fallo-codigo-de-faltas (1)

8/18/2019 fallo-codigo-de-faltas (1)

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Al art c23o 49, se:2*;o )7rra8o , del 2$di!o de 0altas, lo encuentran reñido con losartículos 53, 56 se!unda parte, 6 # 8 . de la 2P 76= >correspondientes a losactuales artículos 3=, 5, 9 # 97. de la 2P vi!ente?.

Sobre el tema ar!u#en que la disposici$n del ré!imen de *altas impu!nada dispone queen nin!ún caso puedan declarar como testi!os los c$n#u!es, ascendientes, descendienteso )ermanos de los contraventores. 2ontrariamente, indican, el artículo 5 de la 2P )acere*erencia a la pro)ibici$n de declarar contra el c$n#u!e, los ascendientes, descendienteso )ermanos, pero nada dice ni pro)íbe respecto de declarar a *avor de éstos.

%e allí coli!en que el artículo criticado restrin!e las !arantías consa!radas en los artículos5 # 9.

En tal sentido, apuntan que no )a# nin!una duda de que el artículo cuestionado conculcael espíritu de la 2arta @a!na, porque impone en *orma arbitraria una restricci$n ale+ercicio del derec)o de de*ensa en +uicio, limitando el eventual uso de pruebas quepodrían *avorecer a la de*ensa del imputado, con lo cual altera sustancialmente el sentidode la norma constitucional, por lo que in*rin!e el artículo 97. de la 2P.

En relaci$n con el art c23o 44, 3= # 5 de la 2P vi!ente, respectivamente?.

0undan su pretensi$n en que, por la manera en que *ue redactada la norma impu!nada,resulta que la asistencia técnica es una *acultad del imputado, renunciable sin nin!únrequisito e;preso. Adem(s, señalan que tampoco est( prevista la !arantía con laobli!atoria asistencia de un de*ensor o*icial, en el caso de que el imputado no pueda

solventar el costo de uno particular.@ani*iestan que de esa manera se trans!rede la inviolabilidad de la de*ensa en +uicio,reconocida en el artículo 3= de la 2onstituci$n Provincial.

Señalan que el artículo 43 de la 2P 76= >correspondiente al del te;to vi!ente?dispone, en *orma contraria al dispositivo criticado, que el imputado debe ser asistido porsu de*ensor al prestar declaraci$n # en *orma permanente.

E;ponen que el derec)o de de*ensa en +uicio comprende tanto la de*ensa material comola de*ensa técnica.


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Dmpu!nan el art c23o 4= por considerarlo violatorio de los artículos , 53, 56 # de la2P 76= >se corresponden con los artículos , 3=, 5 # 359 de la 2P?. En cuanto al últimode los artículos citados, cabe aclarar que los actores se apo#an en el requisito allí establecido de que las sentencias deban ser motivadas, ba+o pena de nulidad, el cual semantuvo con posterioridad a la re*orma constitucional, pese a que el artículo 359 noreproduce te;tualmente al de la redacci$n anterior.

Ale!an que la *acultad de dictar sentencias sin motivaci$n resulta arbitraria # contraria alsistema republicano de !obierno, por cuanto quebranta el principio de ra1onabilidad delos actos de !obierno.

Añaden que al disponerse el dictado de sentencias inmotivadas se impide en los )ec)osel control de ra1onabilidad. Por otra parte, a*irman, el artículo 359, se!undo p(rra*o, dela 2P no de+a lu!ar a dudas respecto de la e;i!encia de que todas las sentencias seanmotivadas.

0inali1an e;presando que la *alta de *undamentaci$n de la sentencia trans!rede adem(sla !arantía constitucional del derec)o de de*ensa en +uicio # el debido proceso.

Alart c23o =1 del 2$di!o de 0altas lo encuentran reñido con los artículos 4, # 4= dela 2P 76= >que pasaron a ser los artículos 35, 58 # 4, primer p(rra*o, de la 2Pvi!ente?.

0undan tal aserto en que la norma cuestionada reprime la sola presencia de una personaen un !rupo, cuando al!ún inte!rante de ese !rupo provoque, amenace u o*enda aterceros, aun cuando la persona sancionada no )a#a reali1ado nin!una de esas

conductas.A*irman que se trata de un tipo penal sin conducta #, por ende, sin lesi$n a bien +urídicoal!uno.

E;ponen que si la responsabilidad penal es personal >principio emanado del artículo 4,primer p(rra*o, de la 2P?, no puede sancionarse a una persona por actos de terceros.A!re!an que la conducta debe )aberse e*ectuado con dolo o culpa.

E;ponen que si toda in*racci$n penal tiene su ra1$n de ser en la tutela de un bien +urídico, no pueden entrar en su (mbito de pro)ibici$n las conductas que no lo a*ectan.

Adem(s, *inali1an, la norma cuestionada a*ecta indirectamente el derec)o de reuni$n!aranti1ado por el artículo 58 de la 2P.

Por otra parte, impu!nan e3 art c23o =4 del 2$di!o de 0altas porque lo consideranviolatorio de los artículos 3 # 4 de la 2P >artículos 33 # 35 de la 2P vi!ente? # # 3.de la %eclaraci$n niversal de los %erec)os del :ombre.


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Ar!umentan que la inconstitucionalidad de la norma es clara porque a partir de ella sepretende imponer una moral pública al tipi*icar como contravenci$n la elecci$n de lapropia ima!en, sobrepasando el límite *i+ado por el principio de reserva >artículo 35 de la2P?.

Entienden que en tal caso no e;istiría una verdadera lesi$n a terceros, sino un simple #sub+etivo dis!usto de la autoridad policial por la ima!en del otro. Acotan que el límite alpoder punitivo estatal est( dado por la e;istencia de un per+uicio real concreto aterceros, como sería la comisi$n de un delito, v!r. el de e;)ibiciones obscenas.

Señalan que el concepto de Bdecencia públicaC )ace de la norma un tipo contravencionalabierto, cu#a aplicaci$n al caso concreto queda librada a la apreciaci$n de la autoridadpolicial, constitu#endo una violaci$n al principio de le!alidad.

2itan doctrina # +urisprudencia sobre el punto.

Se!uidamente, desarrollan en *orma con+unta los *undamentos de su impu!naci$n de losart c23os == > =+ del 2$di!o de 0altas. Entienden que ambos in*rin!en los artículos 4 #56 de la 2P 76= >35 # 5, respectivamente, de la 2P actual?.

@ani*iestan que las normas impu!nadas violan los principios de lesividad # reserva, ali!ual que en el caso del artículo 64 del 2$di!o de 0altas.

/emarcan que los tipos penales-contravencionales en cuesti$n penan un estadopsico*ísico que no traspasa la persona del a*ectado, m(s all( de las sub+etivasvaloraciones que un tercero observador pueda )acer, quien se!ún sus propios par(metros

morales puede o no sentirse a dis!usto.%escriben que estas normas inclusive admiten la punibilidad de adicciones, toda ve1 quese sanciona el estado de Bembria!ue1 escandalosaC o el Bestado escandalosoC en caso deestupe*acientes, sin que se observe conducta por parte del su+eto.

Ar!u#en que al Estado le correspondería, en todo caso, disponer normas de protecci$nrespecto de personas que padecen adicciones, no tipos represivos que buscan *inalmentela esti!mati1aci$n adem(s de la sanci$n.

En apo#o de su tesis citan +urisprudencia.

En cuanto al art c23o =? del 2$di!o de 0altas, lo impu!nan por in*rin!ir los artículos 4 #56 de la 2P 76= >se corresponden con los artículos 35 # 5 de la 2P vi!ente?.

%escriben que la norma reprime al )omose;ual o Bvicioso se;ualC que *recuente menoresde 9 años, en términos va!os e imprecisos, por cuanto la conducta descripta norequiere actos lesivos a la persona del menor.


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%icen que un e+emplo de lo absurdo del precepto criticado es que un )omose;ual paraevitar caer en la conducta descripta, debería abstenerse de visitar a todos sus *amiliaresmenores de 9 años. A criterio de los actores, esto demuestra que lo que en realidad sebusca reprimir es la )omose;ualidad en sí misma.

Por otra parte, sostienen que el término Bvicioso se;ualC resulta in+urioso # de talva!uedad que no respeta el principio de le!alidad, quedando a e;clusivo arbitrio #valoraci$n de la autoridad de aplicaci$n la tarea de individuali1ar en cada caso concreto alos posibles BviciososC.

El art c23o + del 2$di!o de 0altas lo encuentran repu!nante a los artículos 4 # 53 dela 2P 76= >correspondientes a los artículos 35 # 3= de la 2P actual?.

A*irman que este tipo penal-contravencional conculca la !arantía constitucional de e+ercertoda industria lícita # adem(s impone al dueño, !erente, administrador o encar!ado dene!ocios públicos o conductor de transporte colectivo un deber ile!ítimo, cual es el deidenti*icar cuando una persona se encuentra en estado de embria!ue1 escandalosa,estado escandaloso por estupe*acientes o cuando es un )omose;ual o un vicioso se;ual ose encuentra vestido de *orma indecente, para, lue!o de ser identi*icado, impedirle elin!reso # permanencia en el ne!ocio o transporte, aun cuando esa persona no )a#aa*ectado a terceros con una conducta lesiva. 2onclu#en que, de tal *orma, se obli!a adiscriminar # a cumplir preceptos le!ales que violan la 2onstituci$n por las ra1onesdadas.

Dndican que el caso de la discriminaci$n respecto del uso del transporte público depasa+eros es particularmente !rave porque se trata de un servicio público, con suscaracteres de !eneralidad, obli!atoriedad e i!ualdad o uni*ormidad.

Dmpu!nan el art c23o +1 del 2$di!o de 0altas por )allarlo contrario a los artículos 4 #53 de la 2P 76= >artículos 35 # 3= de la 2P vi!ente?.

Advierten que la norma cuestionada intenta imponer una moral # una *orma de vida.A*irman que es evidente que el Estado no puede impedir que al!uien sea BmantenidoC,

Baunque sea parcialmenteC, por una persona que e+er1a la prostituci$n, dado que dic)aactividad no est( pro)ibida. Sostienen que parece pretenderse pro)ibir indirectamenteque al!uien conviva con una persona que e+er1a la prostituci$n, de manera

discriminatoria.Alart c23o ++ del 2$di!o de 0altas lo )allan violatorio del artículo 4 de la 2P 76= >éstees el artículo 35 de la 2P actual?.

@ani*iestan que dic)a norma encuadra per*ectamente en la ideolo!ía autoritaria de todoel c$di!o, pues pena una *orma de vida, reprime una elecci$n personal # busca por unavía irracional obli!ar a los ciudadanos a desempeñar al!ún traba+o.


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/econocen que la 2onstituci$n considera al traba+o un deber social # que nadie duda delbene*icio que éste implica, en cuanto al sustento # la di!nidad de la persona, perorec)a1an que ello pueda interpretarse como una )abilitaci$n para condenar a unciudadano a una pena privativa de la libertad si no cumple con dic)o deber, menos aúnen las actuales condiciones socio-econ$micas en las que se encuentra el país.

2ali*ican a la disposici$n impu!nada como un sinsentido, desde que se prevé laimposici$n de una pena al que no traba+a por propia voluntad, pero no a los responsablesde desarrollar políticas que precari1an el empleo # destru#en las *uentes de traba+o.

Estiman que el único per+udicado con la elecci$n de no traba+ar es la propia persona, conlo que la norma in*rin!e el principio de lesividad.

:acen e;tensibles a este caso las consideraciones que e*ectuaran respecto de losartículos 64, 66 # 6 del 2$di!o de 0altas.

0inalmente, encuentran al art c23o +- del 2$di!o de 0altas contrario a los artículos 4 #53 de la 2P 76= >correspondientes a los artículos 35 # 3= de la 2P vi!ente?.

0undan su aserci$n en que el dispositivo viola el derec)o a e+ercer toda industria lícita acualquier ciudadano # le impone el deber ile!ítimo de ser in*ormante de la policía, ba+opena de privaci$n de la libertad, al obli!arlo a reportar a la autoridad policial la n$minade ob+etos comprados # los datos de sus clientes.

E;ponen que no se describe una conducta lesiva )acia terceros, toda ve1 que si sesospec)a de la compraventa de ob+etos robados, corresponde aplicar el tipo penal

previsto por el artículo 3== del 2$di!o Penal.2onclu#en que las trans!resiones constitucionales detectadas en el 2$di!o de 0altasconstitu#en a*ectaciones del derec)o de de*ensa en +uicio # el debido proceso le!al, así como e;)iben una absoluta va!uedad de las conductas descriptas, la penali1aci$n deconductas no lesivas # de estilos # *ormas de vida.

II.0 A *o+a 33, por medio de la /esoluci$n Dnterlocutoria N 5 7, se declara la admisi$n*ormal de la acci$n, de con*ormidad *iscal.

III.0 A *o+as 5 57, la Provincia del Neuquén contesta la demanda.

2omenta que, atento a las aristas que presentaba el caso, se le dio intervenci$n a laSubsecretaría de Se!uridad 2iudadana, Traba+o # usticia, que elev$ un in*orme que dacuenta de la e;istencia de un pro#ecto de nuevo c$di!o de *altas.

2omparte la necesidad de una pronta re*orma del actual c$di!o, por e;istir normasconstitucionales que podrían encontrarse a*ectadas >como pueden ser las indicadas porlos actores en la demanda?.


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Aclara que, no obstante ello, estima que tal modi*icaci$n podría ser reali1ada a través delpro#ecto en elaboraci$n, me+or que por la declaraci$n de inconstitucionalidad planteada.

E;plican que el pro!reso de la pretensi$n actora requiere la demostraci$n de la colisi$n*rontal entre las normas atacadas # la 2onstituci$n Provincial.

Pide la celebraci$n de una audiencia conciliatoria # acepta el pedido de e;imici$n decostas reali1ado por la parte actora.

IV.0 A *o+as 45 44 la parte actora rec)a1a la audiencia de conciliaci$n propuesta por sucontraria, por entender que no revestiría nin!una *inalidad pr(ctica.

V.0 A *o+as 4 49 se e;pide el 0iscal del 2uerpo, opinando que corresponde admitir lademanda.

VI.0 A *o+a 3 se dicta la providencia de autos, la que encontr(ndose *irme # consentida,coloca las actuaciones en condiciones de dictar sentencia.

VII.0 Marco ;e 3a acc5@* ;e 5*co*st5t2c5o*a35;a;

Así las cosas, la pretensi$n que arriba a decisi$n de este 2uerpo se enmarca en lodispuesto por el se!undo p(rra*o del artículo de la 2onstituci$n Provincial >que noalter$ el te;to del anterior artículo 58 de la 2P de 76=?. %ic)a norma establece que ladeclaraci$n de inconstitucionalidad, en este caso de una le#, produce la caducidad de lamisma en la parte a*ectada por aquella declaraci$n.

Se trata por tanto de un mecanismo de control de constitucionalidad que se reali1a en

abstracto. Enseña Farcía de Enterría que éste se B... ori!ina no en *unci$n de un con*lictode intereses concretos, para solucionar el cual sea menester dilucidar previamente lanorma de decisi$n, sino simplemente por una discrepancia abstracta sobre lainterpretaci$n del te;to constitucional en relaci$n con su compatibilidad con una Farcía de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional , @adrid, Editorial 2ivitas, tercera edici$n, 796, p(!s. 5= 59?.

El )ec)o de tratarse de un control abstracto # el alcance !eneral que tiene la sentenciadeclaratoria de inconstitucionalidad )acen que, para determinar la compatibilidad de lale# con la 2arta @a!na provincial, no deban tomarse en cuenta casos particulares deaplicaci$n de la primera que pudieran vulnerar normas de la se!unda, sino los preceptosinvolucrados en sí mismos.

Toda declaraci$n de inconstitucionalidad, constitu#e una de las m(s delicadas *unciones acar!o de un Tribunal de usticia, que en orden a la !ravedad institucional que encierra,debe ser adoptada como último recurso.


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ustamente, esta última línea directri1 en materia de interpretaci$n constitucional,encuentra su ori!en en el mismo proceso de constitucionalidad de las Farcía de Enterría, Op. cit., p(!s. 76 # 7 ).

%esde la señalada perspectiva, no *ue perdida de vista por este Tribunal la coe;istenciacon el tr(mite de la presente acci$n de numerosos pro#ectos le!islativos tendientes are*ormar o dero!ar al!unas o todas las normas del 2$di!o de 0altas.

Tal circunstancia no es menor porque en ella se encuentra implicado el respeto debido alprincipio de divisi$n de poderes # al (mbito propio de de producci$n +urídica # actuaci$nde la


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que nos convoca- *o se e* 25c5a* ec os co*cretos, s5*o 2e se e8ect


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Especialmente respecto de la concepci$n de la moralidad pública, se )a dic)o que laintervenci$n del Estado se traduce en normas le!islativas # re!lamentarias, siendonatural que dado el *in que éstas persi!uen, no sea posible un ordenamiento +urídicoecuménico. Esa le!islaci$n es mudable en lo espacial # temporal. %epende de lascircunstancias del medio ambiente, de la diversidad de modos de vida social # )asta delas condiciones econ$micas del Estado a que se re*iere. :a de inspirarse en todos loscasos en los sentimientos colectivos dominantes en un momento dado de la vida estatal>"ille!as Jasavilbaso, Jen+amín, Derecho administrativo , Tomo ", Juenos Aires, TEA,

764, p(!s. = 9?.

0inalmente, ante los principios en +ue!o en la causa a decidir, cabe citar que' B...corresponde desarrollar el ra1onamiento constitucional a partir de la a*irmaci$n de losderec)os individuales, e;aminando con ri!or los *undamentos de toda restricci$n. Fallos' 553' 7 5,voto del %r. /icardo tanto respecto de la Naci$n como de los municipios?.

%e se!uido, en el entendimiento de que las !arantías procesales # principios penalesdeben ser aplicados a la materia ba+o an(lisis, se )ar( un desarrollo de aquellos en*ocadoal derec)o contravencional.

0inalmente, a la lu1 de todos los lineamientos esbo1ados en los par(!ra*os que lo

precedan, se )ar( el e;amen en particular de los preceptos cuestionados por los actores.I . - Co6)ete*c5a 3e:5s3at5Fa )roF5*c5a3 e* 6ater5a ;e co*traFe*c5o*es

I .1.0 E* ra @* ;e 3a 6ater5a

En una apro;imaci$n mu# b(sica la competencia le!islativa provincial est( restrin!ida atodas aquellas materias que no )an sido dele!adas en el 2on!reso 0ederal dentro del


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te;to de la 2onstituci$n Nacional >artículos # 9 de la 2P # artículos =6 # 3 de la 2N, #sus concordantes?.

En tal sentido, el dictado del 2$di!o Penal corresponde al 2on!reso de la Naci$n >artículo=6, inciso 3, de la 2N?, a la par que la 2onstituci$n Provincial atribu#e a la artículo 97, inciso , de la 2P, i!ual al mismo delart. 8 de la 2P 76=?.

E;pone la %ra. Felli que, si bien la atribuci$n de dictar los c$di!os sustantivos constitu#euna competencia dele!ada # e;clusiva del Poder Felli, @aría An!élica,Constitución de la Nación r!entina" comentada y concordada , Juenos Aires,


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Asimismo, Sebasti(n Soler e;pres$ que' BSoler,Sebasti(n, Derecho (enal r!entino , Tomo - , actuali1ador Fuillermo . 0ierro, JuenosAires, Tea, 6Q edici$n, p(!. 377?.

En el mismo rumbo se )a pronunciado el %r. "ille!as Jasavilbaso, al sostener que elpoder de policía es ori!inario de las provincias, # s$lo corresponde a la Naci$n en loscasos en que le )a sido e;presamente con*erido o es una consecuencia necesaria deotras *acultades constitucionales. Así, en*ati1$ que' BEs obvio decir que si las provinciastienen por derec)o propio la potestas de *ormaci$n policial, salvo en la materia dele!adaa la Naci$n e;presa o implícitamente, tienen por ende la *acultad represiva, por cuanto laatribuci$n de un GpoderH implica al mismo tiempo disponer de los medios necesarios para

)acerlo e*ectivo.C >"ille!as Jasavilbaso, Op. cit. , p(!s. 355, 34= 349 # 36= 369. 2*r.adem(s, :ortel, Eduardo 2arlos, #'!imen de Faltas , Juenos Aires, Editorial niversidad,79 , p(!s. 9 7?.

El diseño constitucional presentado obli!a a )acer una delimitaci$n de competenciasentre la Provincia # la Naci$n dentro del !enérico ius puniendi estatal, aunque ladistinci$n no esté basada sobre al!una di*erencia ontol$!ica.

para una síntesis del tema, verAcuerdo N 47 777 Secretaría de /ecursos E;traordinarios # Penal # también Farcía deEnterría, Eduardo # 0ern(nde1, Tom(s-/am$n, Curso de derecho administrativo , JuenosAires, editorial


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determinar la competencia le!islativa # evitar ile!ítimas restricciones a los derec)osindividuales de los )abitantes de la provincia.

Esto último tiene que ver con que el derec)o punitivo, como !énero >del que el derec)openal # el contravencional son especies?, no cubre todas las conductas posibles, sinoúnicamente las que el $r!ano constitucionalmente *acultado para le!islarlo considera desu*iciente !ravedad como para reprimir, #a que debe ser un sistema discontinuo o*ra!mentario de pro)ibiciones que interven!a como ultima ratio del ordenamiento

+urídico, de+ando amplios m(r!enes de libertad para que el Estado no contraven!a supropio *in que no es otro que permitir la plena # libre reali1aci$n de los individuos dentrode la sociedad.

En el mismo sentido, destac$ /icardo Nuñe1 que' BNuñe1,Op. cit." p(!s.57 48, el resaltado es propio?.

En el mismo sentido, la 2orte Dnteramericana )a recurrido en una de sus sentencias alestudio pericial de antropolo!ía social, que conclu#$ que B2orteD%:, caso Julacio,sentencia del 9 de septiembre de 3885, par(!ra*o 6 .c, dictamen de la antrop$lo!aSo*ía Tiscornia?.

Allí la especialista describe la pr(ctica policial de las detenciones masivas o ra ias, perolo que aquí resulta relevante destacar es que se detectan una variedad de normasutili1adas >detenci$n por averi!uaci$n de identidad, co*traFe*c5o*es # resistencia a la

autoridad? # la *alta de e*ectivo control +udicial sobre la policía, que sirven de soporteinstitucional para un accionar que nace de la arbitrariedad.

En el in*orme citado por la 2orte Dnteramericana se describe que' Bla policía detiene auna !ran cantidad de personas en con+unto o individualmente, # no es sino )asta que laslleva a la comisaría cuando se les Gclasi*icaH como adultos, +$venes, mu+eres, varones >...?con base en el comportamiento de las personas detenidas, la policía encuadraba esa


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detenci$n dentro de una de las *i!uras le!ales enunciadasC >2orteD%:, caso BJulacioC,loc. cit.?.


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vecinos, que res!uarden el cumplimiento de las le#es impositivas respecto de las cosas olas personas que est(n ba+o la autoridad respectiva, que re*uercen el cumplimiento de lasle#es sobre materia rural # policía sobre urbanismo # planeamiento >c*r. Nuñe1, Op. cit. ,p(!s. 56 5 # ...? "ille!as Jasavilbaso, Op. cit. , p(!. =?.

A su turno, el %r. Ka**aroni )a e;puesto en*(ticamente que' B>a? El estado que pretendeimponer una moral es inmoral, porque el mérito moral es producto de una elecci$n libre*rente a la posibilidad de ele!ir otra cosa' carece de mérito el que no pudo )acer al!o


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di*erente. Por esta ra1$n el estado paternalista es inmoral. >b? En lu!ar de pretenderimponer una moral, el estado ético debe reconocer un (mbito de libertad moral,posibilitando el mérito de sus )abitantes, que sur!e cuando se dispone de la alternativade lo inmoral >...? Por este modelo de estado # de derec)o se decide el art. 7 2N >...? nopuede )aber delito que no recono1ca como soporte *(ctico un con*licto que a*ecte bienes

+urídicos a+enos, entendidos como los elementos de que necesita disponer otro paraautorreali1arse.C >Ka**aroni # otros,Op. cit. , p(!. 3=?.

%e similar *orma, el @inistro de la 2orte Suprema de la Naci$n %r. Enrique Petracc)i,e;puso que' B... es e;i!encia elemental de la ética que los actos di!nos de mérito serealicen en virtud de la libre creencia del su+eto en los valores que los determinanC >0allos' 589' 573, voto del %r. Petracc)i, rati*icado en 0allos' 553' 7 5?.

En palabras del %r. :oracio /osatti' BAsí las cosas, cabe plantear si el cometido delEstado contempor(neo es *ormar )ombres individualmente virtuosos o si es de*ender laconvivencia *rente a las mani*estaciones que a!raden los la1os de solidaridad # respetomutuo que permiten construirla, *omentando la intolerancia. %ecididamente pensamos,por ra1ones l$!icas # por memoria )ist$rica, que la respuesta sensata es esta última # noaquélla.C >/osatti, :oracio, Op. cit. , p(!. 38?.

/esuelve de la misma *orma la dis#untiva planteada en la cita precedente, el %r.Petracc)i, quien en*(ticamente nie!a la posibilidad de que el Estado estable1ca modelosde e;celencia ética de los ciudadanos, siendo su misi$n Base!urar las pautas de unaconvivencia posible # racional, al cabo pací*ica que brinda una i!ual protecci$n a todoslos miembros de una comunidad.C >0allos' 589' 573, voto del %r. Petracc)i, rati*icado en0allos' 553' 7 5?.


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Pero, m(s all( de ese criterio receptado en la re*orma constitucional de 774 >artículo =6,inciso 58 in $ine, de la 2N?, las di*icultades que entraña su aplicaci$n en concreto adi*erentes situaciones e;ceden el marco de este tipo de acci$n abstracta >c*r. @arien)o**,@i!uel S., Tratado de Derecho dministrativo , 77=, Abeledo-Perrot, Tomo D", par(!.

64 , # :ern(nde1, Antonio @aría, Federalismo y Constitucionalismo provincial , JuenosAires, Abeledo Perrot, 3887, p(!. 3= # si!.?.

Sí cabe )acer aquí una breve di!resi$n en orden a delimitar competencias entre laProvincia # los municipios.

En principio, resulta pertinente recordar que los municipios !o1an de una ampliaautonomía en el e+ercicio de sus atribuciones, que le viene reconocida por la 2onstituci$nProvincial >anteriores artículos # 94 # actuales 64 # 3= ?, con*orme lo establecidoen los artículos 6 # 35 de la 2onstituci$n Nacional.

Se )a dic)o que' BFelli, Op. cit. , p(!s. 967 9 8?.

En el orden provincial, atento a los preceptos de la carta ma!na local precedentementecitados, los municipios !o1an de una plena autonomía desde la misma *undaci$n de estaProvincia >sobre el tema, c*r. Acuerdos N 44= 7 # 47 88, entre otros?.

En concordancia con dic)os dispositivos, el artículo 3=5, inciso M, de la 2P >al i!ual queel artículo 384, inciso M, de la 2P 76=? prevé la atribuci$n de todos los municipios decrear tribunales de *altas # policía municipal e imponer, de acuerdo con las le#es #ordenan1as respectivas, sanciones compatibles con la naturale1a de sus poderes, talescomo multas, clausura de casas # ne!ocios, demolici$n de construccionesL secuestros,destrucci$n # decomiso de mercaderías, pudiendo requerir del +ue1 del lu!ar las $rdenesde allanamiento que estimara necesarias >c*r. Acuerdo N 577 8=?. El mismo dispositivoconstitucional, enumera las atribuciones de los municipios, sur!idas de sus poderes entodo lo concerniente al !obierno local.

%esde la misma noci$n aplicada en el apartado anterior al delinear la relaci$n provincia-naci$n, en punto a la imposibilidad de pensar un Estado sin imperium, cabe citar que' B...dentro de un Estado como el ar!entino, or!ani1ado de acuerdo con la *orma *ederal,aquella *acultad poder de policíaO corresponde tanto al !obierno nacional como a los


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!obiernos provinciales # a los 62*5c5)5os L por cuanto es *inalidad primordial del Estadonacional, provincial # municipal, cada uno dentro de su $rbita +urisdiccional, amparar lavida, la propiedad, la se!uridad, la moralidad # la salud de los )abitantes >...? El !rannúmero de atribuciones que el nuevo constitucionalismo provincial reconoce a losmunicipios, respecto de todas aquellas materias vinculadas a la promoci$n # protecci$nde la prosperidad # bienestar !eneral de la comunidad municipal, desborda lasclasi*icaciones intentadas por la doctrina, por lo que, reali1ar una adecuadasistemati1aci$n de las potestades de policía municipal, importa, )o# por )o#, una arduatarea. Adecu(ndonos a esta realidad, # a los e*ectos del presente, intentaremos unaclasi*icaci$n, a!rup(ndolas de la si!uiente manera' a? )o35c a ;e sa32 r5;a; e 5:5e*e ,b? )o35c a 62*5c5)a3 ;e 3a se:2r5;a; , c? )o35c a 62*5c5)a3 ;e 6ora35;a; >cost26 res , d?)o35c a 62*5c5)a3 ;e e;585cac5@* > 2r a*5s6o # e? )o35c a62*5c5)a3 ;e 5e*estar >...? Ne2 2 * , merecenuna menci$n especial, #a que, adem(s de dar amplias *acultades al municipio en lamateria que nos ocupa en especial Neuquén, que le con*iere en *orma !enérica todas

las de *omento o interés local otor!an la posibilidad de crear Tribunales de 0altas parael +u1!amiento de in*racciones municipales.C >Ju+ @ontero, @$nica, BEl poder de policíamunicipal en las constituciones provincialesC en Derecho (/blico (rovincial y 1unicipal"volumen - , Juenos Aires, c*r. Ka**aroni, Tratado de Derecho (enal. (arte 2eneral" JuenosAires, Ediar, 798, vol. DO, p(!. 359. El én*asis me pertenece?.C >Acuerdo N 47 777 dela Sec. de /ec. E;t. # Penal, resaltado en el te;to ori!inal?.


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No puede sosla#arse sobre el t$pico el criterio de la 2orte Dnteramericana de %erec)os:umanos, cu#a +urisprudencia debe servir de !uía para la interpretaci$n de las !arantíasenumeradas en la 2onvenci$n Americana sobre %erec)os :umanos, vi!entes en nuestraProvincia, en *unci$n de los artículos 3 de la 2P # =6, inciso 33, de la 2N >doctrina deFallos' 5 9'6 4, in re BFiroldiC?.

%ic)o Tribunal internacional reiteradamente )a aclarado que el artículo 9 de la2onvenci$n Americana, titulado BFarantías udicialesC, establece el con+unto de requisitosque deben observarse en las instancias procesales, a e*ectos de que las personas puedande*enderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda a*ectarsus derec)os # cualquiera sea el $r!ano del Estado que e+er1a *unciones de car(ctermaterialmente +urisdiccional. Especí*icamente, las !arantías mínimas establecidas elnumeral 3 del mismo precepto se aplican a la determinaci$n de los derec)os #obli!aciones de orden civil, laboral, *iscal o de cualquier otro car(cter, en cuanto seaaplicable al procedimiento respectivo >2orte D%:' caso Bdel Tribunal 2onstitucionalC,

sentencia del 5 de enero de 388 , p(rra*os =8, = # concordantesL caso BJaena #otrosC, sentencia del 3 de *ebrero de 388 , p(rra*os 34 # si!.L caso BDvc)er JronsteinC,sentencia del de *ebrero de 388 , p(rra*o 83 # si!.?.

En tanto que la doctrina se )a pronunciado en *orma seme+ante.

Se )a de+ado sentado que' B... pocas dudas pueden caber en relaci$n a que el derec)ocontravencional no es m0s %ue una de las mani$estaciones %ue inte!ran el orden punitivodel 3stado" siendo necesario" por consi!uiente" e4tender a este 0mbito 5in$raccióncontravencional) los principios $undamentales %ue operan como un sistema de !arant&as!enerales para todo e+ercicio del ius puniendi.C >2esano, osé %aniel >coordinador?,1ateriales para la re$orma contravencional , 2$rdoba, Alveroni ediciones, 777, p(!ina 6# sus citas?.

Así también, se )a dic)o' BA*tali$n,Enrique /., Derecho penal administrativo , Juenos Aires, Ediciones Ara#ú, 766, p(!. ?.

%el mismo modo el %r. @arien)o** )a e;presado que' B... no s$lo la sanci$n o pena deba)allarse establecida en una le# anterior al )ec)o, sino que al in*ractor o imputado debeoírsele para que e;pon!a su de*ensa # o*re1ca las pruebas pertinentes. /especto al

+u1!amiento # aplicaci$n de penas de policía ri!en substancialmente las mismas!arantías que en el proceso penal para el +u1!amiento de G delitos6 .C >@arien)o**, @i!uelS., Op. cit. , par(!. 6 . c*r. adem(s @al+ar, %aniel E., 3l derecho administrativosancionador , Juenos Aires, 3884, Ad-:oc, p(!s. =3 =5?.

.1.0 Gara*t as )rocesa3es


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E* 3o 2e s5:2e se ar7 2* reFe re)aso ;e a3:2*as ;e 3as :ara*t as r5t2a3es 2eso* ;5recta6e*te o)erat5Fas >, a2* 2e *o a)are ca* 6e*c5o*a;as e* e3 C@;5:o;e a3tas, 3as ;5s)os5c5o*es ;e ste ;e e* ser 5*ter)reta;as se:


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ob+etivo *inal de este dispositivo ># de todo el ple;o de !arantías rituales denominadodebido proceso? es el acceso a un tercero imparcial que dirima el con*licto.

Es por ello que, una ve1 conocida la s persona s que encarnan el tribunal competente porle#, se provean los remedios del apartamiento o la e;clusi$n, si median las circunstanciasestablecidas en la le# u otras que impliquen al!ún !rado de parcialidad, aunque m(s nosea ob+etiva e, inclusive, esté prevista la recusaci$n sin causa.

Fallos: 53='69 5, con cita de Fallos: 36' 8 # 348' 8?.

En suma, la cuesti$n se reduce a determinar el ideal de imparcialidad alcan1ado en laevoluci$n de la interpretaci$n del derec)o vi!ente # cote+ar con él la situaci$n ba+oan(lisis. Ello así, dado que, siempre # cuando e;ista temor de parcialidad, corresponde eldespla1amiento del +ue1 natural #, de lo contrario, no.

/esulta partir del concepto de 2e 56)arc5a3 a utili1ar. Se )a dic)o de aquél que *o es)arte en el asunto que debe decidir, que lo ataca s5* 5*ter s )erso*a3 al!uno # cona2se*c5a ;e )re 25c5os a *avor o en contra de las personas o respecto de la materia>@aier, ulio J. .,Derecho (rocesal (enal" Tomo -" Juenos Aires, Editores del Puerto,

77 , p(!ina =57?.

TE%:, sentencias en casos BPiersacMC,del 8 93, # B%elcourtC, del = =8, se!uidas por numerosos *allos?.


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Ello nos acerca m(s al meollo de la cuesti$n, que radica en e;cluir el temor de parcialidad>imparcialidad ob+etiva?, adem(s de la imparcialidad sub+etiva.

En conclusi$n, las causales de recusaci$n no deben ser un numerus clausus ni puedelimitarse de nin!una manera el derec)o de las partes de recusar al +ue1, que, con*ormese e;pusiera, no es sino la e;presi$n de las esenciales !arantías de acceso a la

+urisdicci$n # tutela +udicial e*ectiva. Ello sin per+uicio de que lue!o puedan o no seraceptadas las recusaciones planteadas, en base al e;amen de las características del casoconcreto, a *in de determinar la e;istencia de un *undado temor de parcialidad.

b? ;e8e*sa e* 25c5oJ

El artículo 3= de la 2P declara inviolable la se!uridad individual, inclu#endo con esecar(cter, entre otros aspectos, a la de*ensa en +uicio. Esa inviolabilidad de la de*ensa dela persona # de los derec)os en todo proceso administrativo o +udicial se reitera comorequisito de la tutela +udicial e*ectiva, en el artículo 69 de la 2P.

artículos 8 de la % %:, "D de la%A%%:, 9. de la 2A%: # 4. del PD%2P, en *unci$n del artículo 3 de la 2P # del =6.33de la 2N?, con las debidas !arantías para una de*ensa e*ectiva, al!unas de las cualesser(n anali1adas aquí # las otras en par(!ra*os si!uientes.

no de los mecanismos constitucionales para el res!uardo del derec)o de de*ensa en +uicio es la necesidad de que e;ista una asistencia técnica del imputado.

Nuestra 2onstituci$n lo prescribe e;presamente en el artículo , donde dice que elencausado debe ser asistido por su de*ensor al prestar declaraci$n # en *ormapermanente.

Tal redacci$n imperativa no de+a lu!ar a dudas acerca de que se trata de un derec)oirrenunciable, que se traduce en una obli!aci$n para los +ueces de proveer a la e*ectivaasistencia letrada, aun supliendo la inacci$n del propio +usticiable # en *orma !ratuita siéste carece de recursos >artículo 69 de la 2P?, sin per+uicio del derec)o a la de*ensa encausa propia, si es que ella no obsta a su e*icacia >artículo 3 de la 2P?. Estas cl(usulasconstitucionales se complementan con el derec)o del inculpado a ser asistido

!ratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o )abla el idioma deltribunal >artículos 9.3.a de la 2A%: # 4.5.* del PD%2P, que inte!ran la 2P, por reenvíodel artículo 3 de la 2P # =6.33 de la 2N?L como así también, en caso de ser e;tran+ero,a ser in*ormado oportunamente de que puede contar con la asistencia consular # permitirla misma >artículo 5 de la 2onvenci$n de "iena sobre relaciones consulares, del año

7 5, que tiene +erarquía superior a las le#es # es aplicable por reenvío de los artículos3 de la 2P # =6.33 de la 2N?.


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"al!a aquí reiterar que la vi!encia de las !arantías procesales penales es irrestricta en elproceso contravencional #, por lo tanto, no obsta a la aplicabilidad del preceptoconstitucional la circunstancia de que los +ueces de pa1 puedan ser le!os >artículo 5,inciso b, de la cu#osprincipios se entendieron aplicables al caso? debían e;tremarse los recaudos que!aranti1aran plenamente el e+ercicio del derec)o de de*ensa, el cual implicaba que quienestuviera sometido a un proceso debía contar con el adecuado asesoramiento le!al,ase!ur(ndose la realidad sustancial de la de*ensa en +uicio > Fallos: 5 4' 338, disidenciade los %res. 2ava!na @artíne1, Jarra, 0a#t # Petracc)i, rati*icado un(nimemente por la2S N en Fallos: 777:89 8 ?.

Esa +urisprudencia se basa en la doctrina de la 2orte Suprema elaborada en casospenales >cu#as !arantías son aplicables a las *altas? que puntuali1a que el e+ercicio de lade*ensa debe ser cierto, al punto que se deba suplir la ne!li!encia del imputado en laprovisi$n de de*ensor, ase!urando la realidad sustancial de la de*ensa en +uicio > Fallos'5 '3683 # sus citas' Fallos' 6'467, 73' 63, 35=' 69 # 366'7 , entre otros?. Se aclar$en dic)o precedente que ese requisito no se podía considerar satis*ec)o con la presenciameramente *ormal de un de*ensor o*icial, puesto que ello no !aranti1aba un verdadero

+uicio contradictorio >Fallos' 5 '368, con cita de Fallos' 584' 99 # 589' 59 ?.

En la misma senda, la 2orte Suprema )a rati*icado últimamente que' B... la !arantía dede*ensa en +uicio posee como una de sus mani*estaciones m(s importantes elase!uramiento de una de*ensa técnica a todo +usticiable, mani*estaci$n ésta que, para nodesvirtuar el alcance de la !arantía # trans*ormarla en un elemento simb$lico, no puede

quedar resumida a un requisito puramente *ormal, pues no es su*iciente en este aspectocon que se ase!ure la posibilidad de que el imputado cuente con asesoramiento le!al,sino que este asesora65e*to ;e e ser e8ect5Fo .C >Fallos: 537'4349, 558'563 , entreotros, el resaltado me perteneceL ver también Fallos: 53='6876?.


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pauperis , lo que desde antaño )a sido admitido pretorianamente para los privados de lalibertad >Fallos 6'467 en adelante? # o condenados en causas penales > Fallos 538'964?.

&tra !arantía procesal necesaria para que el derec)o de de*ensa en +uicio no sea unamera declamaci$n, es que el imputado cuente con el tiempo # los medios adecuados parala preparaci$n de su de*ensa #, relacionado con la anterior, también cabe reconocer lanecesidad de que el proceso se desarrolle en *orma contradictoria >artículos 9.3.c # * dela 2A%: # 4.5.b # e del PD%2P, aplicables por reenvío de los artículos 3 de la 2P #=6.33 de la 2N?.

Se )a dic)o que' B/especto al tiempoO, el acusado necesitar( imperiosamente tiempomaterial para tomar vista del e;pediente, # por ende, acceder a la prueba base de laacusaci$n obrante en él. En relaci$n con los mediosO, cabe señalar la desi!ualdadprocesal GrealH que e;iste en un proceso penal #a que el Estado acusador >@inisterioPúblico? cuenta con recursos )umanos, tecnol$!icos # le!ales para )acer la investi!aci$ne intentar demostrar certe1a en relaci$n a la culpabilidad del acusado, *undar suacusaci$n, inclusive ordenando medidas para lo!rarloL por su parte, el imputado s$lotiene derec)o a pedir al +ue1 la reali1aci$n de una prueba a su *avor, sin imperium paraordenarlaC >@al+ar, %aniel E.,3l proceso penal y las !arant&as constitucionales , JuenosAires, Ad-:oc, 388 , p(!. 98?.

Esa a*ecci$n al principio de i!ualdad de armas, que se da en la !eneralidad de losc$di!os vi!entes >mi;tos e incluso acusatorios? *undamentalmente en la etapa deinstrucci$n o investi!aci$n preliminar, est( e;presamente proscripta en nuestra2onstituci$n Provincial cuando enuncia que la instrucci$n penal debe reali1arse en *ormacontradictoria >artículo 4 de la 2P?.

Sobre esta !arantía también resulta mu# e;plícita # clara la *$rmula utili1ada en elartículo 4.5.e del PD%2P, que la enuncia como la *acultad de Binterro!ar o )acerinterro!ar a los testi!os de car!o # a obtener la comparecencia de los testi!os dedescar!o # que éstos sean interro!ados en las mismas condiciones que los testi!os decar!oC, la cual se complementa con la !arantía de Bdisponer del tiempo # de los mediosadecuados para la preparaci$n de su de*ensaC >artículo 4.5.b del PD%2P?.

En de*initiva, una real i!ualdad de armas implica que el imputado # su de*ensor ten!anlas mismas posibilidades que el acusador para que se produ1can las pruebas de descar!oque o*re1can # de controlar las pruebas de car!o.

c? Mot5Fac5@* ;e 3a co*;e*aJ

El artículo 359 de la 2P dispone, sin )acer e;cepci$n al!una, que las sentencias debenser motivadas, ba+o pena de nulidad.


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decualquier poder público? debe tener uno o m(s motivos que la determinen, si es que noes producto del mero arbitrio o capric)o.

principios l$!icos # m(;imas de e;periencia? que determinan ladecisi$n de condena. No son necesarios ma#ores conocimientos de derec)o que los queest(n en la es*era del le!o, que sabe qué est( pro)ibido, qué permitido # qué accionesest(n reprimidas por el orden +urídico.

d? Esta;o ;e 5*oce*c5a 'El primer requisito que enumera el artículo 5 de la 2P, al describir el debido proceso, esque' BNin!ún )abitante de la Provincia puede ser penado sin +uicio previoC.

En dic)a norma est( implícita la conocida Bpresunci$n de inocenciaC desde que sin el +uicio previo que demuestre la culpabilidad, los )abitantes de la Provincia mantienen suestado de inocencia #, por ende, no pueden ser penados.

En la % %: que inte!ra el te;to constitucional >artículo 3 de la 2P? quedae;plícitamente reconocido que' BToda persona acusada de delito tiene derec)o a que sepresuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidadC >artículo . de l % %:?.

También se encuentra *ormulaciones e;presas de esta !arantía en los tratadosinternacionales, cu#os derec)os # !arantías son reconocidos dentro de la 2onstituci$nProvincial por la vía del artículo 3 de ésta # el =6.33 de la 2N.

Así, se puede mencionar el artículo "D de la %A%%:, el artículo 4.3 del PD%2P, elartículo 9.3 de la 2A%: # el artículo 48.3.b.i de la 2%N.

El primer # l$!ico corolario de la presunci$n de inocencia es que pese sobre quien e+erce

el rol de acusador la car!a de probar la culpabilidad de un imputado # no sobre éste la dedemostrar su inocencia. 2on lo cual, ante la *alta de elementos para alcan1ar la certe1asobre la culpabilidad, persiste el estado de inocencia #, en consecuencia, debeabsolverse.

Así tiene dic)o este 2uerpo que ri!en para el e+ercicio del ius puniendi ' Blos principios dele!alidad # presunci$n de inocencia, de los cuales se desprende el requerimiento de que3as res)ect5Fas sa*c5o*es se 82*;e* e* 3a certe a ;e 3a e(5ste*c5a ;e3


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)res2)2esto 87ct5co reco:5;o )or 3a *or6a sa*c5o*ator5a. C >c*r. Acuerdo N5 7 8=, en autos B"(1que1 Fon1(le1C?.

2abe citar que' BEl estado de inocencia es un concepto re*erencial que s$lo toma sentidocuando e;iste al!una posibilidad de que una persona pueda ser declarada culpable alin!resar al *oco de atenci$n de las normas procesales. Ese status b(sico es el que debeser destruido en el momento de la sentencia condenatoria. Esta presunci$n es unabarrera impeditiva *rente a los abusos de poder que se producen si la actividadacusatoria pudiera tomar como base las meras sospec)as, o si los ciudadanos se vieranpermanentemente obli!ados a demostrar su inocencia.C >@al+ar, 3l proceso penal... , #acitado, p(!. 74?.


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En consonancia con lo antes e;presado, se )a dic)o que' Btambién denominado e;imici$n de prisi$n o e;carcelaci$n?. Uste puedede*inirse como el derec)o que tiene toda persona a su libertad corporal # ambulatoriamientras una sentencia *irme no )a!a cesar su presunci$n de inocencia. Pi11olo,Op. cit. , p(!. 3 , adonde adem(s se cita sobre el tema a la 2orteD%:,caso BSu(re1 /oseroC, sentencia del 3 de noviembre de 77=, Serie 2, n 56, p(rra*o==?.

e? ro 5 5c5@* ;e a2to5*cr565*ac5@* coact5Fa '

Nuestra 2onstituci$n contiene una amplia !arantía en este aspecto. En primer lu!arestablece pro)ibici$n de obli!ar a al!uien a declarar contra sí mismo >artículo 5 de la2P?, que resulta similar a la sur!ida de los artículos 9 de la 2N, 9.3.! # 9.5 de la 2A%:,

4.5.! del PD%2P >aplicables por reenvío del artículo 3 de la 2P?.

Pero, adem(s añade que queda Bri!urosamente pro)ibida toda incomunicaci$n ocualquier otro medio que tienda a ese ob+eto obtener la autoincriminaci$nOC >artículo 5in $inede la 2P?.

"inculada a este tema se encuentra la cl(usula constitucional del artículo queestablece que el imputado debe ser asistido por su de*ensor al prestar declaraci$n # en*orma permanente # que las declaraciones del imputado tomadas por la policía carecende valor probatorio en su contra.

%e esta manera, en el te;to de la 2arta @a!na provincial se )allan de manera e;presa,que avienta cualquier duda, las !arantías contra la autoincriminaci$n coactiva que enmuc)os casos la doctrina # la +urisprudencia *ueron derivando como contenidasimplícitamente en la !enérica pro)ibici$n de declarar contra sí mismo que contienen elartículo 9 de la 2N # otros tratados de derec)os )umanos.

Est( claro que la declaraci$n del imputado no es un medio de prueba, sino el e+ercicio delderec)o de de*ensa. Trat(ndose, por ende, de una *acultad del acusado, es l$!ico que nose deriven consecuencias ni presunciones en su contra si se abstiene de declarar.

En ese sentido se )a dic)o que' BA nivel doctrinario se puede decir que #a nadie discuteque la inda!atoria >cu#o nombre evidencia ser un instrumento de investi!aci$n típico enlos sistemas inquisitivos? es 2* 6e;5o ;e ;e8e*sa 6ater5a3. C >Superti, :éctor 2., B


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También se )a a*irmado que' B n sistema procesal respetuoso de las !arantíasindividuales e identi*icado con los principios del acusatorio, debería valorar la declaraci$ndel imputado con especial cuidado # atenci$n, # dentro de lo posible, construir lacertidumbre prescindiendo de ésta >salvo que los dic)os del imputado sean dedescar!o?.C > uliano,Op. cit. , p(!. 53?.

n corolario l$!ico de que la declaraci$n del imputado sea un medio de de*ensa # no unmedio de prueba, es la e;i!encia de una comunicaci$n previa, detallada, en un idiomaque comprenda # sin demoras al inculpado de la acusaci$n *ormulada # de las pruebas decar!o >c*r. artículos 9.3.b de la 2A%: # 4.5.a del PD%2P, que inte!ran la 2P, por reenvíodel artículo 3 de la 2P # =6.33 de la 2N?.

Para *inali1ar este asunto, cabe en*ati1ar que' BEl sospec)ado de culpabilidad en lacomisi$n de un delito no puede ser obli!ado a proporcionar pruebas que lo incriminen,a2* c2a*;o a co*sec2e*c5a ;e esta )rerro:at5Fa )2e;a correrse e3 )e35:ro ;e

2e e3 ;e35to 2e;e 56)2*e C >Pi11olo,Op. cit., p(!. 3=3, el resaltado me pertenece?.

Este 2uerpo se )a pronunciado sobre la cuesti$n #, adem(s de recordar el contenido delas #a repasadas !arantías constitucionales contra la autoincriminaci$n coactiva, )a)ec)o propio el criterio del Tribunal Superior de usticia de la Provincia de 2$rdoba, alsostener que' BEs tan ile!al la con*esi$n policial directa que entra oblicuamente al debatemediante la declaraci$n testimonial del policía que la recibi$, como la con*esi$n policialindirecta que, +unto en el Gllamado en codelincuenciaH entran de esa *ormaC >Acuerdo N

779 del re!istro de la Secretaría Penal, ver también Acuerdo N 38 7= de la mismaSecretaría in re B"aldebenitoC?.

*?Not585cac5o*es o 35:ator5as '

Ja+o este título se en!loban un ple;o de !arantías que ri!en para el caso de que al!uiensea detenido.

En primer lu!ar, el artículo 6, se!undo p(rra*o, de la 2P prescribe que todo detenidodebe ser Bpuesto a disposici$n del +ue1 competente, con+untamente con los antecedentesdel caso, dentro de las veinticuatro >34? )oras de su arrestoL e* caso co*trar5orec2)erar7 s2 35 erta; . 2on la detenci$n de una persona se labrar( un acta que ser(*irmada por ella misma si es capa1, # donde se le comunicar( la ra1$n del procedimiento,

el lu!ar donde ser( conducida # el ma!istrado que interviene. E3 ec o 2e a8ecte 3a5*te:r5;a; )erso*a3, 3a se:2r5;a; o 3a o*ra ;e3 ;ete*5;o ser7 56)2ta 3e a s2sa)re e*sores o a 3as a2tor5;a;es, salvo prueba en contrario.C >c*r. artículo 6 de la2P # artículos = de la 2A%: # 7 del PD%2P, aplicables en virtud del artículo 3 de la 2P?.

Adem(s, a *in de no tornar ilusorias las !arantías procesales # del debido contralor de suirrestricto respeto, las mismas deben ser noti*icadas al detenido # las autoridadesencar!adas de la detenci$n deben comunicar el arresto inmediatamente al +ue1


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competente. Asimismo, se debe permitir al detenido que dé inmediato aviso a un *amiliaro persona de su elecci$n # o a un abo!ado de su con*ian1a o, en su de*ecto, debe)acerlo la autoridad >c*r. 2orteD%:, caso BJulacioC, sentencia del 9 de septiembre de3885?.

2omo *uera e;presado al principio, la enumeraci$n de !arantías que aquí se )i1o nopretende ser e;)austiva # obviamente que se )a )ec)o sin per+uicio de la irrestrictavi!encia de otras que e;plícita o implícitamente sur!en de la 2onstituci$n Provincial, la2onstituci$n Nacional o las convenciones sobre derec)os )umanos, entre las que sepueden mencionar' la proscripci$n de la doble persecuci$n por un mismo )ec)o,prescriptibilidad de la acci$n, duraci$n ra1onable del proceso # de la detenci$n cautelar,recurso contra la sentencia condenatoria, inviolabilidad del domicilio # de los papelesprivados, +uicio público, etcétera.

. .0 r5*c5)5os ;e3 ;erec o )e*a3

a? ReserFa '

En primer lu!ar, do# por reproducidas aquí las consideraciones e*ectuadas al de*inir elconcepto de moralidad pública, en el apartado en el que se trat$ sobre la competenciale!islativa provincial.

Sobre este t$pico no se puede prescindir del repaso de las de*iniciones del %r. Petracc)ien el caso BJa1terricaC >Fallos: 589' 573?, a las cuales la 2orte Suprema recientementerecurri$ cuando le toc$ de*inir las Bacciones privadasC previstas en el artículo 7 de la2onstituci$n Nacional >c*r.Fallos' 553' 7 5?.

E;puso allí el mencionado @a!istrado que' B...este último precepto artículo 7 de la 2NOest( tomado en redacci$n que pertenece al primer /ector de la niversidad de JuenosAires, Presbítero Antonio S(en1 >con*. Sampa#, Arturo E., B


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admitir&an por v&a e4cepcional la intromisión estatal en esa dimensión individual. C >Fallos: 589' 573, voto del %r. Petracc)i?.

E;plic$ que' B... el art. 7 de la 2onstituci$n Nacional establece el deber del Estado de!aranti1ar, # por esta vía promover, el derec)o de los particulares a pro!ramar #pro#ectar su vida se!ún sus propios ideales de e;istencia, prote!iendo al mismo tiempo,mediante la consa!raci$n del orden # la moral públicos, i!ual derec)o de los dem(s.C >Fallos: 589' 573, voto del %r. Petracc)i?.

En otro *allo, la 2S N, )a en*ati1ado que' BEn un estado, que se proclama de derec)o #tiene como premisa el principio republicano de !obierno, la constituci$n no puede admitirque el propio estado se arro!ue la potestad sobre)umana de +u1!ar la e;istenciamisma de la persona, su pro#ecto de vida # la reali1aci$n del mismo.C > Fallos'537'5 98?.

No queda muc)o m(s que decir, sin embar!o puede a!re!arse que la interpretaci$n quese )a!a del (mbito de reserva que res!uarda el artículo 7 de la 2onstituci$n Nacionaldepende directamente de la concepci$n *ilos$*ico política que sub#ace a cualquier an(lisissobre el t$pico.

En e*ecto, la opini$n que se es!rima sobre el alcance de Bla autoridad de losma!istradosC es la que sirve para tra1ar el límite in*ranqueable de la libertad individual.%$nde se sitúe dic)a *rontera depende, a mi entender, de nociones m(s amplias que seten!an sobre la política que e;plícita o implícitamente se ven involucradas en ese debate.Ello aunque muc)as veces los propios e;positores nie!uen ese )ec)o o la abstracci$n conque se aborda la discusi$n no permita entrever la idea de aquéllos sobre la e;tensi$n del(mbito de privacidad.

%e uno # otro lado quedar(n situados quienes consideren que )a# ciertos principiosuniversales cu#a observancia se impone a la consecuci$n del orden público # quienes, porel contrario, otor!uen prelaci$n a los ob+etivos del Estado por sobre la idea de individuocomo centro de imputaci$n de derec)os.

Este Tribunal claramente se enrola en la primera de dic)as posturas por entender que )asido esa concepci$n liberal de los derec)os )umanos la que )a presidido la con*ormaci$nde nuestra Naci$n como Estado, cu#o *in último es +ustamente res!uardar # brindar las

condiciones necesarias para la libre # plena reali1aci$n de sus )abitantes.b? Le:a35;a; 8or6a3 '

Es uno de los principios in*ormadores del derec)o penal # e;i!e que la le# *ormaldescriba la conducta delictiva # estable1ca la sanci$n que podr( aplicarse en su caso.Este principio est( !enéricamente contemplado en el artículo 35 de la 2P > 7 de la 2N?,en cuanto establece que nadie podr( ser obli!ado a )acer lo que la le# no manda ni


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privado de lo que ella no pro)íbe, # recibe en materia sancionatoria una e;presare*ormulaci$n en el artículo 5 de la 2P > 9 de la 2N?, al establecer que nin!ún )abitantede la Provincia puede ser penado sin +uicio previo *undado en le# anterior al )ec)o delproceso >c*r. Farcía Pullés, 0ernando, B


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inclusive e;imir de pena, pero nunca aplicar una sanci$n desproporcionada a la !ravedaddel ilícito >o sea, ma#or al m(;imo estipulado e;presamente se!ún ese par(metro paracada *alta?.

Ello porque la ponderaci$n, )asta donde lo permita la *ormulaci$n de normas abstractas,debe ser e*ectuada por el le!islador # no di*erida al +ue1, porque la le# es anterior al)ec)o # la sentencia es posterior, es decir, +ustamente la le# se *ormula en !eneral e4 ante mientras que la sentencia se aplica a personas concretas e4 post $acto # esto la)ace m(s permeable a arbitrarias desi!ualdades.

En el mismo sentido, se )a dic)o que' B... la culpabilidad es susceptible de !raduaci$n*rente a un mismo )ec)o de acuerdo con las características personales de cada individuo

su capacidad de motivarse en la norma, la e;i!ibilidad de una conducta di*erente, sunivel de vulnerabilidad social, etcétera , la e;istencia de mínimos *i+os en las escalaspenales implican una presunción contraria a la naturale1a misma de este principio, el cualno puede ser tasado en *orma previa # abstracta >...? Por el contrario, sí encuentra plena

+usti*icaci$n # valide1 la e;istencia de topes m(;imos en las escalas punitivas, los queconstitu#en el límite que el le!islador se encuentra autori1ado a establecer al poderpunitivo, m(s all( de lo cual su e+ercicio se torna irracionalC > uliano, Op. cit. , p(!s.

3 5?.

c? T5)5c5;a; '

El principio de le!alidad reconocido en el artículo 5 de la 2P, tiene su complementonecesario en la e;i!encia de tipicidad normativa, o sea que la acci$n incriminada estédeterminada en la le# de la *orma m(s precisa posible, que se debe interpretar deacuerdo con lo previsto en el artículo 4 de la 2P, que prescribe que' B


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lo sancionable.C >Farcía de Enterría # 0ern(nde1, Curso de derecho administrativo" #acitado, p(!. =?.

Añadieron los doctrinarios españoles que' Bart. 7. .5 de la 2onstituci$n?, que no secumpliría si la descripci$n de lo sancionable no permitiese un !rado de certe1a su*icientepara que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias de sus actos > le4 certa ?.C >Farcía de Enterría # 0ern(nde1, Op. cit. , p(!s. == =9L ver también uliano, @arioAlberto, Op. cit. , p(!ina 6?.

...? 2omo el derec)o penal provee ma#or se!uridad


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supuesta Bpeli!rosidadC tal el caso de la contravencionali1aci$n de prostitutas,)omose;uales, travestis, va!os, mendi!os, sospec)osos, etcétera > uliano, @arioAlberto, Op. cit. , p(!ina L ver también Ka**aroni # otros, Op. cit. , p(!. 7?.

En una completa obra pionera en la crítica de la teoría del estado peli!roso, Sebasti(nSoler )ace una e;posici$n de sus conceptos para re*utarlos, en la época en que todavíala mentada teoría tenía vi!encia, basada en la concepci$n cienti*icista +urídico-penalpositivista de la de*ensa social, que )a sido abandonada )ace tiempo en el (mbitodoctrinario.

Allí Soler repasaba los ar!umentos de los de*ensores de dic)a teoría para sostener suaplicaci$n predelictual # citaba que' B... Adol*o Prins en términos que no podemos menosque transcribir. GEn !eneral, dice, el peli!ro social resulta de la criminalidad. No obstantese le puede concebir antes del crimen. %e!enerados, insu*icientes, incompletos,anormales pro*undos, patenti1an que son peli!rosos cuando se )an convertido encriminales. Pero, aun quedando *uera de la criminalidad, constitu#en una amena1a paraellos mismos # para los dem(s, porque, entre!ados a sus propias *uer1as, son incapacesde se!uir una vida re!ular # se )acen tanto m(s inquietantes cuanto m(s +$venes son #m(s abandonados est(nHC >Soler, Sebasti(n, 34posición y cr&tica de la teor&a del estado

peli!roso , Juenos Aires, "alerio Abeledo editor, 737, p(!ina 6?.

Así describe el que denomina método intervencionista de prevenci$n del delito' B...consistente en el intento de impedir el delito, actuando *o >a so re 3os ;atoss265*5stra;os )or 3os :ra*;es *Soler, Op. cit. , p(!. =3?.

%el p(rra*o transcripto sur!e la cita de Enrique 0erri, quien aun )abiendo sido uno de losprincipales e;positores de la teoría que se critica, reconocía la ine*icacia para laprevenci$n del delito de la aplicaci$n de sanciones penales a estados Bpeli!rososC predelictuales.


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empírica, carece de cualquier contenido v(lido # pasa a ser un +uicio arbitrario de valor,que es como se mane+a en el derec)o penal.CC > Fallos' 537'5 98, con cita de 2orteD%:,Serie 2 N 3 caso 0ermín /amíre1 contra Fuatemala, sentencia del 38 de +unio de3886?.

d? Les5F5;a; '

Se trata de una mani*estaci$n del principio de reserva, que proscribe la in!erencia estatalsobre actos que no per+udiquen a terceros ni a*ecten el orden # la moral pública >artículo35 de la 2P?.

Por consi!uiente, a este apartado son aplicables todas las consideraciones que se)icieran al delimitar el concepto de moral pública # al desarrollar el principio de reserva,al criticar el peli!rosismo, todas las cuales se dan por reproducidas.

E;pone el %r. uliano que' B... así como para que se criminalice una conducta debe e;istir

un bien +ur&dicamente relevante previamente reconocido por la le#, para queconstitucionalmente se pueda )abilitar el poder punitivo estatal debe )aberse veri*icadouna lesión o al menos puesta en peli!ro, concreta # tan!ible al bien +urídicocontenido en el delito o contravenci$n respectivo. Esto es lo que se denomina principiode lesividad C > uliano,Op. cit., p(!. 38?.

:ec)as #a las remisiones a los temas que se vinculan al principio de lesividad que #a )ansido tratados en par(!ra*os anteriores, puede aquí añadirse al!una di!resi$n en torno delas normas contravencionales que sancionan meras intenciones o actos preparatorios deun )ipotético ilícito, cu#a e+ecuci$n aún no )a comen1ado.

E;plica el %r. Ka**aroni que' B%esde la decisi$n como producto de la ima!inaci$n delautor )asta el a!otamiento de la e+ecuci$n del delito, tiene lu!ar un proceso temporal s$lo parcialmente e;teriori1ado que se denomina iter criminis. 2on ello se quieresi!ni*icar el camino +alonado por el con+unto de momento que se sucedencronol$!icamente en la din(mica del delito' concepción" decisión" preparación" comien ode e+ecución" culminación de la acción t&pica" acontecer del resultado t&pico y a!otamiento del hecho . En realidad, el desarrollo del delito constitu#e un procesocontinuo o una din(mica ininterrumpida, en la que se pueden distin!uir estos momentos# otros m(s, aun cuando $nticamente no )a# límites ta+antes en un proceso ascendente

)acia la lesi$n de un derec)o >...? )or e3e6e*ta3es ra o*es ;e se:2r5;a; 2r ;5ca e3t5)o s@3o )2e;e to6ar e* c2e*ta a3:2*os se:6e*tos te6)ora3es )ara )ro 5 5r ,mientras que todos los restantes que no sean e;presivos de una pro;imidad con lalesi$n, carecen de trascendencia >...? 2omo re!la orientadora !eneral, a ;eF5e*eeF5;e*te 2e 3as eta)as 2e t5e*e* 32:ar e* e3 82ero 5*ter*o ;e3 s2 eto *o)2e;e* ser *2*ca a3ca* a;as )or 3a t5)5c5;a; , acorde al elemental principio de

lpiano co!itationis poenam nemo patitur nadie debe ser casti!ado por suspensamientosOL > )ese a 2e trasc5e*;a a 3o o et5Fo > e(ce;a e3 76 5to ;e 3a


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6era 6a*58estac5@* ;e ;eseo o )ro)@s5to, ta6)oco es )2*5 3e 3a )arte ;e 3aco*;2cta 5*6e;5ata6e*te )rece;e*te a 3a e ec2c5@* 65s6a, es ;ec5r, 3a

preparación . 2on ello queda claro que la limitaci$n a la pro)ibici$n se impone acualquier momento no e;teriori1ado en actos, # a aquellos que, aun e;teriori1adosactivamente, no conllevan un peli!ro o ries!o para un libertad b(sica, lo que alcan1a alas modalidades típicas que como anticipaciones atrapan actos preparatorios por mediode adelantamientos pro)ibidos.C >Ka**aroni # otros, Op. cit. , p(!s. 9 8 9 , el resaltadoes propio?.

Sin embar!o, )an e;istido # persisten en la actualidad distintos impulsos, dedi*erente intensidad, m(s o menos deliberados, destinados a adelantar la Blínea punitivaC >la *rontera que separa la licitud de la ilicitud? a estados predelictuales >donde aún noe;iste conducta típica ni daño a los bienes +urídicos?, i!norando para ello el necesariopresupuesto de la lesividad > uliano,Op. cit. , p(!. 3 ?.

En ese sentido, el doctrinario e+empli*ica con' B... la proli*eraci$n de los tipos penales también contravencionales de peli!ro abstracto donde, a di*erencia de los delitos deresultado , la conducta criminali1ada se encuentra re*erida a ries!os *uturos, )ipotéticos #potenciales la que, eventualmente, s$lo puede ser caracteri1ada como reali1adora demeros actos preparatorios , los cuales tradicionalmente )an resultado impunes paranuestro orden +urídico >...? situaciones moment(neamente lícitas, que pueden o nodevenir en )ec)os ilícitos... C > uliano, Op. cit. , p(!. 33?.

Para culminar, como #a *uera aclarado en el caso de las !arantías procesales,corresponde de+ar sentado que los principios penales que aquí *ueron tratados no a!otanel cat(lo!o de los que ri!en la elaboraci$n de normas sancionatorias, su interpretaci$n #aplicaci$n. Por nombrar al!unos de los que deben también ser trasladados a la le!islaci$ncontravencional, puede mencionarse los principios de' culpabilidad, proporcionalidad,aplicaci$n de la le# m(s beni!na, ne bis in idem , etcétera .

I. - A*735s5s e* )art5c23ar ;e 3as *or6as 56)2:*a;as

I.1. - Art c23o 4J


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cualquier posibilidad de que se intente obtener del imputado la con*esi$n o elseñalamiento de elementos de car!o a través de al!ún tipo de coacci$n *ísica o psíquica.

%e tal *orma, el (mbito de una dependencia policial o la recepci$n de la declaraci$n porparte de un o*icial de policía no satis*acen la !arantía constitucional, #a que no ase!uranla plena libertad # carencia total de coerci$n en quien depone ba+o tales condiciones.

En el mismo sentido cabe citar los precedentes de este Tribunal en autos B"aldebenitoC # BPa1C >Acuerdos N 38 77= # 779 del re!istro de la Secretaría Penal?.

%esde dic)a perspectiva la norma ba+o e;amen, en cuanto estipula, como una dili!enciainte!rante del proceso de *altas, que los o*iciales de policía reciban declaraci$n alacusado, no !aranti1a su*icientemente que no se trans!reda la pro)ibici$n constitucionalde que la con*esi$n directa o indirecta del acusado sea lo!rada ba+o coerci$n ni permitenun libre e+ercicio del derec)o a ser oído.

Sin per+uicio de lo dic)o, es preciso aclarar que la eliminaci$n de este acto procesal nodebe redundar en que no se cumpla la e;i!encia constitucional de una comunicaci$nprevia, detallada, en un idioma que comprenda # s5* ;e6oras al inculpado de laacusaci$n *ormulada # de las pruebas de car!o >c*r. artículos 9.3.b de la 2A%: # 4.5.adel PD%2P, que inte!ran la 2P, por reenvío del artículo 3 de la 2P # =6.33 de la 2N?.

%ic)a dili!encia debe incluir el labrado del acta prevista en el artículo 6 de la 2P, en lacual se le comunique al detenido la ra1$n del procedimiento, el lu!ar donde ser(conducido, el +ue1 que interviene. 2omo así también, se deben producir lascomunicaciones inmediatas de la detenci$n al +ue1 competente # a un *amiliar, persona

de con*ian1a o abo!ado del imputado.0inalmente, vale reiterar que el detenido debe ser puesto a disposici$n del +ue1competente dentro de las 34 )oras de su arresto o, de lo contrario, ser puesto en libertad>artículo 6 de la 2P?.

/ecapitulando, corresponde aco!er la pretensi$n declarativa de inconstitucionalidad de lasi!uiente *rase del articulo 34 del 2$di!o de 0altas' B# escuc)ar( al imputado, previo)acerle conocer que puede abstenerse de declarar sin que ello lo per+udiqueC.

I. .0 Art c23o 49

El artículo impu!nado pro)íbe la declaraci$n como testi!os de los c$n#u!es,ascendientes, descendientes o )ermanos de los contraventores.

2abe adelantar que la norma constitu#e una restricci$n inconstitucional del derec)o dede*ensa, #a que la 2arta @a!na proscribe que los parientes mencionados declaren encontra del imputado, pero no a su *avor.


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%e manera que la limitaci$n de la prueba de testi!os e*ectuada en la norma impu!nadava m(s all( de la cl(usula constitucional en desmedro de los elementos de descar!o conlos que cuenta el imputado.

2ierto es que el valor de convicci$n de los testimonios de los parientes incluidos en eldispositivo constitucional, en !eneral, no es el mismo que el de un testi!o que puedadeclarar tanto a *avor como en contra del imputado. Sin embar!o, teniendo en cuenta talcircunstancia, corresponde que el imputado pueda valerse de tal medio de prueba porqueasí lo permite la 2onstituci$n.

El espíritu de la norma suprema es el de privile!iar el res!uardo de las relaciones de*amilia por sobre el interés del Estado en averi!uar la verdad #, de tal *orma, e;tender lapro)ibici$n allí contenida en desmedro del e+ercicio del derec)o de de*ensa, resultacontrario al *in tenido en miras por el constitu#ente.

"alen aquí las consideraciones que se e*ectuaran acerca del derec)o de de*ensa #especí*icamente de la !arantía de que el imputado cuente con los medios adecuados parala preparaci$n de aquélla.

%e manera que la restricci$n a la prueba de testi!os anali1ada redunda en una in*racci$nal principio de inalterabilidad reconocido en el artículo 9 de la 2P, en cuanto estableceque los derec)os # !arantías consa!rados por las constituciones nacional # provincial nopueden ser alterados, restrin!idos ni limitados por las le#es que re!lamenten su e+ercicio.

En de*initiva la abro!aci$n de la *rase' BEn nin!ún caso podr(n declarar como testi!os losc$n#u!es, ascendientes, descendientes o )ermanos de los contraventoresC redunda en

restablecer la supremacía # plena operatividad de los artículos 9, 3=, 69 # 5 de la 2P.Por lo tanto, en lo que respecta a dic)a *rase del artículo 45 del 2$di!o de 0altas,corresponde aco!er la demanda de inconstitucionalidad, quedando vi!ente únicamente lapro)ibici$n de declarar e* co*tra de los ascendientes, descendientes, c$n#u!e,)ermanos, en virtud de la directa operatividad de la cl(usula constitucional.

I.9.0 Art c23o 44

2abe tratar aquí la impu!naci$n del artículo 44 del 2$di!o de 0altas *undada en que suredacci$n da lu!ar a interpretar que la de*ensa técnica es una !arantía renunciable por el

imputado.Se ob+eta que la norma e;prese que' BEl acusado )o;r7 )acerse asistir por un abo!adoC,aduciendo que la utili1aci$n del vocablo Bpodr(C de+a abierta la posibilidad de entenderque la de*ensa técnica es una mera *acultad renunciable sin nin!ún requisito e;preso.

En el mismo rumbo, los actores resaltan que el 2$di!o adolece de una or*andad denormas que !aranticen una debida de*ensa técnica. 2omo así tampoco, est( prevista la


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obli!atoria asistencia de un de*ensor de o*icio si el imputado no puede solventar unoparticular.

No se puede m(s que coincidir con el dia!n$stico )ec)o en la demanda en torno a la *altade én*asis de los preceptos del 2$di!o de 0altas, a partir de los desarrollos que se)icieron, en el apartado correspondiente a la de*ensa en +uicio, acerca de la obli!aci$ndel Estado de proveer, en *orma permanente, al acusado de una as5ste*c5a 3etra;a #velar porque ella no sea solamente *ormal sino que sea e8ect5Fa.

"al!a también reiterar aquí la directa operatividad de dic)a !arantía constitucional de lanecesaria, permanente # e*ectiva de*ensa técnica del imputado, que como las dem(sinte!rantes del ple;o del debido proceso, al sur!ir de la 2onstituci$n Provincial, debe serobservada en el proceso contravencional aunque no esté e;presamente reproducida en elte;to del 2$di!o vi!ente.

Sin embar!o, no est( al alcance de este Tribunal, en el marco procesal de la acci$naut$noma de inconstitucionalidad, añadir o cambiar el te;to de las normas impu!nadas,solamente puede actuar como le!islador ne!ativo abro!ando los preceptos contrarios a la2onstituci$n Provincial.

Ante tal limitaci$n, sur!ida del principio de divisi$n de poderes, si se admitiera ladeclaraci$n de inconstitucionalidad de la que, al decir de los demandantes, es la única*rase que prevé la asistencia técnica del imputado, la situaci$n resultante sería de unama#or a*ectaci$n de la !arantía porque a!ravaría el denunciado vacío le!islativo del2$di!o de 0altas en la materia.

Por lo tanto, nuevamente cabe )acer remisi$n a los ar!umentos presentados en elpar(!ra*o sobre de*ensa en +uicio que plantean la postura de este Tribunal acerca de quee(5ste 2*a o 35:ac5@* 5rre*2*c5a 3e e 5*e(c2sa 3e ;e3 Esta;o ;e )roFeer a356)2ta;o 2*a e8ect5Fa > )er6a*e*te ;e8e*sa t c*5ca, que emana directamente dela 2onstituci$n Provincial # ;e e ser o serFa;a e* to;os 3os )rocesosco*traFe*c5o*a3es > ;e 8a3tas aunque no esté e;presamente reiterada en el te;to dela le!islaci$n vi!ente en la materia.

Se trata de un derec)o irrenunciable, que se traduce en una obli!aci$n para los +ueces deproveer a la e*ectiva # permanente asistencia letrada, aun supliendo la inacci$n del

propio +usticiable # en *orma !ratuita si éste carece de recursos, sin per+uicio del derec)oa la de*ensa en causa propia, si es que ella no obsta a su e*icacia.

:ec)a la necesaria aclaraci$n, resta decir que no cabe declarar inconstitucional else!undo p(rra*o del artículo 44 del 2$di!o de 0altas, e3 c2a3 ;e e ser 5*ter)reta;oco6o 2*a o 35:ac5@* ;e3 Esta;o ;e )roFeer a3 56)2ta;o 2*a e8ect5Fa ;e8e*sat c*5ca , que es de la única *orma en que puede leerse esa norma, a la lu1 de las!arantías procesales aplicables.


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I.4.0 Art c23o 4='

2orresponde adelantar que resulta inconstitucional que se condene por Bsimple decretoC como indica la norma ba+o an(lisis.

"alen respecto de este artículo las ar!umentaciones ensa#adas en el apartado

correspondiente a la necesaria motivaci$n de las condenas.Ynicamente cabe subra#ar aquí que lo que se e;i!e no es una alambicada construcci$nde do!m(tica penal, sino simplemente la e;teriori1aci$n de los motivos que condu+eronal ue1 a decidirse por la condena del imputado de la *orma m(s llana # accesible que lacuesti$n permita.

%e manera que la *rase Bpor simple decretoC debe ser abro!ada porque puede producir laapariencia de que se )a le!islado una inadmisible e;cepci$n a la !arantía constitucionalde la imprescindible motivaci$n de las sentencias >artículo 359 de la 2P? #, en !eneral, de

los actos de !obierno >artículo de la 2P?.I.=.0 Art c23o =1J

El tipo contravencional se inscribe en el capítulo de *altas relativas a la prevenci$n de latranquilidad pública # tiene que ser interpretado como lesi$n a ese bien +urídico, que est(relacionado con la potestad le!islativa del uso del espacio público su+eto a +urisdicci$nprovincial. Evidentemente, es requisito típico implícito que la acci$n se lleve a cabo en unsitio público.

Asimismo, no puede obviarse que para la aplicaci$n de todos los tipos contravencionalesri!en los principios # re!las elaborados por la do!m(tica penal >teoría del delito?, de loscuales sur!e que para poder tener por con*i!urado un delito o, en este caso, una *altason requisitos insosla#ables, adem(s de la tipicidad ob+etiva' la acci$n, el aspectosub+etivo del tipo, anti+uridicidad # culpabilidad.

Por un lado, la *i!ura se aseme+a a la asociaci$n ilícita del 2$di!o Penal, en tanto ambasreprimen a todos los inte!rantes del !rupo Bpor el solo )ec)o de ser miembrosC o Baúncuando no e+ecutaren los )ec)os previstos provocaciones, amena1as u o*ensas atercerosOC.

No obstante cabe resaltar que e;iste una di*erencia para nada menor, #a que en el casode la patota del 2$di!o de 0altas es necesario que se e+ecuten las provocaciones,amena1as u o*ensas a terceros, mientras que la asociaci$n ilícita es un delitocompletamente aut$nomo que se consuma con el mero acuerdo de voluntades para laconstituci$n de la asociaci$n con *ines delictivos.

& sea que en el caso de la patota debe e;istir una lesi$n al bien +urídico tranquilidadpública, no se trata de un delito de peli!ro.


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Tampoco se est( sancionando a una persona por actos de terceros, #a que lo que sereprime es el )aberse prestado a inte!rar el !rupo de 5 o m(s personas que provoca,amena1a u o*ende a terceros.

El %r. uliano comenta una norma similar del 2$di!o de 0altas de la Provincia de JuenosAires #, adem(s de mencionar normas del 2$di!o Penal donde también constitu#e unaa!ravante el concurso de tres o m(s personas, sostiene que' B...? 2omo contracara de una misma moneda, el ma#or número dea!resores coloca a la víctima en in*erioridad de condiciones para intentar la de*ensa desu persona, !enerando una l$!ica intimidaci$n # amedrentamiento en el su+eto pasivo,como consecuencia de las previsibles consecuencias que puede lle!ar a su*rir.C > uliano,@ario Alberto, *usticia de $altas o $alta de +usticia, , Juenos Aires, Editores del Puerto,388=, p(!s. 84 86?.

/especto de la a!ravante por comisi$n en banda >artículo =, inciso 3, del 2$di!oPenal?, que se aseme+a al supuesto aquí tratado, )a dic)o este 2uerpo que' Bel motivopolítico criminal de esta a!ravante, debe buscarse en la ma#or peli!rosidad que asumetal modalidad delictiva >dada la concurrencia de varias personas para perpetrar el)ec)o?, que se traduce en una disminuci$n de la posible de*ensa por parte de la víctima,

+usti*icando así la ma#or intensidad de la protecci$n penalC >Acuerdo N 388 delre!istro de la Secretaría Penal?.

En sentido estricto, el tipo le!islado en el artículo 6 del 2$di!o de 0altas, para el caso delos miembros del !rupo que no e+ecutan por mano propia los )ec)os, se aseme+a m(s auna *orma de participaci$n, que *ue especialmente relevada en el tipo, m(s all( de la!enérica ampliaci$n de la punibilidad a insti!adores # au;iliadores que establece elartículo del 2$di!o de 0altas.

El inte!rante de la patota, para ser considerado tal # resultar punible su participaci$n,debe tener dolo de colaborar en la provocaci$n, amena1a u o*ensa e+ecutada por el autorprincipal. %e manera que, el dolo del mero miembro inclu#e, adem(s del conocimiento eintenci$n de inte!rar el !rupo >aunque m(s no sea para en!rosar su número #,consecuentemente, su poder intimidatorio?, al dolo de consumar las acciones llevadas a

cabo por el o los su+eto s activo s.queresulta asimilable al caso? que cada coautor responde por el delito cometido en común #que no s$lo son coautores quienes cometen actos típicamente consumativos sinotambién aquellos que cumplen actos que a#udan o complementan dic)os actos >AcuerdoN 7 3883 del re!istro de la Secretaría Penal, con cita de Nuñe1, /icado, Lasdisposiciones !enerales del Códi!o (enal , Ed.


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En suma, debería resultar evidente que quien se encuentra reunido con otras personas,sin dolo de cometer las provocaciones, amena1as u o*ensas, no resulta punible si una ovarias de esas otras personas emprenden al!una de las mencionadas acciones )acia untercero.

Sucede que el su+eto del e+emplo no sería partícipe de los )ec)os #, desde la $pticapenal, no sería un miembro de la patota, sino que su mera intenci$n de estar reunido conotras personas sin dolo de con*ormar ese !rupo a!resor resulta completamente atípica.:uel!a destacar que el dolo no se presume # que debe probarse en cada caso laintenci$n de cada uno de los miembros del !rupo que )a#an concurrido a la comisi$n delas acciones típicas, aunque m(s no *uera con el *in de en!rosar el poder intimidatorio dela patota. Adem(s, que resulta evidente que el !rado de participaci$n de cada miembrode la patota resulta de importancia al momento de individuali1ar la pena.

E;pone %onna que' B...? el autor principal actúa dolosamente #, a su ve1, el partícipe lo )ace convoluntad de consumaci$n del )ec)o punible a+eno, inspirando o apo#ando al autor.C >c*r.%onna, Ed!ardo Alberto, Derecho (enal: parte especial Z tomo DD-2, Santa 0é, /ubin1al-2ul1oni, 3883, p(!s. 374 6?.

0inalmente, el derec)o de reuni$n constitucionalmente !aranti1ado ampara a las que secelebran con *ines pací*icos, las cuales no est(n alcan1adas por la norma penal ba+oan(lisis, dado que para que la patota pueda ser punida debe )aber e+ecutadoprovocaciones, amena1as u o*ensas a terceros, acciones que no constitu#en lo que sepuede interpretar como B*ines pací*icosC. @(s aún, inclusive si el !rupo reunido tuviera enmiras eventualmente e+ecutar tales )ec)os ilícitos pero no lo comen1ara a )acer, noresultaría punible # !o1aría todavía del derec)o de reuni$n.

En resumen, interpretado # aplicado de la única *orma en que pueden serlo los tiposcontravencionales, esto es, a la lu1 de los principios limitativos penales estructurados enla teoría del delito, la *i!ura de patota, reprimida en el artículo 6 del 2$di!o de 0altas notrans!rede la 2onstituci$n Provincial.

I.+.0 Art c23o =4J

El artículo 64 del 2$di!o de 0altas, que reprimía al que por su culpa se encontrare convestimentas contrarias a la decencia pública, )a sido dero!ado por =+J


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art. 66? o ba+o acci$n o e*ectos de estupe*acientes >art. 6 ?.

Es, sin duda, uno de los e+emplos de la aplicaci$n de la teoría del estado peli!rosopredelictual, que *uera anali1ada # rec)a1ada, m(s arriba, en el conte;to del principio detipicidad.

Se sanciona un estado de cosas, estar embria!ado o ba+o el e*ecto de estupe*acientes,#a que las acciones precedentes no est(n comprendidas en la norma anali1ada.E*ectivamente, la acci$n de in!erir bebidas alco)$licas o estupe*acientes en privado est(completamente a res!uardo por el principio de reserva, # de reali1arse en público, tomaralco)ol est( permitido # la in!esta de dro!as #a est( alcan1ada por la le!islaci$n penalcomún >artículo 3.b de la c*r. D# 3 , 33Q edici$n, [[[.rae.es?.

Entonces, se!ún quien lo aprecie, un artista calle+ero, una mani*estaci$n de protesta, unrecital de rocM en la vía pública, un vendedor ambulante, el tr(*ico ve)icular, un actoproselitista, podrían resultar escandalosos # sin embar!o se trata de actividadestoleradas, amparadas # o *omentadas, se!ún el caso, por el ordenamiento +urídico. %eesta manera se e+empli*ica el campo de arbitrariedad que )abilita la norma.

& sea que, la norma resulta a todas luces inconstitucional, toda ve1 que la in!esta dealco)ol o de estupe*acientes en sí misma #a se estableci$ que no puede estar alcan1adapor el tipo contravencional, el estado de alteraci$n psíquica resultante no es punible por

virtud del principio de reserva # el término escandaloso resulta completamente va!o,impreciso # sub+etivo, con lo cual atenta contra el principio de tipicidad.

En *orma concordante con lo dic)o, puede citarse' B... la acci$n de embria!arse in!erirbebidas alco)$licas en e;ceso )asta el punto de )acer di*icultoso o imposible el controlde la persona # los actos es un comportamiento personal que desde un punto de vistaob+etivo, s$lo puede ser a!resivo para quien lo su*re. %e tal modo que la acci$n de beberen e;ceso es parte de la *orma de conducci$n de la vida que cada uno esco!e, # que


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le+os de contravencionali1aci$n, debería ser merecedor de a#uda # au;ilio #, por tanto,completamente amparado por el principio de reserva del artículo 7 constitucional.C > uliano,Op. cit. , p(!s. 79 77?.

Así también, se )a e;puesto que' BNo es este un problema de moralidad p/blica en loslímites en que nosotros la )emos situado, es decir, como un ;tandard que el Estado debepreservar para !aranti1ar el mantenimiento de la convivencia pací*ica # no como uncat(lo!o de conductas cu#a observaci$n pro)i+ar( )ombres GvirtuososH >para el caso,)ombres GabstemiosH?. Por otra parte, si la autoridad pública apostara a revertir unpanorama de embria!ue1 !enerali1ada sobre la base de la inmoralidad que ello traduceestaría equivocando el camino al operar sobre los e*ectos # no sobre las causas. R #asabemos lo que ocurre cuando se actúa de esta *orma' los males no desaparecen # loscontroles vista su impotencia para combatir el problema se desmadran,convirtiéndose en males en sí mismos # a!re!ando una nueva *uente de a!resividadsocial.C >/osatti, :oracio, Op. cit. , tomo DD, p(!. 49?

...? Si estar ba+o la in*luencia de ciertos estupe*acientespuede *acilitar la producci$n de in*racciones penales, el casti!o siempre deber( estarasociado a la concreta reali1aci$n de éstas # no a la mera situaci$n en que el delitopodría cometerse.C >0allos' 589' 573, voto del %r. Petracc)i, rati*icado en 0allos'553' 7 5?.


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En suma, los artículos 66 # 6 del 2$di!o de 0altas resultan contrarios a los principiospenales de reserva # tipicidad contenidos en los artículos 35, 5 # 4 de la Co*st5t2c5@*

roF5*c5a3.

I .-.0 Art c23o =?J

Esta norma sancionaba al )omose;ual o vicioso se;ual que *recuentara intencionalmentea menores de 9 años de edad.

:a sido dero!ada por 5?S a die1 > 8? S, o arresto )asta treinta >58? días, el que sin estar comprendido en

las disposiciones de los artículos 36 # 3 del 2$di!o Penal, # con (nimo de lucro,promoviere o *acilitare el e+ercicio de la prostituci$n.C


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cuestionado no se mantiene, con lo cual, resulta ino*icioso un pronunciamiento sobre elpunto.

Por tanto, este 2uerpo no emitir( una decisi$n sobre la constitucionalidad oinconstitucionalidad de la nueva *$rmula utili1ada en el artículo del 2$di!o de 0altas.

I.11. - Art c23o ++J


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Se conclu#e entonces que el artículo del 2$di!o de 0altas es contrario al artículo 35 dela 2P.

I.1 .0 Art c23o +- '

En este artículo se tipi*ica la acci$n del propietario de ne!ocio de compraventa de ob+etos

usados que no comprobare la identidad del vendedor o que no )iciere lle!ar directamentea la autoridad policial la n$mina detallada de los ob+etos comprados.

es 2e re:3a6e*te* s2 e erc5c5o'.

Esa previsi$n debe con+u!arse con el principio de inalterabilidad del artículo 9 de la 2Pque estipula que los derec)os # !arantías *o )2e;e* ser a3tera;os, restr5*:5;os *53565ta;os )or 3as 3e>es que re!lamenten su e+ercicio.

2on re*erencia a similares cl(usulas de la 2onstituci$n Nacional >arts. 4 # 39?, enseña la%ra. Felli que' B%e ambas disposiciones constitucionales resulta claro que los derec)osno son absolutos en su e+ercicioL que tal como lo sostuvo la 2orte Suprema, lo contrarioimplicaría un uso antisocial de las *acultades constitucionalesL que, en consecuencia,e;isten múltiples ra1ones para limitar aquel uso, pero que la capacidad re!lamentaria noes ilimitada, tiene bordes' las le#es no deben alterar los principios, los derec)os #

!arantíasC >Felli, Constitución de la Nación r!entina... , #a citada, p(!. 34=?.2on lo cual, la car!a ar!umentativa de los accionantes no se satis*ace con la meradenuncia de una a*ectaci$n del derec)o a e+ercer industria lícita, sino que )ace *altademostrar la irra1onabilidad de dic)a re!lamentaci$n.

con*. Tribunal 2onstitucional, España, en pleno,octubre 3= de 77=,


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que trata de las *altas relativas a la se!uridad de la propiedad. Evidentemente, lo que sebusca es poder rastrear el ori!en de ob+etos que podrían provenir de un delito contra lapropiedad. En tal sentido, la norma supera el primer test en tanto se mani*iesta id$neacon relaci$n al *in perse!uido.

En cuanto a la necesidad de la norma o la posibilidad de acudir a otro medio menos!ravoso, no aparece como una car!a mu# e;cesiva >sustituible por otra menos pesada?la de llevar un re!istro de los vendedores de los ob+etos, m(;ime cuando se trata de uncomerciante que obli!atoriamente debe llevar una serie de libros sobre el !iro de sucomercio.

0inalmente, respecto a la tercera pauta, cabe anali1ar que la molestia o a*ectaci$n ale+ercicio la industria lícita es proporcionada al bene*icio que para el interés !eneralsupone la posibilidad de )acer cesar los e*ectos de la sustracci$n ile!ítima de un bien #restituir éste a su propietario.

Al comentar una norma similar del 2$di!o de 0altas de la Provincia de Juenos Aires, el%r. uliano )a sostenido que' BEn tanto # en cuanto se aspire a convivir en unacomunidad or!ani1ada, e;iste el deber de los ciudadanos de prestar su colaboraci$n a lasautoridades para el me+or cumplimiento de sus *unciones, procurando no obstruir odi*icultar en *orma ile!ítima e indebida su desempeño >...? uliano,Op. Cit., p(!s. 3 5 3 4, 358 35 ?.

Sin per+uicio de que la norma )a superado el test de ra1onabilidad, no est( dem(s aclararque en su aplicaci$n no se puede vulnerar la pro)ibici$n de autoincriminaci$n coactiva #la pro)ibici$n de declarar contra parientes.

II.0 /ecapitulando, considero que este Tribunal debe declarar la inconstitucionalidad delos si!uientes artículos del 2$di!o de 0altas' 34, solamente la *rase' B# escuc)ar( alimputado, previo )acerle conocer que puede abstenerse de declarar sin que ello loper+udiqueCL 45 en la parte que dice' BEn nin!ún caso podr(n declarar como testi!os losc$n#u!es, ascendientes, descendientes o )ermano

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