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AÉN y Jurídicas

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1

RESUMEN

El presente trabajo de investigación tiene como objetivo realizar un estudio sobre las

cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario, las cuales han adquirido

una gran importancia tanto en el ámbito financiero, como social. Por ello,

examinaremos las razones por las que estas cláusulas son consideradas abusivas,

centrándonos en concreto en la cláusula suelo de la que se hará un análisis

jurisprudencial, analizando las sentencias más relevantes que se han pronunciado sobre

esta cuestión y la forma en la que se puede reaccionar ante la presencia de estas

cláusulas en un contrato ya concluido con una entidad de crédito.

ABSTRACT

This research aims a to conduct a study about unfair clauses in mortgage loan

contracts, which have acquired a great importance in the financial field, such as social.

Thus, we are examining the reasons way these clauses are considered unfairs, focusing,

in particular on the ground clause which a jurisprudential analysis will be done,

analyzing the most relevant sentences that have ruled on this issue and the way that it

can react in the presence of these clauses in a contract already concluded with a credit

institution.

2

ÍNDICE

1. INTRIDUCCIÓN pág. 5

2. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. RÉGIMEN

JURÍDICO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

2.1 Las condiciones Generales de la Contratación

2.1.1 Delimitación conceptual pág. 7

2.1.2 Controles Normativos pág. 9

2.2 Cláusulas abusivas en los contratos con consumidores

2.2.1 Conceptualización y análisis jurídico de los requisitos pág.11

2.2.2 Efectos jurídicos pág. 1

3. CLÁUSULAS SUELO EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO

HIPOTECARIO pág.17

3.1 Introducción pág.17

3.2 Concepto pág.18

3.3 Estudio jurisprudencial de la Cláusula suelo pág.21

3.3.1 Procedimientos relevantes pág.21

3.3.2 El control de la cláusula suelo pág.27

3.4 Efectos pág.30

4. PROCESO DE RECLAMACIÓN. TUTELA DEL CONSUMIDOR pág.33

5. CONCLUSIONES pág.34

6. BIBLIOGRAFÍA pág.38

3

ABREVIATURAS

AP Audiencia Provincial

Art. Artículo

Arts. Artículos

BOE Boletín Oficial del Estado

CE Constitución Española

CEE Comunidad Económica Europea

CC Código Civil

CGC Condiciones Generales de la Contratación

DOUE Diario Oficial de la Unión Europea

Euribor Tipo europeo de oferta interbancaria

LCGC Ley de Condiciones Generales de la Contratación

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LGDCU Ley General de Consumidores y Usuarios

OM Orden Ministerial

Op.Cit. Obra Citada

P. Página

pp. Páginas

Rec. Recurso

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

SJM Sentencia del Juzgado de lo Mercantil

ST . Sentencia

STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

4

STS Sentencia del Tribunal Supremo

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TRLGDCU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de

Consumidores y Usuarios

TS. Tribunal Supremo

UE. Unión Europea

Vid. Véase

5

1. INTRODUCCIÓN

El objetivo de esta exposición es el estudio de las cláusulas abusivas en los contratos de

préstamo con garantía hipotecaria haciendo una especial referencia a la cláusula suelo.

Se trata de un tema de importancia innegable debido al protagonismo que ha tenido y

que sigue teniendo, reflejado en el número de controversias que se han manifestado en

torno a las clausulas abusivas, en particular en los contratos bancarios.

En el ámbito bancario, hemos podido observar como en los contratos de préstamo

hipotecario se han incluido cláusulas que limitaban los intereses a pagar por el

prestatario. Éstas pueden presentar límites máximos y mínimos como son las cláusulas

techo y las suelo que, por su parte, consisten en un tope que impide que los hipotecados

se beneficien de bajadas del indicador Euribor, a partir de un punto estipulado en el

contrato de préstamo hipotecario. No obstante, a pesar de los avances que se han

producido en la normativa que protege a los consumidores, han sido innumerables los

casos de abuso por parte de las entidades bancarias que se han sucedido. Prueba de ello

es el elevado número de hipotecas que se han firmado en los últimos años en las que se

incluían dichas cláusulas. De este modo, la repercusión del tema que abordamos en este

trabajo queda reflejada tanto en las numerosas decisiones judiciales dictadas al respecto,

como en las continuas reformas legislativas que han tenido lugar en los últimos años, tal

y como se analizará.

Para estudiar la eventual afluencia de las cláusulas abusivas hemos comenzado por el

régimen general previsto en la normativa comunitaria y que ha seguido nuestro

legislador nacional. Así, se analizará qué se entiende por cláusula abusiva y cuál es la

regulación al respecto. Además, es fundamental conocer el procedimiento a seguir para

declarar la abusividad de una clausula contractual y las consecuencias o efectos de ello.

Como consecuencia de estas premisas, hemos considerado conveniente valorar

jurídicamente algunas de las cláusulas que habitualmente se incluyen en los contratos de

préstamo hipotecario. Centrándonos en profundidad en la conocida como cláusula

suelo. La justificación de centrarnos en la misma es la importancia de sus efectos

esencialmente desde el año 2010, fecha a partir de la cual los tribunales de primera y

segunda instancia venían pronunciándose acerca de la nulidad de dichas cláusulas por su

carácter abusivo, pero no fue hasta el 9 de mayo de 2013 cuando el Tribunal Supremo

determinó la línea jurisprudencial al respecto. En este sentido, el mencionado Tribunal

resolvió una acción colectiva interpuesta por una asociación de consumidores en la que

6

solicitaba la declaración de nulidad de las cláusulas suelo incluidas en los contratos de

préstamo hipotecario por considerarlas abusivas, condenando con esta valoración a las

entidades bancarias a eliminar dichas condiciones de los contratos.

El procedimiento indicado es un pilar fundamental en este trabajo y, de manera

concreta, en cuanto a la calificación de la abusividad y los efectos en el proceso de

ejecución hipotecaria. Materia, esta última, que aún está pendiente de resolverse pues se

está enjuiciando en el TJUE al momento de elaborar este trabajo. También se ha

analizado la eficacia retroactiva de las sentencias, en especial la sentencia del TS y,

además, en relación con la con esa eficacia hemos de hacer mención a la cuestión de la

retroactividad, es decir a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la

aplicación de estas cláusulas. Sigue el debate en el ámbito jurídico puesto que esta

cuestión ha generado mucha polémica debido a la decisión adoptada por el Tribunal, ya

que ha declarado que no se procederá a la restitución de los pagos efectuados con

anterioridad a la fecha de esta sentencia. Esta decisión ha provocado que diversas

instancias judiciales que se analizaran a lo largo de este trabajo hayan concluido

optaran por declarando que la devolución de esas cantidades tendría lugar desde el

momento de la firma del contrato hipotecario, en cuanto que se considera que dichas

cláusulas no han existido en el contrato.

El desarrollo de los objetivos planteados en el trabajo que presentamos se ha hecho

analizando las disposiciones legales que regulan este ámbito específico y cuya

interpretación y aplicación ha hecho la jurisprudencia y apoyándonos en las opiniones

que ha ido dando la doctrina al respecto.

7

2 CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. RÉGIMEN

JURÍDICO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

2.1 CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

2.1.1. DELIMITACION CONCEPTUAL

El oordenamiento jurídico pretende proteger los intereses de quienes ostentan la

condición de consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una

persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual. De esta manera, el

mismo establece que se considera que una cláusula es condición general cuando es

incorporada o está predispuesta en una pluralidad de contratos por una de las parte. Por

otro lado, se considera cláusula abusiva aquíya que, contra las exigencias de la buena fe-

causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de las obligaciones

contractuales.

El legislador comunitario en relación con las condiciones generales de los contratos se

ha ocupado de establecer una norma unitaria, la Directiva 93/13sobre cláusulas abusivas

en los contratos celebrados con los consumidores1, con la intención de hacer

desaparecer las desigualdades que existían entre los distintos Estados miembros, pues

cada uno tenía su propia regulación sobre cláusulas de carácter abusivo2. Ello

provocaba numerosas dificultades a la hora de la contratación internacional, por lo que

se estableció una regulación común para el ámbito comunitario, eliminando así las

discrepancias existentes.

En el panorama normativo nacional, la norma de referencia es la Ley 7/1998, de 13 de

abril, de condiciones generales de la contratación que contiene un ámbito más amplio,

aunque más complejo destinado a regular las condiciones generales en todos los tipos de

contratos3.

1 Directiva de la CEE del Consejo, del 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos

celebrados con los consumidores (DOUE L nº 95, de 21 de abril de 1999).

2 En España era la ley 26/1984 de 19 de julio para la defensa de los consumidores y usuarios, Ley General

para la Defensa de Consumidores y Usuarios (BOE núm. 176, de 24 de julio de 1984. En adelante,

LGDCU)

3 España fue el último país en ratificar la mencionada directiva y la STS de 9 septiembre de 2004 no

adaptó correctamente los artículos 5 y 6.2 aunque esta deficiencia fue subsanada mediante la ley 44/2006

de 29 de diciembre, de mejora de la protecciones de los consumidores y usuarios.

8

Nuestro legislador considera condiciones generales de la contratación a las cláusulas

que son incorporadas al contrato por cualquiera de las partes, siendo indiferente la

autoría material de las mismas, su extensión, su apariencia o cualesquiera otras

circunstancias, siempre y cuando hayan sido redactadas con la finalidad de ser

incorporadas a una pluralidad de contratos4. A tenor de esta previsión normativa,

podemos deducir que para que se considere la existencia de condición general son

necesarios los siguientes requisitos, que exponemos a continuación.

En primer término, el carácter contractual, lo que significa que se tratan de cláusulas

contractuales, ya que las mismas son estipulaciones derivadas de la voluntad

contractual, y no por expreso mandamiento de normas de ius cogen.

En segundo lugar, se precisa que haya una predisposición. Es decir, que la condición

tiene que estar redactada con anterioridad por parte de la entidad bancaria, ya que en

ningún momento ha sido objeto de negociación con los consumidores. Siendo

irrelevante que haya sido previamente redactada por el propio empresario o por terceros.

Por otro lado, la imposición, debe venir impuesta por una de las partes en su

incorporación al contrato, las misma se encuentran sometidas al fenómeno conocido

como “ take it or leave it”5.

Por último, se exige que se trate de una condición generalizada, lo que significa que la

cláusula se tiene que incorporar a una pluralidad de contrato o estar destinadas a tal fin.

El hecho de que las mismas sean de carácter facultativo, es decir, que no se presentan en

la totalidad de los contratos, sino sólo en aquéllos deseados por la entidad de crédito, ha

sido alegado por estas entidades bancarias para eludir su calificación de condición

general de la contratación6.

Además de los presupuestos mencionados, su naturaleza contractual requiere que para

que las condiciones generales formen parte del contrato han de ser aceptadas por el

adherente, siendo incorporada al contrato y firmada por los contratantes. No podrá

entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al

4 Art. 1 apartado 1 de la ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación

(BOE. núm. 176, de 24 de julio de 1984. En adelante, LCGC)

5 Fenómeno cuya traducción significa “lo tomas o lo dejas” y lo que viene a establecer es que el

consumidor deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente en el contrato o por el contrario

renunciar a contratar.

6 Hemos de precisar en este requisito de generalidad que según el diccionario de la real Academia

Española “generalidad” no se corresponde con “universalidad” sino con “mayoría”.

9

contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca

de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas7. Por tanto, no serán

incorporadas al contrato las condiciones que el adherente al tiempo de celebrar el

contrato no tenga un conocimiento completo de las mismas y las que sean ambiguas,

incomprensibles e ilegibles. Esto es, que se utiliza un lenguaje contractual cuando sea

de difícil comprensión para el usuario de a pie.

2.1.2 CONTROLES NORMATIVOS

Las características que definen las condiciones generales de la contratación antes

aludidas, hacen que sea preciso el establecimiento de un régimen de tutela de las que

contratan a través de las mismas y que el legislador concreta en una serie de controles.

Así, por una parte, el control de incorporación que deberán de pasar todas las

condiciones generales con independencia de que las partes contratantes sean

consumidores o empresarios. Dicho control supone el cumplimiento por parte del

predisponente de una serie de requisitos formales para que las condiciones queden

incorporadas al contrato. Por otra, un control del contenido contractual, este sistema de

control sólo será aplicado a las condiciones generales incorporadas a los contratos

celebrados con consumidores como establece la propia norma8. El control de contenido

es un control de legalidad que comprueba la validez de las condiciones generales

incluidas en el contrato con unas normas específicas más exigentes que las que de

manera general controlan la validez de los contenidos contractuales. De tal manera que

se tratará de una cláusula abusiva si la condición general no traspasa ese control. Sin

embargo, el hecho de que una cláusula defina el objeto principal de la relación

contractual no elimina la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. La falta de

una previsión normativa al respecto en nuestro derecho interno, hace que hayan sido los

pronunciamientos jurisprudenciales los que han interpretado esta cuestión. En concreto,

la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, ha realizado una

interpretación contrario sensu de esta norma, al estimar que las cláusulas referidas a la

7 Artículo 5 de la LCGC donde se establecen los requisitos de incorporación al contrato. Y articulo 1261.1

CC que establece que no habrá contrato sino cundo concurre el consentimiento de los contratantes.

8 Art. 8, apartado segundo de la LCGC.

10

definición del objeto principal del contrato se someterán a control de abusividad, si no

están redactadas de manera clara y comprensible.

El control que deben traspasar las condiciones generales relativas a los elementos

esenciales del contrato parte previamente de lo establecido en la Directiva 93/139.

A este respecto, el TJUE se ha pronunciado indicando que a los Estados Miembros no

se les puede prohibir la utilización o adopción de normas que sean más estrictas que

las dictadas por la propia Directiva, siempre y cuando las mismas sean para garantizar al

consumidor un mayor nivel de protección10

.

La mayoría de la doctrina entiende que no cabe aplicar los criterios de control de

contenido a los elementos esenciales del contrato, ya que los pactos que se hayan

establecido en los contratos relativos a elementos esenciales quedan excluidos de

control, siempre que hayan sido objeto de un acuerdo individual.11

Sin embargo, un

sector minoritario12

sostiene que la excepción no era aplicable en derecho español,

fundamentando su postura en que el legislador ha querido ampliar la protección del

consumidor. En todo caso, hay que entender que estas cláusulas que se refieren a los

elementos esenciales del contrato están exentas del control de contenido de acuerdo con

la directiva pero sí están sometidas al control incorporación.

La consecuencia de la aplicación de los controles de incorporación y de contenido es

que se produce la ineficacia en las cláusulas predispuestas o condiciones generales que

no los superen13

. No obstante, el régimen de nulidad de las condiciones generales

plantea numerosos problemas. Como se ha indicado, cuando una cláusula no traspasa el

control de incorporación el efecto es la no incorporación de la misma al contrato, sin

embargo si la cláusula no traspasa el control de contenido la consecuencia es declararla

nula por tratarse de una cláusula abusiva. El problema radica cuando la cláusula se

refiere a elementos esenciales del contrato, en este caso la consecuencia no sería la

9 Art. 4.2 de la Directiva 93/13.

10 Véase la STJUE de 3 de junio de 2010. En este sentido, Martínez Espín, P., (2013) “El control de las

condiciones generales de la contratación: su aplicación al contrato de alquiler de vehículos” Revista

CESCO de Derecho de Consumo, nº 6, p. 5 Para más información se puede consultar Arango Grajales,

M., (2016) “La causa jurídica de las cláusulas abusivas” Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 1,

pp. 1- 22

11 Cañizares Laso, A.,(2015) “Control de incorporación y Transparencia de las condiciones generales de

la contratación, las cláusulas suelo” Revista de Derecho Civil pp.20-23.

12 Excepción al art. 4.2 de la Directiva 93/13.

13 Ccomo se establece en los arts. 7 a 10 de la LCGC.

11

nulidad de la cláusula, sino la obligación de traspasar un control de contenido y sólo en

el supuesto de no traspasarlo se trataría de una cláusula abusiva y, por consiguiente,

nula. De esta manera, sólo los consumidores pueden pretender la nulidad de las

condiciones generales que afecten a elementos esenciales por ser abusivas14

.

En definitiva, podemos establecer como regla general que no puede examinarse la

abusividad de su contenido cuando esa cláusula o condición haga referencia a elementos

esenciales de un contrato, pero esto no significa que el sistema no pueda someterlas a

ningún control de legalidad o licitud. De tal modo, serán sometidas a control de

abusividad cuando dichas cláusulas o condiciones no estén redactadas de manera clara y

comprensible. Además, no deben infringir un especial deber de transparencia porque, de

hacerlo, las cláusulas pueden ser declaradas nulas por abusivas, al provocar una

alteración de los derechos y obligaciones de las partes.

2.2 CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CON

CONSUMIDORES

2.2.1 CONCEPTUALIZACIÓN Y ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS

REQUISITOS

El control de contenido, al que hemos hecho referencia con anterioridad, hace necesario

atender al régimen jurídico de las cláusulas abusivas. En líneas generales, los textos

normativos no incorporan una definición legal de este tipo de cláusulas, sino que se

limitan a establecer los requisitos del carácter abusivo. Tanto la Directiva como la Ley

nacional no establecen una definición de cláusula abusiva, lo que hacen es recoger en

sus textos lo que se denomina “lista negra” de cláusulas abusivas. Esto es, una lista o

conjunto de cláusulas contractuales que tendrán siempre la consideración de abusivas.

A este respecto, el TJUE interpreta el tenor normativo en el sentido de considerar que la

protección que presta se basa en la idea de que el consumidor, en el proceso de

contratación, está en una situación de inferioridad con respecto al profesional. De

acuerdo con esto, para poder establecer si una cláusula es abusiva habrá que ver si deja

al consumidor en una situación jurídica más desfavorable y desproporcionada respecto

14

Cañizares Laso, op.cit., p. 29. Para más información se puede consultar la Cámara Lapuente, S., (2013)

“El control de las clausulas abusivas sobre el precio: de la STJUE de 3 junio 2010 a la STS 9 mayo 2013

sobre cláusula suelo”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 6, pp.3-10.

12

al profesional; y si el consumidor hubiera aceptado la cláusula en el marco de una

negociación individual con el mismo.

La norma comunitaria de referencia y la Ley General de Defensa de los consumidores y

Usuarios consideran que son cláusulas abusivas todas las disposiciones de un contrato

que no hayan sido negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la

buena fe, causen un perjuicio a los consumidores y usuarios o una importante

inestabilidad de los derechos y obligaciones de las partes del mismo 15

, además de los

ejercicios que no han sido expresamente consentidos y reúnan estos mismos

presupuestos. El carácter abusivo se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los

bienes o servicios objeto del contrato y las circunstancias concurrentes en el momento

de su celebración.

En razón de lo anterior, para que una cláusula sea considerada abusiva han de

cumplirse tres condiciones: que no se negocie individualmente, lo que se supone que

nos encontramos ante una condición general de la contratación; que vulnere el principio

de la buena fe, y por último, que cause un importante desequilibrio entre los derechos y

las obligaciones de las partes.

Por otro lado, la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios también

establece cuáles son las cláusulas consideradas abusivas, disponiendo que lo van a ser

esencialmente: aquéllas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario, que

limiten los derechos del consumidor y usuario, las que determinen la falta de

reciprocidad en el contrato, las que impongan al consumidor y usuario garantías

desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, las que resulten

desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato y,

finalmente, las que contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. De

acuerdo con ello, cabe afirmar que nuestro ordenamiento jurídico recoge una lista negra

de las cláusulas abusivas en relación con los aspectos fundamentales del contrato. A

saber16

: en cuanto a las condiciones que vinculan el contrato a la voluntad del

empresario podemos indicar las cláusulas de reserva a favor del empresario de plazos

15

Art. 82 apartado 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y

articulo 3 de la Directiva 93/13.

16 Arts. 85 a 90 del Real Decreto Legislativo, 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto

refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes

complementarias. (BOE nº 287, de 30/11/2007).

13

abusivos o indeterminados para aceptar o cumplir, las cláusulas entorno a la duración

del contrato, las cláusulas de reserva a favor del empresario de facultades de resolución

unilateral del contrato o las cláusulas de puro arbitrio. En lo que respecta, a las que

limitan los derechos básicos del consumidor y usuario, cabe destacar: la renuncia a los

remedios frente al incumplimiento, las cláusulas limitadas o excluyentes de la

responsabilidad, la exoneración de responsabilidad por cesión del contrato a tercero o la

renuncia a mecanismos de tutela preventiva y de auto-tutela del crédito. Por su parte, las

cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, como por ejemplo, las de retención

indebida de las cantidades abonadas por el consumidor o las de redondeo al alza y de

cobro por productos o servicios no usados o consumidos. Las cláusulas abusivas sobre

garantías, como lo es la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido o

la imposición al consumidor de una indemnización desproporcionada. Sobre las

cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato, es posible

indicar las de traslación injustificada de gastos al consumidor como pueden ser las

consecuencias económicas de errores administrativos y la imposición de gastos de

documentación y tramitación que corresponden al empresario según la ley o también la

imposición al consumidor de bienes y/o servicios no solicitados. Por último, las

cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable se refieren a las de sumisión

a arbitrajes distintos del de consumo u otros de carácter institucional, la condición de

disposición del fuero o las cláusulas en torno a los medios y la carga de la prueba.

Cabe advertir, que para saber si una cláusula es abusiva antes de celebrar un contrato es

necesario acudir al denominado Registro de Condiciones Generales de la

Contratación17

, Este registro es un organismo en el que son inscritas las condiciones

que han sido consideradas abusivas por una sentencia judicial. Todos los ciudadanos

están autorizados a consultar este registro en la medida en que se trata de una institución

pública, para comprobar si las clausulas incluidas en el contrato que se pretende celebrar

son consideradas abusivas.

En lo que afecta a la materia objeto del presente trabajo, se han planteado diversos

pronunciamientos jurisprudenciales. Esencialmente, respecto a la cláusula de

vencimiento anticipado que permite a la entidad de crédito declarar vencido el préstamo

antes del plazo pactado y reclamar anticipadamente el importe de todo lo adeudado

cuando se den ciertas circunstancias; la cláusula de compensación de saldos que hacen

17

Registro creado por la LCGC.

14

que la entidad acreedora aplique cualquier saldo existente en una cuenta del deudor al

pago de los créditos pendientes, incluso en el supuesto de que la cuenta tenga varios

titulares. En este caso el TS considera que será abusiva cuando no haya una adecuada

información y cuando la misma no haya sido redactada de forma transparente, clara,

concreta y sencilla. Por su parte, la cláusula de redondeo al alza que suele estar presente

en los préstamos personales o hipotecarios con interés variable, mediante las cuales se

establece que tipo de interés es aplicable al consumidor se redondeara siempre a al alza

para que dé como resultado puntos enteros. El TS ha considerado que estas cláusulas

son abusivas porque suponen un desequilibrio importante en los derechos y

obligaciones del consumidor que se derivan del contrato. Renuncia a notificación en

caso de cesión del préstamo: condición por la que el consumidor renuncia a ser

notificado en caso de cesión del contrato de préstamo hipotecario a otra entidad. El

Tribunal Supremo la considera abusiva porque entiende que la Ley impone la

notificación de la cesión del contrato. La disposición que prohíbe transmitir la finca

hipotecada: esta cláusula prohíbe al consumidor transmitir la finca hipotecada o

condiciona de alguna manera la posibilidad de transmitirla. Comisión por reclamación

de posiciones deudoras: se trata de cláusulas que obligan al consumidor al pago de una

comisión bancaria en el caso de impago de cualquiera de las cuotas de amortización del

préstamo en la fecha prevista para ello. Estas cláusulas son consideradas abusivas por

los Tribunales al entender que no hay prueba alguna de que respondan a un coste real

que el impago cause a la Entidad de Crédito. Intereses de demora excesivos: estos

intereses han sido declarados abusivos por considerarlos muy elevados, intereses

incluidos tanto en los préstamos hipotecarios como en los préstamos personales. Según

los tribunales estos intereses son considerados abusivos porque según la ley de defensa

de los consumidores y usuarios se considera nulo el establecimiento de un interés de

demora desproporcionadamente alto. Cláusula de imposición de gastos al prestatario: el

Tribunal Supremo considera que esta cláusula es abusiva porque impone al prestatario

el pago de determinados gastos que por ley le corresponden a la entidad prestamista,

tales como el pago de tributos como el impuesto de actos jurídicos documentados, el

pago de costas procesales derivadas de cualquier procedimiento de reclamación judicial,

los honorarios del abogado y procurador de los que se haya servido la entidad

prestamista para la reclamación de la deuda. La cláusula Suelo, incluida en las escrituras

de préstamos hipotecarios a un interés variable mediante las cuales se fija un tipo de

interés mínimo aplicable al contrato. El Tribunal Supremo ha considerado que estas

15

cláusulas son abusivas y, por lo tanto, son nulas de pleno derecho, en cuanto que la

Entidad de Crédito, al incluirlas en un contrato no está cumpliendo el deber de

transparencia. Cuyo análisis trataremos con profundidad en este trabajo.

2.2.2 EFECTOS JURÍDICOS

Las cláusulas que se incluyan en un contrato y que se consideren abusivas serán nulas

de pleno derecho y, por tanto, se tendrán por no puestas y no producirán efecto alguno

en el contrato18

. Esta consecuencia implica, sin embargo, que el cumplimiento del resto

del contrato seguirá siendo obligatorio para las partes contratantes, siempre y cuando el

mismo pueda subsistir sin las cláusulas declaradas abusivas19

.

A la hora de establecer si una cláusula es abusiva o no surge el interrogante sobre quién

puede declarar la abusividad de la misma, si un juez de oficio puede declarar una

cláusula nula por abusiva, sin que tal efecto haya sido solicitado por cualquiera de las

partes en el proceso. Sobre este planteamiento, se ha previsto la posibilidad de permitir

sancionar el carácter abusivo de las estipulaciones, la sala podrá analizar de oficio sin

que tenga que existir alegación previa de las partes, en caso de considerar afirmativo ese

carácter abusivo se podrá declarar la nulidad de dicha cláusula, pero no de todo el

contrato ya que se trata de una nulidad parcial20

.

En todo caso, es posible que el juez pueda decretar la ineficacia del contrato en los

supuestos en los que localice situaciones de indefensión o inferioridad en las partes por

la previsión de cláusulas abusivas en el contrato, pudiendo el juez declararlas nulas aun

siendo éstas elementos esenciales del contrato. Esta apreciación de oficio de la nulidad

no puede provocar la indefensión de las partes, de tal manera que deberá ofrecer al

predisponente la oportunidad de hacer las alegaciones que considere convenientes.

En todo caso, la declaración de abusividad de una cláusula contractual sólo puede

hacerla el juez, a quien corresponde valorar las circunstancias de hecho concurrentes en

el caso concreto. Por lo que, la actuación del notario se limita, a asesorar e informar

sobre el posible carácter abusivo de una cláusula y a denegar la autorización de

escrituras que contengan cláusulas consideradas abusivas.

18

Art. 83.1 de la LGDCU.

19 Dicho contrato se regirá conforme a lo dispuesto en el art. 1258 del Código Civil y al principio de

buena fe objetiva.

20 SAP de Lérida, 20 de mayo de 1999 (BOE núm. 188, de 20 de agosto de 1999).

16

En otro orden, cabe aludir a la nulidad parcial que preserva el interés contractual del

consumidor y condena al empresario a ejecutar el proyecto contractual eliminando así

las ventajas de las que se beneficiaba y reconduciendo a las exigencias de la buena fe.

Es decir, supone la privación de eficacia de las estipulaciones establecidas en el propio

contrato, que prevén una consecuencia jurídica para el caso de nulidad de una o varias

condiciones predispuestas, ya consista tal consecuencia en reconducir el alcance de la

regla establecida al límite de los admisibles (cláusulas salvatorias) o en prever la

nulidad integra del contrato (cláusulas condenatorias)21

.

Las citadas condiciones salivatorias establecen una regulación subsidiaria que opera en

caso de nulidad de algunas de las cláusulas estipulas por el empresario y consideradas

abusivas. Por su parte, las condenatorias afectan a todas las cláusulas establecidas en el

contrato, tanto las que prevén la ineficacia total del contrato en caso de nulidad de

alguna de ellas, como las que se autodefinen como esenciales suponiendo, así, la

sanción de nulidad prevista en la norma. La ineficacia de estas cláusulas condenatorias

es evidente, puesto que contraviene directamente a la norma imperativa, es decir, resulta

contraria a la LGDCU22

.

En definitiva, el régimen jurídico relativo a la ineficacia de la cláusula abusiva confirma

la nulidad de pleno derecho, imprescriptible, que puede ser apreciada de oficio por

parte del juez23

.

Concluimos esta apreciación haciendo hincapié sobre la posibilidad de si la declaración

de nulidad de una cláusula abusiva puede determinar la nulidad del procedimiento

instado por el predisponente, como consecuencia de un contrato que contenía dicha

cláusula. Como respuesta afirmativa se han hallado algunas sentencias de Audiencias

Provinciales donde se establece que la declaración de nulidad de una cláusula por

abusiva supone la nulidad del juicio24

.

21

La protección del consumidor frente a las cláusulas no negociadas individualmente, en este sentido

véanse, entre otros: Carballo Fidalgo, M. (2013) La Protección del consumidor frente a las clausulas no

negociadas individualmente. Editorial BOSCH, Barcelona.

22 Art. 83 de la LGDCU.

23 la SAP de Lérida, 20 de mayo de 1999, antes citada.

24 Boletín del Ministerio de Justicia nº 2153. Abril de 2013; cláusulas abusivas en los contratos de crédito

al consumo. Adela Serra Rodríguez.

17

3. CLÁUSULA SUELO EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO

HIPOTECARIO

3.1 INTRODUCCIÓN

La situación económico- social que caracteriza desde hace unos años el sector

inmobiliario nacional ha sido la razón por la que el legislador empezó a preocuparse de

las situaciones que se sucedían entre los sujetos que habían requerido de un préstamos

hipotecarios y que se había concluido con un interés variable, de tal manera que si se

producía una subida de los tipos de interés, los solicitantes se verían sobreendeudados y

tendrían que pagar unas cuotas muy elevadas de lo que consideraban cuando

contrataron el préstamo. De modo que, se ordenó a las entidades bancarias que

ofrecieran a los clientes instrumentos que les permitieran controlar este riesgo25

y estas

ofrecieron swaps de tipos de interés26

y cláusulas suelo, en lugar de seguros sobre tipos

de interés. Estos últimos hubiesen provocado un incremento de los gastos de

celebración del contrato de préstamo, al tener que incluir la prima de dicho seguro.

Las cláusulas suelo cumplían con el objetivo de limitar la variabilidad del tipo de

interés, pero la variación del Euribor27

mostró que la cláusula sirvió para garantizar a las

entidades bancarias una rentabilidad mínima por sus préstamos, en cuanto que el

Euribor no alcanzó los tipos máximos que se incluían en los contratos de préstamo

hipotecario.

En este panorama en el que existe una gran competencia entre las entidades de crédito,

la introducción de cláusulas suelo fue la respuesta de las entidades bancarias para

mantener la apariencia de que su préstamo no es más caro que el de las entidades que

no incluían cláusulas suelo. La introducción de dichas cláusulas distorsionó la

competencia, es decir, dificultó la posibilidad de comparar los costes de los créditos

hipotecarios ofertados por unas y otras entidades. En definitiva, las cláusulas suelo en

los contratos de préstamo hipotecario no repercutían un beneficio en los consumidores,

25

A través de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica (BOE: núm. 271,

de 12 de noviembre de 2003).

26 El swap de tipos de interés es un contrato financiero mediante el cual dos agentes económicos, ,

intercambian entre sí, durante un intervalo de tiempo, flujos de intereses en la misma moneda y, obtenidos

a partir de distintas bases de referencia. Para más información acudir (2010) “contabilización de los

contratos de futuros, opciones, forwards y swaps” Revista de contabilidad, pp. 42-48.

27 Euro Interbank Offered Rate, traducido al español significa Tipo Europeo de Oferta Interbancaria, (en

adelante EURIBOR).

18

sino que era un instrumento utilizado por la entidades bancarias para garantizarse una

rentabilidad mínima, lo que provocó un perjuicio para aquéllos.

3.2 CONCEPTO

La cláusula suelo prevista en el contrato de préstamo hipotecario se ha convertido en un

problema para numerosos clientes bancarios que han descubierto que no pueden

beneficiarse de las de las bajadas del Euribor, referencia que se aplica en la mayoría de

las hipotecas en España y que, en estos últimos años, a consecuencia de la crisis

económica, está conociendo mínimos que no se habían alcanzado anteriormente.

Las cláusulas suelo están reguladas expresamente en la Orden Ministerial28

que es una

norma administrativa de disciplina bancaria cuya vulneración supone una sanción

administrativa. Las clausulas se encuentra reguladas en las siguientes ordenes; la Orden

Ministerial de 12 de diciembre de 1989, la OM de 5 de mayo de 1994, la Ley 2/2009 de

Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares, y más recientemente, se alude

a ellas en la Ley 1/1013, de 14 de mayo, de Medidas para Reforzar la Protección a los

Deudores Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social.29

Esta regulación

fue utilizada por las entidades de crédito para defender la validez de las cláusulas suelo

y la posibilidad de someterlas a las exigencias de la normativa vigente en materia de

consumidores.

Por su parte, las referencia jurídicas relativas a las cláusulas suelo no indican los

términos en los que la cláusula ha de expresarse en el contrato, ni tampoco en defecto de

pacto supone sino que se limita a establecer ciertos deberes de información sobre la

incorporación de dichas cláusulas al contrato de préstamo hipotecario. La regulación de

las cláusulas suelo no va dirigida a imponer su aplicación de manera obligatoria para los

contratantes, que es lo que exige la LCGC para excluirlas del control establecido en la

ley.

Cuando se solicita un préstamo hipotecario la entidad financiera establece un tipo de

interés que es el porcentaje que se aplica sobre la cantidad total prestada y que deberá

28

Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de

actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito ( BOE núm. 303, de 19 de

diciembre de 1989).

29 Asaupedefin y HeplMyCash, (2014) “Cláusula suelo: ¿Se puede negociar con el banco?” Aranzadi.

p. 3.

19

ser devuelto, junto con dicha cantidad, a la entidad financiera una vez que ha

transcurrido un plazo de tiempo determinado. El tipo de interés se establece en base a

diferentes factores, tales como lo son: la edad del solicitante del préstamo o prestatario,

el nivel de riesgo de impago por el prestatario el tiempo que transcurre hasta que la

entidad financiera recupera la cantidad o el destino del préstamo, entre otros.

Según el tipo de interés que se aplique a un contrato de préstamo hipotecario, los

intereses podrán ser a tipo fijo, a tipo variable y a tipo mixto. La mayoría de los

contratos hipotecarios se estipulan un interés fijo, llamado también diferencial, que

suele ser un valor entre un 0.50 y un 1.25% del capital que hay que amortizar; un interés

variable que variará cada cierto período de tiempo dependiendo de cómo evolucione la

referencia que se haya acordado a tal fin; y un interés mixto, el cual aplica un tipo de

interés inicial fijo durante el primer año y con posterioridad un tipo de interés variable,

con revisión anual marcada por el Euribor mas el diferencial pactado con la entidad. El

tipo de referencia más utilizado en España es el Euribor, aunque no es el único30

.

En relación con ello, las cláusulas suelo son estipulaciones contractuales que se insertan

en las escrituras de préstamos hipotecarios con el objetivo de limitar la bajada de los

tipos de interés, cuando son variables. O, dicho de otro modo, se trata del interés

mínimo que, generalmente, oscila entre el 3% y el 5%, y que el hipotecado tiene la

obligación de abonar a la entidad financiera que facilita el crédito. Por lo tanto,

podemos decir que las cláusulas suelo son el tipo de interés mínimo que se va a pagar

por el préstamo hipotecario, es decir, con independencia de que se haya pactado un tipo

de interés variable para la hipoteca, por lo general en función del Euribor. Si bien, en la

práctica es un tipo de interés variable únicamente a la alza, con un mínimo fijo del que

no bajara aun cuando el Euribor lo haga. En este sentido, siempre que el tipo de interés

variable aplicable en cada período sea inferior a la cláusula suelo, podremos apreciar la

misma31

.

30

Lo habitual es que en los contratos puede aparecer como “fluctuaciones de la variación del interés

variable”, o sencillamente no especificarse dentro del apartado de Interés variable.

31 La cláusula suelo se empezó a aplicar, por regla general, entre enero y febrero del año 2009, año en el

cual el valor del Euribor baja del 3% para situarse, en marzo de ese mismo año, en el 1.909%. García

Montoro, L., (2013) “La cláusula suelo-techo en el préstamo hipotecario y la prueba de su negociación

individual” Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 5.

20

En el mismo límite, pero a la inversa, encontramos la denominada cláusula techo, esto

es una condición estipulada por la entidad financiera en la que se establece un tipo de

interés máximo, que ante las evoluciones a la alza del indicador de referencia, pretenden

proteger al deudor hipotecario frente a las subidas del mismo. El inconveniente que

para los intereses del consumidor plantea este tipo de condición es la distancia entre el

mínimo y el máximo y la coherencia de ambos límites con la realidad del mercado

hipotecario. Esto es, los límites mínimos y máximos establecidos en el contrato son

desproporcionados, puesto que resulta bastante complicado que los mismo sean

alcanzados, provocando así una beneficio para la entidad y ninguno para los

consumidores. En un principio, la aplicación de estas cláusulas no resulta contraria a la

ley, como ha establecido el Banco de España. En cambio, cabe plantear la ilicitud en

razón del carácter abusivo de las mismas, esencialmente y como tendremos ocasión de

analizar cuando las entidades financieras no informan de su presencia a los

consumidores. Por esta razón, las entidades de crédito están obligadas a explicar las

condiciones del contrato hipotecario de forma que sean entendidas jurídicamente por

todos los solicitantes, así como a entregar un folleto informativo en el que se

especifiquen claramente cuáles son las condiciones del préstamo32

.

En el ámbito jurisprudencial, la STS 241/2013, de 9 de mayo de 201333

, es el primer

pronunciamiento de relevancia respecto de la cláusula suelo y que aborda la

problemática de la licitud de la misma en contratos de préstamo hipotecario,

culminando un iter procesal que se inició con la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil

núm. 2 de Sevilla de 30 de septiembre de 2010, como analizamos a continuación34

.

32

En el año 2013 el Banco de España publicó la guía de acceso al préstamo hipotecario, y en cuanto a la

clausula suelo, indica que “están previstas en la normativa de transparencia” y que se debe informar de su

existencia “con una mención específica y especial” en el contrato que la financiera suscriba con el cliente.

33 Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013 (BOE nº 241 de 9 de

mayo 2013).

34 Esta resolución fue revocada en sede de apelación por la Audiencia Provincial de la misma ciudad, y

continuó con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de octubre de 2011, posteriormente

recurrida en casación.

21

3.3 ESTUDIO JURISPRUDENCIAL DE LA CLÁUSULA SUELO

3.3.1 PRONUNCIAMIENTO RELEVANTES

Llas consecuencias que en la práctica económica provoca la inserción las cláusulas

suelo en los contratos de préstamo concedidos con garantía hipotecaria han hecho que

se planteen multitud de controversias ante los tribunales.

La primera sentencia que declaró la nulidad de las cláusulas suelo fue dictada en 2010

por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Sevilla en una demanda presentada por Ausbanc

contra varias entidades de crédito y concluyó con la nulidad de las cláusulas suelo

contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con los consumidores

porque consideraba que se había concluido un contrato de préstamo hipotecario,

aparentemente, con un interés variable en el que las oscilaciones a la baja de dicho

interés repercutiría en una disminución del precio del dinero. Asimismo, se consideran

nulas por la falta de información acerca de dicha cláusula, siendo un elemento que

define el objeto principal del contrato. En igual sentido porque crea la apariencia de que

el suelo tiene como contraprestación la fijación del techo, al ubicarse entre una gran

cantidad de datos que provocan la distracción del consumidor, por la ausencia de

simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento

razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar en la fase

precontractual y porque no existe un advertencia clara, previa y comprensible del coste

comparándolo con otros productos de la propia entidad35

. Con estas argumentaciones,

el juzgado de lo mercantil entendió que las cláusulas suelo no recaen propiamente sobre

un elemento esencial del contrato, ya que considera que en sí mismas no son cláusulas

de interés, sino que sirven de control de la fluctuación de los intereses que se han

concebido como variables. Por tanto, se trataría de una cláusula accesoria de otra que

tiene por objeto la determinación del tipo de interés aplicable al préstamo, que sí es un

elemento esencial.

Esta sentencia fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial de Sevilla, siendo

uno de los principales argumentos la consideración de que las cláusulas suelo no

quedaban sujetas al control de abusividad establecido por la legislación en materia de

consumidores y usuarios. No obstante, dicho argumento no tardó en quedar sin ningún

35

Sentencia de 2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla. (BOE nº 246).

22

fundamento al declarar el TJUE el carácter de elemento esencial del contrato que cabe

atribuir a la determinada cláusula. El carácter de elemento esencial del contrato

atribuido a esta cláusula, no constituye un impedimento para que la misma fuese

sometida al control de abusividad, argumento que posteriormente fue adoptado por el

Tribunal Supremo en varias de sus resoluciones.

El aspecto que ha generado más polémica en la práctica bancaria es el referido a la

legitimación para interponer la acción de cesación de la cláusula suelo. En un primer

lugar, la Audiencia Provincial de Sevilla le denegó la legitimación activa,

argumentando la exigencia de que la interposición de una acción de cesación se ha de

llevar a cabo por una asociación de defensa de los consumidores y usuarios

suficientemente representativa36

. Contra el criterio de la Audiencia Provincial, el TS

que el ejercicio de la acción de cesación contra la utilización de condiciones generales

abusivas en los contratos celebrados con consumidores no queda abierta a cualquier

asociación que esté legalmente constituida, por lo que es preciso que la asociación este

inscrita en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios.

Además del pronunciamiento referido y que es esencial en la materia objeto de nuestro

estudio, cabe destacar también otro pronunciamiento importante en el tema de las

cláusulas suelo. Nos referimos a la SAP de Sevilla de 7 de Octubre de 2011. Señalamos

que es relevante porque el tribunal en este caso no duda de la configuración de las

cláusulas suelo como elemento esencial del contrato, puesto que se entiende que los

intereses en los contratos de préstamo son el precio del contrato y la elección por parte

del prestatario de forma libre y voluntaria sobre un tipo de interés fijo o variable,

siendo este último es un tipo que cambia a lo largo del tiempo, este tipo de interés que

se aplica en cada periodo de tiempo suele expresarse como la suma de un índice de

referencia y un margen diferencial. 37

. Así, se mantiene que si las cláusulas suelo son un

elemento esencial del contrato, necesariamente deberán ser conocidas por el prestatario,

de manera que no podrán considerarse cláusulas predispuestas por la entidad de crédito

y siendo así, no se podría advertir de una deficiente información en el momento de la

contratación que permitiera apreciar el carácter abusivo de la cláusula suelo. Por esta

razón, se niega que las cláusulas suelo fueran condiciones generales de la contratación

36

Art. 11 de la LEC.

37 Asaupedefin y HeplMyCash, op.cit., (2014) “Cláusula suelo: ¿Se puede negociar con el banco?”

Aranzadi. p. 4.

23

porque versan sobre los elementos esenciales del contrato y el consumidor las conoce y

las acepta libre y voluntariamente.

Pronunciamiento que fue también recurrido y que dio lugar a la STS de 9 de mayo de

2013, la cual estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por la AP de

Sevilla de 7 de octubre de 2011 declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en

las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores. Las razones

principales que llevan a esta conclusión entendemos que son las que se relacionan a

continuación. A saber: la creación aparente de un contrato de préstamo con un interés

variable en el que las indeterminaciones a la baja del índice de referencia estipulado

supondría una disminución del precio del dinero; la insuficiencia de información para

el consumidor de que esa cláusula es un elemento que define el objeto principal del

contrato; la nulidad derivada de su inserción de manera conjunta junto con la cláusula

techo y como una aparente contraprestación de las mismas. En igual sentido, porque se

integran entre una gran cantidad de datos entre los que quedan ocultas y que distraen la

atención del consumidor y no existe una advertencia previa, clara y comprensible sobre

el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Las cuestiones indicadas, llevó al TS a emitir un Auto38

que establece que los motivos

anteriormente enumerados no son una relación que se deba tener en cuenta para la

exclusión de la cláusula, ni tampoco determina que sea suficiente para que pueda

considerarse no transparente alguna o algunas de estas cláusulas. En relación con ello,

se considera que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su

incidencia en la ejecución del contrato, con el fin de que el consumidor pueda adoptar

su decisión económica después de haber sido informado correctamente, es un resultado

insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por una pluralidad de medios39

.

Asimismo, cabe afirmar que la creación aparente de un contrato de préstamo a interés

variable cuando su evolución previsible a corto y medio plazo lo convierten en un

interés fijo, que únicamente variará a la alza, constituye uno de los supuesto de falta de

transparencia y, por tanto, de cláusula abusiva. En definitiva, ha de considerarse que la

nulidad de la cláusula suelo no queda enmendada por el hecho de que el consumidor se

haya visto beneficiado durante un periodo de tiempo por las bajadas del índice de

38

El Auto de 3 de junio de 2013 (Recurso Nº 485/2012).

39Redacción Inmobiliaria y Mercantil Lefebvre-El Derecho (2015) “Doctrina jurisprudencial sobre las

cláusulas suelo” disponible en el recurso electrónico www.elderecho.com (consultado el 7 mayo 2016).

24

referencia, pues ello no la convierte en transparente, ni tampoco hace desaparecer el

desequilibrio en contra de los intereses del consumidor.

En consecuencia, las cláusulas suelo no son transparentes puesto que se considera que

falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento que define el

objeto principal del contrato, que las mismas se insertan de forma conjunta con las

cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, que no hay

información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras

modalidades de préstamo de la propia entidad y que se ubican entre una abrumadora

cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas lo que provoca una distracción en

la atención del consumidor.

En relación con el TS hay que afirmar que las cláusulas suelo son lícitas, al

encontrarnos ante un pacto de limitación de intereses de acuerdo con la norma y sujeto

al principio de libertad de pacto40

. Por, tanto, la utilización de estas cláusulas no puede

considerarse de forma automática nula. No obstante, para que esa validez se pueda

mantener es necesario que su transparencia permita identificarla como cláusula

definitorias del objeto principal del contrato y le permita conocer los riesgos derivados

de la variabilidad de los tipos.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, cabe concluir que la nulidad de las cláusulas

suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que estén incluidas, puesto que la

declaración de nulidad de algunas de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su

subsistencia. Es decir, que el hecho de declarar la nulidad de una cláusula contenida en

un contrato no supone que el contrato no pueda seguir aplicándose.

La sentencia del TS fija que las cláusulas suelo son condiciones generales y que

describen el objeto principal del contrato41

, de esta manera la sentencia pone fin a la

polémica sobre esta cuestión. A su vez aparece otra controversia relativa al control que

puede ejercer el órgano judicial respecto de su validez por lo que no están sujetas al

control de abusividad, como regla general, control que si es posible en el caso de las

cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato, pero

40

Pproclamado en el Art. 315 del C.Com.

41 Junto con la opinión establecida por el TS en la STS de 9 mayo 2013 que como se ha dicho establece

que las clausulas suelo son condiciones generales de la contratación, también a esta opinión se alinean

numerosas resoluciones judiciales tales como, el AAP de Jaén, de 28 noviembre de 2013, la SJM nº 1 de

Granada, de 15 de mayo de 2013, la SJM nº 1 de Pamplona, de 4 de abril de 2014, o la SJM, de 2 de julio

de 2014.

25

sí están sometidas a un doble control de transparencia, si la información que se facilita y

en los términos en los que se realiza cubre las exigencias positivas para que el adherente

tenga un conocimiento suficiente al tiempo de celebrar el contrato y las exigencias

negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

La sentencia del TS hace referencia a ese doble control de transparencia en el que

además del control de incorporación, que se refiere a una mera transparencia

documental o gramatical, se encuentra el control de transparencia, como un parámetro

de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales

del contrato para que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga

económica, es decir, el sacrificio patrimonial realizado por el consumidor a cambio de

la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es

decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos que configuran el

contrato celebrado como en la asignación de los riesgos de la ejecución o el desarrollo

del mismo42

.

El Tribunal Supremo considera que una condición general de la contratación puede

referirse al objeto principal del contrato de hecho esto es utilizado por el empresario

para imponer al consumidor una cláusula indeseada para el mismo, que pese a conocer,

debe aceptar para contratar, ese conocimiento no excluye su naturaleza de condición

general y además constituye un requisito elemental para ser consentidas e incorporadas

al contrato43

.

Por consiguiente, en los casos de préstamos hipotecarios con cláusulas suelo, la oferta

se realizaba como interés variable y, aunque la cláusula suelo formaba parte del objeto

principal del contrato, las entidades de crédito le han ido atribuyendo un tratamiento

secundario, de modo que no llegaba a ser percibida por el consumidor como parte del

objeto principal, de lo cual deriva su carácter engañoso.

42

La Sentencia de 9 mayo 2013 basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la

transparencia "documental" verificable en el control de inclusión, en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto

Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, interpretados conforme a

los arts. 4.2 y 5 Directiva 13/1993/CEE. Mas información consultar Carrasco Perera, A., González

Carrasco, MªC, (2013) “la doctrina casacional sobre transparencia de las cláusulas suelo concilia la

garantía constitucional” Revista CESCO de Derecho de Consumo, nº 7.

43 Departamento de Redacción Aranzadi, Asaupedefin y HeplMyCash, (2014) “Cláusula suelo: ¿Se puede

negociar con el banco?” Aranzadi, pp. 6-7.

26

Además de la resolución indicada que ha sido el referente en materia de cláusulas suelo,

hay que detenerse en la ST de 25 de marzo de 2015 que ratifica lo anterior, al

considerar abusiva y, por consiguiente, nula la cláusula suelo inserta en un contrato de

préstamo con tipo de interés variable. Añadiendo que la restitución de los intereses

pagados por el prestatario en aplicación de dicha cláusula se realizara a partir de la

fecha de publicación de la sentencia anterior. En este caso, el TS reconoce que las

cláusulas que definen el objeto principal del contrato, la adecuación entre precio y

retribución y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, se

tienen que redactar de manera clara y comprensible. Ello significa que no solamente

deban ofrecer el conocimiento real de su contenido con una redacción comprensible,

sino que además que no pueden utilizarse cláusulas que impliquen una alteración del

objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda

pasar inadvertida. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones

generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor,

objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la

imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le

supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de

referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente

entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. La oferta de que el contrato se

establece con un interés variable, no es una información correcta, por lo que se

considera así engañosa y apta para desviar la atención del consumidor sobre elementos

secundarios que dificultan la comparación de ofertas.

En definitiva, el TS considera que las cláusulas suelo integran el objeto principal del

contrato y el problema se encuentra en relación con el control de contenido al

considerarse dicha clausula objeto principal del contrato44

. Por tanto, su control no

estaría sujeto a lo dispuesto en la LCGC en cuanto al control de abusividad, sino que

habría que acudir a las disposiciones generales de interpretación y validez de los

contratos contenidas en el derecho común45

. Así, no cabe un control de contenido de las

mismas, siempre que estas cláusulas se redacten de forma clara y comprensible. Dado

que en los supuestos sometidos a enjuiciamiento se aprecia falta de claridad y

44

La Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos

celebrados con consumidores (93/13/CEE) art. 4, apartado 2.

45 Disposiciones generales de interpretación y validez de los contratos Arts. 1254 a 1314 CC.

27

comprensibilidad, es decir, si no se supera el control de transparencia, procede realizar

el control de contenido de las mismas y por ello, examinar si se produce un

desequilibrio de derechos y obligaciones contrario a la buena fe. El problema que se

plantea al analizar si existe tal desequilibrio es que ni la Directiva ni el TRLCU ofrecen

criterios concretos para determinar cuando existe un desequilibrio contrario a la buena

fe46.

3.3.2 EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS SUELO

Una vez precisado que las cláusulas suelo forman parte del contenido esencial del

contrato, tema ya tratado, la principal controversia que se plantea es la relativa al control

que puede ejercer el órgano judicial sobre su validez. En principio, se estima que el

órgano judicial no está capacitado, ni cuenta con los elementos y los criterios necesarios

para decidir si una cláusula suelo es abusiva o no en atención al tipo de interés en que se

fija la variabilidad. Los aspectos económicos del contrato deben quedar fuera del

control judicial, bastando con la supervisión de que se suministre la información

suficiente y adecuada para garantizar una decisión libre y consciente del consumidor.

Además, pretender ese control judicial sería contrario a la libertad de empresa en el

marco de la economía de mercado47

. Esto no significa que este tipo de cláusulas estén

exentas de toda fiscalización por parte del órgano judicial, por lo que se hace necesario

establecer un grado de control para coordinar la libertad de empresa en el marco de una

economía de mercado y la defensa de los consumidores.

Para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo que carecen de claridad, debe atenderse

al reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Si bien, el futuro a

medio y largo plazo resulta imprevisible, ya que en la realidad los riesgos de oscilación

del tipo mínimo de referencia dan cobertura sólo a los riesgos que para la entidad

bancaria pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del

consumidor en relación con el abaratamiento del crédito como consecuencia de la

bajada del tipo de interés pactado como variable. De esta manera, al establecer la

cláusula suelo ese interés variable a la alza y a la baja se convierte en un interés fijo

variable al alza.

46

Departamento de Redacción Aranzadi, Asaupedefin y HeplMyCash, (2014) “Cláusula suelo: ¿Se puede

negociar con el banco?” Aranzadi, p. 11.

47 Recogido en el art 38 de la CE.

28

En definitiva, podemos considerar nulas por abusivas las cláusulas suelo de los

contratos porque provocan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las

partes que resulta contrario a la buena fe, al beneficiar de manera exclusiva a la entidad

de crédito. Puesto que no se informa de manera clara y comprensible sobre esto y el

consumidor firma el contrato estimando que la carga económica del mismo es otra que

resulta más beneficiosa para él que la que realmente está contratando. Si el consumidor

hubiera aceptado de manera consciente, voluntaria y libre estas cláusulas, teniendo

conocimiento de su verdadero alcance, aun cuando supusiera un desequilibrio, no

podrían considerarse abusivas estas cláusulas porque el control de transparencia

legitimaría su validez.48

Por lo que podemos decir que el carácter abusivo de las cláusulas suelo deriva de la

existencia de un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes,

desequilibrio que se produce en perjuicio del consumidor y que consiste en la privación

de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, pero

ello no debe traducirse automáticamente en su ilicitud por abusivas. Consecuentemente,

han de eliminarse dichas cláusulas de los contratos en los que se incluyen y los

contratos se mantienen pero se ha añadido la no retroactividad de la sentencia. Es decir,

que las cantidades cobradas con anterioridad a fecha de la sentencia de 9 de mayo, no

deberían devolverse a los clientes. Esto supone que consideremos que el TS no anuló

dichas cláusulas completamente, sino que introdujo una limitación temporal a la

devolución de cantidades indebidamente pagadas por los clientes.

Sin embargo, el 24 de septiembre de 2015, la Comisión Europea emitió un informe a

petición del Tribunal de Justicia de la UE sobre el asunto prejudicial C-154/15, la cual

contradice la doctrina del Tribunal Supremo español pues estima que no es posible que

los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de lo pagado por el consumidor,

ya que si una cláusula es declarada nula lo es desde el origen.

48

Departamento de Redacción Aranzadi, Asaupedefin y HeplMyCash, (2014) “Cláusula suelo: ¿Se puede

negociar con el banco?” Aranzadi, p. 12.

29

3.4 EFECTOS. REFERENCIA A LA RETROACTIVIDAD DE LOS MISMOS.

La declaración del carácter abusivo de una condición general en los contratos y, en

particular, de las cláusulas suelo en las relaciones bancarias de préstamo constituido con

garantía hipotecaria implica la eliminación de las mismas y la cuestión de la

retroactividad de los efectos. En la práctica, ha sido esta última consecuencia la que

mayor polémica está planteando.

Por retroactividad se entiende la obligación del banco de devolver todo lo pagado de

más por los clientes como consecuencia de la cláusula suelo nula desde la fecha del

contrato, no sólo desde la fecha de la indicada sentencia del Tribunal Supremo ni desde

la fecha de la demanda que se interpone. Esta postura no ha estado exenta de duras

críticas de quienes siguen defendiendo la posibilidad de solicitar la restitución de los

importes que se hubieren satisfecho.

En primer lugar, podemos decir que esta decisión es contraria al principio general del

derecho “coud nullum est nullum effectum produit”49

, en cuya virtud establece que la

nulidad acarreará la restitución de las prestaciones por ella afectadas. La posible

restitución de las cantidades ilegalmente percibidas por las entidades bancarias como

consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, supondría un grave perjuicio al orden

público económico al tener que devolverlas y así mismo va en contra del principio de

seguridad jurídica50

.

En opinión opuesta a los argumentos indicados, hay un sector que valora la posible

irretroactividad de la nulidad de las clausulas suelo51

. En razón de que al igual que el TS

consideran que la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el

consumidor supondría un importante perjuicio económico para las entidades bancarias.

Por otro lado, se encuentra la postura mayoritaria que apoya y defiende la

retroactividad de la nulidad, argumentando los siguientes motivos: por un lado

encontramos sentencias que aplican la prioridad de la ley frente a la jurisprudencia del

49

Regla consagrada en el art 1303 del código civil, que determina la regla general de la restitución de las

prestaciones ante la declaración de nulidad del contrato.

50 Este principio de seguridad jurídica se encuentra recogido en el artículo 9.3 de la Constitución Española

51 Esta postura minoritaria que apoya la decisión del TS se puede apreciar en sentencia tales como la

SJM número 1 de Pamplona, de 4 de abril de 2014, la SJM número 1 de Granada, de 15 de mayo de 2013,

la SAP de Cáceres, de 18 de junio de 2013, o la SAP de Córdoba de 18 de junio de 2013.

30

TS, por otro lado aquellas que alegan la inexistencia de razones de orden público y por

ultimo aquellas que aplican el principio de prioridad del derecho comunitario.52

Asimismo la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios prevé que la

declaración de una cláusula conllevará que la misma se tenga por no puesta. En

consecuencia los actos de disposición efectuados “por mor” de un pacto deben

retrotraerse a su estado inicial.

A raíz de lo anterior, no cabe obviar que en el plano de la protección a los

consumidores, el TJUE ha recordado que de forma excepcional cabe limitar los efectos

de la retroactividad, siempre que concurran los requisitos de la buena fe y el riesgo de

trastorno grave para el orden público. No obstante, en este caso falta uno de esos dos

requisitos y ello hace que no sea de recibo aplicar dicho límite a los efectos de la

nulidad.

Recientemente el TS ha suspendido la tramitación de un recurso sobre las cláusulas

suelo a la espera de lo que resuelva el Tribunal de Justicia de la Unión Europea53

. El

motivo por el que ha tomado esta decisión es porque es posible que el Tribunal de

52

En esta postura mayoritaria se han establecido diferentes motivos con los que numerosas sentencia se

oponen a la decisión del TS , unas sentencia se basan en la aplicación prioritaria de la ley frente a la

jurisprudencia del TS como la SJM de Jaén, de 2 de julio de 2014, que condenaba a la entidad Cajasur

SAU a la «devolución a los prestatarios de 10.000'90 euros, con sus intereses legales devengados desde la

fecha de presentación de la demanda» así como a «devolver a los prestatarios todas aquéllas cantidades

que éstos vayan pagando de más por la aplicación de las referidas cláusulas suelo más intereses hasta la

ejecución definitiva de la sentencia», por otro lado otras sentencias que alegan la inexistencia de razones

de orden público como la sentencia AJPI número 1 de Barcelona, de 31 de mayo de 2013, al razonar que

«en el presente caso no se aprecian, ello obstante, razones de seguridad jurídica o de orden público

económico para excluir el efecto […] restitutorio […] por ello que lógicamente procederá la restitución al

deudor de todas las cantidades que se le hayan cobrado de más en aplicación de la cláusula declarada

nula» y por ultimo aquella sentencia que aplican el principio de prioridad del derecho comunitario como

recoge la sentencia SJM número 10 de Barcelona, de 7 de junio de 2013 que argumenta que «la

declaración de nulidad de la cláusula supone la devolución a los actores de la cantidad de 16.147,46

Euros, pagada por la aplicación 50 de la cláusula, así como de las cantidades que se devenguen, al amparo

del Artículo 1.303 del Código Civil y de acuerdo con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia

Europeo de 21 de marzo de 2013», recogido en el Fundamento Jurídico quinto de la misma. Para más

información se puede consultar la Agüero Ortiz, A., (2013) “¿La retroactividad o irretroactividad de la

eliminación de las cláusulas suelo? O la rebelión de los juzgados y audiencias provinciales” Revista

CESCO de Derecho de Consumo, nº 6.

53 el TJUE estudia el caso de dos personas que solicitaron la suspensión de la resolución de un recurso

presentado por la entidad bancaria UNICAZA en octubre de 2015.

31

Luxemburgo contradiga el criterio establecido por el TS sobre si la nulidad de las

cláusulas se puede limitar temporalmente. Hasta ahora, el Supremo sólo las consideraba

nulas a partir de la sentencia de mayo de 2013, lo que impedía exigir el dinero que las

entidades bancarias habían cobrado de más, antes de esa fecha. Las entidades bancarias

están expectantes ante la decisión del TJUE, el cual determinará si considera que existe

o no derecho a la retroactividad por partes de lo hipotecados.

Dicho Tribunal tenía fijada para al pasado día 26 de abril la vista de varias cuestiones

prejudiciales planteadas por varios tribunales españoles relacionadas con la

retroactividad en la devolución de las cantidades cobradas indebidamente hasta el 9 de

mayo de 2013 o desde la firma de la hipoteca54

, sobre la cual la Comisión Europea ya se

había pronunciado antes, para conocer si esos efectos retroactivos de la nulidad de la

cláusula suelo se ajustan a la normativa comunitaria. A esta cuestión prejudicial se

concluyó estableciendo que no es posible y que los efectos de la nulidad deben surtir

efecto desde el principio, de tal manera que los usuarios podrían reclamar a las

entidades bancarias todo lo cobrado de más por la cláusula suelo desde el inicio de la

hipoteca55

.

Por tanto, es el TJUE el que tiene que interpretar y definir los efectos de la nulidad de

la cláusula suelo, en este proceso, la Comisión Europea se ha mostrado partidaria de la

retroactividad total. Así pues, una vez que se haya pronunciado el TJUE las entidades

bancarias españolas conocerán si deberán devolver todo el dinero que le han cobrado de

más a sus clientes a través de la cláusula suelo o bien si sólo tendrán que abonar las

cantidades desde el 9 de mayo de 2013.

Hasta entonces el TS ha suspendido las vistas y sentencias de los recursos de casación

pendientes sobre este asunto para evitar que sus conclusiones difieran con la solución

que adopte el TJUE.

54

Cuestión prejudicial del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, C-154/15, cuestión que se planteo

respecto al alcance del principio de no vinculación, vista la jurisprudencia previa a las STS 25 marzo

2015, rec. 138/2014 y 29 abril 2015, rec. 1072/2013.

55 A esta cuestión se le suman dos más formuladas por la Audiencia Provincial de Alicante. Cuestiones

prejudiciales planteadas por la Audiencia de Alicante, C-307/15 y C-308/15. En la primera de las

cuestiones que plantea la Audiencia de Alicante se suscitan aspectos semejantes a la de Granada, así

mismo reclama respuesta sobre el criterio de buena fe o el de trastornos graves utilizados por el TS para

justificar que la nulidad solo opere a partir de la STS 9 mayo 2013. En la segunda cuestión se procede a

una ampliación de la argumentación, apoyándose en la Directiva 93/13/CEE y en la Carta de Derechos

Fundamentales de la UE concretamente en su art. 47.

32

4. PROCESO DE RECLAMACIÓN. TUTELA DEL CONSUMIDOR

El establecimiento de clausulas que pueden ser consideradas abusivas en los contratos

que se concluyen con los consumidores permite iniciar un proceso de reclamación para

determinar el carácter de las mismas y los efectos en el caso de que se confirme su

ilicitud tenemos que distinguir la existencia de dos formas de proceder. De un lado,

iniciar la vía administrativa dentro de la cual a su vez distinguimos la fase de

intervención en el momento previo a la firma del contrato y en el posterior a la misma.

Y, de otro, la vía judicial, en cuyo caso se pueden interponer las acciones individuales

o, en su caso, colectivas que procedan.

La vía administrativa en materia de condiciones generales de la contratación en las

relaciones contractuales con los consumidores es pertinente antes de la firma del

contrato, como forma de control de las posibles cláusulas abusivas. En este caso, es

preciso solicitar borradores o copias de los contratos para leerlos y así poder plantear a

la entidad o empresa las dudas que se nos puedan generar. Si existen dudas también se

pueden acudir a las asociaciones de consumidores. De esta manera si se detectan

cláusulas abusivas se debe instar a su eliminación antes de la firma.

Si no se ha realizado el control inicial o si pese a haberlo realizado no se detectó

ninguna cláusula abusiva hasta después de firmar el contrato, es necesario negociar con

la entidad financiera o la proveedora del servicio. El primer paso para la reclamación se

tiene que efectuar ante los servicios de atención al cliente de aquellos que quieren

imponer la cláusula y la entidad financiera tiene un plazo de dos meses para responder.

Si esta primera reclamación se desestima o no se contesta en el plazo estipulado, se

procede a presentar reclamación ante los servicios de consumo de las autoridades

municipales, autonómicas o nacionales, para lo que se recomienda solicitar la asistencia

de ayuda de una Asociación de Consumo.

Por último, si la vía administrativa no surte efectos se acudirá a la vía judicial para que

los juzgados y tribunales anulen la cláusula contraria a nuestros derechos.

En lo que respecta a la vía judicial, podemos distinguir dos tipos de acciones, las

acciones individuales y las acciones colectivas. En un primer lugar, la competencia

para conocer de una acción declarativa de nulidad de una cláusula suelo le era atribuida

al Juzgado de lo civil, por motivos de economía procesal y a falta de una norma expresa

de derecho transitorio. Cuando se publicó la norma que regulaba esta cuestión,56

se

56

LO 7/2015, de 21 julio, del poder judicial.

33

estableció que los juzgados competentes para conocer las demanda interpuestas contra

las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario son por un lado

los Juzgados de Primera Instancia ante el que se presentaran las acciones judiciales

individuales y por otro lado, los Juzgados de lo Mercantil ante los que se presentaran las

acciones colectivas.57

No obstante, hay que tener en cuenta que la actual normativa española obliga a los

jueces a suspender la tramitación de la acción individual de un consumidor que

consideraba abusiva la cláusula suelo de su hipoteca, en el caso de que hubiera abierto

un proceso colectivo sobre el particular. A este respecto, los jueces deben esperar a que

se dicte sentencia firme en relación con una acción colectiva que se encuentre pendiente

sin que el consumidor pueda desvincularse de dicha acción.

El tema inicial en la presentación de una acción individual es la legitimación activa.

Respecto de la materia que nos ocupa se ha planteado si las asociaciones de

consumidores y usuarios tienen legitimación activa para poder defender judicialmente

los intereses de los consumidores. La LGDCU no se pronuncio al respecto y se planteó

la posibilidad de que una asociación pudiera ser parte demandante junto con el

consumidor y así poder solicitar la nulidad de una cláusula por abusiva. Posteriormente,

diversos pronunciamientos indicaron que las asociaciones podrían actuar para defender

los intereses generales de los consumidores siempre y cuando estuvieran inscritas en el

Libro-Registro de los respectivos Ministerios de sanidad y consumo. Pero, finalmente se

concluyó que las asociaciones no podían tener esa representación para actuar en el

proceso.

Para la reclamación de las clausulas abusivas podemos acudir al juicio monitorio que ha

experimentado una importante reforma normativa. Puesto que inicialmente no se

permitía al juez anular de oficio las cláusulas abusivas, suponiendo un impedimento a la

efectiva protección de los consumidores. Sin embargo, la reforma que se ha hecho al

tenor de la Ley de Enjuiciamiento Civil58

, permite al juez controlar la posible existencia

de cláusulas abusivas en los contratos, así examinará de oficio si algunas de las

cláusulas contenidas en los mismos pueden ser consideradas abusivas, cuando el

57

Merelles Pérez, M. “Cláusula suelo; aplicación retroactiva de la LO 7/2015 de 21 de julio, del poder

judicial, por motivos de economía procesal” disponible en el recurso electrónico

www.noticiasjuridicas.com (consultado 27 junio 2016).

58 Art. 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, conocida como LEC).

34

acreedor sea un profesional o empresario y el deudor un consumidor o usuario, y de ser

así, dará audiencia a ambas partes por cinco días. Una vez oídas las partes resolverá

mediante un auto dentro de los cinco días siguientes. Si el juez considera que existe

carácter abusivo en alguna cláusula, el auto determinará las consecuencias de tal

consideración. A saber, la improcedencia de la pretensión o la continuación del

procedimiento sin aplicación de dicha cláusula abusiva. Si por el contrario no se

considera la existencia de carácter abusivo en alguna cláusula del contrato, cabe la

posibilidad de interponer recurso de apelación y de reposición ante el auto emitido por

el juez.

En el proceso de reclamación nos resulta relevante la posibilidad de solicitar medidas

cautelares como puede ser la suspensión de la aplicación de la cláusula suelo en una

demanda de nulidad, esto sería de gran utilidad para los consumidores59

. De acuerdo

con las previsiones normativas, estas medidas cautelares sólo podrán disponerse si

quien las solicita justifica que durante el proceso podrían producirse situaciones que

dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una posible sentencia

estimatoria. Así mismo, no podrán acordase medidas cautelares cuando se pretenda

alterar las situaciones de hecho consentidas por el solicitante.

5. CONCLUSIONES

Tras haber realizado un análisis de las cláusulas abusivas incluidas en los contratos de

préstamo hipotecario celebrados entre las entidades bancarias y los consumidores, y

habiendo hecho un análisis profundo de la cláusula suelo, he llegado a las siguientes

conclusiones.

En el modo de contratación actual, en el que los consumidores no tienen posibilidad

alguna de negociar los términos del contrato con los empresarios, se hace necesario el

control de las condiciones que son impuestas por éstos. Razón por la que el legislador a

fin de no quedar al margen de los posibles abusos que suponían la previsión de ciertas

condiciones contractuales no negociadas por las partes, estableció una lista donde se

59

Esta medida cautelar se puede apreciar por ejemplo en el AJM número 1 de Bilbao, de 11 de octubre de

2013 o AJM número 1 de Málaga, de 28 de enero de 2014. Información obtenida de la Revista CESCO de

Derecho de Consumo, sobre “Adopción de medidas cautelares en demanda de nulidad de cláusula suelo”,

nº 9, 2014, pp. 146 y ss.

35

concretan las clausulas consideradas abusivas en las relaciones contractuales que se

concluyen con los que ostentan la condición de consumidores y usuarios.

No obstante, consideramos que a pesar de este intento normativo por limitar las

cláusulas abusivas- nada ha impedido en la práctica contractual la utilización de

condiciones que suponen para el consumidor una desequilibrio relevante de sus

intereses, por tanto su previsión de forma abusiva por la mayor parte de las entidades

de créditos en las relaciones que concluyen con sus clientes. En este sentido,

entendemos que es necesario establecer una regulación jurídica específica sobre la

materia y, en particular, respecto de aquellas cláusulas que hayan resultado más

controvertidas en su interpretación y valoración jurídica. Tal es el caso de la

estipulación que nos ha ocupado en el presente trabajo, la cláusula suelo. Pues, las

previsiones normativas de carácter genérico que son aplicables no han paliado por el

momento las controversias que sobre las mismas se generan.

La utilización de condiciones generales en los contratos que concluyen las entidades

financieras con los consumidores es algo habitual en la práctica bancaria, pero la falta

de negociación de los términos del contrato y su establecimiento unilateral por parte de

la entidad hace que, en ocasiones, se inserten en el contenido del contrato ciertas

estipulaciones contrarias a Derecho, en cuanto que suponen un perjuicio de los

intereses de la parte más débil del contrato y que ocasionan una situación abusiva.

Como ya se ha expuesto en el trabajo, la cláusulas suelo no es más que un recurso

utilizado por las entidades bancarias para garantizarse una seguridad económica ante la

reducción de los intereses variables de los préstamos bancarios concluidos con sus

clientes. Sin embargo, en nuestra opinión, la utilización de las cláusulas suelo no

legitiman para constatar su uso sin límites, de tal forma que deben ser registradas como

abusivas siempre y cuando hayan excedido los límites en su incorporación al contrato.

El problema que envuelve el análisis de las cláusulas suelo radica en la generalización

de las mismas en las concesiones de préstamos hipotecarios, no sólo en relación con la

perspectiva social, económica y financiera del momento; sino también, si atendemos a

las circunstancias de los consumidores que pretendían solicitar una préstamo bancario a

la entidad financiera de la que eran clientes y para su conclusión se establecía una

garantía de carácter hipotecaria y, al mismo tiempo, se incluían una seria de cláusulas

que se escapaban del conocimiento de los mismos. Esta última apreciación hay que

valorarla tanto por la carencia de conocimientos suficientes para comprender el sentido

de las condiciones impuestas, como porque éstas se redactan de forma poco

36

transparente por parte de las entidades bancarias. Circunstancias que hacen que los

clientes- prestatarios no cuenten con la información precisa y clara del sentido de las

condiciones contractuales que están aceptando.

El TS se ha pronunciado respecto de la abusividad de la cláusula suelo, en concreto en

la ya conocida STS del 9 de mayo de 2013, en la que concluye que el carácter abusivo

de esta estipulación contractual viene determinada por su inclusión en los contratos de

préstamos concluidos con una garantía hipotecaria y sin que se hubiera cumplido con el

control de transparencia respecto de su previsión en el contrato. Esta conclusión resultó

contraria, en algunos supuestos, a los planteamientos que previamente habían realizado

distintos Juzgados y Audiencias judiciales, en los que se consideró que la abusividad no

había que valorarla por la falta de transparencia, sino por la ausencia de reciprocidad

en las obligaciones de las partes.

Pese a esta diversas de criterios judiciales, hemos concluido que la abusividad de

condiciones como las cláusulas suelo deriva del desequilibrio que se genera en las

prestaciones de las partes, ya que la imposición de una cláusula suelo en un contrato

supondrá un perjuicio para el consumidor cuando se produzca una bajada del Euribor y,

en todo caso, un beneficio para las entidades bancarias.

El principal efecto en cuanto a la declaración de abusividad de una condiciones general,

como es sabido, en su nulidad. No obstante, en el planteamiento que abordamos

respecto a las cláusulas suelo, la declaración de nulidad lleva aparejada la restitución

de las prestaciones cobradas a los clientes de manera indebida. La problemática que

surge sobre esta cuestión es que el TS ha considerado que la nulidad y, por tanto, la

aludida restitución sólo alcanza a los pronunciamientos posteriores a la STS del 9 de

mayo de 2013. El pilar principal de esta conclusión no es otro que el principio de

seguridad jurídica, ya que la restitución de los intereses cobrados desde la conclusión

del préstamo bancario supondría un importante perjuicio económico para las entidades

financieras.

Si bien, como hemos indicado, no se trata de una resolución unívoca. Antes, diversos

pronunciamientos se han mostrado contrarios de esta decisión argumentando la

necesidad de considerar hasta dónde llegaría la seguridad jurídica y el perjuicio

económico que se pretende salvaguardar con la irretroactividad de los efectos

económicos indicados, puesto que ambas situaciones también podrían producirse en

caso de que no se devolvieran a los consumidores lo que les corresponde. Postura que

compartimos, en la medida en que no hay que olvidar que lo que se pone en juego son

37

los intereses económicos de las personas, que se van a ver mermados cuando los jueces

o tribunales les nieguen la posibilidad de recuperar lo que habían perdido

indebidamente.

Las controversias generadas sobre la interpretación de los efectos de la declaración de

abusividad de la cláusula suelo, en particular, han llevado a presentar varias cuestiones

prejudiciales al TJUE para que se pronuncie sobre esta cuestión. Por el momento, no

contamos con un pronunciamiento sobre este interrogante, pero nos atrevemos a estimar

la necesidad de que el TJUE examine el perjuicio económico que se ha causado a los

consumidores y que ello le lleve a concluir la aplicación del principio de no

vinculación, a fin de poder resolver la restitución de las cantidades cobradas de manera

indebida, como opción acertada para garantizar la seguridad jurídica.

Como conclusión final, entendemos que el debate que se ha planteado entorno a la

licitud de la previsión de cláusulas suelo en los préstamos bancarios concluidos con una

garantía hipotecaria no ha llegado a su fin, por cuanto numerosos contratos siguen sin

ser reclamados y otros se encuentran en sede judicial a la espera de una resolución

definitiva que se pronuncie conjuntamente sobre la declaración de abusividad y la

restitución de las cantidades que de modo indebido se han exigido a los consumidores,

en relación con la retroactividad de los efectos que ello genera. Pues, a pesar de que el

TS se ha preocupado por salvaguardar la seguridad jurídica, en nuestra opinión, se ha

olvidado del perjuicio que, a nivel individual, se ha causado y se está causando a los

consumidores- clientes de las entidades de crédito que no han negociado las condiciones

del contrato concluido.

38

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