesgo previsibles. No se exige que las EP revelen sus políticas sobre riesgos. Existen pocas EP (principalmente empresas financieras) que tienen una política de gestión de riesgos o que gestionan los riesgos activamente (e.g., COFIDE tiene un comité de riesgo). El Código GC-EP le encarga al directorio la responsabilidad referida a contar con un adecuado sistema de gestión de riesgos en las EP (§10), los urge a revelar los riesgos financieros y no financieros en los informes anuales (§29), y promueve el uso de agencias calificadoras de riesgos (§32). 4. Información sobre apoyo financiero del estado. Los subsidios, subvenciones y otras transferencias directas son revelados. En algunos casos, las transferencias directas son realizadas a través de resoluciones publicadas oficialmente en el Diario Oficial. La deuda del estado y de las instituciones de propiedad del estado es comunicada en las páginas web de las EP dentro de los 20 días siguientes de finalizado el trimestre, así como en la Memoria Anual. 5. Transacciones entre partes relacionadas. Las EP no tienen que revelar información referida a transacciones entre partes relacionadas. La NIC 24 deja un amplio margen de interpretación en lo que se refiere a la revelación de TPR. En la práctica, las transacciones entre el FONAFE y las EP están bien reveladas. Para las empresas listadas, la CONASEV también requiere que las TPR sean reveladas como hechos significativos, pero tiene una capacidad limitada para hacer cumplir esto.

SECCIÓN VI: LAS RESPONSABILIDADES DE LOS DIRECTORIOS DE LAS EMPRESAS DE PROPIEDAD DEL ESTADO

Los directorios de las empresas de propiedad del estado deben tener la necesaria autoridad, competencia y

97 Decreto Supremo N.º 093-2002-EF, §32. 98 Algunas EP tienen acciones Clase B, e.g., EGEMSA, CORPAC, PETROPERU, COFIDE, EGASA, ELCTROSUR, EGECEN, SEDAPAL, EGESUR, SEAL, SAN GABAN, ELECTROUCAYALI, ELECTRONORTE, ELECTROSURESTE, HIDRANDINA.



objetividad como para llevar a cabo su función de orientación estratégica y monitoreo de la gestión. Deben actuar con integridad y ser responsables de rendir cuentas de sus acciones.

Lineamiento VIA: A los directorios de las EP se les debe asignar un mandato claro y la responsabilidad final por el desempeño de la empresa. El directorio debe ser completamente responsable de rendir cuentas a los propietarios, actuar en el mejor interés de la empresa, y tratar a todos accionistas por igual.


Nominación. De acuerdo a la LGS, las EP deben tener directorios unitarios. Hasta junio del 2006, 4 de los 5 miembros del directorio eran nominados por el ministerio de línea de la EP, y, el presidente, por el MEF. Una legislación reciente del FONAFE desalienta la concentración de la influencia en un solo ministerio, aunque mantiene la representación obligatoria del MEF en los directorios de las EP99. El FONAFE puede remover “sin mediar causa expresa” a cualquier director de las EP (incluidos los de las EP con participación minoritaria del estado)100. Como máximo, un director puede ocupar un cargo en dos directorios de empresas privadas, además de un número ilimitado de cargos en directorios de las EP. Si bien la ley no establece que los directorios sesionen regularmente, en la práctica sus sesiones están limitadas por el máximo legal de dos pagos mensuales por concepto de sesiones. El directorio se reúne a solicitud del presidente o cuando un director o gerente solicita una sesión101. El quórum es de la mitad más uno, y las decisiones se adoptan por mayoría simple. Se señala que los directores dedican un tiempo insuficiente a sus obligaciones. Algunas EP tienen la función de un presidente de directorio a tiempo completo, quien es remunerado por, y cuenta con despacho en, la EP102. Esta disposición con frecuencia entra en conflicto con la función autónoma y libre del gerente general. Un poco menos de la mitad (40%) de las EP del FONAFE tienen un presidente a tiempo completo quien es normalmente una persona designada políticamente. Criterios de elegibilidad. Los directores nominados deben ser probos, expertos y reconocidos por su experiencia profesional y elevada ética y moral; deben estar familiarizados con la complejidad de los negocios en los que operan las EP, tener experiencia en la toma de decisiones estratégicas y en la gestión empresarial103. Los directores de las EP deben cumplir con los siguientes criterios: contar con un grado universitario y 5 años de experiencia; no haber sido destituidos por razones disciplinarias o administrativas; cumplir con los criterios de la LGS para los directores; no ser parte de procedimientos judiciales contra las EP para cuyo directorio han sido nominados; estar informados acerca de las prohibiciones referidas a relaciones familiares contenidas en la Ley N.º 26771 y las limitaciones generales de las Leyes N.º 27588 y N.º 28175 referidas a las reglas de empleo en entidades públicas; y no tener antecedentes policiales o penales vinculados a la actividad comercial. Los directores deben comunicar al FONAFE acerca de cualquier cambio en su situación personal relacionado con su condición de elegibilidad como directores. En junio del 2006, el FONAFE endureció los criterios de calificación para los miembros del directorio de las EP con el fin de asegurar que están calificados y que actúan de manera profesional. Los cambios recientes incluyen una base de datos de directores a ser mantenida por la Dirección Ejecutiva del FONAFE, donde está registrada la información histórica de todos los directores nominados y designados. El procedimiento de implementación establece un sistema de evaluación por puntos para los candidatos al directorio, el mismo que pone énfasis en el tipo de grado universitario, el tiempo de experiencia, las cualidades personales y la educación continua del candidato. Los procedimientos también mencionan el derecho del MEF a tener por lo menos un representante en el directorio de las EP. Responsabilidad legal. Los directores tienen responsabilidad legal por daños causados a la empresa y a los accionistas, por actuar en contra de la ley y los estatutos, y por fraude, abuso de autoridad y negligencia grave104. Deben llevar a cabo sus funciones con diligencia, orden y el cuidado que un empresario pone en sus propios negocios; con la lealtad y honestidad que un representante le debe a sus partes representadas; y con eficiencia y responsabilidad, cumpliendo las regulaciones y leyes del FONAFE y los estatutos de las EP105. “Actuar en contra de los intereses del estado” es algo que no

99 Ley N.º 27170 §5; Decreto Supremo N.º 085-2006-EF que modifica los §§24 y 25 de la Ley del FONAFE; Código GC-EP §14. 100 Directiva aplicable a los Directores §17. 101 LGS §167. La periodicidad está determinada por los estatutos de las EP en función de la necesidad de los intereses de la empresa, así como en función de la solicitud del director o gerente general. La invitación se hace a través de correo certificado, por lo menos 3 días antes de la sesión, especificando el lugar, hora y fecha de la sesión de directorio, así como los temas de discusión. 102 Reglamento de Ley FONAFE §29; Directiva aplicable a los directores §10. La remuneración de un presidente a tiempo completo es determinada por el FONAFE, y actualmente tiene un límite de 6,790 dólares americanos. 103 No existe una prohibición expresa que impida que los extranjeros sirvan en los directorios de las EP. Actualmente no hay extranjeros ocupando cargos de directores. 104 Reglamento Ley Fonafe §26. El FONAFE regula la responsabilidad del director también en los siguientes casos específicos: 1) por votar contra las leyes en las sesiones de directorio, contra los estatutos de la EP, contra las decisiones de la JGA de accionistas, contra las regulaciones del FONAFE y, en general, contra el interés del estado; 2) por no hacer revelaciones al FONAFE o a la CGR (tal como se exige) sobre cualquier irregularidad observada; 3) por incumplimiento de las directivas y acuerdos del FONAFE; y 4) por incumplimiento con las obligaciones legales del directorio y los directores. 105 Directiva aplicable a los Directores de las Empresas en las que FONAFE participa como accionista (N.º 002-2004-008-FONAFE §8).



está bien definido, y está abierto a abusos potenciales e, igualmente, puede conducir a una excesiva aversión al riesgo y a un a parálisis en las decisiones del directorio. Además de la responsabilidad legal, los auditores pueden ser enjuiciados penalmente, así como depuestos de sus cargos por el FONAFE. Las presiones políticas en el pasado han hecho difícil conminar de manera creíble a la remoción de directores. El FONAFE está intentando abordar este problema incorporándolo a la reciente regulación de junio del 2006 sobre los directores. No existe una norma de “juicio / criterio de negocios” (business judgment rule). Recientemente se han presentado algunas demandas legales contra los directores; en la práctica la motivación orientadora detrás de las decisiones del director no son las normas de responsabilidad legal del FONAFE sino las sanciones de la CGR. No existe un seguro para los directores; sin embargo, los directores pueden solicitar que la EP cubra los costos de su defensa en procedimientos administrativos, civiles y penales por actos/omisiones/decisiones adoptados en el ejercicio de sus funciones en el directorio106. Funcionamiento del directorio. Los directores tienen amplios derechos de información107. El Código GC-EP anota que la comunicación entre el directorio y la gerencia es administrada por el directorio, y facilitada por la gerencia. El directorio debe estar informado periódicamente acerca de las solicitudes personales de información que hacen los directores (§20). Los directores deben mantenerse informados sobre los negocios de la empresa, evaluar los factores que podrían afectar a estos últimos, estar preparados para las sesiones de directorio, supervisar las políticas existentes sobre contratación de personal / remuneraciones, medidas internas de control de costos, políticas de adquisiciones, y planificación y procedimientos del presupuesto, y asegurar el cumplimiento de los objetivos de las EP108. Los directorios de las EP no generan o publican un Informe del Directorio a los accionistas. El Código GC-EP exige la publicación anual de un informe de directorio sobre el cumplimiento de los principios de gobernanza corporativa (§23). El directorio, así como los directores en forma individual, deben remitir informes a la Dirección Ejecutiva del FONAFE sobre cualquier asunto a solicitud de esta última109. La Dirección Ejecutiva del FONAFE tiene el derecho de participar en cualquier sesión del directorio de las EP (incluidas las EP con participación minoritaria del estado). El Código GC-EP recomienda una clara definición y revelación de las obligaciones y funciones del directorio, y la presentación de suficiente información al directorio para permitirle una toma de decisiones de calidad (§16). En la práctica, los directorios de las EP no juegan un papel independiente. La inflexibilidad y lo impredecible de las sanciones limitan la libertad e independencia de acción del directorio. Los directorios se mantienen pasivos, supeditados a los ministerios, y tienden a consultar con el FONAFE las decisiones más importantes o sensibles a través de una aprobación de la Asamblea General. El directorio y el gerente general son reemplazados por cada partido que sube al poder, y no existe ningún mecanismo que asegure una transición ordenada en tales reorganizaciones políticas radicales. El Código GC-EP sugiere con urgencia un plan de sucesión (§22).

Lineamiento VIB: Los directorios de las EP deben llevar a cabo sus funciones de monitoreo de la gestión y orientación estratégica, supeditados a los objetivos establecidos por el gobierno y la entidad propietaria. Deben tener la facultad de designar y remover al gerente general.


Al directorio se le ha otorgado las facultades de gestión y de representación legal, excepto para aquellos asuntos que son de atribución de la JGA (LGS §172). El directorio selecciona y supervisa a la gerencia, a menos que los estatutos le reserven esta facultad a la JGA (LGS §185). Los directorios de las EP tienen las siguientes responsabilidades en términos del monitoreo de la gestión y la orientación estratégica: revisar y orientar la estrategia empresarial (con la aprobación del FONAFE); planes operativos (de negocios) (con la aprobación del FONAFE); supervisión del desempeño (aunque el directorio normalmente no se compromete activamente en el monitoreo de la implementación y el desempeño empresarial); supervisión de las nuevas deudas, ventas de nuevos valores patrimoniales y otros cambios en la estructura de capital (con la aprobación del FONAFE / MEF, y sujeta a severas restricciones); supervisión de gastos de capital importantes, adquisiciones y desinversiones (con la aprobación del FONAFE / MEF / SNIP). Específicamente, los directorios de las EP tienen la responsabilidad de seleccionar, remunerar, monitorear y reemplazar a los ejecutivos clave, incluido el gerente general. Las normas para contratar al gerente general de las EP han estado siendo reformadas, con el propósito de mejorar el profesionalismo de los candidatos seleccionados y aislar el proceso de selección de influencias políticas110. El Código GC-EP exige altos estándares profesionales para el gerente general (§18). El directorio

106 Directiva aplicable a los Directores §18. 107 LGS §173; Directiva aplicable a los Directores §7. 108 Directiva aplicable a los Directores. De acuerdo a la LGS, la presentación de los estados financieros para su aprobación por la JGA es una responsabilidad del directorio que no puede ser delegada (LGS §174). El directorio es responsable de supervisar la revelación y la comunicación (LGS §§175, 221). 109 Directiva aplicable a los Directores de las Empresas en las que el FONAFE participa como accionista (N.º 002-2004-008-FONAFE §9). 110 El Acuerdo de Directorio N.º 013-2006/004-FONAFE establece claramente que corresponde a los directorios de las EP designar al



establece la remuneración del gerente general y de otros funcionarios principales. Los topes para estas remuneraciones están fijados por el directorio del FONAFE a través de la aprobación de la Política de Remuneraciones de las EP. El Código GC-EP insta a delinear con claridad las funciones de la gerencia, y a que sigan la iniciativa del directorio, pero que también tengan la suficiente autonomía para que sean llevadas a cabo con eficiencia (§19). En la práctica, las decisiones importantes que deben ser tomadas por el gerente general son usualmente autorizadas por el directorio.

Lineamiento VIC: Los directorios de las EP deben estar compuestos de un modo tal que puedan ejercer un juicio objetivo e independiente. La buena práctica requiere que la presidencia esté separada de la gerencia general.


Reglas referidas a la independencia y a conflictos de intereses. No existen reglas para los directores independientes o los directores no ejecutivos. El Código GC-EP recomienda que las decisiones de los directores sean independientes y objetivas, y que por lo menos un director (pero tantos como sea posible) estén libres de vínculos políticos con el gobierno, no hayan sido empleados por la EP o el ministerio de línea, y no hayan tenido relaciones contractuales anteriores con la EP (§15). No existe una prohibición expresa para que los políticos elegidos no sean seleccionados para ocupar un cargo en los directorios de las EP. En la práctica, esto ha sido muy raro en los últimos cinco años pasados. Se permite también que los ministros ocupen cargos en los directorios de las EP (sin pago) (un caso concreto es el FONAFE), pero, nuevamente, este es un caso raro o inexistente en las EP de propiedad del FONAFE. También se permite que otros funcionarios de alto nivel ocupen cargos en el directorio de las EP (con la restricción de recibir remuneración teniendo como fuente una sola institución del estado). En opinión de las partes interesadas, los acuerdos actuales no son suficientes como para asegurar la independencia del directorio de las EP frente a la entidad propietaria, o frente a los ministerios. De manera similar, los actuales arreglos son insuficientes como para asegurar una gerencia independiente en las EP frente al directorio. En la práctica, los directores de las EP no son típicamente empleados de los ministerios, empleados públicos, o funcionarios elegidos; sin embargo, una parte considerable de los cargos de funcionarios y de gerencia están ocupados por burócratas de carrera. El Código GC-EP establece, además, que debe existir una política bien definida referida a conflictos de interés, la que el directorio debe hacer cumplir. Los conflictos se notifican inmediatamente, y la parte en conflicto se abstiene de decisiones relacionadas (§25). Los directores deben satisfacer también los siguientes criterios: no deben estar involucrados en negocios de la competencia o en otra empresa del mismo sector; no deben recibir otro pago que aquel correspondiente a su remuneración como director y no deben estar involucrados en ninguna otra relación comercial con las EP en cuyo directorio ocupan un cargo. Los directores están prohibidos de: usar, en provecho propio o de terceras partes, cualesquiera activos, bienes o servicios de las EP, o sus oportunidades comerciales, o su información privada; entrar en ningún tipo de contrato, obtener préstamos o garantías u otras ventajas personales, para ellos mismos o sus familias, a menos que esas relaciones se den a precios de mercado y en el curso ordinario de los negocios de las EP; violar la confidencialidad cuando se dirigen a la prensa. Las obligaciones de los directores incluyen la solicitud de remoción de un director que tiene conflictos de interés con la EP; colocar los intereses de la empresa por encima de los suyos propios, declarar cualquier interés personal que esté en conflicto con aquellos de la EP y abstenerse de tomar decisiones en temas relacionados; y tratar de manera confidencial la información obtenida en su cargo como director111. Los directores que hayan sido removidos de cualquier directorio son inelegibles para una nueva designación. El Presidente del Directorio a tiempo completo no puede ser empleado por otra EP. Separación del Presidente y del Gerente General. En todas las EP, el cargo de Presidente y el de Gerente General son ocupados por dos personas distintas. El Código GC-EP recomienda que el Gerente General no sea a la vez el Presidente del Directorio (§16). Remuneraciones. El Directorio del FONAFE determina la remuneración del director112. De manera importante, la remuneración al director se limita a dos pagos mensuales de cerca de $300 por cada sesión de directorio, lo que limita la cantidad de atención que destinan los directores a sus obligaciones. Las partes interesadas creen que el pago es inadecuado como para asegurar que dediquen un tiempo adecuado al desempeño de sus obligaciones, aunque el pago a

gerente general. Este Acuerdo estipula también el empleo de empresas especializadas encargadas de llevar a cabo los procesos de selección (“cazadores de talentos”), quienes seleccionarían a una terna de candidatos entre los cuales podría elegir el directorio. 111 Directiva aplicable a los Directores de las Empresas en las que el FONAFE participa como accionista (N.º 002-2004-008-FONAFE §9). La LGS §§180, 189 obliga a que los directores no deben adoptar resoluciones que favorezcan intereses personales o el interés de partes relacionadas por encima de los intereses de la empresa, ni usar las oportunidades de negocios derivados de su cargo para su propio beneficio o el beneficio de terceras partes. 112 Reglamento de la Ley del FONAFE (Decreto Supremo N.º 072-2000-EF, modificado por el Decreto Supremo N.º 028-2004-EF y N.º 085-2006-EF) §§25, 27, 28; Directiva aplicable a los Directores de las Empresas en las que el FONAFE participa como Accionista. El monto exacto a pagarse depende del tamaño de la EP (el que probablemente se correlaciona con su complejidad y necesidades de supervisión).



los directores no parece estar fuera del rango de la práctica internacional (ajustado al nivel de ingresos del país). El marco legal del Código GC-EP no sugiere una revisión regular del pago de los ejecutivos clave y del directorio, sin embargo, el Código GC-EP recomienda políticas de remuneraciones de mercado competitivas, así como un comité de remuneraciones. (§24).

Lineamiento VID: Si la representación de los trabajadores en el directorio es obligatoria, deben desarrollarse mecanismos para garantizar que esta representación sea ejercida de manera efectiva y que contribuya a mejorar las habilidades, información e independencia del directorio.

Evaluación: N.A.

En el Perú no existen representantes de los trabajadores en los directorios, por ley o en la práctica. Una ley reciente (julio del 2006) creó una representación ad hoc de los empleados en PETROPERÚ (un voto de seis), en la medida que la EP salió del ámbito del FONAFE. El representante de los trabajadores es elegido a través de elecciones generales directas entre los trabajadores, empleando el voto secreto, y bajo la administración de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. Debido a la naturaleza reciente de este cambio, y a su novedad, sería demasiado apresurado evaluar su funcionamiento en la práctica.

Lineamiento VIE: Cuando sea necesario, los directorios de las EP deben establecer comités especializados para apoyar al directorio en su conjunto a desempeñar sus funciones, particularmente en los temas relacionados con la auditoría, la gestión de riesgos y las remuneraciones.


La LGS permite que el directorio delegue ciertas funciones a miembros específicos, autorizando de esta manera la creación de comités especializados. En el caso de las empresas listadas, el Código GC-EP recomienda el establecimiento de comités de auditoría. La SBS los exige para las instituciones financieras (entre las EP, cuentan con uno: COFIDE, Agrobanco y MIVIVIENDA). El Código GC-EP alienta la formación de comités especializados, e.g., auditoría, nominación, remuneración y evaluación ((§17). Muy pocas EP establecen subcomités de directorio.

Lineamiento VIF: Los directorios de las EP deben evaluar anualmente su propio desempeño.

Evaluación: Incumplido significativamente.

No existen reglas ni procedimientos que exijan la evaluación del desempeño del directorio, aunque el Código GC-EP recomienda una evaluación anual del directorio y la gerencia, de la que es responsable el directorio (§21). Capacitación. No existen programas de certificación / acreditación o capacitación para los miembros del directorio de las EP. En junio del 2006, el FONAFE introdujo una base de datos de directores en la cual están incluidos todos los directores nominados y designados. El Código GC-EP (§14) recomienda la capacitación de directores. Los funcionarios y gerentes de las EP tienen una significativa necesidad de capacitación.

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Evaluación nacional de la gobernanza corporativa de las EP · ... Organismo Supervisor de la...

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