FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES

DIPLOMA SUPERIOR DERECHOS HUMANOS Y SEGURIDAD DEMOCRATICA

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: Consecuencias frente a la legislación

nacional en materia de cooperación internacional de los estados

María Judith Salgado

Quito, diciembre de 1998

LA CORTE PENAL INTERNACIONAL: Consecuencias frente a la legislación nacional en materia de cooperación internacional de los estados

1. Tratamiento de la responsabilidad penal individual en el derecho internacional

de los derechos humanos 1.1. Antecedentes Recordemos que el derecho internacional de los derechos humanos como parte del Derecho Internacional Público surge en este siglo. Su desarrollo en los últimos cincuenta años ha tenido su máxima expresión en la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948. A nivel universal el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como una serie de tratados sobre temas específicos relacionados con el genocidio, la tortura, la discriminación racial, la discriminación contra la mujer, los derechos de los niños, de los pueblos indígenas, en materia de medio ambiente, entre otros, han enriquecido la producción normativa en el derecho internacional de los derechos humanos. Los instrumentos regionales también forman parte del DIDH, en el caso de América tenemos la Declaración Americana de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador, etc. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es esa “rama del Derecho Internacional Público integrada por todas las normas que desde principios de siglo han venido estableciéndose para preservar los derechos de la persona humana”1 Tiene como objeto un orden público por el cual los Estados asumen obligaciones con los individuos bajo su jurisdicción (SIENRA: 1994) Precisamente, ha sido el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el que ha cuestionado la clásica concepción de que los sujetos del Derecho Internacional eran los estados al incorporar al individuo. Una definición más completa de DIDH es la que la describe como “el cuerpo de reglas internacionales, procedimientos e instituciones elaboradas para implementar las ideas de que (i) toda nación tiene la obligación de respetar los derechos humanos de sus ciudadanos y de que (ii) las otras naciones y la comunidad internacional tiene la obligación y el derecho de vigilar el cumplimiento de esa obligación.”2 La Corte Interamericana de Derechos Humanos en opinión consultiva de 24 de diciembre de 1982 señala: “ Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.” Forman parte también del Derecho Internacional de los Derechos Humanos las normas consuetudinarias y el ius cogens en relación a derechos de la persona. 1 SERRANA SIENRA, “Aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Interno”, p..41. 2 CHIPOCO CARLOS, “La Protección Universal de los Derechos Humanos”, en Manual de Fuerzas Armadas, Rodolfo Cerdas Cruz y Rafael Nieto Lozada, San José, IIDH, 1994.p.2.

En sentencia de la Corte Internacional de Justicia se define a la costumbre como “una generalización de la práctica de los Estados, es decir, la prueba de un consenso general de expectativas generalmente aceptadas como derecho· ”3 En relación con el término “jus cogens”, cabe resaltar que el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados lo define en su Art. 53 como “ una norma imperativa de derecho internacional general· aceptado y reconocido por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contra.”4 La normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos organiza un Sistema Universal de protección que coexiste con tres sistemas regionales. El primero resulta de la aplicación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos y Pacto de Derechos Económicos y Sociales y otros instrumentos específicos, pero que en todo caso dicen relación con el sistema de Naciones Unidas. Los segundos comprenden el Sistema Europeo, el Americano y el Africano que funcionan en el marco del Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos y la Organización de la Unidad Africana, respectivamente. En las últimas décadas se ha ido logrando varios avances en materia de exigibilidad al estado por parte de individuos por la violación de derechos humanos. En efecto, a nivel americano contamos como mecanismo de protección internacional con la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ya en varios casos ha condenado a los Estados por violaciones a derechos humanos y ha ordenado la reparación de las víctimas y familiares. En el sistema universal un papel similar cumple el Comité de Derechos Humanos en el ámbito específico de los derechos civiles y políticos. Estos mecanismos de protección son válidos frente a los estados más no frente a individuos. Dentro del desarrollo del DIDH se ha afianzado desde la costumbre y se ha recogido además en varios instrumentos internacionales, el criterio de que existen ciertos delitos que afectan de tal manera a la humanidad entera por su gravedad que son de “jurisdicción universal” es decir que los responsables de tales delitos pueden ser juzgados por cualquier Estado en el mundo. Actualmente, la petición española de extradición de Pinochet dirigida a Gran Bretaña, estaría precisamente argumentada desde ,la jurisdicción universal del genocidio, la tortura, la desaparición De hecho delitos tales como el genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad de acuerdo al derecho internacional de los derechos humanos tienen las siguientes consecuencias legales: “Estos crímenes son imprescriptibles, los presuntos responsables no pueden pedir asilo en otro país, otros Estados podrán -incluso se les podrá pedir que lo hagan- llevar ante los tribunales a los responsables, si están fuera del país donde cometieron el crimen,

3 O'DONNELL DANIEL, “Protección Internacional de los Derechos Humanos” , Comisión Andina de Juristas, Lima, 1988, p.20. 4 Idem, p.22.

con independencia de la nacionalidad de los responsables o de sus víctimas, los responsables no podrán sustraerse a la condena afirmando que obedecían órdenes.”5 Históricamente, en este siglo se establecieron Tribunales ad hoc para el juzgamiento de individuos acusados de los más graves crímenes de guerra, genocidio, delitos de lesa humanidad, así el Tribunal de Nuremberg, de Tokyo, tras la Segunda Guerra Mundial y más recientemente los Tribunales de Ruanda y Yugoslavia Es así que en el DIDH aparece el tratamiento de la responsabilidad penal individual frente a delitos de tal gravedad y magnitud que son considerados de trascendencia internacional. 1.2. Tribunal de Nuremberg Finalizada la Segunda Guerra Mundial los gobiernos de Estados Unidos, Reino Unido, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas y el gobierno provisional de Francia firman el 8 de agosto de 1945 un acuerdo mediante el cual crean el Tribunal Militar Internacional cuya finalidad era el juzgamiento y sanción de criminales de guerra nazis. La jurisdicción de este Tribunal recaía sobre personas naturales que de manera individual o como parte de una organización hubieren cometido los siguientes delitos: a. Delitos contra la paz b. Crímenes de Guerra que violaran leyes y costumbres de guerra (asesinato, maltrato,

deportación con fines de esclavitud de prisioneros de guerra, matanza de rehenes, destrucción no justificada por necesidades militares de ciudades, aldeas )

c. Delitos de lesa humanidad (asesinato, exterminio, esclavitud, deportación u otro acto inhumano contra población civil, persecución por razones políticas., religiosas o raciales en conexión con cualquier delito de competencia del Tribunal, sea que viole o no la ley nacional)

La responsabilidad penal individual comprende tanto a la persona que planifica, instiga, ordena o ejecuta alguno de los actos delictivos. Aparece además una norma de suma importancia que establece que el cargo oficial del acusado ya sea como Jefe de Estado o funcionario de gobierno no lo libera de responsabilidad ni atenúa la pena. El Tribunal podía llegar a declarar a una organización a la que perteneciera como “organización criminal” y el solo hecho de ser miembro era suficiente para ser juzgado por cortes nacionales. En el caso de este Tribunal se contemplaba la pena de muerte como sanción a los criminales de guerra. Dado que el primer juicio se realizó en la ciudad de Nuremberg, este Tribunal se lo ha conocido comúnmente como el tribunal de Nuremberg.

5 AMNISTIA INTERNACIONAL, “Desapariciones Forzadas y Homicidios Políticos. La crisis

No cabe duda que en este caso nos encontramos frente a la creación de un Tribunal por parte de los vencedores de una Guerra, los Aliados, con la finalidad de juzgar a los vencidos. Es este el primer antecedente a nivel de la comunidad internacional de juzgamiento de los responsables de delitos infinitamente graves, y de hecho va abriendo paso a lo que hoy, después de más de cincuenta años, es una realidad: la aprobación de una Corte Penal Internacional ya no como respuesta a una guerra concreta sino como ente supranacional con capacidad de juzgar a los individuos que cometen uno de los crímenes bajo su competencia tanto en tiempos de guerra como de “paz”. La creación del Tribunal de Nuremberg fija un precedente, que para muchos ha sido ha considerado como peligroso, esto es el haber pasado por encima del Principio de Irretroactividad de la ley penal, al haberse juzgado a los responsables de delitos que cuando fueron cometidos no se encontraban tipificados como tales. No obstante, la gravedad de los delitos cometidos fue el sustento básico para argumentar la necesidad de romper con el principio de irretroactividad de la ley penal. 1.3. Tribunal ad hoc para la ex-Yugoslavia El 25 de mayo de 1993 el Consejo de Seguridad de la Organización de Naciones Unidas crea el Tribunal Internacional para el Juzgamiento de personas responsables de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario cometidos en el territorio de la ex-Yugoslavia desde 1991. El Estatuto del Tribunal ad hoc contempla que estarán sujetos a su jurisdicción las personas naturales responsables de los delitos bajo su competencia, a saber: ⟨ Genocidio ⟨ Graves violaciones a los Convenios de Ginebra (Derecho Internacional Humanitario) ⟨ Violaciones a las leyes o costumbres de guerra (armas venenosas) ⟨ Delitos de lesa humanidad (muerte, exterminio, esclavitud, detención ilegal, tortura,

violación, persecución por razones políticas, religiosa, raciales, otros actos inhumanos, entre otros)

El Tribunal tiene una determinada jurisdicción temporal y espacial: el territorio de la ex-Yugoslavia y el período comprendido a partir de 1991. La responsabilidad penal individual dice relación con la planificación, instigación, orden, comisión, y la colaboración en la planificación, preparación o ejecución de los delitos bajo competencia del Tribunal. Una norma que es de suma importancia es aquella del Art. 7 No. 2 del Estatuto del Tribunal ad hoc para Yugoslavia que textualmente dice: “ El cargo oficial de cualquier persona acusada, sea como Jefe de Estado o Gobierno o como oficial de gobierno, no releva a aquellas personas de responsabilidad penal ni atenúa su sanción.” En efecto, la historia nos ha demostrado que en general se ha utilizado el argumento de la inmunidad de funcionarios de Estado para encubrir el objetivo último que es la

impunidad de los responsables de delitos contra los derechos humanos que ostenten poder. El estatuto también prevé que no se exime de responsabilidad al superior por actos cometidos por sus subordinados si conocía de los mismos y no los evitó y de igual forma no cabe alegar obediencia debida del subordinado al superior como eximente de responsabilidad. Para los propósitos del presente estudio es importante resaltar las disposiciones relacionadas con la prueba y la protección de víctimas y testigos, así: ⟨ Se recogen mecanismos de protección a víctimas y testigos tales como la posibilidad

de confidencialidad de la identidad de los mismos en razón de seguridad, audiencias a puerta cerrada, testimonio por audio, imagen, circuito cerrado de televisión, uso de seudónimo, distorsión de la voz, etc.

⟨ La previsión de que las víctimas de violación y ataque sexual deban contar con asesoría y apoyo por parte de expertos/as en la materia es una garantía de protección sumamente valiosa. Así también que la conducta sexual anterior de la víctima no sea considerada como evidencia y que no se requiera corroboración del testimonio de la víctima constituye un enorme avance en materia de juzgamiento de delitos de índole sexual, sobretodo considerando que la práctica ha demostrado una criminalización de la víctima en tales casos.

⟨ La necesidad de intérpretes para que, sea los acusados, víctimas y testigos puedan expresarse en su idioma materno.

En cuanto a la petición de entrega a un estado de un sospechoso o acusado, cabe resaltar que dentro de las Reglas de Procedimiento y Evidencia del Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia se establece que: “La obligación establecida en el artículo 29 del estatuto debe prevalecer sobre cualquier impedimento legal a la entrega o transferencia del acusado o un testigo al Tribunal, que pueda existir en la legislación nacional o en tratados de extradición del Estado en cuestión” (Regla 58). En este caso la petición del Tribunal ad hoc de la ex-Yugoslavia en relación a la entrega de un acusado o testigo no se encuentra condicionada a la legislación del Estado requerido. 1.4. Tribunal ad hoc para Ruanda El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, el 8 de noviembre de 1994 crea mediante resolución el Tribunal Penal Internacional para el Juzgamiento de Personas responsables de Genocidio y otras graves violaciones del derecho Internacional Humanitario cometidos en el territorio de Ruanda y por ciudadanos de Ruanda responsables de Genocidio y otras graves violaciones cometidas en el territorio de los estados vecinos, entre el 1 de enero y el 31 diciembre de 1994.

Por cuanto los contenidos del estatuto y Reglas de Procedimiento y Evidencia de este Tribunal ad hoc son similares a las del Tribunal ad hoc para la ex-Yugoslavia, los elementos que en el punto anterior fueron rescatados son válidos también para el caso del Tribunal ad hoc de Ruanda. . 2. LA CONFERENCIA DIPLOMÁTICA DE PLENIPOTENCIARIOS DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL ESTABLECIMIENTO DE UNA CORTE PENAL INTERNACIONAL 2.1. Antecedentes históricos La creación de una Corte Penal Internacional ha sido una de las más grandes aspiraciones de los pueblos que han visto durante el presente siglo la comisión de atroces delitos, tales como el genocidio, los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad y concomitantemente han constatado la impunidad de los responsables de tales actos. El año de 1948 marca dos hitos fundamentales en el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por una parte la adopción por parte de la Organización de las Naciones Unidas de la Convención contra el Genocidio y la Declaración Universal de Derechos Humanos. En estos últimos cincuenta años varios han sido los intentos por crear una Corte Penal Internacional. En los años 50 las Naciones Unidas encarga a la Comisión de Derecho Internacional la preparación de un proyecto de Estatuto para la creación de una Corte Penal Internacional, teniendo coma base los Principios y el Estatuto del Tribunal de Nuremberg así como los procesos de juzgamiento de tal Tribunal. No obstante, el contexto de la Guerra Fría, caracterizado por la bipolaridad de poderes a nivel mundial, con Estados Unidos y la Unión Soviética a la cabeza, obstaculizó el seguimiento de este proceso. Es solo a partir de la caída del Muro de Berlín en 1989 que se retoma el tema y nuevamente se encarga a la Comisión de Derecho Internacional la preparación de un Proyecto de Estatuto. En 1995 la Asamblea General de Naciones Unidas crea el Comité Preparatorio para discutir el Proyecto de Estatuto. Esta Comisión Preparatoria se reúne por seis ocasiones entre los años de 1996 y 1998. La Asamblea General de Naciones Unidas decide en 1997 realizar la Conferencia Diplomática de creación de una Corte Penal Internacional en 1998.6 2.2. Posiciones de las delegaciones participantes Entre junio y julio de 1998, se concretó finalmente la discusión del Proyecto de Estatuto de creación de la Corte Penal Internacional (CPI en adelante) en la Conferencia de Plenipotenciarios de Naciones Unidas para la creación de una CPI, llevada a cabo en Roma.

6 Este recuento histórico ha sido tomado de un documento de la Coalición de ONGs por una Corte Penal Internacional, www.confepaz.org, 1998.

Durante el desarrollo de la Conferencia de Roma, se evidenciaron serias dificultades en la discusión del Estatuto, en razón de que varias potencias, entre estas, Estados Unidos, China, Israel, Irak, etc. , veían con recelo la creación de una CPI independiente y eficaz y pugnaron por mantenerla bajo su control y de no ser posible apostaron a que no fuera creada. Podemos hablar de tres tipos de posiciones de parte de las delegaciones gubernamentales durante el desarrollo de la Conferencia de Roma. Por una parte se encontraba el denominado “Grupo Afín” conformado por más de sesenta países cuya posición, obviamente con matices, coincidía en la creación de una CPI que no dependiera del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que contará con un Fiscal que pueda iniciar investigaciones “motu propio”, es decir por su propia iniciativa, y que tuviera “jurisdicción automática”7sobre los delitos de su competencia. Cabe resaltar, sin embargo, que la acción de los países miembros del Grupo Afín, entre los que se encontraba Ecuador, no fue coordinada y en muchos casos a pesar de constituir un grupo numéricamente fuerte, su voz se hacía sentir con debilidad, excepto por el liderazgo de las delegaciones de Alemania, Canadá y otros países miembros de la Unión Europea. Dentro de los países latinoamericanos pertenecientes a este Grupo, Chile, Argentina y Costa Rica mantuvieron una actitud protagónica en las discusiones del Estatuto, no obstante no jugaron un rol de liderazgo dentro de la región. En una posición netamente obstruccionista se encontraban los países árabes e India quienes mantuvieron una estrategia sostenida de dilatar las discusiones con el fin de frenar los avances en la discusión del Estatuto. La posibilidad de que se cree una CPI fue vista como un riesgo a la soberanía de los Estados y un nuevo mecanismo de control por parte del Consejo de Seguridad. Estados Unidos y China coincidían en su afán de mantener el control, fortaleciendo el rol del Consejo de Seguridad como activador de la Corte y sobredimensionando los “peligros” de un Fiscal que pueda iniciar una investigación por su propia iniciativa. Otro elemento que fue insistentemente defendido fue la necesidad de que la Corte pueda conocer un caso siempre y cuando cuente con el consentimiento del Estado de la nacionalidad del acusado. Obviamente Estados Unidos mostraba su temor de que sus soldados que se encuentran en diversas latitudes del planeta puedan ser juzgados sin la venia de su gobierno. Otro hecho que vale la pena resaltar es que la Conferencia de Roma contó con cuatro tipos de espacios de discusión de los delegados de los Estados: los grupos de trabajo sobre temas específicos, las discusiones plenarias para la aprobación de artículos, el Comité de Redacción de los artículos ya aprobados y las innumerables reuniones “informales” en las que en la práctica se realizaban las negociaciones, se lanzaban nuevas propuestas y, en última instancia, se tomaban las decisiones.

7 La jurisdicción automática implica que la ratificación del estatuto de creación de la CPI por parte de un Estado conlleva la aceptación automática de la competencia de la Corte.

En un mismo día se llevaban a cabo varias reuniones simultáneas, esto afectaba a las delegaciones pequeñas, como la mayor parte de aquellas pertenecientes a países en desarrollo, pues a la larga las decisiones se tomaban sin su presencia. Estados Unidos, una de las delegaciones más obstruccionista, contaba con más de veinte delegados, lo que les permitía participar en todo momento de discusión. Como siempre el factor económico marcaba los desniveles de acceso a información, posibilidad de propuesta y poder de influencia. El contexto descrito pero sobretodo la posición de Estados Unidos, máxima potencia mundial, marcó el desenlace de la Conferencia: un Estatuto “negociado” en aras del consenso supuestamente para allanar el camino a que Estados Unidos se sume a la aprobación del mismo, hecho que nunca se dio a pesar de las “concesiones”

2.3. Presencia de Organizaciones No gubernamentales Ya desde el desarrollo de los Comités Preparatorios de discusión del Proyecto de Estatuto de creación de la CPI, a partir de 1996 y en el desarrollo de la Conferencia Diplomática de Roma que durara cinco semanas, se contó con la participación de delegados de organizaciones no gubernamentales, como observadores. La labor esencial de las ONGs era el tomar el pulso permanentemente al desarrollo de la Conferencia para lo cual se realizó una permanente tarea de cabildeo con las delegaciones gubernamentales. De otra parte el análisis, la discusión y posicionamiento frente a las propuestas nuevas que surgían de parte de diversas delegaciones y la difusión de estas opiniones sea por medio de un boletín diario o en las reuniones con las delegaciones de gobierno, .constituyeron una labor cotidiana para los representantes de las ONGs. Una función crucial en la Conferencia Diplomática fue mantener informadas a las redes locales de ONGs de cada uno de los países e impulsar acciones urgentes frente a temas centrales que corrían el riesgo de ser desechados en el desarrollo de la discusión Un hecho fundamental que debe ser rescatado es el haber logrado una Declaración Conjunta de la Alianza de Tres Continentes de ONGs de América Latina y el Caribe, Africa, Medio Oriente y Asia en demanda de una CPI justa, efectiva e independiente. Son precisamente estos tres continentes los que cuentan con la nefasta estadística del mayor número de víctimas por crímenes de guerra, genocidio y delitos de lesa humanidad de las últimas décadas. Colombia, Burundi, Guatemala, Ruanda, Chile, El Salvador, Somalia, Nigeria, entre otros, son ejemplos contundentes de esta afirmación. Definitivamente, la presencia de las ONGs determinó la posibilidad de un monitoreo cercano al proceso de discusiones, lo cual, como ha sido reconocido públicamente, coadyuvó a que finalmente se aprobase, contra todo pronóstico, el último día de la

Conferencia, el 17 de julio, el Estatuto de creación de la CPI por una abrumadora mayoría de más de 120 países, contra aproximadamente 78 “ Perhaps most telling, though, was the newfound might of human rights groups. They descended on the convention from around the globe, bringing with them a legion of lawyers an experts who did more than any force to mold the daily debate(· ) the horde of non governmental organizations churned out three newspapers a day. They provided free attorneys for 30 of the smaller countries, and they fooded the Internet with daily position papers an briefings. “In all my years of international work, I«have never seen the NGOs play a more poweful role”, says Alan Baker, chief counsel to the Israeli delegation.”9 3. La Corte Penal Internacional: Puntos esenciales De conformidad con el Estatuto aprobado en Roma la Corte será una institución permanente, con sede en La Haya, que tendrá poder para juzgar a personas naturales (mayores de 18 años) por delitos de trascendencia internacional. De una parte es claro que al igual que los Tribunales de Nuremberg, Tokyo, Ruanda, y la ex-Yugoslavia, esta Corte juzgará a individuos y no a Estados, pero a diferencia de estos Tribunales “ad hoc” la Corte tendrá un carácter permanente. El Principio de Irretroactividad determina que la Corte solo podrá juzgar los delitos que se cometen cuando ésta se encuentre en vigencia, lo cual se concretará cuando sesenta Estados ratifiquen el Estatuto de Roma. La irretroactividad de la Corte contrasta con la noción de imprescriptibilidad de los delitos de competencia de la Corte. Un punto importante y sumamente positivo al respecto de la ratificación de los Estados es que el Estatuto no admite reservas. En el caso de otros instrumentos internacionales que han previsto la posibilidad de reserva por parte de los Estados, en la práctica, esto ha significado un menoscabo en la fuerza de tales instrumentos, peligro que el Estatuto de Roma sabiamente ha evitado. Es necesario resaltar que un principio básico del funcionamiento de la Corte es la Complementariedad de la misma con respecto de las jurisdicciones penales nacionales. En otras palabras no se pretende que la Corte sea una institución supranacional que sustituya a los sistemas nacionales. De hecho uno de los resultados que busca la implementación de la Corte es estimular a los Tribunales de Justicia nacionales a que investiguen los delitos que son de competencia de la Corte. Lastimosamente la historia ha demostrado que esta función no ha sido asumida por los sistemas judiciales nacionales, por lo mismo, en los casos en que éstos fallen, sea por falta de voluntad o 8 LAWYERS COMMITTEE OF HUMAN RIGHTS, “International criminal Court Briefing”, Volumen 2, No. 1, Agosto, 1998, p.1. (http: //www.lchr.org/icc/papv2n1.htm 9 Wall Street Journal, página de portada, Viernes-Sábado 24-25 de Julio, 1998. “Quizá cabe resaltar, la nueva mentalidad de los grupos de derechos humanos. Ellos descendieron a la Convención provenientes de todo el mundo, trayendo consigo una legión de abogados y expertos quienes hicieron más que cualquier fuerza en moldear el debate diario· sacaban tres periódicos al día. Dotaron de abogados gratis a 30 de los países más peque–os y alimentaron el Internet con posiciones diarias y resœmenes. “En todos mis a–os de trabajo internacional, nunca he visto a las ONGs jugar un papel más poderosos” dice Alan Baker, jefe de la delegación israelita”

por incapacidad para juzgar a los responsables de los más graves delitos de trascendencia internacional, la Corte tiene el poder de iniciar una investigación y juzgar el caso.10 3.1. Delitos bajo la competencia de la Corte La Corte tendrá competencia sobre los siguientes delitos: genocidio, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y el crimen de agresión. Es necesario aclarar que el crimen de agresión aún no ha sido definido, tal tarea ha sido encomendada para los Comités Preparatorios posteriores a la Conferencia de Roma que deberán discutir aún las reglas de procedimiento, el convenio de relación de la Corte con las Naciones Unidas, los elementos del crimen, la definición del delito de agresión, entre otros. El Genocidio ha sido definido en el Art. 6 del Estatuto como “cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial, o religioso como tal”: matanza, lesión grave a la integridad física o mental, sometimiento a condiciones que acarreen la destrucción física total o parcial, medidas para impedir nacimientos y traslado forzoso de niños de un grupo a otro. La tipificación del genocidio es la misma de la Convención contra el Genocidio de 1948. Durante el desarrollo de la Conferencia se quiso ampliar la definición para que se incluyeran grupos sociales y políticos, sin embargo esto no fue aprobado. En cuanto a los delitos de lesa humanidad el Art. 7 del Estatuto exige que estos actos sean cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y además con conocimiento de dicho ataque. Si bien es obvio que la Corte solo puede juzgar los delitos de mayor gravedad, las exigencias establecidas por el estatuto en materia de delitos de lesa humanidad pueden ser una gran limitante. “La definición de “ataque” es limitada. El ataque debe incluir tanto “la comisión múltiple de actos” como que estos se lleven a cabo “de conformidad con la política de un Estado o de una organización “. El criterio doble de actos múltiples y la existencia de una política, combinado con el requisito de que los actos se lleven a cabo “a sabiendas de que el ataque”, constituye un límite sin precedente para los crímenes de lesa humanidad.”11 Dentro de los delitos de lesa humanidad se incluye: el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación o traslado forzoso de población, la privación de la libertad física contraria al derecho internacional, la tortura, la desaparición forzada, el apartheid. Constituye un avance en el derecho internacional de los derechos humanos la inclusión de los siguientes delitos: violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable y la 10 HUMAN RIGHTS WATCH, “Justice in the Balance”, New York, Junio, 1998, p.69. 11 HUMAN RIGHTS WATCH, “Resumen de las Disposiciones Clave del estatuto de la CPI”, www.hrw.org, 1998, p. 7.

persecución en razón de género.. En efecto, estos delitos han tenido como víctimas principales a las mujeres, y durante siglos no han sido considerados de gravedad suficiente para su reconocimiento como delitos de lesa humanidad. Se incorpora como delito de lesa humanidad “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”, lo cual es ciertamente positivo en tanto la historia de la humanidad ha estado plagada de ejemplos de “sofisticación” en la producción de sufrimiento a los otros. Causa admiración la siguiente descripción que nos muestra hasta donde la crueldad puede “sofisticarse” como medio para producir sufrimientos a seres humanos: “La citada “sala de fiestas” era una celda de diseño especial dotada de un sistema acústico terriblemente potente, un generador de ruido blanco y luces estroboscópicas sincronizadas, diseñada para emitir impulsos a una frecuencia capaz de causar gran agotamiento"12 Las nuevas armas de descargas eléctricas, pistolas laser, cinturón eléctrico para control de presos, porras eléctricas, fuetes eléctricos antidisturbios, etc., nos muestran la espantosa realidad que rebasa en muchos casos la imaginación común. Y es probable que con el paso del tiempo aparezcan nuevas formas de delitos que superen la experiencia que hasta hoy hemos tenido y que en base a esta norma podrían ser juzgados por la Corte. Este tipo de delitos no requieren la existencia de un conflicto armado, en otras palabras podrán ser juzgados cuando son cometidos en tiempos de “paz”. En cuanto a los crímenes de guerra, podemos señalar como logro del Estatuto el incorporar los actos enumerados dentro de crímenes de guerra tanto para conflictos internacionales como “no internacionales”. En efecto, el mayor número de víctimas de los crímenes de guerra, especialmente en los países en desarrollo han sido producto de gravísimos conflictos de carácter interno. Los crímenes de guerra establecidos por el estatuto dicen relación con lo establecido por los Convenios de Ginebra. Como es obvio son delitos cometidos en tiempos de guerra sea esta interna o internacional. El Art. 8 señala “La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometen como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala” “ Esto no impone una nueva limitación a la competencia de la Corte, pero deja claro que el objetivo es dar prioridad a los crímenes más graves que exigen un procesamiento internacional.”13 Los delitos incluidos como crímenes de guerra en el caso de conflictos internacionales son dos veces mayores que los crímenes de guerra en conflicto “no internacional”.

12 AMNISTIA INTERNACIONAL, “El Comercio del Terror”, Informe 1996, EDAI, Madrid, 1996, p.21. 13 HUMAN RIGHTS WATCH, Idem, p.9.

En el caso de conflictos internacionales se incluyó: matar intencionalmente, someter a tortura u otros tratos inhumanos, tomar rehenes, someter a deportación, traslado, confinamiento, obligar a prestar servicio en fuerzas enemigas, privación de un juicio justo a un prisionero de guerra, destruir bienes a gran escala, ilícitamente, dirigir ataques contra la población civil o civiles que no participen en las hostilidades, dirigir ataques a objetivos no militares, matar o herir a un enemigo ya rendido e indefenso, traslado de población a territorios ocupados, o de los pobladores del territorio ocupado fuera de él, reclutar a menores de 15 años, provocar la inanición de la población civil como método de guerra. En cuanto a las armas prohibidas no se logró incluir las armas nucleares, las armas químicas y bacteriológicas y la lista quedó reducida a armas venenosas, asfixiantes, balas que se abren en el cuerpo humano, armas que causen sufrimiento innecesario. Un logro importante fue el incluir tanto para conflictos internos como internacionales la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual grave. En relación a conflictos internos se excluyó, absurdamente, el empleo de armas prohibidas, la inanición de la población civil, ataques que provoquen pérdida civiles incidentales, entre los más importantes. Esto se explica básicamente por cuanto el umbral de los delitos de competencia de la Corte en conflictos “no internacionales” se redujo como parte de la negociación. En principio existía mucha reticencia de reconocer los conflictos internos como escenario de delitos de competencia de la Corte, y si bien el que se los incluyera constituye un logro, no es menos cierto que su ámbito es más reducido frente a los delitos cometidos en conflictos internacionales. Dentro de las concesiones que la negociación política del Estatuto implicó y que fuera propuesta por Francia, se encuentra una norma que permite que los Estados ratificantes pueden optar por quedar fuera de la jurisdicción de la Corte en el caso de crímenes de guerra durante un período de 7 años desde que entre en vigor el Estatuto, lo cual implica una puerta abierta a la impunidad increíblemente reconocida en el mismo Estatuto: Así en un día pueden cegarse miles de vidas siete años de “stand by” cuantas muertes representará? 3.2. Aceptación de la Jurisdicción Uno de los puntos más polémicos en el debate de la Conferencia de Roma, fue precisamente la Jurisdicción de la CPI, es decir, en que condiciones tiene la Corte la potestad de juzgar un delito que se encuentra bajo su competencia. Al respecto, se discutieron básicamente tres opciones. La primera que planteaba la “jurisdicción universal”, que consideraba que si cualquier Estado puede juzgar a los responsables de delitos de trascendencia internacional (genocidio, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra), de acuerdo al derecho internacional de los derechos humanos, la Corte podía encontrarse más limitada que los mismos Estados. No obstante ser la opción más apegada a los avances del derecho internacional de los derechos humanos, en aras del consenso se la dejó de lado.

De otra parte, se encontraba la propuesta del “opt in, opt out”, que basaba la jurisdicción de la Corte en el consentimiento de los Estados para cada caso concreto. La tercera opción “de negociación” fue impulsada por Corea del Sur, y planteaba que la Corte pueda investigar un caso si es que cualquiera de los siguientes Estados eran parte del Estatuto o, de no ser parte, daban su consentimiento para el caso, así: el Estado del territorio de la comisión del delito, el de la nacionalidad del acusado, el de la nacionalidad de las víctimas o aquel en que se encuentre detenido el acusado. Finalmente se aprobó esta última propuesta pero de manera restringida se desechó la posibilidad de que el Estado de la nacionalidad de las víctimas o el Estado de “custodia”, siendo Estados Parte o dando su consentimiento expreso para el caso permitan la Jurisdicción de la Corte. En suma, la jurisdicción de la Corte será automática en los casos de genocidio y crímenes contra la humanidad, siempre que el Estado de la nacionalidad del acusado o el del territorio en que se cometió el crimen sean Estados Parte o hayan manifestado su consentimiento para el caso en concreto, lo que implica un retroceso frente a la jurisdicción universal aceptada en el derecho internacional de los derechos humanos frente a estos delitos. Si los estados pueden iniciar un juicio contra los responsables de los crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra en cualquier momento: Àpor qué la Corte no puedo hacerlo sin la venia del Estado, de la nacionalidad del acusado o del territorio donde se cometió el crimen? De otra parte puede implicar que muchos casos queden fuera del conocimiento de la Corte , considerando que los dos supuestos el de la nacionalidad del acusado y el territorio en que se comete el crimen frecuentemente coinciden en un solo Estado que por lo general no tiene interés alguno de que se juzgue a los responsables. Además queda pendiente la interrogante de qué hacer frente al caso de Estados desintegrados, inexistentes. No cabe duda que este tratamiento de la Jurisdicción de la Corte constituye un retroceso en el campo del derecho internacional de los derechos humanos, sin embargo la necesidad de lograr consensos para que el Estatuto fuera aprobado, marcó este desenlace. No obstante cabe resaltar lo que dice el Art. 12 No. 1 : “El Estado que pase a ser parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los crímenes a que se refiere el Art. 5” (genocidio, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad, agresión) Considerando que durante la Conferencia de Roma se pugnaba por lograr un Corte “a la carta” frente a la cual los Estados puedan optar en cada caso concreto si aceptar o no su competencia, este artículo es una garantía. Obviamente, el lograr el mayor número de

ratificaciones de los estados al estatuto permitirá que las limitaciones descritas en líneas anteriores a la jurisdicción de la Corte puedan remediarse. .3.3. Mecanismos de Activación de la Corte La Corte puede iniciar la investigación de un delito bajo su competencia por medio de tres mecanismos: 1. Por denuncia de un Estado Parte 2. Por remisión del caso por parte del Consejo de Seguridad 3. Por iniciativa del Fiscal en base información de cualquier fuente creíble. Si es que existe un logro fundamental que deba ser rescatado en el Estatuto de Roma, es precisamente la inclusión de Fiscal con poderes de Oficio. En efecto, es a través del Fiscal que las víctimas, los familiares, las organizaciones no gubernamentales, organizaciones sociales, podrán ser escuchadas. Estos actores fundamentales estarían totalmente marginados del mecanismo de protección que es la Corte si dependieran de la voluntad de los Estados y del Consejo de Seguridad para que se investigue y juzgue un caso. “Si solamente los estados parte o el Consejo de Seguridad pudieran presentar casos ante la Corte, ellos actuarían como un filtro que mediaría entre la Corte y la voz de las víctimas. El hecho de que la Fiscalía pueda presentar investigaciones por su propia iniciativa (· ) es una garantía de que la voz de los afectados podrá interpelar directamente a la justicia”.14 En efecto, la mediación exclusiva de los estados y del consejo de Seguridad con la CPI, hubiera resultado una crucial limitación a la independencia de la Corte, pues como la historia ha demostrado a los Estados no les interesa dañar sus relaciones con otros Estados por violaciones a derechos humanos. De otra parte el Consejo de Seguridad en ninguna de sus resoluciones ha condenado jamás a alguno de sus miembros permanentes, 15 lo que nos habla de la prevalencia de intereses políticos por encima de la justicia. Si bien varias potencias (EEUU, China) pugnaban por mantener el control de la Corte por medio del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, la inclusión de un Fiscal con poderes “ex oficio” no estaba dentro de sus cálculos aceptables y en ese sentido una de las disposiciones sobre la posibilidad de que a petición del Consejo de Seguridad se pueda suspender una investigación, fue otra de las “concesiones” para lograr un consenso. Así, el Consejo de Seguridad podrá retardar un proceso iniciado por la Corte si considera que ésta puede interferir con los esfuerzos del Consejo de Seguridad en nombre de la paz y seguridad internacional, dentro del marco del Capítulo 7 de la Carta 14 GONZALEZ CUEVA, Eduardo, “Garantía contra la Impunidad: El rol de una Fiscalía independiente en la Corte Penal Internacional”,1998, p.2, www.igc.apc.org/icc. 15 Discurso de apertura del Jefe de la Delegación mexicana en la Conferencia Diplomática de Roma, Embajador Gonzalo Gálvez.

de Naciones Unidas, por doce meses renovables indefinidamente. No obstante se requiere el voto conforme de los cinco miembros del Consejo, es decir no pueden ejercer derecho de veto. Si bien el haber impedido que el derecho de veto se imponga fue un logro, la posibilidad de retardo indefinido de un proceso iniciado, puede cuestionar la independencia real de la Corte El principal cuestionamiento a un Fiscal ex oficio era el peligro de que pudiese iniciar juzgamientos injustos en base a consideraciones políticas, este argumento fue derrumbado al momento de incluir en el Estatuto mecanismos de control al Fiscal, propuesta que satisfizo a Francia quien junto a Estados Unidos y China, entre otros Estados declaraban su temor a un Fiscal con excesivos poderes. “· si la preocupación de Estados Unidos era genuinamente acerca de un Fiscal políticamente motivado, la respuesta consistía en establecer adecuados mecanismos de control judicial, tal y como existen en la tradición del Derecho continental. En efecto, la Cámara de Asuntos Preliminares de la CPI será el organismo que evaluará los pedidos de acusación del Fiscal y le autorizará o no a proseguir con una investigación.”16 3.4. Derechos de los acusados Sin entrar a detallar los derechos de los acusados, me parece de suma importancia señalar que todas las normas del debido proceso recogidas en el derecho internacional de los derechos humanos han sido incluidas en el estatuto. 3.6. Protección de las Víctimas El Estatuto incluye la protección a víctimas y testigos. De hecho, se prevé la existencia de una Dependencia de Víctimas y Testigos que asesorará al Fiscal en cuanto a las medidas a ser tomadas para proteger “ la seguridad, bienestar físico y psicológico y la vida privada de estas personas”. De otra parte se expresa que para lograr dicha protección se considerarán los siguientes factores: edad, género, salud, tipo de crimen, especialmente si entraña violencia sexual , de género o contra niños. Inclusive se prevea la actuación de pruebas en el juicio a puerta cerrada, por medios electrónicos, siempre que no afecte al derecho del acusado a un juicio justo. Estas medidas de protección son de suma importancia dentro de un proceso penal pero de manera muy particular en los casos que la Corte va a juzgar. En efecto, los delitos de competencia de la Corte entrañan la existencia de grandes poderes tras los responsables, la utilización frecuente de mecanismos de amedrentamiento y acoso a las víctimas y testigos con el afán de “disuasión” y desistimiento. El Art. 75 del Estatuto incluye la reparación a las víctimas la misma que será establecida por la Corte incluyendo “la restitución, la indemnización y la rehabilitación”.

16 GONZALEZ CUEVA, Eduardo, Ibidem.

3.7. Las Penas La Corte podrá imponer penas de hasta 30 años de reclusión, multas y decomisos. En el caso de los delitos de extrema gravedad la Corte podrá imponer la cadena perpetua. No obstante, el Art. 110 No 3 del estatuto incluye la revisión obligatoria de la pena, así: “Cuando el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua, la Corte revisará la pena para determinar si ésta puede reducirse. La revisión no se llevará a cabo antes de cumplidos estos plazos” Cabe resaltar que a pesar de la polémica discusión que generó la propuesta de varios países de incluir la pena de muerte, esta no llegó a ser aceptada. Pero, para evitar susceptibilidades, se incluyó una norma que dice: “Nada de lo dispuesto en la presente parte se entenderá en perjuicio de la aplicación de los Estados de las penas prescritas por su legislación nacional ni de la legislación de los Estados en que no existan las penas prescritas en la presente parte” Hace falta subrayar el enorme esfuerzo que constituye elaborar un Estatuto que armonice con la inmensa diversidad jurídica existente en el mundo. Ciertos países que no prevén penas severas como la cadena perpetua y que inclusive la prohiben en su legislación nacional, mostraron su preocupación frente al tratamiento de las penas en el estatuto. El Art. 80 citado anteriormente busca dar una salida a estas preocupaciones así como a las de los países que contemplan la pena de muerte. 4. LA COOPERACION DE LOS ESTADOS CON LA CORTE PENAL

INTERNACIONAL Considerando que la Corte no cuenta con una Fuerza Policial Internacional bajo sus órdenes, la cooperación de los estados para la recolección de evidencias, pruebas, para protección de víctimas, familiares, testigos y obviamente para la detención del sospechoso, es vital. Sin dicha colaboración la eficacia de la Corte se verá seriamente cuestionada. La aprobación del estatuto de creación de una Corte Penal Internacional, es un enorme paso en materia de protección de los derechos humanos. Ahora bien, cuando se logre su efectiva entrada en vigor al concretarse las sesenta ratificaciones de Estados que se requiere para tal efecto, su efectividad dependerá del poder real de la Corte de llevar a los acusados bajo su jurisdicción, de recoger pruebas, en suma de lograr que sus órdenes sean cumplidas por los Estados. Antes de la Conferencia de Roma varias voces se alzaron en el sentido de que para una Corte independiente y eficaz era crucial que los Estados estuvieran obligados a cumplir los dispuesto por la Corte, que no se permitieran niveles de discrecionalidad al respecto, en este sentido se abogaba porque se hablara de cumplimiento de los requerimientos de la Corte antes que de cooperación. “Cooperation must be defined as a matter of legal obligation that the Court may rely upon, rather than as an uncertain variable, subject to the will or circumstances of any particular State (· )it is essential that the formulation of this duty be in terms of

compliance with Cort requests, rather than in terms of “cooperation”, which as a generic term may allow sate parties to fall short of full compliance”17 No obstante, el estatuto que fuera aprobado en Roma para la creación de la Corte, habla de cooperación internacional y además refleja en sus contenidos una propuesta de “consenso”. No podemos dejar de considerar que las Conferencias de Naciones Unidas tienen como actores a los delegados de los gobiernos de los diferentes países, la discusión más que técnica es de carácter político. De hecho, la permanente preocupación de muchos estados de que la Corte pudiera afectar la “soberanía nacional” trajo como resultado que en cuanto las obligaciones de los estados para “cooperar” con la Corte se diera un tratamiento flexible. 4.1. Sujetos obligados a la cooperación El Estatuto prevé que únicamente los Estados Partes se encuentran obligados a cooperar con la Corte en cuanto a las diversas solicitudes de asistencia que ésta puede presentarles. El Art. 86 titulado “Obligación general de cooperar” dice: “Los estados Parte de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto, cooperarán plenamente con la Corte en relación con la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de su competencia” En cuanto a los Estados no Parte se contempla la posibilidad de celebrar un arreglo especial con la Corte para el caso concreto de asistencia solicitada. En caso de que los Estados Parte o los Estados no Parte que hubieren celebrado un acuerdo de cooperación con la Corte no cumplieren con la asistencia solicitada la Corte podrá informar a la Asamblea de Estados Parte o al Consejo de Seguridad si éste le remitió el caso. El estatuto incluye también la posibilidad de que la Corte solicite a una organización intergubernamental información o documentos e inclusive otras formas de cooperación y asistencia que hayan acordado. 4.2. Excepciones a la cooperación Como ya señalamos existe en el Estatuto cierta “flexibilidad” frente a la cooperación de los Estados Parte con la Corte que se manifiesta en dos puntos:

17 HUMAN RIGHTS WATCH, “Justice in the Balance: Recommendations for an independent an effective International Criminal Court”, Edici—n Human Rights Watch, Washington, 1998, p.146. “La cooperación debe estar definida como un asunto de obligación legal en la que la Corte se sustentará, antes que en una variable incierta, sujeta a la voluntad o circunstancias de cualquier Estado; en particular, es esencial que la formulación de esta obligación se de en términos de cumplimiento de los requerimientos de la Corte, antes que en términos de “cooperación”, que siendo un término genérico puede permitir a los Estados Parte no cumplir completamente.”

1. La Corte no puede ordenar que se revele información que haya sido calificada por los Estados como perjudicial para los intereses de la seguridad nacional.

2. Si una solicitud de la Corte estuviera prohibida en el Estado requerido por su derecho interno , previa consultas a la Corte y de no encontrarse otra salida, la Corte deberá modificar la solicitud.

Es obvio que estas dos excepciones debilitan a la Corte. En primer lugar existe el riesgo bastante factible de que la seguridad nacional sea utilizada como muletilla por parte de los Estados para impedir la recolección de pruebas o encubrir responsables y la Corte no tiene en última instancia la posibilidad de calificar si existe o no mala fe en la excepción utilizada por el Estado. En segundo lugar las limitaciones del derecho interno no deberían ser causal de freno para la atención positiva de una solicitud de la Corte, habida cuenta de que los delitos de competencia de la Corte son de trascendencia internacional. Un hecho que es necesario resaltar es que la definición de seguridad nacional se encuentra actualmente en debate. Durante mucho tiempo este concepto estuvo exclusivamente vinculado a lo militar, no obstante autores contemporáneos, entre estos, Barry Buzan, hablan de la urgencia de desmilitarizar el concepto de seguridad. Cabe preguntarse qué concepto de seguridad nacional será aplicable a la excepción que el Estatuto prevé en cuanto a información requerida por la Corte? Se encuentra implícito en el término “seguridad nacional” una visión exclusivamente militar? Este vacío en cuanto a qué se va a entender como seguridad nacional, deja un enorme espacio de discrecionalidad al Estado que bien puede argumentar afectación de la seguridad nacional para encubrir información y en ultima instancia para obstaculizar las funciones de la Corte Penal Internacional. 5. LEGISLACIÓN NACIONAL RELACIONADA 5.1. Los tratados internacionales de derechos humanos en el ordenamiento jurídico

interna Para tratar este punto me parece importante abordar en primer lugar la discusión sobre la aplicación del Derecho Internacional en el Derecho Interno que básicamente se centra en dos teorías la dualista y la monista. La teoría dualista señala: “los individuos no pueden ser obligados ni beneficiados por las normas de Derecho Internacional que solo obligan o favorecen al estado en sus relaciones con otros estados. Para que el individuo sea alcanzado por la norma de Derecho Internacional esta debe ser transformada en Disposiciones de Derecho Interno, sean leyes o medidas administrativas”18 De otra parte la teoría monista es definida como aquella que “admite la incorporación automática de normas internacionales a su orden interno.”19 18 SIENRA SERRANA, Aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Interno, p. 44. 19 Ibid, p.44.

A mi modo de ver, no es problema el determinar si en un país se aplica la teoría monista o dualista, pues en todo caso, a partir de la incorporación del individuo como sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es perfectamente válido que la persona individualmente considerada reclame dentro de la jurisdicción del Estado el cumplimiento de un derecho que lo beneficia y que se desprende de un tratado internacional que además ha seguido el procedimiento establecido en el ordenamiento interno para su vigencia. Existen argumentos suficientes para sostener la incorporación inmediata de los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos al Derecho interno de los Estados, a saber: ⟨ El Estado al suscribir un instrumento internacional de Derechos Humanos y seguir el

procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico interno para su entrada en vigor, reconoce de hecho a tales normas como parte del ordenamiento interno (más allá de la jerarquía que le de dentro del ordenamiento jurídico), en tanto están vigentes.

⟨ Al suscribir un instrumento internacional de Derechos Humanos el estado asume una obligación frente a los individuos bajo su jurisdicción ( considerando que en la actualidad el individuo es sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos) obligación que solo puede ser cumplida en la medida que es exigible lo que presupone per se su incorporación al ordenamiento jurídico interno

Ahora bien, la Constitución Política del Ecuador vigente señala en su Art. 163 “Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía”. Esta disposición es sumamente importante no solo porque expresamente se reconoce la incorporación de los instrumentos internacionales, entre estos, los de derechos humanos, sino además porque se dota de jerarquía constitucional a los mismos. En el caso del Estatuto de creación de una Corte Penal Internacional, de conformidad con nuestra Constitución y por tratarse de un tratado que “atribuye a un organismo internacional o supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución o la ley” (el juzgamiento penal de individuos responsables de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, genocidio) deberá ser aprobado por el Congreso Nacional en un solo debate y con el voto conforme de la mayoría, previo el dictamen del Tribunal Constitucional que determine la conformidad del tratado con la Constitución. En suma, una vez aprobado el Estatuto de Roma este pasa a ser parte de nuestro ordenamiento jurídico. 5.2. Tipos de Pruebas en materia penal en la legislación ecuatoriana Cabe señalar que el tema a tratarse en este punto es sumamente amplio, sin embargo, será abordado de manera sucinta en tanto constituye un insumo más del presente análisis y no su objeto central.

La doctrina procesal penal ha distinguido entre la prueba y el medio de prueba, así: “El medio de la prueba es la vía de que se vale el juez en un proceso penal para conocer la verdad de un hecho sobre el que debe dictar una resolución. Pero es necesario diferenciar entre la prueba y el medio de prueba. La primera está dada por el hecho, por la circunstancia fáctica; el segundo es el camino como ese hecho se introduce en el proceso”20 Salvada esta diferenciación, entramos a describir los medios probatorios reconocidos en nuestra legislación interna, que son: material, testimonial y documental. Los medios de prueba material están relacionados con los resultados de infracción, los vestigios y los instrumentos que se utilizaron en la comisión del delito. En esta clase de pruebas encontramos la inspección judicial, el informe pericial, el reconocimiento del lugar. En el caso de los medios de prueba testimonial nos encontramos frente a la “transmisión del juez de una experiencia vivida. Es precisamente esa experiencia - hecho pasado - comunicada al juez lo que constituye el testimonio”21 Nuestro Código de Procedimiento Penal clasifica a los testimonio en tres tipos, a saber: ⟨ El testimonio propio que es aquel que rinde un tercero imparcial dentro de un

proceso. ⟨ El testimonio instructivo es aquel que rinde el agraviado dentro de un proceso ⟨ El testimonio indagatorio es el que rinde el sindicado dentro de un proceso. En los dos primeros caso el testimonio es tomado bajo juramento. . En el caso de testimonios contradictorios entre testigos, entre testigos y el ofendido o entre ofendidos el juez podrá realizar un careo. Además, solo a petición del sindicado, el juez podrá ordenar el careo de testigos con el sindicado pero nunca entre el ofendido y el sindicado. Nuestra legislación también prevé la identificación del testigo en caso de que se desconozca su identidad pero se asegure que pueda ser reconocido visualmente. Por último nuestro Código de Procedimiento Penal incluye el medio de prueba documental, el mismo que está constituido por documentos públicos y privados. Cabe resaltar que dentro de esta clasificación es válido incluir cintas magnetofónicas, videos, disquetes, etc. Al relacionar los medios de prueba contemplados por nuestra legislación con la obligación de cooperación de los Estados Parte con la Corte Penal Internacional,

20 ZAVALA B., Jorge, “El Proceso Penal”, Tomo II, Edino, Bogot‡, 1989, p.6. 21 Ibid, p.295.

debemos recordar que “la actividad probatoria tiene tres fases perfectamente diferenciadas, a saber: a) Producción; b) Recepción o Práctica y c)Valuación.”22 La fase de la producción que implica la petición y la orden comprendería de una parte la solicitud de cooperación de la Corte al Estado Parte y de otra la orden del órgano competente de acoger la solicitud. La recepción o práctica del medio de prueba sería efectuada y cumplida por el órgano competente a nivel nacional. Mientras que la fase de valuación o valoración de la prueba estaría a cargo de la Corte Penal Internacional. 6. ELEMENTOS PARA LA CREACIÓN DE UNA NORMATIVA NACIONAL COMPLEMENTARIA Y ARMÓNICA CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE COOPERACIÓN Es importante resaltar que si bien en el derecho interno existen normas vigentes que regulan la actuación probatoria en procesos penales, en base a la obligación adquirida al ratificarse el estatuto de Roma de acuerdo a su Art. 88 “Los Estados Partes se asegurarán de que en el derecho interno existan procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación especificadas en la presente parte” y la gravedad y trascendencia internacional de los delitos de competencia de la Corte, se hace necesaria la creación de una ley especial para facilitar la cooperación con la Corte. El Estatuto prevé diversos tipos de solicitud de cooperación a los Estados Parte o aquellos que sin ser parte hayan convenido con la Corte en colaborar entre los que encontramos: a. Entrega de personas a la Corte En este punto es importante resaltar que el Estatuto habla de entrega y no de extradición al referirse al traslado de un acusado o un sentenciado y esta diferenciación es sumamente importante. “Extradición es un acto de colaboración penal internacional, por medio del cual un estado, en cuyo territorio se ha refugiado el responsable de un delito - condenado o al menos enjuiciado por el mismo - entrega dicho sujeto al país que lo reclama, para que cumpla la condena o siga adelante el juicio.”23 Por tanto la extradición constituye la entrega de una persona de un Estado a otro Estado de acuerdo a tratados o la legislación interna mientras que en el caso de la Corte Penal Internacional hablamos de “entrega”, pues la relación se da entre un Estado y un Tribunal Supranacional de conformidad con el Estatuto de la CPI. En el caso de Ecuador esta diferenciación es fundamental por cuanto nuestra Constitución contempla en su Art. 24, la prohibición de extradición de un ecuatoriano/a.

22 Ibid, p.6. 23 ALBAN, G, Ernesto, EDICIONES LEGALES, “Régimen Penal Ecuatoriano”, Quito, p.65.

Esta disposición , de no haberse incluido la distinción jurídica entre extradición y entrega, hubiera obstado la ratificación del Estatuto de creación de la CPI mientras no se realizará la correspondiente reforma constitucional. Pues bien, la Corte puede solicitar la detención y entrega de una persona que sea requerida por la Corte, para lo cual deberá acompañar documentación que permita identificar a la persona, la orden de detención, los documentos que exija los procedimientos nacionales para la entrega y la copia de la sentencia condenatoria, en el caso de los condenados. La solicitud de detención y entrega será trasmitida por vía diplomática, y deberá ser atendida en el caso ecuatoriano, dado que no existiría incompatibilidad alguna con nuestro derecho interno, pues para la detención de una persona se requiere orden de autoridad competente - en este caso orden de la Corte Penal Internacional - la cual incluye los motivos de la detención y el lugar y fecha de la orden. En caso de que existan solicitudes concurrentes de la Corte y de un Estado, de conformidad con el Estatuto, el estado requerido deberá dar prioridad a la Corte siempre que haya ratificado el Estatuto y que el caso haya sido declarado admisible por la Corte. Si la admisibilidad del caso aún se encuentra en discusión, el Estado requerido podrá elegir entre entregar a la persona al Corte o extraditarla al Estado que así lo solicitó. En la ley ecuatoriana debería incluirse una norma que determina que frente a solicitudes concurrentes, en todo caso el Estado privilegiará la petición de la Corte. Si se trata de un estado no Parte este dará prioridad a la solicitud de la Corte siempre que no tenga obligaciones de extradición con el estado requirente en base a tratados internacionales. Solicitud de Detención Provisional En casos urgentes podrá la Corte solicitar la detención provisional de una persona ofreciendo presentar posteriormente la solicitud de entrega, acompañando información que permita identificar a la persona, información concisa de los delitos, declaración de que existe orden de detención y de que se presentará la solicitud de entrega. En este caso el Ecuador el Ecuador debería tramitar la solicitud de detención provisional y fijar un plazo razonable para exigir la solicitud de entrega formal. c. Otras formas de cooperación En este punto se incluyen la recolección de varios tipos de pruebas que pueden ser actuadas en los Estados entre las que encontramos: ⟨ La identificación y búsqueda de personas u objetos ⟨ Trasladar provisionalmente a un detenido ⟨ Recepción de testimonio bajo juramento ⟨ Realización de informes periciales ⟨ Realización de interrogatorios

⟨ Realización de inspecciones oculares ⟨ Práctica de allanamientos y decomisos ⟨ Identificación, congelamiento de productos del delito ⟨ Trasmitir documentos, registros, etc. Una función importante que es incorporada dentro de este punto es la protección a víctimas y testigos que va de la mano además con la preservación de las pruebas. El Estatuto también prevé la posibilidad de que el mismo Fiscal actúe la s pruebas en un determinado Estado, en particular, cuando se trate del Estado en que se presume se cometió el delito, siempre que la admisibilidad del caso hubiere sido declarada por la Corte. El Fiscal deberá realizar consultas previas con el estado Parte para viabilizar la ejecución directa de pruebas. Un Estado también podrá solicitar la cooperación de la Corte en cuanto a un delito que se encontrare investigando y sobre el cual la Corte tenga pruebas En materia de los gastos que surjan del cumplimiento de la solicitud de cooperación por parte de la Corte, el estado requerido correrá con los gastos ordinarios mientras la Corte lo hará en caso de gastos de movilización , traducción e interpretación o costos de informes periciales, entre otros Este punto me parece de suma importancia por cuanto en muchos casos para la actuación de medios probatorios para el tipo de delitos bajo competencia de la Corte se requerirá peritos especializados con experiencia. Considero importante que una normativa nacional que viabilice la cooperación del estado ecuatoriano con la Corte Penal Internacional recoja los siguientes puntos esenciales: 1. Que la solicitud de la Corte sea tramitada por vía diplomática. 2. Que se garantice la confidencialidad de la solicitud para la protección de víctimas y

testigos. 3. Que la actuación de los medios probatorios, la orden de entrega o traslado sea

función de la máxima autoridad de la Corte Suprema de Justicia. 4. Que se prevea mecanismos de protección de víctimas y testigos, como por ejemplo

testimonios a puerta cerrada o por vías electrónicas, distorsión de vos, uso de seudónimos, responsabilidad del estado en la protección de su vida y seguridad, la inclusión de asesoría técnica de expertos en materia de violencia en general y de violencia de género o contra los niños en particular.

5. Que para el nombramiento de peritos se considere su conocimiento en materia de derechos humanos.

6. Que las órdenes de detención sean cumplidas por altos mandos policiales. 7. Que se prevean sanciones a los funcionarios encargados de viabilizar un

requerimiento de la Corte en caso de negligencia o dolo en su cumplimiento. 8. Que se incluyan de manera detallada los requisitos establecidos por las Reglas de

Procedimiento a ser elaborados en el siguiente año por los Comités Preparatorios de Naciones Unidas, en la ley nacional.

9. Que en caso de duda sobre cualquier actuación probatoria, detención y entrega de detenidos, traslado de testigos, las instancias nacionales consulten a la Corte.

10. Que las solicitudes de detención y entrega de acusados provenientes de la Corte prevalezcan frente a solicitudes concurrentes.

11. Que se incluya la aceptación del estado a la realización de actos probatorios por parte de funcionarios de la Corte en nuestro territorio y los niveles de colaboración con las autoridades nacionales.

12. Que se establezca la aceptación de observadores, asesores internacionales en la práctica de los medios probatorios que la Corte considere pertinente.

Un punto importante a ser considerado es que la Corte Penal Internacional busca fortalecer a los Tribunales nacionales en tanto el principio de complementariedad que la rige determina que la Corte solo conocerá de un caso que a nivel nacional no haya sido juzgado sea por falta de capacidad o de voluntad. En tal medida, las Cortes nacionales enfrentarán el desafío de asumir su deber, para lo cual me parece necesaria la tipificación de los delitos de competencia de la Corte en la legislación penal nacional. Como es obvio, no basta la tipificación de los delitos de competencia de la Corte en la legislación interna, es fundamental fortalecer la independencia real de los Tribunales nacionales, seleccionar a jueces y magistrados cuya formación integre el dominio del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, extirpar las prácticas de corrupción, en suma contar con una Función Judicial independiente, calificada y con poder real de juzgar. 7. CONCLUSIONES 1. Considerando el hecho de que el Estatuto de creación de una Corte penal Internacional nació a partir de negociaciones es importante señalar que en materia de cooperación de los Estados el Estatuto contempla dos serias limitantes, a saber: la Corte no puede ordenar que se revele información que haya sido calificada por los Estados como perjudicial para los intereses de la seguridad nacional, esto evidencia un debilidad de la Corte en tanto no queda a su discreción el establecer si efectivamente se trata de documentos que afectan a la seguridad nacional lo cual evitaría posibles encubrimientos De otra parte si una solicitud de la Corte estuviera prohibida en el Estado requerido por su derecho interno , previa consultas a la Corte y de no encontrarse otra salida, la Corte deberá modificar la solicitud, privilegiando la legislación nacional vigente y no efectivizando la obligación de adecuar la legislación nacional para facilitar la cooperación con la Corte. 2. Es importante que el estatuto prevea la obligación de los estados Partes de cooperar con la Corte. En este sentido una campaña sostenida para lograr el mayor número de ratificaciones al Estatuto allanaría el camino de la efectiva colaboración de los Estados, elemento esencial para su efectividad. 3. Un puntal para lograr la efectividad de la Corte como mecanismo contra la impunidad en materia de delitos de trascendencia internacional es la elaboración de leyes nacionales que faciliten en la práctica que la Corte pueda ordenar la detención de sospechosos, sentenciados, la actuación de medios probatorios y la protección de víctimas y testigos.

4. A pesar de ciertas limitaciones la Corte Penal Internacional constituye un logro histórico en materia de protección de derechos humanos y sobretodo como mecanismo contra la impunidad de los individuos responsables de delitos gravísimos contra la humanidad. Su puesta en marcha constituye un desafío que podría significar un aporte a la paz, la justicia y la dignidad de la persona humana en el mundo.

8. BIBLIOGRAFIA SERRANA SIENRA, “Aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Interno”, 1994. CHIPOCO CARLOS, “La Protección Universal de los Derechos Humanos”, en Manual de Fuerzas Armadas, Rodolfo Cerdas Cruz y Rafael Nieto Lozada, San José, IIDH, 1994.. O'DONNELL DANIEL, “Protección Internacional de los Derechos Humanos” , Comisión Andina de juristas, Lima, 1988. AMNISTIA INTERNACIONAL, “Desapariciones Forzadas y Homicidios Políticos. La crisis COALICIÓN DE ONGS POR UNA CORTE PENAL INTERNACIONAL, www.confepaz.org, 1998. LAWYERS COMMITTEE OF HUMAN RIGHTS, “International criminal Court Briefing”, Volumen 2, No. 1, Agosto, 1998, (http: //www.lchr.org/icc/papv2n1.htm WALL STREET JOURNAL, página de portada, Viernes-Sábado 24-25 de Julio, 1998. HUMAN RIGHTS WATCH, “Justice in the Balance”, New York, Junio, 1998, p.69. HUMAN RIGHTS WATCH, “Resumen de las Disposiciones Clave del estatuto de la CPI”, www.hrw.org, 1998. AMNISTIA INTERNACIONAL, “El Comercio del Terror”, Informe 1996, EDAI, Madrid, 1996. GONZALEZ CUEVA, Eduardo, “Garantía contra la Impunidad: El rol de una Fiscalía independiente en la Corte Penal Internacional”,1998, www.igc.apc.org/icc. ZAVALA B., Jorge, “El Proceso Penal”, Tomo II, Edino, Bogotá, 1989. ALBAN G, Ernesto, Régimen Penal Ecuatoriano, Ediciones Legales, Quito. ESTATUTO DE CREACION DE UNA CORTE PENAL INTERNACIONAL ESTATUTO Y PRINCIPIOS DE TRIBUNAL DE NUREMBERG ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE LA EX-YUGOSLAVIA ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE RUANDA CONSTITUCION POLITICA DEL ECUADOR CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DEL ECUADOR