Extinción del dominio Caruso, Horacio F. Publicado en: La Ley Online Sumario: I. Introducción. II. Propiedad y Dominio. III. Antecedentes del Derecho Comparado.- IV. Conclusión.

Extinción del dominio (1) Nueva Acción Real de carácter autónomo con efectos reipersecutorios sobre la cosa

I. Introducción

El presente trabajo tiene por fin investigar y proponer la posibilidad de introducir dentro de los Derechos Reales y tal como está diseñado en nuestro ordenamiento jurídico -específicamente en la Constitución Nacional y en nuestro Código Civil- un cambio en el instituto del Dominio regulado por los artículos 2503 en adelante.

Esta propuesta, que puede parecer ambiciosa, está diseñada para solventar no sólo la cuestión de fondo que se suscita habitualmente en torno a este instituto, sino además modificar la cuestión procedimental y/o instrumental sobre el mismo, y a partir allí proceder a la incorporación de una nueva acción real autónoma, denominada Extinción de Dominio.

Esta inquietud surge como consecuencia de observar y padecer por parte de la sociedad en su conjunto, ya en forma crónica, un alto nivel de corrupción y delitos de incumplimiento de los deberes de funcionarios públicos, que se enriquecen a las sombras del poder con los dineros de la comunidad por vía de la compra de bienes materiales, sin que reciban un condigno castigo.

Por supuesto que la modificación que proponemos, es independiente de los aspectos penales que se sustanciarían por la vía correspondiente, ya que como referimos más abajo y tomando los antecedentes de países como Colombia, Ecuador, México, Estados Unidos, Reino Unido, e Italia, de lo que se trata es de prevenir anticipadamente y en el fuero civil mediante una acción real específica, la desaparición de bienes muebles o inmuebles en cabeza de los funcionarios públicos de cualquier rango, o de sus testaferros, frente a la posible investigación judicial a que hubiere lugar por hechos de corrupción. Nada impediría por otra parte, que la incorporación que proponemos sea aplicada a cualquier persona física o jurídica independientemente de su desempeño público, en tanto exista un enriquecimiento ilícito. Es decir, esta acción tal como está pensada, perseguiría al bien en cuestión y no a la persona.

Sabido es que en los pocos casos que fueron investigados y más allá de los resultados jurisdiccionales, los bienes mal habidos casi nunca fueron devueltos a la comunidad, excepto en contados y publicitados casos, luego de un largo proceso judicial, circunstancia ésta que habilita para que queden injustamente en el camino bienes importantes localizables dentro de la frontera de nuestro país, sin que la sociedad pueda recuperarlos, y más allá de los intentos de recuperación en otros países.

II. Propiedad y dominio

Aprendimos que el dominio es el derecho real por excelencia, ya que comprende todas las facultades que una persona puede tener sobre una cosa, y por tanto los restantes derechos reales son desmembraciones de aquél (2).

Ello nos lleva a razonar que una cosa es el derecho real de dominio tipificado por el artículo 2506 de nuestro Código Civil, y otra es el concepto de propiedad.

Propiedad es un concepto genérico, que comprende el dominio y los demás derechos reales.

Reproduciendo una acertada definición de nuestra Corte Suprema, "la propiedad cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de nuestra Carta Magna, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad". Sigue diciendo la Corte en otro fallo: "El artículo 17 de la Constitución, ampara la propiedad contra todos los actos de los particulares y contra la acción de los poderes públicos, protege todo aquello que forma el patrimonio del habitante de la Nación, ya se trate de derechos reales o de derechos personales, de bienes materiales o inmateriales, todo esto es propiedad a los efectos de la garantía constitucional"(3)

Mientras que dominio es un concepto específico. Es uno solo.

A poco de analizar la obra de Vélez Sarsfield, se puede observar que en su transitar el ilustre autor desliza alguna confusión en ambos términos, propiedad y dominio, en tanto utiliza indistintamente dichos conceptos. Podemos apreciar ello en los artículos 2351, 2506, 2507, 2509, 2510, 2532, 2543, 25465, 2553, 2594, 2610, 2617 y 2663. (4)

En la nota al artículo 2509, Vélez Sarsfield remite a la cita de L. 159 Dig " De regulis juris" y de L. 3, parágrafo 4, Dig "De adq. Poss". Código de Louisiana, art. 487. Pothier, De la Propiedad, num. 18, que dice: "Siendo la propiedad la reunión de todos los derechos posibles sobre una cosa, un derecho completo, ninguna cosa nueva de adquisición puede agregársele, cuando él existe en su plenitud y perfección" (Subrayado nuestro).

Si bien el derecho de propiedad es de esencia natural y universal, el mismo ha transitado distintas etapas históricas que es procedente recordar, ya que está íntimamente ligada al argumento fundamental de lo que proponemos en este trabajo, cual es su función social.

En efecto, sin tomar en cuenta el concepto de propiedad de la época romana quiritaria, donde todo era del Estado romano, dicha concepción ha ido evolucionando con el tiempo y así se articula el primer concepto que refleja que la propiedad deriva de la ley y cuyo origen es de neto cuño feudal, ya que refleja un periodo donde no había tierra, sino amo. Era el dominio directo.

Más tarde sobrevino la monarquía que se impuso a la Iglesia Católica y al señor feudal, pasando a ser nuevo titular, el rey. Era el dominio directo universal.

Llegamos posteriormente a la Revolución Francesa, que anunció la extinción del dominio directo universal. La propiedad pasó a ser libre para gozarla y disponerla en forma absoluta. Estamos en el tiempo de la teoría de la personalidad, a tenor del artículo 544 del Código Civil francés de 1804, cuando expresa: "La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera más absoluta".

Sin embargo, si leemos la nota al artículo 2506 de nuestro Código Civil, podemos observar que Vélez Sarsfield criticó dicha definición, en tanto manifiesta: "Este artículo, -544-, en lugar de dar una verdadera definición hace más bien una enumeración de los principales atributos de la propiedad, una descripción de ese derecho. Los romanos hacían una definición empírica de la propiedad, jus utendi et abutendi, definición que no tiene relación sino con los efectos y no con las causas, no con los orígenes, porque ellos debían ocultar los orígenes de sus propiedades".

Sin embargo, nuestro codificador se define a favor de la definición de los jurisconsultos Aubry y Rau, quienes dicen que la propiedad otorga el derecho de gozar y disponer de las cosas, de manera absoluta y exclusiva, por lo cual en el artículo 2506, refiriéndose al dominio, la define como una cosa sometida a la voluntad y a la acción de una persona, y ratifica en los artículos 2508, 2509 y 2510 los principales caracteres del dominio, a saber: exclusivo, absoluto y perpetuo. Es decir una clara expresión del liberalismo imperante en la época.

No obstante, resulta atinado puntualizar que en virtud de los caracteres enunciados de la propiedad, si bien todos los hombres tienen derecho a la misma, el solo hecho de ser hombres no les confiere la propiedad per sé, por cuanto todos los hombres tienen derecho a la propiedad aunque no todos tienen el derecho de propiedad. (5)

Advertimos que en la nota al artículo 2805, nuestro codificador expresa: "...porque la propiedad es por su naturaleza un derecho libre, absoluto y exclusivo" y en la nota al artículo 2971 nos enseña que: "La

palabra servidumbre nos dice ya la naturaleza de esta carga, o de este derecho. Indica una restricción de la libertad. Aplicada a los casos corporales, significa que la propiedad de estas cosas está sujeta a ciertas restricciones que tienen por efecto disminuir la libertad ilimitada, que es de naturaleza de la propiedad".

Es decir, podemos observar que la idea de libertad en nuestro codificador la incorpora con el alcance y sentido que le otorgó uno de los ilustres autores del Código Civil Francés, quien al explicar a los legisladores la idea, la expresó diciendo: "La verdadera libertad consiste en una sabia composición de los derechos y de los poderes individuales con el bien común. Se debe ser libre con las leyes y jamás contra ellas. En consecuencia, reconociendo al propietario el derecho de gozar y disponer de la propiedad de la manera más absoluta, hemos agregado siempre que no se haga un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos."(6) (Subrayado nuestro).

La última parte destacada de la cita anterior, fue incorporada al actual artículo 544 del Código Civil francés.

No obstante, los artículos originarios de nuestro Código, números 2513 y 2514, expresaban los caracteres propios de la propiedad junto con las propiedades de utendi y fruendi, sin perjuicio que luego la ley modificatoria del Código, nº 17.711/1968, incorpora la idea que rige hasta nuestro días de la función social de la propiedad, a través de un ejercicio regular, en cuanto no puede ser el mismo restringido mientras no se transforme en abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades.

Es decir, hoy nos encontramos con doctrina y jurisprudencia pacífica en cuanto se refiere a la función social de la propiedad. Ello ha sido posible gracias a la fusión de dos conceptos históricos como son la concepción individual y la concepción social de la propiedad.

En ambos sentidos, se impone por tanto que no habrá en dicho derecho ni supresión ni exageración en su ejercicio, tan sólo un adecuado régimen de restricciones y límites que atañen a su esencia, salvo que aceptemos correr el riesgo de avanzar sobre derechos ajenos.

De ello se trata nuestra investigación, de extinguir por vía de una acción real autónoma el derecho sobre propiedades que hayan sido mal habidas por efecto de actos de corrupción o incumplimiento de los deberes de funcionarios públicos, en orden a salvaguardar la concepción social y el interés general de la comunidad.

Las consabidas restricciones y límites que hoy están impuestas en el derecho real de dominio, nos lleva a razonar que el carácter de absoluto que ostenta este derecho, como especie del derecho de propiedad, no significa que se puede hacer lo que se quiera con la misma, sino que refleja como derecho real el que mayores facultades otorga a sus titulares, a diferencia del resto de los derechos reales, según surge no sólo de los artículos ya citados en el párrafo anterior, sino también en las notas a los artículos 577 y 2506 de nuestro Código.

Es decir, nunca puede ser tan absoluto un derecho si está sujeto a un régimen de restricciones y límites.

Como afirmamos más arriba, el Codificador se remitió a los juristas Aubry y Rau para definir el dominio, a tenor de la nota al artículo 2506 in fine, y por ende adscribió entonces a lo manifestado por dichos autores, cuando afirman que: "...aunque la propiedad sea un derecho absoluto por su naturaleza, su ejercicio está, empero, sometido a diversas restricciones establecidas en interés público". (7)

En nuestro ordenamiento, se encuentran reguladas las restricciones al dominio, a partir del artículo 2611 y hasta el artículo 2660 de nuestro Código, que en forma extensa enumera las distintas situaciones que pueden afectar el derecho que nos ocupa y que no vamos a analizar en esta oportunidad, por no ser el fin de esta propuesta.

No obstante, sí es conveniente resaltar que el mismo Código clasifica al dominio en dos tipos, a saber: dominio pleno o perfecto y dominio menos pleno o imperfecto, según nos enseña el artículo nº 2507.

Se dice pleno cuando el derecho es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real a favor de otras personas. Es menos pleno o imperfecto cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble gravado respecto de terceros con un derecho real. (8)

Así, siguiendo este razonamiento tenemos que nuestro ordenamiento jurídico contempla tres clases de dominio imperfecto, a saber: dominio revocable, dominio desmembrado y dominio fiduciario.

Atento a que nuestra propuesta se basa en la incorporación de una nueva restricción por vía de extinguir el dominio, instrumentada a través de una también nueva acción real autónoma, nos interesa detenernos por tanto en el dominio menos pleno o imperfecto, y dentro de ello, aquel denominado revocable.

El dominio revocable, está definido en el artículo 2663 de nuestro Código y nos enseña que "...es el que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título".

Esta definición implica que la restricción ataca el carácter perpetuo de la propiedad y por ende del dominio.

Podemos extraer de dicha definición que en virtud de lo dicho, se contemplan dos formas y cuatro causas de revocación de dominio, que la resumimos así: como formas, a) por la voluntad del que lo ha transmitido según reza el artículo 2665 y b) cuando el actual propietario pueda ser privado de la propiedad por una causa derivada de su título, según se desprende del artículo 2668.

Como causas que complementan dichas formas, podemos citar el pacto de retroventa, según el artículo 1366, la cláusula de arrepentimiento del vendedor según el artículo 1373. la revocación de una donación por ingratitud conforme el artículo 1858 y el pacto comisorio expreso según el artículo 1203. (9)

Hasta aquí hemos hecho una síntesis de los conceptos tradicionales de propiedad y dominio según lo entendió el Codificador, como una forma de introducirnos en el nudo de este trabajo, que como se ha dicho, pretende poner a consideración la posibilidad de incorporar a nuestro ordenamiento civil, una causa más de revocación dentro del denominado dominio imperfecto, por cuestiones que estén relacionadas con actos de corrupción o incumplimiento de los deberes de funcionario público, sin que ello sea excluyente, respaldado a su vez por la instrumentación de una nueva acción autónoma real, que denominamos en línea con el derecho comparado. Extinción de Dominio, y que ejerza por tanto efectos reipersecutorios contra los bienes como tales, y no contra las personas.

Resulta entonces introductorio detenerse en el estudio del artículo 2664 de nuestro Código que dice: "El dominio no se juzga revocado cuando el que posee la cosa a título de propietario es condenado a entregarla en virtud de una acción de nulidad, o de rescisión, o por una acción contra un hecho fraudulento, o por restitución del pago indebido. En estos casos se juzga que el dominio no había sido transmitido sino de una manera interina." (Subrayado nuestro).

Previo a incursionar en el primer concepto subrayado del artículo citado, permítasenos adherir respecto del segundo término subrayado - es decir la palabra sino - a lo aseverado por una distinguida jurista estudiosa de los derechos reales, cuando nos enseña que en lugar de la palabra sino del artículo 2664, debe ir el término "ni siquiera", con lo cual le da el sentido correcto a lo que el codificador ha querido plasmar en el mismo. (10)

Podemos advertir entonces, que ya nuestro Código contempla en línea con lo que buscamos proponer, que a contrario sensu de lo que se viene sosteniendo con la revocación, y siempre que nos encontremos frente a un hecho fraudulento - es decir un delito - se juzgará no revocado el dominio, por cuanto se considera que el mismo no ha sido transmitido "ni siquiera en forma interina".

Es cierto que al remitirse la norma a un hecho fraudulento, se está refiriendo conforme la nota al artículo 2664, a casos de nulidad o de acción pauliana y no al delito al cual va dirigida nuestra investigación, pero es evidente que dicha norma nos marca el camino sabiamente para que por vía de la modificación e incorporación apuntada, puedan quedar incursos en una acción civil y en forma preventiva, las consecuencias de dichos delitos de corrupción, incumplimiento de los deberes de funcionario público y cualquier otro delito que tenga que ver con el desempeño deshonesto y no ético de los representantes de la comunidad y de los funcionarios públicos, incluyendo por cierto a los sujetos activos que facilitan tales actos.

Sostenemos incorporar el instituto con competencia en el fuero civil, porque la acción autónoma que proponemos, y a diferencia de la experiencia en el derecho comparado que veremos infra, se dispara con la sola denuncia del delito y mantiene la revocación del dominio, hasta que se termine de sustanciar el proceso jurisdiccional respectivo. Este acción se aplicaría independientemente de cualquier proceso penal que se sustancie, por lo que abonamos que no le quepa lo establecido por el artículo 1101 y siguientes, referido a la prejudicialidad.

No escapa a nuestra atención que dicha revocación deberá también estar sujeta a los plazos prescriptivos correspondientes, que por ejemplo en Colombia llega a los 20 años, y que nuestro sistema también lo regula por el mismo plazo en el artículo 4016 del C.C.

No obstante, a nuestro entender nada impediría que se haga jugar el artículo 4019 que enumera las acciones no prescriptibles y que en su inciso 1º enumera "la acción de reivindicación de la propiedad de una cosa que está fuera de comercio", en virtud que la propiedad que es pasible de la extinción del dominio, es considerada como que nunca fue adquirida, según se afirma más arriba.

Se trata entonces de advertir, que los bienes que sean adquiridos dentro del periodo en que los funcionarios cumplen sus funciones ya sean representativas de la sociedad o en cualquier empleo público, incluyendo aquéllas que se adquieren por vía de testaferros, quedarían expuestas a lo que es el instituto de dominio revocable y sujeto a la extinción del mismo frente a una eventual causa pre-judicial.

No resulta menor además, reiterar que como la acción propuesta está dirigida contra los bienes y no contra las personas, pierde relevancia por tanto, la mentada figura del testaferro, tan común en este accionar delictivo. Por cierto que no resultará menor el tema de probar la relación delictual entre el titular postizo del dominio y el titular real.

En menos de 20 años, más de 130 países han introducido en sus legislaciones el decomiso del "producto" del delito es decir, el decomiso de "los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la comisión de un delito", como una pieza central de las políticas de Estado para reducir no solamente la criminalidad organizada sino toda la gama de delitos que se comete con fines de lucro.

Uno de los debates más relevantes, por las consecuencias prácticas que se derivan de él, es el relativo a si el decomiso del producto del delito debe necesariamente ser regulado como una sanción penal (in personam) o si es admisible regularlo como una acción real (in rem), que opere exclusivamente en relación con el origen de los bienes, con independencia de la acción penal.

En el primer caso, si el decomiso del producto, por sus características, sólo puede ser regulado como una pena, debe quedar sujeto al sistema de garantías que rige el juicio penal. En particular, la carga de probar el origen ilícito de los bienes debe corresponder a la acusación, el decomiso sólo podría ser aplicado por un tribunal de justicia, el imputado tendría siempre derecho de recurrir la decisión, el principio de personalidad de la pena impediría el decomiso en caso de muerte del imputado, la prohibición de juicios in absentia impediría el decomiso frente a casos de fuga, el decomiso se dificultaría frente a la inexistencia de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En cambio, si el decomiso del producto del delito es regulado como una acción in rem, podría ser sujetado a los estándares probatorios, y a los principios que rigen los procedimientos administrativos o civiles. Concretamente, la distribución de la carga de la prueba sería más favorable al Estado; el decomiso podría ser aplicado por una autoridad diferente de un tribunal de justicia, procedería contra personas jurídicas con independencia de su responsabilidad penal, no dependería de la presencia del imputado en juicio, procedería contra herederos, etcétera. Además el Estado tendría una mayor fuerza investigativa frente a propiedades ubicadas en el exterior.

Originalmente, el decomiso del producto del delito ha sido tratado como una sanción penal en todas las tradiciones jurídicas. Sin embargo, diversas dificultades probatorias, como las relativas al origen -lícito o ilícito-, o a "la titularidad" - tanto frente a casos de testaferros como de vehículos corporativos registrados en jurisdicciones offshore- llevaron a varios países, tanto de tradición anglosajona como continental, a idear regímenes de decomiso del producto de actividades ilícitas bajo procedimientos in rem, que operan bajo estándares administrativos.

La discusión es especialmente importante en América Latina, donde muchas legislaturas están considerando proyectos legislativos para admitir decomisos "in rem" o civiles, bajo el rótulo de leyes de "extinción del dominio"

Consideración aparte merece la cuestión cuando analizamos la posibilidad de que los bienes involucrados sean enajenados a terceros de buena fe. En tal sentido, Colombia se ha inclinado por respetar los derechos de los terceros, tal como lo estipula la ley 793/2002, aspecto sobre el cual nuestro ordenamiento civil tiene su régimen que prietamente comentamos más abajo.

III. Antecedentes del derecho comparado

Siguiendo en línea con esta investigación, describimos lo que sucede como experiencia en otros países, de los cuales algunos denominan al instituto Extinción de Dominio y otros Decomiso Civil, a saber:

A) COLOMBIA

Haciendo una comparación entre las constituciones de nuestro país y de Colombia, país que rescatamos como ejemplo para un punto de partida respecto del tema que nos ocupa, se pueden observar algunas distinciones que ameritan su comentario.

Con respecto al derecho a la propiedad privada tenemos nuestro artículo 17 de la CN que dice: "La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Solo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de la ley o de sentencia fundada en ley.....La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino....".

Complementando el citado artículo, fue incorporado en la reforma de 1994 el artículo 36, el cual en su quinto párrafo nos indica: "....Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos."

Sobre el particular, resulta pertinente reproducir la opinión de algunos constitucionalistas, quienes comentan respecto del artículo 36 de la CN que: " ...El artículo 36 completa las normas de los artículos 268 -1) y 268 -2) del Código Penal sobre enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados.

El enriquecimiento es un incremento patrimonial que puede consistir tanto en un aumento del activo como en una disminución del pasivo.....También trata de prevenir conductas delictivas que persigan el logro de aumentos patrimoniales valiéndose de la condición de funcionario. Lo que se castiga es el hecho de enriquecerse ilícitamente y la no justificación del incremento patrimonial es la condición de punibilidad. En definitiva, lo que se procura es eliminar a los funcionarios corruptos."(11)

A la luz de lo comentado hasta aquí, se puede observar que el plexo normativo argentino, referido al tema que nos ocupa y que comprende la Constitución Nacional, el Código Civil, cuyas normas hemos comentado más arriba y el Código Penal, ha resultado ineficaz a la hora de aplicar los efectos reipersecutorios sobre los bienes de los funcionarios corruptos.

En nuestra opinión, ello se debe a que si bien nuestro ordenamiento contempla enunciativamente los delitos imputables, adolece sin embargo de una acción real de carácter autónomo, preventivo y rápido que congele los bienes involucrados en este accionar y lo más importante, que sea procedente contra la sola denuncia en el fuero civil que corresponda.

Para ver cómo fue resuelto este tema en Colombia, país que también adolece de estos delitos, sobre todo por el fuerte arraigo del crimen organizado, basta reproducir los artículos pertinentes de la Constitución colombiana y luego la opinión de un ilustre constitucionalista, ex presidente de la Corte Constitucional, expresada en oportunidad de publicarse una revista editada por un órgano gubernamental. Veamos:

El artículo 34 de la Constitución colombiana dice: "Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.

No obstante, por sentencia judicial se declarará extinguido el dominio sobre bienes adquiridos en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social".

El artículo 58 colombiano, nos enseña: "Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ellos reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultado los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.

Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente"(Subrayado nuestro).

El citado constitucionalista nos explica a renglón seguido cuál ha sido el criterio para poner en vigencia una ley de extinción de dominio que fue promulgada bajo el número 333 en el año 1996 y que luego fuera derogada y ampliada por la ley número 793 en el año 2002 (12).

Por razones de brevedad, sintetizamos su opinión:

"Se me ha encomendado que haga referencia a la naturaleza constitucional de la extinción de dominio, a la evolución que ha mostrado esta institución en nuestras normas, tanto constitucionales como legales, y también a la actividad judicial respecto de esta figura que ciertamente ha implicado una evolución importantísima, un avance en nuestro derecho público.

Precisamente los orígenes de la extinción del dominio nos llevan a pensar en el tema de la reforma agraria porque el concepto no surgió propiamente en 1991. El concepto de extinción de dominio se traslada muy atrás, a la reforma constitucional de 1936. En esa reforma constitucional, como ustedes recuerdan, sobre la base expuesta por el ex presidente Alfonso López Pumarejo de la Revolución en Marcha, se modificó un enfoque absolutista que tenía la versión original de la Constitución de 1886 respecto de la propiedad y los derechos subjetivos.

Se plasmó entonces en el artículo 30 de la Constitución, la función social de la propiedad, en cuya virtud ya el derecho subjetivo se debe mirar bajo una perspectiva diferente, relacionada con los intereses y los propósitos de la sociedad. Hoy, necesariamente todo lo tenemos que mirar con el lente del Estado social de derecho que la Constitución Política de 1991 proclama.

En el año 1936, al introducir el concepto de la función social de la propiedad, tuvimos que aclimatar unas ideas filosófico-políticas que habían recorrido los países europeos en la década inmediatamente anterior, y plasmar en nuestras propias instituciones unas reglas de juego acordes con ese concepto que, los juristas presentes recuerdan, estaban plasmados en las tesis formuladas por el jurista León Duguit. Según ese enfoque duguitiano de la propiedad, ya el derecho subjetivo no podía ser absoluto. Sin embargo, mantuvimos en nuestro Código Civil hasta hace unos siete años, cuando la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de un artículo que decía que la propiedad o el derecho de dominio implicaba la absoluta e inclusive arbitraria posibilidad de ejercicio del derecho por parte del propietario. Ese concepto de arbitrariedad que permanecía en la normatividad civil, desapareció porque chocaba abiertamente con la Constitución de 1991.

Pero a nivel constitucional, en la misma reforma de 1936, la función social de la propiedad implicaba que la propiedad solamente se reconocía en la medida en que surtiera unos efectos y produjera unas

consecuencias favorables para la sociedad. Ese es el sentido de la función social, de tal manera que si el concepto de propiedad se hace relativo en ese año y se da lugar posteriormente a las leyes de reforma agraria con base en él, era necesario que la función social tuviera unas consecuencias desde el punto de vista práctico.

La función social no podía quedarse simplemente en la teoría filosófica, jurídica ó política sino que había necesidad de relacionarla con situaciones concretas y en distintos campos: en el de la reforma agraria, en el de la reforma urbana, en el campo minero, en el campo de los petróleos. A través de normas específicas, se hizo valer el concepto de la función social y es así como apareció la institución de la extinción del dominio. ¿En qué consistía? Bajo ese enfoque del Constituyente de 1936, si la propiedad no se explota, en últimas lo que ocurre es que se va apagando el derecho, se extingue el derecho de propiedad sobre los bienes que no son explotados, que no producen absolutamente ningún beneficio para el propietario y menos aún para la colectividad.

A pesar de que no se consagra la confiscación, el artículo 34 de la Constitución previó la figura de la extinción del dominio, que es distinta de todas las anteriores, inclusive de esa versión de la extinción de dominio relacionada con la función social de la propiedad. En el artículo 34, se plasma una figura que alude a la recuperación, o mejor diríamos, para ser concretos en los términos constitucionales, que conduce a que el Estado declare, a través de sentencia judicial, que una propiedad que se reclutaba en cabeza de una persona, o de unas personas, realmente no estaba en cabeza de ellas porque esa propiedad que aparentemente se había adquirido a través de mecanismos acordes con la Constitución, realmente se había logrado mediante unos procesos torticeros, contrarios al sistema jurídico, a la moral pública, y a los valores que profesa nuestra sociedad.

Entonces, esa figura novedosísima, que se plasmó en el artículo 34, implica sencillamente que, aunque en apariencia una propiedad mueble o inmueble en zonas rurales o en zonas urbanas, está en cabeza de unas personas, realmente nunca llegó a radicarse en su cabeza, porque se adquirió por enriquecimiento ilícito o se adquirió con grave deterioro de la moral social que plasma la Constitución, o se adquirió con lesión del patrimonio estatal.

Esas figuras están enmarcadas dentro del concepto de extinción de dominio porque, precisamente, lo que quiso el Constituyente fue reaccionar contra esa propiedad, muy extendida en el territorio, en cabeza de personas que habían cometido crímenes, delitos, acciones completamente injustas contra la sociedad Colombiana y que se habían apoderado, o se están apoderando, de gran parte del territorio nacional.

La figura condujo con posterioridad a la expedición de la Ley 333 de 1996, sobre la cual se pronunció la Corte Constitucional, en una sentencia de la que me correspondió el honor de ser ponente (la sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997).

Cuando la Corte hizo el análisis de la figura manifestó, entre otras cosas, que no estábamos ante una pena, porque entonces habríamos consagrado realmente la confiscación; segundo, que no estábamos ante un proceso de carácter penal; tercero, que se trata de una acción patrimonial; y, cuarto, que se trata de una acción que tiene por objeto el bien mismo. Es decir, recaemos sobre la cosa adquirida; por eso es una acción real, y no hacemos referencia a la sanción o castigo que se le puede imponer a una persona por haber incurrido en las conductas ilícitas que dan a lugar al proceso.

Desde luego esa distinción es básica y esa interpretación que hizo la Corte la acogió con posterioridad la Ley 793 del año 2002 que derogó la 333, pero que en la esencia es la misma extinción de dominio y el artículo 34 de la Carta Política que corresponde al sentido y a los propósitos del Constituyente, como también lo declaró después la propia Corte Constitucional.

¿Qué quiero decir al referirme a estos antecedentes y a la naturaleza de la acción de extinción de dominio de los procesos respectivos? Que es necesario que la sociedad colombiana tome nota de que aquí necesitamos adoptar unas políticas de Estado. No podemos concentrarnos simplemente en el proceso puramente judicial o en la acción específica de la Fiscalía, o en la acción posterior del Consejo Nacional de Estupefacientes, o del fondo que se ha constituido para la administración de esos bienes, o en la acción del Ministerio de Justicia, o en la acción que se adelante por parte del Instituto de la Reforma Agraria, no. Esas finalidades, esos propósitos que tienen que enmarcarse en el concepto de la función

social de la propiedad y también en el concepto del Estado social de derecho y de la prevalencia del interés general sobre el particular, tienen que corresponder a un equipo, que es el equipo del Estado. Porque lo que se tiene que trazar es una política estatal no solamente para buscar y recuperar esos bienes, estén en cabeza de quien estén, porque el Estado tiene la obligación de perseguirlos, sino para después encauzar esos bienes, mediante su destinación, a unos propósitos de interés social.

Lo de la extinción de dominio con fines de reforma agraria me parece perfecto; creo que es adecuado que se oriente la utilización de estos bienes a desarrollar la reforma agraria, porque con eso coincidimos en el propósito del artículo 58 de la función social de la propiedad. Pero también hay otros campos, otros ámbitos en los que el Estado colombiano tendría que pensar al definir el destino de los bienes y son los de inversión social en materia de educación o en materia de salud, del cuidado de la niñez desamparada o de los ancianos. Muchos de los inmuebles que se administran por parte de la autoridad correspondiente podrían encauzarse a esas finalidades y creo que se cumpliría muy bien con los propósitos de la Constitución. Obviamente que para lograrlo tenemos que recuperar antes esos bienes y creo que lo que se ha manifestado y los datos que nos han suministrado aquí señalan que hasta ahora se ha avanzado mucho porque se ha logrado que, por lo menos, haya una mayor cantidad de providencias judiciales respecto de procesos culminados. Pienso que de todas maneras nos encontramos en la mitad del camino". (Subrayado nuestro)

Nos pareció que era interesante reproducir la opinión del ilustre jurista, para reflejar los fundamentos que bien pueden ser utilizados por nuestros legisladores, a la hora de incorporar la acción real a la que aludimos en el presente trabajo.

Deseo rescatar en tal sentido, que como bien fue citado, no se trata de una acción que efectivice la aplicación de una pena, porque también nuestro ordenamiento constitucional tiene desterrada la confiscación; no se trata de una acción penal que corre por vía separada y sin los efectos de prejudicialidad; se trata de una acción patrimonial y que tiene por objeto el bien mismo. Es decir persigue la propia cosa, lo que le otorga la virtualidad de acción real.

Finalmente, respecto de Colombia, no resultaría completa lo manifestado hasta aquí, si no reprodujéramos con la debida licencia por su extensión, el texto de la ley 793/2002 que nos da en sus 24 artículos las pautas procedimentales de su aplicación y que resultan elocuentes para un acabado análisis de cómo podría ser aplicado el instituto en nuestra legislación:

"El Congreso de Colombia

DECRETA:

CAPITULO I

De la extinción de dominio

Artículo 1°. Concepto. La extinción de dominio es la pérdida de este derecho a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular. Esta acción es autónoma en los términos de la presente ley.

Artículo 2°. Causales. Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo.

2. El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita.

3. Los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a éstas, o correspondan al objeto del delito.

4. Los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito.

5. Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa.

6. Los derechos de que se trate recaigan sobre bienes de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia.

Se exceptúan de lo dispuesto en el presente numeral, exclusivamente, los casos de títulos que se negocian en centrales de depósito de valores, debidamente acreditadas ante la autoridad competente, siempre y cuando los intermediarios que actúen en ellas, cumplan con las obligaciones de informar operaciones sospechosas en materia de lavado de activos, de conformidad con las normas vigentes.

7. Cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen ilícito del bien perseguido en el proceso.

Parágrafo 1°. El afectado deberá probar a través de los medios idóneos, los fundamentos de su oposición.

Parágrafo 2°. Las actividades ilícitas a las que se refiere el presente artículo son:

1. El delito de enriquecimiento ilícito.

2. Las conductas cometidas, en perjuicio del Tesoro Público, y que correspondan a los delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva.

3. Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades que causan deterioro a la moral social, las que atenten contra la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, seguridad pública, administración pública, el régimen constitucional y legal, el secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y proxenetismo.

Artículo 3°. De los bienes. Para los efectos de la presente ley se entenderá por bienes sujetos a extinción del dominio, todos los que sean susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, o aquellos sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad. Igualmente, se entenderá por tales todos los frutos y rendimientos de los mismos.

Cuando no resultare posible ubicar, o extinguir el dominio de los bienes determinados sobre los cuales verse la extinción del dominio, al momento de la sentencia, podrá el Juez declarar extinguido el dominio sobre bienes o valores equivalentes del mismo titular. Lo dispuesto en el presente artículo no podría interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe exentos de culpa.

CAPITULO II

De la acción de extinción de dominio

Artículo 4°. De la naturaleza de la acción. La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos. Esta acción es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa.

Procederá la extinción del derecho de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando dichos bienes correspondan a cualquiera de los eventos previsto en el artículo 2°.

Artículo 5°. De la iniciación de la acción. La acción deberá ser iniciada de oficio por la Fiscalía General de la Nación, cuando concurra alguna de las causales previstas en el artículo 2° de la presente ley.

La Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Fuerza Pública, la Dirección Nacional de Estupefacientes, cualquier institución pública, o cualquier persona natural o jurídica, deberán informar a la Fiscalía General de la Nación, sobre la existencia de bienes que puedan ser objeto

de la acción de extinción de dominio. Los organismos internacionales, habilitados para el efecto por un tratado o convenio de colaboración recíproca celebrado con el Gobierno de Colombia, podrán dar noticia de ello, para el inicio de la acción de extinción de dominio.

Parágrafo. La Dirección Nacional de Estupefacientes, podrá intervenir como parte dentro del proceso de extinción de dominio, que de oficio inicie la Fiscalía General de la Nación, cuando le asista interés jurídico para actuar. Estará facultada para presentar y solicitar la práctica de pruebas dirigidas a demostrar la procedencia ilícita de los bienes, solicitar medidas cautelares sobre los mismos, impugnar la resolución de improcedencia de la acción, y la providencia que no reconozca el abandono de los bienes a favor del Estado, cuando se cumplan los requisitos del artículo 10 de la presente ley.

Artículo 6°. Retribución. El particular que denuncie de manera eficaz, o que en forma efectiva contribuya a la obtención de evidencias para la declaratoria de extinción de dominio, o las aporte, recibirá una retribución hasta del 5% del producto que el Estado obtenga por la liquidación de dichos bienes, o del valor comercial de los mismos, dependiendo de la colaboración; cuando el Estado los retuviere para cualquiera de sus órganos o dependencias. Esta tasación la hará el Juez en la sentencia, de oficio, o a petición del Fiscal.

Artículo 7°. Normas aplicables. La acción de extinción se sujetará exclusivamente a las disposiciones de la presente ley y, sólo para llenar sus vacíos, se aplicarán las reglas del Código de Procedimiento Penal o del Código de Procedimiento Civil, en su orden. En ningún caso podrá alegarse prejudicialidad para impedir que se profiera sentencia, ni exigirse la acumulación de procesos. Una vez que el expediente entre al despacho para fallo, tendrá prelación sobre los demás procesos que en el mismo se adelanten, salvo sobre aquellos en los que fuere preciso resolver la situación jurídica de un detenido.

CAPITULO III

Del debido proceso y de las garantías

Artículo 8°. Del debido proceso. En el ejercicio y trámite de la acción de extinción de dominio se garantizará el debido proceso que le es propio, permitiendo al afectado presentar pruebas e intervenir en su práctica, oponerse a las pretensiones que se estén haciendo valer en contra de los bienes, y ejercer el derecho de contradicción que la Constitución Política consagra.

Artículo 9°. De la protección de derechos. Durante el procedimiento se garantizarán y protegerán los derechos de los afectados, y en particular los siguientes:

1. Probar el origen legítimo de su patrimonio, y de bienes cuya, titularidad se discute.

2. Probar que los bienes de que se trata no se encuentran en las causales que sustentan la acción de extinción de dominio.

3. Probar que, respecto de su patrimonio, o de los bienes que específicamente constituyen el objeto de la acción, se ha producido una sentencia favorable que deba ser reconocida como cosa juzgada dentro de un proceso de Extinción de Dominio, por identidad respecto a los sujetos, al objeto y a la causa del proceso.

Artículo 10. De la comparecencia al proceso. Si los afectados con ocasión de la acción de extinción de dominio no comparecieren por sí o por interpuesta persona, la autoridad competente ordenará su emplazamiento, en los términos del artículo 13 de la presente ley.

Vencido el término de emplazamiento se designará curador ad litem, siempre que no se hubiere logrado la comparecencia del titular del bien objeto de extinción, con quien se adelantarán los trámites inherentes al debido proceso y al derecho de defensa. Igualmente, en todo proceso de extinción de dominio, se emplazará a los terceros indeterminados, a quienes se designará curador ad litem en los términos de esta ley.

CAPITULO IV

De la competencia y del procedimiento

Artículo 11. De la competencia. Conocerá de la acción el Fiscal General de la Nación, directamente, o a través de los fiscales delegados ante los jueces competentes para dictar la sentencia de extinción de dominio. De acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, el Fiscal podrá conformar unidades especiales de extinción de dominio.

Corresponde a los jueces penales del circuito especializados, del lugar en donde se encuentren ubicados los bienes, proferir la sentencia que declare la extinción de dominio. Si se hubieren encontrado bienes en distintos distritos judiciales, será competente el juez, determinado por reparto, de aquel distrito que cuente con el mayor número de jueces penales del circuito especializado, La aparición de bienes en otros lugares, posterior a la resolución de inicio de la investigación, no alterará la competencia.

Artículo 12. Fase inicial. El fiscal competente para conocer de la acción de extinción de dominio, iniciará la investigación, de oficio o por información que le haya sido suministrada de conformidad con el artículo 5° de la presente ley, con el fin de identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 2°.

En el desarrollo de esta fase, el fiscal podrá decretar medidas cautelares, o solicitar al Juez competente, la adopción de las mismas, según corresponda, que comprenderán la suspensión del poder dispositivo, el embargo y el secuestro de los bienes, de dinero en depósito en el sistema financiero, de títulos valores, y de los rendimientos de los anteriores, lo mismo que la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión física. En todo caso la Dirección Nacional de Estupefacientes será el secuestre o depositario de los bienes embargados o intervenidos.

Los bienes sobre los que se adopten medidas cautelares quedarán de inmediato a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, el cual procederá preferentemente a constituir fideicomisos de administración, en cualquiera de las entidades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Bancaria; o, en su defecto, a arrendar o celebrar otros contratos que mantengan la productividad y valor de los bienes, o aseguren su uso a favor del Estado. Mientras los recursos monetarios o títulos financieras que valores se encuentren sujetos a medidas cautelares, las instituciones financieras que reciban la respectiva orden abrirán una cuenta especial, que genere rendimientos a tasa comercial, cuya cuantía formará parte de sus depósitos. Los rendimientos obtenidos pasarán al Estado en el caso de que se declare extinguido el dominio sobre tales recursos, o se entregarán a su dueño, en el evento contrario.

Los bienes fungibles, de género, y/o muebles que amenacen deterioro, y los demás que en adición a los anteriores determine el Consejo Nacional de Estupefacientes, podrán ser enajenados al mejor postor, o en condiciones de mercado, cuando fuere el caso, entidad que podrá administrar el producto líquido, de acuerdo con las normas vigentes. De igual forma, los bienes inmuebles se administrarán de conformidad con las normas vigentes. Los rendimientos obtenidos pasarán al Estado, en el caso de que se declare extinguido el dominio sobre tales recursos, o se entregarán a su dueño, en el evento contrario.

En todos los casos, la fiduciaria se pagara, con cargo a los bienes administrados o a sus productos, el valor de sus honorarios y de los costos de administración en que incurra. Cualquier faltante que se presentare para cubrirlos, será exigible con la misma preferencia con la que se tratan los gastos de administración en un concurso de acreedores, sobre el valor de los bienes, una vez que se liquiden o se subasten. Esta fiducia no estará sujeta en su constitución o desarrollo a las reglas de la contratación administrativa, sino a la ley comercial o financiera ordinaria.

Parágrafo. El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes.

Los bienes y recursos objeto de extinción de dominio ingresarán al Fondo para la Rehabilitación, Inversión, Social y lucha contra el Crimen Organizado y serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes, para fines de inversión social, seguridad y lucha contra la delincuencia organizada.

Artículo 13. Del procedimiento. El trámite de la acción de extinción de dominio se cumplirá de conformidad con las siguientes reglas:

1. El fiscal que inicie el trámite, dictará resolución de sustanciación en la que propondrá los hechos en que se funda la identificación de los bienes que se persiguen y las pruebas directas o indiciarias conducentes. Contra esta resolución no procederá recurso alguno. Si aun no se ha hecho en la fase inicial, el fiscal decretará las medidas cautelares, o podrá solicitar al juez competente, la adopción de las mismas, según corresponda, las cuales se ordenarán y ejecutarán antes de notificada la resolución de inicio a los afectados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.

2. La resolución de inicio se comunicará al agente del Ministerio Público y se notificará, dentro de los cinco días siguientes, a las personas afectadas cuya dirección se conozca. Si la notificación personal no pudiere hacerse en la primera ocasión que se intenta, se dejará en la dirección de la persona por notificar noticia suficiente de la acción que se ha iniciado y del derecho que le asiste a presentarse al proceso.

3. Cinco días después de libradas las comunicaciones pertinentes, se dispondrá el emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios según el certificado de registro correspondiente, y de las demás personas que se sientan con interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.

4. El emplazamiento se surtirá por edicto, que permanecerá fijado en la Secretaría por el término de cinco días y se publicará por una vez, dentro de dicho término, en un periódico de amplia circulación nacional y en una radiodifusora con cobertura en la localidad donde se encuentren los bienes. Si el emplazado o los emplazados no se presentaren dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término de fijación del edicto, el proceso continuará con la intervención del curador ad litem, quien velará por el cumplimiento de las reglas del debido proceso a favor del afectado, y empezará a contar el término de que trata el artículo 10 de la presente ley.

5. Dentro de los cinco días siguientes al término de su comparecencia, los intervinientes podrán solicitar las pruebas que estimen conducentes y eficaces para fundar su oposición, y para explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables.

6. Transcurrido el término anterior, se decretarán, las pruebas solicitadas que se consideren conducentes y las que oficiosamente considere oportunas el investigador, las que se practicarán en un término de treinta días, que no será prorrogable.

El fiscal del conocimiento podrá decretar pruebas de oficio, decisión que no será susceptible de recurso alguno.

7. Concluido el término probatorio, se surtirá traslado por Secretaría por el término común de cinco días, durante los cuales los intervinientes alegarán de conclusión.

8. Transcurrido el término anterior, durante los quince días siguientes el fiscal dictará una resolución en la cual decidirá respecto de la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio.

9. El fiscal remitirá al día siguiente de la expedición de la resolución de que trata el numeral anterior, el expediente completo al juez competente, quien dará traslado de la resolución a los intervinientes por el término de cinco días, para que puedan controvertirla. Vencido el término anterior, dictará la respectiva sentencia que declarará la extinción de dominio, o se abstendrá de hacerlo, de acuerdo con lo alegado y probado, dentro de los quince días siguientes. La sentencia que se profiera tendrá efectos erga ommes.

10. En contra de la sentencia que decrete la extinción de dominio sólo procederá el recurso de apelación, interpuesto por las partes o por el Ministerio Público, que será resuelto por el superior dentro de los treinta días siguientes a aquel en que el expediente llegue a su despacho. La sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta.

11. Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de buena fe, el fiscal deberá someter la decisión al grado jurisdiccional de consulta. En los demás casos, será el Juez quien decida sobre la extinción o no del dominio, incluida la improcedencia que dicte el fiscal sobre bienes distintos a los mencionados en este numeral. En todo caso, se desestimará de plano cualquier incidente que los interesados propongan con esa finalidad.

Los términos establecidos en el presente artículo son improrrogables y de obligatorio cumplimiento, y su desconocimiento se constituirá en falta disciplinaria gravísima.

Artículo 14. De las notificaciones. La única notificación personal que se surtirá en todo el proceso de extinción de dominio, será la que se realice al inicio del trámite, en los términos del artículo 13 de la presente ley. Todas las demás se surtirán por estado, salvo las sentencias de primera o de segunda instancia, que se notificarán por edicto. Ninguna decisión adoptada por el fiscal es susceptible de recursos.

Artículo 15. De las nulidades. Cualquiera nulidad que aleguen las partes, será considerada en la resolución de procedencia o improcedencia, o en la sentencia de primera o segunda instancia. No habrá ninguna nulidad de previo pronunciamiento.

Artículo 16. Causales de nulidad. Serán causales de nulidad en el proceso de extinción de dominio, las siguientes:

1. Falta de competencia.

2. Falta de notificación.

3. Negativa injustificada, a decretar una prueba conducente o a practicar, sin causa que lo justifique, una prueba oportunamente decretada.

Artículo 17. De las excepciones e incidentes. En el proceso de extinción de dominio no habrá lugar a la presentación y al trámite de excepciones previas ni de incidentes salvo el de objeción al peritazgo por error grave. Todos serán decididos en la resolución de procedencia o en la sentencia definitiva.

Las partes deberán proponer la objeción al dictamen pericial, sólo por error grave y dentro de los tres días siguientes al traslado del mismo, presentando las pruebas en que se funda. El Fiscal, si considera improcedente la objeción, decidirá de plano; en caso contrario, dispondrá un término de cinco días para practicar pruebas y decidir.

Artículo 18. De la sentencia. La sentencia declarará la extinción de todos los derechos reales, principales o accesorios, desmembraciones, gravámenes o cualquiera otra limitación a la disponibilidad o el uso del bien y ordenará su tradición a favor de la Nación a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado.

Si los bienes fueren muebles o moneda, y aún no estuvieren secuestrados a disposición del Fondo, en la sentencia se ordenará que se le haga entrega inmediata de los mismos o que se consignen a su disposición los valore s dichos. Si se tratare de bienes incorporados a un título, se ordenará la anulación del mismo y la expedición de uno nuevo a nombre del citado Fondo.

Si en la sentencia se reconocieren los derechos de un acreedor prendario o hipotecario de buena fe exenta de culpa, la Dirección Nacional de Estupefacientes, directamente o por conducto de la Fiduciaria, procederá a su venta o subasta, y pagará el crédito en los términos que en la sentencia se indique.

Artículo 19. De los gastos procesales y de administración. Los gastos que se generen con ocasión del trámite de la acción de extinción del dominio, así como los que se presenten por la administración de los bienes en el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, se pagarán con cargo a los rendimientos financieros de los bienes que han ingresado a dicho fondo, salvo que la sentencia declare la improcedencia de los bienes.

Parágrafo. Corresponde al Consejo Nacional de Estupefacientes la destinación de los rendimientos financieros, de acuerdo con los soportes que para el efecto presenten las entidades miembros de dicho órgano.

CAPITULO V

De los procesos en curso

Artículo 20. Los términos y recursos que hubieren empezado a correr se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación, en todo lo demás se aplicará esta ley.

CAPITULO VI

Disposiciones finales

Artículo 21. De la cooperación. Los convenios y tratados de cooperación judicial suscritos, aprobados y debidamente ratificados por Colombia, serán plenamente aplicables para la obtención de colaboración en materia de afectación de bienes, cuando su contenido sea compatible con la acción de extinción de dominio.

Artículo 22. De la derogatoria. Deróganse todas las normas y disposiciones que le sean contrarias a esta Ley, en especial la Ley 333 de 1996.

Artículo 23. Bienes y derechos ubicados en San Andrés. Los bienes y los rendimientos y los frutos que generen los mismos localizados en la jurisdicción del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y cuya extinción de dominio se haya decretado conforme a la presente ley, deberán destinarse, a la financiación de programas sociales en el Archipiélago.

Los recaudos generados en virtud de la destinación provisional de bienes se destinarán en igual forma.

Artículo 24. Vigencia. Esta Ley rige a partir de la fecha de, su promulgación. No obstante la extinción del dominio se declarará, cualquiera sea la época de la adquisición o destinación ilícita de los bienes. En todo caso se entenderá que la adquisición ilícita de los bienes no constituye justo título, causa un grave deterioro a la moral social y es conducta con efectos permanentes".

Como se puede apreciar en lo reflejado hasta aquí, Colombia ha decidido que esta acción real autónoma, se sustancie en un fuero penal especial, particularmente por la conformación estructural de su Poder Judicial, que obliga al combate sin tregua del crimen organizado, sobre todo con el narcotráfico.

Sin perjuicio de que en nuestro país se pueden observar ya indicios de los mismos síntomas en materia delictiva, dado la estructura actual de nuestro ordenamiento jurídico, de la existencia del dominio imperfecto y de las restricciones al dominio, entendemos que resulta más conveniente introducir la extinción de dominio dentro de la competencia de los jueces civiles, a tenor de cómo está estructurado el instituto del dominio y su revocación según lo expresado más arriba.

En tal sentido, no debe olvidarse que en contraposición con las acciones personales, la acción real de nuestro ordenamiento es la que tiene por finalidad obtener judicialmente la declaración de un derecho que no afecta a la persona, sino a la cosa.

No otra cosa enuncia el artículo 2756 del Código Civil cuando dice: "Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado."

De dicho articulado, se desprende que obtener la declaración de existencia, se vincula con la acción reivindicatoria (art. 2758 y sig), la plenitud se enmarca dentro de la acción confesoria (art. 2795 y sig.) y la libertad es comprendida dentro de la acción negatoria (art. 2800 y sig.). Es decir las tres acciones reales que rigen en nuestro ordenamiento jurídico (vide art. 2757 CC), sin dejar de mencionar por precaución, otras acciones que para algunos autores son reales y para otros son personales como ser la partición de condominio y la petición de herencia.

De lo dicho, podemos discernir que la acción real autónoma de extinción de dominio, se enmarcaría dentro de la declaración de existencia del derecho, o más bien de la inexistencia del mismo, a partir de lo que enuncia el artículo 2664 citado ut supra, es decir que estamos frente a un caso de derecho inexistente en virtud de que no llegó a transmitirse del vendedor al imputado, cuando éste lo adquirió originariamente.

Resulta oportuno aclarar también, que si bien la acción propuesta se vincula con la existencia o inexistencia del derecho real de dominio, se diferencia de la acción reivindicatoria en virtud de que quien incoa dicha acción real, no ha perdido la posesión del bien involucrado ya que nunca la tuvo, tal como requiere el artículo 2758 de nuestro Código.

No obstante, podría afirmarse en un sentido, que quien reivindica en los casos que prevé la propuesta, es la propia sociedad por vía de su brazo ejecutor, el Estado a través del Poder Judicial.

Por ello, nos entusiasma la incorporación de esta acción a la competencia del fuero civil, en forma autónoma y autosuficiente, con prescindencia de toda acción y sentencia penal, que persigue la persona y no la cosa, considerando aquélla una sanción penal prevista específicamente en el código respectivo.

Si bien la ley nº 25.815 que modifica el artículo 23 del Código Penal, instituye el decomiso de bienes que se originaron por la comisión de delitos, pareciera que no ha tenido a la luz de los resultados, un avance exitoso sobre el objetivo planteado, toda vez que es aplicable sólo contra una condena judicial firme y contra la persona o personas involucradas. Es decir estamos frente a decomisos "in personam" y no "in rem".

Por supuesto que como todo proceso judicial, la acción real que nos ocupa debe gozar del beneficio del debido proceso y del derecho de defensa de quien sea demandado, aunque como establecieron los juristas colombianos, con el onus probandi a cargo del accionado, por la presunción que goza el Estado de la legitimidad de sus actos, sin perjuicio de que si bien la denuncia puede ser hecha por un particular, quien la debe impulsar sería el poder administrador, ya que la pérdida del derecho de dominio sería a favor del Estado.

Respecto de el tratamiento de los terceros de buena fe, que la hora de extinguir judicialmente el dominio de un bien, sea mueble o inmueble, el mismo haya sido enajenado para evitar los efectos del instituto, basta adaptar el régimen a los artículos 2362, 2765 a 2775 y 4009 para muebles y 2777 en adelante para los inmuebles, todos de nuestro Código Civil.

B) ECUADOR

Se trata de un proyecto de ley de combate a la corrupción, que deberá ser todavía perfeccionado y modificado, pero que establece la necesidad de investigar, procesar y declarar jurídicamente la extinción del derecho de dominio de bienes de los particulares y transferirlos al Estado, en caso de que existan indicios de actos ilícitos.

Esta propuesta se aplicará únicamente sobre las propiedades situadas en el país, pues cuando se encuentren en el extranjero, se aplicará lo establecido en los convenios o tratados internacionales vigentes.

Con el nombre de Ley de Extinción de Dominio de Bienes de Origen, Uso y Destinos Ilícitos, esta disposición no trata de perseguir al sujeto de un delito, sino más bien extingue la propiedad mal habida e identifica la ilegalidad de ésta.

Para la Fiscalía General que respaldó esta propuesta, la naturaleza de esta ley es sui géneris, porque no se enmarca en la acción penal ni civil, sino que se la concibe como una normativa especial, dado que su procedimiento es enteramente jurisdiccional.

Esta legislación contempla la anulación del derecho de dominio como una institución autónoma, de carácter patrimonial, previo juicio independiente, con observancia de las garantías del debido proceso y mediante sentencia. Este es un proyecto mejorado, que cuenta con el aporte y respaldo de instituciones públicas, pues una iniciativa inicial sobre este tema fue rechazada en diciembre de 2008 por la subcomisión de lo Civil y lo Penal del órgano parlamentario.

Organizaciones de control señalaron que de las naciones andinas, solo Ecuador no cuenta con un instrumento legal que mitigue y reprima el enriquecimiento ilícito.

La prensa local destacó que la Comisión de Contratación Pública y Transparencia presentó a la Presidencia del Legislativo el informe para primer debate del proyecto de ley de Extinción de Dominio de Bienes de Origen, Uso y Destino Ilícitos (13)

La propuesta de ley que contiene 28 artículos, tiene por objetivo investigar, procesar y declarar jurídicamente la extinción del derecho de dominio de bienes de los particulares, con origen, uso o destino ilícitos y transferirlos al Estado. La normativa se aplicará únicamente sobre los bienes situados en el Ecuador.

El proyecto establece que en la fase de investigación procesal, el fiscal provincial, de oficio o por información proporcionada por organismo competente, iniciará una investigación pre-procesal. El fin es identificar los bienes que podrían ser objeto de extinción de dominio y establecer la procedencia, uso o destino ilícitos de los mismos.

Las notarías, registros de la propiedad y mercantiles, las instituciones públicas y privadas, o cualquier persona natural o jurídica informarán a la Fiscalía sobre la existencia de bienes que puedan ser objeto de la acción de extinción de dominio. Se mantendrá la reserva de la identidad de la persona natural que proporcione información, sin perjuicio de brindarle las medidas de protección adecuadas.

La acción de extinción de dominio proseguirá únicamente sobre los bienes que fueron determinados e identificados en la fase investigativa pre-procesal y en la demanda. En caso de que, durante el proceso, aparecieran nuevos bienes, cuyo dominio pudiere ser motivo de esta acción, serán materia de otros procesos.

Declarada en sentencia, la extinción de dominio se ordenará vía la transferencia de esos bienes al Estado y se dispondrá la cancelación de las medidas preventivas y las limitaciones al dominio que se hubieren constituido antes o durante el proceso. La sentencia prevalecerá sobre cualquier otra decisión judicial o administrativa relacionada con los bienes objeto de extinción, aún cuando fueren anteriores.

El dinero objeto de una extinción de dominio a favor del Estado será depositado en una cuenta especial del Banco Central, a cargo del instituto especializado para la administración temporal de bienes.

Hasta la fecha, continúa el debate en el seno parlamentario y de la sociedad respecto de este proyecto.

C) MEXICO

El artículo 22 de la Constitución de México prohíbe la confiscación de bienes. Sin embargo, en dicha Carta Magna no se considera confiscación: "La aplicación total o parcial de los bienes de una persona hecha por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisión de un delito, o para el pago de impuestos o multas. Tampoco se considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial, de los bienes, en caso del enriquecimiento ilícito...; ni el decomiso de los bienes propiedad del sentenciado, por delitos de los previstos como de delincuencia organizada, o el de aquellos respecto de los cuales este se conduzca como dueño, si no acredita la legítima procedencia de dichos bienes".

Este tipo de decomiso opera in rem, es decir, sin importar quién es el propietario o tenedor de los bienes.

La Extinción de dominio es una herramienta jurídica que se implementa contra ciertos bienes, por revestir éstos características especiales; consiste en la pérdida absoluta del dominio que tenía el particular sobre el bien, y su aplicación a favor del Estado.

Hasta el momento los diversos sectores políticos y sociales han presentado proyectos que se acercan a la figura. Algunos de ellos hablan directamente de Extinción de dominio, pero, copiando sólo el nombre de la institución, pues, en la redacción de los artículos que proponen tergiversan y hasta mutilan la naturaleza y objeto de la figura. Otros proyectos proponen la modificación del artículo 22 constitucional, conservando la denominación actual de la figura (aplicación de bienes) pero incorporando con claridad las características definitorias de la Extinción de dominio.

Entendemos que lo importante no es qué denominación se le dé a la figura, sino más bien, respetar con claridad su naturaleza jurídica, como así también especificar muy bien su objeto y alcances.

Esto se lleva a cabo mediante una acción que tiene carácter jurisdiccional, donde el Estado evalúa la situación de los bienes cuando existen sospechas fundadas que señalan que éstos provienen directa o indirectamente de actividades ilícitas, fueron sido utilizados como medio o instrumento para la comisión, o son el fruto o el resultado de la enajenación de bienes que tienen origen en actividades ilícitas.

La extinción de dominio no es una figura de carácter penal coincidiendo con la naturaleza jurídica asignada en Colombia, donde el Estado por medio de ésta acción no investiga ni persigue las conductas penalmente reprochables, pues eso se hará en el proceso penal. Sino que lo que hace es entablar una

acción ante un juez a los efectos de investigar si ese "derecho de propiedad" que detenta un sujeto sobre cierto bien o bienes, es efectivamente tal, o si sólo en apariencia es de su propiedad.

En pocas palabras, de acuerdo a los proyectos presentados, para el ordenamiento jurídico mexicano la Extinción de dominio: 1) no es una pena; 2) tampoco el procedimiento es de carácter penal; 3) la acción es patrimonial; 4) dicha acción tiene por objeto el bien mismo y no el sujeto titular del bien; y 5) recae sobre la cosa, por lo que su naturaleza es real.

En el actual artículo 22 constitucional existe una figura similar llamada "aplicación a favor del Estado de bienes". Esta figura, consagrada en la reforma de 1999, podría haber detentado la misma naturaleza que la Extinción de dominio, pero, debido a la deficiente redacción, la figura se quedó en los prolegómenos (14).

Los derechos de terceros de buena fe son respetados, respondiendo al criterio que estamos frente a una acción real, patrimonial y jurisdiccional. Como tal, se lleva a cabo en un proceso ante un juez, en el cual, no sólo deberán respetarse todas las garantías del debido proceso, sino también, todos los derechos de los terceros de buena fe.

Respecto de la prueba en este tipo de instituto, en general se cree que la figura implica una inversión de la carga del onus probandi. La citada jurista mexicana (15) citada en la nota nº 13, adelanta su opinión al respecto del siguiente tenor a modo de ejemplo:

"Si a usted lo encuentran clavándole un cuchillo en el pecho de otra persona, el Estado abrirá la investigación pertinente. Ahora bien, si usted no estaba matando al sujeto, sino que estaba ejerciendo, por ejemplo, una legítima defensa, tendrá que aportar las pruebas necesarias para poder aclarar que eso, que a primera vista parecería una acción típica y antijurídica de matar, era en realidad una conducta de legítima defensa. Todo ello se hará en el marco de un debido proceso y con las garantías pertinentes. Lo mismo ocurre en caso de acción en contra de los bienes (extinción de dominio), si a un sujeto con ingreso promedio, que vive de las ganancias que arroja su comercio, pero que se presume está vinculado a actividades de delincuencia organizada, le encuentran propiedades y cuentas bancarias millonarias, el Estado, con esta acción real patrimonial puede en el proceso pertinente, investigar la naturaleza, origen y propiedad de dichos bienes.

En ninguno de los dos casos (presunto homicidio y presuntos bienes de origen no lícito) se invierte la carga de la prueba. No se está partiendo de que el sujeto es culpable y/o los bienes son ilícitos. Por el contrario, Tanto en uno como en otro caso lo que sucede es que, en principio, las circunstancias objetivas parecerían señalar que la situación se explica de una manera (en el primero, como un homicidio, en el otro, pareciera que los bienes no provienen de actividades lícitas). Pero para eso están los procesos: para investigar y probar lo que sea pertinente. Por esa razón, seguramente, gran parte de la carga de la prueba recaerá en el propio sujeto involucrado, el cual podrá señalar que esos bienes a su nombre tienen una explicación lícita, por ejemplo, que los heredó, los compró cuando ganó la lotería, se los cedieron, entre otros. En pocas palabras: a veces puede ser que gran parte de la carga de la prueba recaiga sobre uno de los sujetos del proceso, pero ello no implica una inversión de la carga de la prueba. La inversión de la carga de la prueba es, algo muy distinto.

Para combatir a la delincuencia organizada es necesario incluir medidas encaminadas directamente a su punto de mayor poder: el poder económico. Por ello es que se ha citado a la extinción de domino como una herramienta de combate en contra de la delincuencia organizada. Sin embargo, eso no es del todo correcto. Si bien se utiliza o puede utilizar como tal, es decir, como una herramienta de combate en contra de determinados fenómenos delictivos, lo cierto es que la Extinción de dominio tiene naturaleza y razón de ser propias. No nació con dicho objetivo, ni se define desde esa perspectiva. La Extinción de dominio se entiende y explica de la mano del concepto de Propiedad y la función social que lleva ínsita".

D) ESTADOS UNIDOS

En los Estados Unidos, es posible iniciar acciones de decomiso civil contra bienes que se sospechen provenientes de cualquier delito precedente del lavado de activos. Estas acciones pueden ser judiciales o

administrativas, dependiendo del monto involucrado, del tipo de propiedad y de si alguien responde a la demanda de decomiso.

El desarrollo ha sido progresivo pero veloz. La ley R.I.C.O. "Racketeer Influenced and Corrupt Organizations", introducida en 1970 al 18 USC 96 y las sanciones penales de decomiso del producto del delito están descriptas en la Sección, parágr. 1963.

Este concepto se introdujo en los Estados Unidos en los años 70, y se extendió al criminalizar el lavado de activos en 1986.

A fines de la década de los años 80, en plena internacionalización de la "guerra contra las drogas", la Convención de Viena de 1988, en su artículo 5º introdujo el decomiso del producto del delito como herramienta para reducir el narcotráfico (16).

El procedimiento originalmente establecido en el país del norte, fue duramente criticado por establecer poderes excesivos y otorgar pocas posibilidades de defensa.

Algunas de estas críticas fueron revisadas a partir de la sanción de la Civil Asset Forfeiture Reform Act en vigencia desde agosto de 2000. Actualmente, el Fiscal debe demostrar que la probabilidad de que los bienes provengan de un delito es mayor que la probabilidad de que tengan origen legal y quiénes defiendan el bien en cuestión deben probar, con el mismo estándar, que son adquirentes a título oneroso y ni supieron, "ni era razonable que supieran", que la propiedad podía ser objeto de decomiso civil.

El decomiso civil está regulado en el título 18 del United State Code, a partir de la sección 981.

Antes del año 2000, el decomiso civil sólo procedía contra bienes sospechados de estar vinculados con el lavado de activos. Sin embargo, la Civil Asset Forfeiture Reform Act (2000) expandió esta posibilidad a todas las conductas precedentes del lavado de activos.

En general, los bienes de valor inferior a USD 500,000 pueden ser decomisados por una autoridad administrativa, sin intervención judicial. Sin embargo, los bienes inmuebles sólo pueden ser decomisados judicialmente aunque su valor sea inferior a USD 500,000 y los instrumentos monetarios pueden ser decomisados administrativamente aún cuando su valor exceda los USD 500,000. Por otra parte, si la demanda de decomiso es contestada, el procedimiento debe ser judicial (17). Dicho proceso impedía que un imputado rebelde en un juicio penal fuera representado en un proceso de decomiso civil a través de representantes, lo que fue revocado por la Suprema Corte en 1996 (18). El estándar requerido es el de "preponderance of the evidence"- preponderancia de la evidencia". Antes del año 2000, el Gobierno sólo debía probar que "era probable" que los bienes provinieran de un delito para que la carga de probar lo contrario fuera trasladada al demandado, si es que alguien se presentaba a defender su derecho sobre los bienes. La Civil Asset Forfeiture Reform Act del 2000 agravó el estándar probatorio requerido para el gobierno (19).

En cuanto a los terceros adquirentes de buena fe, los recaudos del régimen actual pueden resultar, sin embargo, más onerosos para terceros de buena fe que los fijados por los tribunales durante el régimen anterior. Por ejemplo, los bancos que participaban en transacciones inmobiliarias a través de préstamos, eran pacíficamente considerados terceros de buena fe aún frente a transacciones inusuales en las que inclusive no hubieran cumplido con prácticas de diligencia comercial normales para la industria bancaria.

El carácter preventivo del decomiso in rem, no lo priva, sin embargo, de ciertas garantías constitucionales más típicas del proceso penal que del proceso civil, como la protección contra los allanamientos y secuestros irrazonables garantizados por la cuarta enmienda, la prohibición de auto-incriminación coactiva prevista en la quinta enmienda o la protección contra las multas excesivas (principio de proporcionalidad).

Sin embargo, el intento de decomiso penal no precluye la posibilidad del decomiso civil. La Corte Suprema estadounidense consideró que el decomiso civil, cuando el decomiso penal devino inviable, no afecta el principio de prohibición de persecución penal múltiple.

E) REINO UNIDO

El Reino Unido estableció un sistema de decomiso civil, paralelo a los regímenes de decomiso penal, con fundamento en las raíces históricas y culturales que la preceden.

En efecto, un distinguido autor, estudioso sobre estos temas cita (20): "Las reglas del "deodand" del derecho inglés, fuente de los actuales decomisos in rem, regulaba qué bienes debían ser ofrendados a Dios para expiar la ofensa con independencia del hecho de que los titulares de tales bienes hubieran sido condenados. Cfr. Williams B. F. y Whitney, F. D, "Federal Money Laundering. Crimes and Forfeitures", Lexis Law Publishing, 1999, pp. 366 y ss.

La pena de "attainder" en el derecho inglés, incluía la pérdida de todos los bienes. Blackstone lo justificaba como aquel que ha violado los principios fundamentales del gobierno, y quebrado su parte del contrato original entre el Rey y el pueblo, ha abandonado su conexión con la sociedad, y no posee más derecho a obtener ventajas de esa conexión, a las que tenía derecho únicamente como miembro de la comunidad: entre esas ventajas sociales, el derecho de transferir y transmitir propiedad a otros es uno de los principales. Cfr. Blackstone, "Commentaries to the Laws of England" Disponible en http://www.yale.edu/lawweb/avalon/blackstone/bk4ch29htm (consultado el 15 de abril de 2008).

La corrupción de la sangre implicaba tanto la prohibición de transmitir propiedad como de heredarla. Blackstone calificaba estos decomisos como una de esas nociones que nuestras leyes han adoptado de las constituciones feudales, durante la conquista Normanda; y que es totalmente desconocida en las posesiones o en las divisiones de herencia indiscutiblemente sajonas... De acuerdo al antiguo derecho inglés, sólo en casos de traición la tierra era decomisada en favor del Rey, pero no había corrupción de la sangre, ni impedimentos para los descendientes; y en los juicios por delitos menores, no había decomisos a favor de los Barones. Por lo tanto, como toda otra marca opresiva que es actualmente desterrada de estos reinos, es esperable que la corrupción de la sangre, y todas las consecuencias que conlleva, no sólo en relación con los decomisos sino también en relación con la capacidad de heredar las futuras generaciones, sea oportunamente abolida por un acto del Parlamento".

La Proceeds of Crime Act de 2002, en el Reino Unido, creó una "Agencia de Recuperación de Activos" —the Asset Recovery Agency- con la finalidad identificar bienes cuyos propietarios no aparezcan con ingresos legítimos suficientes para haberlos adquirido. La Sección V de esta ley otorgó al Director de esta agencia el poder de iniciar procedimientos in rem ante la High Court contra aquellos bienes sospechados de provenir de actividades ilícitas.

El Director de la agencia debe establecer que la probabilidad de que los bienes en cuestión tengan origen ilegal es más alta que la posibilidad contraria. Para ello, no es esencial que demuestre con precisión la conducta ilegal que originó los bienes en cuestión. Es suficiente con que reúna evidencias sobre el "tipo" de delitos de los que se sospecha que es producto el bien en cuestión —e.g. corrupción, narcotráfico, fraudes, etc-, lo que requiere reunir y armar un cuadro probatorio bastante más complejo que la simple afirmación de que el propietario no tiene ingresos legales que justifiquen su estilo de vida.

La High Court está legalmente autorizada a realizar inferencias - e.g. a partir de conductas delictivas anteriores del propietario del bien - y a utilizar la falta de una explicación plausible sobre el origen del bien en su determinación para ordenar el decomiso.

La High Court de Irlanda del Norte convalidó el carácter preventivo de este sistema en "Walsh v. Asset Recovery Agency (ARA)"(21). El señor Walsh había sido absuelto en un proceso penal por fraude. Sin embargo, la agencia de recuperación de activos había obtenido el decomiso civil de algunos de sus bienes. Walsh estaba cumpliendo una condena de 6 años por robo a mano armada y anteriormente había sido perseguido (y absuelto) por fraudes hipotecarios. Walsh se presentaba como vendedor de autos independiente, a pesar de que no había evidencia al respecto. Pese a que la agencia de recuperación de activos no logró acreditar que los bienes decomisados habían sido originados en alguna conducta específica, la sentencia fue convalidada sobre la base de que la finalidad del procedimiento era simplemente recobrar la propiedad y no condenar o castigar a ninguna persona por haber infringido prohibiciones penales. El procedimiento fue definido como "esencialmente de naturaleza preventiva porque busca reducir la criminalidad sacando de circulación los bienes que pueden ser mostrados como provenientes de actividades ilícitas; por lo tanto, disminuye la eficiencia productiva de tales actividades y

vuelve menos atractiva la 'intocable' imagen de quienes que recurren a estas actividades con el propósito de acumular riqueza y estatus social. En 2006, el mismo Tribunal debió responder a la pregunta sobre si el procedimiento equivalía a la aplicación de una pena. Luego de describir detalladamente el procedimiento, la Corte afirmó (22): "Nada de lo que el Director de la Agencia está facultado u obligado a hacer puede ser realizado por ningún miembro de las fuerzas policiales... No hay ninguna sección en esta Parte de la ley que establezca la persecución penal de ninguna persona o que otorgue poder al Director de la Agencia para iniciar acciones penales. De ello se sigue que nadie puede ser condenado o sentenciado a prisión o al pago de una multa bajo las normas de esta Parte de la ley. Si la Corte, con un estándar de prueba civil, está satisfecha con que los bienes fueron obtenidos a través de una conducta delictiva, debe dictar, con sujeción a las garantías antes descriptas, una orden para recobrar la propiedad, no para perseguir a un individuo. Si los bienes fueron obtenidos a través de una conducta delictiva, creemos que el interés público requiere recobrar los bienes para el beneficio común. El apelante no ha llamado nuestra atención hacia ninguna regla de esta Parte de la ley que parezca injusta y nosotros tampoco pudimos encontrar alguna. Ninguna de las restantes Partes de esta ley tiene efectos sobre esta Parte... Ninguna de las normas de la Parte V de la ley impone una pena, ni civil ni penal. Por estas razones... se desestima la apelación". El decomiso civil está regulado como una deuda del individuo con la Corte, o con la Agencia de recuperación de activos y, aunque está rodeado de ciertos incentivos para hacerla efectiva, ninguno de ellos vincula la deuda con la noción de "culpabilidad" del autor. Tampoco la deuda es sustituible por una pena de prisión en caso de incumplimiento. Si bien es cierto que los jueces están obligados a aplicar el sistema de presunciones cuando hay suficiente evidencia de que el titular de los bienes hace "del delito su estilo de vida" también lo es el Tribunal libre de decidir cuándo su aplicación podría aparejar un "riesgo de injusticia"(23).

F) ITALIA

En el modelo italiano, para llevar a juicio a alguien es suficiente con observar que hay una desproporción entre los ingresos que reporta a Hacienda y el número de propiedades que tiene, señaló el procurador adjunto antimafia del Tribunal de Palermo, Italia, Antonio Ingroia (24) en oportunidad de una visita informativa que realizó a México.

En dicha entrevista, agregó que en la legislación de su país se señala que basta con tener un indicio de que un sujeto pertenece a una organización criminal para que el gobierno asegure sus propiedades y le inicie un proceso para que demuestre la procedencia lícita de las mismas.

Al indicar que con estas características dicha ley ha funcionado muy bien en su país, dijo que en Italia la extinción de dominio, llamada Decomiso Civil, ha permitido confiscar a la delincuencia incluso empresas completas, y en esos casos, el Estado ha garantizado las fuentes de empleo de las personas que laboraban en esos lugares.

Agregó además el fiscal de Palermo, que la experiencia italiana demuestra que para una mayor eficacia en la lucha contra la delincuencia organizada, es necesario implementar en el plano judicial al menos tres instrumentos: un ministerio público autónomo del poder político, una ley de extinción de dominio y una legislación para delincuentes arrepentidos.

Subrayó que es indispensable que los países con problemas de delincuencia organizada, como México, instrumenten una norma de este tipo, en la que se señale que personas que han cometido algún ilícito puedan aportar a las autoridades información sobre sus cómplices y organizaciones criminales, a cambio de la reducción de la pena, protección del Estado para él y sus familiares, pago de asistencia legal y manutención económica de sus familiares.

Antonio Ingroia indicó que la crisis financiera, aunada al descontento de la gente por la falta de seguridad económica y social, incentivan a la delincuencia y hace que ésta encuentre adeptos con mayor facilidad, es decir, reclute más personas.

Además, agregó, las organizaciones criminales son las únicas que no sufren las consecuencias de una crisis económica; al contrario, explicó que en Italia, la experiencia les dice que los grupos mafiosos pueden

incluso subir y sobreponerse a estas circunstancias, de ahí de que su combate debe ser una prioridad para los gobiernos, y la única forma de hacerlo con eficacia es recrudeciendo las leyes, afirmó.

Desde el año 2000, la Convención de Palermo contra la Delincuencia Organizada Transnacional requiere de los Estados Parte que adopten, "en la medida en que lo permita su ordenamiento jurídico interno", las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso civil, como forma de combatir la corrupción en general y del Estado en particular.

G) ARGENTINA

En la Argentina, el Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (25) elaboró un proyecto de ley que contiene una acción "in rem". Por razones que se ignoran, dicho proyecto ha tenido escasa difusión pública y se desconoce su estado parlamentario. Si bien hay un link en su página web que remite al proyecto, hasta donde pudimos constatar el mismo se encuentra desactivado.

Pareciera ser que en nuestro país, la cuestión no reviste la importancia y la urgencia que se visualiza en otras naciones, tanto de América como de la Unión Europea.

IV. Conclusión

Conforme hemos avanzado en la idea de propugnar un nuevo instituto de los Derechos Reales, en el marco de la revocación del dominio y a su vez plasmado dentro de la figura del dominio imperfecto, ha podido comprobarse cuánto lejos está nuestro país de la recuperación de activos por los delitos de corrupción.

Es indudable que la pretensión que conlleva este trabajo, es solamente enunciativa y como una forma de proponer un camino, que indudablemente podrá ser objeto de opiniones, algunas a favor y otras no tanto, pero que es como debe ser por otra parte, en el estudio del Derecho.

(1) (1) Trabajo final presentado en el Seminario II de Derecho Privado del Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad del Museo Social Argentino — UMSA. (2) (2) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", T. 2, Editorial Zavalía, Bs.As. pág. 7. (3) (3) Casos "Horta c/ Harguindeguy" y "Bourdieu c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires". Fallos, 135-47. (4) (4) CURA GRASSI, Domingo C., "Derechos Reales III", Ediciones Depalma, Buenos Aires 2000, pág. 1. (5) (5) AHRENS, Heinrich, "Curso Completo de Derecho Natural o de filosofía del derecho" Cárlos Bailly-Bailliere, Madrid, 1864, pags. 353 y 356. (6) (6) CURA GRASSI, Domingo C. citando a Portalis, ob. cit. pág. 7. (7) (7) AUBRY Y RAU, Droit civil francais, t. 2, p. 171 (8) (8) CURA GRASSI, Domingo C. ob. cit. pág. 13 (9) (9) CURA GRASSI, Domingo C. ob.cit. pág. 14 (10) (10) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Derechos Reales", ob cit, pág. 90. (11) (11) DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, "La Constitución reformada", Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pág. 105/106. (12) (12) HERNANDEZ GALINDO, José Gregorio, "Naturaleza Constitucional de la extinción de dominio. La extinción de la propiedad ilícita ¿una vía para la reforma agraria?", Revista Economía Colombiana nº 309, pág. 60/65, www.contraloriagen.gov.co. (13) (13) www.elcomercio.com , diario del 17/02/2009. (14) (14) inacipe.gob.mx - Dra. María Eloisa Quintero. (15) (15) Idem anterior. (16) (16) http://www.oas.org/Juridico/mla/sp/per/sp_per. (17) (17) Cfr. Low, Lucienda, "Anti-money laundering in the United States" en Pieth. M. and Aiolfi, G., "A comparative guide to anti-money laundering", Edward Elgar, 2004, p. 368. (18) (18) Cfr. "Degen v. United States", 517 U.S. 820 (1996). (19) (19) With respect to a property interest acquired after the conduct giving rise to the forfeiture has taken place, the term ''innocent owner'' means a person who, at the time that person acquired the interest in the property - (i) was a bona fide purchaser or seller for value (including a purchaser or seller of goods or

services for value); and (ii) did not know and was reasonably without cause to believe that the property was subject to forfeiture". Title 18, Part I, Chapter 46, § 983, General Rules For Civil Forfeiture Proceedings. (20) (20) Jorge, Guillermo " Recuperación de Activos de la Corrupción", Capítulo 3, 1ra. Ed., Buenos Aires, Editores del Puerto, 2008. (21) (21) Cfr. "Belton v. the Director of the Assets Recovery Agency", Corte de Apelaciones de Irlanda del Norte, sentencia 2004. Bacarese, Alan, "Asset Recovery in the United Kingdom" en Pieth, Mark (ed.), Recovering Stolen Assets, p. 153 a 161. (22) (22) Cfr. "Belton v. the Director of the Assets Recovery Agency", Corte de Apelaciones de Irlanda del Norte, sentencia del 27 de enero de 2006, párrafo. 15 y 17. (23) (23) http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/PNADN854.pdf. (24) (24) http://www.jornada.unam.mx/2009/09/06. (25) (25) http://www.cipce.org.ar.