LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y DE LAS LEYES

Al avocarse a un juez determinado al conocimiento de la causa y as fijar la jurisdiccin competente en la cuestin controvertida ante su despacho, esta autoridad judiciaria puede tomar conocimiento que concurre a una legislacin especfica: la nacional. As, en un proceso de cobro de nuevos soles ante un acreedor peruano domiciliado en Lima contra un deudor tambin con residencia en esta capital el despacho del juez del Per es competente para fallar la causa y trabar medidas cautelares al crdito, conforme a las reglas del Cdigo Procesal Civil. No caben dudas al respecto. Existe, en este caso la figura jurdica de la territorialidad del derecho.

A su vez, existe la posibilidad de que un juez tenga ante s la concurrencia de una o ms legislaciones diferentes que puedan estar en conflicto. As suceder, por ejemplo, en el supuesto caso de que se tramite ante los tribunales peruanos un divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados ambos en Lima, o tambin puede existir la discusin ante un tribunal peruano sobre la validez extrnseca de un instrumento otorgado en el extranjero. En este caso, podra ser la ley competente la denominada lex fori o la del lugar donde se ha otorgado el instrumento. En estos casos, ocurre la extraterritorialidad del derecho.

Existen otros ejemplos de este problema derivado de la extraterritorialidad jurdica. As, dos ciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia, el mismo que debe ejecutarse en Espaa. Qu ley rige sus efectos? Ser la ley alemana como ley de domici-

lio comn? Ser la ley de la celebracin del contrato, es decir, la francesa? Ser la ley espaola como el de la ejecucin del contrato el texto aplicable? Pueden las partes haber escogido una ley? Pueden establecer todas estas posibilidades si las partes no han elegido la ley aplicable y el caso de autos se someti al juzgamiento de otro pas. Surgir en tal caso, el conflicto de leyes y de jurisdicciones.

Ahora bien, cul es el fundamento de la extraterritorialidad? Existen jurdicamente al respecto siete importantes sistemas doctrinarios que recogemos en forma enumerativa para explicar el fenmeno:

1. E L SI STE M A D E L A CO R TES A O D E L A C O MIT A S GENTIUM

El principio imperante de la territorialidad del derecho no ha sido extrao a las prcticas jurdicas holandesas. Es posible ms bien que el referido principio se hubiera acentuado con la paz de Westfalia (1642), cuando al advenir de este modo la inde-pendencia poltica de los Pases Bajos, nada queran saber stos de lo que fue el resto del Imperio, de los dems pases, menos todava de las posibilidades de aplicar leyes extranjeras. Pero Holanda, al igual que Blgica, ha sido duea de un vasto imperio colonial y por tanto su comercio fue intenso y eran mltiples sus relaciones mercantiles con el exterior. Este hecho impuso el abandono del rigorismo feudal as como el estudio y la revisin del referido problema por parte de sus jurisconsultos1.

Sobre tal antecedente surgi de ese modo la

1 COSSO, Jaime Prudencio: Curso de derecho Internacional Privado, La Paz, Librera editorial Juventud, 1971, p. 58.

doctrina, sustentada principalmente por los juristas Ulbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet, doctrinarios o estatutarios de la poca histrica del siglo XVI, que reiteraron el principio de que cada pas ejerce una soberana suprema sobre todo su territorio, las cosas y las personas que lo habitan, y que no puede permitir que otro Estado pretenda regir con sus leyes las personas, cosas y relaciones jurdi-cas de ese pas. No obstante, dicen, los pases pueden concederse la aplicacin extraterritorial de sus leyes por un acto de cortesa, de benevolencia, por la utilidad que recprocamente puedan encontrar en l. As apareci el sistema de la cortesa internacional o de la utilidad recproca para la aplicacin extraterritorial de la ley, denominado comitas gentium o reciprocam utilitatem2.

A esta teora se le ha dado la denominacin de utilitaria porque la benevolencia de las naciones en la aceptacin de una ley extranjera produce el beneficio de que, en retribucin, el Estado en cuyo favor ha sido hecha la deferencia aplique la ley del primer pas, en lugar de la nacional, en los casos que ocurran.

2. EL SISTEMA DE LA RECIPROCIDAD DIPLOMATICA Y LEGISLATIVA.

En el ao de 1789, cuando la Asamblea Constituyente de Francia discuti la derogacin del derecho a la aubana3, surgi este sistema de la reciprocidad como medio de aplicacin del derecho extranjero en Francia y las colonias. La derogacin del derecho de aubana en Francia se hizo con el objeto de que los dems estados imitaran el ejemplo de 2 VICO, Carlo: Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1967, p. 22.3 Aubana era el sistema que impeda gozar a los extranjeros del derecho sucesorio.

Francia y reconocieran a su vez a los franceses el derecho de recibir y transmitir bienes por causa de sucesin.

De este modo, el artculo del Cdigo civil francs adopt el sistema de la reciprocidad diplomtica con el texto siguiente: El extranjero gozar en Francia de los mismos derechos civiles acordados a los franceses por los tratados con la nacin a la cual ese extranjero pertenezca.

Las bases de los sistemas de la reciprocidad legislativa y diplomtica est en que la primera tendr lugar cuando las leyes de un estado puedan aplicarse sin parmetros en el territorio del otro, siempre que el primero permita paralelamente en el suyo la aplicacin de las leyes del segundo. Cuando tal procedimiento de aplicacin de un derecho extranjero tiene lugar por tratados internacionales estaremos frente a la reciprocidad diplomtica.

Se advierte que el fundamento invocado es igualmente arbitrario y esconde la conveniencia de la utilidad: se conceden o niegan del derecho sucesorio los derechos al extranjero y se admite o no la ley que los concedi, segn convenga, o segn sea el inters4. Ms aun decimos que es inconveniente porque la con-veniencia reposa en el egosmo que es una conveniencia que puede encerrar arbitrariedades.

Bien se ha observado que esta teora es consecuencia de la anterior y que aun puede decirse que se confunde con la misma, salvo el extremarse ms all el carcter jurdico. La doctrina por tanto termin por rechazarla y hubo que esperar la prolija

4 ROMERO DEL PRADO, Vctor Manuel: Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, La

Ley, 1944, T. 1, p. 140 Y ss.

reclamacin del Cdigo civil alemn.

3. EL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD O DE LA ESCUELA ITALIANA MODERNA DE LA PERSONALIDAD.

El sistema de la nacionalidad o de la escuela italiana moderna de la nacionalidad, llamada tambin doctrina de Mancini o escuela italiana moderna de la personalidad, fue elaborada por el clebre jurisconsulto italiano Pasquale Stanislao Mancini (1817-1889). Expuso su sistema en un estudio presentado en el ao 1851 en la Universidad de Turn con la denominacin de la nacionalidad como fundamento del derecho de gentes. Mancini ha sido uno de los principales fundadores del instituto de derecho internacional.

El tratadista italiano Mancini expone su doctrina en base a la disposicin del artculo 3 inciso 3 del Cdigo civil francs de 1804, que textualmente dice: Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas

rigen a los franceses an cuando residan en pas

extranjero. Este es el origen positivo de la doctrina de la nacionalidad o personalidad de la ley o el derecho.

Para Mancini, existen dos partes dentro del derecho privado del individuo extranjero: una parte es necesaria mandatoriamente y otra de eleccin voluntaria. Son necesarias las leyes que rigen el estado personal y el orden de las relaciones de familia de las personas y que constituyen un conjunto de atributos y cualidades slo correspondientes al miembro de una nacin determinada. El individuo extranjero no puede renunciar a su estado ni despojarse de l. Las leyes que le son pertinentes lo seguirn donde quiera que estn. Pero agrega, hay otra parte del derecho privado del extranjero que concierne

a los bienes y su goce, la formacin de los contratos, las obligaciones y las cosas semejantes. Se le puede llamar la parte voluntaria del derecho privado. En la esfera de estas relaciones puede conformarse con su ley nacional si quiere, y puede tambin, cuando se trata de esos hechos que no afectan al orden pblico, conformar sus actos a otras disposiciones que las escritas en las leyes nacionales.

Por consiguiente, para el italiano Mancini y los seguidores de esta tesis, su sistema completo resulta de la accin de tres principios: la nacionalidad, la libertad y la soberana o independencia poltica. El legislador rinde homenaje al principio de la nacionalidad cuando reconoce en su territorio la eficacia de las leyes extranjeras que regulan las personas, la familia y la sucesin, en todo lo que no afecte a la constitucin poltica o al orden pblico del pas. Respeta el principio de libertad cuando no pone obstculos en sus leyes a la voluntad inofensiva del extranjero y le permite elegir la legislacin y la regla jurdica a que desee someter sus actos. Y deja a salvo el principio de soberana y de independencia poltica, cuando somete indistintamente al extranjero y al ciudadano a las leyes penales y al orden pblico de la nacin, imponindoles el ms escrupuloso respeto de su derecho poltico.

Varios autores de renombre han seguido la doctrina de Mancini. As tenemos a Fiore en Italia; a Laurent en Blgica; a Bevilacqua en Brasil, y as la lista se hara interminable. La misma influencia doctrinaria se dej sentir marcadamente en el Cdigo civil peruano de 1852; el Cdigo civil italiano de 1865; el espaol de 1888; el japons de 1898; el alemn de 1900; y el brasileo de 1917.

4. EL SISTEMA JURDICO DE SAVIGNY.

Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminente jurisconsulto alemn, expuso la doctrina de la que es autor en su obra titulada Sistema de derecho romano actual que apareci en el ao de 1849.

Es verdad que la solucin a este problema jurdico no se haba encontrado por el mtodo de la comitas gentium, ni por el de la reciprocidad, menos quiz por el de la nacionalidad; tampoco el sistema de la lex fori o de la ley del juez, preconizado por juristas alemanes.

Savigny Expuso su doctrina partiendo de un entendido: la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes estados que constituyen la humanidad. Directa o indirectamente, segn el autor, los estados viven dentro de una comunidad, no es posible abstraerse de ella, se impone por el avance social y el progreso de los pueblos y de las naciones.

Segn Savigny, los conflictos entre las leyes de pases diferentes han querido resolverse con la idea de la independencia y la soberana de los estados, permitindoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibindoles excluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibindoles llevar ms all de su frontera la accin del derecho propio. Estima el citado jurista que estas tesis sirven de poco para el caso, porque el principio de la independencia absoluta de los estados conducira, de una parte, a negar la capacidad de los extranjeros y, de otra, a la exclusiva aplicacin del derecho nacional.

Partiendo de la consideracin de tales

antecedentes, stos, segn Savigny, llevan a la idea de una comunidad jurdica entre los pueblos. As al llegar a este tema, vuelve a la idea bsica del problema de los conflictos entre diversas legislaciones; pero lo plantea y a la vez trata de resolverlo de otro modo, limitndolo a determinar, para cada relacin jurdica, el derecho ms adecuado a su naturaleza esencial y propia. Como dice un autor ingls, si existe un conflicto entre las leyes de diferentes estados, no hay que partir de la ley del juez o del pas a cuyo tribunal se lleva, sino buscar el ligamen principal de la relacin jurdica de que se trata. Con esa investigacin abandona Savigny las divisiones estatutarias. No es el objeto de la ley, la persona o la cosa, lo que determina la regla escogida, sino la conexin natural de la relacin jurdica con cierto territorio con cierta legislacin.

Sin embargo, el propio von Savigny estableci claras limitaciones a la aplicacin del derecho extranjero. La primera de ellas se refiere a las leyes de ndole positiva rigurosamente obligatorias. Debe asegurarse siempre el predominio de ellas frente a cualquier consideracin. En este grupo de leyes de carcter imperativo seala, por ejemplo, a las leyes que por causa de la edad, sexo, etc., limitan la capacidad de obrar. Tambin el autor alemn coloca en esta primera excepcin a las leyes que prohben la poligamia y las que restringen la adquisicin de la propiedad inmueble por los judos. Dice: Si una legislacin no admite la poligamia, es imposible que sus jueces presten amparo alguno a las uniones de esa ndole entre extranjeros cuya ley personal las autorice. Y si el derecho local negara a los judos la facultad de adquirir bienes inmuebles no puede

tolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judos nacionales ni los extranjeros.

En la segunda categora de sus excepciones se vuelve a pensar en las relaciones jurdicas, pero acentuando tambin la influencia que sobre ellas tienen determinados preceptos de la legislacin local. De ese modo incluye en su principio bsico las instituciones extranjeras que no reconozcan nuestras leyes y que no estn por tanto en aptitud de reclamar la proteccin de nuestros tribunales. Como ejemplo de esta categora de limitaciones de Savigny tenemos a la muerte civil y la esclavitud. Los pueblos que desconocen estas instituciones se deben negar a la aplicacin de las incapacidades jurdicas que de ellas nacen, teniendo en su territorio por vivo para la ley al muerto civilmente y por libre y capaz al esclavo.

Los principios de Savigny se resumen en los siguien-tes pargrafos:

1. El derecho civil, el mercantil y el penal se realizan y desarrollan bajo la accin combinada de soberanas diversas;

2. Cada soberana toma en esa obra comn la parte que las necesidades y las exigencias que el derecho le asignan,

3. La competencia de las soberanas debe apreciarse por el estudio de los tres elementos principales de la vida social: las personas, los bienes, los actos; y,

4. Que esos elementos se ligan y someten a cada soberana por dos clases o vnculos: las personas y el territorio.

5. EL SISTEMA JURDICO DE PILLET . El profesor Antoine Pillet, doctrinario francs, de la Facultad de Derecho de Pars public en el ao

1896 un trabajo titulado Ensayo de un sistema general de solucin de los conflictos de leyes en el cual expuso su original sistema.

Segn este autor las leyes son, por su naturaleza, territoriales y extraterritoriales.

Afirma que, desde el punto de vista internacional, la continuidad de la ley envuelve necesariamente a su extraterritorialidad. Para que una ley sea verdaderamente continua, es necesario que se aplique siempre a las personas a las que se refieren sus dis-posiciones, que le siga al extranjero cuando salga de su pas y que regule sus intereses en la patria y fuera de ella. De ah que la cualidad llamada en derecho interno la continuidad de la ley, se denomina por el jurista Pillet en derecho internacional la extraterritorialidad de la ley.

Seguidamente, la generalidad se impone como condicin de la existencia del orden en las relaciones privadas de los hombres. Es preciso que todas las personas se sometan a la ley sin distinguir entre extranjeros y nacionales; que se sujeten a ella todos los bienes, sin consideracin a su propietario, y que se le subordine los actos jurdicos sin tener en cuenta el lugar en que han de producir sus efec-tos. De ah que la dualidad llamada en derecho interior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por Pillet en derecho internacional su evidente territorialidad.

Sin embargo, del enorme prestigio que ha tenido el jurista francs Pillet en el campo del derecho, con bastante razn se ha criticado la solucin que dio al problema. Evidentemente, no existen leyes que beneficien exclusivamente a la sociedad ya que todas ciertamente renen ambos factores, y no es por

consiguiente exacto el factor diferenciador introducido por Pillet, basado en lo que l llama la finalidad social de la ley.

6. EL SISTEMA JURDICO DE LAIN.Segn Lain (1857-1926), no es necesario formular

nuevas doctrinas ni sistemas de derecho internacional privado para acomodar o justificar la aplicacin del derecho extranjero.

Para Lain la mejor solucin al conflicto de leyes consiste en dividir y subdividir las diferentes materias e instituciones jurdicas y buscar para cada una de ellas la solucin que est ms conforme con el sentimiento de justicia.

Fue este procedimiento el que permiti obtener los resultados a que lleg la antigua doctrina italiana, cuyas soluciones han sido, en gran parte, aprobadas por el derecho moderno. En ste tambin se encuentra el mtodo que ha seguido profusamente la codificacin contempornea en el siglo xx.

7. TEORAS JURDICAS CONTEMPORNEAS.

Ha hecho fortuna la teora de los derechos adquiridos en el sistema contemporneo del common law. De acuerdo a esta postura, en el conflicto de leyes hay que establecer la ley aplicable en la que se crea o extingue un derecho y el respeto a los derechos adquiridos, en el que debe determinarse el efecto en el pas distinto al que fue creado.

Se dice por los propugnadores de esta doctrina que el derecho debe nacer, es decir, debe ingresar a la persona con la categora de derecho adquirido. En

este caso, debe escogerse la ley aplicable cuando existen colisiones de leyes o de jurisdicciones y debe fijarse sta. Y cuando se pretende hacerla valer, se presenta el problema del conflicto de leyes o de jurisdicciones. As, debe respetarse este derecho? La respuesta la otorga la nocin del derecho adquirido. Si se ha adquirido el derecho, ste es protegible e invocable en el extranjero siempre y cuando haya sido otorgado conforme a las reglas del derecho. Si no ha ingresado a una esfera como derecho de proteccin no es tutelado. El artculo 8 del Cdigo de derecho internacional privado de 1928 de la conferencia de La Habana, exige dos condiciones esenciales para que exista un derecho adquirido:

1.Que el derecho haya nacido y se haya adquirido mediante una ley competente; y,

2.El haber cumplido todas las condiciones prescritas por la ley competente para adquirir un derecho vlidamente.

El referido pensamiento lleg a su cspide en lo que se denomin el vested rights theory (la teora de los derechos adquiridos) consistente en que todo derecho adquirido en virtud de una ley en un pas civilizado es reconocido y respetado por los tribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan no la ley pura y simple sino los derechos adquiridos bajo la autoridad extranjera y su tutela efectiva.