Artículos GAnAdores concurso derecho PrivAdo

2006

La evoLución deL derecho comerciaL ante La unificación deL derecho privado:

refLexiones desde una coLombia gLobaLizada

carLos andrés aLdana gantiva

�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

contenido

Resumen ................................................................................................................................................................3AbstRAct ................................................................................................................................................................3

I.LaevoLucIóndenuestroderechocomercIaLdesdeunamIradacrítIca.......................4 a.evoluciónuniversaldelderechocomercial...........................................................................................5 B.evolucióndelderechocomercialencolombiahasta1971...............................................................9 c.evolucióndesdeelactualcódigodecomercio(1971)hastanuestrosdías..............................11

II.eLderechocomercIaLcoLomBIanoanteunmundogLoBaLIzado....................................15

III.LaunIfIcacIóndeLderechoprIvadoencoLomBIa....................................................................16 a.¿eslaunificaciónunfenómenoglobal?..............................................................................................17 B.Lanecesidaddeactualizaciónennuestroderechoprivado.........................................................17

bibliogRAfíA ............................................................................................................................................................. 20mAteRiAlelectRónico................................................................................................................................................... 20

�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

La evoLución deL derecho comerciaL ante La unificación deL

derecho privado: refLexiones desde una coLombia gLobaLizada*

Carlos Andrés Aldana Gantiva**

* elpresenteartículofuepresentadoenelconcursonacionaldederechoprivadodelauniversidaddelosandesenlacate-goríaJóvenesJuristas(noviembre2006).

** abogadoyespecialistaenderechocomercialdelauniversidaddelosandes,quiensedesempeñacomodocentedelafacultaddederechodelauniversidaddelosandesycoordinadordelaespecializaciónenderechocomercialdelamismainstitución.

Resumen

En las naciones cuya tradición jurídica es el common law, e incluso en algunos países cuya normatividad sigue al derecho continental europeo, se observa con extrañeza a sistemas jurídicos como el colom-biano, en donde se resuelven algunos problemas de derecho privado de dos maneras posibles: la civil y la comercial. Aunque mucho se ha debatido sobre la inconveniencia o necesidad de unificar la legisla-ción, el autor en este artículo presenta su punto de vista partiendo de lo que él considera indispensable para tomar partido: un análisis histórico del desa-rrollo del derecho comercial en Colombia, aunado a una observación atenta del estado actual de nuestra legislación ante el fenómeno de la globalización.

Palabras clave: Historia del derecho comercial uni-versal – Evolución del derecho comercial colombia-no – Globalización y derecho privado – Unificación del derecho privado.

AbstRAct

In the countries whose legal system is based on the common law tradition, and even in some civil law countries, legal scholars remark the strangeness of our legal system, because it has two possible answers for some private law cases: one in the Civil Code, and other different in the Commercial Code. Hence, there has been a long debate about the pri-vate law unification, its inconvenience or its neces-sity. The purpose of this article is to analyze this legal reform, but only after studying the historical development of Colombian commercial law, and a careful diagnosis of the recent legislation and the globalization movement.

Keywords: commercial Law history – evolution ofcolombiancommerciallaw-globalizationandpri-vatelaw–unificationofprivateLaw.

�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

carL

os

an

dré

s a

Lda

na g

an

tiva cada cierto tiempo se revive en colombia la

discusión respecto del anacronismo que pade-ce nuestra regulación de derecho privado. entiempos de tratados multilaterales de comer-cioy larevolucióndeInternet,resultaextrañoqueladicotomíaentrederechocivilymercantil,desconocidaparalospaísesdelcommon law1einclusoparamuchosestadosdetradiciónjurídi-cacontinental, aún sigacausandoentrenoso-trosproblemasenlaidentificacióndelanormaaplicable,principalmenteenobligacionesycon-tratos. enelmismo sentido, resulta risiblequenuestrascodificacionesconservenalgunasnor-masarcaicas,desusadasosencillamentecontra-riasalavidanegocial2.noobstante,peseava-riosintentosinfructuososdereformasradicalesa nuestra legislación civil y mercantil, ha sidoimposiblealterarlosfundamentosdelaestruc-turadelcódigocivildenapoleón–adecuadoalasvicisitudeslatinoamericanasporBello-yporotrolado,salvolaexpedicióndel“nuevo”códi-godecomercio (1971), los intentosdemoder-nizarelestatutocomercialhansido igualmen-te vanos, limitándose a reformas puntuales enáreas específicas, evidenciándose la tendenciaindiscutibleadescodificaraquellosasuntosqueresultanmedianamenteespecializados.

1 aunqueelsistemajurídicoinglés,padredelcommonlaw,tuvoensusorígenesunasimilardicotomía–jurisdiccio-nesdecommonlawencontraposiciónaotrasdeequityexclusivasacomerciantes-,sesuperódefinitivamenteen1756conlaintervencióndelchiefJusticeLordmanfieldquien presenta por primera vez al derecho mercantil“comocuerpodenormasenelcuadrodelderechoco-múnyrealmenteseunificaconelmismo”.ascarelli,tulio(1964).Iniciaciónalestudiodelderechomercantil.casaeditorialBosch,pág.63.

2 en el caso del código civil, ejemplos abundan, comoaquellos artículos que determinan la propiedad de lasabejas que huyen de la colmena y de las palomas queabandonanelpalomar(artículos696y697delc.c).enelcódigodecomercioexisten regulacionesdiametral-mente opuestas al tráfico mercantil internacional dehoy en día, conllevando a que las partes desconozcanconvencionalmente aquellas reglas que son dispositi-vas,mientrasquelasimperativasgeneraninnumerablesproblemasparaelempresario(v.gr.elartículo1324delc.co.–prestacionesgeneradasaltérminodelcontratodeagenciacomercial-).

ahorabien,sitenemosclaroelfracasodecual-quierintentodereformaestructuralalderechoprivado,¿porquéseguirdeliberandosobreestetemaanticuado?porquepesealoextrañoqueparezca,nuevamenteestáenlaagendalegislati-valacreacióndeunacomisiónparaelaborarunproyectodecódigodederechoprivado3.

en ese sentido, este breve escrito procura, sinpretensiones de profundizar o analizar in ex-tenso losconceptosjurídicosehistóricosquesemencionarán,(i)estudiarlaevolucióndenues-troderechoprivadoylosintentosdereformayactualizacióndelasnormascivilesycomercialesencolombia,observandoespecialmentelacohe-renciayarmoníadelosestatutosexistentes;(ii)revisarlastendenciasactualesdemodernizacióndelderechomercantilenelmarcodeunasocie-dadglobalizada y, (iii) examinar la viabilidad yconveniencia de modificar, ya sea mediante launificaciónono,nuestralegislaciónenderechoprivado.cabeaclararqueelanálisistendrácomocentro particular la evolución del derecho co-mercial y por tanto, gravitará alrededorde lasreformasalasdisposicionesmercantilesmásquealasciviles.

I. LA evoLucIón de nuestRo deRecho comeRcIAL desde unA

mIRAdA cRítIcA

Intentar siquiera hacer una aproximación a lahistoriadelderechocivil,comonúcleoesencialdelderechoprivado–yporquénodecirlo,delderechotodo-resultaimposibleyesobjetodetratados de historia del derecho. por ello, acá

3 decimos“nuevamente”yaquecomoanalizaremos,noeslaprimeravezqueseplanteaunificarelderechoprivadocolombiano(verinfra1.3.).sobreelproyectoactualnosreferiremosconmásdetalleposteriormente.porahorahayqueresaltarqueeldebate,porlomenosenlaacade-mia,debecobrarespecialvigenciaelañopróximo(2007),cuandosecelebrenlos200añosdelcódigodecomer-ciofrancés,obradegranrelevanciaennuestroderechocomoseexpondrámásadelante.

�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

La e

voLu

ció

n d

eL d

erec

ho c

om

erci

aL

an

te L

a u

nif

icac

ión d

eL d

erec

ho p

riva

do: noscentraremosenverlosavancesdelderecho

comercial,entendidoéstecomoeldesmembra-mientodelderechoprivadoquedioorigenaladualidad de regímenes –civil y mercantil- queestedocumentopretenderepasar.

por lo tanto y para mejor comprensión de lanormatividad local, resulta esencial remembraral menos brevemente la historia universal delderechomercantilyelmomentoenelquesurgiósu codificación, ya que es indiscutible que losantecedentesysolucioneslegislativascolombia-nossoncasiidénticosalosdealgunossistemasforáneos4.

A. Evolución univErsAl dEl dErEcho comErciAl

primeroquetodo,hayqueafirmarquelaforma-cióndelderechocomercialnorespondiójamásalpensamientodeescuelasfilosóficaso jurídi-cas,sinoexclusivamentealarealidadnegocial,dadoquesuseparacióndelderechocomúntuvodosfundamentosbásicos:labúsquedadeagili-dadeneltráficomercantilylanecesidaddeunajurisdicciónespecializada.

es punto pacífico afirmar que las particularescondicioneseconómicas, socialesypolíticasdelaedadmedia5dieronocasiónaque,delamanodelsurgimientodelasciudadescomocentrosdeconsumo, lasnuevasclasessocialesenascenso–burguesesyartesanos-seagruparanencorpo-racionesygremiosconespecialesnecesidades,queindiscutiblementenoeransatisfechasconelordenamientovigente6:cambiodemoneda,ac-

4 especialmentechileno,francésyespañol.másreciente-menteelnorteamericano,coninfluenciamarcadaenelderechosocietarioapartirdelavigenciadelaLey222de1995,porcitarunodevarioscasosenlosúltimosaños.

5 enestemomentohistóricoesdondesurgecomocate-goríaespecialelderechomercantil,sindesconocerquehanexistido siemprenormasparticularespara asuntoscomerciales,quesegúnascarelli,seremontanalcódigodehammurabi.ascarelli,ob.cit.,pág.31.

6 comonosrecuerdaBrosetapont,“[e]steordenamientoestabaintegradoporelderechoromanojustinianeo,rí-

cesoacrédito,dispersiónderiesgos,novedosasmodalidadesdeempresasyaventurasmarítimas,depósitodedineros,entreotrasmuchas,fomen-taron la adopción de usos y costumbres quefomentaban la celeridad en el tráfico. así, lascorporaciones crearon e interpretaron su pro-pioderecho–exclusivoaquienespertenecíanaellas-,aplicadoenelmarcodejurisdiccionesex-clusivasasuclase7.fueenesemomento,dondesemostraronevidenteslosrasgosdeaquelde-rechoespecial,posteriormentebautizadocomoderechocomercial:underechoeminentementesubjetivo,ágil,ydotadodeinstitucionesjurídi-casnovedosas�.

conelcorrerdelosaños,lascorporacionesmis-masseencargaronderecogerlosprecedentesju-risprudencialesdesustribunalesenrecopilaciones(v.gr.elConsulado del Mar,siglosXIIalXv)ypos-teriormente,losprimerosestudiososdelderecho

gidoymalconocido;porlasleyespopularesgermánicas,toscasyformalistas;yporunderechocanónico,hostilalaprácticadelcomercioyasusinstituciones”.Brosetapont,manuel(1965).Laempresa,launificacióndelde-rechodelasobligacionesyelderechomercantil.edito-rialtecnos,madrid,págs.30y31.

7 estaetapasueleconocersecomolaprimigeniadelde-rechocomercial,cuyanotadeterminanteessumarcadosubjetivismo:derechodeclase,deyparacomerciantes,ejecutadoen tribunalesespecializados.noobstante, elfactorsubjetivonoeraabsoluto,comodijeragarrigues,yaqueaplicabaparacomerciantesperosólorespectodealgunosde losactosporellosefectuados,relacionadosconelejerciciodesuoficioynoconsuscondicionesper-sonalísimas.garrigues,Joaquín(197�).temasdederechovivo.editorialtecnos,madrid,pág.45.

� sibienmuchasresultaronrealmenteinnovadoras,tam-pocoescorrectoafirmarquetodasseapartabanplena-mentedelasinstitucionesantiquísimasdelderechocivil,yaqueenmuchasocasionessoloreinterpretabanloyaexistente.estaafirmación lacomparteennuestrome-diopeñacastrillón,quienrefiriéndosealderechodelasobligacionesasevera:“creoqueelderechoprivadonoledebealderechocomercialunasolainstitucióndeldere-chodelasobligaciones(…)todoloquehayaelaboradoelderechocomercialsonsimplesretoquesyactualizaciones“técnicas”alasviejasinstituciones”.citacomoejemploslapresuncióndesolidaridad,lareduccióndelostérminosdeprescripciónylaoferta–éstacomounaconstrucciónbasada en la clásica teoría del negocio jurídico-. peñacastrillón, gilberto (19�9) en tendencias modernas delderechocivil.editorialtemis,Bogotá,págs.73y74.

�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

carL

os

an

dré

s a

Lda

na g

an

tiva comercialhicieronesfuerzosparacompendiarun

estatuto integral de instituciones jurídicasmer-cantiles9.enlaspostrimeríasdelsigloXvII,conlamayoríadelasregulacionescomercialesunifica-dasporlosgremios,seevidencióunatransforma-ciónrelevantísimaenlaevolucióndelasnormascomerciales,yaquesealterósuhabitualvíadecreación –de lo consuetudinario a lo legislado-, procesoenel cual intervinodecisivamenteelsurgimientode losestadosnacionaleseuropeos,cuandolosmonarcascomenzaronaparticiparenlavidaeconómica reformando losmencionadosestatutospornormasestatales10.así,lasordenan-zasdeLuisXIven1673(Ordonnance du Commer-ce) constituyeronpiezaejemplardeestaépoca,enlacualelestado,influidoporlanuevarealidadcolonialyelpensamientomercantilista–basadoen lanecesidaddeacumulación, labalanzaco-mercialpositivaylaintervencióndelestadoenlaeconomía-,unificóelderechomercantilfrancés,loquealapostreevidenciabalarespuestaaunanecesidadpolítica11.

no obstante, la nota distintiva del derechomercantil, es decir su carácter eminentementesubjetivo,desapareciócon larevoluciónfran-cesa.Lainfluenciadelarevolución,semanifes-tóprimeramente en el derechoprivado con laexpedicióndelcódigocivilfrancés(1�04),quesedestacahistóricamentecomoobrainsignedelpensamientorevolucionarioyrespondealasas-piracionesde libertad, igual y fraternidad12. en

9 elmásreconocidodeestoscompiladoresesBenvenutostracca,autordelaobrademercatura(1553).ascarelli,ob.cit.,pág.45.

10 siguiendoaascarelli,estapuedeserinterpretadacomounasegundaetapaenlaevolucióndelderechocomer-cial.ascarelli,ob.cit.,págs.49a61.

11 así lo interpreta Broseta pont, ob. cit., pág. 2�. paranuestro análisis, es importante resaltar que el derechomercantilresultóunificadoconmásdeunsiglodeven-tajarespectodelcivil,quesólohastaelcódigodenapo-león(1�04)habríadealcanzarsuunidad.estadisparidadtemporal resulta de vital importancia para explicar ladicotomíaentrelosdosderechos.

12 frutodelacomisiónintegradaporloseminentesjuris-tastronchet,Bigotdepreameneu,portalisymalleville,bajoladireccióndecambacérès,elcódigocivil,revisado

desarrollo de tal filosofía, el ideal codificadoriluministapostulabalaexistenciadeundetermi-nadoordenamientojurídicocomoordennecesa-rioycompleto,yporello,elcódigocivilderogótodalalegislaciónpreexistente,imprimiendouncarácternacionalalasnormasqueregularíanelcotidianovivir ypermitiendo la realizacióndelideal democrático de conocer reglas claras deaplicaciónuniversal.

sinembargo,nosucediólomismoconeldere-cho comercial, que como vimos, ya se encon-trabacompiladodesdeLuisXIvyportal,alpri-mer código de comercio francés (1�07) no selepuedeconsiderarcomounhijogenuinodelarevolución13. pese a ello, no podemos aseverarquelarevoluciónylacodificaciónnoalteraronladinámicadelderechocomercial:todolocon-trario,cambiaronsuesencianotablemente,conlacreacióndelllamadoacto de comercio.

surgió pues el acto de comercio y con él uncarácter objetivo del derecho mercantil, ya nocomounderechodeclase,sinocomoelderechoaplicableaaquellosnegociosjurídicosconsagra-dos en el código como mercantiles, con inde-pendenciadequienlosrealizara,fueraonoco-merciante14.Lacreacióndeestateoríadelacto

personalmentepornapoleónensucalidaddepresidentedelconsejodeestado,sepresentaporelsoberanocomolaexpresiónmáselevadadesugrandeza.así,napoleónexpresóqueseríarecordado,másqueporsusvictorias,porsucódigo:“mavraiegloiren’estpasd’avoirgagnéquarantebatailles;Waterlooeffaceralesouvenirdetantdevictoires.cequerienn’effacera,cequivivraéterne-llement,c’estmoncodecivil”.

13 asíloexpresamossaensuhistoriadelderechomercan-tilenlossiglosXIXyXX,citadoporpinzón.pinzón,ga-bino(19�5).Introducciónalderechocomercial.editorialtemis,Bogotá,terceraedición,pág.19.pesealaenormerelevanciaquetienelaexpedicióndeestecódigoenelderechomercantil, vale aclarar queno fue el primero,yaqueelallgemeineLandrechtde1794esuncódigodecomercioexpedidoenprusiacon13añosdeanterioridadalfrancés.garrigues,Joaquín(1971).haciaunnuevode-rechomercantil.editorialtecnos,madrid,pág.337.

14 estaficcióndelosactosdecomerciohasidoreiterada-mentevilipendiada,yaquecomolomanifiestagarrigues,“esunadesdichadainvenciónfrancesaqueescausante,

�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

La e

voLu

ció

n d

eL d

erec

ho c

om

erci

aL

an

te L

a u

nif

icac

ión d

eL d

erec

ho p

riva

do: objetivodecomercioeraunaexigencianatural,

yaqueeraimposiblesostenerunidealdemocrá-ticoeigualitariomanteniendonormasaplicablessóloaungrupodeindividuosadinerados,agre-miados yprotagonistasde laactividadeconó-mica. Luego, las consecuencias elementales delaadopciónde lateoríadelactofueronlasu-presióndelascorporacionesdemercaderesylainstauracióndelprincipiodelibreaccesoalejer-cicioprofesionaldelaindustriayelcomercio;lasupresióndelajurisdicciónespecialqueatendíaexclusivamentea los comerciantes, yun fenó-menodeextensióndeinstitucionescomercialesanocomerciantes15.

empero,aúncon latransformaciónradical ini-ciada con el acto de comercio, el código nopudonegarlaexistenciadeloscomerciantesnila especialidad de sus negocios, con lo que elsubjetivismopermeó,aunquedisimuladamente,todoelestatutomercantil–v.gr.,lajurisdicciónsiguiósiendoadministradaporloscomerciantesy semantuvoparaellosnormasespeciales so-brelibrosdecomercioyotrasmaterias-16.ahorabien,elproblemaprincipalresultóserladefini-ciónpositivadeactodecomercio,queaunque

amijuicio,delaconfusiónenquehoysedebateeldere-chomercantilcontemporáneo”.garrigues,temasdede-rechovivo,ob.cit.,pág.121.comparteestaopiniónLepera,quienlocalificade“ficcióninútil”.Lepera,sergio(1974). cuestiones de derecho comercial moderno. ed.astrea,pág.53.encolombia,espinosamanifiestaidén-ticaposiciónalsostenerqueelactoobjetivodecomercio“constituyóunadesviaciónenel procesodeevolucióndelderechomercantilyqueelabandonodelmismoeshoyimperativoparapermitireldesarrollodelderechodelosnegociosconformeasuverdaderanaturaleza”.espi-nosa,carlosantonio(2000).“delusoconvencionalalacostumbremercantil comonormaJurídica”enrevistadederechoprivadodelauniversidaddelosandes.oc-tubrede2000,págs.101y102.

15 Brosetapont,ob.cit.,pág.53.16 como nos lo recuerda galgano, “[l]os miembros de los

tribunalesmercantilesseelegíanenunaasambleacom-puestapor“comerciantesnotables,yprincipalmenteporloscabezadelascasasmásantiguasyreconocidasporsuprobidad,susentidodelordenydelaeconomía”(art.61�)”. galgano, francesco (19�0). historia del derechomercantil.editorialLaia,Barcelona,pág.101.

se ha tratado de identificar con una finalidadlucrativay/oconunaintencióndemediaciónenlacadenadeproducción,hasidoobjetodein-numerablescríticas,yaquelosejemplosencon-trario son abundantes. Luego, lo único posibleparaellegisladordelaépocafuecitarunalistadeactosquesereputandecomercio(arts.632y633delc.deco.francés)conelobjetodequefueranjuzgadosconlamismanorma,cualquierafuesesuautor.

elproblemadetodoloanterior,esprecisamenteque el código de comercio reguló de idénticamaneraactosaisladosejecutadospornocomer-ciantes–porelsolohechoquelaleylosconsi-deraracomoactosdecomercio-yactosdesa-rrolladosdemaneraprofesional17, lodequedeentradalerestaeldistintivoesencialqueteníaelderechocomercialcomoderechoespecialdelos comerciantes y el comercio. Igualmente, algeneralizarlaaplicacióndenormasmercantilesa lagentecomún, loúnicoquese lograbaerademostrarquemuchasdeaquellasoperacionesyanoeranexcepcionalesydebíanserincorpora-dasalderechocomún1�.

motivadasenlascríticasa lateoríadelactodecomercio,identificamosprincipalmentedosten-

17 estaeslarazóndeserdelacríticadegarriguesalactode comercio: “mas desde el momento en que es posi-blesometeralcódigodecomerciounactoaislado(unacompraventa,untransporte,undepósito),quedaauto-máticamenterotalaecuaciónentrecomercioyderechomercantil,porqueelcomerciocomoactividadeconómi-caeslocontrariodelactoocasional(…)sólocuandoelderechomercantilvuelvaaserunderechoprofesional,volveráaserunderechodelcomercio”.garrigues,temasdederechovivo,ob.cit.,pág.56.

1� este fenómeno, identificado por la doctrina francesacomolacomercializacióndelderechocivil,fuedescritoporripertasí:“LaburguesíatomaelcaminodelaBolsaydelaBanca.todoparticulartienecuentaenlosBan-cos;extiendeletras,pagachequesydescuentaefectos.Basta observar hasta qué grado se han multiplicado yextendido a los más insignificantes pueblos las sucur-sales bancarias, para darse cuenta de la atracción queel comercioejerce sobreelpúblicoengeneral”.ripert,Lacommercialisationdudroitcivilfrançais,citadoporgarrigues,temasdederechovivo,ob.cit.,pág.12�.

�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

carL

os

an

dré

s a

Lda

na g

an

tiva denciasulteriores:laprimera,elretornohaciaun

nuevosistemaabiertamentesubjetivofomentadapor la expedición del código de comercio ale-mánde1�97(hgB)19y lasegunda, inspiradaenel surgimientode la teoría de la empresa y delderechomercantilcomoelrepresentativodelosactosrealizadosenmasa.respectoaéstaúltima,hayquedestacarqueladoctrina,inconformeconelactodecomerciodesdeprincipiosdelsigloXX,comprendequelastransformacionesenelordeneconómicoexigenunderechoacordeconlarea-lidadyque la repeticiónen seriees lamuestrapuradeloquedebeconstituirelderechocomer-cial.talrepeticióndeactosenformaprofesionalgravitaalrededordelconceptodeempresa–paraalgunos,entendidacomoorganismoformadoporlaaportacióndecapitalytrabajo-20.

La recepción de la teoría de la empresa tuvosupuntoculminanteconlaexpedicióndelcó-digocivil italiano(1942),cuyoprecedente–elproyectodecódigodecomerciode1940-de-clarabamercantiltodaactividadorganizadaenempresaquetuvieraporobjetoalgunadecier-tasconductasnumeradasenél.esteproyectoformó parte del Libro v del código civil, queunificóelderechoprivadopartiendodelarea-lidaddelaempresacomopuntocardinaldelaeconomíamoderna21.

19 elhgBalemáncobrarelevanciaporqueconsagranue-vamente la base profesional del derecho comercial, yaque“ponealcomercianteenelcentrodelsistemayseestimanmercantilestodoslosactosonegociosquerea-liceenelejerciciodesuactividadprofesional.sesuprimeradicalmenteelsistemaobjetivo,porqueparaelhgBnohayactosdecomerciofueradelaactividadprofesionaldelcomerciante”.Brosetapont,ob.cit.,pág.70.

20 estadefiniciónesaportadaporWieland,quienjuntoconmossaypisko,fueprecursordeladoctrinaqueequiparaalderechomercantilconelderechodelaempresa.pre-viamente,habíasidoheck(1902)elprimeroenreferirsealarepeticiónenmasa.Ibídem,págs.�6a93.

21 unificador en cierto sentido, yaqueexcluyóde su re-gulaciónalderechodelanavegación.ascarelli,ob.cit.,pág.117.tambiénvaledecirquenofuepionero,yaquehayunantecedentedeunificación:elcódigosuizodelasobligaciones(1��1).sinembargo,sehasostenidoquetalunificaciónsuizafuepuramenteformalenlamedidaqueelsistemanormativosuizocomprendegranvariedad

sobreelcódigocivil italianocaberesaltardospuntos:peseaqueformalmenteeliminalaexis-tenciadeuncódigodecomercio,subsistenenél entidades puramente mercantiles como laregulaciónparaelempresarioyelconjuntodesusbienesquelepermitenrealizarsuactividadeconómica(azienda).asuturno,unificalateo-ríade lasobligacionesydediversoscontratos,eliminando la doble regulación. mas el avancequerepresentalateoríadelaempresafrentealactodecomercionohasidoexentodecríticas,dadoquesehaconsideradounerrordetécni-calegislativaregularelderechomercantilcomo“de la empresa”, ya que un verdadero derechodeempresadeberíaabordarnosólolosaspectosexternos,sinotambiénlosinternosdelamisma–derecho laboral principalmente-22, yno sehaaceptadoquetodaslasempresasseanmercanti-lesyseregulenporelmismoderecho23.

sin desconocer que el derecho comercial haavanzadomuchodesdelaexpedicióndelrevo-lucionariocódigocivil italianoamediadosdelsiglo pasado, unificador del derecho civil y elmercantil, dejamos hasta ahí nuestro recuentodelahistoriadelderechomercantilenelmun-

deordenamientosespecialesqueregulanlaactividaddelempresarioylaempresamercantil.porúltimo,debemosmencionarquefuevivantequienporprimeravezpro-puso la unificación en 1�92, para luego desistir de suopiniónen1925,aceptando launificacióndelderechomercantil.citadoporescobarsanin,gabriel(19��).Lastransformaciones del derecho mercantil moderno. cá-maradecomerciodemedellín,medellín,pág.263.

22 precursordeestacríticaeselprofesorgarrigues,quienexpresa:“desdeelpuntodevistadelatécnicalegisla-tivasongraveslasdificultadesqueofrecelaregulaciónpositivadelderechomercantilcomoderechodelasem-presas. para que esta última calificación fuese exactaseríaprecisoqueelderechomercantilabordasetantoelaspectoexterno(actividad)comoelaspectointerno(or-ganización)delaempresa”garrigues,temasdederechovivo,ob.cit.,pág.71.

23 comoafirmaBrosetapont,“[b]astarecordarquenosonmercantilesnilaempresaagraria,nilaminera,nilape-queñaempresaartesana,ni,enúltimolugar,lasempresasutilizadasparaeldesempeñodeprofesionesliberalesque,enalgunoscasos,revistenrelativacomplejidadeimpor-tanciaeconómica”.Brosetapont,ob.cit.,pág.179.

�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

La e

voLu

ció

n d

eL d

erec

ho c

om

erci

aL

an

te L

a u

nif

icac

ión d

eL d

erec

ho p

riva

do: do.comentaremosadelantelastendenciasmás

actualesdelderechoprivadocontemporáneoypor ahora, revisaremos la historia del derechomercantilcolombiano.

B. Evolución dEl dErEcho comErciAl En colomBiA hAstA 1971

comoeradeesperarse,nuestranaciónnocontóconunaregulacióncivilomercantilautónomahastalaindependenciapolítica.estoasuveznofueunprocesoinstantáneo,sinoquetardóañosenconsolidarsecomoconsecuenciaqueeltrá-ficomercantil criolloera tan sólounembrión:no había legislación propia, no existían en elpaísdoctrinariosenderechocomercialytampo-cocátedrasojuecesversadoseneltema24.porende,aúndespuésdelaemancipación,lasOrde-nanzas de Bilbao,lasleyesdelaRecopilación de Indias,lasdelaNueva Recopilación de Castilla,ylasdeLas Siete Partidas siguieronvigentesencolombia25.

fue tal nuestra dependencia de la legislaciónespañola, que mientras en la metrópoli con laexpedición del código de comercio español(1�29)26sehabíanderogadolasantiguascédulasyordenanzasreales–incluidaslasdeBilbao-,en

24 Wiesner,Luisroberto(1990).“Loscódigosmercantilesenlacolombiadecimonónica”enrevistadederechoprivadodelauniversidaddelosandes.enerode1990,pág.90.

25 Laconstitucióndecúcutaafirmóensuartículo1��:“sedeclaranensufuerzayvigorlasleyesquehastaaquíhanregidoentodaslasmateriasypuntosquedirectaoin-directamentenoseoponganaestaconstituciónnialosdecretos y leyesque expidiere elcongreso”. colombia.constituciónpolíticade1�21.asuvez,elart.1delaLeydel13demayode1�25,sobreprocedimientocivil,dis-pusoaplicarlasenelordentrascritoafaltadelegislaciónnacional.

26 estecódigofueelsegundoestatutocomercialdespuésdelfrancés.sáinzdeandino,inspiradordelcódigo,co-piódelosfranceseslateoríadelactodecomercio,aun-quecombinóel criterioobjetivoconel subjetivo, con-servandolamatrículacomocondicióndelejerciciodelaprofesióndecomerciante.asuvez,extendiólafuncióndelregistropúblicodecomercioavariosactos(art.22).pinzón,ob.cit.,pág.21.

colombiasiguieronvigenteshastalapromulga-cióndelprimercódigodecomerciocolombia-no(1�53),queobviamentefuetrascripcióncasiintegraldelcódigoespañol,conlasalvedaddequelosespañolesconsiderabanesenciallama-trículaparaobtenerlacalidaddecomercianteynuestrocódigode1�53eliminóeste requisito,conservandonoobstanteelregistropúblicodecomercioparaalgunosdocumentos.

resaltemosdelcódigode1�53quefueelpri-mer intento efectivo de legislación mercantil“propia”, cuyomérito consistió en organizar lalegislacióncomercialdesarticulada,queaunqueno era mucha, resultaba francamente incom-prensible27.delopocoqueseconservódetiem-posanteriores,fuelaLeyde4demayode1�52quereglamentólostribunalesyprocedimientoscomerciales2�. Lamentablemente, elorden legalquesehabíapropiciadofuedesestabilizadoconel establecimiento de un sistema federal, pro-ducto de las innumerables guerras civiles, pri-meroconlaConfederación Granadina (1�5�)yposteriormentecon losEstados Unidos de Co-lombia (1�63).

Lasconstitucionesfederalesfacultaronaloses-tados soberanos para expedir códigos propios,salvoenelcomerciomarítimo–competenciaquesereservóelestadofederal-.allíseabrióenton-

27 deestaposicióneselprofesornorteamericanorobertmeans,quienaseguraqueexistía“unalegislaciónareta-zos,dondesecambiabanparágrafosycapítuloscongranfrecuencia,alpuntodehacerirreconociblelanormaori-ginal”.citadoporWiesner,ob.cit.,pág.92.

2� este es un avance importantísimo de la época, ya queresponde al verdadero espíritu del derecho mercantilcomoderechoespecial,sujetandolosasuntoscomercia-les a ágiles procedimientos. realmente se extraña unainstituciónsimilarenestosdías,donde la justiciaordi-nariaeslentayasfixianteylosjuecesdecomerciosonletra muerta. otras leyes de misma época destacablessonlade23demayode1�35,sobremutuoeintereses;lade23demayode1�36,sobrejuiciosdecomercioy,lade25demayode1�44,sobrecomerciodecabotajeycostanero.narváez,JoséIgnacio.(2002).derechomer-cantilcolombiano,partegeneral.Legiseditores,Bogotá,novenaedición,pág.29.

10Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

carL

os

an

dré

s a

Lda

na g

an

tiva cesunabrechaquerepresentóladesunificación

delderechomercantil,aunqueconelpocodesa-rrollo enmateria comercial y legal, fuepocoeltrabajonovedosodelosestados,queselimitaronacopiarengranparteelcódigode1�5329.paralanavegación,seexpidióuncódigonacionaldecomerciomarítimo(1�70),elcualtomócomoan-tecedentepróximoelcódigodecomerciochileno(1�67)30.enloterrestre,sepromulgaroncódigosdecomercioterrestreenBoyacá,cundinamarca,santander,caucaypanamá, siendoésteúltimo(1�69) el de mayor originalidad, ya que si bientuvo como modelo el código chileno de 1�67,presentónumerosasmodificaciones:consagrólaanalogíadesusdisposicionesparaaquelloscasosno previstos en el código; permitió aducir cos-tumbresmercantilesextranjerasafaltadeloca-les;enumeróalgunosactosnocomercialesparadiferenciarlosdelosmercantiles,ydispusoquelasenunciaciones–tantolasdelosactosmercantilescomolosquenoloeran-teníanuncaráctersólodeclarativo31.

Laregeneraciónysuconstituciónde1��6,tra-jeron al país nuevamente la unidad legislativaradicada en poderes centralizados, pero no sedetuvo el nuevo congreso a considerar la re-forma de los estatutos vigentes. fue así comoel artículo 1º de la Ley 57 de 1��7 dispuso laadopcióndeloscódigosdediversasmateriasvi-gentesconanterioridad–civilde1�7332,penaldecundinamarcade1�5�y Judicial de1�72-,

29 pinzón,gabino,ob.cit.,pág.41.cabeenestepuntorecordarelcomentariocríticodemeans,quienopinaque“[m]ientrasmáscreación,menos subdesarrollo legal. La faltadeele-mentosnativos en la copiaobedecea la faltadepericiaparacodificar”.citadoporWiesner,ob.cit.,pág.93.

30 estecódigochileno,aligualquenuestraexperienciale-gislativaprevia,tuvocomomodeloalespañolde1�29.elargentinogabrielocampofueelredactordelproyecto,enelqueseevidenciamarcadamenteelcriterioobjetivodelcódigofrancésde1�07.pinzón,ob.cit.,pág.24.

31 narváez,ob.cit.,pág.32.32 aunquenoeselejedeesteartículo,valelapenaresaltar

sobrelaevolucióndelcódigocivilquetuvounprocesosimilaraldelcódigodecomercio,yaquemediantelaLey57de1��7seadoptóelcódigocivildelanación(1�73),queasuturnoerauntrasplantedelcódigochilenode

incluidosobviamente los estatutos comercialesquefueronelnacionalde1�70–ensuediciónde1�74- sobrecomerciomarítimoyel terres-tredelestadodepanamáde1�69,loscualesapartirdedichaleycobraronvigenciaentodoelterritorionacional.

delcódigodecomercioexpedidoen1��7,vi-gente en colombia durante �4 años, podemosresaltarquenoesmásqueunhijodeloscódigosfrancés y español, sin desconocer los retoquesque loschilenosyposteriormente lospaname-ñoshicieronaalgunasinstitucionesmercantiles,comoya se reseñó. Luego, encolombia primóun criterio objetivo en su esencia al definir alcomerciante como quien ejecuta profesional-menteoperacionescatalogadascomoactosdecomercio (art. 9). Lamatrícula, distintivade lanormatividadespañola–quela introdujocomorequisito para ser considerado comerciante en1�29-,fueincluidaenelcódigodecomercioencolombiaporlaLey2�de1931,aunquenoafec-tólapreponderanciadelcriterioobjetivoporquelamatrícula colombiananoconfería la calidaddecomerciantesinoqueladotabadepublicidadyfacilitabasuprueba33.

conposterioridadalaexpedicióndelcódigodecomerciode1��7,elderechomercantilcolom-bianosufriómodificacionesensucontenidocasidesdelamismaexpedicióndelcódigo34,gracias

1�55,cuyoinsigneprecursor,andrésBello,sehabíains-piradoenelcodecivildenapoleónde1�04.

33 pinzón,ob.cit.,pág.44.34 Laestructuradelcódigodecomercioterrestrede1��7

eralasiguiente:títulopreliminar(reglasaplicablesalosasuntosdecomercio);Libroprimero(deloscomerciantesyagentesdecomercio),quecomprendíael régimendeloscomerciantes,susobligaciones,corredoresyagentesde cambio, martilleros y el régimen de quiebras; Librosegundo(deloscontratosyobligacionesmercantilesengeneral),queconteníaunrégimendeobligacionesycon-tratosmercantiles–conelartículoremisorioalc.c.(art.1�2)similaralactualart.�22delc.co.-,ytipificabalosnegocioscomercialesdecompraventa,permuta,cesióndecréditos,transporte,mandato,preposición,sociedad,seguro,cuentacorriente,contratodecambio,libranzasypagarésalaorden,cartasdecrédito,préstamo,depósito,

11Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

La e

voLu

ció

n d

eL d

erec

ho c

om

erci

aL

an

te L

a u

nif

icac

ión d

eL d

erec

ho p

riva

do: alosavancesdelaeconomíayaqueporfinco-

lombiaestabaentrandoen lamodernidad.así,unaenormecantidaddeleyesfueronreforman-do,actualizandoysobretododesarticulandoelderechocomercial35.conscientedetalsituación,elcongresomediantelaLey27de1907autorizóalgobiernoparacontratar laformacióndeunproyecto de código de comercio nacional. talautorización nunca fue ejecutada y años des-pués,mediantelaLey73de1935volvióapro-veerse la creación de una comisión encargadade adelantar la revisión general del código decomercio36.noobstante,elúnicoresultadodeltrabajodeestacomisiónfueelrégimendequie-bras –decreto750de1940-, declarado inexe-quibleen1969.

finalmente,larevisióndenuestrasinstitucionesmercantilestuvounimportanteavancecuandoelministrodeJusticiaen1956contratólaela-

prenda,fianza,reglassobrelaprescripciónydisposicio-nesfinales.ortegatorres, Jorge (195�).códigodeco-mercioterrestreanotado.editorialtemis,Bogotá,sextaedición,págs.723a726.

35 destacamosalgunasde ellas: la Ley27de1���, sobretemasvarios;laLey75de1916,sobreelcheque;laLey20de1921, sobre almacenesgenerales dedepósito; laLey45de1923,sobreestablecimientosbancarios;laLey46de1923,sobreinstrumentosnegociables;laLey105de1927,sobrecompañíasdeseguros;laLey2�de1931,sobrecámarasdecomercio;laLey5�de1931,quecreólasuperintendenciadesociedadesanónimas;laLey16de1936yeldecreto1273, sobreBolsasdevalores; laLey 124 de 1937, sobre compañías de responsabilidadlimitada;laLey2de193�,sobrelavalidezdelacláusulacompromisoria;eldecreto750de1940,quereformóin-tegralmenteelrégimendequiebras;eldecreto2521de1950,sobresociedadesanónimasy,laLey155de1959,sobrecompetencia.

36 Queremosdestacarademásqueporestamismaépoca,se constituyó una comisión en 1939 para reformar elcódigocivil,integradaporlosilustresjuristastulioen-riquetascón,ricardohinestrosa,Jorgesotodelcorral,antoniorocha,albertozuleta,LuisfelipeLatorre,car-losLozanoyLozano,conlaasesoríadelprofesorfrancésJulliotde lamorandière. tal comisiónconcluyóenqueseríamuydifícilhacerunnuevocódigo,ysepresentaronproyectospuntualesendiversasmaterias–matrimonioyregistro, entreotras-. escobarsanín,gabriel (19�9) entendenciasmodernasdelderechocivil.editorialtemis,Bogotá,págs.94y95.

boracióndeunproyectodecódigodecomercioque,inspiradoenlacomisiónfrancesarevisorade los códigos de napoleón, revisara comple-tamentela legislacióncomercial.esteproyectofuepresentadoaconsideracióndelcongresoen195�ysólosedebatieronallí losdosprimeroslibros37.sólohasta196�,elnum.15delart.20delaLey16de196�revistióalpresidentedelarepúblicaparaexpediryponerenvigenciaunnuevocódigodecomercio,previarevisiónfinaldeunacomisióndeexpertos.Integradaéstaporunagran cantidaddemiembros3�, sedistancióenmuchospuntosdelproyectode195�yter-minó sucediendo lo imaginable siempreque seactúaconpremuraysinlameditaciónnecesariaparaunproyectodeenvergadura:convergieronenelnuevocódigodecomercioorientacionesencontradas en muchos temas, ya que por ci-tar un ejemplo, los libros primero y segundoeran frutodel trabajode lacomisiónde195�,mientrasquelosdemáshabíansurgidoenlade1970.ademásesconocidoqueexistíanviejasdi-vergenciasentre losredactoresde losdistintoslibrosyasíquedaronplasmadas,generandolasincoherenciasqueaúndesataninterpretacionesencontradasentrelosoperadoresdelderecho.

c. Evolución dEsdE El ActuAl código dE comErcio (1971)

hAstA nuEstros díAs

decompararseeldiariooficial33.339de16dejuniode1971–pormediodelcualsepromulgóel códigodecomercio,decreto410del 27de

37 pinzón, ob. cit., págs. 47 y 4�. La comisión redactoradelproyectode195�estuvointegradaporvíctorcock,efrénossa,Álvaropérezvives, emiliorobledouribe ygabinopinzón.

3� Lacomisiónoriginalestabaconformadaporemilioro-bledo uribe, Álvaro pérez vives, José Ignacio narváez,gabriel escobar sanín, samuel finkelstein y hernandotapias rocha. al finalizar 1970, se adicionaron nuevosmiembros: gabino pinzón, león posse, luis carlos neirayhumbertomesa.madriñándelatorre,ramón(2004).principiosdederechocomercial.editorialtemis,novenaedición,Bogotá,pág.26.

1�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

carL

os

an

dré

s a

Lda

na g

an

tiva marzodelmismoaño-conloqueactualmente

subsiste de él, podemos afirmar que existe unenormeabismo.Laregulacióníntegradelama-teriamercantil(art.2033)esyaunafalaciaylasreformassonextensas,comoiremosapuntando.porahora,distingamoslasprincipalesnotasdelcódigooriginalde1971ysusavancesfrentealde1��7:(i)sesiguetratandodeuncódigoob-jetivo,yaqueelactodecomerciosiguesiendoelejenaturaldeaplicacióndelasnormasmercan-tiles39;(ii)seunificóelcomercioterrestreconelmarítimoyseincluyerondisposicionesrelativasal transporte aéreo40; (iii) se modificó sustan-cialmente la estructuradelcódigo, cambiandoalgunas instituciones mercantiles e incluyendoalgunasnuevas41y,(iv)seactualizóalasmásmo-

39 paraalgunosnuestrocódigoes “mixto,peropredomi-nantementeobjetivo”.deestaopiniónesmarcelacastro,quienestudiócondetenimientolosactosdecomercioenelderechocolombiano.castro,marcela(1991).actosdecomercio.universidaddelosandes,Bogotá,pág.12.noobstante,debemosseñalarquenoconsideramosmixtoalcódigosinoabsolutamenteobjetivo,yaquesibienelartículo 1º delimita la aplicación de la ley comercial a“loscomerciantesylosasuntosmercantiles”,elartículo10ºnosdefinecomerciantescomoaquéllosque“profe-sionalmenteseocupanenalgunadelasactividadesquelaleyconsideramercantiles”,loquenospermitededucirquelanocióndecomercianteencolombiadependeex-clusivamentedelactodecomercio.

40 sobreelLibrovdelcódigo,titulado“delanavegación”,debemosprecisarquesibienacercóalderechocolom-bianoconlasmásmodernastendenciasinternacionales,sedesconocenlasrazonesinexplicablesporlascualessecopiaroninstitucionesjurídicasparcialmente,generandoproblemáticosvacíos.así,elrégimenderesponsabilidadcivil del transportadormarítimoes casi idéntico al delconveniodeBruselas,aunqueconvariacionesenelele-mentoculpa.enelmismosentido,podemoscitarejem-ploseneltransporteaéreo(conveniodevarsovia).

41 podemosnotarmuchoscambiosestructuralesentreloscódigosde1��7yelde1971.entreellos:elLibroprimeroincluyóuntítuloenterodedicadoalregistromercantilyotroaloslibrosypapelesdelcomerciante;elLibrose-gundo es totalmente novedoso, ya que las sociedadescomercialessesustraendellibrodecontratosyelcon-tratodesociedadsepresentaconunamodernadefini-ción(art.9�);elLibrotercero,defineelestablecimientodecomercio–inexistenteanteriormente-,incorporaalapropiedad industrial comobienmercantil y presenta alos títulos-valores desvinculados de la vetusta nocióndecontratodecambio;elLibrocuarto,haceprecisiones

dernastendenciaselrégimendelasobligacionesyloscontratos,incluyendoelabusodelderecho,el enriquecimiento sin causa, la presunción desolidaridad, laofertaopropuesta–que si bienya existía en los artículos 1�4 y siguientes delcódigode1��7,semodernizó-,ladefinicióndecontratocomonegociojurídicodecolaboración,lasreglassobreelpago–quesedistanciandelasclásicasdelcódigocivil-, la cesiónde contra-tos,larepresentación,labuenafe,lateoríadelaimprevisióny lasvariadassancionesalnegociojurídicomercantilqueeraninexistentesenlale-gislacióncivil(artículos�97al904)42.

pornovedosoque fuera elcódigo, y con inde-pendenciadelascríticasyelogiosquerecibióconsu expedición, al igual que el estatuto anteriorse empezó a transformar y desintegrar al pocotiempodesuentradaenvigencia.deesemodo,lasdudassobresuconvenienciaylastendenciasuniversales de unificación del derecho privado–comoelantecedente italianoexplicadoatrás-,llevaron aque en19�0 se crearauna comisiónpararevisarelcódigocivil,lacualnohacíaotracosaquefundirlosdoscódigosenunosólode-nominado“códigodederechoprivado”43.elpro-yectoseconstituíadeocholibros–partegeneral;derechosreales;delasobligaciones;títulosvalo-

que reforman en general el derecho privado y tipificaalgunoscontratosmodernos;elLibroQuinto,vinculalaregulacióninternacionalquesemencionóenlacitaan-teriory,elLibrosexto,queensumomentorepresentóungranavanceyaqueincluyóelconcordatopreventivo–potestativoyobligatorio-,rompiendolatradiciónseve-radeldecreto750de1940.

42 cadaunadeestasnovedadesenelrégimendeobliga-cionesycontratosessusceptibledesercomentadaconamplitud,pero laextensióndeesteescritonopermiteesa tarea. se recomienda consultar la obra siguiente:arrubla,Jaime(2004).contratosmercantilestomoI.Bi-bliotecaJurídicadiké,undécimaedición,Bogotá,págs.61a134.

43 sobrelahistoriadeesteproyecto,podemosdestacarquefuepreparadoporelconnotadocivilistaarturovalen-ciazea.Lacomisióncreadamedianteeldecreto959de19�0teníacomofin revisarloyentre susmiembros secontabanJoséalejandroBonivento,pedroLafontyga-binopinzón, ademásdel profesor valencia. pinzón, ob.cit.,pág.59.

1�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

La e

voLu

ció

n d

eL d

erec

ho c

om

erci

aL

an

te L

a u

nif

icac

ión d

eL d

erec

ho p

riva

do: res;deloscontratos;delasasociacioneseconó-

micas;derechodefamiliay,sucesiónporcausademuerte-yentérminosgenerales,nopodíaca-talogarsecomounproyectorevolucionario,sinomásbiencomounaconjunciónformaldeambosestatutosenunsolocuerpo,esosí,eliminandoal-gunasdelasregulacionesincómodamentedupli-cadasenelordenamiento44.noobstantesusvir-tudes,elproyectosuscitóinclusomáscríticasqueloscódigosvigentes,loqueobligóalacomisiónaredireccionarsuslaboreshacialaredaccióndeunnuevocódigocivilsinderogareldecomercio,limitándoseaunificarelrégimendeobligacionesycontratos45.

elproyectoasímodificado,conocidoporladoc-trina como proyecto de 19�5, realmente traíamásproblemasquebeneficios,yaquemanteníala dicotomíadecódigos–que era el problemaque se intentaba solucionar- y transformabaradicalmente el derecho civil, que desde 1�73mantiene como pilar el código civil de Bello.entonces,comoeradesuponerse,elproyectoseolvidóycomosiempre,losasuntoscoyunturalesocuparonaloslegisladores.

pese a todo, la dinámica negocial no ha dadoespera en su evolucióny aunqueenocasioneslentamente, la legislación comercial se ha ido

44 el mismo profesor valencia zea describe la pretensióndesuproyectoenunificaryclarificarlasnormascivilesy comerciales, así como revitalizar ciertas doctrinas alestadosocialyeconómicodenuestrotiempo.tambiénafirmaquenoesrevolucionarioynoalteralosprincipiosfundamentalesdelordenamiento. finalmente,destaca-mosquerecogelasprincipalesnovedadesdelcódigodecomerciode1971ylasincorporaensuproyecto,enma-teriasdecontratoscomerciales,títulosvaloresysocie-dades.valenciazea,arturo(19�0).proyectodecódigode derecho privado. superintendencia de notariado yregistro,Bogotá,pág.14.sinperjuiciodelintentounifi-cador,hayquemencionarqueelart.1926delproyectodejaba en vigencia el código de comercio de 1971 enlorelativoaloqueseconocecomoelestatutosubjeti-vodelcomerciante,elregistrodecomercio,lascámarasdecomercio,lapropiedadindustrial,lanavegaciónylaquiebra.

45 valenciazea,arturo(19�9),entendenciasmodernasdelderechocivil.editorialtemis,Bogotá,pág.4.

adaptandoalasnuevasrealidades,manteniendolasbases intactas. elloha llevado indiscutible-menteaqueelfenómenoglobaldeladescodifi-caciónserepitaencolombiaypodemosasegu-rarquemuchasleyeshanoxigenadoelsistemayhanpermitidoelingresodenuestropaísalsigloXXI46.

entre las reformas recientes, merecen especialatenciónlassiguientes:

– eldecreto2273de19�9,quemediantesuartículo1ºcreóveintitrésjuzgadoscivilesdecircuitoespecializadosqueconoceránasun-tosmercantiles47.Lastimosamente,estamosesperandodesdeel1demarzode1990–fe-chadeentradaenvigenciadelanorma-elfuncionamientodetalesdespachosylanor-mahacarecidodetodautilidad4�.elinterésdeestadisposiciónresideindiscutiblementeenquelanaturalezadelderechocomercialcomoderecho especial –loque justifica laexistencia de un régimen especial de nor-mas-siemprehacoexistido juntoconunajurisdicción especializada (ver supra 1.1),pero seguramente lasconsideracionespre-supuestalesylasprioridadesdelaspolíticas

46 desdelaexpedicióndelcódigode1971,elprocesodes-codificadorhasidonotorioyentrelasnormasmásim-portantespodemosmencionarlassiguientes:decreto01de1990,sobrecontratodetransporteysegurodetrans-porte;Ley45de1990,sobreintermediaciónfinancierayactividadaseguradora; Ley256de1996, sobrecom-petencia desleal; Ley 315 de 1996, sobre arbitramentointernacionaly,Ley527de1999, sobrecomercioelec-trónicoymensajesdedatos.

47 Lacompetenciadeestos jueces (art. 3) se circunscribea concordatos, quiebras, seguros, contratos bancarios,contratos de transporte, sociedades, fiducia, leasing,factoring, títulosvalores, regulacióndeexpertosope-ritosdelc.co.,recusacióndeárbitros,competenciades-leal,agenciacomercial,comisión,corretaje,preposiciónypropiedadindustrial.

4� el decreto ya en realidad se encuentra olvidado –masnoderogado-y las referenciasque sehacendeél sonsimplementeacadémicas.curiosamente,alguiensetomóeltrabajodedemandarlaconstitucionalidaddeunpa-rágrafodelartículo3ºenelaño199�yalfinal,lacorteconsitucionaldeclaróinexequiblesdospalabras.

1�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

carL

os

an

dré

s a

Lda

na g

an

tiva públicasdifícilmentepermitiránhacerreali-

dadtalesdespachos.

– Las normas supranacionales dictadas porlasautoridadesdelacomunidadandinaenmateriasdepropiedad intelectual, lascua-lessuspenden–noderogan-lavigenciadelasnormas internasque leseancontrarias.estas disposiciones cobran especial impor-tancia,yaquesonmuestradelanecesidaddeinternacionalizacióndelderechoprivadoydeleyesuniformes–almenosenmercadoscomunesypaísesvecinos-49.

– Las leyes y decretos sobre procedimientosconcursales, que han alterado constante-mente la estabilidad yunidadde lamate-ria.deestasmuchasreformas,yahabíamosanotado atrás que con la declaración deinexequibilidad del decreto 750 de 1940,elcódigodecomerciode1971habíacom-pendiado la regulación de concordatos yquiebrasensuLibrosexto.sinembargo,eldecreto350de19�9reformóelconcordato–peronolaquiebra-,desunificandolasins-tituciones, que nuevamente se volvieron aunirbajounaúnicalegislación50,paraluego

49 elacuerdocreadordelacomunidadandina,eneseen-tonces acuerdo de cartagena, entró en vigencia paracolombia el 27 de noviembre de 1969. aunque variosprotocoloshanmodificadosusalcances(Lima,arequipa,Quitoytrujillo), la reformamás trascendentales lade19�9,cuandosecreóeltribunaldeJusticiaysedispusoquelasdecisionesexpedidaspor lacomisióndelaco-munidadandina(órganoenelcuallosestadosmiembrosdelegaron parcialmente su soberanía) tendrán efectodirectosinnecesidaddeexpedirnormanacionalapro-batoriadelasupranacional.actualmenteestánvigenteslasdecisiones4�6–propiedadindustrial-yla351–de-rechosdeautor-.

50 LaLey222de1995,quesibienreformóelrégimen,lounificóymodernizó(v.gr.ladespenalizacióndelaquie-bra,ahoraliquidaciónobligatoria),nopudomediantesusinstituciones concordatarias promover la recuperaciónde lasempresascolombianasen laagudacrisiseconó-micadefinalesdelosañosnoventa,conloquefuene-cesarialaexpedicióndelaLey550de1999,queincluíafacilidadeseinstrumentosmuchomáseficientesparaelsaneamientoempresarial.

desunirse con la expediciónde la Ley 550de1999sobreacuerdosdereestructuración–suspendiendotemporalmenteelconcorda-to-.actualmente,cursaenelcongresounproyecto de ley denominado “régimen deInsolvencia” que procura nuevamente darunidadalsistemayresponderalasnuevasrealidadesdelmundoempresarial.

– La importantísima reforma societaria de laLey222de1995,queparalosefectosdeesteartículopuededestacarseporsuintentodeunificaciónnormativa“paratodos losefec-toslegales”delassociedadescivilesconlascomerciales–tímidamenteiniciadaenelori-ginalartículo100delcódigodecomercio-.peseaquelamencionadaunificaciónesunanecesidad para la realidad negocial, comolo habían entendido otras legislaciones detiempoatrás51, parece ser que encolombianohasidotanbienentendidacomodebie-ra,yaquenormasdistintasalascomercialeshanperseveradoendarlesefectosdiversosaunasyaotras,segúnsuobjeto52.tambiénesrelevanteresaltarqueconlaconsagracióndelaempresaunipersonal, laLey222de1995empezóadesdibujarlasclásicasteoríassobreelnegociojurídicoquehaninspiradonuestroderechoprivado,enarasde incorporara la

51 como los franceses (1966) y los españoles (19�9) queabandonarondetiempoatrás ladistinciónrígidamenteobjetiva entre sociedades civiles y comerciales. reyesvillamizar,francisco(2004).derechosocietariotomoI.editorialtemis,Bogotá,pág.7.

52 eldecreto3100de1997excluyódelafiscalizacióndelasuperintendenciadesociedadesalassociedadesciviles;asuturno, laLey550de1999restringióeltrámitedereestructuraciónúnicamentealassociedadesmercanti-les.portalesdiferencias,eslamentablequenosehayaadoptadolapropuestaoriginaldelproyecto119de1993–alapostreLey222de1995-,elcual“proponíaadop-taruncriterioformaldemercantilidadparalaspersonasjurídicasyestablecerparaellasunrompimientocon lateoríaobjetivaodelactodecomercio”.Ibídem,pág.10.estorepresentabaunavancefundamentalenelderechocomercialengeneralyaque,comohemosafirmado,elactodecomercioesenrealidadunadesviacióndesafor-tunadadelcarácterquehistóricamentehadistinguidoalderechomercantil.

1�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

La e

voLu

ció

n d

eL d

erec

ho c

om

erci

aL

an

te L

a u

nif

icac

ión d

eL d

erec

ho p

riva

do: legislacióncolombianaunaavanzadafigura

societariaquetienecabidaenlamayoríadelas naciones.mientras en el sistemaanglo-sajón, lasociedadseconsideraunapersonajurídicayesirrelevantequeseformeporuncontratooporunactounilateral,paranoso-trossiemprehasidofundamentallaplurali-daddeasociados53.

conlamencióndeestasreformas,sólorestaañadir lo ya anunciado anteriormente, res-pectodelnuevoproyectodeleyqueactual-mentecursaenelcongresodelarepública,queproponeordenarlacreacióndeunaco-misión encargada de examinar el estado denuestra legislación enderechoprivado ydeconsiderarlo necesario, se le encomienda adichacomisiónlaelaboracióndeunproyectode código de derecho privado o en su de-fecto, proyectos autónomosdecódigocivilycódigodecomercio,odeleyesdeunifica-ción54.asílascosasyconelmarcohistóricoya referenciado, procederemos a analizar laconvenienciadeesteproyecto,previoanáli-sisdelarealidaddelderechodelosnegociosenelcontextointernacional.

53 seguramente el temor al cambio en la teoría del actojurídicoclásicofue loque impidióque laempresauni-personalseacogieracomounaverdaderasociedaduni-personal,e inclusomuchosdequienes intervinieronenelproceso legislativoconsiderabanque locorrectoeraadoptarunpatrimoniodeafectacióncarentedeperso-neríajurídica.sinembargo,ambastesisterminaroncon-ciliándoseennuestraactualempresaunipersonal,dota-dadepersonería,perosinsercatalogadacomosociedad–porqueéstasiguesiendouncontrato,altenordelart.9�delc.co.-.

54 talproyectoesdelaautoríadelsenadorgermánvargasLleras(2006)ysegúnlaversiónalaquetuvimosacceso,aún no cuenta con número. se intitula “por la cual lanación seasocia a laconmemoraciónde los120añosdelahonorablecortesupremadeJusticiadecolombiacomotribunaldecasaciónysedictanotrasdisposicio-nes”.entrelasvariasdisposiciones,figuraenelartículo2ºliterale)laordendecreacióndetrescomisiones,yladenominada “comisión civil” tiene como funciones lasmencionadas.

II. eL deRecho comeRcIAL coLombIAno Ante un mundo

gLobALIzAdo

comoyaseexplicó,nuestroordenamientonun-caha sidoajenoa la adopcióndenormas ex-tranjeras. tanesasí,que juntoconel restodepaíseslatinoamericanoscompartimoslasmismasbasesdetradiciónfrancesaymásrecientemen-tenosinfluencianlaslegislacionesanglosajonas.no obstante, las tendencias más recientes haninclinadolabalanzahacialeyesuniformesymo-delosnormativosmultilaterales55,casosentreloscualesdebemosnecesariamentenombrar:

– unIdroIt: el Instituto Internacional para launificacióndelderechoprivadofuecreadoen1926enelmarcode lasociedadde lasnacionesy reestablecidoen1940conbaseen un tratado multilateral. tiene entre susobjetivos examinar alternativas de armoni-zaciónycoordinacióndenormasdederechoprivadoconelfindepromoverlaadopcióndeleyesuniformes.colombiahacepartedesus60miembrosdesdeel19deabrilde194056.

– ccI: La cámara de comercio Internacionaldeparís,creadaen1919,lacualnoestásu-pervisadanisubvencionadaporningúnes-tadoysufinalidadprincipaleseldesarrollodel derecho mercantil teniendo en cuentalosusosdelcomercio.esdedestacarsutri-

55 enestepuntonosedebeperderdevistaquelosorígenesdelderechomercantilsoneminentementetrasnaciona-les.elcomercioeuropeonoteníafronterasyenelmismosentidosecreóunderechoespecialyágil,tantoenroma(ius gentium) como en la edad media. es precisamen-teenestaúltimaetapa,dondesurgeladenominadalexmercatoria,comolallamaraporprimeravezgerardodemalynesen1636yqueactualmenteseconcibecomoelderechodelosnegociosinternacionales.

56 para más información sobre unIdroIt se recomiendavisitar su página en Internet: http://www.unidroit.org.sobresuutilidad,sedestacanmúltiplesproyectosenlosquehanintervenido,comolaconvencióndelahayaso-brecompraventainternacional(1964)–actualmentere-emplazadaporlaconvencióndeviena(19�0),ratificadaporcolombiaenlaLey51�de1999-.

1�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

carL

os

an

dré

s a

Lda

na g

an

tiva bunal de arbitraje Internacional y las fór-

mulasrecopiladasutilizadasporlamayoríadecontratosdecompraventainternacional–incoteRms57.

– cnudmI:tambiénconocidaporsussiglaseninglés(uncItraL),lacomisióndenacionesunidas para el derecho mercantil Interna-cionalfuecreadaen1966conelobjetodereducir lasdisparidadesentre las leyesna-cionalesquerigenelcomerciointernacional.suprolíficotrabajoentodosestosañoshafomentado la adopción de leyes comunes.colombia ha ratificado muchas de éstas eincluso ha participado de su elaboraciónmediantesuscomisionados5�.

– tratadosinternacionalesdecomercio:atrásnombramosquelacreacióndelacomuni-dadandinaconllevólaadopcióndenormassupranacionalesendistintostópicos;enelmismosentido,losavancesdelaeconomíacolombianaysu incursiónenunmercadoglobalhanllevadoaquesuscribamostra-tadoscomercialesconobligacionesespecí-ficasparalospaísesfirmantesrespectodelderechointernodecadauno.así,colombiahaevolucionadonosóloensusnormasdecomercioexterior–entemasdedumping,

57 Loscontratosdecompraventainternacionalcelebradosentrecolombianosyextranjerosnosonajenosalusodelos Incoterms.Laúltimaversióndeéstos son los Inco-terms2000,quepuedenserconsultadosenlapáginadeInternetdelacámaradecomercioInternacional:http://www.iccwbo.org/incoterms/id3039/index.html.

5� cnudmI fue inspiradaen layamencionadaunIdroIt.entresusáreasdetrabajoencontramoselarbitrajeylaconciliación comercial internacionales, la compraventainternacional de mercaderías, la insolvencia, los pagosinternacionales, el transporte internacional de merca-derías,elcomercioelectrónico, lacontrataciónpúblicayeldesarrollode la infraestructura.destacamosdesulaborlasleyesmodeloencomercioelectrónico,arbitrajeinternacional, transferencias de crédito; la convenciónde viena sobre compraventa de mercaderías (19�0); elconvenio sobre letrasdecambioypagarés internacio-nales(19��)y,elconveniosobretransportemarítimodemercancías(197�),conocidocomoreglasdehamburgo.http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/work.html.

licenciasdeimportación,normasdeorigen,medidas sanitarias y fitosanitarias, entreotros-sinotambiénenasuntosdederechocomercialtrasfronterizo,comosuvincula-ción al acuerdo adpIc en el marco de laomc59.

másrecientemente,elmuypublicitadotratadodeLibrecomercioentrecolombiaylosestadosunidosimplicaparanuestropaís,desuscribirsefinalmente, obligaciones en servicios financie-ros,políticasdecompetencia,telecomunicacio-nes,comercioelectrónico,propiedadintelectual,entreotraspeticionespuntuales60.

III. LA unIfIcAcIón deL deRecho pRIvAdo en coLombIA

parafinalizaresteartículo,creemospertinenteconcluirnuestraposiciónsobrelanecesidaddeactualizarelderechoprivado.sostendremosso-breelpuntounaúnicatesis:noesconvenienteelaboraruncódigodederechoprivadoyconsi-deramosquesedebemantenerlaactualdicoto-mía. antes de expresar nuestros fundamentos,esmenesterrevisaralgunasotraslegislaciones.

59 Laomc(organizaciónmundialdelcomercio)esunaor-ganizacióncuyoobjetivoprimordiales la liberalizacióndelcomercioglobal.nacidaen1994–frutodelacuerdogeneralsobrearancelesaduanerosycomercio(gatt)-,laomctieneacolombiaentresus149miembrosdesdeel30deabrilde1995.elacuerdoadpIc–otrIpsporsussiglaseninglés-sobrepropiedadIntelectualestávigenteparanuestropaís,yparaceñirseasusdisposiciones,co-lombia,juntoconlosdemásmiembrosdelacomunidadandina, elaboraron ladecisión 4�6de 2000, reempla-zando la vieja decisión 344 de 1994. http://www.wto.org/indexsp.htm.

60 LostextoscompletosdeltLc,segúnlodeliberadohastael27defebrerode2006,fechaenlacualseconcluyeronlasnegociaciones,sepuedenconsultarenlapáginawebde ministerio de comercio http://www.tlc.gov.co/vBe-content/tLc/tLc.asp.conocemosademásqueentrelassolicitudesespecíficasdelgobiernonorteamericano, sepide eliminar normas molestas para los inversionistasextranjeros,comoelartículo1324delcódigodecomer-cioysusautóctonasprestacionesenmateriadeagenciacomercial.

1�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

La e

voLu

ció

n d

eL d

erec

ho c

om

erci

aL

an

te L

a u

nif

icac

ión d

eL d

erec

ho p

riva

do: A. ¿Es lA unificAción un

fEnómEno gloBAl?

ciertamenteunodelosargumentosdelospro-motoreshistóricosdelafusióndelderechopri-vadoenunsoloestatuto,esqueasílomandanlasúltimas tendencias internacionales. empero,estonoescierto.desdehacetressigloslospaí-sesdelcommon lawnoconocenestadiferenciaentre locivily lomercantil61,por loquenosepuededecirqueaquéllos tiendenhacia launi-ficación.adicionalmente,susantecedentesjurí-dicosysusistema legalsontandistintosa losnuestrosquenoesfáciltenerloscomoreferente.asuturno,sistemastradicionalesde laeuropacontinental han intentado sin éxito la preten-dida unificación, siempre concluyendo que notienesentidoelaboraruncompendioquereúnemateriastandisímilescomolafamiliaylassu-cesionesporun lado, y lasobligacionesde loscomerciantesyelderechomarítimo,porelotro.así,losfrancesesyespañolesaúnconservanladualidadynopareceexistirsiquieraopcióndeapartarsedeella62.

enelentornolatinoamericano,podemosafirmarqueentérminosgeneralessehapresentadoelmismofenómenocolombiano:merastentativasdereformarlalegislaciónyunificarelderechoprivadoenunsolocódigo,loquefinalmentesehatraducidoenunfuertefenómenodescodifi-cadoryregulacionesespecialesentemassocie-tarios,de seguros,debancosyoperacionesdecrédito,etc.comoexcepciónaestareglagene-ral,podemosnombrarelcasoparaguayo,brasi-leñoyperuano63.

61 tansólomuyoriginalmente,comoseexplicóatrás(vernotaapie1)

62 Losfranceseshanintentadolapretendidareformaunifi-cadoravariasveces.Inclusoenalgunaocasiónseelaboróunproyectodecódigodeobligacionesycontratosfran-co-Italiano,enelcualintervinieronlosgrandesjuristash.capitant,a.colin,g.ripert,a.ascolli,r.deruggiero,J.Bouteronya.azara.escobarsanín,ob.cit.,pág.9�.

63 enparaguayseexpidióen19�5uncódigocivilconinten-cionesunificadoras,enelcualseeliminanladobleregu-lación en obligaciones y contratos. no obstante, dada la

B. lA nEcEsidAd dE ActuAlizAción En nuEstro dErEcho privAdo

si bien encontramos que los antecedentes deotros países no permiten deducir la necesidaddelaunificación,tampoconosllevanobligato-riamenteaconcluirlocontrario.Luego,laspar-ticulares circunstancias del derecho interno decada nación son determinantes para decidir laviabilidadyconvenienciadecompendiarelde-rechoprivadoenunúnicocódigooactualizarlosiquiera.propugnamosporlasegundadelasal-ternativasporlossiguientesmotivos:

– expedirunnuevoestatuto,yaseaunouni-ficador –de derecho privado- o un nuevocódigocivilque incorpore launidadenelrégimen de obligaciones y contratos, evi-dentemente representará para jueces, liti-gantes, profesores, asesores, estudiantes,y en general todos los operadores del de-recho,uncambiodetaltrascendenciaqueasimilarlo llevará años, con su consecuen-te inseguridad jurídica64.noqueremoscon

imposibilidaddederogarlasnormaspuramentemercanti-les,subsistióunaLeydelcomerciantede19�3.enBrasil,en2002seexpidióuncódigocivilunificador,derogandoeldecomercio.enperú,en19�4sepromulgóuncódigocivilquerecogemuchasinstitucionestradicionalmentemercan-tiles –v. gr. títulos valores-, materializando lo que ripertdenominaralacomercializacióndelderechocivil.detodosmodos,losperuanosconservanuncódigodecomerciocontemasesencialmentecomerciales,comoelestatutosubje-tivodelcomercianteyelregistropúblicodecomercio.

64 en nuestro tiempo, la comúnmente llamada etapa deconstitucionalización del derecho tiene tal influenciaquenopuedeserdesconocida.Lasnormasyprincipiosdelacartapolíticade1991,quesuelenresultardedifícilinterpretación,han inspiradoa lacorteconstitucionalpara que mediante sus fallos –muchos de ellos polé-micos- transformen nuestra normatividad, alterandolaunidadconceptualpretendidaporelLegislador.conindependenciadelajusticiayequidadquepretendandi-chasprovidencias,lociertoesqueenocasionesgenerandesconciertoeinseguridadenelsistemajurídicoalsus-citarinterpretacionesencontradasentrelosoperadoresdelderecho,yseríallamarnosaengañoselpretenderquenosegeneraríaninnumerablesdemandasalnuevocódi-gocivil–odederechoprivado-,consusconsecuentesdeclaratoriasdeinexequibilidad,opeoraún,exequibili-

1�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

carL

os

an

dré

s a

Lda

na g

an

tiva estodecirqueelsimpletemoralcambionos

impide reformarnuestra legislación, o quenotengamoscapacidaddeasimilartrasfor-maciones. sencillamente reconocemos quelaardualaborrealizadaatravésde120añospor lacortesupremadeJusticiamediantesu jurisprudencia de casación, así como lajuiciosatareaqueladoctrinacivilycomer-cial ha desempeñado en este tiempo, nospermitencomprenderqueelderechopriva-do–inclusoeldelosmásmodernoscontra-tos-sesiguenutriendodelasinstitucionesbásicasdelderechocivildelasobligaciones,que ha sido decantadas y reinterpretadasporlosintérpretesaltiempoqueevolucio-nanlosnegociosylaeconomía.

– nosehapresentadoencolombianienal-gunodelospaísesdetradiciónjurídicacon-tinentalunsoloproyectodeunificaciónquesatisfactoriamente integre lasdosmateriasen una sola obra. Los famosos ejemploscodificadores suizo e italiano, no son másqueaproximacionesdeformaynodefon-dohacialaunificación.teniendoencuentalaevolucióndelderechocomercialyarese-ñada, resulta imposible que temas históri-camenteconsideradoscomonormaespecial–v.gr. el estatuto subjetivo del comercian-te- se fundan en un mismo texto con lasnormasclásicassobrelapersona,lafamiliaylassucesiones.

– apesardeloanterior,nosomosajenosaquelatambiénreiteradasolicituddeunificarenunsolocuerpoel régimende lasobligacionesyloscontratos–cuyadesuniónharesultadolarazóndeserdelproblema-resultadelomáslógica, dado que las normas contradictoriasen estas dos materias constituyen la fuentemás recurrida de críticas a la dicotomía. noobstante, lasalternativasresultanperjudicia-

dadescondicionadasqueconduciríanadesintegrartodoelnuevocuerpodenormas.

lesporlosiguiente:(i)LadelprofesorJoaquíngarrigues65,acogidaennuestromedioporga-binopinzón66,que sugiere lacreacióndeuncódigoactualmenteinexistente–denominadoCódigo General de las Obligaciones-,indiscu-tiblementegeneraríamásproblemasqueven-tajas:sidoscódigoshanresultadocomplejos,¿noresultaríapeormanejartres,conlaconse-cuentedispersióndelderechoprivado?¿Quéunificaciónselograpasandodedosatres?;(ii)Laopcióndedejarlasnormasdeobligacionesycontratosenalgunodeloscódigosexisten-tes,derogando lasdelotro, implicanproble-mastalescomo:¿sedebenincluirenelcódigocivilnormaspropiasdelasobligacionesmer-cantiles, como la presunción de solidaridad?en sentido contrario, ¿sería correcto que elcódigocivilnotuvieranormasdeobligacio-nesyeljuristadebieraremitirsealcódigodecomercio,siendoquesupuestamenteésteúl-timoeselderechoespecialyaquélelgeneral?

– Las anteriores consideracionesnoshan in-clinadoacreerquelaunificaciónnoresultaprudente,loquenoquieredecirqueeldere-choprivadocolombianoestéperfectoyseaadecuado para atender la vida económicamoderna de nuestra sociedad globalizada.porelcontrario,nodesconocemoslosdiver-sosproblemasexistentesyporendesugeri-mosquesesigandandoavancesrespectoalsujeto protagonista del derecho mercantil.comoyasecitó,modernamenteseentien-dealderechocomercialcomoelderechodelosactosenmasa,delcualsuprotagonistaeselempresario.elcódigodecomerciode1971 avanzó en ese sentido al incorporarlanocióndeempresayleyesmásrecientes–comolaLey550de1999-hanentendidoqueelempresarioeselsujetodelaactividadeconómicaydebesereldestinatariodelasleyescomerciales.encontrapartidadeaquel

65 garrigues,temasdederechovivo,ob.cit.,pág.94.66 pinzón,ob.cit.,pág.5�.

1�Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

La e

voLu

ció

n d

eL d

erec

ho c

om

erci

aL

an

te L

a u

nif

icac

ión d

eL d

erec

ho p

riva

do: empresario profesional y realizador de ac-

tosenmasa, la legislacióndebepropenderporladefensadelciudadanocomún,quientienequeenfrentarseaformasestándaryacláusulasabusivasencasitodosloscontra-tosquerealizaensuvidacotidiana67.

– másqueestructurarunsolocuerpodenor-mas, consideramos prudente que se unifi-quencriteriosentornoaunodelospuntoscausantes de mayor conflicto, es decir, el“puente”normativoexistenteentrelosdoscódigos actuales. el artículo que permitequeelintérpretedelaleycomercialapliquelos principios de obligaciones y contratosdelderechocivil6�haocasionadomúltiplesdebates, principalmente porque algunosconsideranquetalremisiónserefiereúnica-mentealosprincipiosclásicosincorporadosenelcódigocivil–comolaautonomíadelavoluntadylalibertadcontractual-,mientrasqueotrosintérpretesconsideranquelamis-maaludeatodaslasnormasdeobligacionesycontratos,mientrasnoseancontradicto-rias con las incluidas en el código de co-mercio69.conindependenciadecuálseala

67 en ese sentido, reclamamos del congreso la atencióndebidaalproyectodeestatutodelconsumidor-0�1de2003,cámaraderepresentantes-quedesdehaceunpardeañosseencuentraestancadoenellegislativoyrepre-sentaríaunjustoavanceendesarrollodelartículo7�delaconstituciónpolíticade1991.

6� coLomBIa. código de comercio. “artículo ��2.- Losprincipios que gobiernan la formación de los actos ycontratosylasobligacionesdederechocivil,susefectos,interpretación,mododeextinguirse,anularseorescin-dirse,seránaplicablesalasobligacionesynegociosju-rídicosmercantiles,amenosque la leyestablezcaotracosa.Lapruebaenderechocomercial se regirápor lasreglasestablecidasenelcódigodeprocedimientocivil,salvolasreglasespecialesestablecidasenlaley”.

69 Las posiciones radicales sobre uno y otro punto hanconllevadoaquesesostenganteoríasextremassobrelainterpretacióndelasfuentes.porunlado,quienesconsi-deranalderechomercantilcomoautónomopuedenafir-marquelacompraventamercantildeinmueblesescon-sensual–véasemartínez,néstorhumberto (19�6). “¿esconsensuallacompraventamercantildeinmuebles?”enrevistadederechomercantil.editorialtemis,págs.49a60-.porotrolado,quienescreenqueelartículo�22del

posicióncorrectaocuálelespírituoriginaldel Legislador, lo indiscutible es que juris-prudenciaydoctrinadebenprocurarman-tenerconcepcionesunificadas,enarasdelaseguridadjurídicatanindispensableparaelnormaldesarrollodelavidanegocial.

– enelmismosentidoqueelpárrafoanterior,creemosquejuntoconlainterpretaciónuni-formequesedebehacerdelartículo�22delc.co., también se deben buscar puntos decontactorespectodeloscontratoscondobleregulaciónqueconfrecuenciaocasionanmásinconvenientes70ysedebedefinir,deunavezportodas,silassancionesalnegociojurídicoincorporadasenelcódigodecomerciotie-nenaplicaciónonoenasuntosciviles71.

– por último, encontramos pernicioso regla-mentarnegociosmercantilesporelsoloafánregulador,ycreemosqueaquellasprácticasquenoseencuentrantipificadasdebenper-manecerasí,amenosqueelcongresoga-ranticequelanormatividadalrespectonolerestarádinamismoaltráficomercantil.asuturno,creemosquelapuestaenmarchade los juzgados especializados yanombra-dos, permitiría que las causas comercialestuvieranunasoluciónmenosentorpecidayfavoreceríaelambientecomercial.

sigueabiertoeldebate.

c.co.vinculatodaslasnormascivilessobreobligacionesycontratos,seencuentranconincómodasincoherenciasconalgunosprincipiosdelderechocomercial.

70 pornombraralgunos, tenemos lapromesa, laventadeinmuebles,eldepósito,elmutuoylahipoteca.

71 estepuntohasidoysiguesiendodiscutidoatodonivel.porcitarunejemploreciente,lacortesupremadeJus-ticiaconsideróque lafaltadepoderparacelebrarunacompraventa civil nogeneraba lanulidad absolutadelcontrato,sinosuoponibilidad.comoeradeesperarse,nohubounanimidadenelpunto,yensalvamentodevotoseexpresólaposicióndisidentequeopinaquelaoponi-bilidadnopasadeserunaconstruccióndoctrinalenma-teriacivilyporende,nodebedecretarse.cortesupremadeJusticia,saladecasacióncivil,sent.9375del15deagostode2006,m.p.césarJuliovalenciacopete.

�0Junio de 2007 • universidad de Los andes • facuLtad de derecho • revista de derecho privado 38

carL

os

an

dré

s a

Lda

na g

an

tiva bIbLIogRAfíA

documentosimpresos(libros,artículosyjurisprudencia)

arrubla,Jaime.contratosmercantilestomoI.Bibliote-caJurídicadiké,undécimaedición,Bogotá,2004.

ascarelli, tulio. Iniciación al estudio del derechomercantil.casaeditorialBosch,1964.

autores varios. tendencias modernas del derechocivil.editorialtemis,Bogotá,19�9.

Brosetapont,manuel.Laempresa,launificacióndelderechode lasobligaciones y elderechomer-cantil.editorialtecnos,madrid,1965.

castro,marcela.actosdecomercio.universidaddelosandes,Bogotá,1991.

corte suprema de Justicia, sala de casación civil,sent.9375del15deagostode2006,m.p.césarJuliovalenciacopete.

escobarsanin,gabriel.Lastransformacionesdelde-rechomercantilmoderno.cámaradecomerciodemedellín,medellín,19��.

espinosa,carlosantonio. “delusoconvencional alacostumbremercantilcomonormaJurídica”enrevistadederechoprivadodelauniversidaddelosandes.octubrede2000.

galgano,francesco.historiadelderechomercantil.editorialLaia,Barcelona,19�0.

garrigues, Joaquín. hacia un nuevo derecho mer-cantil.editorialtecnos,madrid,1971.

garrigues,Joaquín.temasdederechovivo.editorialtecnos,madrid,197�.

Le pera, sergio. cuestiones de derecho comercialmoderno.ed.astrea,1974.

madriñándelatorre,ramón.principiosdederechocomercial. editorial temis, novena edición, Bo-gotá,2004.

martínez,néstorhumberto.“¿esconsensuallacom-praventamercantildeinmuebles?”enrevistadederechomercantil.editorialtemis,19�6.

narváez,JoséIgnacio.derechomercantilcolombia-no,partegeneral.Legiseditores,Bogotá,novenaedición,2002.

ortegatorres,Jorge.códigodecomercioterrestreanotado.editorialtemis,Bogotá,sextaedición,195�.

pinzón,gabino.Introducciónalderechocomercial.editorialtemis,Bogotá,terceraedición,19�5.

reyesvillamizar,francisco.derechosocietariotomoI.editorialtemis,Bogotá,2004.

valenciazea,arturo.proyectodecódigodederechoprivado.superintendenciadenotariadoyregis-tro,Bogotá,19�0.

Wiesner,Luisroberto.“Loscódigosmercantilesenlacolombiadecimonónica”enrevistadedere-choprivadodelauniversidaddelosandes.enerode1990.

mAteRIAL eLectRónIco

http://www.unidroit.org

http://www.iccwbo.org/incoterms/id3039/index.html

http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/work.html

http://www.wto.org/indexsp.htm

http://www.tlc.gov.co/vBecontent/tLc/tLc.asp

fecha de recibido: noviembre de 2006 fecha de aprobación: noviembre de 2006