PREGUNTAS ÉXAMEN SEMESTRAL – FILOSOFÍA DEL DERECHO – 2011

mayo 18 de 2011

Profesor: Gonzalo A. Ramírez Cleves

I. DEFINICIÓN Y NATURALEZA DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA:

1) ¿Porqué considera Kauffmann que la filosofía del derecho en la actualidad no se

puede realizar de manera absoluta o total, sino que se debe ocupar principalmente de

averiguar el contenido de la justicia a pesar de que se debe reconocer que no existe una

única respuesta correcta a esta respuesta y que la elaboración más completa para

responder a la pregunta qué es justicia puede ser errada? (Libro de KAUFMANN,

Arthur, Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp.

24 y ss.)

2) Según Robert Alexy la filosofía del derecho debe ser reflexiva. Explique con

ejemplos de que manera se puede realizar dicha reflexión en el aspecto ontológico,

deontológico y epistemológico (Lecturas de Alexy, Robert, “La naturaleza de la

filosofía del derecho”)

3) ¿Por qué se afirma por parte de Alexy que la reflexión sobre la filosofía del derecho

puede contener el problema del “circulo hermenéutico” y cómo se puede resolver dicho

problema?

4) ¿Cómo deben sistematizarse las preconcepciones en torno al derecho sin caer en “la

rapsodia” o en la agregación desordenada de definiciones?

5) ¿Explique con ejemplos las cuatro tesis de Alexy respecto a la filosofía del derecho:

la naturaleza general, la tesis del “carácter específico”, la tesis de la “relación especial”

y la tesis del “ideal comprensivo”?

6) ¿Diferencie siguiendo la lectura de Alexy entre la tesis del “máximo restrictivo de la

filosofía del derecho” y el “ideal comprensivo”?

7) ¿Explique los tres problemas planteados por Carlos Santiago Nino, sobre el concepto

de derecho: ambigüedad, vaguedad y carga emotiva positiva?

8) ¿Por qué cree usted que se utiliza el mecanismo de sistematización de las escuelas del

derecho para poder conocer las preconcepciones en torno al derecho? y ¿porqué se

puede decir que esta sistematización proviene fundamentalmente de la tendencia del

siglo XIX de cientificar el estudio del derecho?

9) ¿Porqué se afirmó en clase que se da un “giro copernicano” en el estudio y

sistematización de la filosofía del derecho después de la experiencias de la Segunda

Guerra Mundial para buscar implementar fórmulas de la justicia dentro del concepto de

derecho? De algunos ejemplos de esta tendencia

10) ¿Por qué se puede afirmar que el constitucionalismo y la teoría de los derechos

fundamentales como normas exigibles y tutelables hacen parte de la tendencia de la

introducción de la moral en el derecho? Sino lo entiende así explique el porqué de su

oposición a esta tesis? De un ejemplo de su respuesta

11) ¿Por qué se dice que en la teoría de la decisión judicial y en la teoría procesal de la

democracia puede ser una deontología critica y una deontología práctica?

III. LA IDEA DE DERECHO Y DE JUSTICIA EN EL PENSAMIENTO

GRIEGO:

a. El Mito y la idea de Justicia: (Themis y Dike: Homero, Hesíodo y Solón) (Siglos

VII – VI A.e)

12) ¿Explique brevemente la idea de justicia mitológica en la primera etapa del

pensamiento griego con las tragedias de Homero y el pensamiento de Hesíodo?

Explique la personificación de la justicia en Themis y Dike, explique a Eunomía (El

buen orden) y Eirene (La paz) y a las opositoras de Dike: Eris (la pendencia que

subvierte el orden), Bia (la fuerza que se enfrenta al derecho) e Hybris (la incontinencia

que excede los límites del derecho transformando lo justo en injusto) (*Ver

especialmente el texto de Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo

Occidental).

13) ¿Explique como Hesíodo introdujo el término Nomos, cómo lo diferencio de Dike y

cómo estableció la diferenciación entre un orden natural irracional (de las bestias

fundado en la fuerza) y un orden racional natural de los hombres? (Ver especialmente el

texto de Alfred Verdross, La filosofía del derecho del mundo occidental y de Hesíodo

“Los trabajos y los días”).

14) ¿Por qué afirma Verdross que fue Solón (¿640 A.e – 558 A.e) el primero que

relaciono el derecho o la justicia con el poder al relacionar Dike con Bía?

b. El orden (Kosmos) como idea de la justicia:

15) ¿Por qué considera Verdross que la doctrina de Heráclito de Efeso (576 a.e – 480

a.e) a pesar de que expresa una idea de cambio o de mutabilidad permanente (devenir

continuo) de la idea de justicia a través de la evolución y de la lucha, sin embargo

pertenece a las tesis de una armonía oculta del universo (Kosmos) que se tiene que

descubrir a través del Logos para aproximarse a ésta?

c. El pensamiento de los sofistas en torno a la idea de justicia - El “iluminismo

griego” (Protágoras, Trásimaco y Calicles e Hippias):

16) ¿Explique brevemente el pensamiento de Protágoras (485 – 411 a.e) en torno a la

idea de lo justo? ¿Porqué afirma Verdross que su pensamiento es de un “relativismo

jurídico moderado”? y teniendo en cuenta el diálogo de Platón Protágoras, ¿explique

algunas de las consideraciones de este autor en torno a la idea de justicia: se reparte de

igual manera, hace parte de la virtud, la justicia penal tiende a socializar o reformar al

delincuente y no solo a su condena?

17) ¿Porqué cree usted que se relaciona el pensamiento relativista moderado en torno a

la idea de justicia con la época en que vivió Protágoras de emigración hacia Atenas de

distintos filósofos de toda Grecia, de triunfo de los griegos sobre los persas después de

la batalla de Maratón (490 a.e), de la democracia de Pericles y de Clístenes y del uso de

la retórica como una herramienta importante de la política?

18) ¿Explique someramente la idea de Trasímaco y de Calicles en torno a que el

derecho y la justicia en últimas es lo que determine el más fuerte y el más poderoso?

Diferencie un autor de otro.

19) ¿Explique brevemente alguno de los aspectos más relevantes del pensamiento de

Hyppias y porqué se le considera por parte de la filosofía del derecho como uno de los

primeros iusnaturalistas con la diferenciación entre Phycis y Nomos?

d. El pensamiento en torno a la idea de la justicia de los socráticos: (Sócrates, Platón

y Aristóteles)

20) ¿Explique brevemente el pensamiento en torno a la justicia de Sócrates, de algunos

de los apartes de su “Defensa” y del “Critón”?

21) ¿Considera usted que Sócrates puede ser considerado como un positivista al afirmar

en el Critón que hay que cumplir con las leyes de la polis o piensa usted que su

referencia al ethos y a la virtud en su defensa lo alinean dentro de la corriente

iusnaturalista? Justifique su respuesta con ejemplos dados en los diálogos

22) Karl Popper en la “Sociedad abierta y sus enemigos” critica a Platón por ser el

primer “comunitarista” de la historia que somete la libertad del individuo a la entelequia

del Estado. Teniendo en cuenta esta posición ¿describa los principales aspectos de la

Utopía platónica (idealismo) de La República y relaciónelo con la idea de justicia que se

le endilga al filósofo de que ésta consiste en “dar a cada uno lo suyo”?

23) Aristóteles manifestó su idea en torno a la justicia en el Libro V de la “Ética

Nicómaquea” ¿Describa los principales aspectos de esta idea y cuáles han sido las

principales críticas de esta definición? (Para las críticas ver el libro de Robert Walter

sobre la “Justicia en Kelsen”, colección de Villar Borda No 7)

24) Describa la diferencia que hace Aristóteles entre justicia correctiva, conmutativa o

aritmética y justicia geométrica o distributiva. De ejemplos

25) Explique la definición de justicia como igualdad que hace Aristóteles y cuáles

serían las principales críticas a esta definición pensando en la conceptualización de los

extremos. De ejemplos

26) Explique las explicaciones que hace Aristóteles en cuanto a la justicia penal. Se

podría entender que dicho autor empieza a hablar de la gradación de la pena de acuerdo

al grado de lo que ahora llamaríamos ¨culpabilidad¨. De ejemplos dados por Aristóteles.

27) Explique las consideraciones que hace Aristóteles respecto a los delitos contra uno

mismo.

IV. HANS KELSEN – TEORÍA PURA DEL DERECHO

a. Postulados de su teoría:

28) ¿Explique brevemente por qué se considera a Kelsen como neokantiano y explique

cuál fue la influencia en su teoría de las propuestas de las Escuela del Suroccidente de

Alemania presidida por Windelband y Rickert (Escuela de Baden) y la Escuela de

Marburgo presidida por Hermann Cohen? (Ver el libro sobre la Autobiografía de

Kelsen, Colección del doctor Villar, No 50, pp. 54 a 60 y 77 y siguientes). Le puede

servir para contestar esta pregunta el artículo de Felipe González Vicén ¨Sobre el

Neokantismo lógico jurídico¨

29) ¿Por qué se dice que Kelsen no toma la relación propuesta por los empiristas entre

causa – efecto – sino que la teoría normativa parte de la tesis de la norma como

imputación?

30) Explique con un ejemplo la diferencia que hace Kelsen entre un “deber ser lógico”

(relación imputativa) y un “deber ser axiológico” (Valor). Ver para la diferencia el

prólogo de Carlos Cossio a la primera edición de la Teoría Pura del derecho.

31) ¿Para qué le sirve a Kelsen la diferencia entre sein (ser) y sollen (deber ser) y la

propuesta de que el “ser” no puede producir “deber ser” - idea de la falacia naturalista

de Hume – en la construcción de su teoría del derecho?

32) ¿Por qué se afirma que la teoría de Kelsen va en contra del sincretismo

metodológico al buscar que la teoría del derecho no puede depender de sistemas ajenos

al derecho como la política, la moral, la sociología o la psicología?

33) ¿Diferencie siguiendo la teoría de Kelsen entre “Grundnorm” (Norma fundamental)

de carácter hipotético o como una ficción (Teoría pura 2ed.) y “Constitución”

(Verfassung)?

34) ¿Para qué le sirve a Kelsen hacer la diferenciación entre Norma Fundamental o

Norma de Origen – Grundnorm o Ursprungnorm y Constitución – Verfassung - en su

teoría de la gradación normativa y de la validez de las normas como eje en la

determinación del derecho?

b. La idea de Justicia en Kelsen (Tenga en cuenta especialmente el texto ¿Qué es

Justicia? de Hans Kelsen y el texto de Robert Walter titulado “Kelsen, la teoría Pura del

Derecho y el problema de la Justicia¨, colección de Villar Borda No 7)

35) ¿Por qué niega Kelsen que se pueda dar una idea racional de justicia? ¿Cómo critica

el autor vienés la llamada “Ley de oro de la justicia”?

36) ¿Cuáles son las criticas de Kelsen a las ideas de justicia de Platón y de Aristóteles?

¿Podría hacer una replica a esas críticas teniendo en cuenta las explicaciones sobre la

justicia que dieron los autores griegos?

37) ¿Explique someramente las criticas que formula Kelsen a la idea de justicia

propuesta por Kant especialmente su idea moral contenida en el imperativo categórico

que reza: “actúa de acuerdo con la máxima que tú desearías se convirtiera en legislación

universal”?

38) ¿Explique someramente las criticas que formula Kelsen a la idea de justicia

propuesta por Marx según la cual “A cada quién según sus capacidades y a cada quien

sus necesidades”?

39) ¿Cuál es la posición definitiva de Kelsen en torno a la justicia? ¿Estaría usted de

acuerdo con esta posición?

40) ¿Cuáles podrían ser las principales criticas que se pueden hacer respecto a la

neutralidad axiológica que mantiene Kelsen cuáles podrían ser sus puntos positivos?

c. El concepto de norma y tipos de normas en Kelsen

41) Explique el concepto de norma primaria y norma secundaria en Kelsen. ¿Para el

autor austriaco si una norma jurídica es incompleta cómo se puede completar?

42) ¿Qué quiere decir Kelsen cuando define a las normas como mandatos u órdenes?,

¿Desconocería el autor austriaco las normas de derogación, las normas sobre la reforma,

las normas de competencia y las normas sobre autorización? Explique con ejemplos.

43) Desde la perspectiva kelseniana la norma del artículo 21 de nuestra Constitución

que establece que: “Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su

protección” es un fragmento de norma que necesita ser completada con el sistema

dinámico. ¿Explique este concepto y de ejemplos de cómo se completa dicha norma

secundaria con las otras normas del sistema?

44) ¿Porqué se afirma que en la teoría kelseniana la norma va dirigida en primer lugar a

la persona que debe cumplir la norma (norma de mandato) pero fundamentalmente al

órgano que debe imputar la norma – operador jurídico - (norma de sanción)? Explique

con un ejemplo.*Ver el texto de Gabriele Kucsko – Staldmayer titulado “Concepto y

clases de normas jurídicas” en: Problemas centrales de la Teoría Pura del derecho,

edición de Robert Walter, Bogotá, Externado, 2001, pp. 39 - 61

d. Definición de Estado:

45) ¿Explique brevemente cuáles son las criticas que realiza Kelsen a la posición de

Georg Jellinek – Teoría General del Estado 1903 – respecto a que el derecho proviene

de la voluntad del Estado y cuál sería la posición kelseniana respecto al origen de la

entidad estatal? e. La Teoría de la interpretación en Kelsen

f. En contra de los dualismos y la norma fundamental del derecho internacional

46) El kelsenianismo popular ha tratado a Kelsen como un positivista ortodoxo, es decir

que el juez debe ser un operador jurídico que debe actuar como una máquina y que no

puede llegar a interpretar la norma. Sin embargo, si se tiene en cuenta el capítulo VI de

la Teoría pura del derecho, 1 ed.. Qué dice Kelsen sobre la intepretación. (pp. 126 a 143

de la traducción de Tejerina)

47) Kelsen en el capítulo IV de la Teoría Pura del derecho, 1 ed., va en contra de la idea

de dualismo en el derecho y aboga por el monismo. Explique la crítica que hace Kelsen

al dualismo entre derecho objetivo y derecho subjetivos, persona física y jurídica (pp.

68 a 92 de la traducción de Tejerina)

48) Kelsen en el capítulo VII de la Teoría Pura del derecho, 1 ed., va en contra de la

idea de dualismo entre derecho privado y derecho público, explique brevemente (pp.

145 a 150 de la traducción de Tejerina)

49) Kelsen en el capítulo IX de la Teoría Pura del derecho, 1 ed., va en contra del

dualismo derecho estatal y derecho internacional. Igualmente explica que el derecho

internacional sería la base para un derecho mundial. ¿Cómo explica Kelsen que el

principio de Pacta sunt servanda se convertirá en la nueva norma fundamental

(Grundnorm) o norma de origen (Ursprungnorm) (pp. 170 a 199 de la Teoría Pura del

derecho, 1 ed., la traducción de Tejerina

e. Control de constitucionalidad, validez y eficacia:

50) ¿Explique las razones teóricas dadas por Kelsen que explican que una ley pueda ser

anulada cuando contradice la Constitución?

51) ¿Explique la teoría de la inconstitucionalidad de las normas desde el punto de vista

de la validez formal y validez material?

52) ¿Explique brevemente el análisis que hace Kelsen de la eficacia normativa? ¿Es

necesario que una norma sea eficaz en todas sus partes para que sea considerada como

válida?

f. Derecho Internacional, La Paz por medio del derecho (Tenga en cuenta

principalmente mi texto “La paz perpetua de Kant y el pensamiento de Kelsen sobre el

pacifismo¨, Libro en Memoria del Profesor Luis Villar Borda, Bogotá, Externado 2008):

53) ¿Cuáles son las principales semejanzas entre la idea de paz perpetua propuesta por

Kant y la idea de la paz por medio del derecho de Kelsen?

54) Explique la idea de paz por medio del derecho de Kelsen según la cual primero se

debe perfeccionar el derecho internacional y a partir de este perfeccionamiento crear

una instituciones que pongan en práctica dicho acuerdo. ¿No sería esta propuesta una

política jurídica y no una propuesta jurídica que determine lo político?

55) Teniendo en cuenta la idea de paz por medio del derecho propuesta por Kelsen y

siguiendo su teoría ¿Cuál es el rol del Tribunal de Justicia Permanente que propone en

su teorización? ¿Cree usted que después de 1944, fecha de publicación de su texto, se ha

implementado dicha jurisdicción?

g. Esencia y Valor de la democracia

56) Explique someramente la idea de Kelsen de la democracia procedimental formulada

en su obra de 1924 "Esencia y Valor de la democracia" en torno a la idea de pluralismo,

protección de partidos políticos, elecciones periódicas y alternancia del poder etc. Tenga

en cuenta para la respuesta a esta pregunta el texto de Luis Villar Borda "La teoría

pluralista de Kelsen y la Globalización" en ¨El derecho en el contexto de la

globalización¨, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007

V. EXPOSICIONES Y TALLERES:

57) Explique brevemente los aspectos más importantes que Dworkin critica del

pragmatismo de Rorty y Fish en el capítulo primero de la Justicia con Toga

58) Explique brevemente la critica que hace Dworkin en el capítulo II de la Justicia con

Toga a la Escuela de Laws and Economics o derecho y economía de Richard Posner

59) Como critica Dworkin el fallo Bush vs. Gore desde su perspectiva interpretativa,

capitulo III de la Justicia con Toga

60) Explique y critique brevemente con los ejemplos que da Sanders en su libro el

concepto de Justicia de Aristóteles (Caso de la Cheeleader, Winni the Pooh, Golfista

etc.).

¡Mucha suerte!