Asesora Tutelar General de la Ciudad de Buenos Aires c/GCBA Juzgado en lo Contenciosoadministrativo y Tributario Nro. 13 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Buenos Aires, marzo 12 de 2009. Considerando: 1. Que la actora, Laura Cristina Musa, en su carcter de Asesora General Tutelar, interinamente a cargo de la Asesora Tutelar de Primera Instancia N 2 ante este fuero, inicia la presente accin de amparo en los trminos del artculo 14 Constitucin de la Ciudad en adelante CCABA, 2 de la ley 2145 y 43 de la Nacional contra el Gobierno de la Ciudad Buenos Aires (GCBA), con el objeto de que a travs de la Direccin General de la Niez y Adolescencia dependiente del Ministerio de Desarrollo Social y el Consejo de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, dependiente de Jefatura de Gobierno, "cese en su omisin arbitraria de proporcionarle al nio el recurso adecuado para el acceso a la debida proteccin de su salud mental. Ello es, garantizar el alojamiento en un hogar teraputico o casa de medio camino propio o convenido con el GCBA y acorde a su problemtica mdica y social del nio, o bien, en caso de no contar con dicho recurso, procurrselo a travs del pago del arancel en un establecimiento privado" (cfme. fs. 1). Relata que el nio se encuentra internado en un establecimiento psiquitrico, el Hospital Infanto Juvenil "Carolina Tobar Garca" y que cuenta con alta mdica, indicada por los profesionales de dicho nosocomio desde el mes de septiembre de 2008 y a la fecha de interposicin de la demanda permanece internado sin posibilidades de externacin debido a la inaccin del Gobierno de la Ciudad, quien no cumple con su deber de brindarle un lugar adecuado para el tratamiento de su salud mental. Agrega en cuanto a los hechos que el nio tiene diecisis (16) aos y que ingres el 3 de junio de 2002 al Instituto Modelo de Adaptacin Integral (IMAI) por trastornos psictico y disociativo no especficos como consecuencia de una medida de proteccin de persona ordenada por un juzgado nacional. Expresa que el 15 de julio de 2008 fue trasladado a la Comunidad Teraputica "CEPREAP SRL" (Programa Prpura) ya que segn lo informado por IMAI el joven haba excedido la edad de permanencia que los criterios de dicha institucin permitan. Destaca que el da 9 de septiembre de 2008 el Hospital Tobar Garca inform a la Asesora acerca de la dificultad en la externacin del paciente, quien se encontraba ya a esa fecha con alta mdica, pero que hasta el da de interposicin de la demanda permanece en dicho nosocomio debido a que la "CEPREAP" institucin que haba derivado al menor al Tobar Garca se niega a retirarlo. Pese a lo informado por el Hospital agrega la Direccin General de Niez y Adolescencia no efecta la asignacin de otro dispositivo acorde a la problemtica del joven. Considera que el GCBA afecta de manera actual e inminente derechos y garantas de rango constitucional, en particular, el derecho del nio a la salud integral, derecho del nio mental o fsicamente impedido al disfrute de una vida plena y decente, a la educacin, al esparcimiento y a la libertad ambulatoria. Pone de resalto el reconocimiento y aplicacin del derecho internacional y local. Entiende que la situacin se torna manifiestamente irrazonable y se traduce como un condicionamiento regresivo de las prestaciones sociales. Solicita el dictado de una medida cautelar innovativa a fin de que se arbitren urgente las medidas pertinentes para garantizar que el GCBA proporcione al nio el alojamiento en un hogar teraputico o casa de medio camino acorde a su problemtica mdica y social a travs de recursos pblicos o tercerizados disponibles, o en caso de no contar con dicho recurso procurarle a travs del pago del arancel en un establecimiento privado, previa evaluacin realizada por la Direccin General Adjunta de Salud Mental, dependiente del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de garantizar que el lugar al que sea trasladado sea adecuado para continuar su tratamiento. Considera acreditados los requisitos para su procedencia y presta caucin juratoria como contracautela. Ofrece prueba y formula reserva del caso constitucional y federal. 2. Que la procedencia de las medidas cautelares, conforme surge del artculo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurdica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar intil por el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo que su dictado no frustre el inters pblico y que se fije una contracautela a quien la solicite. 3. Que a fin de analizar la verosimilitud en el derecho invocado por la actora cabe sealar que el derecho a la salud tiene rango constitucional y que su privacin o restriccin manifiestamente ilegtima abre la va del amparo (cfme. Cmara del fuero, sala II en autos "Trigo, Manuel Alberto c/ GCBA y otros s/ medida cautelar", expte. 4582/1, del 13/5/2002; "Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/ Obra Social de al Ciudad de Buenos Aires s/amparo [art. 14 CCABA]", expte. 20324/0, del 26/5/2008; CSJN, "Asociacin Benghalensis y otras c. Estado Nacional", del 22/2/1999). En sentido coincidente, conforme la Convencin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas entre otros aspectos a asistencia mdica (art. 11). En una misma lnea, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure entre otros beneficios la salud, el bienestar, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios (art. 25.1). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la prevencin y el tratamiento de las enfermedades (art. 12, incs. 1 y 2, ap. a); (cfme. Cmara del fuero, sala I en autos "Rodrguez, Miguel Orlando c/ GCBA s/ otros procesos incidentales", expte. 13930/1, del 22/12/2004). En el orden local, el artculo 20 CCABA, garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto pblico en materia de salud constituye una inversin prioritaria (cfme. Cmara del fuero, sala I, "Rodrguez, Miguel Orlando...", cit.; sala II, "Ayuso, Marcelo Roberto y otros...", cit.). Adems, asegura a travs del rea estatal de salud las acciones colectivas e individuales de promocin, proteccin, prevencin, atencin y rehabilitacin gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (cfme. Cmara del fuero, sala I, "Rodrguez, Miguel Orlando...", cit.). Especficamente respecto a los nios, cabe sealar que, conforme la Convencin Internacional de los Derechos del Nio (norma de rango constitucional a tenor de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, C.N.) el inters superior de los menores ha de ser la consideracin primordial para resolver cualquier cuestin que los afecte (art. 3.1). En particular, esta convencin reconoce que el nio mental o fsicamente impedido deber disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a s mismo y faciliten su participacin activa en la sociedad (art. 23.1). Asimismo, se reconoce su derecho a recibir cuidados especiales y los estados partes se asegurarn y alentarn la prestacin al nio que rena las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del nio, que deber ser gratuita siempre que sea posible (arts. 23.2 y 23.3). En el orden local, la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integracin y a la equiparacin de oportunidades (CCABA, arts. 23 y 42). El mismo cuerpo normativo garantiza, a su vez, el derecho de las personas con necesidades especiales a educarse, promoviendo su integracin en todos los niveles y modalidades del sistema (CCABA, art. 24). Cabe mencionar, asimismo, que el derecho a la salud integral ha sido reconocido por la Constitucin de la Ciudad (CCABA, art. 20) y por los tratados internacionales con rango constitucional (C.N., art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c), la Convencin sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 6, inc. 1) y, tambin, por las leyes 153 y 448. Asimismo, el artculo 39 de la CCABA establece que la Ciudad "reconoce a los nios, nias y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su proteccin integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por s requerir intervencin de los organismos competentes". Asimismo, se otorga prioridad dentro de las polticas pblicas, a las destinadas a las nias, nios y adolescentes, "las que deben promover la contencin en el ncleo familiar y asegurar: 1. La responsabilidad de la Ciudad respecto de los privados de su medio familiar, con cuidados alternativos a la institucionalizacin". Por su parte, la ley 114 (en concordancia con la ley nacional 26.061 y la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio) se dict con el objeto de lograr la proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes (art. 1) y establece que la familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad, tienen el deber de asegurarles, con absoluta prioridad, la efectivizacin de sus derechos, entre los que se enumera, la salud (cfme. art. 6). La ley precisa que la proteccin a su salud es integral (art. 22) y que, a los efectos de lograr el disfrute del nivel ms alto de ella, el Gobierno debe adoptar medidas para entre otras garantizar la aplicacin de los principios consagrados en dicha norma en materia de prestaciones relativas a la salud mental (cfme. art. 23, inc. i). Se seala, adems, las caractersticas con las que deben contar los denominados "organismos de atencin", que deben cumplir con los derechos y garantas que emanan de la ley, la Constitucin de la Nacin, la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio, los Tratados Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte, la Constitucin de la Ciudad (art. 72). 4. Que ello establecido, cabe sealar que conforme surge de la documentacin aportada por la actora, el nio fue trasladado desde la "Casa Prpura" al Hospital Tobar Garca el da 1 de agosto de 2008 por presentar un episodio de excitacin psicomotriz. Luego de alcanzar la compensacin psquica y encontrarse en condiciones de alta desde principios de septiembre del 2008, el Hospital informa la respuesta negativa de la mencionada casa y solicita que se arbitren los medios necesarios para que el paciente vuelva a la institucin de la cual fue derivado (cfme. informe del Hospital Tobar Garca de fs. 16/8 de fecha 11/9/2008). Agrega la Direccin de dicho Hospital que "no se responsabiliza de los efectos iatrognicos que la internacin causa en el paciente encontrndose en estos momentos psquicamente compensado, situacin que se contradice con las leyes de los Derechos del Nio y de la Ley 26.061" (cfme. fs. 18, informe del 11/9/2008). Surge del informe del Hospital de fs. 36/7 del 9 de septiembre 2008 la dificultad de externacin debido a que "el hogar que intern (Casa Prpura) no se hace cargo de retirar al paciente que se encuentra en condiciones de alta de internacin". El 15 de diciembre de 2008, sin que hubiera logrado efectuarse el traslado del paciente, el Hospital reitera la solicitud en trminos similares a los mencionados precedentemente (cfme. fs. 14/5). A fs. 28, 29, 30 y 31 obran los oficios (de fechas 29/9/2008, 7/11/2008, 25/11/2008 y 22/12/2008 respectivamente) dirigidos a la Direccin General de la Niez y Adolescencia por parte de la Asesora Tutelar manifestando la situacin del nio Santamara (entre otros), solicitando informacin y requiriendo que se garantice su alojamiento en una institucin adecuada a sus necesidades. A fs. 38, la Subsecretara de Promocin Social del Ministerio de Desarrollo Social del GCBA informa a la Asesora Tutelar que fue dado de baja por la Institucin CEPREAP (ex Casa Prpura) cuando el 1 de agosto del 2008 fue internado en el Hospital Tobar Garca. En esa oportunidad se puso en su conocimiento que es la institucin quien evala los ingresos as como los reingresos de los pacientes en virtud de su estado clnico, adecuacin del perfil del nio a las caractersticas del lugar, as como las vacantes disponibles al momento de la solicitud. All se expresa que la Direccin General de la Niez y Adolescencia cuenta son dos instituciones de medio camino, la mencionada y "New Life" las que, a la fecha del informe (24/10/2008), haban realizado una evaluacin negativa respecto del ingreso del nio. Del detalle de los trmites seguidos, surge que el nio se encontrara en condiciones de externacin desde principios de septiembre del ao 2008 y que hasta diciembre de ese ao no se habra logrado encontrar un alojamiento adecuado a sus necesidades, situacin que segn afirma la actora continuara a la fecha de la interposicin de la demanda, todo ello en aparente contradiccin con las normas de proteccin de los nios, nias y adolescentes mencionadas en forma precedente. En tales condiciones, corresponde tener por acreditada la verosimilitud en el derecho invocado por la actora. 5. Que con relacin al peligro en la demora, cabe destacar que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exige la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado por al fuerte presencia del otro. En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciacin del peligro del dao y viceversa cuando existe el riesgo de un dao extremo e irreparable la exigencia respecto del "fumus" se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re "Banque Nationale de Pars c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]", expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos "Ticketec Argentina S.A. c/GCBA" del 17/7/2001). En el caso cabe tener por configurado tambin dicho recaudo ya que nos encontramos ante un paciente con enfermedad mental que no se encontrara en la institucin ms adecuada a sus necesidades desde el mes de septiembre de 2008 con los posibles riesgos que implicara para su salud la prolongacin de esa situacin, tal como se ha advertido en ms de una ocasin desde el nosocomio en el que actualmente est internado (ver fs. 18 y 14/5). En tales condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la proteccin constitucional del derecho invocado, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar la GCBA que con carcter urgente adopte las medidas pertinentes a fin de proporcionar al nio el alojamiento en un hogar teraputico o casa de medio camino acorde a su problemtica y social a travs de los recursos pblicos o tercerizados disponibles, o en caso de no contar con dicho recurso, procurarle a travs del pago del arancel un establecimiento privado, previa evaluacin realizada por el Programa de Atencin Comunitaria de Nios, Nias y Adolescentes dependiente de la Direccin General Adjunta de Salud Mental del Ministerio de Salud de la Ciudad, a fin de garantizar que el dispositivo al que sea trasladado el nio sea el adecuado para continuar su tratamiento. En el plazo de tres (3) das la demandada deber informar al tribunal las gestiones realizadas y fecha de evaluacin del nio a los fines indicados. Por lo expuesto, resuelvo: I. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar la GCBA que con carcter urgente adopte las medidas pertinentes a fin de proporcionar al nio el alojamiento en un hogar teraputico o casa de medio camino acorde a su problemtica y social a travs de los recursos pblicos o tercerizados disponibles, o en caso de no contar con dicho recurso, procurarle a travs del pago del arancel un establecimiento privado, previa evaluacin realizada por el Programa de Atencin Comunitaria de Nios, Nias y Adolescentes dependiente de la Direccin General Adjunta de Salud Mental del Ministerio de Salud de la Ciudad, a fin de garantizar que el dispositivo al que sea trasladado el nio sea el adecuado para continuar su tratamiento. II. Ordenar que dentro del plazo de tres (3) das la demandada informe al tribunal las gestiones realizadas y fecha de evaluacin del nio a los fines indicados. III. Tener por prestada la caucin juratoria. Regstrese, notifquese a la Sra. Asesora Tutelar en la Asesora Tutelar N 2 y al GCBA por cdula con carcter urgente, junto con el traslado de la demanda ordenado a fs. 43. La confeccin de esta ltima cdula queda a cargo de la parte actora.- Guillermo Scheibler.