LEY DE CONCURSOS MERCANTILES

" EXPOSICION DE MOTIVOS "

Fecha de publicacin: 5/12/00Disposicin legal: LEYPeridico oficial: 8-IEntidad: SECRETARIA DE GOBERNACIONCAMARA DE ORIGEN: SENADORES EXPOSICION DE MOTIVOS Mxico D.F. a 23 denoviembre de 1999. INICIATIVA PRESENTADA POR SENADORES: (GRUPOSPARLAMENTARIOS PRD, PRI e INDEPENDIENTE) CC. SECRETARIOS DE LA CMARA DESENADORES PRESENTE

Los que suscriben Senadores de la Repblica de la LVII Legislatura del H Congreso dela Unin, integrantes de los Grupos Parlamentarios del Partido de la RevolucinDemocrtica, del Partido Revolucionario Institucional, y el senador independienteAdolfo Aguilar Zinser, con fundamento en lo dispuesto por la fraccin II del artculo 71de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos as como por la fraccin IIdel articulo 55 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General,sometemos a consideracin de esta H. Asamblea, la siguiente Iniciativa de Ley deConcursos Mercantiles, con arreglo a la siguiente:

EXPOSICION DE MOTIVOS

Importancia de la legislacin concursal.

Las condiciones sociales y econmicas que prevalecan en Mxico en la dcada de losaos cuarenta se han transformado radicalmente. Nuestra poblacin se ha multiplicadoen cinco veces el producto interno bruto ha crecido en ms de quince veces laparticipacin de los sectores industrial y de servicios se ha incrementadosignificativamente y la del sector primario se ha reducido. El crecimiento demogrfico yla marcha del campo hacia la ciudad han sido de gran magnitud Los avances en lastelecomunicaciones y los medios de transporte se han dado a pasos agigantados, enese entonces inimaginables.

La forma de hacer negocios tambin es distinta. Anteriormente la mayora de lasempresas comerciales eran unipersonales o familiares y relativamente fciles de

administrar. Hoy en da las relaciones comerciales son ms complejas y sujetas a unmayor nmero de factores, algunos de carcter internacional que afectan la vidaeconmica de las naciones individualmente consideradas - aunque de distinta forma ygrado -, y otros que son propios de las realidades nacionales; que inciden sobre lamarcha de la empresa. Los ciclos de los productos se han hecho ms cortos, y lasempresas estn expuestas a cambios ms frecuentes. y en ocasiones mspronunciados, en las condiciones de los mercados financieros. Todo ello obliga a lasempresas a transformarse ms rpidamente.

La economa, de ser tpicamente regional fue integrndose hacia una economanacional, hasta entrar en una etapa de insercin en la economa mundial.Paralelamente, los mercados de dinero y burstil, que hace medio siglo eranprcticamente inexistentes. han adquirido una gran preponderancia como medio definanciamiento del desarrollo. Nuestro pas se ha integrado a la economa mundial enrespuesta a los beneficios que ofrece el proceso de globalizacin, no slo en lo que serefiere al intercambio de bienes y servicios con el exterior, sino que tambin se haintegrado a los crecientes flujos financieros y de inversin.

Las cadenas productivas se integran vertical y horizontalmente, nacional einternacionalmente, tecnolgica y sectorialmente. La mayor competitividad obliga aunas empresas a responder gilmente a los nuevos nichos de mercado y a abandonaraqullos donde se dejan de tener ventajas competitivas. A medida que la sociedad semoderniza, aumenta el nmero de empresas, y de la misma manera los factores quehacer variar su competitividad, rentabilidad y permanencia en el mercado.

Existe, sin embargo, un serio problema cuando se dan condiciones que llevan a unempresario, de manera rpida e irremediable, a enfrentar problemas econmicos yfinancieros: incluso cuando ello sea motivado por un error de clculo o previsincometido por un empresario honesto, competente y prspero. La empresa,considerada como la organizacin de trabajo, bienes materiales e intangiblesdestinados a producir u ofrecer profesionalmente bienes y servicios al mercado, confines lucrativos, puede tener xito o bien encontrarse en serias dificultades queamenacen su supervivencia. La quiebra de una empresa no trata de un incumplimientosingular y concreto de una obligacin, sino de un incumplimiento general, que afecta atodos las que tienen relacin con la empresa e igualmente afecta la supervivenciaeconmica de los trabajadores que laboran, en ella, de manera que su quiebrarepercute en todo su entorno social.

Adems cuando una empresa se ve imposibilitada a cumplir de manera generalizadaen sus obligaciones liquidas frente a una pluralidad de acreedores, se corre el riesgo de

que se d una situacin en que el cobro a travs de la accin individual por parte desus acreedores resulte en un detrimento del valor total de la empresa. En este caso laaccin individual tambin puede afectar la prelacin que exista entre los acreedores,resultando en inequidades. Este es el momento en que el derecho concursal debedirigir su normatividad para tratar de evitar que la empresa fracase, que se desperdicieel esfuerzo creativo ya realizado por el empresario, y que no se lastime alconglomerado social que, en alguna medida, se beneficia con el propio funcionamientode la empresa. La posible quiebra es, entonces. un fenmeno econmico, y elpropsito de la legislacin concursal es precisamente atender los males socialesderivados de ese singular fenmeno.

En lo que hace al marco jurdico que regula las relaciones comerciales entreparticulares, debe tenerse en cuenta que en el pasado los tribunales mexicanos y susleyes procesales se crearon para resolver problemas de sociedades establecidas enciudades ms pequeas, en las cuales todos los actores se conocan y encontrabantodos los das en los lugares pblicos y de trabajo. En tales condiciones sociales erafactible suponer en el juez conocimientos bsicos y la inmediatez con la empresa,necesarios para resolver muchos de los problemas que produce la falta de liquidez.Adems de que los casos de cesacin de pagos eran menos en una sociedad quemostraba menor grado de desarrollo. Hoy en da, la vida en las ciudades no permite alos jueces conocer personalmente a las partes involucradas, el nmero de negociosque se les someten es aplastante, el tamao y la complejidad de las empresascomerciales requiere que sean manejadas por equipos de especialistas enadministracin, contabilidad y en los diversos campos de la actividad comercial,industrial o de servicios de que se trate.

Por todo lo anterior, el marco jurdico no puede permanecer al margen del avance dela sociedad. Para impulsar un crecimiento econmico sano y sostenido, que ofrezcaoportunidades de desarrollo a toda la poblacin. una condicin necesaria es la decontar con un marco jurdico apropiado que ofrezca certidumbre y confianza en lasolucin, de conflictos entre particulares, facilite la reasignacin eficiente de losrecursos productivos en la economa y contribuya a que la salida de empresas de losmercados afecte lo menos posible su entorno social y econmico. El marco jurdico queregula la actividad econmica en este sentido ha venido modernizndose durante losltimos aos. No slo se han establecido acuerdos comerciales con los principalespases del mundo, tambin se expidi la Ley Federal de Competencia. y se hanrealizado avances importantes en la forma de resolver conflictos entre los particulares,destacando entre ellos la Ley de Arbitrajes.

La legislacin concursal tambin desempea un papel estratgico. Su propsito es elde ordenar los procesos de reestructuracin de empresas, buscando en primer trminoaprovechar la experiencia y conocimientos del empresario falimentario y, por otraparte, procurar que los acreedores, ya sea comerciales o financieros, tambin puedancontinuar operando. Cuando una instancia no puede concluir exitosamente, el Estadopuede desempear una funcin central coordinando los esfuerzos, proveyendo un forodonde la informacin fluya y que las empresas viables puedan aprovechar parareestructurarse, seguir operando y mantener el empleo. Por otra parte cuando es elcaso que las empresas han dejado de ser viables, el Estado desempea un papelfundamental en la reasignacin de factores productivos, de modo que los trabajadorespuedan encontrar nuevas fuentes de empleo productivo y bien remunerado en tantoque los bienes sean aprovechados por otras empresas ms productivas. En esteproceso, los acreedores y los comerciantes obtienen el mayor valor de la empresa o delos bienes que la integran y con oportunidad pueden retomar otros negocios yactividades que contribuyan al bienestar general de la sociedad.

As, la situacin de una empresa que enfrenta problemas econmicos o financieros queamenacen su supervivencia se constituye en un objeto de inters pblico, el cualrequiere una participacin congruente con la realidad econmica, apoyndose en lasinstituciones para la imparticin de justicia y, por otra parte, en la experiencia yconocimientos que agentes independientes puedan aportar a este tipo de procesos. Enbuena medida a ello responde la preocupacin, no slo de Mxico sino de pases conms alto grado de desarrollo econmico, como Alemania, Espaa, Francia, Inglaterra yHolanda, y de pases con similar estructura econmica. como Argentina, Brasil, Chile,Indonesia, Per y Colombia, para revisar, actualizar y modernizar el marco jurdico dela quiebra de una empresa.

Ley de Quiebras y de Suspensin de Pagos

La legislacin concursal vigente data de 1942, cuando fue expedida la Ley de Quiebrasy de Suspensin de Pagos. Nuestra regulacin en materia concursal ha evolucionadoen respuesta a las diversas realidades polticas, econmicas y sociales. El primerordenamiento en esta materia fue la ley de Bancarrota de 1853 influenciada por elCdigo de Comercio Francs de 1808 y el espaol de 1829 que regulaban la cesacinde pagos de un comerciante por falta de liquidez. El siguiente antecedente, con el quela materia concursal adquiri carcter federal, fue el Cdigo de Comercio de 1854,pero ste tuvo una vigencia efmera a debido a las Ordenanzas de Bilbao que sepusieron en vigor despus del triunfo de la Revolucin de Ayutla. Posteriormente elrgimen concursal se modifico con las reformas al Cdigo de Comercio en 1884 y1890. No fue sin embargo sino hasta el inicio de la dcada de los cuarenta que se

consider apropiado contar con una ley especial en la materia principalmente enrespuesta a la necesidad de reconocer el avance de la materia mercantil. La leyvigente fue elaborada con indudable tecnicismo por uno de los mercantilistas msdestacados de la poca, Don Joaqun Rodrguez y Rodrguez, quien adems recibi lainfluencia de la mejor doctrina espaola en la materia.

El ordenamiento en vigor reconoci que la quiebra es un fenmeno econmico en queel Estado tiene un inters fundamental, que no solamente debe preocupar a losacreedores y que la empresa representa un valor objetivo de organizacin econmico ysocial por lo que la conservacin de la empresa es norma directiva fundamental de lalegislacin en esta materia. Tambin reconoci que debe procurarse la simplificacindel procedimiento, sin prdida de la garanta de seguridad jurdica y que debeprotegerse la integridad del procedimiento entre las personas que manejan la quiebra.Los autores de esta Iniciativa rinden homenaje a quienes intervinieron en laelaboracin de la Ley de Quiebras y de Suspensin de Pagos que entr en vigor el 20de abril de 1943. pues disearon un mecanismo acorde a las condiciones econmicas ysociales de la poca. Sin embargo conforme fueron transformndose las institucionesnacionales y las condiciones comerciales. Este ordenamiento fue presentando diversosproblemas que fueron disminuyendo la eficacia en su aplicacin. Ya en 1968. losrenombrados mercantilistas Roberto Mantilla Molina y Jorge Barrera Graf dirigieron unanteproyecto para una nueva Ley de Quiebras. Esta propuesta se orient a atender losproblemas derivados de la figura de suspensin de pagos, resolver la dilacin en losprocedimientos, problemas en la integracin y funcionamiento de los rganos de laquiebra y a revisar las disposiciones de ndole penal. Este proyecto sustitua a lasuspensin de pagos por una moratoria judicial acotada a sesenta das, propona unregistro de profesionales autorizados para fungir como sndicos, depuraba ysimplificaba trmites procesales, reemplazaba a los rganos concrsales de laintervencin y la junta de acreedores por un Comisario, y agilizaba el reconocimientode crditos suprimiendo la necesidad de abrir debate contradictorio para cada uno dedichos crditos. Posteriormente el 13 de enero de 1987 se realiz una reforma alordenamiento actualmente en vigor con el fin de atender los problemas relativos alrgano de la sindicatura. Concretamente se propuso en la exposicin de motivoscorrespondiente la asignacin de la sindicatura en procedimientos concursales decomerciantes privados a las cmaras de comercio o de industria; y tratndose deentidades paraestatales, empresas del sector social y otras empresas. La asignacin dea sindicatura a la sociedad nacional de crdito que designara la Secretaria de Hacienday Crdito Pblico.

En 1987 Salvador Rocha Daz, prepara un a propuestas de la Ley de ApoyoRehabilitacin y Quiebra de las Empresas en el cual se propona una instanciaextrajudicial de apoyo a los comerciantes en crisis, se eliminaba la figura de la junta de

acreedores se fortalecan las facultades de la intervencin. Tambin se propona lasustitucin de la suspensin de pagos por una moratoria legal con plazo fatal de unao, la cual slo poda ser ampliada por unanimidad de los acreedores concurrentes oen caso contrario se declaraba en quiebra al comerciante. Se suprima el debatecontradictorio para agilizar el reconocimiento de crditos y se dejaba a la intervencinla tarea de establecer el monto, graduacin y prelacin que corresponda a cadacrdito. Otra innovacin era la simplificacin de los requisitos para la aprobacin delconvenio y se dejaba al sndico la tarea de proponer un plan de rehabilitacin quepermitiera al fallido la reestructuracin de sus pasivos. el cual de ser aprobado por eljuez seria oponible a todos los acreedores.

Ms recientemente, en 1994 la fraccin parlamentaria del PAN someti a laconsideracin de la H Cmara de Diputados un proyecto de Ley de Rehabilitacin yQuiebras de Empresarios Mercantiles, cuya autora principalmente se debi al C. Dip.Daniel de la Garza Gutirrez. En esta iniciativa se pueden apreciar destacadascontribuciones tendientes a afianzar la seguridad jurdica de las partes mediante lasimplificacin de trmites judiciales, especialmente para propiciar un reconocimientode crditos ms expedito y menos contencioso. Se redefinan las funciones de losrganos de la quiebra y se establecan requisitos para propiciar la profesionalizacin dela sindicatura. Se sustitua la suspensin de pagos por una instancia de conciliacin yotra de cesacin de pagos y se limitaba la intervencin del juzgador a aspectosestrictamente jurisdiccionales.

La Iniciativa, la Comisin Redactora y las fuentes.

La Iniciativa de Ley de Concursos Mercantiles que hoy se somete a la consideracin dela H. Cmara de Senadores, se prepar gracias al esfuerzo de legisladores del PRD, PRIe independientes que, con la colaboracin de servidores del Poder Ejecutivo Federal,en su conjunto integraron la Comisin redactora.

A efecto de elaborar una Iniciativa para una nueva Ley de Quiebras, se considerindispensable tomar como puntos de referencia, por una parte. el ordenamiento envigor la iniciativa que ahora se presenta conserva un ncleo fundamental de losprincipios de ese cuerpo legal, adoptando, aumentando y modificando lo necesariopara formular uno ms acorde con la sociedad y las practicas contemporneas.

La Comisin consider que existan razones de fondo para proponer la elaboracin deuna nueva ley en vez de proponer reformas a la vigente, en lo que se encontrabanacordes muchos de los maestros de derecho mercantil que se han dedicado

especficamente a esta materia y que inclusive han elaborado anteproyectos alrespecto. Ello sin que dejaran de conservarse en el anteproyecto las mejoresdisposiciones de la ley vigente, aun cuando con una sistemtica diversa. Lasdiferencias entre la ley vigente y la iniciativa reconocen la evolucin de las prcticascomerciales, el desarrollo de nuevas instituciones mercantiles y los profundos cambiosen la composicin de la sociedad mexicana desde 1943 a la fecha.

Los borradores sucesivos fueron analizados y comentados por diversasrepresentaciones empresariales y laborales. Juristas reconocidos, agrupaciones deabogados, jueces y practicantes quienes realizaron contribuciones sobre aspectosprocesales, constitucionales, laborales, mercantiles y penales del anteproyecto. Seorganizaron foros pblicos para la presentacin de algunos borradores en el DistritoFederal, Monterrey y Guadalajara con el fin de recoger las inquietudes de abogados,empresarios, acadmicos y colegios de profesionistas. As, la Iniciativa que hoy sepresenta recoge las atinadas recomendaciones de este numeroso grupo de ciudadanos.

La Iniciativa, como ya se seal, tambin se benefici de la inspiracin y la ayuda quesuministra el derecho comparado; especialmente en las tendencias ms modernas quese pueden apreciar en las reformas recientes a la legislacin concursal de unsinnmero de pases. Finalmente, la enorme experiencia adquirida en la aplicacin delordenamiento en vigor permiti conocer la naturaleza de las relaciones mercantilesentre particulares que se suscitan en la prctica mexicana y que la iniciativa estllamada a regir.

Criterios e ideas generales.

El primer tema que ocup a los autores de la Iniciativa fue el identificar los objetivoscentrales del derecho concursal, a efecto de que sus disposiciones guardaran plenacongruencia con ellos y constituyeran medios idneos para obtenerlos. El objetivocentral fue fcilmente identificado, Proporcionar la normatividad pertinente paramaximizar el valor de una empresa en crisis mediante su conservacin, con lo cual seprotege el empleo de sus elementos Humanos se evita la repercusin econmicanegativa a la sociedad, producida por la perdida de una empresa que le proporcionabienes o servicios, y se recupera el esfuerzo empresarial que dicha empresa representpara su titular. En caso de que fuese imposible conservar la empresa en manos de susdueos. Iniciativa deba contener las normas que permitieran preservar el valoreconmico de la empresa o de los bienes y derechos que la integran mediante unprocedimiento de liquidacin ordenada que maximizara el producto de la enajenacin ydiera trato equitativo al comerciante y sus acreedores.

Para que la legislacin concursal resulte eficaz es necesario que se caracterice por serpredecible equitativa y transparente. La predecibilidad se consigue estableciendoreglas claras y precisas que permitan su aplicacin de manera consistente y por lotanto, ofrezcan certeza y desincentiven los litigios. La equidad, por su parte no sealcanza dando un trato igual a los distintos acreedores, sino reconociendo lasdiferencias y, sobre todo, evitando el fraude y el favoritismo. Por, ltimo latransparencia obliga a proveer de informacin suficiente a los diferentes participantespara que todos puedan ejercer sus derechos, y obliga tambin a que losprocedimientos judiciales sean abiertos y que las decisiones se fundamenten y sehagan del conocimiento del pblico.

Las caractersticas anteriores permiten establecer los incentivos apropiados para queacreedores y deudores potenciales puedan tomar las mejores decisiones y stascontribuyan a elevar la eficiencia del sistema productivo. Adems, una vez que laempresa ha incurrido en incumplimiento generalizado de sus obligaciones, la ley debecontribuir a que las partes puedan alcanzar acuerdos privados con la menorparticipacin del Estado o si ello no es posible, se ejecuten expedita y ordenadamentelos derechos, en las mejores condiciones posibles.

Concretamente, los criterios ms importantes que orientaron el desarrollo de laIniciativa fueron los siguientes:

a) Maximizar el valor social de la empresa;

b) Conservar el equilibrio entre deudor y acreedores, para que ambos sean plenamenterespetados;

c) Inducir el flujo de informacin relevante que permita a los interesados participarconstructivamente;

d) Respetar en lo posible las relaciones contractuales preexstentes;

e) Adecuar los incentivos para facilitar un arreglo voluntario entre los deudores yacreedores;

f) Propiciar las soluciones extrajudiciales;

g) Apoyar a los jueces en aspectos tcnicos y administrativos del procedimiento, paraque puedan enfocar sus esfuerzos a las tareas jurisdiccionales y

h) Simplificar los tramites judiciales y procedimientos administrativos para hacerlosms transparentes y expeditos, reduciendo oportunidades e incentivos para litigiosfrvolos.

Descripcin de la Iniciativa de Ley de Concursos Mercantiles.

A continuacin se presenta una descripcin de los principales elementos de la Ley deConcursos Mercantiles que se somete a la consideracin del H. Congreso de la Unin.

La Iniciativa regula los concursos de las personas que, de acuerdo con nuestras leyes,tienen el carcter de comerciantes. Se aclara que puede ser sometido a concurso elpatrimonio fideicomitido, cuando se afecte a actividades empresariales. Se conservanlas disposiciones relativas al concurso de los socios ilimitadamente responsables, lasucesin del comerciante y las sucursales de empresas extranjeras y se perfeccionanlas referentes a las sociedades irregulares.

Se incorporan igualmente disposiciones legales relativas al concurso mercantil desociedades controladoras y controladas, que no se encontraban en la Ley vigente.

Por otra parte, despus de un anlisis cuidadoso de las disposiciones aplicables a lasaseguradoras y afianzadoras, se suprime la normatividad relativa al concurso de estasinstituciones, y se deja que sus procedimientos concursales sigan siendo regulados porsus leyes especiales y otras disposiciones aplicables actualmente en vigor.

Asimismo, se adecuan en funcin del procedimiento concursal planteado en laIniciativa, los captulos especiales para el caso de los concesionarios pblicos, lasinstituciones de crdito y las organizaciones auxiliares del crdito. En estos casos, eraindispensable reconocer la naturaleza particular de estas empresas y el inters pblicoque representan. La Iniciativa armoniza el concurso de estas instituciones con lasdisposiciones especiales que las rigen, y establece la debida participacin de lasentidades que las autorizan, regulan y supervisan.

Tal y como se estableca desde la exposicin de motivos de la Ley de Quiebras y deSuspensin de Pagos, la Comisin reconoci que el concurso mercantil es un fenmenoeconmico que no slo interesa a los particulares que en l intervienen sino que setrata de una manifestacin econmico jurdica en la que el Estado tiene un interspreponderante y fundamental por lo que en consecuencia propuso, en congruencia conlo que establece la fraccin l del artculo 104 constitucional que fuera competencia delos tribunales federales conocer del concurso mercantil de los comerciantes.

Una preocupacin de la Comisin redactora de la Iniciativa fue la de reorganizar lasfunciones del juez, del sndico y de la intervencin de tal manera que stas se puedandesarrollar en forma ms independiente, disponiendo cada uno de los rganos deplazos determinados para el desempeo de sus funciones, con el objeto de dar mayortransparencia a los procedimientos concursales y evitar que se prolonguen demasiadotiempo.

Se busc, primeramente, redefinir la funcin del juez dentro de los procedimientosconcursales. La Comisin lleg a la conclusin de que los ms importantes problemasque se presentan en una empresa en estado de falta de liquidez, son de naturalezacomercial y administrativa y pueden solucionarse por expertos en esas materiascomerciales. Slo un nmero limitado de cuestiones, relativas a las relaciones delcomerciante con terceros y a la proteccin de sus derechos, requiere necesariamentela intervencin de la autoridad judicial y el cumplimiento de las formalidades esencialesdel procedimiento.

La Iniciativa mantiene a juez como rgano central y rector de la quiebra, peroreconoce que la especializacin en las ramas del derecho privado y de procedimientosque tienen los jueces y los abogados litigantes no los prepara en nuestros das pararesolver sobre materias en las que no estn necesariamente instruidos. Para resolveradecuadamente sobre problemas financieros, del tiempo, de personal competente y delos medios materiales, que resultan indispensables para superar la obvia crisis queconfronta una empresa que se ha visto imposibilitada para hacer frente a susobligaciones de manera generalizada, es necesario contar con la participacin deespecialistas que asistan a la autoridad judicial en sus resoluciones.

Se percibieron entonces, como graves, los inconvenientes de seguir el sistematradicional de dejar al juez la responsabilidad de todas las decisiones, no solamente lasjurisdiccionales que corresponde a su funcin natural, sino las decisionesadministrativas, industriales, comerciales, econmicas y financieras que resultannecesarias para la rehabilitacin o, en su caso, liquidacin de la empresa fallida. Esintil insistir en que, ni en Mxico ni en ningn otro pas, el juez dispone de los apoyosindispensables para atender todos los problemas de naturaleza no jurisdiccional que sepresentan en los procedimientos concursales. Por ello, la tendencia moderna ha sido lade reservar al juez solamente los problemas jurdicos que en los procedimientosjurdicos que en los procedimientos concursales se presenten. Y a otros rganos de laquiebra la responsabilidad administrativa: el juez debe intervenir en las controversiasjurisdiccionales, en relacin con una cuestin administrativa o financiera pero nopueden tener la responsabilidad de tomar decisiones en tales materias.

Las razones arriba apuntadas llevaron a la Comisin que redact la lniciativa a elaborarun a cuidadosa distincin entre aquellas cuestiones que por afectar los derechos delcomerciante y de otras partes interesadas, o suponer un litigio entre ellas, son denaturaleza judicial y aquellas otras de carcter comercial, contable, financiero oadministrativo y que deben ser resueltas por especialistas en esos ramos. La Iniciativaque se propone hace una consecuente distincin entre las tareas y atribucionesjudiciales y las que son propiamente comerciales. Cuando fue necesario, como en elcaso de la declaracin de concurso y la visita de inspeccin, la resolucin compete aljuez, pero el peso fundamental, del anlisis contable, financiero o administrativo queilustra al juez para que ste pueda mejor proveer, corresponde al especialista.

Los rganos de la quiebra no se han integrado o no han funcionado en la formaprevista en la ley. Se consider con especial atencin, por juzgarlo el ms delicado, elde la sindicatura. La Comisin redactora pens que encomendarlo a las cmaras decomercio o de industria o a las instituciones de crdito es una medida excelente enteora, pero que, hasta ahora, ha fracasado en la prctica. Se considera, en abstracto,que sta era una la solucin ptima, pues si la quiebra interesa a la generalidad delcomercio, nada mejor que encomendar la sindicatura a la institucin que tiene lafuncin de representar sus intereses generales, es decir, a las mencionadas cmaras;pero la organizacin y estructura de la mayora de ellas no permite, en la actualidad,que atiendan adecuadamente las complejas funciones de una sindicatura. Slo encontados casos han aceptado la sindicatura las cmaras y las instituciones de crditohan aceptado la sindicatura y, por esa falta de inters, han tendido a delegar estaimportante responsabilidad en terceras personas, que son quienes en realidad handesempeado las sindicaturas. Actualmente, se carece de un sistema que asegure unasindicatura profesional, competente y con la colaboracin humana y econmicaadecuadas para resolver la crisis de la empresa fallida.

Segn las fases del procedimiento concursal, la Iniciativa atribuye facultades a tresclases de especialistas: los visitadores, conciliadores y sndicos. Las atribuciones de losespecialistas son importantes y delicadas. Los especialistas deben tener solvenciamoral, conocimientos y experiencia en el ramo de la actividad que corresponde a susatribuciones. Los profesionistas cuya preparacin les permite atender estas funcionesforman un grupo en donde fcilmente pueden reclutarse estos especialistas, tales sonlos licenciados en derecho, los licenciados en administracin de empresas. loslicenciados en economa, los contadores y los especialistas en ingeniera financiera.Tales profesionistas son los ms indicados, en la actual situacin de nuestra sociedad,para que acepten y desempeen las funciones que tpicamente se han reservado a lassindicaturas, ms aqullas que les atribuye la Iniciativa

Para asegurar que se contara con las personas que tienen los requisitos necesariospara llevar a cabo su tarea con competencia y honestidad, as como la transparenciaen su designacin la Iniciativa propone la creacin del Instituto Federal de Especialistasde Concursos Mercantiles, como un rgano dependiente del Consejo de la JudicaturaFederal y cuya funcin principal ser la de autorizar a las personas que acreditan cubrirlos requisitos necesarios, para prestar servicios de visitadores, conciliadores o sndicos.Tambin, entre otras funciones, tendr la de la solicitud del juez del concurso, designarpor sorteo de entre las personas acreditadas, a quienes prestarn las funciones devisitadores, conciliadores y sndicos. De esta manera se prev contar con un mediotransparente de seleccin de los especialistas que actuarn en los procedimientosconcursales. Se atribuye as a dicho Instituto la concentracin de las listas de sndicos,y de los legajos de cada una de las personas que en ellas figuren, para centralizar losdatos de toda la Repblica, y facilitar la depuracin de las listas, as como la publicidadde ellas y de algunos de los actos que conciernan a las funciones que la Iniciativa lesencomienda.

Con esta reforma se procura aliviar la tarea del juez en los procedimientos concursalessin privarlo de su funcin primordial, y permitir que la labor de los especialistasproduzca resultados inmediatos y reales en la solucin de los problemas de unaempresa en crisis.

Al disear la estructura interna del Instituto se busc, en todo momento, procurar quecuente con la mayor autonoma tcnica y operativa posible. Asimismo, se buscmantenerla al margen de su intervencin directa en los procedimientos concursales yque los miembros de su Junta Directiva fueran personas de reconocido prestigio en lasmaterias relevantes (administrativa, contable, financiera, econmica y jurdica) para laacreditacin, designacin y supervisin de los especialistas en el proceso concursal.Finalmente, para propiciar su memoria institucional, se decidi que su Junta fueraintegrada por cinco miembros que serian designados de manera escalonada.

La Iniciativa hace un nfasis particular en asegurar que todas y cada una de las partesen un procedimiento concursal tengan informacin suficiente para tomar susdecisiones. Con este propsito, se establece como requisito el uso, en diversasinstancias del procedimiento de formatos preestablecidos de libre reproduccin quepermitan asegurar que todos los datos relevantes se presentan de manera clara yordenada. Esta prctica que ha dado buenos resultados en otros pases propicia laestandarizacin y eficiencia de los procedimientos. La responsabilidad de emitir yactualizar estos formatos corresponder al Instituto.

Algunos aspectos especficos del procedimiento concursal requieren de una regulacinms detallada y sobre todo flexible de las que es conveniente incluir en una ley. Tal esel caso, por ejemplo del rgimen de honorarios de los especialistas o de los mediosidneos para dar publicidad a las subastas en el concurso. Por un lado es imposibleprever en el acto legislativo todos los posibles casos que la prctica va revelando, yque requieren un tratamiento especial. Por otro lado, en la medida en que losmercados y las prcticas comerciales evolucionan, es necesario adaptarcorrespondientemente algunas disposiciones.

Se atribuye al Instituto la obligacin de emitir y actualizar las reglas, siempre que seande aplicacin general. El esfuerzo continuo de profesionales dedicados de tiempocompleto al perfeccionamiento de aspectos netamente tcnicos y operativos delprocedimiento concursal contribuir a mantener la eficacia y vigencia del conjunto depreceptos que componen la Iniciativa.

Los ordenamientos jurdicos que regulan al singular fenmeno de la quiebra han tenidouna lenta transformacin, y es hasta en los ltimos aos cuando los nuevos fenmenoseconmicos han motivado un importante esfuerzo de estudio y reflexin, los cualesdeben conducir a un marco jurdico que contribuya eficazmente a la solucin de losmltiples problemas que presenta.

Los redactores del ordenamiento en vigor, reconocieron las ventajas de establecercomo criterio detonador de la declaracin de quiebra de un comerciante al deincumplimiento generalizado de pagos. Esta decisin legislativa se sustent en lareflexin de que dicho incumplimiento de pagos es un fenmeno financiero, de falta deliquidez que impide el cumplimiento puntual y cabal de las obligaciones, y que no debeidentificarse con el fenmeno de insolvencia que resulta de la insuficiencia de bienesde activo en comparacin al monto del pasivo de la empresa, y que era la iliquidez elfenmeno objetivo que debera marcar el inicio de la materia concursal, a efecto deevitar que el empresario recurriera a procedimientos econmicos negativos paraocultar su iliquidez, lo que normalmente produca un mayor deterioro de la empresa.

Sin embargo, la Comisin tambin reconoci los inconvenientes de que la declaracinde concurso de un comerciante se sustentara exclusivamente en un supuesto deiliquidez o de insolvencia, pues, como ya se ha mencionado, uno de los propsitoscentrales de la legislacin concursal es atender los males sociales derivados de unincumplimiento generalizado de las obligaciones del empresario. A fin de proteger elvalor econmico y social de una empresa en crisis, es necesario contar con unprocedimiento colectivo que permita maximizar dicho valor y, al mismo tiempo dar untrato equitativo a los acreedores. De ah que la Iniciativa prevea en concordancia con

las tendencias internacionales ms recientes en la materia, que la declaracin deconcurso mercantil de un comerciante pueda proceder cuando ste no cuente conactivos lquidos suficientes para hacer frente a sus obligaciones vencidas o cuando elincumplimiento de sus obligaciones con varios acreedores rebase de un porcentajesignificativo. A este respecto, es pertinente mencionar la importancia de que lasempresas que atraviesan por problemas econmicos o financieros que les imposibilitendar cumplimiento a sus obligaciones, puedan incorporarse tempranamente a unprocedimiento concursal, con el objetivo de proteger en la medida de lo posible suvalor para la sociedad como fuente de creacin de empleos productivos y comogeneradora de satisfactores y riqueza para la sociedad.

Es en este sentido, justamente, que la Comisin redactora pens que deben dirigirselas preocupaciones actuales, para que el valor social de la empresa se convierta en elobjetivo central. No es lo trascendente determinar si debe ser declarada en concurso laempresa que carece de los recursos lquidos para cumplir puntualmente con susobligaciones a su vencimiento (fenmeno de iliquidez), o aqulla cuyo activo total esinferior a su pasivo total (fenmeno de insolvencia). pues la importancia radica enbuscar su viabilidad econmica, cuando ello es posible, mediante un convenio entre elcomerciante y sus acreedores.

La iniciativa de la declaracin corresponde al propio comerciante, a los acreedores y alMinisterio Pblico. El deudor comn tiene la obligacin de solicitar su concurso; sinembargo no se le impone un trmino para hacerlo, ni se le sanciona por elincumplimiento. Lo anterior con la finalidad de facilitar la prolongacin de lasnegociaciones en bsqueda de un convenio de reestructuracin. La experiencia hademostrado que es una carga innecesaria exigir al comerciante, abrumado por susdificultades financieras, la presentacin de documentos contables que el conciliador oel sndico podrn verificar cuando procedan al cumplimiento de sus funciones.

Durante el periodo previo a la declaracin y constitucin del concurso entran enconflicto dos valores diferentes: la necesidad de respetar la garanta de audiencia delcomerciante, cumpliendo con las formalidades esenciales del procedimiento y lanecesidad de adoptar medidas urgentes para evitar que un comerciante en estado defalta de liquidez por negligencia, desesperacin o mala fe, recurra a expedientesruinosos o fraudulentos en detrimento de la conservacin de la empresa y de losintereses de los acreedores. Para conciliar esos valores contrarios se proponen en laIniciativa la asistencia de un visitador, la posibilidad de adoptar medidas provisionalesy un procedimiento bsicamente escrito en el cual se respeten las formalidadesesenciales del procedimiento.

El juez, al admitir una demanda de concurso deber solicitar al Instituto Federal deEspecialistas de Concursos Mercantiles el nombramiento de un visitador yposteriormente ordenarla visita al comerciante. La finalidad de la visita es doble, porun lado proporcionar al juez la evidencia especializada que necesita para tomar sudeterminacin acerca de si el comerciante se encuentra en los supuestos delincumplimiento generalizado de pagos y, en su caso sugerir al juez la adopcin de lasmedidas provisionales necesarias para la preservacin de la empresa y de los bienesde la masa.

En un procedimiento escrito y rpido, el comerciante tendr la oportunidad dedemostrar que tiene la liquidez necesaria para hacer frente a sus obligaciones. Seelimina la prueba de testigos. ya que la liquidez o iliquidez no es una cuestin quedeba demostrarse con este medio de prueba. Igualmente se elimina la recepcin de laprueba de peritos en la forma tradicional establecida para los juicios ordinarios, ya queel juez contar con el dictamen del visitador; lo que no significa que se prive alcomerciante del derecho de exhibir al juez opiniones escritas de expertos, cuandoestime que as le conviene. La sentencia de concurso es apelable. De manerasemejante a la legislacin vigente, se prev un proceso completo de conocimientodurante la apelacin y la posibilidad de que se resarza al comerciante de los daos yperjuicios que se le ocasionen con una declaracin de concurso producto de unademanda formulada con negligencia o con la mala fe.

Otro tema de singular importancia, que tambin ocup la atencin de la Comisin enprimersimo lugar, es el relativo a las medidas de prevencin de la quiebra.

La ley vigente contempla dos figuras concrsales: la suspensin de pagos y la quiebra.La suspensin de pagos fue concebida como un beneficio para el comerciante fallido alconstituir un medio para prevenir su posible quiebra. En la prctica, el comerciantecuya declaracin de quiebra ha sido demandada por alguno de sus acreedores,independientemente de que obre de buena o mala fe o de que se encuentre en lossupuestos para la declaracin de quiebra, se acoge al beneficio de la suspensin depagos, debiendo los jueces concederla en un breve plazo. Adems, aunque elordenamiento en vigor tambin seala claramente los requisitos que debe satisfacer ladeclaracin de quiebra de un comerciante, ello no lo impide que pueda gozar debeneficio. Esto explica por qu el nmero de juicios de suspensin de pagos y dequiebra es relativamente reducido y tambin porqu la mayora de dichos juiciostermiran en su paralizacin.

As, la suspensin de pagos en ocasiones ha sido utilizada por comerciantes pocoescrupulosos, como un medio de aplazar indefinidamente la declaracin de quiebra, y

continuar manejando su negociacin, aun en casos de flagrante insolvencia. Ms aunen la suspensin de pagos un comerciante adquiere un excesivo poder de negociacinfrente a sus acreedores, pues se suspende el pago de sus crditos y demsobligaciones. De ah que algunos comerciantes, incluso aquellos con capacidad de pagoy acreditada solvencia tengan un fuerte incentivo para solicitar su suspensin de pagosjustamente como un mecanismo para evitar el cumplimiento de sus obligacioneslaborales, fiscales con proveedores y de cualquier otra ndole.

En la prctica todo ello ha incidido en una falta de seguridad jurdica tanto para losoferentes de recursos prestables como para sus demandantes y. por tanto en unencarecimiento del crdito, ya sea a travs de mayores primas por riesgo o entrminos y condiciones ms onerosos en la forma de moratorios, plazos, avales,garantas y penas convencionales. As se ve limitado el acceso al crdito para losempresarios honestos, previsores y prsperos. Quienes requieren de recursos paraemprender proyectos de inversin, incursionar en nuevos mercados o reorientar susesfuerzos a otras actividades productivas. De esta manera, se merma la capacidad denuestra sociedad para generar el ahorro suficiente para promover la inversinproductiva y en consecuencia se limitan las posibilidades de crecimiento econmico,presente y futuro de la sociedad.

Con base en las consideraciones anteriores, se consider indispensable que el concursomercantil fuera un procedimiento unitario en el que subsistiese un procedimiento quetendiera a prevenir la quiebra del comerciante, pues el lograr evitarla, en los casos enque el comerciante de buena fe se ve obligado a incumplir en sus obligaciones, no sloredunda en beneficio del propio comerciante, sino tambin en el de sus acreedores, alsuprimir o reducir los gastos y complicaciones que ocasiona la quiebra formal. Lo que atodo trance debe evitarse es que, so pretexto de buscar un convenio con losacreedores, se obtenga un arma para paralizar los juicios en contra del comerciante, ypermitir que ste, cuando no acta de buena fe, maneje su negociacin como sinohubiere incurrido en incumplimiento general, con riesgo de crear una situacin cadavez ms grave para todos.

Por ello, la Comisin redactora de la Iniciativa opt por proponer que el concursomercantil tuviera dos etapas: la conciliacin y la quiebra. La finalidad de la conciliacinser maximizar el valor social de la empresa fallida mediante un convenio entre elComerciante y sus acreedores. Por su parte, la finalidad de la quiebra ser que, cuandono sea posible alcanzar un arreglo durante la etapa de conciliacin. se preserve el valorde la empresa mediante su liquidacin ordenada para que del producto de sta seproceda al reparto correspondiente entre el Comerciante y sus acreedores.

Se decidi que la etapa de conciliacin operase ipso facto e ipso jure solamente por lavoluntad del empresario mercantil, pero limitada a un plazo fatal de seis meses, y conla posibilidad de una sola aplicacin con un mximo de otros tres meses, que podrconcederla el juez cuando en ello consientan el Comerciante y una mayora de susacreedores, esta primera etapa del concurso mercantil permitir dilucidar en un plazorazonable pero perentorio, si la empresa podr seguir operando en manos de susdueos mediante un acuerdo con sus acreedores. De no lograse esto al vencer el plazoindicado y. en su caso, la prrroga que se hubiere concedido, se procede entonces a ladeclaracin de quiebra del comerciante. El carcter perentorio que se da a la etapa deconciliacin, tiene como propsito generar un poderoso incentivo para que las partesen conflicto con la asistencia de un conciliador imparcial que actuar como amigablecomponedor entre ellas, procuren por todos los medios a su alcance subsanar susdiferencias so pena de enfrentar mayores quebrantos de no poder preservarse lamarcha de la empresa en las manos de sus dueos originales. Resulta. puesindispensable que el procedimiento para prevenir la quiebra termine en un plazo brevey que se estructure de modo que por su simplicidad pueda marchar con rapidez yeconoma.

Se propone entonces la conciliacin, como otro derecho ms a favor de losempresarios mercantiles que enfrentan problemas econmicos o financieros, a fin deque dispongan de un perodo dentro del cual mantendrn la administracin del negocioy ningn crdito les podr ser exigido. La presencia de un conciliador profesional eindependiente y las disposiciones que favorecen la generacin y difusin deinformacin relevante, propiciarn mejores condiciones para un acuerdo.

De esta manera, con la etapa de conciliacin se instituye obligatoriamente una nuevafigura de suspensin de pagos, pero temporalmente acotada, con el propsito deproporcionar al comerciante y todos sus acreedores un espacio para que puedansubsanar sus diferencias mediante la celebracin de un convenio. Con estascaractersticas, la etapa de conciliacin contribuir a dotar de mayor transparencia,certidumbre y predicibilidad al procedimiento concursal y a adecuar los incentivosentre los propios acreedores, y entre estos ltimos y el comerciante. Se espera,entonces, que la conciliacin sustituya ventajosamente a la actual suspensin depagos.

Una economa de mercado se sustenta en transacciones voluntarias entre particularesque reconocen la posibilidad de que los negocios no resulten de la maneraoriginalmente prevista. Los acreedores del comerciante, por lo general, otroscomerciantes, conociendo las circunstancias que llevaron a la empresa a laimposibilidad de cumplir con sus obligaciones pueden decidir refrendar su confianza en

la empresa del comerciante reconociendo el valor que esta les aporta y permitiendomediante un acuerdo con l, llevar a mnimo posible las perdidas en que pudieronhaber incurrido.

La etapa de conciliacin est orientada a crear las mejores condiciones para que sepuedan materializar en un convenio cualquier oportunidad de arreglo favorable a todoslos participantes. Si bien la naturaleza de un convenio es conseguir y reflejar unconcurso de voluntades, se permite que un convenio mayoritario sea impuesto a unaminora disidente protegiendo debidamente sus derechos para evitar que una minoracaprichosa o desinteresada impida una solucin preferible para todos. La intencin esque todos los acreedores reciban al menos lo que les correspondera en el mejor casode enajenacin en quiebra y ello se logra al asegurar a los disidentes las mejorescondiciones aceptadas por los acreedores de su grado que suscriban el convenio.

El convenio es, fundamentalmente un arreglo entre comerciantes, que se debebeneficiar de todos los medios accesibles a las transacciones modernas. Hoy en da serealizan negociaciones complejas y se suscriben contratos de todo tipo entrecomerciantes que se encuentran en distintos continentes. Siendo el convenio unrefrendo del negocio del comerciante con sus acreedores, es natural que supreparacin se ajuste a las prcticas comerciales de los mercados en que operan elcomerciante y sus acreedores.

En este contexto, la Comisin consider conveniente permitir la mayor flexibilidad en laformulacin del convenio, cuidando las mnimas formalidades necesarias para laseguridad jurdica de las partes. En consecuencia, no se regula la formulacin ynegociacin de proyectos o propuestas de convenios, ni se exige que los acreedores secongreguen a discutir o a votar. Se prevn, sin embargo las instancias mnimas denotificacin y acceso que permiten a todos los interesados ejercer sus derechos yparticipar en defensa de sus intereses. Hay un nfasis particular en asegurar que laspartes tengan informacin suficiente para tomar sus decisiones, y se establecenmecanismos novedosos para su difusin.

Toda vez que un convenio no puede afectar a los crditos garantizados en cuanto a susgarantas, sin consentimiento del acreedor correspondiente, sera natural limitar lavotacin del convenio a los acreedores comunes. Sin embargo, la experiencia hademostrado que la participacin de los acreedores garantizados puede resultarsumamente valiosa para la consecucin de un arreglo con el comerciante.

Adicionalmente, es frecuente que un nmero reducido de acreedores con o singarantas reales, asuma una participacin ms activa que los dems en la negociacinde un convenio. En la practica diversos acreedores se mantiene al margen de losdetalles de la preparacin de un convenio, por el monto de sus crditos, sudesconocimiento del negocio del comerciante, los gastos y tiempos que implica suparticipacin o cualesquiera otras razones. En estas condiciones, es convenientepermitir que el conjunto de acreedores que tenga mayores facilidades para hacerloasuma el liderazgo del convenio permitiendo a los dems reaccionar posteriormentecuando as convenga a sus intereses.

As, la Comisin busc un mecanismo que permitiera llegar rpidamente a unconsenso, fomentando la participacin de los acreedores garantizados, preservandosus garantas y protegiendo debidamente los derechos e intereses de los acreedorescomunes.

Esto se logro con la convinacin de dos elementos la formula para la votacinmayoritaria del convenio y disposiciones para proteger a las minoras disidentes deacreedores comunes.

En cuanto a la mayora necesaria para la aprobacin del convenio se estableci que labase sobre la cual se determine sea la suma del total de los crditos comunes y deaquellos garantizados que decidan aprobarlo. Es decir, los montos de los crditosgarantizados que participen en el convenio se consideran al mismo tiempo como votosfavorables y como parte del padrn total, sumados a la totalidad de los crditoscomunes. As, para determinar si se cumple la mayora necesaria, se sumarn losmontos de los acreedores comunes y garantizados que aprueban la propuesta. Estacantidad se dividir entre la suma de los montos de todos los acreedores comunes y delos montos de aquellos garantizados que la aprobaron. Si este cociente resulta mayor aun medio, se cumple la mayora requerida.

De esta manera, la participacin de los acreedores garantizados puede contribuir paraalcanzar la mayora requerida. Para evitar que una mayora lograda de esta maneraimponga condiciones desventajosas a la mayora de los acreedores comunes, sepermite a stos vetar la propuesta. As, quienes estn en desacuerdo con la propuestatendrn la debida oportunidad de objetarla, pero el convenio puede prosperar si seabstienen de manifestar su desacuerdo.

Siendo el convenio obligatorio para los acreedores ausentes y disidentes esindispensable establecer disposiciones de proteccin a las minoras que preservando la

flexibilidad del proceso, impidan que el convenio se abuse para atropellar a losdisidentes. As, se limita lo que se puede imponer a los acreedores disidentes, conrespecto al monto reconocido y convertido a UDIs, a una quita, espera o combinacinde ambas, igual a la ms favorable de las que hayan aceptado quienes suscribieron elconvenio, siempre y cuando una proporcin suficiente de quienes suscribieron elconvenio haya recibido tales condiciones. De este grupo de referencia se excluyenquienes tengan vnculos familiares o patrimoniales relevantes con el comerciante.

El sistema propuesto permite a la vez respetar los derechos de las partes y explotar almximo las oportunidades de materializar un convenio.

La aplicacin de la Ley de Quiebras y de Suspensin de Pagos, en la prctica. Hademostrado que el procedimiento de reconocimiento de crditos ha sido desvirtuado,convirtindolo en contencioso relativo a todos y cada uno de los crditos delcomerciante. Esto se agrava con el requisito de la junta previa de acreedores para eldebate contradictorio de todos y cada uno de los crditos. Cualquier obstculo alreconocimiento detiene todo el procedimiento concursal, lo que impide dar unasolucin oportuna a los problemas de la empresa.

En la Iniciativa se adopta un procedimiento flexible, paralelo a los esfuerzos deconciliacin y en su caso, de enajenacin de la empresa. El procedimiento concursal nose paraliza en el reconocimiento de crditos, sino que contina automticamente sucurso. Esto elimina los incentivos a dilatar frvolamente el reconocimiento y, por elcontrario, concilia los intereses del comerciante y de todos sus acreedores en su prontaconclusin.

No se exige que los acreedores presenten su solicitud de reconocimiento; aunqueconviene que lo hagan. Se establece un perodo corto para que el conciliador publique,con base en la contabilidad del comerciante y en los documentos que, en su caso, lehayan sido presentadas por los acreedores en sus solicitudes; una lista provisional deacreedores sealando el monto, graduacin y prelacin que, a juicio del especialistacorresponde a cada crdito con el fin de que los interesados puedan hacer susobservaciones. A continuacin, el conciliador deber proporcionar la lista definitiva,acompaada de las explicaciones y documentos adecuados, que aportarn al juez loselementos en que deba basar su sentencia de reconocimiento, graduacin y prelacinde crditos, lo que debe ocurrir con tiempo suficiente para celebrar el convenio antesde que termine plazo establecido para la conciliacin. La sentencia de reconocimiento,graduacin y prelacin de crditos es apelable en el efecto devolutivo. Al igual que enla ley vigente, para la apelacin se prev un proceso completo de conocimiento.

Durante la etapa de conciliacin, como un beneficio para el comerciante, se le permitemantener la administracin de su empresa. Sin embargo, para la proteccin de laempresa y de sus acreedores, se prev que el conciliador vigile las operaciones delcomerciante y que apruebe todas aquellas que excedan de la marcha ordinaria de lanegociacin.

Por otra parte, la Iniciativa contempla la posibilidad de que el Conciliador puedasolicitar al juez la remocin del comerciante en la administracin de su empresacuando este obstaculice o entorpezca la labor del Conciliador. Para la proteccin delcomerciante la resolucin del juez se substanciara por la va incidental entre elConciliador y el Comerciante.

Finalmente en caso de que se llegara a la etapa de quiebra el comerciante serdesapoderado de sus bienes y derechos, debiendo el instituto desiganar a un sndicoquien proceder a la ocupacin de los bienes del quebrado y tendr como mandatoproceder a la enajenacin de la masa.

Otro tema que la Comisin consider fue la necesidad de evitar las injusticias yproblemas que se presentaban a los acreedores interesados frente a los acreedoresdesinteresados. Es casi inevitable que una empresa fallida tenga una multiplicidad deacreedores de diversa naturaleza, con distinto monto de crditos y con desigual intersen el procedimiento concursal. Algunos acreedores tienen manifiesto inters en elprocedimiento concursal, en su rpida conclusin y en la recuperacin de sus crditos,pero deben sufrir el lastre de los acreedores desinteresados.

Con esta visin se opt por la supresin de la junta de acreedores, puesto que suconvocatoria integracin y operacin era uno de los mayores obstculos en el trmitegil de los procedimientos concursales. La junta de acreedores, que en la ley vigenteslo tiene una funcin verdaderamente decisora en caso de propuesta de convenio, hamostrado tan poca utilidad que en muchos procedimientos de quiebra no llega nunca areunirse.

Estrechamente relacionado con lo anterior, y que tambin fue objeto de ampliadiscusin, fue el tema relativo a la funcin de la intervencin. En la aplicacin reiteradadel ordenamiento en vigor, los interventores nombrados por el juez en la sentenciadeclarativa de la quiebra, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley, por regla generalno muestran inters alguno en la marcha de los procedimientos sino que suelan ser

ms celosos de sus atribuciones quienes llegan a ser nombrados, en raras ocasiones,por los propios acreedores.

Sobre el papel de los interventores, hay dos tendencias en el derecho moderno: una,eliminar la figura de la intervencin por innecesaria, pues los acreedores puedenindividualmente atender la vigilancia de la actuacin del sndico, la agilidad del procesoy la defensa de sus intereses, sin necesidad de un rgano de la quiebra que losrepresente; y otra, conservar la intervencin y asignarle un rea de responsabilidadprecisamente en donde se encuentran los intereses de los acreedores. En apoyo de lasupresin de la junta de acreedores como rgano y permanente, la Comisin se definipor la segunda tendencia al proponer que la intervencin subsista como un rganonecesario y permanente la Comisin se defini por la segunda tendencia al proponerque la intervencin subsista como un rgano del procedimiento concursal, pero concarcter contingente. La iniciativa prev que cualquier acreedor o grupo de acreedoresque represente por lo menos el diez por ciento del pasivo concursal, podr designar, asu costa un interventor que vigile sus intereses y los represente en las negociacionesentre el comerciante y sus acreedores.

El principio del estricto cumplimiento de los contratos libremente convenidos es el pilarde una sociedad libre y democrtica. Es la base de la seguridad jurdica que es elpresupuesto del desarrollo econmico de cualquier sociedad. Esta Iniciativa lo reconoceal establecer que con las excepciones que contiene el proyecto, continuarnaplicndose las disposiciones sobre obligaciones y contratos, as como lasestipulaciones de las partes.

Entre los puntos en que la Iniciativa se separa de las disposiciones de la ley en vigor,se encuentran los relativos a la conversin de las deudas a Unidades de Inversin y lasdisposiciones expresas sobre deudas en moneda extranjera. As como las relativas alos reportos, prstamos de valores, contratos diferenciales o de futuros y otrasoperaciones financieras derivadas, para adecuaras a las prcticas contemporneas delmercado.

Se dispuso la no acumulacin de los litigios arbitrales o judiciales entre el comerciantey terceros. Para proteccin de los intereses de la masa, se atribuye al conciliador o alsndico, segn sea el caso, el derecho de participar en dichos litigios. Se tomar encuenta la resolucin final, cuando establezca crditos a cargo del comerciante, para losefectos de reconocimiento, graduacin y pago. Si el litigio se resuelve estableciendoderechos a favor del comerciante, corresponder ejecutar esa resolucin para beneficiode la masa; en caso contrario, la ejecucin servir al tercero para obtener laseparacin de bienes a que tenga derecho. Con esta solucin se racionaliza el uso de

los recursos del Poder Judicial al terminar con la prctica de abrumar al juez delconcurso con una avalancha de expedientes, muchos de ellos en estado avanzado ycuyo conocimiento y decisin le resultar especialmente difcil, cuando no imposible.Esta solucin, tambin respeta las estipulaciones de seleccin de foro y de resolucinde controversias libremente convenidas entre las partes antes de la constitucin delestado de concurso.

Un tema que mereci especial atencin de la Comisin fue el tratamiento de losacreedores laborales y fiscales. En primer lugar, se reconoci la jerarqua que dichosacreedores deben mantener en un juicio concursal. En segundo lugar, se busco que sutratamiento fuera congruente con el inters de ampliar en la mayor medida posible lasposibilidades de un convenio entre el comerciante y sus dems acreedores.

Con base en estas dos premisas se decidi que a partir de la sentencia de concursomercantil se suspendan todos los procedimientos de ejecucin de los acreedoresfiscales y laborales, salvo para el caso de los crditos laborales consignados en lafraccin XXlll del apartado A del articulo 123 constitucional pero ampliado estos a lossalarios devengados de los ltimos dos aos para proteger los derechos de losacreedores laborales.

En segundo lugar, se dispuso que con el propsito de que las resoluciones de laautoridad laboral puedan adecuarse a la materia concursal, el conciliador o el sndicoen su caso, puedan sustituir las garantas embargadas por la autoridad laboralmediante una fianza que a satisfaccin de esta ltima satisfaga su pretensin.

En lo que hace a los crditos fiscales, con el fin de facilitar un convenio entre elcomerciante y sus acreedores, se establece que la autoridad fiscal cancelar lasmultas, recargos y otros accesorios que se hubieren causado a partir de la sentenciade declaracin de concurso mercantil. Adicionalmente, se faculta al comerciante y alconciliador a llegar a convenios particulares con los trabajadores y a negociar con lasautoridades fiscales condonaciones y autorizaciones, con el propsito de que puedaofrecer a sus dems acreedores un convenio ms atractivo. Por otra parte, a fin de queello no diera lugar a incentivos inapropiados para algunos contribuyentes se decidique para efectos del pago de los crditos, fiscales en caso de que no hubiere convenio,la autoridad fiscal podr incluir, en la determinacin del monto de sus crditos, adichos accesorios.

El tratamiento a los crditos garantizados es otro de los aspectos ms importantes decualquier procedimiento concursal. Por un lado, para asegurar la disponibilidad de este

tipo de crditos. el concurso debe respetar en lo esencial sus privilegios y beneficios.Por otro lado, es necesario evitar que la ejecucin desordenada de las garantasobstaculice la instancia de preservacin de valor que ofrece el concurso.

La Iniciativa respeta, pues, los diferentes tipos de garanta real, pero ordena laparticipacin de sus titulares en el procedimiento. Como es natural, cuando el valor dela garanta es superior al adeudo al inicio del concurso, los crditos garantizadossiguen devengando intereses ordinarios hasta donde alcance dicho valor. Si el valor dela garanta es inferior al del adeudo, la diferencia se considera como crdito comn,por lo que deja de causar intereses y se convierte a unidades de inversin.

Durante el perodo de conciliacin, se impide la separacin de los bienes que seanobjeto de alguna garanta pero se establece la obligacin al comerciante y alconciliador de vigilar su debida conservacin. Terminada la conciliacin, los acreedorescon garanta real y con privilegio especial recuperan la facultad de proceder a laejecucin de sus garantas, salvo que hubieren convenido en ser partes en el convenioo se le paguen sus crditos hasta el valor de los bienes objeto de la garanta oprivilegio.

Los titulares de los crditos con garanta real participan como tales en las decisionesque la ley atribuye. Sin embargo, como se ha sealado, en los casos en que la garantano cubra el monto total del crdito al iniciar el concurso, el faltante recibe eltratamiento de un crdito comn, por lo que resulta necesario permitir la participacindel acreedor por dicho faltante en las decisiones de los acreedores comunes.

Para evitar condicionar el avance del procedimiento a una valuacin de todos y cadauno de los bienes que sean objeto de una garanta real, se opt por dar la opcin a losacreedores garantizados que consideren que el valor de sus garantas es insuficientepara cubrir la totalidad del adeudo reconocido al inicio del concurso de atribuir un valora sus garantas de manera que puedan participar como acreedores comunes por elmonto faltante. Para evitar abusos, el acreedor que ejerce esta opcin est obligado arenunciar, en favor de la masa, a cualquier excedente entre el valor de la garanta quefinalmente se realice y el monto que le atribuy para las votaciones. La diferenciaentre el adeudo reconocido y el valor atribuido por el acreedor a su garanta recibe eltratamiento de un crdito comn.

En cuanto al mecanismo de liquidacin judicial de los bienes del quebrado, hiptesisque se dar solamente cuando haya sido materialmente imposible rehabilitar la

empresa, se mantienen prcticamente las mismas disposiciones de la Ley de Quiebrasy de Suspensin de Pagos.

Al igual que la conciliacin la quiebra tiene como objetivo preservar el valor de laempresa para repartirlo, conforme a sus respectivos derechos, entre el comerciante ylos diferentes tipos de acreedores.

El sndico toma posesin de la empresa con el mandato de enajenarla de la maneraque se obtenga el mximo valor posible. Segn el caso, esto puede lograrse medianteuna reorientacin administrativa, operativa o financiera de la empresa, vendiendo laempresa entera o algunas de sus partes a otro comerciante que pueda materializarms valor, o bien disolvindola y vendiendo los bienes separados al mejor postor.Cuando el negocio o cualquiera de sus partes sea viable como empresa en marcha, elsndico deber hacer los arreglos necesarios para venderla como tal, ya que estopermitir el valor mximo.

La mejor manera de enajenar los activos varia enormemente de una empresa a otra.En algunos casos por ejemplo, al medio idneo ser una venta publica en la localidaddel comerciante, con un mnimo de formalidades. En otros casos puede ser apropiadorealizar una licitacin internacional, posponer la enajenacin de la empresa mientras secompleta su reestructuracin, transferir los activos a una nueva sociedad y vender lasacciones o negociar una venta privada con el nico comprador posible.

As por un lado conforme al objetivo de lograr el mximo valor de realizacin de lamasa, es conveniente dar oportunidad a que la empresa entera. alguna parte de ella ocualquier conjunto de bienes de la misma, se enajenen mediante el mecanismo quemejor se adapte a las circunstancias particulares de la empresa, y a las mejoresprcticas comerciales en los mercados relevantes.

Por otro lado, atendiendo a la intencin de que todo el procedimiento concursal seatransparente y confiable, se reconoce que la enajenacin de la masa puede servulnerable a abusos y prcticas irregulares, por lo que es necesario establecer en laLey los incentivos y controles necesarios para asegurar que nadie se aprovecheindebidamente del procedimiento, propiciando la participacin constructiva y lavigilancia mutua de todos los interesados.

La solucin adoptada por la Comisin consiste en permitir al sndico proponer al juezcualquier mecanismo de enajenacin consistente con su mandato de lograr el mximo

valor, explicando y justificando debidamente su propuesta, que se hace delconocimiento del comerciante y sus acreedores. Si, pasado un plazo razonable, nomanifiestan su desacuerdo con la propuesta el comerciante o una proporcinsignificativa de los acreedores, el juez autoriza al sndico a proceder conforme a lamisma. Si la propuesta es objetada, la enajenacin del conjunto de bienes de que setrate se realiza mediante un mecanismo de subasta pblica, cuidadosamente reguladoen la propia Ley.

De esta manera, se permite al sndico la oportunidad de convencer a los interesados deproceder conforme a un mecanismo de enajenacin ad hoc. En caso de persistircualquier causa de desconfianza, se recurre necesariamente al sistema preestablecidoque asegura la transparencia y minimiza la posibilidad de sospechas e impugnaciones.

Conservando la efectividad de las garantas y el respeto a los derechos del acreedorgarantizado, se propone un mecanismo para impedir la separacin prematura deactivos indispensables que sean objeto de una garanta, en los casos en que suenajenacin resulte conveniente para la masa.

Para la determinacin de los repartos, la Iniciativa mantiene, en lo fundamental, losgrados y prelaciones establecidas en la ley vigente, realizando slo los cambiosmnimos necesarios para adecuarlos a las nuevas disposiciones.

El rgimen penal de las quiebras se muestra poco eficaz y raras veces llegan aaplicarse las sanciones previstas para los casos de quiebra culpable o fraudulenta; sincontar con los casos de los quebrados que se sustraen a la accin de la justiciamediante la fuga. Ello se debe en gran parte a que los tribunales han consideradonecesario para incoar el proceso penal, el que se haya agotado los medios deimpugnacin en contra de la sentencia declarativa de la quiebra. Se elimina sinembargo, la necesidad de clasificacin, por el juzgador de concurso.

El principio de que el acreedor tiene un derecho de prenda sobre el patrimonio deldeudor, conforme al cual el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones contodos sus bienes, justifica que se sancione penalmente al deudor comerciante que,dolosamente. se coloca en una situacin de incumplimiento generalizado de susobligaciones.

Es imposible enumerar exhaustivamente las mltiples y diversas conductas mediantelas cuales el deudor comerciante puede lograr su finalidad de burlar a sus acreedores.

La Iniciativa busca englobarlas a todas, y no dejar impune a ninguna, mediante un tipoque se refiere, genricamente, a toda conducta dolosa que cause o agrave la situacinde incumplimiento generalizado de las obligaciones lquidas y exigibles. En esadefinicin quedan comprendidas todas las ocultaciones, simulaciones, falsificaciones yengaos que pueda realizar el deudor comerciante.

La Iniciativa instruye al juez para que, al individualizar la pena, entre el mnimo de unao de prisin y el mximo de cinco aos. tenga en cuenta la cuanta del perjuicioinferido a los acreedores y el nmero de stos.

La Iniciativa se preocupa, en primer lugar, por motivar al deudor para que dcumplimiento a sus obligaciones. Por esta razn, propone que los delitos en situacinde concurso se persigan por querella del acreedor, a fin de abrir la puerta al perdn delofendido.

No pesa responsabilidad penal, desde luego, sobre el comerciante a quiensobrevinieren infortunios que, sin intervencin de su voluntad, reduzcan su capital alextremo de tener que incumplir en sus pagos. Esta hiptesis conforma lo que la Ley deQuiebras y de Suspensin de Pagos vigente llama quiebra fortuita. La Iniciativa estimaintil ocuparse de conductas que no constituyen delito.

La Iniciativa independiza, hasta un cierto punto, el procedimiento concursal delprocedimiento penal. El primero tiene como finalidad maximizar el valor del patrimoniodel concursado y lograr el pago de los acreedores. El segundo busca sancionar lasconductas delictuosas del deudor. Los intereses de la justicia exigen que ambosprocedimientos avancen sin estorbarse. Desaparece, por ello, la institucin de lacalificacin de la quiebra que solo servia como escudo de proteccin de delincuentes.

La Iniciativa propone que los delitos en situacin de concurso, cometidos por eldeudor, podrn perseguirse sin esperar a la conclusin del procedimiento de concursomercantil y sin perjuicio de la continuacin de ste, que las decisiones del juez queconcede del procedimiento de concurso mercantil no vinculan a la jurisdiccin penal yque no ser necesaria la calificacin de concurso para perseguir estos delitos.

Tramitndose el procedimiento concursal y el procedimiento penal en formaindependiente, cualquiera de ellos puede terminar antes que el otro. No debemostemer a la contradiccin de las sentencias, pues no lo habr. No puede haberlas pues,como arriba dijimos, el juez concursal busca nicamente, el cumplimiento, total o

parcial de obligaciones. l es el nico competente para resolver sobre reparacin deldao. En tanto que al juez penal le compete decidir si se ha cometido o no delito y, ensu caso, sancionarlo.

Resta, no obstante, una relacin entre ambos procedimientos. Se tipifica una conductapropia del comerciante declarado, por sentencia firme, en concurso mercantil. Estacaracterstica personal es uno de los elementos del tipo, luego entonces losprocedimientos penales. en este caso, nicamente podrn iniciarse cuando el juez delo concursal haya declarado al comerciante en concurso mercantil, y esta declaracinreviste el carcter de un requisito de procedibilidad.

Se sanciona al comerciante contra el cual se siga un procedimiento concursal, en doshiptesis: cuando haya llevado su contabilidad en forma que no permita conocer suverdadera situacin financiera o la haya alterado, falsificado o destruido, o cuandorequerido por el juez del procedimiento concursal, no ponga su contabilidad, dentro delplazo que para ello se le considere, a disposicin de la persona que el juez designe.

Durante las ltimas dos dcadas, la economa nacional se ha caracterizado por suinsercin creciente a los flujos internacionales de comercio y de capitales. Lasempresas mexicanas han acrecentado significativamente su participacin en elcomercio exterior, se han beneficiado de las fuentes de financiamiento que lesproporciona su acceso a los mercados internacionales de capitales y cada vez unmayor nmero de ellas se aventura a extender sus operaciones a otras latitudes.Asimismo, ocurre con las empresas extranjeras que han visto en nuestro pas un climapropicio para ampliar sus oportunidades comerciales y de inversin. No debesorprender entonces que en este contexto de globalizacin las dificultades econmicasy financieras por la que pudiera atravesar una negociacin tengan una incidencia nosolo sobre aquellos que comparten su ubicacin geogrfica sino tambin sobre aquellasque estn localizadas en otras partes del mundo.

En virtud de lo anterior, las diferencias en los procedimientos concrsales de lasnaciones afectan de manera importante a las empresas que tienen activos y pasivos envarios pases. Desde una perspectiva prctica, esa diversidad propicia una mayorincertidumbre tanto para el empresario en crisis como para sus acreedores y por lotanto acta en detrimento de una aplicacin efectiva de la legislacin concursalespecialmente en naciones como la nuestra donde es cada vez mas frecuente que lasoperaciones de las empresas trasciendan las fronteras nacionales.

Atendiendo a estas tendencias, la comunidad internacional desarroll en el seno de laComisin para la Legislacin sobre Comercio Internacional de las Naciones Unidas. unaLey Modelo que busca dar congruencia a los procedimientos de ndole concursal entrelos pases. Esta Ley fue negociada entre ms de 40 pases con los sistemas legalesms variados. Una de las caractersticas ms importantes de la Ley Modelo es quetiene por objetivo propiciar una cooperacin efectiva y acotada entre losprocedimientos concrsales de las naciones. Mediante ordenamientos comparables contodos los sistemas legales y que, por lo tanto, la hacen fcilmente adaptable al marcojurdico de cada nacin. Concretamente, facilita la cooperacin entre procedimientoslegales que se llevan en una nacin y los que ocurren fuera de ella. De esta manera, elpas que adopta la Ley Modelo, adems de reconocer la importancia de sustransacciones transfronterizas, facilita el reconocimiento de un procedimientoextranjero y la cooperacin y coordinacin entre los tribunales y los rganos de laquiebra en distintos pases.

Con base en las consideraciones anteriores la Comisin redactora reconoci lanecesidad de seguir avanzando en la modernizacin de ordenamientos jurdicos queregulan la actividad comercial y financiera de nuestro pas, incorporando a la Iniciativade Ley de Concursos Mercantiles un capitulo de cooperacin internacional deprocedimientos, para lo cual se realizaron las adecuaciones necesarias a la Ley Modelode la Comisin para la Legislacin sobre Comercio Internacional de las NacionesUnidas. Con ello, Mxico se colocar a la vanguardia de los esfuerzos de la comunidadinternacional para modernizar su marco jurdico en materia concursal en respuesta alos retos de la globalizacin. No podemos concluir la presentacin de esta Iniciativa sininsistir en la urgencia de una nueva legislacin en la materia, puesto que la realidadsocial ha rebasado a la normatividad existente Cuando un ordenamiento constituye unobstculo para la solucin de los problemas que presenta la realidad socioeconmicaque se pretende regular la realidad se impone y busca las soluciones aun al margen delderecho con grave detrimento de la vida jurdica; se aprovechan y manipulan lasdisposiciones que resultan inconvenientes a la solucin de los problemas en muchoscasos con predominio del inters particular sobre el colectivo, y se ignoran ydesprecian las normas que impiden las soluciones.