FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y...

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y

POLÍTICAS CARRERA DE DERECHO

TEMA

“La autoría mediata como grado de participación para quienes ejerzan un

poder de mando en la Organización Delictiva dentro del sistema penal

ecuatoriano”

Autor: Jean Paul Fabre Haro

Tutor: Dr. Luis Santana Benavides, MSc.

GUAYAQUIL, ABRIL 2019

vii

Dedicatorias

Dedico el presente trabajo a Dios, el gran hacedor de todo. A mis ganas

eternas de salir adelante, de cambiar constantemente mi entorno, a mi

familia, amigos y mi enamorada por su paciencia, empuje y determinación

cuando la de este suscrito llegaba a tambalear. Dedico este trabajo a todo

aquel que pueda hacer uso del mismo con los fines estudiantiles del caso,

contribuyendo de manera positiva a la academia.

Dedico este trabajo de titulación a ti, que siempre me guías, que siempre me

observas, caminas de mi mano, me susurras al oído, me acaricias en los

sueños y me sigues arropando el alma como cuando niño, a ti mi “cabecita

blanca”, a ti abuela querida.

Jean Paul Fabre Haro

Agradecimientos

Agradezco a Dios por ser el faro en medio de la tormenta, por ser el capitán

que dirige este barco, parafraseando a Whitman, a él puedo decirle como mi

capitán y timonel que “nuestro viaje ha terminado, la nave ha salvado

todos los escollos y hemos ganado el anhelado premio”.

Al doctor Alfonso Zambrano Pasquel, referente en materia penal en este país,

por su tiempo, dedicación, y apoyo para con este servidor.

A cada uno de los profesionales del derecho que participaron en las

entrevistas y contribuyeron con su experiencia y conocimientos para la

realización de este trabajo.

A mi familia quien estuvo directa o indirectamente pendiente de mí y, sin

duda alguna, siempre empujándome a culminar este último tramo de la

carrera.

A mi enamorada por su valiente temple, empuje y fuerza, por no dejarme solo

y tenerme la paciencia necesaria.

A mis amigos quienes, a lo largo de la carrera siempre fueron un apoyo

constante. Con un aliento, una frase, un consejo, se convirtieron en el

descanso necesario donde se tomaba fuerzas otra vez.

A mi alma fuerte que siempre tiene el deseo innegable de salir adelante

siempre, de no darse por vencida nunca. Para terminar cito al célebre poeta

argentino, Pedro Bonifacio Palacios, y su Alma fuerte: “No te des por

vencido, ni aun vencido, no te sientas esclavo, ni aun esclavo; trémulo

de pavor, piénsate bravo, y arremete feroz, ya mal herido. Ten el tesón

del clavo enmohecido que ya viejo y ruin, vuelve a ser clavo; no la

cobarde intrepidez del pavo que amaina su plumaje al menor ruido”.

Gracias una y mil veces gracias.

Jean Paul Fabre Haro

TABLA DE CONTENIDO

Dedicatorias .................................................................................................. vii

Agradecimientos ........................................................................................... viii

Resumen ......................................................... ¡Error! Marcador no definido.

Abstract ........................................................... ¡Error! Marcador no definido.

CAPÍTULO I ................................................................................................... 1

INTRODUCCIÓN ............................................................................................ 1

1.1 Introducción .......................................................................................... 1

1.1.1 Línea de Investigación / Sub línea de Investigación:....................... 2

1.1.2 Planteamiento del Problema: .......................................................... 2

1.1.3 Objetivos de la Investigación .......................................................... 2

1.1.4 Justificación e Importancia: ............................................................. 2

1.1.5. Delimitación del Problema: ............................................................ 4

1.1.6 Hipótesis o Premisa ........................................................................ 4

CAPÍTULO II .................................................................................................. 5

MARCO TEÓRICO ......................................................................................... 5

2. Antecedentes de la Investigación ............................................................ 5

2.1 Marco Teórico ....................................................................................... 6

2.1.1 Teoría Unificada del Autor .............................................................. 6

2.1.1.1 Teoría Diferenciadoras Subjetiva y Objetiva ................................ 7

2.1.1.2 Teoría del Dominio del Hecho...................................................... 8

2.2 Marco Contextual ................................................................................ 10

2.2.1 La autoría mediata en la legislación ecuatoriana .......................... 10

2.3 Marco Conceptual ............................................................................... 11

2.3.1 Concepto de Autor ........................................................................ 11

2.3.2 Definición de participación ............................................................ 12

2.3.4 Definición de autor mediato .......................................................... 14

2.3.5 Requisitos de la autoría mediata................................................... 15

2.4 Marco Legal ........................................................................................ 16

2.4.1 Constitución de la República del Ecuador ..................................... 16

2.4.2 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional (Convención de Palermo) ............................ 17

2.4.3 Código Orgánico Integral Penal .................................................... 18

MARCO METODOLÓGICO .......................................................................... 21

3.1 Metodología de la Investigación .......................................................... 21

3.1.1 Cualitativa ..................................................................................... 21

3.2 Métodos .............................................................................................. 21

3.2.1 Método de la Observación ............................................................ 21

3.2.2 Método Inductivo .......................................................................... 21

3.2.3 Método Descriptivo ....................................................................... 22

3.3 Técnicas de la Investigación ............................................................... 22

3.3.1 Técnica de Recolección de datos ................................................. 22

3.3.1.1 Instrumentos .............................................................................. 22

3.3.1.2 Entrevistas ................................................................................. 22

CAPÍTULO IV ............................................................................................... 38

PROPUESTA DE LA INVESTIGACIÓN ....................................................... 38

CONCLUSIONES ......................................................................................... 39

RECOMENDACIONES ................................................................................. 40

Referencias .................................................................................................. 41

Anexos………………………………………………………………………………………………………….42

1

CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN

1.1 Introducción

El procedimiento Penal en el Ecuador, ha venido padeciendo de

una serie de conflictos y contradicciones dogmáticas que traen como

consecuencia restricciones de responsabilidad penal y enormes problemas

de impacto social, de afectación en el sistema jurídico y de escándalos en el

ámbito político en especial en la última década, específicamente tratándose

de temas tan trascendentales como es el de la autoría mediata respecto a

otros tipos de autorías, principalmente de quienes ejercen un poder de

mando en una organización delictiva, sin embargo, existe cierto grado de

participación dentro de los partidos políticos, por lo que, la presente

investigación gira en torno a definir si cabe el grado de participación de los

mismos, siendo que éstos son instituciones legalmente constituidas en la Ley,

que tienen como finalidad promover la participación de la sociedad en la

democracia, pero que ocurre cuando éstos se ven involucrados en

organizaciones criminales y se convierten en autores mediatos, tras la figura

del “partido político”.

Es este orden de ideas, existe una problemática al identificar la

autoría o grado de participación en un delito, cediendo el paso a la

proliferación del crimen organizado en el país, por lo que, dentro de los

epígrafes del Capítulo II, se investiga la definición de la autoría mediata; los

antecedentes; orígenes en la legislación ecuatoriana; La autoría mediata en

la legislación ecuatoriana; Estructura de estas Organizaciones; Casos de

distintos tipos de autoría mediata, entre otros.

2

1.1.1 Línea de Investigación / Sub línea de Investigación:

Dogmática Penal - Derecho Penal

1.1.2 Planteamiento del Problema:

¿Es aplicable la figura de la autoría mediata en el caso de las

organizaciones políticas involucradas en la comisión de delitos?

1.1.3 Objetivos de la Investigación

1.1.3.1 Objetivo General:

Analizar en qué casos se podría determinar la autoría mediata

dentro del grado de participación de un hecho punible.

1.1.3.2 Objetivos Específicos:

Establecer de quienes son aquellos que ejerzan un poder de

mando dentro de una organización delictiva.

Establecer si puede o no ser imputada una organización política

dentro del grado de participación de un hecho delictual, como organización

criminal.

1.1.4 Justificación e Importancia:

El código penal ecuatoriano de 1971 dentro de los grados de

participación en su articulo 42 reputaba como autores a los siguientes: “…se

reputan autores los que han perpetrado la infracción, sea de manera directa e

inmediata, sea aconsejando o instigando a otro para que la cometa, cuando

el consejo ha determinado la perpetración del delito; los que han impedido o

procurado impedir que se evite su ejecución; los que han determinado la

3

perpetración del delito y efectuándolo valiéndose de otras personas,

imputables o no imputables, mediante precio, dadiva, promesa , orden o

cualquier otro medio fraudulento y directo; los que han coadyuvado a la

ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e intencionalmente

algún acto sin el que no habría podido perpetrarse la infracción; y los que, por

violencia física, abuso de autoridad, amenaza u otro medio coercitivo, obligan

a otro a cometer el acto punible, aunque no pueda calificarse como irresistible

la fuerza empleada con dicho fin.” (Código Penal, 1971)

El Código Orgánico Integral Penal los separa, clasifica y desarrolla

los grados de participación, así el COIP en su capítulo tercero sobre la

participación distribuye a los que participan en la infracción como autores y

cómplices y establece que de acuerdo a las circunstancias o condiciones que

limiten o agraven la responsabilidad penal ya sea de autores o cómplices

esta no influirá en los demás con respecto a su situación jurídica.

En este orden de ideas, el Código Orgánico Integral Penal vigente

desde el 2014 reputa en su artículo 42 a los autores directos y mediatos, de

manera particular se centrará en el literal d del numeral 2 del artículo ya

mencionado, como lo es el grado de participación de quienes ejerzan un

poder de mando en la organización delictiva. Ahora bien, en el momento de la

comisión de un delito, la ley nos indicara el grado de participación del

procesado en la infracción penalmente relevante.

El derecho no es estático y avanza conforme evolucionan las

conductas de los hombres y por ende de las sociedades. Dentro de los casos

más sonados de corrupción están algunos en los que intervienen los jefes de

estado o líderes políticos, como participes de la comisión de delitos, pero esta

organización política ¿podría atribuírsele un grado de participación como

organización delictiva?, es importante desarrollar este tema dado los

acontecimientos recientes en el país, tomando también como referencia

casos a nivel internacional, la figura de la autoría medita como grado de

participación de quienes ejerzan el poder de mando dentro de una

organización delictiva, puede ser atribuible a los partidos políticos.

4

Es de suma importancia establecer si existiría o no una forma de

imputación a una organización política dentro del grado de participación de

un hecho delictual.

1.1.5. Delimitación del Problema:

Campo: Derecho Penal

Área: Autoría mediata en los partidos políticos

Aspecto: Analizar si es aplicable la figura de la autoría mediata en el

caso de las organizaciones políticas involucradas en la comisión de

delitos.

Delimitación Espacial: Ecuador

Delimitación Temporal: 2014-2019

1.1.6 Hipótesis o Premisa

Existe o no una forma de imputación a una organización política

cuando se descubre el grado de participación de una Organización Delictiva.

5

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2. Antecedentes de la Investigación

El tema de la autoría mediata no es innovador, pues, en existen

casos de enorme trascendencia a nivel internacional, hay autores que dicen

que ha existido siempre, sin embardo, cabe destacar que se le atribuye al

doctor Claus Roxin, en virtud del valioso aporte que realizó en su propuesta

respecto a este importante tema, debido a que publica en el año de 1963 un

trabajo de la autoría mediata que ha servido como fuente bibliográfica para

diferentes trabajos de investigación, los conceptos e interpretaciones de la

teoría de este autor han sido considerados para el dictamen de sentencias.

Para el año de 1968, en Jerusalén - Israel se llevó a cabo un

proceso contra el alemán Adolf Eichman, quien era considerado culpable de

un sinnúmero de crímenes de guerra, que en el que se discute si este era un

un autor directo o un autor mediato, debido a que, no tenía el dominio de una

estructura de poder mediante un sistema de organización delictiva, sino que

era un general del nacional socialismo alemán, él era un ejecutor de una

política de estado, mas no autor mediato pero si autor directo.

El peruano Abimael Guzmán, también conocido con el seudónimo

de “Comandante Gonzalo”, quien era considerado un líder terrorista y creador

de Sendero Luminoso, desde el año de 1992 hasta la actualidad, se

encuentra recluido en una cárcel de máxima seguridad en la ciudad de Lima,

capital del Perú.

En el año 2009, el ex presidente del Perú Ing. Alberto Fujimori

Inomoto, quien fue considerado autor mediato, enfrenta cargos por llevar una

comisión de delitos tales como: asesinato, crímenes en contra de la

humanidad, secuestro, cohecho, peculado, violaciones a los derechos

6

humanos, entre otros delitos, es condenado a veinticinco años de pena

privativa de la libertad.

En Ecuador, el Código Penal de 1971, no tiene en claro el tema de

la autoría mediata, pero se juzgaba bajo la figura de autor intelectual, más

adelante, con la vigencia del Código Orgánico Integral Penal en el año 2014,

es consagrada la autoría mediata, es así como, de conformidad a lo

dispuesto en el artículo 42, el autor no interviene de manera directa en la

comisión de delitos, sino que lo hace por medio de otra u otras personas, ya

sea por medio de un acuerdo de pago, una dádiva u otro medio.

2.1 Marco Teórico

2.1.1 Teoría Unificada del Autor

Para analizar la Teoría Unificada del Autor, es necesario identificar

o definir patrones de conducta que pueda tener un autor de manera

individual, por lo que, cabe resaltar lo manifestado por el profesor González

Monguí, Pablo, en la obra Procesos de Selección Penal Negativa –

Investigación criminológica, en la que indica:

“2. Patrones de acción individual

a. La gente tiende a actuar de manera que sea compatible con sus

valores e intereses. Es decir, de la manera que piensan que es buena, al

derecho y justa, o por lo menos excusable. También tienden a actuar de

manera que se beneficien colectiva y/o personalmente…” (González Monguí,

2013)

Los seres humanos tienen patrones de conducta individual en

armonía a los valores e intereses de acuerdo al medio ambiente en que se

desenvuelven, bajo esta premisa, todas las personas son responsables de

sus actos, lo que guarda relación con lo señalado en la Teoría Unificada del

Autor, que indica que cada quien debe de responder por el delito que ha

cometido y por el que, de acuerdo a la norma vigente, se le ha imputado una

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pena, en estas consideraciones, de acuerdo a ésta Teoría, no existe la figura

de la participación por cuanto todos los intervinientes tienen igual categoría.

Donna, Edgardo en la obra “La Autoría y Participación Criminal,

hace referencia a lo señalado por Von Buri, en la Teoría de la Equivalencia,

en donde toda condición que genera un resultado es equivalente a una

misma causa:

“…todas las condiciones de un resultado son equivalentes y cada

una de ellas se debe considerar causa del mismo. Desde este punto de vista,

cualquier aporte que se haga al hecho implicará su “causación”. De acuerdo

a ello, todos los que aporten alguna intervención en el hecho deben

considerarse causantes del mismo y, por consiguientes autores.” (Donna, La

Autoría y Participación Criminal, 2002)

Von Buri, parte de la idea del conjunto de antecedentes y

condiciones causales que aportaron para la producción causal del resultado,

en otras palabras, esta Teoría se encuentra encaminada a la percepción de

que la causa es la “conditio sine qua nom” para que se produzca un

resultado, sin embargo, no se enfoca a la autoría, participación y

responsabilidad que puedan tener de cada uno de los intervinientes del

resultado producido.

2.1.1.1 Teoría Diferenciadoras Subjetiva y Objetiva

Las Teorías Diferenciadoras Subjetiva y Objetiva, tienen la facultad

de diferir tanto a los autores como a los participantes de un delito. En virtud

de lo manifestado por varios tratadistas que han coincidido en que existen

diferencias entre tipos y grados de autorías y participaciones en las

organizaciones delictivas para el cometimiento de un hecho. Según Albán,

Juan Pablo autor de la obra “La obediencia debida y las violaciones a los

derechos humanos”, se fundamenta en dos teorías y/o requisitos subjetivo y

objetivo, que son:

8

“a) Requisito subjetivo: consiste en la intención de intervenir en la

preparación o ejecución del hecho delictivo, ya sea considerándolo como un

acto propio, ya inclusive considerándolo como ajeno, pero al cual se

contribuye de alguna manera (…).”

“b) Requisito objetivo: hace falta también que la persona ejecute

una acción o una omisión dirigidas, directa o indirectamente, principal o

secundariamente, a la realización del delito (…).” (Albán Alencastro,

Recuperado en el 2014)

Cabe destacar que, de conformidad a lo indicado por el autor, en el

elemento subjetivo se toma en consideración la intención en los diferentes

indicios causales para que se efectúe un delito, mas no se toma en cuenta el

grado de participación o grado de culpabilidad que puedan tener cada uno de

los integrantes ni la distinción de la pena, sin embargo, el elemento objetivo

se enfoca a quien ejecuta el delito, ya sea de manera parcial o total, directa o

indirectamente. En este sentido, cabe mencionar el pensamiento de Donna

en la obra “La autoría y la participación criminal”, respecto a los requisitos de

la autoría mediata, indica:

“En síntesis, se puede afirmar que hay autoría cuando se dan los

siguientes requisitos: a. Dominio final del hecho. b. Requisitos objetivos del

autor (funcionario, comerciante, soldado). c. Los requisitos subjetivos como el

ánimo de lucro o la tendencia lasciva. d. Los requisitos del delito de propia

mano.” (Donna, La autoría y la participación criminal, 2009)

2.1.1.2 Teoría del Dominio del Hecho

En el registro de la historia de la humanidad consta que la

violencia existió desde tiempos inmemoriales o remotos, reconociéndose así

varios tipos de delitos como, por ejemplo: El Genocidio que es el resultado de

los actos perpetrados para matar a un grupo considerable de personas, así

en la Guerra de Peloponeso (431 a. C a 404 a. C.), los habitantes de la isla

Melos se negaron a rendirse ante los atenienses;

9

El primer homicidio ocurrido hace cuatrocientos treinta años, se

halló un cráneo de un Neardental que habitó desde hace doscientos treinta

mil hasta veintinueve mil años atrás, y que se lo encontró con perforaciones

hechas que provocaron el deceso; Otro de los primeros delitos es el

secuestro, que data desde el año 750 a. C., cuando por la escases de

mujeres, los Sabinos las secuestraron de una tribu cercana para hacerlas

suyas;

El incendio provocado, es otro de los primeros delitos registrado en

la historia y fue en el año 365 a.C., Erostrato en el Templo de la Diosa

Artemisa en la ciudad de Efesos; estos y muchos otros acontecimientos

producto de la conducta humana, ha generado la necesidad de crear normas

que regulen este tipo de actuar y a la vez de imponer sanciones a los

presuntos autores o participantes responsables por el cometimientos o

ejecución de delitos, asimismo, el grado de participación de cada uno de

ellos.

Por este tipo de consideraciones y muchas más, surge la “Teoría

del Hecho”, misma que se fundamenta en la idea de que todas las personas

quedan unidas por una de conducta u objetivo que realice cualquiera de los

autores, en otras palabras, en la función que cumple cada uno de los

integrantes de la organización para la consecución del hecho. El poseer el

dominio el hecho, es tener el qué, cómo y dónde, de la realización del hecho,

es tener una planificación panorámica del hecho con la finalidad de obtener el

resultado deseado, en otras palabras, es la causalidad concreta del hecho.

En este orden de ideas, cabe destacar lo referido por el jurista

argentino Zaffaroni, Eugenio, autor de la obra “Tratado de Derecho Penal –

Parte General, refiriéndose de quien domina el hecho: “Conforme a ella el

autor es el que domina el hecho, que retiene en sus manos el curso causal,

que puede decidir sobre sí y el cómo o, más brevemente dicho, la

configuración central del acontecimiento,” (Zaffaroni , 1999)

10

De conformidad a lo señalado por el autor, se considera que el

requisito sine qua nom para la existencia del dominio de la acción, es

necesario que el autor patentice el dominio del hecho.

2.2 Marco Contextual

2.2.1 La autoría mediata en la legislación ecuatoriana

Los actos de corrupción son sin duda alguna, motivo de

desconcierto en el país, en especial en la última década de la vida

democrática, siendo que parte de los Elementos Constitutivos del Estado y a

la vez Principios Fundamentales, es ser un Estado constitucional de derechos

y de justicia, tal como lo señala el artículo 1 de la Constitución de la

República CRE, y que, de conformidad al artículo 11 numeral 9 ibidem, el

más alto deber que tiene el Estado es respetar y hacer respetar los derechos

garantizados en la Constitución, sin embargo, el sistema de fiscalización de

los recursos del Estado, deja mucho que desear, por la existencia de autores

que manejan estos recursos y que forman un sistema de corrupción que se

encuentra incrustado en las Instituciones Estatales.

En estas consideraciones, es necesario destacar las denominadas

contrataciones directas o llamadas contrataciones a dedo con un sinnúmero

de obras, bienes y/o servicios públicos con sobreprecios de incalculable

valor, todas estas con múltiples beneficios a empresas o entidades, con

procedimientos “enmarcados en la Ley” pero con la manipulación de

operarios del sistema de compras públicas, que lo hacen ya sea por relación

directa con un proveedor mediante la ínfima cuantía consiguiendo

proveedores de bienes o servicios de mayor valor, dándole una ventaja con

relación a los otros; y, mediante el portal con términos de referencia que

crean condiciones tendenciosas para la contratación de un servicio, ya sea

por característica del bien o servicio o por el cumplimiento de algún requisito

por parte del proveedor, lo que le da a éste una ventaja en relación con los

otros con la participación de personas que ostentan altos cargos públicos y/o

políticos.

11

En manos de grupos de poder político, se encuentran las

concesiones mineras que operan mediante la utilización de contratos

fraudulentos de entrega anticipada y directa de petróleo, contratos que el

Estado otorga ya sea a personas naturales, jurídicas públicas o privadas, con

la finalidad de realizar operaciones propias de la actividad minera como son

las de exploración y explotación de los recursos minerales en un área o

perímetro establecido para el efecto, y que además, se ha evidenciado un

alarmante sobreprecio en la construcción de refinerías.

Otro ejemplo que cabe destacar son las fraudulentas

negociaciones de grupos de poder con la flexibilización y/o anulación de los

controles antidrogas en las fronteras que benefician generosamente en la

campaña de partidos políticos.

El propósito que motivó esta investigación, es distinguir si existe o

no una forma de imputación a una organización política cuando se descubre

el grado de participación de una Organización Delictiva, en otras palabras, es

identificar la participación de organizaciones políticas en casos de corrupción,

así como también identificar si la figura de la autoría medita como grado de

participación de quienes ejerzan el poder de mando dentro de una

organización delictiva, puede ser atribuible a los partidos políticos, por lo que,

se considera enfocar la presente investigación en torno a lo señalado en el

literal d del numeral 2 del artículo 42 del Código Orgánico Integral Penal

COIP, para definir el grado de participación de quienes ejerzan un poder de

mando con la finalidad de evidenciar su aplicación respecto a la autoría

mediata a quienes se consideran responsables de sucesos que afectan a la

sociedad ecuatoriana en general y la incidencia de dominio de estas

organizaciones delictivas.

2.3 Marco Conceptual

2.3.1 Concepto de Autor

12

Jiménez, Custodia, en la obra denominada “Dominio del hecho y

autoría mediata en aparatos organizados de poder”, define la palabra autor

haciendo tres distinciones del concepto de autor, éstas son de tipo unitario;

extensivo; y restrictivo del autor:

“El concepto unitario del autor renuncia a la distinción entre

autores y partícipes. En su versión clásica o formal todo interviniente es autor

porque aporta una contribución causal al delito. (…)

Concepto extensivo del autor (…) se considera autor a todo aquel

que pone una condición de un resultado lesivo, habida cuenta de que todas

las condiciones son equivalentes, es decir, igual de necesarias para producir

el resultado.

(…) El concepto restrictivo de autor distingue entre autor o autores

y partícipes y se concreta de diversas maneras, si bien suele coincidirse en

que autor es sólo quien realiza el tipo; mediante las cláusulas de la parte

general del CP relativas a las formas de participación (extensivas de la

tipicidad y, por lo tanto, de la punibilidad) es posible castigar a personas

distintas del autor o autores, si bien la responsabilidad de éstas es accesoria

de la del autor.(…)” (Jiménez Martínez, 2017)

Según lo señalado por Jiménez, en la primera distinción o

concepto unitario del autor, no contempla una relación de accesoriedad entre

uno u otros intervinientes, lo que permite no una mayor precisión de lo típico;

la segunda distinción o concepto extensivo del autor, no existe una

diferenciación entre autores y partícipes para la producción de un resultado;

y, finalmente, en la última distinción o concepto restrictivo del autor, guarda

relación con los modos de intervención en correlación con la pena a

imputarse al autor, autores o partícipes.

2.3.2 Definición de participación

Las acciones que toman los individuos, sean estas de manera

individual o colectivas, si bien es cierto pueden estar vinculadas, también es

13

cierto que éstas son diferentes, por cuanto, las unas provienen de un hecho

propio y las otras corresponden a hechos en común que dan como resultado,

la realización y complementación de conductas delictivas en común en donde

se colaborar de manera recíproca, es ahí donde nace la “participación” y a su

vez, la instigación y la complicidad.

Según Bertoni, Eduardo en la obra “Autoría Mediata por Aparatos

Organizados de Poder: Antecedentes y Aplicación Práctica”, hace referencia

a lo citado por Bockelmann: “la participación es necesariamente accesoria, es

decir, dependiente de la existencia de un hecho principal; esa accesoriedad

no es producto de la ley, ella está en la naturaleza misma de la cosa.”

(Bertoni, 2007)

Existen una serie de planteamientos respecto al carácter accesorio

de la participación, en este orden de ideas, el profesor Cury, Enrique, dentro

del estudio de la Teoría de Delito, examina el tema de la culpabilidad y la

responsabilidad penal y hace referencia sobre lo citado por Roxin, respecto a

la participación en un delito:

“…Roxin pone en duda que sea legítimo apreciar la autoría en

aquellos casos en que el tipo, junto a una conducta cuya ejecución constituye

el núcleo de lo injusto, describe además otras que permanecen en una zona

periférica de éste. En tales casos, el concurrente que sólo realiza una de

estas últimas no debería calificarse como autor sino como partícipe y, por

consiguiente, la punibilidad de su comportamiento sería accesoria de la que,

en cambio, ejecuta la acción “nuclear”.” (Cury Urzúa, 1997)

En esas consideraciones, quien hace el papel de partícipe se

estratifica del autor mediato, por cuanto, su accionar es de subordinación y

tiene como misión colaborar con la consumación de uno o varios delitos

dentro de la organización. El participe además de ser un aliado es sin duda

alguna un cómplice necesario pero no tiene la calidad de autor ni de coautor-

14

2.3.4 Definición de autor mediato

El jurista Zambrano Pasquel, hace referencia de lo propuesto por

Roxin, respecto a la definición de autor mediato, quien formula una distinción

y delimitación de tres tipos o formas de autoría mediata que guardan relación

con el tipo de dominio que ejercen cada una de ellas, que indica:

“…tratándose de una organización criminal de estas

características, la realización del delito en modo alguno depende de los

ejecutores materiales o directos, Estos ocupan una posición subordinada en

el aparato de poder, son intercambiables, y no pueden impedir que el hombre

atrás, el “autor de escritorio” (Schreibtisch täter) como le dicen en Alemania,

alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la

decisión acerca de la consumación de los delitos planificados. Vale decir que

mantiene el dominio del hecho.

Si el encargado de la ejecución del delito, se resistiere a la

ejecución del mismo, esto no conlleva el fracaso de la actividad delictiva (he

aquí una primera distinción con la instigación), porque de inmediato otro

ocuparía su lugar y ejecutaría el delito, sin que necesariamente el hombre de

atrás conozca que tubo un cambio del autor o ejecutor inmediato. El hombre

de atrás, controla el resultado típico a través del aparato organizado de

poder, sin tomar en consideración a la persona que como ejecutor entra en

escena más o menos casualmente. El hombre del escritorio tiene el “dominio”

propiamente dicho, y por lo tanto es autor mediato.

El factor decisivo para la fundamentación del dominio de la

voluntad en este tipo de casos constituye entonces una tercera forma de

autoría mediata, que va más allá de los casos de coacción y de error. Esta

tercera forma de autoría mediata basada en el empleo de un aparato

organizado de poder, tiene su piedra de base en la fungibilidad de los

ejecutores que integran tal aparato organizado, quienes no dejan de ser,

desde la perspectiva del inspirador, figuras anónimas y sustituibles, o en

15

palabras de Roxin y del Tribunal de Jerusalén, engranajes cambiables en la

máquina de poder.” (Zambrano Pasquel)

En los tres escenarios mencionados por el autor, se puede

apreciar que la autoría mediata, no es otra cosa sino la inducción de una

persona respecto a otra mediante la fuerza o por medio sistemas de poder

organizados, en estas consideraciones, el autor mediato, es quien posee el

dominio de la ejecución fáctica, y en virtud de encontrarse revestido de poder,

es quien calcula, coordina y ordena la acción delictiva, por lo que, se lo

denomina “el hombre de atrás”.

2.3.5 Requisitos de la autoría mediata

El ilustre catedrático de origen alemán profesor Claus Roxin, en el

año de 1963, funda la denominada Teoría del Autor Mediato, mediante la

cual, sacaba a la luz, un tema de trascendental importancia y profundidad a

nivel doctrinario y jurisprudencial, en el que descubre y estudia un dominio de

organización o un poder de mando y la distribución de los roles, por lo que,

bajo este criterio, se necesario identificar el instante en que se produce el

dominio del hecho, en este orden de ideas, cabe destacar lo citado por el

doctor Zambrano Pasquel, al referirse de la estructura de la autoría mediata,

indica:

“Dos son los requisitos de este tipo de autoría mediata: 1) un

aparato organizado de poder estructurado verticalmente por el cual

“descienda” sin interferencias una orden desde los estrados altos (decisión

vertical), y 2) la intercambiabilidad del ejecutor.”

En primer requisito, se refiere a la capacidad del poder de mando

que ejerce de manera directa sobre la organización, en virtud de ser un tipo

de organizaciones con carácter u orden jerárquico. El segundo requisito,

supone al hombre de atrás u oculto, el que hace que el autor mediato sea la

figura intercambiable o reemplazante.

16

2.4 Marco Legal

2.4.1 Constitución de la República del Ecuador

La Constitución de la República del Ecuador, vigente mediante el

Registro Oficial Nro. 449, de fecha octubre 20 del 2008, en el Título II

Derechos, Capítulo Primero – Principios de Aplicación de los Derechos, en el

numeral 9 del artículo 11, dispone: “El Estado, sus delegados, concesionarios

y toda persona que actúe en el ejercicio de una potestad pública, estarán

obligados a reparar las violaciones de los derechos de los particulares por la

falta o deficiencia en la prestación en los servicios públicos…” (Constitución

de la República del Ecuador, 2008)

El tema de la autoría mediata en las grandes organizaciones

políticas ha traído al país enormes perjuicios que afectan a la sociedad en

general, sin embargo, no existe una forma de imputación a una organización

política cuando se descubre el grado de participación de una Organización

Delictiva propiamente dicha, en virtud que no existe verdaderos mecanismos

de fiscalización que evidencien o pongan a la luz el grado de autoría y

participación de los integrantes de estas organizaciones políticos criminales

que han conseguido imponerse en estos tiempos.

En este orden de ideas, cabe mencionar que las actuaciones

judiciales, deben estar enmarcadas a las disposiciones establecidas en torno

a lo dispuesto a las Garantías del Debido Proceso contempladas en la Norma

Constitucional y a los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos,

con el propósito de que de manera panorámica sean investigados los hechos

de conformidad al delito y al grado de autoría y participación existentes en

cada uno de ellos, poniendo de manifiesto la facticidad y responsabilidades

del caso, por lo que, se cita lo manifestado por Armenta, Teresa, autora de la

obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, respecto a la atribución que

posee en Estado en la imposición de las penas:

17

“El fin fundamental del proceso penal es la actuación del ius

punendi estatal, que obedece o proviene esencialmente de la atribución

exclusiva al Estado de la facultad de imponer penas (…)” (Armenta Deu,

2016)

2.4.2 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional (Convención de Palermo)

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional, es un documento jurídico de carácter

internacional adoptado por la Asamblea General, que tiene proyectado el

combatir la delincuencia organizada en sus diferentes aristas y esferas de

poder, es así como en el artículo 2, da una definición de grupo delictivo

organizado:

“Para los fines de la presente Convención:

a) Por “definición de grupo delictivo organizado” se entenderá un

grupo estructurado de tres o más personas que exista durando

cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de

cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con

arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o

indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de

orden material…” (Asamblea General, 2000)

Este tipo de organizaciones opera mediante grupos de poder

dentro y fuera de los Estados, con conductas en contra de la legislación

Penal y que perjudican a la sociedad, por lo que esta Convención busca

prevenir, frenar, eliminar y/o sancionar este tipo de agrupaciones y delitos

que se cometen con beneficios a título personal o de la agrupación delictiva,

por lo que, esta Convención trajo consigo diferentes tipos de penalizaciones a

saber, como son la de la partición de un grupo delictivo organizado,

establecida en el artículo 5; la penalización del blanqueo del producto del

delito, para quienes ocultan o disimulan con el propósito de ayudar a un

18

tercero o a la organización, tal como lo señalan los artículos 6 y 7; la

penalización de la corrupción enmarcada en el ámbito de la administración

pública con la respectivas medidas en contra de estas, tal como lo disponen

los artículos 8 y 9; y, la penalización de la obstrucción de la justicia para

quienes tomen medidas de diferentes índoles sea con la utilización de la

fuerza o por medio de amenazas con el fin de obstruir las funciones de los

servidores de justicia y evitar que se aplique una adecuada administración o

acceso a la justicia.

En estas consideraciones, muestra su carácter protector y para

garantizar los derechos de las personas, dicta medidas de protección a las

víctimas y cooperación internacional entre los Estados parte.

2.4.3 Código Orgánico Integral Penal

El Código Orgánico Integral Penal COIP, promulgado mediante el

Registro Oficial Nro. 180, de fecha febrero 10 del 2014, en el Capítulo

Tercero – Participación, artículo 42, numeral 2, literal d), dispone:

“Autoría mediata:

(…) d) Quienes ejerzan un poder de mando en la organización

delictiva.” (Código Orgánico Integral Penal, 2014)

Si bien es cierto, dentro de la autoría mediata, el Código incluye a

quienes ejerzan un poder de mando en la organización delictiva, a diferencia

del Código Penal del año de 1971, que no tenía contemplada esta modalidad,

que se refiere a las actuaciones de organizaciones de poder, incluidas de las

del que se encuentra atrás con el ánimo o voluntad de realizar actos

considerados típicos, antijurídicos y culpables, pero qué ocurre cuando éstas

no se consideran organizaciones criminales, sino que se encuentran

organizadas y legalmente constituidas mediante la figura de partidos

políticos, en caso de demostrar la existencia de grados de responsabilidad

penal, habrá que identificarlas como organizaciones delictivas para ser

sancionadas o quedará en blanco la tipicidad en este tipo de responsables.

19

Cabe mencionar el COIP, en el Capítulo Tercero - Extinción de la

Pena, en el artículo 73, contempla amnistía por delitos políticos,

estableciendo:

“Indulto o amnistía. - La Asamblea Nacional podrá conceder

amnistía por delitos políticos e indultos por motivos humanitarios, conforme

a la Constitución y la Ley.

No se concederá por delitos cometidos contra la

administración pública no por genocidio, tortura, desaparición forzada de

personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia.”

(Código Orgánico Integral Penal, 2014) Sic. (La negrita, cursiva y subrayado,

me pertenece)

En Ecuador, se ha concedido amnistía a políticos en los casos en

los que se les ha demostrado responsabilidad penal, es así como, el

expresidente Abdalá Bucarán Ortiz, quien fue enjuiciado en el año de 1985,

por realizar injurias en contra de las Fuerzas Armadas y por el delito de

peculado, en el año de 1987, el Congreso Nacional le concedió la amnistía y

consecuentemente, se levantó la orden de prisión que pesaba en su contra.

Otro caso de connotación nacional, es el caso del expresidente

Lucio Gutiérrez, quien participó en el año 2000 en la rebelión patrocinada por

los movimientos indígenas para derrocar al presidente Jamil Mahuad Witt, del

poder, y, en virtud de haber sido considerado golpista fue arrestado hasta

que el Congreso Nacional le concedió la amnistía.

Si bien es cierto, una de las atribuciones de la Asamblea Nacional

que se encuentran estipuladas en la Constitución, es el conceder amnistía

por delitos políticos, sin embargo, en el último inciso del referido artículo,

señala que no se las concederán por delitos cometidos contra la

administración pública, lo que, de cierto modo, es un avance paradigmático

en la justicia penal ecuatoriana.

20

En este orden de ideas, si el fin del Derecho Penal es amparar los

bienes jurídicos, mediante la estipulación de prohibiciones para la protección

de los mismos, en virtud de este tema de investigación, con el fin de alcanzar

la justicia, cabe identificar cuáles son los denominados “delitos políticos” y/o

establecer cuáles son los delitos comunes conexos a los políticos, para que

no sean estos, considerados como “delitos políticos” o si existe un grado de

participación dentro de las organizaciones políticas para el cometimiento de

delitos comunes.

21

CAPÍTULO III

MARCO METODOLÓGICO

3.1 Metodología de la Investigación

3.1.1 Cualitativa

La metodología aplicada en el presente trabajo es de porte

cualitativo, por cuanto con el aporte de importantes fuentes bibliográficas, se

trata de construir el conocimientos necesario del tema investigado, desde

esta perspectiva, dentro del Marco Teórico se investiga las Teorías que tiene

la autoría mediata dentro de una organización delictiva; en el Marco

Contextual, se realiza un análisis de cómo ha funcionado este tipo de

organizaciones en el Ecuador; en el Marco Conceptual, diversas definiciones

inherentes al tema investigado, como son: la definición de autor,

participación, autor mediato y los requisitos de la autoría mediata; finalmente,

en el Marco Legal, se analiza lo dispuesto en la Constitución de la República

del Ecuador, La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional (Convención de Palermo), y lo señalado en el

Código Orgánico Integral Penal.

3.2 Métodos

3.2.1 Método de la Observación

Mediante el método de la observación, se busca analizar el

planteamiento del problema de este estudio, para identificar si es aplicable la

figura de la autoría mediata en el caso de las organizaciones políticas

involucradas en la comisión de delitos.

3.2.2 Método Inductivo

Es necesario la aplicación del Método Inductivo, por cuanto, el

tema a analizar es la autoría mediata como grado de participación para

quienes ejerzan un poder de mando en la Organización Delictiva dentro del

22

sistema penal ecuatoriano, es decir, desde lo particular, para establecer

conocimientos holísticos respecto de este tema.

3.2.3 Método Descriptivo

En virtud de tipo de investigación cualitativa, es indispensable la

utilización del Método Descriptivo, por cuanto, se trata de identificar las

características de quienes ostentan algún poder de mando en calidad de

autores mediatos dentro de las organizaciones delictiva que operan en el

Ecuador y establecer el tipo y/o grado de autoría o participación que tienen

cada uno de ellos.

3.3 Técnicas de la Investigación

3.3.1 Técnica de Recolección de datos

En virtud de tener una visión panorámica del presente tema, a fin

de tener todos los elementos necesarios para obtener los resultados de la

investigación, se implementó la Técnica de Recolección de Datos mediante

entrevistas realizadas a profesionales del Derecho e instrumentos de

investigación.

3.3.1.1 Instrumentos

Mediante la utilización de diferentes Instrumentos como

importantes textos bibliográficos de ilustres autores de talla nacional e

internacional; la Norma Constitucional; Convención de las Naciones Unidas

contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo);

y, el Código Orgánico Integral Penal, se obtuvo datos necesarios para el

desarrollo de este trabajo de investigación.

3.3.1.2 Entrevistas

Mediante la utilización de la Técnica de las Entrevistas realizadas

a profesionales del Derecho, se obtuvo respuestas en virtud del

planteamiento de preguntas que contribuyeron a la obtención de los

resultados y de la propuesta realizada para esta investigación.

23

3.3.1.2.1 Desarrollo de las Entrevistas

Las preguntas del presente trabajo fueron confeccionadas con la

finalidad de conocer el valioso criterio de cinco distinguidos profesionales del

Derecho especializados en Derecho Penal.

El uso de esta técnica de estudios empleada es exclusivamente de

orden didáctico, se guardará absoluta reserva respecto a la opinión de cada

uno de los profesionales que aportaron para el desarrollo de esta

investigación. En virtud del carácter cualitativo con que se analiza el Estudio

de Caso, las seis preguntas planteadas en cada entrevista son abiertas, lo

que posibilita a los entrevistados, dar el criterio que estimen pertinente.

Con la finalidad de reconocer el aporte en este tema referente a la

autoría mediata como grado de participación para quienes ejerzan un poder

de mando en la Organización Delictiva dentro del sistema penal ecuatoriano,

se considera indispensable conocer el perfil los entrevistados.

Profesional entrevistado No. 1

Nombres del entrevistado/a:

Prof. h. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel, Msc.

Perfil del Entrevistado/a:

Doctor en Jurisprudencia, Magister en Derecho Constitucional,

Especializado en Defensas Penales en casos de Delincuencia Económica,

Peculado, Cohecho, Concusión, Enriquecimiento Ilícito, Lavado de Activos,

Delitos Tributarios, Delincuencia Organizada, Asociación Ilícita, Delitos

Aduaneros, Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas, Delitos de Tráfico

de Drogas, de Mala Práctica Profesional del Médico, y Acciones

Extraordinarias de Protección.

24


Nombre del entrevistado/a:

Dr. Roberto Rivera Endara


Doctor En Jurisprudencia, Abogado de los Tribunales y Juzgados

de la República del Ecuador, Ministro Juez de la Antigua Corte de Justicia,

Catedratico Universitario, Ex Diputado Nacional, Ex Subsecretario De

Educación.



Ab. Nelson Vela Andrade, Mgs.


Magister en Derecho Procesal, Abogado de los Tribunales y

Juzgados de la República del Ecuador, Fiscal Tercero del Guayas,

Catedrático Universitario.



Ab. María Valeria Cantos Rodríguez, Mgs.

25


Magister en Derecho Constitucional, Político y Administrativo,

Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador, Fiscalía

de Manabí, Gobernación de Manabí, Catedrática Universitaria, Master en

Derecho Penal, Jueza Multicompetente de Manabí.



Ab. Jacinto Roberto Malagón Frutuoso


Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del

Ecuador, Penalista Litigante, Asesor de Cátedra Universitaria.

26

ENTREVISTA No 1 1.- ¿Cuáles son los orígenes de la autoría mediata, y como aterriza aquí

en Sudamérica y en especial en la legislación ecuatoriana?

Para empezar por la investigación bibliográfica que acostumbro

hacer, inequívocamente se le atribuye al doctor Claus Roxin, la autoría de

esta calificación jurídica en materia de participación, el profesor Roxin publica

en 1963 un trabajo referido a la autoría mediata, incluso él tiene un libro muy

voluminoso como los que él publica que es sobre autoría y participación,

pues bien, el profesor Roxin trabajó en esa primera publicación con la idea

del autor mediato.

Cinco años después históricamente Israel se lleva adelante un

proceso contra un criminal de guerra, Adolf Eichman que en el tema de

Eichamn incluso se discute si Eichamn era un autor mediato o un autor

directo, porque, porque no tenía el dominio de una estructura de poder no era

la cabeza del nacional socialismo alemán, era un general importante, por eso

es que yo iría en la línea más bien de creer que él era un autor directo,

porque el embarcaba a los judíos en camiones y sabia a donde iba, a esos

grandes crematorios, él tenía un poder pero no era la figura más importante

del nacional socialismo alemán, él era un ejecutor de una política de estado,

por eso yo sostengo con propiedad que él debe ser estimado como un autor

directo, porque el no creó la política de Estado, la creó todo el nacional

socialismo alemán., como se ha extrapolado en América latina el tema.

En el Perú hay el ejemplo con dos procesos importantes, el

proceso contra el líder de sendero luminoso, Abimael Guzmán, el

comandante Gonzalo, quien nunca aprendió a disparar un arma, pero él era

el ideólogo del terrorismo peruano, se creó una estructura de poder terrorista,

si claro, pero organización criminal también la tuvieron en los años veinte con

Al Capone todo es delincuencia organizada, nunca y los norteamericanos, si

hay un jurista americano, no son tan dogmáticos, así viene aterrizando la

figura de la autoría mediata hasta llegar a la legislación ecuatoriana ahora

poco.

27

2.- ¿Cuándo aparece la autoría mediata en el Ecuador?

A partir del 10 de agosto del año 2014 que se empieza aplicar el

Código Orgánico Integral Penal COIP.

3.- Qué diferencias encontraría entre el art 42 del código penal anterior y

el artículo 42 del COIP que ambos expresan sobre los grados de

participación?

Puede que haya parecido un poco enredada la manifestación

normativa del viejo Código Penal ecuatoriano, tanto así que incluso se hacía

referencia inequívocamente, como forma de participación al encubrimiento,

cuando el encubrimiento es un delito independiente y autónomo.

Había un esquema normativo confuso y enredado, tanto así que

decía, porque hoy ya no hay el cómplice llamado primario, hoy es autor o

coautor, y el cómplice primario era aquel sin cuya intervención el hecho no se

hubiera producido. Hoy está mejor estructurado el tema de la participación.

Sin buenos operadores no va servir ningún código. Pero en todo caso a

criterio mío siempre existió la autoría mediata, si me preguntas si nació con el

profesor Roxin pues para mí no, pero no estuvo así calificada.

4.- ¿Cuál es la diferencia entre el Autor Directo y el Autor Mediato?

Un claro ejemplo son los crímenes del Muro de Berlín, quienes

eran autores mediatos, era la organización militar que diseño como una

necesidad matar a los que se intentaban fugar para q los demás reciban el

ejemplo y no se quieran fugar, ese es un ejemplo claro, era la estructura del

partido alemán que determinaba la necesidad que se ejecute quien quiera

saltarse el muro.

Quienes eran los autores directos; los autores los que ejecutaban,

al autor mediato se lo llama también autor de escritorio porque es el que tiene

el mando, y el autor directo o autor inmediato, también se le da la calificación

de fungible, o intercambiable, porque, porque si no es él es uno, o es otro, y

28

otro, y otro, esa era una diferencia fundamental entre autoría directa y la

autoría mediata.

5.- ¿Cree usted que el literal d del numeral 2 del artículo 42 del COIP,

que habla de quienes ejerzan un poder de mando dentro de una

organización delictiva, es suficiente como está ahí, podría abarcar a una

organización que está legalmente constituida como un partido político,

que está dentro del margen de la Ley?

En principio no, pero que pasa si ese partido político necesita

dinero y decide enviar una tonelada de cocaína, el partido no nació para

enviar una tonelada de cocaína, y un día se desvió porque vale en Europa

cincuenta millones de dólares, enviemos tres toneladas en total ciento

cincuenta millones de dólares, esa organización no nació como criminal, sino

como partido político, pero se convirtió en una organización delictiva cuando,

cuando envía las tres toneladas de cocaína.

A mí no me parece que este mal lo que diga el Código, aunque

podría ser que alguien se sostenga que está limitada la autoría mediata

solamente a organizaciones delictivas, pero hay que recordar que la autoría

mediata está referida a un delito, si quiere suprímale, pero doctrinariamente

va a construir la figura.

6.- ¿Qué sanciones podría tener un partido político o de un gobierno,

que esté involucrado o que desde su estructura organizada de poder se

haya cometido un ilícito?

No tendría ninguna, pero hay que estudiar también la teoría de la

imputación objetiva, no basta la producción del resultado, porque si fuese así

la muerte que ordena o dispone el secretario del comité va a tener que

responder todo el comité no, pues claramente dice el Código que no basta la

producción del resultado, si bastara la producción del resultado, caemos en

un campo que sería la responsabilidad penal objetiva que no es lo mismo que

la imputación objetiva, diferente si los directivos dicen sabe que, este molesta

mucho hay que buscar la manera de eliminarlo, ahí es otra cuestión, pero no

29

hay responsabilidad penal en el Ecuador contra personas jurídicas en delitos

contra personas naturales.

30



La figura de la autoría mediata o también conocida como el

hombre de atrás, se originó en Europa, específicamente en Alemania, pero

desde mucho antes de Roxin, Wezel ya anda recorriendo por los caminos de

los grados de participación, sin embargo, a el maestro Claus Roxin se le

atribuye llevar la bandera de esta figura debido a que, él publica en el año

1963 una de las más completas obras como es la autoría mediata.

Ahora bien, en el Código Penal del año de 1971, ya

encontrábamos algo sobre los grados de participación, quizás podríamos

decir que en el Ecuador estaba dando los primeros pinitos en materia de

responsabilidad penal en los grados de participación de un hecho delictuoso.


Como le comenté, en el Código Penal anterior ya existía la figura

de la autoría, sin embargo, es en el COIP donde se tipifica como tal la autoría

mediata y se desarrolla de manera más amplia y en orden los grados de

participación y, sobre todo incorpora dentro de la figura de la autoría mediata

aquella que expresa sobre quienes ejerzan un poder de mano dentro de la

organización criminal.



participación?

En el artículo 42 del Código Penal y el COIP es que en el primero

era una surte de ensalada de frutas, donde, en un mismo artículo describían

al autor directo, inmediato, ojo no es lo mismo que mediato, al cómplice, al

31

encubridor, mientras que en el COIP se los separa, se los organiza, se los

amplia y agrega un grado más como el literal d del numeral 2 del artículo en

referencia.


Se manera breve y concreta, el autor directo es el que tiene el

dominio del hecho, es el autor material, es decir quien ejecuta la acción,

también se lo denomina como fungible, y, el autor mediato es aquel que está

detrás de, también se lo conoce como el mentalizador, como el ideólogo.






Considero que siempre se puede mejorar, y que para mi criterio no

abarca la figura de un partido político, puesto que este trabaja y está

constituido dentro del margen de la Ley, mientras que una organización

criminal es todo lo contrario, de ellos tenemos como claro ejemplo, los

carteles del narcotráfico.




No tendría ninguna, pues su origen es legal, su nacimiento es

lícito, ahora si en el camino se llegase a desviar es otra cosa, pero ahí sí

podría considerarse que hay cierto vacío en la Ley.

32



La autoría mediata surge en Europa con el maestro Roxin, en

Ecuador aterriza en el 2014 a través de la entrada en vigencia del Código

Orgánico Integral Penal.


Aparece concretamente desde el 2014.



participación?

Para mí no hay diferencia sustancial, puesto que en el Código

Penal anterior ya existía tal figura quizás no detallada como en el COIP, pero

si se la usaba.


Autor directo es aquel que se lo llama material el que ejecuta y el

mediato es considerado como el que está detrás, para mí lo que antes se

llamaba autor intelectual.

33






Considero que no podría abarcar, tenemos la mala costumbre de

copiar y copiar mal, en Alemania se hace referencia a quienes un mando

dentro de una estructura organizada de poder aquí solo se menciona a

organizaciones criminales.




No tendría responsabilidad alguna ahora el tema es complejo

porque habría que revisar lo que indica el articulo 325 sobre las sanciones a

las personas jurídicas. Pero encuadrar a un partido político como una

organización criminal es muy complejo.

34



Dentro de los grados de participación tenemos la figura de la

autoría mediata la misma que surge en Europa aterriza en América latina en

Argentina, Perú y en Ecuador los grados de participación se introducen en el

Código Penal del año 1971, ahora bien, la figura de la autoría mediata como

tal en el 2014.


Aparece concretamente desde el 2014 cuando entra en vigencia el

Código Orgánico Integral Penal.



participación?

En el Código anterior, el legislador por querer copiar modelos de

otros países realizo una mezcla de participaciones por catalogarlo de alguna

manera, ya que en un solo artículo introdujo todos los grados de participación

vigentes a esa época. En el COIP se encuentran más organizados y

detallados.


Simple, autor directo o material es el que ejecuta la acción y recibe

la orden del autor mediato que es el que está detrás el que es cabeza,

ideólogo.

35






Considero que no podría abarcar, claramente el literal d del

numeral 2 del artículo 42 indica en su literal d, quienes ejerzan un poder de

mano dentro de una organización delictiva, habría que rápidamente

preguntarnos si un partido político es una organización delictiva, pues la

respuesta es no, y que está legalmente constituida y la ampara Código de la

Democracia, derecho a la libre asociación, etc.




No tendría responsabilidad alguna solo podría atribuírsele

responsabilidad a los actores de manera individual mas no a la organización

política, claro salvo que, efectivamente está inmersa, en actos ilícitos, pero

considerarla como organización delictiva no, ahora la ley si sanciona a las

personerías jurídicas por ciertos delitos.

36



Sin duda alguna en Europa y, al maestro Claus Roxin se le

atribuye la obra la más completa sobre la autoría mediata, hecho que se

remarcó justamente con el juicio al ex general Adolf Eichamn, quien se lo

proceso por ser el responsable o el ideólogo de la “Solución Final” que no fue

otra cosa que el exterminio masivo de los judíos en la segunda guerra

mundial. Aterriza aquí en el Ecuador en el año 2014.


Aparece concretamente desde el mes de agosto del 2014 cuando

entra en vigencia el Código Orgánico Integral Penal.



participación?

Hay un dicho que reza que nada es nuevo que todo ya está

inventado, si bien es cierto en el Código Penal anterior no existía como tal

dicha figura del autor mediato, pero si se juzgaba bajo esa figura, para mí en

lo personal considero que no es otra cosa que el autor intelectual, pero en

todo caso el Código Penal anterior era más rústico y desordenado, en el

Código Orgánico Integral Penal, el legislador desarrolla y organiza los grados

de participación.


El uno es autor ejecutor, fungible, pues puede ser cambiado, y el

otro es el mentalizador.

37






Considero que no podría abarcar, si bien es cierto aquí estamos

viendo sobre en qué grado de participación lo encuadramos pero como

sabemos nada de ser forzado, y, encuadrar a un partico político, o un

gobierno como una organización criminal no se podría, incluso no olvidemos

que ya hay una definición de grupo delictivo organizado tal como lo indica el

articulo 2 literal a del reglamento de la Convención de las Naciones Unidas

contra la Delincuencia Organizada, más conocida como el tratado de

Palermo, y no precisamente se encuadraría un partido político a dicho

concepto.




A mi criterio el partido político como tal no, aunque en España

hubo un caso que sanciono civilmente al partido político, y ahí si podríamos

considerar que este al ser una persona jurídica podría sancionarse a través

del artículo 325 del COIP, de las sanciones a las personas jurídicas.

38

CAPÍTULO IV

PROPUESTA DE LA INVESTIGACIÓN

Es necesario poner en consideración, la figura de autoría mediata

en las organizaciones políticas para que cuando se descubra que se

encuentran inmersas en conductas delictivas de este tipo, la sanción no sólo

recaiga en el actor mediato integrante de las mismas, sino que exista un tipo

de responsabilidad en la organización, en los casos que se demuestre que es

usada como cortina para cometer este tipo de delitos.

En virtud de lo manifestado, se propone reformar el literal d) del

numeral 2 del artículo 42 del Código Orgánico Integral Penal COIP, de

manera no sólo sean sancionados quienes ejerzan un mando dentro de una

estructura organizada de poder, sino los partidos políticos a los que se les

descubra que forman parte de este tipo de organizaciones.

39

CONCLUSIONES

En el Código Penal del año de 1971, ya encontrábamos algo sobre

los grados de participación, quizás podríamos decir que en el Ecuador estaba

dando los primeros pasos en materia de responsabilidad penal en los grados

de participación de un hecho delictuoso.

La figura de autoría mediata, se consagra como tal, con la vigencia

del Código Orgánico Integral Penal COIP, en el que se establecen los

diferentes tipos de autoría.

La autoría mediata en organizaciones políticas ha traído al país

enormes perjuicios que afectan a la sociedad ecuatoriana en general, sin

embargo, no existe una forma de imputación a una organización política

cuando se descubre el grado de participación de una Organización Delictiva

propiamente dicha, en virtud que no existe verdaderos mecanismos de

fiscalización que evidencien o pongan a la luz el grado de autoría y

participación de los integrantes de estas organizaciones políticos criminales

que han conseguido imponerse en estos tiempos.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional, busca prevenir, frenar, eliminar y/o sancionar este

tipo de agrupaciones y delitos que se cometen con beneficios a título

personal o de la agrupación delictiva, mediante grupos de poder dentro y

fuera de los Estados.

Si bien es cierto, en el artículo 325 del COIP, se establecen las

sanciones a las personas jurídicas, dentro del mismo cuerpo de Ley, no se

está normando los casos en que los directivos de las organizaciones

políticas, siendo personas jurídicas, incurran en el cometimiento de este tipo

de delitos.

40

RECOMENDACIONES

Es necesario que se incluya la figura de autoría mediata en las

organizaciones políticas para que cuando se descubra que se encuentran

inmersas en conductas delictivas de este tipo, la sanción no sólo recaiga en

el actor mediato integrante de las mismas, sino que exista un tipo de

responsabilidad en la organización, en los casos que se demuestre que es

usada como cortina para cometer este tipo de delitos.

Se propone reformar el literal d) del numeral 2 del artículo 42 del

Código Orgánico Integral Penal COIP, de manera no sólo sean sancionados

quienes ejerzan un mando dentro de una estructura organizada de poder,

sino los partidos políticos a los que se les descubra que forman parte de este

tipo de organizaciones.

41

Referencias

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violaciones a los derechos humanos. Pro Homine - Blog de Derechos

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Zambrano Pasquel, A. (s.f.). La Teoría del Autor Mediato.

42

2016

ANEXOS

TUTOR Y ESTUDIANTES

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS SOCIALES Y...

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