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CAUSA N° ]705105 (INTERNO 668) "N.N. -CONTRIBUYENTE COMUNICACIONES

MÓVILES S.R.L. SOBRE EVASIÓN TRIBUTARIA SIMPLE". J.N.P.T. N° ] (CAUSA N0

64.] 86. ORDEN N° 25.248. SALA "B").

Buenos Aires, 2}de agosto de 2013.

VISTOS:

Los recursos de apelación interpuestos a fs. 730/732 y 739/740

vta. de este legajo por el señor representante del Ministerio Público Fiscal y

por la representación de la querella (A.F.I.P.-D.G.I.), respectivamente, contra

la resolución de fs. 725/728 vta., por la cual el juzgado de la instancia anterior

dictó el auto de sobreseimiento de Clemente Raúl ZAVALETA, de Pablo

César LOTERO, de Mariano DE LA VEGA Yde Fernando VERDONDONI.

Los memoriales de fs. 800/801 vta. y fs. 802/806, por los cuales

el señor fiscal general de cámara y la representación de la parte querellante

(A.F.I.P.-D.G.I.), respectivamente, informaron por escrito en la oportunidad

prevista por el arto454 del C.P.P.N.

y CONSIDERANDO:

1°) Que, por la resolución recurrida, el señor juez de la instancia

anterior dictó el auto de sobreseimiento de Clemente Raúl ZAVALETA, de

Pablo César LOTERO, de Mariano DE LA VEGA Y de Fernando

VERDONDONI, con relación a los hechos supuestos de evasión de las sumas

de $ 206.333,67, de $ 365.872,68, de $ 298.314,24, de $ 128.290,70, de

$ 264.422,92 Y de $ 257.712,07, a cuyo pago 3 G COMUNICACIONES

MÓVILES S.R.L. se habría encontrado obligada por el Impuesto a las

Ganancias por los ejercicios 2004 y 2006, por el Impuesto a las Salidas No

Documentadas por el período fiscal 2005 y por el Impuesto al Valor

Agregado por los ejercicios fiscales 2004, 2005 Y2006, respectivamente, por

considerar que a partir de la redacción otorgada al arto 1 de la ley 24.769 por

la ley 26. 735, aquellos hechos no se adecuarían a un tipo penal vigente

actualmente (art. 336 inciso 3° del C.P.P.N.), y que la nueva redacción

resultaría aplicable al caso en función del principio de la retroactividad de la

ley penal más benigna.

20) Que, por la ley 26.735 (sancionada el 22/12/2011 y publicada

en el Boletín Oficial el 28/12/2011) se sustituyó el arto 1 de la ley 24.769,

elevándose el monto establecido con relación al delito de evasión tributaria

simple a la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000).

30) Que, la nueva redacción del arto 1 del Régimen Penal

Tributario resultaría aplicable al caso "sub examine" como derivación del

principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, en virtud de

resultar una norma más beneficiosa para los imputados que la prevista por la

ley vigente al momento de los hechos (art. 2 del Código Penal; confr. Regs.

Nos. 26/12, 101/12 Y254/12, entre otros, de esta Sala "B").

En efecto, como fue expresado, por la reforma legal mencionada,

el monto previsto por el arto 1 de la ley 24.769, como condición objetiva para

penalizar la evasión tributaria simple, se elevó de cien mil pesos ($ 100.000) a

cuatrocientos mil pesos ($ 400.000).En el caso, los importes que se habrían omitido ingresar por el

Impuesto a las Ganancias por los ejercicios fiscales 2004 y 2006, por el

Impuesto a las Salidas No Documentadas por el período fiscal 2005 y por el

Impuesto al Valor Agregado por los períodos fiscales 2004, 2005 Y2006 de 3

G COMUNICACIONES MÓVILES S.R.L. ascenderían, en el estado actual

de la investigación, a las sumas de $ 206.333,67, de $ 365.872,68, de

$ 298.314,24, de $ 128.290,70, de $ 264.422,92 Y de $ 257.712,07,

respectivamente (confr. el informe de la A.F.I.P.-D.G.I. obrante a fs. 411/412

de estas actuaciones).

40) Que, por lo expresado por los considerandos anteriores, toda

vez que los importes presuntamente evadidos del Impuesto a las Ganancias

por los ejercicios fiscales 2004 y 2006, del Impuesto a las Salidas No

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Documentadas por el período fiscal 2005 y del Impuesto al Valor Agregado

por los períodos fiscales '2004, 2005 Y 2006, a cuyo pago 3 G

COMUNICACIONES MÓVILES S.R.L. se encontraba obligada, no

superarían el monto previsto por el arto 1 de la ley 24.769 (texto según la ley

26.735), corresponde confirmar la resolución recurrida.

5°) Que, en sentido análogo al establecido precedentemente se

pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en una situación similar

con motivo de las modificaciones introducidas por la ley 26.063 al arto 9 de la

Ley Penal Tributaria (Fallos 330:4544).

6°) Que, con relación a los motivos de agravio introducidos con

sustento en lo manifestado por la Resolución P.G.N. N° 5/12, referidos a que

"...al aumentar en cuatro veces los montos mínimos de la Ley Penal

Tributaria, el Congreso no pretendió expresar un cambio en la valoración

social de los comportamientos que justificó la adopción de la ley 24.769.

Antes bien, su objetivo en este aspecto de la reforma fue corregir los efectos

de la depreciación de la moneda nacional en la que fueron expresados los

montos mínimos, a fin de mantener en los hechos una política criminal en

línea con aquella valoración original ... " (confr. fs. 731, párrafo último),

corresponde establecer que aquel propósito no surge expuesto

inequívocamente por el legislador nacional durante el tratamiento

parlamentario de la que resultó ser la ley 26.735 y, antes bien, la falta de

sanción legislativa del artículo propuesto por el proyecto tratado (mensaje del

Poder Ejecutivo Nacional al Congreso Nacional N° 379, arto 17 bis), relativo a

la no aplicación beneficiante de las disposiciones de la nueva normativa,

autoriza a descartar la postura recursiva, no advirtiéndose, en consecuencia,

que medien motivos sustentables que permitan diferenciar la situación

producida por la reforma de la que se trata de la introducida por la ley 26.063,

considerada de aplicación retroactiva, por aplicación del principio de la

retroactividad de la ley penal más benigna, por el fallo de la Corte Suprema

de Justicia de la Nación que se citó anteriormente.

El señor juez de cámara Dr. Roberto Enrique HORNOS

agregó:

7°) Que, con relación al agravio expresado por la representación

de la querella referente a que el dictado por parte del juzgado "a quo" de la

resolución recurrida sería improcedente debido a que " ...aún considerando

que resultaría aplicable al caso el principio de la ley penal más benigna, en

virtud de que en autos principales el ejercicio de la acción penal se encuentra

suspendido en los términos de la ley 26.476, el a quo no puede proceder ...

Desde esta perspectiva, el a quo se encuentra impedido de resolver el planteo

de sobreseimiento hasta tanto se cumpla con la totalidad de las cuotas

comprometidas en el plan de facilidades de pago o en su defecto se declare la

caducidad del mismo, en cuyo caso se reanudará el trámite del proceso ... "

(confr. fs. 740, párrafos tercero y quinto), corresponde destacar que por la ley

26.476, fueron establecidos un régimen de regularización de impuestos y de

recursos de la seguridad social (Título 1), un régimen especial de

regularización del empleo no registrado y de promoción y de protección del

empleo registrado con prioridad en las denominadas "pymes" (Título 11),y un

régimen de exteriorización y de repatriación de capitales (Título 111).

8°) Que, pese a tratarse de una normativa por la cual, según el

mensaje de elevación del proyecto de ley por parte del Poder Ejecutivo

Nacional, se procuraba ''promover políticas macroeconómicas contra

cíclicas, para atemperar las consecuencias de una posible fuerte y

prolongada recesión de la economía mundial", por la ley 26.476 se

introdujeron disposiciones que son de un significado importante en el marco

del derecho penal sustantivo y del proceso penal.

90) Que, por el primer párrafo del artículo 3° de la ley 26.476 se

consagró un supuesto de suspensión del ejercicio de la acción penal, de

carácter excepcional, que se aparta de las reglas derivadas del principio de

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legalidad en el ejercicio de la acción penal pública previsto por los artículos

71 del Código Penal, 5 del Código Procesal Penal de la Nación y 25 inc. c. de

la ley 24.946, y se estableció, ampliando el marco restrictivo previsto por la

redacción otorgada al arto 67 del Código Penal por la ley 25.188, también de

manera excepcional, un nuevo supuesto de interrupción de la prescripción de

la acción penal.

Por su parte, por el segundo párrafo de la misma disposición

legal, se estableció una nueva, y también excepcional, causa de extinción de

la acción penal, diferente de las genéricamente previstas por los arts. 59 y 76

ter del Código Penal y de la específicamente contemplada anteriormente para

algunos de los delitos previstos en la Ley Penal Tributaria por el artículo 16

ley 24.769, actualmente sustituido por el arto 14 de la ley 26.735.

10°) Que, en atención al contexto en que fue sancionada la ley

26.476, a las finalidades económico-tributarias que inspiraron la misma y al

escaso trámite y debate parlamentario que tuvo el proyecto (el proyecto que

fue remitido al Congreso de la Nación lleva fecha 25 de noviembre de 2.008 y

el 24 de diciembre de ese año la ley ya había sido sancionada, publicada y,

según lo previsto por el arto 50 de la misma, entraba en vigencia), no parece

haberse analizado con detenimiento las importantes, excepcionales y

trascendentes disposiciones penales y procesales contenidas por el arto 3o de

aquella ley, en relación al cual se advierten imprecisiones terminológicas,

oscuridades conceptuales y un rigor dogmático-penal relativo que hacen

necesario que quienes tienen que interpretar y aplicar aquella ley a los casos

concretos que se presentan deban extremar los esfuerzos para la exégesis legal

y para compatibilizar las disposiciones incorporadas con otras normas

dictadas con anterioridad y que mantienen vigencia.

11°) Que, por un análisis integral de las previsiones legales que

ngen la cuestión, se arriba a la conclusión de que la declaración de la

suspensión del ejercicio de la acción penal por acogimiento al régimen de

regularización impositiva y de los recursos de la seguridad social, introducido

por la ley 26.476, dispuesta por el juzgado de la instancia anterior a fs.

716/718 vta., no impide al juez de la causa ejercer la jurisdicción para el

tratamiento del planteo introducido a fs. 723/724 vta., en especial en las

particulares circunstancias del caso, en el que se ha producido una reforma

legal del tipo penal que se vincula con la cuestión de fondo, la cual tuvo lugar

con posterioridad a aquella suspensión.

120) Que, en efecto, el presupuesto necesario para suspender el

ejercicio de una acción penal es la vigencia de aquella acción, por lo que si la

acción se ha extinguido por cualquiera de los motivos previstos al efecto, la

suspensión del ejercicio de la misma no tiene sentido práctico, carece de

sustento fáctico, así como de significación jurídica y sólo implica una demora

injustificada en la finalización de la causa, pues no existe una acción penal

cuyo ejercicio pudiera ser o estar suspendido.

Las cuestiones vinculadas a la supuesta extinción de la acción

penal son de orden público, y el tratamiento de las mismas es prioritario a

cualquier otra cuestión en el marco de una causa penal, y por ende no

soslayable por los motivos que se expresaron por el recurso de apelación de

fs. 739/740 vta. (confr. en el mismo sentido, Regs. Nos. 57/13, 59/13, 61/13,

122/ 13 Y300/13, de esta Sala "B").

Por consiguiente, el agravio introducido por la representación de

la querella no puede tener una recepción favorable.

El señor Juez de cámara Dr. Nicanor Miguel Pedro

REPETTO agregó:

70) Que, con respecto al agravio expresado por la representación

de la querella, referente a que el dictado de la resolución recurrida sería

improcedente debido a que la suspensión del ejercicio de la acción penal

decretada a fs. 716/718 vta. impedía al juez de la causa el ejercicio de la

jurisdicción para el tratamiento del planteo introducido a fs. 723/724 vta.,

coincido con lo establecido por el voto del Dr. Roberto Enrique HORNOS, en

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cuanto a que si se verifica la existencia de un supuesto de falta de acción

carece de sentido y de efectos la declaración de la suspensión de la misma,

por lo cual aquel agravio no puede tener una recepción favorable (confr. en el

mismo sentido, Regs. Nos. 57/13, 59/13, 61/13, 122/ 13 Y300/13, de esta Sala

"B").

El señor juez de cámara Dr. Marcos Arnoldo GRABIVKER

agregó:

7°) Que, con relación al agravio expresado por la representación

de la querella, referente a que el dictado, por parte del juzgado "a quo ", de la

resolución recurrida, sería improcedente debido a que " ...aún considerando

que resultaría aplicable al caso el principio de la ley penal más benigna, en

virtud de que en autos principales el ejercicio de la acción penal se encuentra

suspendido en los términos de la ley 26.476, el a quo no puede proceder ...

Desde esta perspectiva, el a quo se encuentra impedido de resolver el planteo

de sobreseimiento hasta tanto se cumpla con la totalidad de las cuotas

comprometidas en el plan de facilidades de pago o en su defecto se declare la

caducidad del mismo, en cuyo caso se reanudará el trámite del proceso ... "

(confr. fs. 740, párrafos tercero y quinto), corresponde expresar que de

conformidad con lo establecido por pronunciamientos anteriores de este

Tribunal, la declaración de la suspensión del ejercicio de la acción penal por

acogimiento al régimen de regularización impositiva y de los recursos de la

seguridad social introducido por la ley 26.476 dispuesta por el juzgado de la

instancia anterior a fs. 716/718 vta., no impide al juez de la causa ejercer la

jurisdicción para el tratamiento del planteo de falta de acción introducido a fs.

723/724 vta. (confr. Regs. Nos. 57/13, 59/13, 61/13, 122/ 13 Y300/13, de esta

Sala "B")

En efecto, mediante el criterio contrario se impondría la

subsistencia de un proceso penal cuya existencia (aun si está suspendido)

sería incierta.

80) Que, esto es así pues el presupuesto para suspender el

ejercicio de la acción penal es, precisamente, la existencia y la vigencia de

aquella acción penal, por lo que si la acción se ha extinguido, la declaración

de la suspensión del ejercicio de aquella acción carece de sentido y pierde

efecto, pues no existe acción penal alguna cuyo ejercicio pueda ser o estar

suspendido.Por consiguiente, el agravio desarrollado por la representación de

la querella a fs. 739/740 vta. no puede tener una recepción favorable.

Por ello, SE RESUELVE:

l. CONFIRMAR la resolución apelada.

11. CON COSTAS a la querella (arts. 530, 531, 532 Y ccs. del

C.P.P.N.).

Regístrese, notifiquese, comuníquese oportunamente a la

Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. por intermedio de la

Oficina de Jurisprudencia y Biblioteca (art. 4° de la Acordada C.S.J.N.

15/13), y devuélvase.

,·~Afácas /\H¡'~{)LG{",:,JUEZ DE (:¡.;",~.J/\~:;A.

PUBERTO fJ~RIOUE HOriNOS,Ji)[C7 D[ CAMIIF1A

NICANOR M. P. REPETTOJUEZ DE CAMARA

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