Exp. 431-2012 - Recurso de Apelación de Sentencia - Caso SR AUGUSTO MARCHENA MEJIA

7/23/2019 Exp. 431-2012 - Recurso de Apelacin de Sentencia - Caso SR AUGUSTO MARCHENA MEJIA

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EXP. PENAL N 2012-431Especialista: Karina Cabrera CuevaSumilla: fundamento apelacin de sentencia

AL SEGUNDO JUZGADO PENAL LIQUIDADOR TRANSITORIO DE LA CORTESUPERIOR DEL SANTA:

AUGUSTO HUBEN MARCHENA MEJA, identificado condocumento nacional de identidad 32777033, en el proceso quese me sigue por presunto delito de Fraude en la Administracinde Personas Jurdicas en agravio de la Asociacin deComerciantes Unificados del Gran Mercado de la Regin ChavnLa Perla.

I. PETITORIO:De conformidad con el Art. 300 del CdeP.P modificado por el D.Leg. 959 cumplo conFUNDAMENTAR MI RECURSO DE APELACIN contra el extremo de la sentencia

condenatoria de fecha 29 de septiembre de 2015, que me sanciona a tres aos de penaprivativa de libertad suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos acondicin de cumplir determinadas reglas conductas; SOLICITANDO como peticinconcreta LANULIDADde la recurrida por contravenir el deber de motivacin contenido enel Art. 139.5 de la Constitucin.

Los fundamentos de hecho y de derecho que expondr a continuacin, demostrarn que laSra. Juez de primera instancia:

(1) ha realizado un defectuoso juicio de subsuncin (deber de justificacin interna)pues no hay conexin lgica entre la premisa de Derecho y la premisa de hecho en que

se funda su decisin final.(2) Del mismo modo (2) incurre en una indebida justificacin y construccin de

premisas (deber de justificacin externa) pues omite precisar los argumentosracionales relativos a cmo valor las pruebas y acerca de las inferencias lgicas pormedio de las cuales lleg a determinadas conclusiones sobre los hechos de la causa.

En resumen, demostraremos que nos encontramos ante una sentencia: con una falsaapreciacin de los hechos y del derecho aplicado; nula coherencia interna porcontradiccin entre sus propios fundamentos; deficiente completitud pues se toma aconsideracin nicamente pruebas de cargo ms en lo absoluto se tiene en consideracinlas de descargo y sobre todo omite justificarcmo es que llega a la conclusin que en el

presente caso he incurrido en la comisin del delito instruido.

II.- FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA APELACIN:

A fin de tener un conocimiento global de los hechos que se ponen a consideracin, esmenester explicar que el presente proceso tiene como gnesis una denuncia de parteformulada con fecha 29 de diciembre de 2010 por los ciudadanos Silverio Pablo ChvezBejar, Jos Manuel Vsquez Quionez, Juan Carlos Quiliche Vsquez, Agapito Valderrama


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Zavaleta y Margarita Guzman Herrera, denuncia planteada contra todos los miembros de lajunta directiva de la Asociacin de Comerciantes Unificados del Gran Mercado de la ReginChavn La Perla (en adelante el Mercado la Perla) por la presunta comisin de los delitos

de Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas en los ilcitos penales tipificados enlos Incs. 1, 3, 5, 6 y 8 del Art. 198 del Cdigo penal1.

Los miembros del comit dirigencial del Mercado la Perla denunciados son (1) Presidente:Sra. Margarita Reyna Bobadilla Aguirre; (2) Vice-Presidente Odn Walter Alejos Tapia; (3)Secretario de Actas: Sra. Isabel Susana Prez Chauca; (4) Tesorero: Sr. Augusto HubenMarchena Meja; (5) Secretario de Organizacin: Sr. Gustavo Frangel Caballero Gmez; (6)Secretario de Capacitacin: Sra. Rosaura Tomasa Vega Mantilla; (7) Secretario de Defensa:Sr. Jaime Eugenio Villacorta Salazar; (8) Secretario de Comercio: Sra. Julia NoemRodrguez Rodrguez; (9) Secretario de Asistencia Social: Sr. Juan Crisstomo PeredaCrdova; (10) Fiscal: Nieves Doni Colchado Lucio; (11) Secretario de Prensa: FaustinoSnchez Velsquez: (12) Vocal: Jaime Len Infante Cerna.

Los fundamentos facticos expuestos en esta denuncia de parte, son de los ms variados,

pues van desde el supuesto hecho de auto elegirnos como dirigentes desde hace diez aos,no haber llamado a asamblea general extraordinaria para elegir el nuevo comit electoral,haber llamado a asamblea extraordinaria sin las formalidades que establece el estatuto,haber hecho uso y abuso del patrimonio de la asociacin, haber realizado actividades y nohaber rendido cuentas, obligar apoyar polticamente a la organizacin poltica cuenta

conmigo, haber cobrado sobre exceso por servicio elctrico, haber cobrado dietas o

incentivos sin acuerdo ni autorizacin de la asamblea general, haber aperturado cuenta anombre de los asociados.

El titular de la Primera Fiscala Provincial Penal del Santa, con fecha 22 de febrero de2012, formaliza denuncia penal contra todas estas personas, pero lo hace por los ilcitos

penales contenidos en los Incs. 2 y 8 del Art. 198 del Cdigo penal esto es proporcionardatos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica, y usar en provecho propio, ode otro, el patrimonio de la persona jurdica. 2

Como quiera que sea, lo verdaderamente importante es que los fundamentos de hecho enlos que se sostienen la denuncia fiscal escuetamente se sustentan en las siguientesafirmaciones:

Se imputa a los denunciados, el presunto delito contra el patrimonio Fraude

en la Administracin de Personas Jurdicas, en su modalidad de

Administracin Fraudulenta en agravio del Mercado la Perla, toda vez que

como integrantes del Consejo Directivo habran proporcionado datos falsosrelativos a la situacin de dicha asociacin (en los informes econmicos

correspondientes a la agraviada), as como habran usado en provecho

propio el patrimonio de la asociacin , causndole un grave perjuicio.

1Ver denuncia de parte obrante de fs.01 a 09 de autos.2Ver denuncia formalizada de fs. 339 a 342 de autos.


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En realidad el Ministerio Fiscal, lejos de sustentar fcticamente el contenido de los hechosatribuidos a cada uno de los miembros del Consejo Directivo del Mercado la Perla se remitea las conclusiones expuestas en el Informe Pericial Contable, elaborado por los contadorespblicos Ines Gilio Valladaresy Jorge Quesqun Vsquez.

Por hechos similares, con fecha diecinueve de marzo de 2012, el Juzgado Instructor

apertura proceso contra todos los involucrados, repitiendo prcticamente los mismos hechosexpuestos por el Ministerio Fiscal en su denuncia formalizada, es decir, genrica sin mayorprecisin de cargos que los atribuidos en forma conjunta a todos los procesados en lasconclusiones del peritaje realizados por los contadores pblicos Ines Gilio Valladares yJorge Quesqun Vsquez.

Dentro de la instruccin, se procede a recaba el testimonio de los denunciantes quinesprcticamente se ratifican en el contenido de su denuncia de parte, asimismo se procede atomar el dicho o la instructiva a cada uno de los involucrados, quines al igual que losdenunciantes se ratifican prcticamente en el contenido de sus declaraciones policiales.

El verdadero aporte durante de la instruccin es que con fecha del 16 de mayo de 2013selleva a cabo la diligencia de ratificacin pericial con presenciade todos los involucrados,oportunidad en la que se somete a examen y anlisis el peritaje contable presentado por loscontadores pblicos Ins Gilio Valladares y Jorge Quesqun Vsquez, diligencia dondequeda evidenciado una serie de inconsistencias por parte de los acotados peritos almomento de haber procedido a realizar su peritaje. Por ejemplo haber reconocido lasupuesta existencia de un nmero indeterminado asociados, as como la supuestaexistencia de ambulantes, motos, vehculos, as como reconocido que han consideradomontos, pagos o cobros de dineros que nunca se dieron en la realidad. En suma seevidenci una serie de datos errneos con los cuales estos mismos peritos contadores,procedieron a realizar sus clculos y proyeccin, que de modo alguno podan haber

reflejado a la realidad3.

La defensa por nuestra parte igualmente present una pericia contable de parte suscritapor la perito Lilia Crdova Gonzales, informe pericial que contrariamente a lasconclusiones que llegaros los peritos de la fiscala, determina que el procedimiento usadopor los contadores Ines Gilio Valladares yJorge Quesqun Vsquezno fue el correcto,habida cuenta que stos para determinar sus clculos y proyecciones se basaron ensupuestos, suposiciones y presunciones, es decir supuesta existencia de asociados,supuesto ingreso de personas, supuesto ingreso de camiones, supuesto ingreso de motos,supuesta existencia de triciclos, supuestos cobros, supuestos pagos, supuestasdevoluciones, etc. etc. es decir datos lejos de la realidad, dejando de lado, es decir no

analizando en lo absoluto, los libros de actas, los acuerdos, las decisiones adoptadas en lasasambleas extraordinarias y ordinarias, que hubieran permitido llegar a las mismasconclusiones que el peritaje de parte de la defensa4.

En este contexto con fecha 10 de julio de 2013 se procede a llevar a cabo la diligencia dedebate pericial, atendiendo a que tanto las pericias de la parte acusadora como de la

3Ver actas de la diligencia de ratificacin pericial de fs. 1234 a 1242.4Ver informe pericial de parte obrante a partir de fs. 929 de autos, ratificado a su vez a fs. 1223 y 1227.


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defensa tenan conclusiones contrapuestas5. Lo acaecido en esta diligencia a criterio de ladefensa fue demoledora para la tesis del Ministerio Pblico, pues lejos de salir reforzada lapericia contable practicada por los contadores pblicos Ines Gilio Valladares y JorgeQuesqun Vsquez, qued en evidencia ms errores, e inconsistencias, siendo la mselemental que la supuesta existencia de 2127 asociados (dato a partir del cual estosproceden a construir sus sumas y proyecciones) lo tomaron del dicho prestado en sede

policial por la presidenta del Mercado La Perla Sra. Margarita Reyna Bobadilla Aguirre,cuando en realidad a lo que sta persona se refera, era a la existencia de 2127 puestos decomerciantes con la precisin de que no todos pagaban pero cuyos datos exactos los tenala Sra. Rosaura Tomasa Vega Mantilla, quin era la encargada de recaudar el concepto devigilancia.

Por todas estas razones es que una vez concluido el plazo de investigacin al interior de lainstruccin, es que el propio Ministerio Pblico con fecha 26 de septiembre de 2013 6solicitaal juez de la causa la necesidad de llevar a cabo una pericia dirimenteen sus propiaspalabras: no se ha determinado y esclarecido las divergencias existentes en lascon clus iones op uestas de su s dic tmenes, por lo que para crear una mejo r certeza y

convic c in de los hecho s, resulta necesario y q ue debe designarse se l leve a caboun a tercera pericia dirim ente.

El Sr. Juez de la causa con fecha 27 de septiembre de 2013, emite la Resolucin JudicialN 467, ante el pedido del Ministerio Pblico para ordenarse y llevarse a cabo una periciadirimente, declarando improcedente el pedido fiscal por haber concluido el periodo deinstruccin.

La Fiscala con fecha 17 de octubre de 2013nuevamente vuelve a insistir ante el Juez dela causa8, solicitando la necesidad de realizar una tercera pericia en sus propias palabras:las divergencias opuestas en las conc lusiones pers isten lo cu al imposib i l i ta tener

certeza y convicc in de los hechos invest igados, motivo por lo que sol ic i ta aljuzg ad o r la p rog ram ac in y rea lizac in de DEB ATE DIRIMENTE por lo que concluyeelevar los autos en consulta, estando a la negativa del juzgador de ordenar una tercerapericia.

Con fecha 08 de noviembre de 2013, el Juez instructor expide la Resolucin Judicial N479, dnde vuelve a declarar improcedente el pedido fiscal y dispone la remisin de losautos a la Fiscala de origen para que proceda a emitir el pronunciamiento de ley.

Con fecha 26 de noviembre de 201310, el mismo Fiscal que en dos oportunidades habasolicitado la necesidad de llevarse a cabo una tercera pericia dirimente, atendiendo a las

conclusiones contrapuestas por todos peritos contables involucrados hasta el momento,procede a emitir acusacin contra todos los directivos de la asociacin agraviada Mercado

5Ver actas de debate pericial obrantes a fs. 1315 a 1325.6Dictamen Fiscal N 447-2013. Fs. 1557.7Ver fs. 1558.8Ver dictamen Fiscal N 471-2013. Fs. 1561.9Ver fs. 1564.10Dictamen Fiscal N 522-2013. Fs. 1573.


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La Perla, por los delitos contenidos en el Inc. 2 y 8 del Art. 198 del Cdigo penal, con unamagra exposicin de hechos de carcter genrico sin individualizacin en lo ms mnimo loscargos o precisin de montos defraudados, remitindose tan slo a reproducir lo dicho porlos involucrados en sede judicial y consignar las diligencias que se llevaron a cabo durantela instruccin, sin realizar un mayor anlisis o juicio de subsuncin que determine que por talo cual hecho se considera responsable a los asociados o a uno de ellos.

La defensa sostiene que la acusacin, se trat de un mero acto formal, pues en la mismaacusacin el Sr. Fiscal Javier Lpez lvarez, deja expresa constancia que hubonecesidad ante la existencia de conclusiones divergentes de llevarse a cabo unatercera pericia dirimente solicitudy as lo consigna el fiscal- la misma que no fueestimado por el juzgador11.

Es en estas condiciones que la Sra. Juez Dra. Sara Valdiviezo Grandez, se avoca a lapresente causa (paralizada prcticamente desde fines del ao 2013) y procede a emitirsentencia condenatoria contra seis directivos de los doce inicialmente involucrados. Elproblema no est en que la Sra. Juez no ponder o no consider la necesidad de

llevar a cabo una tercera pericia dirimente, sino en el hecho de que construye toda suargumentacin jurdica con manifiesta parcializacin de los hechos, tomandonicamente los que abonaban a una tesis incriminadora, sin mencionar en loabsoluto, las pruebas que demuestran todo lo contrario. En resumen incurre en unamanifiesta contravencin al deber de motivacin contenido en el Inc. 5 del Art. 139 de laConstitucin, por falta al deber de motivacin interna como externa.

2.1. El deber de motivacin como principio constitucional y obligacin judicial:

El principio procesal de la motivacin de las resoluciones judiciales se halla consagrado en

el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin, el cual tiene por finalidad principal el depermitir a los justiciables conocer el razonamiento lgico empleado por las instancias demrito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y as puedan ejercer adecuadamente suderecho de defensa, cuestionando de ser el caso el contenido y la decisin asumida.

El Tribunal Constitucional en su conocida sentencia del 13 de octubre del 2008 (Exp. 728-2008-PHC/TC - Caso Giuliana LLamoja Hilares) ha dejado establecido que, el derecho a ladebida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable frente a laarbitrariedad judicialy garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en elmero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento

jurdico o los que se derivan del caso.

Por su parte la propia Ley Orgnica del Poder Judicialclaramente establece en su artculo12, que la motivacin escrita de las resoluciones judiciales constituye un deber de losmagistrados. Deber que implica que los juzgadores sealen en forma expresa la ley que

11Ver puntos 32 y 33 de la acusacin, concretamente a fs. 1580.


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aplican con el razonamiento jurdico al que arribaron, as como los fundamentos fcticos quesustentan su decisin, respetando los principios de jerarqua de normas y de congruencia 12.

En resumen, y en trminos del magistrado Pablo Talavera Elguera, motivar consiste enmostrar que la decisin judicial es conforme a derecho. La exigencia de motivacin implicaser capaces de apoyar la decisin en un argumento, lo que a su vez exige como mnimo, la

exigencia de una regla en la que basar la decisin. Este es el requisito necesario paraentender que la decisin no es, en principio arbitraria. Por otro lado, la ausencia dearbitrariedad no implica necesariamente motivacin correcta, pero s que es un requisitonecesario de sta13.

2.2. Falta de justificacin interna en la sentencia:

Se atribuye a Wrblewski el haber postulado la distincin entre justificacin interna yjustificacin externa. Para dicho autor, la justificacin est relacionada con el concepto deracionalidad. El trmino racional significa que una proposicin, una norma o una valoracin

son justificables mediante una argumentacin apropiada. Por lo general, una decisin esracional si se basa en un determinado conocimiento y en determinadas valoraciones.Cuando preguntamos si una decisin ha sido apropiadamente inferida de sus premisas,estamos hablando de racionalidad interna; por el contrario cuando preguntamos si laspremisas han sido aceptadas correctamente, estamos hablando de racionalidad externa dela decisin.

Primera deficiencia interna advertida en la sentencia:

En el fundamento o considerando nmero siete de la sentencia de autos, se advierte que laSra. Juez de la causa, parte del hecho que todos acusados (hoy sentenciados)14negamos

nuestra participacin dolosa en los hechos, afirmando en nuestras declaraciones que no noshemos apoderado del dinero de la asociacin, como tampoco es verdad que hemosproporcionado datos falsos relativos a la situacin de la persona jurdica, y que el informepericial emitido por los peritos oficiales no contienen datos verdaderos sino presunciones.Concluye la Sra. Juez que nuestras versiones exculpatorias se desvirtan con el mrito delcontenido de la pericia oficial de la fiscala, pues se habra demostrado de manera tcnica,pormenorizada y detallada el faltante de los ingresos que debi percibir la asociacin.Concluyendo de este modo que nuestra negativa estn orientadas a tratar de eludir nuestraresponsabilidad penal.

12Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresinde los fundamentos en que se sustentan. Esta disposicin alcanza a los rganos jurisdiccionales de segunda instanciaque absuelven el grado, en cuyo caso, la reproduccin de los fundamentos de la resolucin recurrida, no constituyemotivacin suficiente.13TALAVERA ELGUERA, La Sentencia Penal En el Nuevo Cdigo Procesal Penal, su estructura y motivacin.Cooperacin Alemana al desarrollo-GTZ-Proyecto Apoyo de la Reforma Procesal Penal y de la Administracin deJusticia en el Per, Lima, 2010, pp. 13. 14Margarita Reyna Bobadilla Aguirre; Odn Walter Alejos Tapia; Isabel Susana Prez Chauca; Augusto HubenMarchena Meja; Rosaura Tomasa Vega Mantilla; Faustino Snchez Velsquez.


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sta conclusin al margen de que se sostiene en una premisa incorrectamente constituidapues omite las falencias advertidas en las diligencias de ratificacin pericial y debate pericialen que habran incurrido los peritos oficiales de la fiscala15, y que me remitir a analizar aprofundidad al momento de argumentar la falta de justificacin externa de la sentencia, mepermite denunciar una grave incongruencia lgica entre lo decidido respecto a losprocesados absueltos y lo que la Sra. Juez da por sentado en ste considerando. Me

explico:

Si la Sra. Juez da por sentado en este considerando que las versiones exculpatorias,brindadas por nosotros los procesados condenados, no pueden sostenerse por lasconclusiones a las que llegan los peritos oficiales en el peritaje contable. Cmo seentiende que ms adelante (fundamento quince de la sentencia)esta misma Juezal momento de argumentar por la absolucin de otros seis acusados16sostenga questos procesados han negado toda participacin en los hechos y no han tenidomanejo econmico alguno si la mismas conclusiones de los peritos oficiales,que la propia Sra. Juez da por categricas y sentada respecto de nosotros loscondenados, tambin incluye respecto de los absueltos.

En todo caso, de haber considerado la Sra. Juez que existe una diferencia entrenosotros los condenados y los absueltos, que haga propicio que las conclusiones delos peritos oficiales, slo se pueden aplicar en nuestro caso, lo correcto es que sedebi haber justificado y/o argumentado en este sentido, pues justamente cuando seomite exponer las razones por las cules se escoge inclinar la balanza a undeterminado lado, o aplicar determinada premisa para uno en desmedro de otros, escuando nos encontramos ante una sentencia vaga, insuficiente, arbitraria y contrariaa derecho.

En palabras de Jorge Malen17, una sentencia estar internamente justificada si su fallo sederiva lgicamente de sus premisas normativas y fcticas expresadas en los fundamentos

de Derecho y de hecho.

15En la diligencia de ratificacin de informe pericial de fecha 16 de mayo de 2013, qued claro que la supuestaexistencia de 2,127 asociados, dato a partir del cual los peritos oficiales de la fiscala trabajan y proceden a realizarsus clculos y proyecciones, lo haban obtenido de la declaracin policial sin presencia del Ministerio Pblico

prestada por la presidenta del mercado Sra. Margarita Reyna Bobadilla Aguirre, cuando en realidad a lo que serefera sta persona era a la existencia de 2,127 puestos de los cules no todos pagan, y no a la existencia de 2,127asociados (ver fs. 73, declaracin policial de Bobadilla Aguirre). Del mismo modo qued evidenciado que los

peritos oficiales al momento de fijar la supuesta existencia de 2,127 asociados (dato a partir del cual proceden aconstruir sus proyecciones y supuestos ingresos econmicos) no lo hicieron tomando como base el libro de la

asociacin denominado padrn de asociados. En palabras de los propios peritos oficiales de la fiscala que no haconsignado en su peritaje la faltante de los libros de los padrones de asociados, porque faltaba un libro y no estabannumerados la cantidad de asociados y no se poda determinar la cantidad de asociados. En conclusin la supuestaexistencia de 2,127 asociados que dieron por cierto los peritos oficiales de la fiscala, lo tomaron de una declaracin

policial sin las garantas mnimas y no precisamente de datos objetivos. Y lo que es peor, cuando la propiapresidenta del mercado agraviado, se refera a la existencia de 2,127 puestos y no asociados, de los cuales, no todospagaban.16Los acusados absueltos en autos son: Gustavo Frangel Caballero Gamez; Jaime Eugenio Villacorta Salazar; Julia

Noem Rodrguez Rodrguez; Juan Crisstomo Pereda Crdova; Nieves Doni Colchado Lucio; y, Jaime LenInfante Cerna,17MALEN, Jorge. Error judicial y la formacin de los jueces. Editorial Gedisa, Madrid 2008. p. 32.


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sta falta de conexin lgica entre lo que se resuelve (respecto de los absueltos) y nosotroslos condenados, es lo que en doctrina se conoce como falta de justificacin internadndeuna decisin no es apropiadamente inferida de sus premisas. Insistimos: si en elfundamento siete de la sentencia se considera que de las conclusion es de los peri tos

of ic ia les, se determina ingresos no reportados a la asociacin agravada, y que las

negat ivas de los condenados deben ser tomados como meros argumentos de

defensa, cmo se so st iene el hecho de qu e en el fundamento nmero q uince de lamism a sentencia, se af irme que la negat iva de los absueltos es f irm e y para el los no

rige las conclu siones de los peri tos o f ic ia les. No hay lgica entre lo que se resuelve

respecto de los acusados, y los fun damentos de hecho y de derecho que se resuelve

respecto de los acusados.

Segunda deficiencia interna advertida en la sentencia:

Las incongruencias internas y la falta de justificacin interna no se agotan con lo antesexpuesto, pues resulta que en la parte in fine del fundamento o considerando nmero seis al

analizarse lo atribuido y lo dicho por el procesado condenado Faustino SnchezVelsquez, La Sra. Juez deja por sentado que sta persona se considera inocente de loscargos, precisando que nunca ha participado en ninguna comisin dentro de la asociacin yque ningn dinero ha pasado por sus manos.

Esta lnea de argumentacin, es decir que el condenado Faustino Snchez Velsqueznunca ha tenido ningn manejo econmico al interior de la asociacin agraviada, es igual ala utilizada en el fundamento nmero 14 de la propia sentencia, es decir, cuando procede aanalizar la situacin de los absueltos Gustavo Frangel Caballero Gamez, Jaime EugenioVillacorta Salazar, Julia Noem Rodrguez Rodrguez, Juan Crisstomo Pereda Crdova,Nieves Doni Colchado Lucio y Jaime Len Infante Cerna.

De modo tal, que en el caso del condenado Faustino Snchez Velsquez, la incongruenciao ilogicidad entre lo resuelto y las premisas fcticas que la contienen es ms palmaria yevidente. Pues no entendemos cmo es que procede a condenarlo si est en la mismalnea de argumentacin respecto de los absueltos.

Nuevamente queda en evidencia la ligereza e ilogicidad en que se incurre en elpresente caso. En todo caso, si para la Sra. Juez, la condicin del condenadoFaustino Snchez Velsquez es diferente a los absueltos, debi haberse justificadoy/o argumentado en este sentido, ms no dejar al mero arbitrio de la deduccin, ysuposicin, las razones por los cules se le termina condenando a Faustino

Snchez Velsquezpor los mismos hechos que se les absuelve a Gustavo FrangelCaballero Gamez, Jaime Eugenio Villacorta Salazar, Julia Noem RodrguezRodrguez, Juan Crisstomo Pereda Crdova, Nieves Doni Colchado Lucio y JaimeLen Infante Cerna.


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Tercera deficiencia interna advertida en la sentencia:

Las incongruencias y falta de justificacin interna siguen apareciendo en la sentencia demrito. As tenemos que en la pgina nmero diez al momento de analizar y consignar lodicho por la presidenta de la asociacin agraviada (Margarita Reyna Bobadilla Aguirre) sedeja en claro la existencia de una cuenta mancomunada en dlares aperturado en el banco

de Crdito con dineros de la asociacin a nombre de Gustavo Caballero Gmezy RosauraVega Mantilla, sin embargo al momento de fundamentar la no responsabilidad de losabsueltos y entre stos del propio Gustavo Caballero Gmez (fundamento nmero quince)considera que ste no ha tenido ninguna injerencia legal ni real en el manejo econmico dela asociacin agraviada, lo que difiere sustancialmente respecto de los hechos atribuidos alos acusados Rosaura Vega Mantilla, Augusto Huben Marchena Meja y Odn WalterAlejos Tapia a quines entre otras cosas se les cuestiona haber aperturado cuentasbancarias a sus nombres con dineros de la asociacin.

sta incongruencia lgica y tratamiento diferenciado no resiste el ms mnimo anlisis, puesno se entiende cmo es que, en el caso de los condenados, esta conducta deviene en

cuestionable y reprobable mientras que en el caso del absuelto Caballero Gmez estolerada e incluso justificada.

Quiz la ilogicidad en esta conclusin (absolucin para uno y condena para otros) es msevidente si la comparamos a los hechos atribuidos al condenado Odn Walter AlejosTapia. Me explico:

Al momento de analizar el dicho y los cargos atribuidos al vice-presidente Odn WalterAlejos Tapia(pgina nueve y diez de la sentencia) se deja expresa constancia que ste noha participado en ninguna comisin de recaudacin, es decir no haber tenido ningnmanejo econmico, tan slo haber tenido una cuenta mancomunada con dineros de la

asociacin con el tesorero Augusto Huben Marchena Mejaen la Caja Municipal del Santa.Hechos por los cules se le condena a tres aos privativa de libertad suspendida por elperiodo de prueba de dos aos. El caso es que por estos mismos hechos (haber aperturadocuentas a nombre de personas naturales con dineros de la asociacin) no se aplica en elcaso del absuelto Gustavo Caballero Gmez, pues al analizar su conducta (idntica a

Alejos Tapia) se llega a la conclusin que ello no importa haber tenido un real manejoeconmico al interior de la asociacin agraviada.

En todo caso la nica diferencia entre el sentenciado Odn Walter Alejos Tapia y el absueltoGustavo Caballero Gmez, est en que el primero de los mencionados recibi dietas, esdecir pago de incentivos (segn la Sra. Juez prohibidos por los estatutos de la asociacin).

Si ello es as, es decir, si lo cuestionable en el caso del condenado Alejos Tapia es habersebeneficiado con el cobro de dietas (prohibidas) lo correcto es que la lnea deargumentacin de cargo respecto de sta persona debi ajustarse al indebido cobrode incentivos o dietas pero de ninguna manera tenerlo como responsable, es decirautor, de los delitos de falsas informaciones sociales (Inc. 2 Art. 198 C.P) y delitoapropiacin del patrimonio de la persona jurdica (Inc. 8 Art. 198 C.P), en el mismogrado y responsabilidad que sus co-acusados, los tambin sentenciados MargaritaReyna Bobadilla Aguirre, Augusto Huben Marchena Meja y Rosaura Tomasa Vega


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Mantilla, quines de una u otra forma habran tenido injerencia y manejo econmico alinterior de la persona jurdica18.

Cuarta deficiencia interna advertida en la sentencia:

2.6. Otra grave falencia adicional en que se incurre al interior de la sentencia de mrito yque igualmente constituye una contravencin a la exigencia de justificacin interna, est enel hecho, de que la propia Sra. Juez de primera instancia al momento de fundamentar en elconsiderando nmero nueve los cargos atribuidos a la sentenciada Rosaura Tomasa VegaMantilla, deja en claro sta ha presidido la comisin de vigilancia, comisin que seencargaba de realizar los cobros por concepto de vigilancia, triciclos, mototaxis,ambulantes, etc. concluyendo en esta lnea de argumentacin que dichos montos nohabran ingresado a la caja de la asociacin agraviada, es decir, no se habran dado cuentaal Mercado La Perla, deduciendo a partir de esta simple premisa y sin mayor argumentacinlgica concluye que los sentenciados Reyna Bobadilla Aguirre, Augusto HubenMarchena Meja, Odn Walter Aguirre Tapia, Faustino Snchez Velsquez y la misma

encargada de realizar los cobros Rosaura Tomasa Vega, se habran beneficiadoeconmicamente con stos dineros no reportados.

As como aparecen los hechos expuestos en el considerando nmero nueve de lasentencia, es claro que dicha argumentacin de modo alguno justifica una sentencia decondena, pues entre el contenido fctico explicitado en este apartado(Rosaura TomasaMantilla Vega, era la encargada de recaudar los fondos de la asociacin, dineros que no sedieron cuenta a la entidad agraviada y la conclusin a la que se llega: Los acusadosReyna Bobadilla Aguirre, Augusto Huben Marchena Meja, Odn Walter Aguirre Tapia,Faustino Snchez Velsquez y Rosaura Tomasa Vega se habran beneficiadoeconmicamente, existe un amplio margen (vaco) que no ha sido explicado y/o

argumentado, pues no se entiende cmo es que siendo Rosaura Tomasa Vega Mantilla laencargada de recaudar los dineros de la asociacin, los responsables sean ella y sus demsco-procesados.

sta grave ilogicidad o distancia entre lo resuelto y el contenido del elemento fctico que losostiene, es clara y manifiesta causal de deficiente justificacin interna.La decisin finales la culminacin de una cadena de acciones preparatorias (qu artculo legal aplicar, cules el significado de este artculo, qu valor otorgar a esta o aquella prueba, etc.) constituyeen buena cuenta la lnea por la que necesariamente debe pasar la decisin final como elresultado de unas decisiones antecedentes, que funcionan como premisas19.

En conclusin, lo que debi haberse hecho en este apartado, es haber explicitadocmo es que se deduce a partir del dato de que Rosaura Tomasa Vega Mantillafue quien presidi la comisin de vigilancia y encargada de realizar los cobros de

18 Margarita Reyna Bobadilla Aguirre, como presidenta de la asociacin agraviada, habra tenido el destino ymanejo real de la asociacin; Rosaura Tomasa Vega Mantilla habra sido la encargada de recaudar los dineros

provenientes por concepto de vigilancia y otros; y Augusto Huben Marchena Meja como tesorero de la asociacinagraviada, habra tenido injerencia directa de los destinos econmicos de la persona jurdica.19IGARTA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judicial. Palestra Editores, Lima 2009. p. 25.


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dineros, dichos dineros fueron aprovechados o disfrutados por sus demscoacusados en perjuicio de la asociacin. Conexin o inferencia lgica que en elpresente caso de modo alguno se ha explicado, por el contrario, es menesterindicar que por el amplio margen que existe entre el contenido fctico y laconclusin a la que se llega (todos los acusados son responsables) permitedentro del terreno de la vaguedad arribar si se quiere a los ms diversos

tpicos interpretativos a los hechos. Justamente ste es el tipo de riesgo alque nos exponemos cuando no se realiza un correcto control formal o

justificacin interna a la hora de argumentar y/o redactar una sentencia.

A modo de ejemplo y con el objeto de dejar en claro que dentro del terreno de laarbitrariedad, por una deficiente justificacin interna, es decir por no justificar laconexin entre la premisa ftica y la conclusin, se pueden llegar a las msinverosmiles soluciones:

Fundamento fctico Conclusin

Rosaura Tomasa es la encargada de recaudar eldinero, de la asociacin, dinero que no ingresa la asociacin

Conclusin 1: Rosaura y sus demscoprocesados, son responsables. Todos sedividieron el dinero. Conclusin de la Sra.Juez en la sentencia.

Conclusin 2: Rosaura y dos de coprocesados(Margarita Bobadilla Aguirre Presidenta yAugusto Marchena Meja Tesorero) sonresponsables. Se dividieron el dinero en partesiguales. Los tres procesados restantes (AguirreTapia, Prez Chauca y Snchez Velsquez) sonresponsables, por omisin impropia, pues pese

a tener la posibilidad de denunciar los hechos,no lo hicieron, estando obligados a hacerlo.Conclusin de la defensa.

Conclusin 3: Rosaura nunca puso adisposicin de la asociacin los dineros querecaud, sus dems coprocesados fueron lo queen realidad se dividieron y apropiaron el dinero,

pero igual Rosaura es responsable, pues a finalde cuentas quin no ingres dichos fondos a lascuentas de la asociacin. Conclusin de ladefensa.

Con este ejercicio, lo que pretende la defensa, es demostrar que en realidad cuandoomitimos justificar cmo es que a partir de determinadas premisas llegamos a unadeterminada conclusin, constituye una grave arbitrariedad, pues en el plano terico bienpueden darse varas soluciones o conclusiones igual de convenientes.


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Esta clase de incongruencias, indeterminadas o excesivamente abiertas a tenor de lodispuesto en el ya comentado caso Giuliana LLamoja Hilares20 constituyen falta demotivacin interna del razonamiento, pues existe invalidez de una inferencia a partir de laspremisas que establece previamente el juez en su decisin si esta es indeterminada oexcesivamente abierta, que da lugar a ms de un resultado posible como conclusin.

Quinta deficiencia interna advertida en la sentencia:

Otra grave incongruencia o falta de justificacin interna que adolece la sentencia de mritose da cuando en la lnea de argumentacin la Sra. Juez considera que cada uno de lossentenciados habran actuado en conjunto con el nimo deliberado de causar perjuicio a laentidad agraviada, ya sea al brindar una informacin falsa, o aprovechndose del patrimoniode la misma; sin embargo la grave incongruencia salta a la vista cuando nos remitimos a ladecisin de condena que sta adopta, me refiero al hecho de que concluye condenando acada uno de los seis acusados, como autores del delito de fraude en la administracin depersonas jurdicas, cuando en su lnea argumentativa pareciera que acoge a una de

coautora.

Del modo como lo ve la defensa, el juzgado sentenciador no ha tenido en cuenta que entreautor y co-autora dista mucha distancia an y cuando ambas figuras se encuentrencontempladas en el Art. 23 del Cdigo penal. Sabido es que por la teora del dominio dehecho21(teora dominante) autor22es aquel que de propia mano cumple con cada una de lasexigencias del tipo penal, tiene el poder del acontecer causal, es decir el seoro mismo dela accin (tal o cual persona mat, rob o defraud). Mientras que el coautor23 es aquelimputado que cumple roles especficos dentro de un plan comn, de tal forma que puedadesprenderse de su comportamiento, que medi una decisin comn orientada a obtener unresultado exitoso, que el aporte de cada uno fue esencial, y que intervinieron en la fase de

ejecucin desplegando un dominio parcial del acontecer, de manera que lo sucedido en laperpetracin les sea imputable a todos (los sentenciados robaron, los sentenciadosestafaron, los sentenciados defraudaron a la persona jurdica).

20Ver fundamento 17 Exp. 728-2008-PHC/TC.21 BACIGALUPO La teora del dominio del hecho define al autor como aquel que ejerce el dominio del hechodirigindolo a la realizacin del delito. Actualmente se entiende que el dominio del hecho asume tres formasdiversas: dominio de la propia accin, dominio del hecho a travs del dominio de la accin ejecutiva de otro (autoramediata), dominio conjunto con otro del hecho (dominio funcional del hecho; coautora) y dominio de la accin de

otros mediante un aparato organizado de poder.22 DAZ Y GARCA CONLLEDO, 1991, 639 ss. La autora inmediata individual o unipersonal, comnmentellamada autora directa, se da cuando el sujeto realiza la accin tpica, determina el hecho de modo completo (o sea,sin compartir con otros el dominio o determinacin del hecho) por s solo y sin hacerlo a travs de otro que actacomo instrumento. Ello no es bice para que junto a esa persona acten otras como partcipes en el hecho, o inclusootros sujetos que realicen por s mismos toda la accin tpica, es decir, otros autores inmediatos individuales,

producindose entonces un supuesto de pluri-autora que no debe confundirse con la coautora. Tampoco debeconfundirse esta primera forma de autora con la actuacin en solitario de propia mano, pues hay algunos supuestosen que el nico actuante de propia mano no es autor.23R.N. 170-2010-AMAZONAS.Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia (19.07.2010).


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En resumidas cuentas no queda claro qu es lo que ha considerado la Sra. Juez en elpresente caso, pues si considera que cada uno de los procesados es autor material de losdelitos atribuidos (cmo en efecto as ha sentenciado) constituira un contrasentido y porende ilogicidad que considere en sus premisas fcticas que todos y cada uno de losprocesados sentenciados se beneficiaron de los dineros pertenecientes a la asociacin. Porejemplo as concluye al analizar la conducta atribuida a Rosaura Tomasa Vega Mantilla,

fundamento nueve de la sentencia24.

Si la Sra. Juez considera que cada uno de los sentenciados han incurrido en la comisin delos delitos denunciados a ttulo de autor, lo correcto es que previamente debi haberindividualizado el hecho o el cargo que se hace merecedor persona por persona. Es decirargumentar por ejemplo que la Presidenta del Mercado la Perla, es autor material de tal ocual hecho (rob, estaf, no inform, etc.) con mencin expresa a las pruebas que sostienensu deduccin; el Tesorero del Mercado Sr. Augusto Huben Marchena Meja, es autormaterial de tal o cual hecho (rob, estaf, no inform, etc.) y as sucesivamente con todos ycada uno de los involucrados.

Mencin aparte merece el hecho de que condene a los involucrados a ttulo de autor, peroen lo absoluto individualiza qu montos presumiblemente habran defraudado staspersonas a la persona jurdica. De modo tal que constituye un contrasentido que seconsidere a cada uno de los acusados como autores materiales de los delitos atribuidos,pero se les conmine al pago solidario de los indebidamente defraudado, cuando tal lnea deargumentacin es propia de un ilcito penal sancionado a ttulo de coautora o de autora conparticipacin si se quiere, pero de ningn modo como uno de autora.

Al margen de lo expuesto, es claro que del modo cmo aparece redactado la parteresolutiva de la sentencia de mrito, es evidente que atenta contra el principio deculpabilidad recogido en el Art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo penal25pues por este

principio queda claro que la pena no puede imponerse al autor por la sola aparicin deun resultado, sino nicamente en tanto el suceso lesivo pueda atribursele como unhecho suyo.

Sexta deficiencia interna advertida en la sentencia:

Finalmente es de advertirse que la sentencia de mrito en lo absoluto vierte anlisisrespecto al supuesto delito de falsa informacin social que igualmente se condena a losacusados. Ni una sola palabra, pues basta remitirnos a la sentencia de autos, para verificarque toda la lnea argumentativa de la Sra. Juez se contiene y sostiene en los manejos

econmicos y el supuesto aprovechamiento patrimonial por parte de los acusados, ms noen desarrollar o precisar cmo es que llega a la conclusin que igualmente se habra

24Anteriormente hemos explicado que la Sra. Juez de Juzgamiento considera que Rosaura Tomasa Vega Mantillafue la encargada de presidir la comisin de vigilancia, comisin que le permita recaudar fondos por diversosconceptos, deduciendo a partir de esta premisa y sin mayor argumentacin que sus dems coprocesados (lossentenciados), se habran beneficiado econmicamente con stos dineros no reportados.25 Art. VII T.P C.P: a pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma deresponsabilidad objetiva.


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incurrido en el supuesto de hecho contenido en el Inc. 2 del Art.198 del Cdigo penal. Estoges delito de falsas informaciones sociales. Que a decir de connotados juristas comoPercy Garca Cavero26 la conducta tpica est constituida por el hecho deproporcionar datos falsos obre la situacin econmica de la persona jurdica. Seproporciona un dato falso no slo cuando se da un dato econmico o financierodistinto al real, sino tambin cuando se omite cierto aspecto que permite tener una

percepcin cabal de la realidad financiera de la persona jurdica. Por su parteJamesRetegui Snchez27 la conducta tpica consiste en que el sujeto activo debaproporcionar, y esta debemos entender, en principio, a travs de un sentido activo-positivo del comportamiento, es decir el administrador o representante de unapersona jurdica, ante los acreedores, o socios fundadores, informa balancescontables, falsos adulterados. Aqu estamos ante un delito de comisin, porque lainformacin falsa que se presenta est conectada causalmente al resultado: sobre laverdadera situacin de la persona jurdica.

En verdad esta omisin sustancial propia del marco imputacin, a la par de que constituyeuna falta de justificacin interna en la propia sentencia, por cuanto, se omite explicar el iter

lgico que ha conllevado a la Sra. Juez a considerar que en el presente caso hemosincurrido en delito de falsa informaciones sociales, constituye un grave atentado al deberde imparcialidad, justificacin y motivacin que exige el artculo 139. 5 de nuestraConstitucin poltica. As tenemos que ello constituye causal de inexistencia de motivacin omotivacin aparente, principio constitucionalmente garantizado del debido proceso (artculo139. 3 Co.)28.

Conclusiones respecto de la falta de control interno o formal al interior de laSentencia:

La defensa quiere concluir ste primer apartado, dejando en claro que almargen que la Sra. Juez considere que somos o no responsables, es evidenteque del modo en que construye sus premisas fcticas y normativas sta demodo alguno se condicen con la deduccin lgica a la que llega. Puesarbitrariamente llega a la deduccin que seis somos responsables de loscargos, amparndose en las conclusiones de un peritaje (cuestionado porcierto por el propio Ministerio Fiscal), pero sin embargo absuelve a otro seisacusados sin considerar en el caso de ellos, que las conclusiones contables ylos hechos son los mismos. De lo que queda claro que no guarda logicidadentre lo que se expone y lo que se resuelve; en todo caso ya hemosdenunciado que se obvia explicitar porque razn en un caso prefiere un

criterio y en otro no.

26CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte Especial Tomo I. Editorial Grijley, Lima 2007.p. 379 y ss.27REATEGUI SANCHEZ, James. Derecho Penal Parte Especial Tomo I. Editorial Ediciones Legales, Lima 2014.p.508 y ss.28Est fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin esinexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido que no da cuenta de las razones mnimas que sustentanla decisin, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparndose en frases sin ningn sentidofctico o jurdico.


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2.3. Falta de Justificacin Externa en la sentencia de mrito:

Para que una decisin jurisdiccional est externamente justificada, lo han de estar tanto suspremisas normativas como las fcticas, de forma conjunta. Es decir aceptadascorrectamente.

La argumentacin debe ser presentada conforme al principio de plenitud de la motivacin,en funcin del cual justificacin contenida en la misma tiene que cubrir todas las opcionesdel juez. Dicho principio tiene dos implicaciones que ataen, especialmente, al problema dela prueba y al juicio sobre los hechos. La primera implicacin es que una motivacincompleta debe incluir tanto la llamada justificacin internarelativa a la conexin lgicaentre la premisa de derecho y la premisa de hecho (subsuncin del hecho en la norma) enque se funda la decisin final como la llamada justificacin externa, es decir la

justificacin de la eleccin de la premisa de hecho de la decisin se refiere a las razonespor las que el Juez ha construido y fijado de un cierto modo los hechos de la causa:estas razones se refieren, bsicamente, a las pruebas que el juez utiliz para decidir acercade la verdad o la falsedad de los hechos. Por lo tanto, la justificacin externa de la fijacin

de los hechos implica que el juez tiene que proporcionar argumentos racionales relativos acmo valor las pruebas y acerca de las inferencias lgicas por medio de las cules lleg adeterminadas conclusiones sobre los hechos de la causa. 29 Dicho de otra forma: ladeterminacin de los hechos estar o no justificada segn las pruebas sobre las quela misma se funda y la racionalidad de los argumentos que vinculan el resultado delas pruebas al juicio sobre los hechos.30

La segunda implicacin del principio de plenitud de la motivacin con referencia a laspruebas es doble y puede formularse as: por un lado, es preciso que la justificacin cubratambin la valoracin de las pruebas, porque es evidente que, por ejemplo establecer si untestigo o no es creble representa un punto central de la fijacin probatoria de los hechos. Es

por ello que el juez tiene que explicar por qu motivo consider a aquel testigo crebleo no creble. Asimismo, el juez tiene que explicar segn que inferencias entendi quecierto indicio llevaba a una determinada conclusin relativa a un hecho de la causa.

Por otro lado, contrariamente a lo que ocurre en algunos ordenamientos jurdicos, esnecesario que el Juez desarrollo su motivacin no slo en referencia a las pruebas que lmismo valor positivamente y de las que por lo tanto- se vali para fundamentar ladecisin, sino tambiny especialmente- en referencia a las que consider no fiables, sobretodo si eran contrarias a la reconstruccin de los hechos que llev a cabo. Una motivacinincorrecta es aqulla en la que el juez queriendo confirmar su valoracin, seleccionala informacin disponible escogiendo tan solo la favorable y descartando a priori la

contraria, introduciendo de esta forma una distorsin sistemtica en su propiorazonamiento.

De todos modos, la valoracin negativa de las pruebas contrarias es indispensable parajustificar el fundamento de la decisin: precisamente porque la prueba contraria es el

29TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Sentencia Penal en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. p. 49 y ss.30TARUFFO, Michael. Consideraciones sobre la prueba y motivacin. En consideraciones sobre la prueba

judicial. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo. Madrid, 2009. p.17 ss.


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instrumento de control de la validez racional y del fundamento probatorio de todareconstruccin de los hechos.

Motivar los hechos implica justificar el proceso de valoracin de pruebas, operacin que esanaltica y compleja. Para poder dictar un relato de hechos probados, el juez debepreviamente realizar diversas operaciones (valorar la fiabilidad probatoria del medio de

prueba concreto, interpretar la prueba practicada etc.), las cuales le suministran loselementos necesarios para la valoracin, no se debe olvidar que en la valoracin de laspruebas el juez maneja un conjunto de elementos de diversa naturaleza que le permitirnllegar a deducir un relato global de los hechos probados.31

Indebida valoracin de los peritajes contables que obran en autos:

La Sra. Juez de la causa incurre en una indebida apreciacin de los hechos al momento deproceder a valorar el peritaje contable efectuado por los contadores Ins Giglio Valladaresy Jorge Quesqun Vsquez. Pues en el fundamento nmero siete de la sentencia de

mrito de buenas a primeras considera que las versiones exculpatorias de los sentenciadosno tienen ningn sustento al desvirtuarse con el mrito de las conclusiones de la periciaoficial.

De plano denunciamos que la Sra. Juez no tiene en consideracin las gravesincongruencias en que precisamente cae sta pericia contable. Si nos remitimos a ladiligencia de debate pericial realizada en sede judicial, advertimos que sta periciacontena una serie de errores e inconsistencias en su misma estructura, pues susproyecciones y clculos estaban basados en meras presunciones y no en datos objetivos.Me explico:

La pericia de oficio, parte de la supuesta existencia de 2127 asociados, dato a partir del cualprocede a calcular supuestos ingreso por servicio de vigilancia. El problema est que lasupuesta existencia de 2127 asociados era irreal, por la sencilla razn y as loreconocieron los propios peritos en la diligencia de ratificacin pericial- que dicho dato loextrajeron de la declaracin prestada en sede policial por la presidenta del Mercado La PerlaSra. Margarita Reyna Aguirre Bobadilla.

Es obvio que un examen o informe pericial, no puede tener como base o fuente de trabajoun dato emprico, sino en documentos o fuentes histricas (objetivas) como bien podranhaber sido el libro padrn de asociados u otros anlogos.

Adicional al ello, es de destacarse que en realidad la presidenta del Mercado la Perla, Sra.Margarita Reyna Aguirre Bobadilla, al momento de declarar en sede policial, no hizoreferencia expresa a la existencia de 2127 asociados, sino a la existencia de 2127 puestosde comercio, lo que obviamente es otra cosa, pues no todos estaban ocupados y los que siestaban, no todos estaban al da en sus pagos. De modo tal que con este ejemplo quedaclaro que la pericia contable de la fiscala, no es del todo infalible, por la sencilla

31COLOMER HERNANDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales.Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.p.199.


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razn de que tiene como fuente datos que en lo absoluto se condicen con la realidad,y por lo dems liman con los principios de fiabilidad, congruencia y suficiencia quedebe tener todo informe pericial de ndole contable.

Los datos y proyecciones efectuadas por los peritos de la parte acusadora, no se agotan enlo relativo al servicio de vigilancia. Pues resulta que esta misma mecnica de trabajo, se

repiti en el caso de determinar los supuestos ingresos por servicio de vigilancia a losambulantes (denominados huaracinos) pues textualmente sealan que son en promedio untotal de sesenta, es decir nuevamente pone en evidencia que no se trabaja en base ahechos objetivos sino en la existencia (promedio) de un nmero indeterminado deambulantes. Y as se repite y repite esta forma de proceder a efectuar clculos a lo largo yancho de toda la estructura del peritaje contable oficial (cobro de polladas, cuotas detriciclos, cuota de moto-taxis, ingreso por servicios higinicos, etc. etc.).

Por todas estas razones es que el propio Ministerio Fiscal solicita al juez de la causa lanecesidad de llevar a cabo una pericia dirimente ante la evidencia de lasinconsistencia en que se haban incurrido al momento de realizar el peritaje contable de

oficio. En propias palabras del Representante del Ministerio Pblico no se h a determinadoy esclarecido las divergencias existentes en las conclusiones opuestas de sus

dic tmenes, por l o qu e para crear una mejor certeza y con vicc in de los hech os,

result a necesario y que debe design arse se lleve a cabo una tercera pericia dirim ente.

Queda claro pues, que es el propio Ministerio Pblico quin duda de su propia pericia, alextremo de solicitar una tercera dirimente, pues la que exista, es decir la propia periciaque hoy la Sra. Juez presenta como infalible para determinar responsabilidad penal no lecausaba conviccin.

Por otro lado, olvida o parece no tener en cuenta la Sra. Juez sentenciadora que ante la

negativa del Juez instructor (27 de septiembre de 2013) de llevar a cabo una periciadirimente, el propio Ministerio Pblico, solicita por segunda vez la necesidad de llevar talpericia, insistiendo que Las divergencias opuestas en las conc lusiones pers isten locual impo sib i l i ta tener certeza y con vicc in de los hechos invest igados, motiv o por lo

qu e solicita al juzgador la prog ramacin y realizacin de DEBA TE DIRIMENTE.

Con todo esto queda claro que la Sra. Juez al momento de redactar y construir su lneaargumentativa en el fundamento nmero siete, no lo hace atendiendo a las verdaderasrazones objetivas acaecidas en la investigacin. Pues convenientemente slo escoge lo quems se ajustara a su tesis incriminadora, dejando de lado en lo absoluto la existencia deuna segunda pericia (la de la defensa) que se opone diametralmente a la de la fiscala, por

la forma en que sta procedi a recoger sus datos (supuestos y malos clculos).

Mencin aparte merece el hecho de que la Sra. Juez obvia en lo absoluto que el propioMinisterio Fiscal, en dos oportunidades solicit la realizacin de una tercera pericia, estandoa que las que obraban en autos no le generaban certeza y conviccin de los hechos. Entrminos sencillos, no estaban convencidos ni de su propia pericia.


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Aun as estos hechos no han sido tomados en cuenta en lo absoluto por la Sra. Juezsentenciadora, pues solamente procede a valorar de manera parcializada e indebida, lapericia de la fiscala, sin tomar en consideracin que sobre ella pesaban serias dudas encuento a su idoneidad y seriedad.

Respecto del cobro de dietas, Sra. Juez parte del supuesto pago a cinco directivos,cuando en realidad slo fue hecho a favor de cuatro.

En el fundamento nmero ocho de la sentencia de mrito la Sra. Juez deja expresaconstancia que en el peritaje oficial se habra determinado que fueron cinco integrantes dela asociacin agraviada quines habran cobrado un mil doscientos nuevos soles, porconcepto de dietas. Lo que estara prohibido por el propio estatuto de la asociacinagraviada, estando a que se trataba de una persona jurdica sin fines de lucro.

Al margen de que no compartamos la idea de que en una asociacin no se pueda disponerel pago de dietas por exclusividad en la funcin dirigencial, si as lo dispone la mxima

autoridad de la asociacin, es decir la asamblea general. Lo grave de este punto est enque: (1) en lo absoluto determina la Sra. Juez quin o quines seran los directivos quecobraron las famosas dietas o incentivos. Dato importante para saber precisamente quinesen todo caso deberan responder por ste hecho, en atencin a que por el principio deculpabilidad32 est proscrita toda forma de responsabilidad por el resultado sin quepreviamente no se haya establecido el nexo causal objetivo entre el hecho y el agenteinfractor; (2)segundo, no ha tenido en consideracin que en realidad son cuatro y no cincolos directivos que habran recibido los incentivos o dietas. As aparece en las propias actasde la asociacin, de fecha 02 de marzo de 2012, en cuyo punto dos, se deja expresaconstancia que el pago alcanza a cuatro directivos y no a cinco como afirma la Sra. Juez.Cmo quiera que sea, lo real y lo cierto es que la propia pericia contable de oficio de la

fiscala remite como antecedente su anexo 08, es decir a las propias boletas de pago, endnde aparecen pagos por un mil doscientos nuevos soles, a favor de Margarita ReynaBobadilla Aguirre, Odn Walter Aguirre Tapia, Rosaura Tomasa Vega mantilla y AugustoHuben Marchena Meja. No apareciendo ningn comprobante o recibo de pago a favor deltambin sentenciado Faustino Snchez Velsquez.

Por estas razones es que la defensa considera que la construccin y lnea deargumentacin que se hace respecto del fundamento nmero ocho, no es el correcto, puesa grandes rasgos es obvio y evidente que omite precisar con total claridad y exactitud quino quines estaran o habran sido beneficiados con el pago de las acotadas dietas.Incurrindose de esta manera en una deficiencia externa en su argumentacin, pues no se

ha tomado en consideracin el real y verdadero contexto de las mismas. En palabras delprofesor TALAVERA ELGUERA no se cumplira con el deber de suficiencia y plenitud alinterior de la sentencia de mrito al no agotar toda y cada una de las posibilidad o hiptesisque pudieron haberse dado al interior33.

32Art. VII T.P. C.P.33Idem pp. 50


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Fundamento nmero diez de la sentencia, hace un anlisis parcializado sobre lasconclusiones a las que llega la pericia de parte:

Si nos remitimos al fundamento nmero diez de la sentencia de mrito, advertimos que sehace un anlisis sesgado sobre el objeto y las conclusiones a las que llega nuestra periciade parte. Pues parte del hecho de que nicamente nos estaramos refiriendo a justificar el

pago de las supuestas dietas, cuando en realidad el anlisis crtico que hace sta es muchoms extensa, y valgan verdades abarca aspectos tan medulares como la forma en que losperitos procedieron a realizar sus proyecciones. Me explico:

Al afirmar la Sra. Juez en el fundamento nmero diez que se tiene la conviccin que elmximo organismo de la entidad agraviada no puede adoptar acuerdos que vulneren suspropios estatutos (referencia directa al cobro de dietas). Se est dejando de lado una seriede cuestionamientos de ms importancia que se hacen a la pericia de oficio, cmo porejemplo que, stos para proceder a realizar sus clculos y proyecciones omitieron remitirsea los libros de la asociacin y a las propias acta de asamblea. sta serie de inconsistenciase incongruencias anan al hecho de que el anlisis puesto de manifiesto por la Sra. Juez

respecto de mi pericia de parte, se efectu de modo sesgado, parcializado y sin valorar elreal contexto de la misma.

Fundamento once de la sentencia de mrito invierte la carga de la prueba, consideraque somos nosotros la parte encausada quines debemos probar nuestra inocencia:

El contexto bajo el cual se construye el fundamento nmero once la sentencia de mrito,tiene una interpretacin inconstitucional en lo que a la carga de la prueba se refiere. Resultaque la Sra. Juez de primera instancia considera que nuestro peritaje de parte si biencuestiona las conclusiones a las que llega la pericia oficial de la fiscala, debe tenerse en

cuenta que en autos no existen documento idneo que demuestre cul habra sido elingreso diario por concepto de vigilancia, mototaxi, tricicleros, servicios higinicos,ambulantes, etc. es decir as concluye la Sra. Juez- en autos no se ha acreditadofehacientemente que los acusados hayan tenido por ejemplo documento idneo quedemuestre el ingreso diario.

Para empezar este tipo de razonamiento, del modo en que lo ve la defensa, deviene eninconstitucional, por la sencilla razn de que el Art. 2.24.e de la Constitucin34reconoce lapresuncin de inocencia como un derecho fundamental.

La presuncin de inocencia como tal al interior del proceso presenta una triple identidad35a

favor del encausado. Como regla de tratamiento, importa que durante el proceso seatratado como inocente mientras no se declare su culpabilidad en una sentenciacondenatoria. Como regla dejuicio penal, la presuncin de inocencia opera imponiendola absolucin del acusado tanto en los supuestos de ausencia total de prueba, como

34Art. 2.24.lit.e, Co. :Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente suresponsabilidad.35TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo cdigo procesal penal. Cooperacin Tcnica Alemana.Lima. 2009.p.35.


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en los supuestos de insuficiencia probatoria o duda razonable; y como reglaprobatoria, la presuncin de inocencia exige que la caga de la prueba sea del queacusa la existencia de pruebas y que stas tengan la condicin de pruebas de cargo,que sean suficientes y que hayan sido obtenidas y actuadas con las debidasgarantas procesales.

De modo tal que es obvio y evidente que en el presente caso, la Sra. Juez al desarrollar sulnea de argumentacin bajo el contexto que debamos nosotros haber presentado o

justificado nuestro informe pericial en documentos idneos, no es correcto desde laperspectiva del derecho a la presuncin de inocencia, pues en todo caso, tal exigenciadebera ser ms imputada a la parte acusadora, es decir al Ministerio Pblico, y sobre todo alos peritos oficiales de la fiscala, quines han reconocido en el debate pericial como en ladiligencia de ratificacin pericial, que la supuesta existencia de 2127 asociados lo extrajeronde la declaracin policial de la Presidenta del Mercado la Perla Sra. Margarita ReynaBobadilla Aguirre, lo que obviamente dista mucho de las mismas exigencia que nos imponea nosotros mismos.

Por otro lado, la Sra. Juez, no ha tenido en cuenta que nuestro informe pericial de parte hatenido como nico objeto poner entredicho es decir cuestionar la forma en que los peritos dela fiscala procedieron a realizar su informe pericial, es decir, basarse en supuestos hechos,en supuestos datos y en promedios, que de modo alguno constituyen prueba objetiva decargo, al tener sustento en el mero arbitrio de los peritos, ms no en documentos de lapropia asociacin como libros contables, libro de asociados, actas de asamblea, etc. etc.

Marco de Imputacin propuesto en sentencia de mrito, difiere sustancialmente delconstituido en acusacin fiscal:

De plano advertimos una grave falencia, al momento de plasmar los hechos y circunstanciasobjeto de la acusacin. Esto es describir los enunciados facticos de la parte acusadora.Pues si nos remitimos a la acusacin fiscal, concretamente al punto que el MinisterioPblico, contempla como: relacin clara y precisa de los hechos atribuidos a los imputados ycircunstancias precedentes, concomitantes y posteriores: El Ministerio Fiscal resume loshechos objeto de imputacin bajo los siguientes trminos:

Circunstancias precedentes:Que se imputa a los imputados comointegrantes del Consejo Directivo de la asociacin de comerciantes,del Gran Mercado de la Regin Chavn Mercado la Perla, haberproporcionado datos falsos relativos a la situacin econmico y haber

usado en provecho propio el patrimonio de la referida asociacin,causando grave perjuicio, conforme al informe pericial contable quedetermina el monto de dinero no ingresado a las arcas de la referidaasociacin hasta por la suma de S/. 792,928.90 nuevos soles, por losconceptos y rubros que se sealan.

Circunstancias concomitantes: Que, est acreditado que losimputados han realizado una gestin dirigencial incoherente con las


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funciones y competencias de una persona jurdica, toda vez que laconduccin de los destinos de la asociacin a la que dirigen no hansido del todo transparentes, conforme a los faltantes que se precisanen el informe pericial de oficio, habindose aperturado cuentasbancarias a nombre de personal de algunos miembros de la juntadirectiva, cuando lo correcto es que corresponda aperturar a nombre

de la asociacin como persona jurdica constituida, todo ello hapermitido evadir las acciones contables y financieras en perjuicioeconmico de la asociacin agraviada.

Al margen de que es claro que del modo en que aparece redactada en la acusacin fiscalrespecto de la atribucin concreta y precisa de hechos. El problema est en que La Sra.Juez no ha tomado en consideracin absolutamente nada de lo que expone el Sr.Fiscal en su acusacin escrita. No es una exageracin si afirmamos- que lo que enrealidad ha hecho la Sra. Juez, desde el mismo inicio en que empez a redactar susentencia, fue copiar tal cual como textual y literalmente se encontraba descrito loshechos en el auto cabeza de proceso sin adicionarle ni quitarle absolutamente nada.

Valga la redundancia, tal cual como aparece en el auto de instruccin de fecha 19 de marzode 2012.36

El problema est en que el auto de instruccin repite lo dicho en la denuncia formalizada, ysta a su vez deja expresa constancia que se remite a reproducir prcticamente las mismasdiecisis conclusiones del peritaje contable realizado (ver denuncia formalizada Fs. 339,dnde textualmente se hace referencia que se remiten al contenido de la pericia realizadapor los contadores Ins Gilio Valladares y Jorge Quesqun Vsquez). En suma, talargumentacin de facto de modo alguno puede constituir una relacin clara, precisa dehechos concretos imputados, en estricto cumplimiento del principio de imputacinnecesaria o concreta. sta sola deficiencia argumentativa contraviene el principio de

legalidady el principio de derecho de defensa procesal.37Por lo que de modo algunopuede ser considera como idneo para una sentencia de condena como el presente.

36Ver fs. 343 de autos.37La Constitucin Poltica del Per, consagra un conjunto de principios que rigen el proceso penal, uno de ellos esel principio de imputacin necesaria. Dicho principio tambin llamado principio de imputacin concreta (AlbertoBinder), imputacin suficiente, o imputacin precisa (Reyna Alfaro) no se encuentra taxativamente sealado ennuestra Constitucin, sino que tiene que ser ubicado, a travs de la interpretacin de los artculos 2.24.d y 139.14pues la imputacin necesaria es una manifestacin del principio de legalidad y del principio de defensa

procesal.En aplicacin del Art. 2, inc. 24, lit. d, de la Constitucin de 1993, por el principio de legalidad, una persona slo

puede ser procesada por un hecho tpico, es decir, que la denuncia penal debe contener como objeto una conducta enla que se verifiquen todos los elementos exigidos en la Ley Penal (Cdigo penal) para la configuracin del delito.Por su parte en aplicacin del Art. 139, inc. 14 de la Constitucin de 1993, por el principio de defensa procesal,

para que una persona pueda ser procesada la denuncia penal debe contener con precisin la conducta delictivaatribuida a fin de que el imputado pueda defenderse. Sola con una descripcin clara, precisa, detallada yordenada, puede respetarse el derecho de defensa.


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Sentencia de mrito hace declaracin formal de los principios que deber observar alinterior de la sentencia, sin embargo no las aplica en beneficio de la parte encausado,sino en perjuicio de nosotros mismos:

No podemos aceptar de ninguna manera como una sentencia pretenda actuar acorde aderecho, exponiendo mximas conforme a derecho (punto 6.1 de la sentencia)

considerando que el juzgador determinar la aplicacin o no de las sancionescorrespondiente bajo el principio que: la inocencia se presume y la culpabilidad se prueba,el mismo que sirve como marco, lmite y garanta de una correcta administracin de justiciaen que materia penal.

Agrega la Sra. Juez que segn nuestro cdigo penal ha quedado proscrito todo tipo deresponsabilidad por el resultado, de modo que para imponer una sancin a ttulo de pena sehace imprescindible demostrar en el proceso que el autor actu deliberadamente para lograrel resultado; y el juzgador debe tener la certeza de que la persona sujeta al proceso es laque ha cometido el delito.

Aunado a esta declaracin de principios, en el punto 6.2 de la sentencia se agrega a tenorde lo dispuesto en el Acuerdo Plenario 2-2005-CJ-116 que dos son las normas que rigen losfundamentos y criterios de valoracin de la prueba penal. En primer lugar el artculo 2.24.dde la Constitucin que consagra el principio de presuncin de inocencia; y, en segundo lugarel artculo 283 del CdePP. que dispone que los hechos y las pruebas que se abonen sernapreciados por los jueces con criterio de conciencia. Ambas deben ser aplicadas, bajo lapreeminencia de la presuncin de inocencia.

Queda claro que la Sra. Juez de primera instancia, deja en claro desde el principio de susentencia que la apreciacin de los hechos y de las pruebas que obran en autos losrealizar teniendo como lmite el principio depresuncin de inocenciay la proscripcin

de la responsabilidad por el resultado.

El caso es que la realidad dista mucho de sta declaratoria de principios, pues en la prcticase ha resuelto en detrimento de stas mximas; no justificando en lo absoluto la Sra. Juezcmo es que llega a deducir o concluir que en el presente caso existe y se encuentraprobado la responsabilidad penal de los acusados y en especial de m persona, si lo nicoque se hace, es repetir y transcribir nuestras declaraciones instructivas, ms no explicar,deducir o justificar adecuadamente cmo es que llega al convencimiento y en base a queelemento o medio de prueba que hemos incurrido en el delito de fraude en la administracinde personas jurdicas en agravio del Mercado la Perla.

Por ejemplo en el punto 7 de la sentencia se acepta por un lado que nosotros los acusadosnegamos nuestra participacin dolosa en los hechos, negando que no nos hemosapoderado del dinero de la asociacin como tampoco es verdad que hemos proporcionadodatos falsos relativos a la situacin de la persona jurdica y que el informe pericial emitidopor los peritos oficiales no contienen datos verdaderos sino presunciones, y que ello seapreciara al contrastar con las conclusiones de nuestro peritaje de parte, que nosotrosmismos hemos sealado y advertido en nuestras declaraciones. Sin embargo concluye queestas versiones exculpatorias se desvirtan con el mrito del contenido de la pericia oficial


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en sus respectivas conclusiones, dnde de manera tcnica los peritos de manerapormenorizada han detallado los ingresos que debi percibir la asociacin, concluyendo quenuestra negativa estn orientadas a tratar de eludir nuestra responsabilidad penal. Yahemos explicado en extenso que esta pericia contable (oficial) dista mucho de seridnea, al partir de supuestos ingresos, supuestas cobros, supuesta existencia deasociados, que en la prctica nunca ocurrieron. Incongruencias que los propios

peritos de la fiscala reconocieron en la diligencia de ratificacin pericial, y debatepericial.

Del mismo modo no podemos aceptar el hecho de que la propia Sra. Juezsentenciadora se imponga como reglas y mximas al interior del proceso como laproscripcin de la responsabilidad por el hecho, y reglas de valoracin de la prueba,citando acuerdos plenarios, pero que de modo alguno aplica al fundamentar el puntoonce de su sentencia, fragmento en el cual prcticamente invierte la carga de laprueba, imponindonos a nosotros la parte encausada el deber de acreditar que elperitaje oficial fue mal redactado, cuando es obvio que por el principio constitucionalde presuncin de inocencia corresponde a la parte acusadora, demostrarnos con

documentos y pruebas vlidamente incorporadas que hemos defraudado a la entidadagraviada en los trminos en los que se nos ha abierto instruccin.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA APELACIN:

3.1.Art. 139, Inc. 5 de la Constitucin Poltica del Estado38:Nuestra constitucin tienecontemplado como uno de sus principales principios que rigen la funcin jurisdiccional eldeber de motivacin de las resoluciones judiciales.

Deber de motivacin que importa por parte del juzgador un deber de exhaustividad respecto

de los hechos que resuelve. As tenemos, en la sentencia del 3 de octubre del 2008 (Exp.728-2008-PHC/TC - Caso Giuliana LLamoja Hilares) nuestro mximo tribunal ha dejadoestablecido que, el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es unagaranta del justiciable frente a la arbitrariedad judicialy garantiza que las resoluciones nose encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivosque proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso.

Esta exigencia en la motivacin igualmente aparece contemplada en la Ley Orgnica delPoder Judicial claramente establece en su artculo 12, que la motivacin escrita de lasresoluciones judiciales constituye un deber de los magistrados. Deber que implica que los

juzgadores sealen en forma expresa la ley que aplican con el razonamiento jurdico al que

38 El principio procesal de la motivacin de las resoluciones judiciales se halla consagrado en el inciso 5 delartculo 139 de la Constitucin, el cual tiene por finalidad principal el de permitir a los justiciables conocer elrazonamiento lgico empleado por las instancias de mrito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y as

puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando de ser el caso el contenido y la decisinasumida.


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arribaron, as como los fundamentos fcticos que sustentan su decisin, respetando losprincipios de jerarqua de normas y de congruencia39.

A nivel doctrinario el propio magistrado Pablo Talavera Elguera, motivar consiste enmostrar que la decisin judicial es conforme a derecho. La exigencia de motivacin implicaser capaces de apoyar la decisin en un argumento, lo que a su vez exige como mnimo, la

exigencia de una regla en la que basar la decisin. Este es el requisito necesario paraentender que la decisin no es, en principio arbitraria. Por otro lado, la ausencia dearbitrariedad no implica necesariamente motivacin correcta, pero s que es un requisitonecesario de sta40.

En suma hemos explicado en las lneas precedentes que es claro que en el presente caso laSra. Juez de primera instancia, de modo alguno ha emitido un pronunciamiento acorde astas mximas constitucionales.

POR LO EXPUESTO:quedando claro que la sentencia de mrito expedida por la Sra. Juez

Sara Valdiviezo Grandez contraviene el deber de motivacin contenido en el Art. 139.5 de laConstitucin SOLICITO a Uds. Sres. Miembros del Tribunal que previo anlisis de loshechos expuestos, se declare la NULIDAD DE LA SENTENCIA y se emita unpronunciamiento acorde a ley y a las circunstancias presentadas en autos .

Chimbote, 14 de octubre de 2015.

AUGUSTO MARCHENA MEJA

DNI 32777033

39Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresinde los fundamentos en que se sustentan. Esta disposicin alcanza a los rganos jurisdiccionales de segunda instanciaque absuelven el grado, en cuyo caso, la reproduccin de los fundamentos de la resolucin recurrida, no constituyemotivacin suficiente.40TALAVERA ELGUERA, La Sentencia Penal En el Nuevo Cdigo Procesal Penal, su estructura y motivacin.Cooperacin Alemana al desarrollo-GTZ-Proyecto Apoyo de la Reforma Procesal Penal y de la Administracin deJusticia en el Per, Lima, 2010, pp. 13.

Exp. 431-2012 - Recurso de Apelación de Sentencia - Caso SR AUGUSTO MARCHENA MEJIA

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