Santiago, veintiuno de octubre de dos mil catorce.

Vistos: En autos rol C-7.957-2008 del Juzgado de Letras de Los Vilos, doña Sandra

Dagnino Urrutia y don Roberto Arroyo Correa, abogados, en representación de

don Cristián Andrés Flores Tapia, don Alfredo del Tránsito Gallardo Rojas y don

Marco Antonio Campos Castro, interpusieron denuncia de obra nueva en contra de

Minera Los Pelambres S.A., representada por don Jean Paul Luksic Fontbona, a fin

de que se declare que no puede funcionar el tranque de relaves El Mauro,

prohibiéndose toda obra destinada a su funcionamiento; que aquellas obras que

se hayan ejecutado alterando o impidiendo el curso de las aguas y el flujo o cauce

de las mismas deberán ser demolidas o dejadas sin efecto si producen el perjuicio

denunciado; que deberá apercibirse a la denunciada que no puede depositar

desechos en el relave en construcción o en estado de operar hasta que exista

sentencia definitiva; que deberá levantarse acta, al momento de notificar, del

estado de las obras y apercibir al responsable de las mismas que debe abstenerse

de realizar cualquier obra entretanto el tribunal no disponga lo contrario; que se

reservará para la discusión en un juicio diverso, los daños y perjuicios sufridos por

los actores; con costas.

A fojas 369, consta que se efectuó la audiencia de estilo y que la

demandada contestó la denuncia mediante presentación escrita, solicitando el

rechazo de la denuncia, con costas. Minera Los Pelambres S.A. argumentó, en

primer término, que los hechos denunciados no corresponden a los supuestos de

una denuncia de obra nueva; que se interpone respecto de una obra concluida en

noviembre de 2008; la obra no es denunciable pues no existe posesión o

servidumbre afectada por el tranque de relaves, interponiéndose por quien no es

poseedor legitimado activo; no existe la turbación denunciada ni su causa es la

obra nueva; la obra fue ejecutada conforme a derecho; los denunciantes jamás

objetaron o recurrieron dentro de plazo en contra de la Resolución Nº 1.791, de 30

de noviembre de 2005, que autorizó la construcción y funcionamiento del tranque.

En segundo lugar, alegó que la acción deducida se encuentra prescrita, puesto

que se interpone respecto de obras que se comenzaron a ejecutar hace más de

tres años, en noviembre de 2005, en circunstancias que conforme al Código Civil

el plazo para su interposición es de un año. Agregan que se utiliza esta acción

para cuestionar un proyecto construido y sometido a un proceso de evaluación

ambiental que se encuentra firme.

El tribunal de primera instancia, por sentencia de doce de noviembre de dos

mil doce, escrita a fojas 1.484 y siguientes, rechazó en todas sus partes la

denuncia de obra nueva, sin costas.

La Corte de Apelaciones de La Serena, conociendo del recurso de

apelación interpuesto por la parte demandante y la adhesión deducida por la

demandada, mediante fallo de veintiocho de agosto de dos mil trece que se lee a

fojas 1.564 y siguientes, revocó la sentencia de primer grado en la parte en que no

condenaba en costas a los demandantes y, en su lugar, decidió que quedaban

afectos a esa sanción, y confirmó en lo demás apelado la referida sentencia.

En contra de esta última decisión, la parte demandante dedujo recurso de

casación en el fondo por haberse incurrido, en su concepto, en infracciones de ley

que han influido sustancialmente en lo dispositivo, pidiendo que este tribunal la

invalide y dicte la sentencia de reemplazo, declarando que se acoge en todas sus

partes la demanda de denuncia de obra nueva materia del presente juicio; y, en

subsidio, solicitó se exima a la parte demandante del pago de las costas.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando: Primero: Que la parte demandante fundamenta su recurso sosteniendo

que, al confirmar el fallo de primer grado que rechazó su pretensión, los

sentenciadores incurrieron en siete capítulos de errores de derecho.

El primero, lo hace consistir en la vulneración de los artículos 930 y 931 del

Código Civil, en relación con los artículos 830, 831y 833 del mismo cuerpo legal y

73 y 74 del Código de Aguas, por haberse negado la calidad de legitimados

activos con que cuentan los denunciantes. Plantea que se ha resuelto con

infracción de ley al aplicarse en la especie el artículo 930 y no el artículo 931

inciso 1° del Código Civil, en cuanto esta última disposición establece que "Son

obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan

el goce de una servidumbre constituida en él", y que sería aplicable en el presente

caso, atendido que la obra denunciada se construye sobre suelo ajeno y

embaraza una servidumbre natural constituida en él, la que cede a favor de los

denunciantes. Agrega que el artículo 931 inciso 1°, debió ser interpretado en

relación directa con lo dispuesto en los artículos 831 y 833 del Código Civil y 73 y

74 del Código de Aguas. Afirma que los sentenciadores desconocieron la

servidumbre natural de agua que grava al predio en que se emplaza la obra, en

favor del predio en que se encuentra el punto de captación de agua de los

denunciantes, ignorando un derecho (servidumbre natural) que asiste a los

actores y a todo el Pueblo de Caimanes, a captar desde el pozo de agua potable

rural, las aguas que este recibe y que llegan a él, tras el descenso natural que

se produce de éstas, desde el inmueble superior en que se emplaza la obra.

Asevera que se ha resuelto con infracción de ley, además, en relación a los

artículos 833 del Código Civil y 74 del Código de Aguas, que establecen que en el

predio sirviente no puede hacerse cosa alguna que estorbe la servidumbre natural,

amparando a los denunciantes de autos. Luego, indica que al desconocerse la

servidumbre natural y exigirse a los denunciantes la prueba de posesión inscrita,

se les impone una obligación legalmente inexistente y se les priva del

reconocimiento de un derecho consagrado en su favor.

El segundo error de derecho lo relaciona con la vulneración del artículo 5°

definición 7ª (sic) y el artículo 6° letras e), g) y n) del Decreto Supremo N° 248 del

Ministerio de Minería, de 2007, que aprueba el Reglamento para la Aprobación de

Proyectos de Diseño, Construcción, Operación y Cierre de los Depósitos de

Relaves. Al respecto, señala que debió tenerse por acreditado que la obra

denunciada corresponde a una obra nueva que se construye donde antes no

existía y cuyos cimientos son nuevos, o sobre cimiento existente, alterando o

cambiando su forma; expresa que los sentenciadores ignoraron la calidad de

obra nueva de la obra denunciada, fundando su resolución en el hecho de

considerar que dicha obra se encontraba terminada al momento de interponerse la

denuncia, exigiendo a la demandante cumplir con el requisito doctrinario de tratarse

de aquellas que se construyen en suelo sobre el que nada había, omitiéndose

razonamiento en relación a la efectividad que la obra denunciada es de aquellas que

se construye sobre cimiento antiguo, vulnerándose de este modo lo dispuesto en la

norma citada. Alega, en síntesis, que considerando que se ha tenido por cierto que al

año 2007, el muro de partida del tranque de relaves El Mauro se encontraba terminado

y que dicho muro medía 75 metros de altura y que al año siguiente el Ministerio de

Salud, autorizó el depósito final de residuos industriales mineros en el tranque de

relaves El Mauro, debió aplicarse correctamente la norma del artículo 5° citada,

que define los conceptos de construcción, muro de contención, muro de inicio o

muro de partida y tranque de relaves, y llegarse a la conclusión que la obra

denunciada -muro de contención- es una obra nueva, de aquellas que se construyen

sobre cimiento antiguo, sobre el cual comenzó a aportarse el material de construcción

de la obra nueva.

En lo que atañe al tercer error de derecho, la compareciente lo vincula con

el quebrantamiento del artículo 5° definición 7ª (sic) y artículo 6° letras e), g) y n)

del Decreto Supremo N° 248, de 2007, del Ministerio de Minería, en relación con

los artículos 19, 20 y 22 del Código Civil, al considerarse que la obra se encuentra

terminada y no en construcción. Hace una serie de consideraciones en virtud de

las cuales concluye que, del mérito del proceso, consta que la obra se encuentra en

construcción, en atención a las normas invocadas, en relación con lo establecido por

el Sernageomin, en ordinario que cita, según el cual estas estructuras, dadas sus

especiales características, sólo terminan de construirse el último día de su operación.

Señala, además, que es un hecho de la causa, que el muro de contención

denunciado aumenta su altura mes a mes, lo que también consta de la diligencia de

inspección personal del Tribunal, por lo que necesariamente debió arribarse a la

conclusión que el muro denunciado se encuentra en construcción, por cuanto ha

modificado el cimiento antiguo sobre el cual se construye. En cuarto lugar, en lo que toca a la transgresión del artículo 5° definición 7ª

(sic) y artículo 6° letras e), g) y n) del Decreto Supremo N° 248, de 2007, del

Ministerio de Minería, en relación con el artículo 950 del Código Civil, señala que

se determinó que la denuncia fue presentada fuera del plazo que establece la

última disposición citada. Agrega que se ha infringido dicha disposición, por

cuanto a partir de los hechos que se tuvieron por ciertos, aplicadas

correctamente las normas aludidas, únicamente se podía fallar que la denuncia

se interpuso sólo dos semanas después de la fecha en que se dio inicio a la

obra nueva, a saber, "muro de contención", levantada sobre cimiento antiguo

terminado un año y un mes antes (muro de partida). Estima que ya sea que se

aplique el inciso segundo o el inciso tercero del citado artículo 950, la denuncia

se encontraría dentro de plazo, toda vez que la primera de las disposiciones

resulta aplicable por tratarse la presente de una denuncia dirigida a precaver un

daño del que existía y sigue existiendo justo motivo de temer y en la que no se

han demandado perjuicios, por lo que una acertada aplicación del derecho lleva

a establecer que no corre plazo de prescripción aún si no se hubiera interpuesto

dentro del término de un año, cuyo no es el caso, puesto que según se

encuentra probado la demanda debió considerarse interpuesta dos semanas

después del inicio de la obra.

En lo que concierne al quinto error de derecho, la recurrente indica que se

materializa con la contravención del artículo 931 inciso primero del Código Civil en

relación con los artículos 830, 831 y 833 del mismo cuerpo legal, artículos 73 y 74

del Código de Aguas, artículo 5° definición 7ª (sic) y artículo 6° letras e), g) y n) del

Decreto Supremo N° 248 de 2007, del Ministerio de Minería, en concordancia con

el artículo 950 del Código Civil, porque al resolverse equivocadamente que los

actores no están legitimados para demandar y que la denuncia es extemporánea,

los jueces no se pronunciaron sobre el fondo de la cuestión debatida. Aduce que

se ha resuelto con infracción de ley al no aplicarse las normas legales y

reglamentarias mencionadas, deslegitimando a los denunciantes, desconociéndose la

servidumbre natural que por disposición de ley les favorece; y concluyéndose que la

denuncia es extemporánea. Se refiere, en especial, a los fallos dictados en las causas

de reclamación de aguas roles ingreso Corte 12.004-2008 y 11.915-2008, que darían fe

del embarazo que implica la obra para el ejercicio de los derechos que sobre las aguas

tienen no sólo los denunciantes, sino todos los habitantes de Caimanes.

A continuación, en lo que se refiere al sexto error de derecho, señala que se

produce con la vulneración de los artículos 565 a 570 del Código de Procedimiento

Civil, al establecerse en el fallo atacado que la denuncia de obra nueva tiene por

objeto sólo impedirla o suspenderla y no destruirla, razonamiento a partir del cual

colige que, solicitada la demolición se entendería que se trata de una obra

terminada. Al efecto, afirma que de la lectura del artículo 569 de dicho cuerpo legal,

en relación a lo solicitado en el libelo de denuncia, se desprende que en esta causa

se ha pedido en sus inicios, la suspensión de toda obra u operación. Añade que los

denunciantes tienen la facultad de pedir al Tribunal su destrucción, de acuerdo a lo

dispuesto en el artículo 569, inciso 3° del Código de Procedimiento Civil, por cuanto

mantener en pie -aun temporalmente- la estructura que se requirió demoler, causa

grave perjuicio a los denunciantes y a la comunidad de Caimanes.

Luego, respecto del séptimo error de derecho, denuncia la transgresión del

artículo 569 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 23 del

Código Civil, en lo relativo a las costas. Al efecto, aduce que se ha resuelto con

infracción de ley, puesto que la sanción de costas contenida en la primera

disposición citada debió aplicarse ampliando su interpretación, teniendo presente

la gravedad de los efectos que puede provocar la denuncia al demandado, desde

que la primera resolución implica la paralización de una obra en construcción,

entonces la imposición de costas procede para desincentivar denuncias

temerarias, cuyo no es el caso, por cuanto el juez a quo consideró, atendido el

mérito del proceso, que la parte denunciante tuvo motivos plausibles para litigar

y, además, que jamás se ordenó la paralización de la obra, por lo que no se

produjeron las consecuencias que se pretende evitar con la sanción de costas

dispuesta.

Finaliza desarrollando la influencia que los errores de derecho denunciados

habrían tenido en lo dispositivo del fallo.

Segundo: Que en la sentencia impugnada -que reproduce íntegramente la

de primera instancia - se establecieron como hechos de la causa los siguientes:

a) Por Resolución Exenta Nº 038 de la Comisión Regional del Medio

Ambiente, Región de Coquimbo, de 7 de abril de 2004, se calificó el Proyecto

Integral de Desarrollo presentado por Minera Los Pelambres de forma favorable,

estableciéndose una serie de medidas de mitigación o compensación durante la

construcción y operación del proyecto. Dicha Resolución fue objeto de recurso de

reclamación por parte de la empresa referida, dictándose por la Comisión Nacional

del Medio Ambiente la Resolución Nº 299/04, de fecha 30 de diciembre de 2004,

acogiendo parcialmente el recurso interpuesto en los términos que allí se señalan;

b) Con fecha 30 de noviembre del año 2005, la Dirección General de Aguas

dictó la Resolución Exenta Nº 1.791, que rechazó las oposiciones efectuadas por

las siguientes instituciones, Agrícola, Ganadera y Forestal Tipay, Comité de Agua

Potable Rural de Caimanes, Canal Comunero de Caimanes, Junta de Vecinos de

Caimanes, Junta de Vecinos de Pupío, Comité de Defensa del Valle de Pupío y

por Aguas del Valle S.A., y por las personas naturales que indica, procediendo a

aprobar el proyecto y a autorizar la construcción del depósito de relaves El Mauro

presentado por Minera Los Pelambres S.A. en el sector del Estero Pupío de la

localidad de Caimanes, comuna de Los Vilos, aprobándose todas las

modificaciones de cauces naturales y artificiales comprendidos en el lugar de

emplazamiento del proyecto de construcción;

c) Con fecha 3 de noviembre de 2005 (debe decir 2006), la Tercera Sala de

la Corte de Apelaciones de Santiago dictó fallos acogiendo las reclamaciones en

contra de Resolución N°1791 de la Dirección General de Aguas, deducidas en

causas Rol N° 11.915-2005 y 12.004-2005, en tanto que en los ingresos Nº 291-

2007 y 292-2007, ambos de esta Corte Suprema, sobre recursos de casación en

la forma y en el fondo deducidos en contra de las sentencias dictadas en las

citadas causas Rol Nº 11.915-2005 y 12.004-2005, respectivamente, se

presentaron sendos escritos de avenimiento que este tribunal tuvo presente en

todo lo que no fuere contrario a derecho, teniendo a Minera Los Pelambres y a la

Dirección General de Aguas por desistidas de los respectivos recursos, ordenando

volvieran los autos a la Corte de Santiago, quien también hizo lo propio;

d) Con fecha 14 de noviembre de 2008, el Servicio Nacional de Geología y

Minería, Región de Coquimbo, mediante el Ordinario Nº 3.777/2008 dirigido a don

Juan Carlos Alarcón, Gerente de Proyectos Minera Los Pelambres, acusó recibo

de carta enviada por la empresa en la cual se informa del inicio de las operaciones

del tranque de relaves El Mauro y tomó conocimiento, sin emitir observaciones al

respecto. Se señala en el documento, que la denunciada deberá dar cumplimiento

a lo dispuesto en la Resolución Nº 2.623 de 29 de diciembre de 2004 que aprueba

el proyecto del tranque de relaves;

e) Con fechas 4 y 5 de noviembre de 2008, la Dirección General de Aguas

realizó una fiscalización al Proyecto Integral de Desarrollo Minera Los Pelambres,

en la cual se consigna en sus comentarios y conclusiones que: “No se observaron

incumplimientos a las RCA que calificaron favorablemente las obras visitadas. En

general, todas las obras inspeccionadas se han construido de acuerdo a proyecto

presentado en este Servicio y debidamente aprobado; sin observar daño

estructural alguno. Las zanjas recolectoras y las tuberías conductoras dentro del

túnel de desvío del tranque Quillayes se encontraban operativas… Las bocatomas

en río Piuquenes y río Pelambres funcionaban óptimamente…”;

f) Con fecha 19 de noviembre de 2008, el Ministerio de Salud, por

intermedio de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, Región de Coquimbo,

dictó la Resolución Exenta Nº 3094 que autorizó la disposición final de residuos

industriales mineros en el depósito denominado tranque de relaves El Mauro;

g) De conformidad con causa traída a la vista, seguida ante el mismo

Juzgado de Letras de Los Vilos, caratulada “Agrícola, Ganadera y Forestal Tipay

con Minera Los Pelambres S.A.”, Rol Nº 7.639-2007, se tiene por acreditado que

con fecha 20 de agosto de 2007, la Sociedad Agrícola, Ganadera y Forestal Tipay,

representada por don Víctor Ugarte Elgueta, entabló demanda de denuncia de

obra nueva en contra de Minera Los Pelambres, basada en que estaría

construyendo un tranque de relaves para depositar desechos y escorias de la

mina del mismo nombre, embalse con un muro cuya altura máxima alcanzaría a

más de 300 metros. Alegó que las obras indicadas, que se encuentran en

desarrollo, producen el efecto inmediato de cortar los flujos de aguas superficiales

y subterráneas que el estero Pupío conduce, sin contar con las autorizaciones que

se requieren. A fojas 234 de tales autos, en cumplimiento de orden del tribunal,

rola diligencia receptorial de doña Alejandra Muñoz Orellana, de fecha 24 de

agosto de 2007, en la cual se notificó al encargado de la obra la suspensión

provisoria de ésta y se consignó el estado y circunstancias de la obra de

construcción del tranque de relaves El Mauro, “pudiendo constatar que la cortina

del tranque se encuentra terminada y con trabajos pendientes en la ladera norte

del cerro a una altura mayor que la cumbre del muro de tranque. El muro mide

aproximadamente en la parte más alta unos 75 metros, tiene una cobertura de

polietileno HDPE de alta densidad…”, se acompañan fotografías tomadas en la

zona de los trabajos, en las que se ven maquinarias y personas trabajando y

fotografías del muro al que se ha hecho alusión, cubierto en una parte por un

material de color negro, además de otras fotos del terreno. A fojas 483 de esos

autos, se agregó escrito de fecha 8 de mayo de 2008, en virtud del cual la

denunciante -Agrícola Tipay- se desistió de la denuncia de obra nueva en forma

íntegra y Minera Los Pelambres aceptó dicho desistimiento, lo que el Tribunal

aprobó por resolución de fecha 9 de mayo del mismo año, resolución que se

encuentra firme y ejecutoriada, de acuerdo a la certificación rolante a fojas 485 de

dicho expediente;

h) De conformidad con causa traída a la vista, seguida ante el mismo

Juzgado de Letras de Los Vilos, caratulada “Sociedad Colectiva Civil Defensa

Comunidad de Caimanes con Minera Los Pelambres S.A.”, Rol Nº 7.981-2008, se

tiene por acreditado que con fecha 29 de diciembre de 2008, la sociedad referida

interpuso en lo principal interdicto de denuncia de obra ruinosa y, en subsidio,

denuncia de obra nueva. A fojas 1 y siguientes de dicho expediente se adjuntó

copia autorizada de escritura pública de constitución de dicha organización, de

fecha 19 de noviembre 2008, en la cual aparecen como comparecientes, entre

otros, los abogados Roberto Arroyo Correa, Sandra Dagnino Urrutia y Ramón

Ossa Infante en conjunto con don Cristián Flores Tapia y Marco Antonio Campos

Castro -denunciantes en la presente causa-. A fojas 101, el Tribunal, acogiendo

un incidente de nulidad de la denunciada, resolvió no dar lugar a la tramitación de

la denuncia de obra nueva por improcedente y dispuso que se ocurriera en la

forma que en derecho corresponda. A la época de la dictación de la sentencia de

primera instancia en la presente causa, se estaba a la espera de informe por parte

del perito designado, don Emilio López Martel, quien realizó reconocimiento el día

31 de agosto del año 2012;

i) El Comité de Agua Potable Rural de Caimanes es titular de un derecho de

aprovechamiento consuntivo de aguas subterráneas, de ejercicio continuo y

permanente, con un volumen de 8 litros por segundo, el que se encuentra inscrito

bajo el Folio 90, número 154 del Registro de Propiedad de Aguas del Conservador

de Bienes Raíces de Los Vilos, del año 2006, organización respecto de la cual no

existe prueba alguna en autos para considerar que los actores la representan;

j) La técnica de construcción aplicada al tranque de relaves El Mauro fue la

de construcción de un muro de arena de relaves para lo cual, se construyó un

muro base con material de empréstito -material distinto al relave- que constituye el

pie que le da sustentación inicial al muro, ubicado en una angostura cercana a la

junta de las cabeceras del estero Pupío con la quebrada Lla Llau distante unos

kilómetros arriba del poblado de Caimanes, transportándose mediante un canal o

“relaveducto” el material de relaves desde la mina Los Pelambres, ubicada

kilómetros arriba, el que se deposita en el embalse, utilizándose la fracción gruesa

de dicho material para continuar incrementando la altura del muro durante todo su

periodo de operación. Para ello, el relave es sometido a un proceso de separación

de sus partículas de diferentes tamaños, mediante máquinas denominadas

“ciclones”, que permiten separar las partículas más gruesas con las cuales se

continúa incrementando la altura del muro, mientras, por otro lado, se descarga

gran parte del agua junto a las partículas más finas que constituyen las llamadas

“limos o lamas” que no son aptas como material para su utilización en el muro, que

se embalsan en el tranque mismo. Una vez depositadas las lamas en el tranque,

éstas de forma natural se separan del agua, aprovechándose de esta forma para

devolver, mediante bombeo, el agua sobrante al sistema de producción de la

mina. Ante las eventuales filtraciones de agua contaminada con el material de

relave, se consideró un sistema de drenes que las recogen conduciéndolas a

estanques o piscinas de almacenamiento ubicadas más abajo del tranque desde

donde son devueltas mediante bombeo al tranque de relaves y desde allí a las

plantas de procesamiento de la mina. Adicionalmente, todo el perímetro del

tranque se aisló hidráulicamente para evitar el ingreso de las aguas superficiales

naturales a la cubeta, por la vía de construcción de canales perimetrales que

interceptan las aguas y las conducen, ya sea hacia aguas abajo o aguas arriba del

tranque, donde se construyó una presa de hormigón que forma un “embalse de

cola” el que, además, intercepta las aguas que escurren por la quebrada El Mauro.

Desde este embalse de cola, las aguas son devueltas en forma controlada al

cauce de la quebrada, aguas abajo del tranque de relaves;

k) Al 24 de agosto de 2007 -fecha de la actuación de la receptora judicial en

causa tenida a la vista rol N° 7.639-2007, caratulada “Agrícola Tipay con Minera

Los Pelambres”- ya se habían iniciado los trabajos de construcción del tranque de

relaves El Mauro; y

l) A la fecha de presentación de la denuncia de autos -3 de diciembre de

2008- el tranque de relaves El Mauro ya se encontraba en funcionamiento.

Tercero: Que, teniendo presente los hechos asentados y, sin perjuicio de lo

concluido en relación a la falta de legitimación activa de los denunciantes -dado

que, en concepto del fallo impugnado, no se habría acreditado la posesión de

inmuebles que se puedan ver afectados por las obras del tranque, ni ser titulares

de algún otro derecho real que deba ser resguardado- en atención a la normativa

que rige la denuncia de obra nueva, los sentenciadores razonaron en el sentido

que, atendida su finalidad específica, esto es, la suspensión de los trabajos

comenzados o a punto de comenzar, se excluyen las obras concluidas o

terminadas, debiendo tratarse de obras iniciadas o en construcción. A su turno,

estimaron que el plazo de un año, contemplado en el inciso tercero del artículo

950 del Código Civil, para interponer la acción, comienza a correr desde el inicio

de la obra y no desde que ésta ha terminado, hito que si bien no se señala en

forma expresa en la normativa, por lógica debe ser entendido así, puesto que la

acción ha de proponerse antes que la obra esté terminada ya que su objeto es

suspenderla o impedirla.

Sobre la base de lo expuesto y habiéndose establecido -según se consignó

en el motivo precedente- que el 24 de agosto de 2007, fecha de la actuación de la

receptora judicial en la causa “Agrícola Tipay con Minera Los Pelambres”, ya se

habían iniciado los trabajos de construcción del tranque de relaves El Mauro, la

sentencia determinó que a la fecha de interposición de la denuncia de obra nueva,

esto es, el 3 de diciembre de 2008, había transcurrido el plazo de un año

contemplado en el inciso tercero de artículo 950 del Código Civil. Agregó, que sin

perjuicio de lo anterior y para el caso que se estimare que el plazo de un año se

había suspendido con la interposición de la denuncia de obra nueva por parte de

Agrícola Tipay, tampoco sería procedente la acción, debido que a la fecha de su

interposición, el embalse de relaves ya se encontraba terminado para su

funcionamiento. Los sentenciadores argumentan a continuación que, sostener lo

contrario, es decir, que el tranque se construye cada vez que se incrementa el

muro de contención a medida que se depositan las fracciones gruesas de los

relaves mineros -como sugieren los denunciantes- llevaría al absurdo de

considerar que tratándose de la técnica de construcción de los embalses de

relaves que se ha dado por establecida, el plazo de un año contemplado en la ley,

se renovaría constantemente durante todo el período de operación del embalse, lo

que no se aviene con la inmediatez y urgencia de la acción posesoria en estudio.

Consideraciones que, en definitiva, condujeron al rechazo de la denuncia de obra

nueva.

Cuarto: Que en el primer capítulo del recurso de casación en el fondo, la

parte demandante critica que los sentenciadores vulneraron las normas de los

artículos 930 y 931 del Código Civil, en relación con los artículos 830, 831 y 833

del mismo cuerpo legal y 73 y 74 del Código de Aguas, por haber negado la

calidad de legitimados activos con que cuentan los denunciantes. Al respecto,

denuncia que los jueces aplicaron el artículo 930 y no el artículo 931 inciso 1° del

Código Civil en relación con lo dispuesto en los artículos 831 y 833 del Código

Civil y 73 y 74 del Código de Aguas, puesto que la obra denunciada embaraza una

servidumbre natural de agua que grava al predio en que se emplaza la obra, en

favor del predio en que se encuentra el punto de captación de agua de los

denunciantes, ignorando un derecho que asiste a los actores y a todo el Pueblo

de Caimanes, a captar desde el pozo de agua potable rural las aguas que éste

recibe tras el descenso natural que se produce de éstas, desde el inmueble

superior en que se emplaza la obra.

En el segundo y tercer capítulo del recurso de nulidad sustancial, la parte

denunciante invoca vulneradas las normas de los artículos 5° definición 7ª (sic) y

el artículo 6° letras e), g) y n) del Decreto Supremo N° 248 del Ministerio de

Minería, de 2007, que aprueba el Reglamento para la Aprobación de Proyectos de

Diseño, Construcción, Operación y Cierre de los Depósitos de Relaves, en

relación con los artículos 19, 20 y 22 del Código Civil, al considerarse que la obra

se encuentra terminada y no en construcción. Al efecto, indica que debió tenerse

por acreditado que la obra denunciada corresponde a una obra nueva que se

construye donde antes no existía y cuyos cimientos son nuevos, o sobre cimiento

existente, alterando o cambiando su forma. Alega que debió aplicarse

correctamente la norma del artículo 5° citada y llegarse a la conclusión que la obra

denunciada -muro de contención- es una obra nueva, de aquellas que se construyen

sobre cimiento antiguo, sobre el cual comenzó a aportarse el material de construcción

de la obra nueva. De esta manera, afirma que del mérito del proceso y normas

invocadas, consta que la obra se encuentra en construcción, en relación con lo

establecido por el Sernageomin, según el cual estas estructuras, dadas sus

especiales características, sólo terminan de construirse el último día de su operación.

En el cuarto capítulo del libelo de nulidad, la recurrente reprocha que los

sentenciadores infringieron el artículo 5° definición 7ª (sic) y artículo 6° letras e), g)

y n) del Decreto Supremo N° 248, de 2007, del Ministerio de Minería, en relación

con el artículo 950 del Código Civil, al determinar que la denuncia fue presentada

fuera del plazo que establece la última disposición citada, no obstante que se

interpuso sólo dos semanas después de la fecha en que se dio inicio a la obra

nueva, a saber, "muro de contención", levantada sobre cimiento antiguo

terminado un año y un mes antes (muro de partida).

En el quinto capítulo del recurso, la compareciente cuestiona que los

sentenciadores contravinieron el artículo 931 inciso primero del Código Civil en

relación con los artículos 830, 831 y 833 del mismo cuerpo legal, artículos 73 y 74

del Código de Aguas, artículo 5° definición 7ª (sic) y artículo 6° letras e), g) y n) del

Decreto Supremo N° 248 de 2007, del Ministerio de Minería, en concordancia con

el artículo 950 del Código Civil, porque al resolver equivocadamente que los

actores no están legitimados para demandar y que la denuncia es extemporánea,

no se pronunciaron sobre el fondo de la cuestión debatida y del embarazo que

implica la obra para el ejercicio de los derechos que sobre las aguas tienen los

denunciantes y todos los habitantes de Caimanes.

En el sexto capítulo del arbitrio de nulidad, la parte recurrente objeta que los

jueces vulneraron los artículos 565 a 570 del Código de Procedimiento Civil, al

establecer que la denuncia de obra nueva tiene por finalidad impedirla o suspenderla

y no destruirla, a pesar que se ha solicitado en el libelo de denuncia la suspensión de

toda obra u operación y que los denunciantes tienen la facultad legal de pedir su

destrucción.

Por último, en el séptimo capítulo del recurso, los denunciantes acusan la

transgresión del artículo 569 del Código de Procedimiento Civil en relación con el

artículo 23 del Código Civil, en lo relativo a las costas.

Quinto: Que para un adecuado análisis de los errores de derecho

denunciados por la parte recurrente, es del caso precisar que, de acuerdo al

artículo 930 del Código Civil, el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba

toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión.

Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para

precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal

que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y

que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de

las obras. Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a

mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc.

Sexto: Que la interpretación literal del precepto legal contenido en el

artículo 930 del estatuto sustantivo permite a estos Jueces establecer el sentido y

alcance de la norma, por la vía del uso y tenor de las palabras contenidas en ésta,

por el significado de los términos, frases y oraciones en las cuales se apoya para

expresar y comunicar el pensamiento. Este método parte del supuesto que la

voluntad e intención del legislador está plasmada en la ley y como ésta se ha

escrito, para desentrañar su verdadero propósito debe buscarse en las palabras

que utiliza como primera tarea de paráfrasis.

Séptimo: Que tal actividad puede en principio ser considerada sencilla,

pero no es tal, ya que para la correcta elucidación de los períodos oracionales

contenidos en la citada norma, existen diversas pautas cuyo objetivo propuesto es

descifrar tal cuestión, pero no se ha delimitado entre éstas su prevalencia, por lo

que desentrañar el genuino y exacto sentido de cada vocablo utilizado en el

precepto no resulta ser un asunto baladí; por el contrario, muchas veces termina

siendo un tema de mucha relevancia.

Octavo: Que un segundo aspecto interpretativo se aborda por la vía del

análisis de las reglas semánticas que deben ser relacionadas necesariamente con

el contexto global en que están insertas, puesto que un criterio de articulación

integral parece ser más conveniente para extraer el contenido sustantivo de las

disposiciones en examen. Siguiendo ese hilo conductor, resulta imperativo en este

apartado consignar que el término “obra”, según el DRAE, posee varias

acepciones, entre ellas, 1. Cosa hecha o producida por un agente. 4. Edificio en

construcción. 5. Lugar donde se está construyendo algo, o arreglando el

pavimento. 6. Compostura o innovación que se hace en un edificio .9. Labor que

tiene que hacer un artesano.

Por su parte el vocablo “nueva” tiene los siguientes significados. 1. recién

hecho o fabricado.2. Que se ve o se oye por primera vez.3. Repetido o reiterado

para renovarlo.4. Distinto o diferente de lo que antes había o se tenía aprendido.

5. Que sobreviene o se añade a algo que había antes. 6. Recién incorporado a un

lugar o a un grupo.

Noveno: Que en el Derecho comparado existe un cierto consenso respecto

a que la obra que se pretende denunciar ha de ser “nueva”, lo que significa que ha

de producir una efectiva modificación en el estado de cosas preexistente, una

mutación de la realidad exterior; ha de representar, en definitiva, una innovación.

Por ello, no tienen el carácter de obra nueva, aquellas de mera restauración o

reparación, limitadas a la conservación o mantenimiento de una obra antigua.

Tampoco lo tienen, por el mismo motivo, las de reconstrucción o rehabilitación,

dirigidas a rehacer lo deshecho o deteriorado; ni las de limpieza o simple

embellecimiento, siempre que respeten la configuración o conformación anterior

del objeto sobre el que recaigan y no introduzcan en él alteraciones substanciales.

Décimo: Que el concepto de obra nueva debe ser interpretado en el

sentido más amplio del término. De esta forma, no sólo cabe incluir las

construcciones de nueva planta, o en edificios antiguos, sino también las zanjas o

excavaciones. La innovación puede ser tanto cuantitativa, como cualitativa, pero

en todo caso ha de tener incidencia en el plano jurídico y no sólo en el material.

Undécimo: Que es requisito indispensable de la referida acción, que la

obra denunciada no se encuentre terminada, debe entenderse incluido dentro del

concepto de obra nueva: una modificación del estado de los lugares afectados,

bien por medio de actividad que incide en forma directa en la cosa unida al suelo,

o a través de una labor que influye sobre el mismo suelo, o sea, cualquier cambio

del mundo exterior que tenga índole de novedad en el sentido de que no consista

en una simple restauración o en meras reparaciones. Se debe entender que

realiza una obra nueva el que altera la forma de una obra construyendo o

excluyendo algo.

Así también, existirá modificación cuantitativa cuando la cosa se modifica

en sus dimensiones o se hace de nuevo. La innovación será cualitativa cuando

afecta a la cualidad intrínseca de la materia.

Duodécimo: Que en este motivo ha de indicarse un hecho de suma

importancia, que la conclusión de la obra nueva determina el límite final de su

posible denuncia ya sea extraprocesal o bien judicial. En doctrina no es pacífico lo

que se entiende por obra terminada. Algunos tratadistas consideran a la aptitud

de la obra en sí para servir al uso propio de su destino, otros juristas, ponen el

énfasis en el efecto dañoso de la obra en las prerrogativas del afectado.

En suma, la dogmática considera que la obra que ha conseguido su

configuración o conformación definitiva debe estimarse terminada aunque queden

pendientes algunos detalles, y mientras no haya sido rematada ni afinada, en

rigor, es denunciable como obra nueva.

No obstante, para que sea objeto de imputación no es suficiente que la obra

nueva quebrante el ordenamiento jurídico, es necesario que se manifieste

directamente contraria o perjudicial al derecho del reclamante. En consecuencia,

debe tratarse de una inobservancia al orden legal y que al mismo tiempo ocasione

detrimento efectivo al opositor interesado, por el iter de impedir, limitar o

perturbar el ejercicio en todo o parte de la cosa sobre la que recae; y de reducir

en su extensión o intensidad las utilidades que le proporciona; aminorar su

seguridad o el valor económico que representa; imponer de facto una carga o

sujeción que ninguna servidumbre obliga a soportar, o producir molestias e

incomodidades mayores a las que de ordinario se generan en una normal relación

de vecindad.

Décimo tercero: Que la denuncia de obra nueva importa una medida de

auto tutela o defensa privada del derecho afectado o amenazado por la faena

reciente, dirigida a la obtención de la suspensión de los trabajos iniciados, y

supletoriamente, al aseguramiento de la reposición de las cosas a su estado

primigenio.

La doctrina encuentra el origen de este instrumento de protección de la

posesión en el Interdictum ex operis novi nuntiatione, procedente del Derecho

Romano.

En cuanto a su naturaleza jurídica, aun cuando se le asigna una finalidad

cautelar y precautoria a diferencia de las acciones que buscan recobrar y retener

la posesión, no tiene carácter de juicio reivindicatorio de la propiedad, sino como

ya se ha pregonado abundantemente, pretende en lo esencial una defensa

proporcional y correlativa al embate en contra de la posesión, provocado por una

nueva obra, aunque a través de esta reclamación tangencialmente se resguarde la

propiedad u otros derechos reales.

Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de facto en

beneficio del denunciante, y en sentido adverso, no ampara a quien realiza la obra

impugnada; trata de evitar al reclamante una eventual lesión jurídica que

embarace el ejercicio de su derecho dominical; impide cohonestar la culminación

de la faena con la producción de un daño, pues suele estimarse que una obra se

encuentra concluida, en sentido jurídico, cuando no es capaz de producir o

incrementar un perjuicio o daño a un tercero.

Décimo cuarto: Que, en síntesis, de lo expuesto en la reflexiones

anteriores, se colige que la denuncia de obra nueva es la acción judicial que se

deduce por el afectado, con el propósito de precaver un daño, y su objetivo es

procurar la paralización o suspensión de las faenas en pleno desarrollo, o a

punto de iniciarse, y finalmente se impida su ejecución o conclusión.

Décimo quinto: Que la Dogmática ha sostenido que la acción de autos

exige que se esté frente a una construcción proyectada o en ejecución, puesto que

la citada denuncia protege la posesión, impidiendo que se concluyan las faenas

acometidas en terreno que alberga distintos intereses. Con ello se evita la

terminación de una obra que ha comenzado, que está en pleno desarrollo, pero su

construcción aún no está afinada.

Debe tratarse de una obra que no existía en el lugar y cuyos cimientos sean

nuevos, o bien, que erigida sobre cimientos ya construidos, pared o edificio

antiguo, altere o cambie su forma.

Décimo sexto: Que en concordancia con lo expuesto, cabe consignar en

este parágrafo que la ley contempla diversas acciones posibles de enderezar con

el objeto de paralizar la construcción de obras nuevas que perjudiquen derechos

de terceros:

a) La acción consagrada en el inciso 1° del artículo 930 del Código Civil,

requiere que la obra nueva no debe estar concluida, ya que se pide al tribunal que

la prohíba, o bien, suspenda su terminación;

b) El requerimiento del inciso 1° del artículo 931 del Estatuto Civil, supone

que la obra nueva denunciada deba ejecutarse en un predio sirviente, lo cual

impide adquirir los beneficios que otorga una servidumbre a favor del predio

dominante, por lo que se exhorta al Juzgado para que se destruyan las

construcciones que impiden su uso;

c) La interpelación del inciso 2° del artículo 931 del citado Código, que

contempla como exigencia que la obra nueva denunciada debe tratar de

construirse en un edificio ajeno, el cual no está sujeto a tal servidumbre, por lo que

se pide al tribunal prohíba su ejecución y;

d) La del inciso 3° del artículo 931 del aludido texto legal, en que la nueva

obra debe tener la calidad de voladiza y atravesar el plano vertical de la línea

divisoria de dos predios, y se solicita al tribunal que no se autorice su

construcción.

No obstante lo anterior, las reglas restrictivas que contienen los artículos

930 y 931 del Código Civil se expanden por la acción popular del artículo 948 del

citado compendio, con relación a los sitios de uso público, lo cual conduce a

concluir que la legitimación activa en este interdicto posesorio es bastante amplia.

Inclusive algunos autores sostienen que esta acción es plausible, no sólo cuando

se está frente a la turbación de una servidumbre, sino también respecto de otros

derechos reales, dentro de los cuales se mencionan el usufructo y el uso y

habitación.

Además, esta Corte ha sustentado en diversos fallos que la enunciación de

hipótesis que se consagran en la normas que permiten la denuncia de obra nueva

no es númerus clausus.

Décimo séptimo: Que en el caso sublite, el actor dedujo el interdicto

posesorio contemplado en el artículo 930 del Código Civil, que dispone en su

inciso 1°: "El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva

que se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión."

Décimo octavo: Que para el actor resulta imperativo, que a través de una

denuncia objete por indebida la construcción de una obra nueva que se esté

edificando, o se trate de realizar en el suelo objeto de la posesión, y que pruebe

que esa faena o su proyecto embarazan y turban su posesión provocándole

perjuicios.

Décimo noveno: Que en el razonamiento propuesto, cabe considerar, que

para nuestro derecho son obras nuevas todas las cosas que no existían y que se

están edificando o pretenden levantarse, pero que no están concluidas

circunstancia jurídica que, en concordancia con la situación fáctica observada en

este juicio, torna incontrovertible que la obra denunciada en autos constituye

efectivamente una obra nueva, según se infiere del hecho que el muro de

contención del depósito de relaves El Mauro se construye día a día, finalizando su

edificación el último día de operación del tranque. En efecto, conforme se asentó

en el fallo impugnado, el tranque de relaves El Mauro consiste en la construcción

de un muro de arena de relaves, para lo cual se construyó un muro base con

material de empréstito, que constituye el pie que da sustentación inicial al muro,

transportándose el material de relaves desde la mina “Los Pelambres” mediante

un canal o “relaveducto”, el que se deposita en el embalse, utilizándose la fracción

gruesa de dicho material para continuar incrementando la altura del muro durante

todo su período de operación. Asimismo, se estableció que por resolución de 19

de noviembre de 2008 el Ministerio de Salud autorizó el depósito final de residuos

industriales mineros en el tranque de relaves El Mauro, los que se utilizan para la

edificación del muro de contención ya referido, cuya construcción concluye el

último día de operación del depósito de relaves. En consecuencia, la obra

denunciada se encuentra actualmente en construcción y no terminada, cumpliendo

de esta manera la exigencia contemplada en el inciso primero del artículo 930 del

Código Civil.

Por otra parte, respecto de la extemporaneidad de la acción deducida, cabe

tener presente que de acuerdo con el mérito de los antecedentes y lo

anteriormente concluido, la obra denunciada se encuentra actualmente en

construcción y no está concluida, iniciándose en noviembre de 2008 el depósito de

los desechos de la mina en el tranque y la ejecución del muro de contención, de lo

que se desprende que la denuncia fue interpuesta dentro del plazo que previene el

artículo 950 del Código Civil, tal como sostiene la parte recurrente.

Vigésimo: Que de modo similar, cabe considerar, que, como se dijo en el

razonamiento décimo sexto de este fallo, las reglas restrictivas que contienen los

artículos 930 y 931 del Código Civil se expanden por la acción popular del artículo

948 del mismo cuerpo legal, de manera que los denunciantes en su calidad de

habitantes del pueblo de Caimanes están legitimados para deducir la presente

denuncia de obra nueva. En ese sentido, el artículo 930 en relación con el artículo

948, citados, permite a “cualquiera persona” pedir al tribunal que se prohíba toda

obra nueva que se trate de construir en caminos, plazas u otros lugares de uso

público, como en este caso, en que se dedujo acción en beneficio de un bien

nacional de uso público, específicamente el agua del Estero Pupío, cuyo cauce

natural ha sido afectado con la construcción del tranque de relaves El Mauro, lo

que ha creado un riesgo en el sustento de este recurso empleado en el consumo

humano y como medio de producción, afectando la seguridad de la comunidad de

Caimanes. En otras palabras, la normativa aludida contempla una acción popular

que puede ser ejercida por cualquiera persona en contra de quien está

construyendo la obra, como ocurre en la especie, toda vez que el objeto de esta

acción es obtener la suspensión de los trabajos de una obra que está en

construcción en un bien nacional de uso público, con el fin de prevenir un daño,

hasta que en la sentencia respectiva se resuelva sobre la ratificación de la

suspensión provisional decretada o su alzamiento, dejando a salvo, en todo caso,

al vencido el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se

declare el derecho a continuar la obra o de hacerla demoler, de conformidad con

lo establecido en los artículos 565 y 569 del Código de Procedimiento Civil.

Por otro lado, la situación de hecho establecida por los jueces de fondo, en

particular la concerniente a la técnica de construcción aplicada al tranque de

relaves El Mauro, conlleva a concluir que su ejecución implica la intervención

definitiva del cauce natural de las aguas que corren por la cuenca que sirve de

depósito al material de relave, y que conforman las aguas del denominado Estero

Pupío, las que quedan sometidas a un régimen de tratamiento artificial, lo que

indudablemente modificará el normal curso de las aguas y alterará en forma

significativa el entorno del lugar y la fuente de suministro de agua del pueblo

Caimanes que se abastece y beneficia de las aguas del mencionado estero.

Vigésimo primero: Que, por consiguiente, al establecerse que los

denunciantes carecían de legitimación activa, que la obra denunciada se

encontraba concluida al momento de interponerse la denuncia y que ésta se

interpuso fuera de plazo legal, se hizo errónea aplicación de los artículos 930 y

950 del Código Civil. Las infracciones de ley tienen influencia substancial en lo

dispositivo del fallo, como quiera que determinaron que en este caso no

concurrían los presupuestos de la denuncia de obra nueva y que, además, había

sido deducida en forma extemporánea, razonamientos erróneos que llevaron a los

magistrados recurridos a confirmar el rechazo de la denuncia por estos motivos, lo

que conduce a invalidar la sentencia impugnada.

Vigésimo segundo: Que, a fortiori, de los razonamientos de la sentencia

objetada, al efectuarse su deconstrucción se infiere que incurre, probablemente de

un modo inadvertido, en una falacia lógica que conduce a un argumento incorrecto

analizado desde el intríngulis y del núcleo de la controversia que se pretende

zanjar por defecto en su estructura de proposición, al contener un sesgo cognitivo

que lo guía a una conclusión equivocada, ignoratio elenchi, por elusión del asunto

sometido al debate jurídico, pues se desarrolló por los sentenciadores un

raciocinio que puede ser por sí mismo válido, pero que prueba o soporta una

proposición diferente del objeto materia de la contienda -que consiste en decidir, si

la construcción del muro de contención de relaves “ El Mauro” y que impide a los

demandantes y al Pueblo de Caimanes captar aguas del Estero Pupío, con los

consiguientes perjuicios para las personas, constituye una obra nueva, o si por el

contrario es una faena ya concluida- .

El defecto observado, constituido por la razón o argumento aparente

utilizado por los Jueces para desestimar la pretensión de los actores, conformado

por el hecho que la obra ya estaba concluida, colisiona con los estudios en terreno

que indican que la altura del muro se incrementa a diario durante todo el período

de operación del tranque de relaves y su construcción concluirá el último día de

operación del citado depósito, ergo el establecimiento del raciocinio empleado por

los jueces del mérito para arribar al terreno factual de la manera ya expresada, es

un sofisma que deja desprovista a la sentencia recurrida de fundamentos ad hoc,

vale decir, de basamentos adecuados, apropiados y dispuestos específicamente

para ese fin, que apoyen su decisión.

Vigésimo tercero: Que los errores de derecho detectados hacen

innecesario desarrollar los restantes capítulos del recurso de casación analizado.

En consecuencia, el arbitrio de nulidad deberá prosperar.

Vigésimo cuarto: Que independiente de los razonamientos principales

que se han expuesto y que conducen al acogimiento del recurso de casación en el

fondo deducido, obiter díctum, se hace imperativo consignar, además, que existe

un interés público en proteger el medio ambiente y este resguardo puede hacerse

de diversas maneras. Desde una posición reactiva, es decir, respecto del daño ya

producido, o bien, por una acción preventiva frente a riesgos conocidos para evitar

que éstos se produzcan, o a través de la utilización de un conjunto de preceptos

que eviten la materialización de daños provenientes de factores desconocidos o

inciertos.

De todos modos, es deber ineludible de la autoridad, la puesta en práctica

de los principios de cautela o de precaución y de prevención ambiental que

constituyen algunos de los basamentos cardinales rectores en materia

medioambiental.

En lo concerniente al principio de cautela, se debe tener en consideración,

que en caso de riesgo de daños graves e irreversibles al medio ambiente o la

salud humana, la falta de certeza científica absoluta no puede servir de excusa

para posponer la adopción de medidas efectivas de prevención del deterioro

medioambiental.

En consecuencia, el ejercicio por parte de la autoridad competente de

acciones idóneas inspiradas en el principio de precaución, no es más que la

puesta en práctica de la prudencia en este ámbito.

Este postulado se encuentra plasmado legalmente en nuestro ordenamiento

interno en el artículo 48 de la Ley 20.417 Orgánica de la Superintendencia del

Medio Ambiente, que faculta al instructor del procedimiento para solicitar

fundadamente al Superintendente la adopción de medidas provisionales

temporales, con el objeto de evitar daño inminente al medio ambiente o a la salud

de las personas. Estas medidas pueden adoptarse una vez iniciado un

procedimiento sancionatorio, e incluso antes, bajo determinadas condiciones, y

con un conjunto de garantías para el regulado, sumadas a la exigencia de la

autorización expedita del Tribunal Ambiental en caso de las medidas más

gravosas como la clausura, detención del funcionamiento y suspensión temporal

de la autorización.

Para la aplicación de este principio es esencial la identificación de efectos

potencialmente peligrosos que se deriven de un fenómeno, de un producto o de un

proceso y, además, la evaluación científica de los riesgos que, debido a la

insuficiencia de los datos, a su carácter no concluyente o a su imprecisión, no

permite determinar con certidumbre suficiente el riesgo en cuestión.

En otro plano, el principio de prevención es uno de los pilares de la

actividad de la administración del Estado, en lo que respecta al control del riesgo,

y supone que las medidas preventivas puedan ser adoptadas cuando la

información disponible es suficiente para poder establecer los daños. Obliga a

tomar las medidas conducentes y oportunas ya que se conoce el daño ambiental

que se puede producir.

El objetivo de la Dogmática de haber construido y desarrollado este

concepto, es hacer posible la adopción de medidas de anticipación que permitan

evitar o aminorar las consecuencias adversas para el medio ambiente que se han

producido por la actividad humana.

Este principio obedece a la máxima ambiental referida a que los daños

deben ser evitados a toda costa y bajo cualquier circunstancia, aun cuando se

deriven de actos que en su origen se estimaron lícitos, verbi gratia, convenciones,

que luego devienen en infracciones contractuales, situación que ha contribuido al

desarrollo de sistemas de prevención de daños y a la anticipación de mecanismos

jurisdiccionales denominados de tutela preventiva, acciones que son prevalentes y

se prefieren a aquellas que están supeditadas a una solución ex post facto.

La diferencia entre ambos principios mencionados, de cautela y de

prevención, se configura por el hecho de que en el postulado de prevención se

posee la certeza de que verificándose determinado factor el daño ocurrirá, en

cambio, en el instituto de la precaución, aunque se produzca la circunstancia o

factor concomitante, en realidad no se sabe si el daño efectivamente acaecerá, sin

embargo hay razones plausibles para pensar en ese sentido.

Así, en este proceso la obligación de impedir cualquier amenaza de daño

medioambiental está directamente concatenada con la probabilidad de que las

faenas cuestionadas originen un riesgo efectivo en el lugar, y de conformidad con

el principio de cautela, tal contingencia surge desde el momento en que no cabe

excluir, sobre la base de datos objetivos, que dicha actividad afecte de forma

apreciable a la comunidad local.

En la especie, también debe aplicarse el principio de prevención ambiental,

pues la intervención de la cuenca por parte de la demandada produjo alteraciones

en la oscilación natural o estacional de los caudales de agua y la reducción

notable de su flujo normal, que provocaron cambios en las condiciones

ambientales del ecosistema, los que impactarán de manera negativa a toda la

comunidad, situación que compele a la adopción de medidas adecuadas,

oportunas y atingentes.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos

764, 765, 767, 771, 772, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge,

sin costas, el recurso de casación en el fondo deducido por la parte denunciante en

lo principal de fojas 1.575 contra la sentencia de veintiocho de agosto del año dos

mil trece, que se lee a fojas 1.564 y siguientes, la que, en consecuencia, se invalida y se reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin

nueva vista.

Acordada con el voto en contra de la ministra señora Muñoz y del

abogado integrante señor Peralta, quienes fueron de opinión de rechazar el

presente recurso de casación en el fondo, teniendo para ello presente las

siguientes consideraciones:

1°) Que, en relación al primer capítulo de errores de derecho denunciados,

que los recurrentes hacen consistir en la vulneración de los artículos 930 y 931 del

Código Civil, en relación a los artículos 830, 831 y 833 del mismo cuerpo legal y

73 y 74 del Código de Aguas, lo que pretende el recurso, en síntesis, es atacar la

decisión que les niega la calidad de legitimados activos, sosteniendo que al

centrarse la sentencia en el artículo 930 del Código Civil, se ha dejado de aplicar

el 931 citado, que otorga acción para denunciar obras construidas en un predio

sirviente que embaracen el goce de una servidumbre constituida en él, hipótesis

que, a su juicio, se cumpliría en la especie a su respecto, al ser beneficiarios los

denunciantes de una servidumbre natural de agua que grava el predio en que se

emplaza la obra, y que les permite captar a los actores y a todo el pueblo de

Caimanes, las aguas que descienden en forma natural desde aquel inmueble

superior. Se apoya para ello en el artículo 833 del Código Civil, que es el que

contempla la figura de la servidumbre natural mencionada, complementado por el

artículo 830, que prohíbe al predio sirviente hacer más incómoda para el predio

dominante la servidumbre con que está gravado el suyo y el 831, del cuerpo legal

citado, que a su vez se refiere a las servidumbres naturales, calidad que posee la

de aguas antes aludida.

2°) Que, en la actualidad, la única servidumbre natural que contempla el

Código Civil, es la denominada de “libre descenso o escurrimiento de las aguas”,

contemplada en el artículo 833 del cuerpo legal citado, en los siguientes términos:

“El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio

superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello”.

Esta es una servidumbre que proviene de la natural situación de los predios, la ley

lo reconoce y obliga a los propietarios de los predios inferiores a sujetarse o

someterse a esa circunstancia natural. Debe destacarse que el gravamen lo sufre

el predio inferior, que debe soportar la recepción forzada de las aguas que

descienden del predio superior naturalmente, aun cuando las aguas pudieren

eventualmente provocar un beneficio al predio forzado por la naturaleza a

recibirlas, ya que esta sola circunstancia no le da derecho a esas aguas, ni puede

invocar a su respecto posesión, por el hecho de haberlas estado aprovechando.

Permite entender mejor la configuración de esta servidumbre natural, lo que

agrega el artículo 833 en el inciso tercero, cuando señala que “En el predio servil

no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio

dominante, que la grave”; reglas que replican, por lo demás, las de carácter

general. La agravación que prohíbe esta norma es la que se refiere al

escurrimiento de las aguas, vale decir, cuando el propietario le da un curso más

rápido y por lo mismo perjudicial para los inferiores, o aumenta la cantidad de

aguas que descienden naturalmente sobre ellos; la prohibición de estorbar

impuesta al predio servil, por su parte, implica que el predio inferior no puede

hacer nada que impida o dificulte el escurrimiento de las aguas, como levantar un

dique o hacer obras que desvíen su dirección.

Lo antes señalado permite observar que, las alegaciones de los

recurrentes parten de una errada concepción de la servidumbre natural de agua,

desde que se sitúan en la condición del predio dominante, como si la servidumbre

estuviera establecida en beneficio de los predios inferiores que reciben el agua, y

el gravado fuera el predio superior, obligado a dejar escurrir las aguas tierras

abajo, en circunstancias que la situación es exactamente la contraria. Dicho yerro,

conduce a que no sea aplicable en la especie, lo previsto en el artículo 931 del

Código Civil que considera como obras nuevas denunciables las construidas en un

predio sirviente que embaracen el goce de una servidumbre constituida en él, por

cuanto bajo la perspectiva de la servidumbre natural de aguas, el embalse de

relaves El Mauro está construido, precisamente, en el predio dominante y, en

consecuencia, la única prohibición que éste tiene es la de no agravar la situación

de los predios inferiores, sirvientes, haciendo maniobras que los obligue a soportar

una mayor cantidad de agua que la que naturalmente han de recibir. Del mismo

modo debe descartarse cualquier infracción a los artículos 73 y 74 del Código de

Aguas, puesto que dichas normas se limitan a replicar lo establecido en el Código

Civil respecto de la servidumbre natural de agua analizada.

Sin perjuicio de lo señalado, en el parecer de los disidentes, la infracción de

ley en estudio debe rechazarse, en todo caso, porque de la lectura de la demanda

se aprecia que se trata de una cuestión que no fue planteada por los recurrentes

como fundamento de su denuncia de obra nueva y, en consecuencia, no formó

parte de la controversia, por lo que mal podría atribuírsele a los sentenciadores

una omisión al dejar de aplicar las normas invocadas en este primer capítulo de

errores de derecho. El recurso de casación en el fondo está previsto para controlar

la correcta aplicación del derecho al resolver una determinada controversia que las

partes han sometido al conocimiento de los jueces del fondo, por lo que no es

posible, en esta sede, pronunciarse sobre situaciones nuevas, no ventiladas en el

juicio de que se trata.

3°) Que el segundo, tercero, cuarto y quinto error de derecho, dice relación

con la infracción al D.S. N°248 de 2007, del Ministerio de Minería, que contiene el

Reglamento para la Aprobación de Proyectos de Diseño, Construcción, Operación

y Cierre de los Depósitos de Relave, en sus artículos 5°, definición séptima

(debiera decir letra g) y 6°, letras e), g) y n), que definen, en términos legales, los

conceptos de construcción, muro de contención, muro de inicio o muro de partida,

y tranque de relaves, infracción que relaciona, en el caso del tercer error de

derecho, con los artículos 19, 20 y 22 del Código Civil, en el caso del cuarto error

de derecho, con el artículo 950 del Código Civil y, en el caso del quinto error de

derecho, con los artículos 931, 830, 831 y 833 del Código Civil y los artículos 73 y

74 del Código de Aguas, en concordancia con el artículo 950 antes citado.

La hipótesis central del error de derecho relacionado con la norma

reglamentaria citada, sobre el cual los recurrentes van luego elaborando

diferentes infracciones de ley, es que la sentencia cometió un error al entender

que el tranque de relave de autos se construyó sobre suelo nuevo, ya que éste se

cimenta en suelo antiguo, que se va alterando o modificando su forma, en función

del continuo y permanente depósito de residuos industriales mineros, materiales

con que se construye el muro de contención -que sería la obra nueva denunciada-

cuya altura va aumentando mes a mes, lo que trae como consecuencia que éste

se encontrara en construcción, a la fecha de interposición de la denuncia y,

continuara en esa dinámica, durante el curso del proceso, atendidas sus

especiales características que hacen que sólo termine de construirse el último día

de su operación.

Como se dijo, a partir de esta premisa fáctica, los recurrentes coligen que

hubo error al establecerse que el tranque estaba terminado al interponerse la

denuncia, error al establecerse que ésta se dedujo fuera del plazo establecido en

la ley y error en la decisión de falta de legitimidad activa y desconocimiento de la

servidumbre natural alegada en el primer capítulo, sin que resulte claro, en este

último paso, la causalidad entre una y otra cuestión.

4°) Que, tal como ha sostenido esta Corte, “las normas cuya infracción

habilita la interposición de un recurso de casación en el fondo son aquellas que

tienen rango legal, no así reglamentario. En efecto, los reglamentos no son sino

los preceptos dictados para la ejecución de los derechos y obligaciones

contenidos en la ley, la que delimita su contenido, y es por ello que no participan

de su naturaleza, consistiendo en un acto de la administración. Entonces, la

eventual transgresión de un precepto reglamentario no puede ser motivo de un

recurso de casación en el fondo, desde que este arbitrio está reservado para la

detección y corrección de errores de normas sustantivas de derecho, contenidas

en normas de rango legal, según lo preceptuado por el artículo 767 del Código de

Procedimiento Civil.” (C.S., causas rol N°534-2013; 6876-2012).

En consecuencia, al sostenerse los errores denunciados en la vulneración

de determinados preceptos contenidos en una norma reglamentaria, como es la

dictada para la aprobación de proyectos de diseño, construcción, operación y

cierre de los depósitos de relave, contenida en el D.S. 248 del Ministerio de

Minería, correspondiente al año 2007, éstos no pueden prosperar. El hecho de

relacionar las normas administrativas con otras legales, de carácter sustantivo, no

cambia esta decisión, por cuanto la infracción de estas últimas normas se produce

sobre la base de admitir la vulneración de los conceptos y definiciones dados en el

Reglamento sobre el muro de contención, a partir de los cuales se postula la tesis

de su estado de construcción permanente, planteada por los recurrentes.

Sin perjuicio de lo anterior, los errores denunciados tampoco pueden

prosperar, puesto que suponen una alteración de los hechos establecidos por la

sentencia impugnada, los que resultan inamovibles para este tribunal de casación,

de conformidad a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento

Civil, a menos que se denuncie y pruebe una vulneración de las leyes reguladoras

de la prueba, lo que no acontece en la especie. En efecto, las alegaciones de los

recurrentes apuntan a establecer que el tranque de relave -y específicamente el

muro de contención- estaba en construcción a la fecha de interposición de la

denuncia y que no había transcurrido el plazo establecido en la ley, en

circunstancias que, como se indica en el motivo segundo de este fallo, son hechos

asentados en la sentencia impugnada, que el tranque de relave se encontraba

terminado al efectuarse la denuncia y que los trabajos de construcción del mismo,

se habían iniciado con una antelación superior a un año. La sentencia de primera

instancia -hecha suya por la de segunda- por lo demás, al resolver la controversia

se hace cargo de la tesis propuesta por los denunciantes y la descarta

fundadamente.

Por estas consideraciones, en opinión de los disidentes, los errores de

derecho contemplados en los capítulos 2°, 3°, 4° y 5°, deben de ser desestimados.

5°) Que los recurrentes han sostenido como sexto error de derecho que la

sentencia impugnada vulnera lo dispuesto en los artículos 565 a 570 del Código

de Procedimiento Civil, al establecer que la denuncia de obra nueva sólo tiene por

objeto impedirla o suspenderla y no destruirla, razonamiento que habría llevado a

concluir que solicitada la demolición hay que entender que se trata de una obra

terminada. Agrega que los denunciantes pidieron en sus inicios la suspensión de

toda obra u operación y que el artículo 569 inciso tercero del cuerpo legal citado

otorga la facultad de pedir la destrucción, cuando la mantención, aún temporal, de

la obra que se pidió demoler, causa grave perjuicio a los denunciantes y a la

comunidad de Caimanes, porque ésta embaraza su derecho a usar y gozar de las

aguas, interrumpidas por la denunciada.

Examinada la sentencia de segundo grado, se advierte que el motivo

segundo, efectivamente, destaca que los denunciantes, al apelar del fallo de

primera instancia, pidieron únicamente la demolición de la obra denunciada,

razonando luego, en los motivos tercero y cuarto, en el sentido que la denuncia de

obra nueva se refiere a obras que se trata de construir, por otra persona, en

terrenos de que el denunciante está en posesión, esto es, que debe tratarse de

obras que no estén concluidas, puesto que es de su esencia impedir aquéllas o

suspenderlas, mas no destruirlas.

No obstante, de lo señalado no puede concluirse lo que pretende el

denunciante, desde que la sentencia impugnada hace suya íntegramente la de

primera instancia que, en forma razonada y perfectamente fundada, concluye que

la denuncia no puede prosperar, ya que se encuentra acreditado en el proceso

que el tranque de relave denunciado se encontraba terminado a la fecha de su

interposición, lo que pugna con los objetivos de la denuncia de obra nueva que

suponen que la obra no esté concluida, ya que, en ese evento, deben ejercerse

otras acciones posesorias o la ordinaria correspondiente. En ese contexto, resulta

evidente que el rechazo de la denuncia no se produce porque los denunciantes

hubieren pedido la destrucción y no la suspensión -como sugieren los recurrentes-

sino a consecuencia de la prueba rendida en autos, que condujo a los

sentenciadores a establecer el estado del embalse de relaves cuestionado, que

hacía improcedente la acción deducida, al encontrarse terminado y en operación

(fundamento trigésimo de la sentencia de primera instancia). En todo caso, cabe

señalar que la infracción tampoco puede prosperar, desde que no se denuncian

como infringidas las normas decisoria Litis que contempla el Código Civil en la

materia.

6°) Que en virtud de los razonamientos precedentes, en opinión de los

disidentes, no se han producido las infracciones de ley ni los errores de derecho

denunciados, desde que los sentenciadores han hecho una correcta interpretación

y aplicación de las disposiciones legales atinentes al caso de que se trata.

Redactó el ministro señor Ricardo Blanco Herrera y el voto, la ministra señora Andrea Muñoz Sánchez.

Regístrese.

Nº 12.938-2013.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros

señores Ricardo Blanco H., Carlos Aránguiz Z., señora Andrea Muñoz S., señor

Carlos Cerda F., y el Abogado Integrante señor Ricardo Peralta V. No firma el

Ministro señor Aránguiz, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la

causa, por estar con permiso. Santiago, veintiuno de octubre de dos mil catorce.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintiuno de octubre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaria por

el Estado Diario la resolución precedente.

Santiago, veintiuno de octubre de dos mil catorce.

En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento

Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus considerandos

vigésimo quinto, vigésimo séptimo y trigésimo primero, y los párrafos primero, segundo y

final de su fundamento trigésimo, que se eliminan.

Asimismo, se reproducen los motivos quinto a vigésimo, vigésimo segundo y

vigésimo cuarto de la sentencia de casación que antecede; y los fundamentos primero a

cuarto del fallo invalidado, por no estar afectados por la nulidad declarada.

Y teniendo en su lugar y, además, presente: Primero: Que doña Sandra Dagnino Urrutia y don Roberto Arroyo Correa,

abogados, en representación de don Cristián Andrés Flores Tapia, de don Alfredo del

Tránsito Gallardo Rojas y de don Marco Antonio Campos Castro, han interpuesto denuncia

de obra nueva en contra de Minera Los Pelambres S.A., representada por don Jean Paul

Luksic Fontbona. Fundan esta acción indicando que la denunciada se encuentra

concluyendo las obras del tranque de relaves El Mauro, ubicado en el valle de Pupío,

localidad próxima a Caimanes, IV Región. Afirman que la obra denunciada produce

efectos lesivos para la comunidad, que se traducen en la alteración de los derechos de

aprovechamiento de aguas de los titulares y usuarios ubicados aguas abajo del sector en

que se ha permitido la construcción del tranque de relaves; intervención de los cauces

naturales que corren por la cuenca que sirve de depósito al material de relave; cambio de

fuentes de abastecimiento de las aguas para todos los usuarios; problemas medio

ambientales no sólo de las aguas sino de todo el entorno en que se emplaza la obra y que

afecta a toda la comunidad por estar garantizado en el artículo 19 N° 8 de la Constitución

Política de la República. Además, señalan que la obra denunciada resulta perjudicial a la

comunidad, creando un riesgo en el sustento de los recursos naturales, principalmente del

agua empleada en el consumo humano y como medio de producción, sin perjuicio de

alterar en forma ilegal los cauces naturales y afectar los bienes sociales colectivos, esto

es, vivir en un medio libre de contaminación.

Los denunciantes reclaman que se declare en definitiva que no puede funcionar el

tranque de relaves El Mauro, prohibiéndose toda obra destinada a su funcionamiento; que

aquellas obras que se hayan ejecutado, alterando o impidiendo el curso de las aguas y el

flujo o cauce de las mismas, deberán ser demolidas o dejadas sin efecto si producen el

perjuicio denunciado; y que se reservará para la discusión en un juicio diverso, los daños

y perjuicios sufridos por los actores; con costas.

Segundo: Que como se ha dicho con anterioridad por esta Corte, de conformidad

con lo dispuesto en los artículos 930 y 931 del Código Civil, para que pueda ser acogido

el interdicto deducido se requiere que la denuncia recaiga sobre una obra nueva que se

esté construyendo o se trate de construir en el suelo objeto de la posesión o embarace el

goce de una servidumbre legítimamente constituida sobre el predio sirviente, obra que

además debe ser denunciable y cause o pueda causar un daño al actor en su calidad de

poseedor.

Asimismo, se debe considerar que las reglas restrictivas que contienen los

artículos mencionados, se amplían o extienden por la acción popular del artículo 948 del

mismo cuerpo legal. Esta disposición permite a “cualquiera persona” pedir al tribunal que

se prohíba toda obra nueva que se trate de construir en caminos, plazas u otros lugares

de uso público.

A su vez, el artículo 549 N°4 del Código de Procedimiento Civil señala que puede

intentarse un interdicto para impedir una obra nueva y, por su parte, los artículos 565 al

570 del mismo cuerpo legal, regulan un procedimiento especial para esta acción.

De esta manera, se colige que la denuncia de obra nueva es la acción judicial que

se deduce por el afectado, con el propósito de precaver un daño, y su objetivo es procurar

la paralización o suspensión de las faenas en pleno desarrollo, o a punto de iniciarse, y

finalmente se impida su ejecución o conclusión.

Tercero: Que, en consecuencia, para que pueda ser acogido el interdicto

deducido se requiere que la denuncia recaiga sobre una obra nueva que se esté

construyendo o se trate de construir en un bien nacional de uso público, obra que además

debe ser denunciable y cause o pueda causar un daño a terceros. Igualmente, no debe

haber transcurrido un año desde el inicio de la obra.

De acuerdo con lo expresado, la acción entablada protege el derecho de uso que

tiene cualquier individuo sobre los bienes de uso público y con el objetivo de resguardar a

las personas.

Cuarto: Que los demandantes en su libelo de fojas 102 han sostenido que la obra

que denuncian como nueva, emplazada en los cauces naturales del estero Pupío,

consiste en la construcción y funcionamiento del tranque de relaves El Mauro. Asimismo,

han afirmado que el tranque servirá para el acopio de escorias y desechos contaminantes,

existiendo peligro o riesgo que el agua de riego y de consumo humano, entre en contacto

con el material de relaves, produciéndose su contaminación. Del mismo modo, han

aseverado que la obra vulnera derechos de aprovechamiento de aguas, interviene los

cauces naturales que corren por la cuenca que servirá de depósito al material de relaves,

cambia las fuentes de abastecimiento de las aguas para todos los usuarios, provoca

problemas medioambientales no sólo de las aguas sino de todo el entorno, y produce

contaminación y peligro para la salud de los habitantes del pueblo de Caimanes.

Quinto: Que, en lo que atañe a los presupuestos de la acción, en primer término

cabe mencionar que con el mérito de la prueba agregada a los autos descrita en los

fundamentos reproducidos del fallo de primer grado, específicamente el documento de

fojas 1248, se demuestra el vínculo existente entre el actor don Marcos Campos Castro y

el Comité de Agua Potable Rural de Caimanes, lo que conduce a determinar que el

denunciante es habitante del pueblo de Caimanes. Por otra parte, del mérito de la

denuncia de fojas 102 y siguientes, se desprende que la acción se ha interpuesto en

beneficio de las aguas subterráneas y superficiales del estero Pupío, cuyos cauces

naturales han sido afectados con la construcción del tranque de relaves El Mauro, tanto

por su intervención que se traduce en un menor flujo de aguas hacia el estero como por la

contaminación de las mismas con el material de relave.

De lo señalado, se colige que los demandantes están legitimados para deducir la

presente denuncia de obra nueva, en los términos previstos en el artículo 948 del Código

Civil, en relación con el artículo 930 del mismo cuerpo legal, desde que esta normativa

permite a cualquier persona deducir la acción en favor de un bien nacional de uso público

y para la seguridad de las personas.

Sexto: Que en segundo lugar, particularmente relevante resulta para la resolución

del presente litigio el contenido del informe pericial evacuado por el perito don Ludwig

Stowhas Borghetti, concordante con la prueba rendida en la causa, que el tribunal valora

conforme a las reglas de la sana crítica, apreciándose del informe pericial que el tranque

de relaves El Mauro consiste en la construcción de un muro de arena de relaves, para lo

cual se construyó un muro base con material de empréstito –material distinto al relave-,

que constituye el pie que da sustentación inicial al muro ubicado en una angostura

cercana a la junta de las cabeceras de la cuenca del estero Pupío con la quebrada Llau

Llau distante unos kilómetros arriba del poblado de Caimanes, y colindante por el sur con

la cuenca del río Choapa, transportándose el material de relaves desde la mina “Los

Pelambres” mediante un canal o “relaveducto”, el que se deposita en el embalse,

utilizándose la fracción gruesa de dicho material para continuar incrementando la altura

del muro durante todo su período de operación.

Las conclusiones que anteceden son concordantes con la Resolución N° 3094 de

19 de noviembre de 2008 del Jefe del Departamento de Acción Sanitaria de la Secretaría

Regional Ministerial de Salud, región de Coquimbo, del Ministerio de Salud, acompañada

por la denunciada, que señala que con esa fecha se autoriza la disposición final de

residuos industriales mineros en el tranque de relaves El Mauro.

De esta manera, cabe concluir que en noviembre de 2008 se autorizó el depósito

de residuos industriales mineros en el tranque de relaves El Mauro, los que se utilizan

para la edificación del muro de contención ya mencionado, cuya construcción, como se

dijo, termina el último día de operación del depósito de relaves, tal como lo sostuvo el

Servicio Nacional de Geología y Minería en su Ordinario N° 10.297 de 9 de noviembre de

2010, agregado a fojas 1.102.

Entonces, los hechos asentados frente a la normativa mencionada en el motivo

segundo de esta sentencia, dan cuenta que el muro de contención del depósito de relaves

El Mauro se construye día a día, finalizando su edificación el último día de operación del

tranque.

Séptimo: Que, por consiguiente, teniendo presente que para nuestro derecho son

obras nuevas todas las cosas que no existían y que se están edificando o pretenden

levantarse, pero que no están concluidas, en concordancia con la situación fáctica

observada en el considerando que precede, conduce a calificar jurídicamente la

construcción denunciada como una obra nueva denunciable, toda vez que se encuentra

actualmente en construcción y no terminada, desestimándose, de este modo, las

alegaciones que en la materia vierte la denunciada.

Luego, la interposición de la presente denuncia el día 3 de diciembre de 2008,

debe estimarse que lo fue dentro del plazo que previene el artículo 950 del Código Civil,

puesto que, como se asentó con anterioridad, en noviembre de 2008 se dio inicio al

depósito de los desechos del yacimiento de Minera Los Pelambres en el tranque y, como

consecuencia de ello, comenzó la ejecución del muro de contención del tranque de

relaves.

Octavo: Que a continuación, se debe considerar que para que pueda ser acogido

el interdicto del caso sub iúdice, es menester que la denuncia recaiga sobre una obra

nueva que afecte el derecho de uso que tiene cualquier persona sobre el agua como bien

nacional de uso público.

Al respecto, a partir de la ponderación de la prueba aportada al proceso, en

especial del informe pericial evacuado por el perito don Ludwig Stowas, concordante con

la documental consistente en Resolución Exenta N° 1791 de 30 de noviembre de 2005 de

la Dirección General de Aguas, se constata que la nueva obra se ha ejecutado por la

sociedad minera demandada en el sector del estero Pupío de la localidad de Caimanes,

específicamente en una angostura cercana a la junta de las cabeceras del referido estero

con la quebrada Llau Llau distante unos kilómetros arriba del poblado de Caimanes, y que

la obra altera y obstruye el libre curso de las aguas superficiales y subterráneas que el

estero Pupío conduce y el flujo o cauce natural de las mismas, afectando el derecho de

uso de éstas. En otras palabras, la ejecución de las nuevas obras implica la intervención

definitiva del cauce natural de las aguas que corren por la cuenca que sirve de depósito al

material de relave, y que conforman las aguas del estero Pupío, las que quedan

sometidas a un régimen de tratamiento artificial, lo que indudablemente modifica el normal

curso de las aguas y alterará en forma significativa el entorno del lugar y la fuente de

suministro de agua del pueblo Caimanes que se abastece y beneficia de las aguas del

mencionado estero.

Noveno: Que con el mérito de la prueba documental agregada a los autos,

descrita en el fundamento vigésimo segundo reproducido del fallo de primer grado, en

especial, con los documentos acompañados por la denunciada de fojas 235 a 246 y

oficios de fojas 324 y 487, se acredita que por Ordinario N° 1.515 de la Comisión Regional

del Medio Ambiente, Región de Coquimbo, de 16 de diciembre de 2008, se dejó

constancia que se recibió comunicado sobre contingencia ambiental relacionada a

escurrimiento de aguas claras del tranque de relaves El Mauro, ante lo cual se pidió

informe a la Minera denunciada, quien remitió mediante carta “Informe Incidente Filtración

Uniones de Hormigón en Evacuador de Crecidas 1ª Etapa”, lo que desencadenó en

fiscalizaciones efectuadas con fecha 16 y 18 de diciembre de 2008, por parte del

Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios Sanitarios, respectivamente, según

consta en actas acompañadas al proceso. Además, por oficio N° 16 del Jefe Provincial de

la Secretaría Regional Ministerial de Salud, región de Coquimbo, de 12 de enero de 2009,

se constata que en visita inspectiva de 16 de diciembre de 2008 se tomaron muestras de

agua para su posterior análisis y, luego, mediante oficio N° 328 de 30 de marzo de 2009,

la misma Secretaría pone en conocimiento del tribunal que las cuatro muestras tomadas

en el sector Fundo El Mauro se encontraban bajo los límites máximos permitidos por la

norma respectiva que cita.

A pesar de indicarse en el oficio referido precedentemente que las cuatro muestras

analizadas cumplían la norma pertinente, se debe tener en consideración que no existen

antecedentes en la causa que permitan descartar la ocurrencia de incidentes como el

ocurrido y que las aguas estén libres de ser contaminadas como consecuencia del

funcionamiento del tranque de relaves El Mauro. En ese sentido, especial importancia

adquiere el contenido del informe pericial evacuado por el perito don Ludwig Stowhas

Borghetti, aludido con anterioridad, concordante con la prueba documental aportada al

proceso, que el tribunal pondera conforme a las reglas de la sana crítica, apareciendo del

informe pericial que “los principales impactos ambientales negativos de un tranque de

este tipo y del tranque El Mauro en particular son la destrucción del hábitat natural que

queda sepultado por los relaves, daño que resulta inevitable, la probable perturbación del

régimen hidrológico natural de las aguas superficiales y subterráneas que pueden afectar

derechos de terceros y eventualmente su contaminación, si estas aguas se ponen en

contacto con las aguas contaminadas del relave. Adicionalmente, como en toda obra de

envergadura, aparecen riesgos de accidentes causados por fallas o mal funcionamiento

del sistema o por la acción de eventos naturales extremos”.

Del mismo modo, se aprecia del referido informe que durante la etapa de

construcción de la obra, en el año 2008, se presentó un incidente de ese tipo, al

producirse una infiltración no prevista de aguas contaminadas del embalse hacia los

ductos que descargaban aguas limpias hacia aguas abajo. Igualmente, se desprende de

la pericia que la calidad de las aguas ha sido monitoreada por la Dirección General de

Aguas, sin incluir las aguas subterráneas y por otra parte, que con fecha 3 de febrero de

2010 se tomó contramuestras de calidad de aguas superficiales en la sección estero

Pupío antes junta Quebrada Llau Llau y de aguas subterráneas en sondajes ubicados

aguas abajo del pie del muro del embalse El Mauro, que fueron analizadas en forma

independiente. Se aprecia del peritaje, que de acuerdo a la información proporcionada por

la Dirección General de Aguas, los valores extremos de aluminio, hierro y boro superan

las normas sobre calidad de aguas, medidos por esa Dirección desde el inicio de las

faenas de la denunciada en el sector El Mauro. Asimismo aparece que en lo que atañe a

los metales, en el estero Pupío, en El Romero, se presenta un evento en junio de 2008,

en que cinco parámetros superan el valor referencial y tres de ellos los valores permitidos

para las aguas de regadío. También se aprecia que el contenido de hierro y de boro

supera en más de una oportunidad los valores referenciales; y se observa una tendencia

de aumento del contenido de hierro a partir del año 2006 aproximadamente, coincidente

con el inicio de la intervención de Minera Los Pelambres en la cuenca, y que a partir de

fines de 2008 los contenidos de fierro se han mantenido. Igualmente, se desprende que

los contenidos de fierro superan los valores referenciales, no sobrepasan en general las

normas de agua de regadío salvo en una ocasión, y en cinco ocasiones la norma para

agua potable. A continuación, se advierte en lo concerniente a las aguas subterráneas,

que los resultados del muestreo independiente indican que las aguas cumplen las normas

para agua de regadío, pero que superan las normas de agua potable en turbiedad y en

contenido de hierro. El perito estima que el contenido de turbiedad es extraño en agua de

pozo y debiera disiparse hacia aguas abajo; y en cuanto al contenido de hierro, opina que

si persiste en el tiempo y llegara a afectar al pozo de Agua Potable Rural de la localidad

de Caimanes, esto es, la calidad del agua potable de Caimanes, debieran adoptarse las

medidas de reducción de su contenido.

En este orden de cosas, resulta relevante el mérito de los documentos

denominados informe y pre informe de aguas localidad de Caimanes de fecha 9 de enero

y 26 de marzo de 2012, firmados por don Andrés Tchernitchin V., profesor de la Facultad

de Medicina de la Universidad de Chile, de fojas 1366 a 1372 y de fojas 1429 a 1434, que

consignan que se tomaron muestras de agua de diversos puntos del estero Pupío,

durante diciembre de 2011 y febrero de 2012, a petición del Comité de Agua Potable

Rural de Caimanes y, luego, por acuerdo de este Comité, la Junta de Vecinos N° 4, el

Comité de Defensa Personal y Contaminación Caimanes, el representante de la

Gobernación Provincial, el Seremi de Salud Coquimbo, el Seremi de Medio Ambiente, el

representante de la Municipalidad de Los Vilos y representantes de la empresa Minera

Los Pelambres. En el segundo documento referido se señala que tanto el suscrito como la

profesora Gabriela Muñoz tomaron muestras y el equipo designado por la denunciada

tomaron contramuestras. Con el mérito de los referidos informes, se concluye que la

muestra N° 2, puente Caimanes, obtenida el 27 de noviembre de 2011, presenta un

contenido de manganeso y de hierro que sobrepasan en forma importante la norma

chilena para ambos metales; la muestra N° 4, Captación Comité Agua Potable Rural

Caimanes, obtenida el 27 de noviembre de 2011, presenta un contenido de mercurio que

sobrepasa la norma chilena; y la muestra N° 13-A, estación DGA2 tomada en un punto de

afloración de napa subterránea vecina al estero Pupío, obtenida el 7 de febrero de 2012,

exhibe niveles altísimos de manganeso, muy superior a la norma chilena para agua

potable. Se consigna que lo anterior significa contaminación de las napas con niveles muy

altos de metales pesados (manganeso) en lugares muy cercanos al tranque El Mauro,

indicándose los graves efectos adversos en la salud de los contaminantes detectados en

las aguas que sobrepasan las normas chilenas.

Los hechos asentados precedentemente, dan cuenta que el depósito diario de los

residuos o desechos industriales mineros en el tranque de relaves contamina las aguas

subterráneas y superficiales del estero Pupío, particularmente, con metales que producen

daños a la salud de las personas, situación a la que indudablemente contribuye la

edificación del muro de contención en el referido tranque.

Décimo: Que conforme a lo expuesto resulta que la obra nueva denunciada,

conjuntamente con alterar y obstruir el libre curso de las aguas superficiales y

subterráneas que el estero Pupío conduce hasta el pozo de agua potable rural del pueblo

de Caimanes, contamina las aguas del estero aludido, por lo que no sólo se afecta el

derecho de los habitantes de la localidad de Caimanes a vivir en un medio ambiente libre

de contaminación, sino que se pone en riesgo su salud física y mental, garantías

constitucionales de los mismos consagradas en los números 1° y 8° del artículo 19 de la

Constitución Política de la República.

Undécimo: Que, de esta manera, se debe tener en cuenta que las nuevas obras

que se han ejecutado por la sociedad minera demandada, alteran y obstruyen el libre

curso de las aguas y el flujo o cauce de las mismas. Con la construcción día a día de un

nuevo muro de contención del tranque de relaves “El Mauro” y con el vertimiento de

desechos en el citado depósito se contaminan las aguas, todo lo cual impide a los actores

y a todo el pueblo de Caimanes captar desde el pozo de agua potable rural las aguas que

llegan de su descenso natural, y produce contaminación del recurso hídrico y deterioro del

medio ambiente con el consiguiente perjuicio para la comunidad local.

Por lo argüido precedentemente, se colige que este debate jurídico desborda el

exclusivo estudio de las normas atinentes a la materia específica de autos y se instala en

el terreno constitucional, concerniente a los preceptos que regulan los asuntos

medioambientales.

Duodécimo: Que para decidir la controversia planteada es indispensable acudir a

su problemática global, tomando en cuenta todas sus aristas, incluso abordando tópicos

que en forma liminar puedan considerarse una digresión al tema sustantivo.

En ese imperativo, resulta relevante destacar que la minería ha estado siempre

ligada con la historia de nuestro país y sin lugar a dudas, ha desempeñado un rol

preponderante en su desarrollo económico y social, y continúa por ese derrotero.

Pues bien, en el terreno pragmático la unión del capital con el trabajo humano, y

la interrelación de los sistemas, conjuntos y elementos que configuran la actividad minera

han resultado determinantes en la evolución y crecimiento económico experimentado por

toda la nación, pues la industria minera ha contribuido a ampliar y renovar la

infraestructura instalada, a optimizar los servicios, a estimular a una novedosa industria de

proveedores, a la transferencia tecnológica de primera línea a otros sectores, lo que ha

contribuido a impulsar el desarrollo de Chile, a incrementar el ingreso per cápita y a

mejorar las condiciones de vida de sus habitantes.

Décimo tercero: Que, por consiguiente, es prioridad del Estado, el diseño y

fomento de políticas mineras que incorporen la innovación tecnológica, con el objeto de

acrecentar el aporte de este rubro al desarrollo económico y social del país, pero sin

perder de vista un hecho primordial, que el desarrollo sea sustentable o sostenible, con

plena correspondencia y respeto del medio ambiente.

La meta que se propone para este sector, es contar con una industria de

vanguardia, tanto en su liderazgo productivo y de innovación, y que al mismo tiempo ese

desarrollo esté en completa armonía con el entorno natural, y su interacción con los seres

humanos que habitan ese lugar, a través de la seguridad de sus procesos productivos y

sus faenas, y que el quehacer industrial se lleve a cabo en un marco de buenas

relaciones con las comunidades contiguas.

Décimo cuarto: Que de lo reflexionado precedentemente, fluye que como

complemento de los argumentos axiales que ya se han esgrimido en este fallo, y con los

cuales se sustenta la determinación que la construcción del muro de contención del

depósito de relaves, que ha causado problemas a la comunidad local, en realidad es una

obra nueva, deben estimarse, además, aquellos razonamientos plasmados en los fallos

emanados de la Corte de Apelaciones de Santiago que versaron en juicios sobre

reclamaciones concernidas al artículo 137 del Código de Aguas, seguidas en contra de la

Dirección General de Aguas, por la oposición de los reclamantes a la solicitud de

autorización de la construcción de un depósito de relaves en el cauce del estero Pupío,

por parte de la minera “Los Pelambres”, por constituir ese proceso un preludio del actual

y encontrarse ambas materias estrechamente relacionadas.

En dichas sentencias ha quedado palmariamente establecido, entre otros hechos

sustanciales, que el sitio de emplazamiento de la obra elegido por la sociedad minera “Los

Pelambres”, se encuentra distante a 45 kilómetros desde el lugar en que se denuncia su

afectación, faena desde la cual se origina el desecho denominado relave, y la ubicación

fue escogida teniendo en cuenta tan solo consideraciones de orden económico, que se

traducen en menores costos para la empresa, y por lo tanto la edificación de la obra

solamente produjo beneficios a la sociedad minera ya referida, habida cuenta de que al

tratarse de una cuenca natural se deben realizar mínimas obras para habilitarla, puesto

que el muro de contención del tranque está constituido por el mismo material de relave.

Se dejó asentado como un hecho inconcuso, que con las obras realizadas por la

minera “Los Pelambres” se ha alterado el normal curso de las aguas que corren de un

modo natural, y que abastecen el valle que se encuentra aguas abajo, lo que constituye

una fuerte intervención ambiental de la sub cuenca del estero Pupío y con ello se afecta

gravemente a los habitantes que viven en el sector y también a la flora y fauna.

El daño ambiental por contaminación abarca un amplio terreno, incluso sitios

distantes unos 45 kilómetros de las faenas mineras y que si bien es cierto que la citada

empresa, en materia medioambiental, cuenta con un informe favorable de la Corema,

resulta discutible tal autorización, pues se estimó por los Jueces muy difícil que se pueda

afirmar con certeza que por la ejecución de las faenas mineras que desarrolla la empresa

“ Los Pelambres” no vaya a existir contaminación en ese lugar durante el lapso de 40

años en que se proyectó la utilización del tranque de relaves, pues constituye una máxima

de la experiencia judicial que se puede extrapolar a este caso, que una vez que los

depósitos de residuos se colman con material de desecho, las obras son frecuentemente

abandonadas por las empresas ya que no representan un interés actual para su debida

conservación, por ende la prevención de riesgos medioambientales en estos casos es

muy compleja.

Aún más, en el citado fallo los sentenciadores determinaron que por la acción de la

sociedad minera se produjo de manera comprobada la interrupción del escurrimiento

natural de las aguas que constituyen la única fuente de la cual se abastece una

importante región geográfica, incluyendo empresas del rubro agrícola y ganadero, el

sector denominado Caimanes, y en el que tienen interés, además, particulares en forma

individual o agrupados en juntas de vecinos o de otro tipo.

Se constató que con las obras realizadas y con el cambio de la fuente de

abastecimiento por la intervención de cauces naturales se ha vulnerado la normativa

relativa a la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas, tanto en relación con

la situación de facto creada para la sociedad minera “Los Pelambres”, como la que afecta

a quienes tienen derechos legalmente constituidos, y también se conculcaron los

preceptos que garantizan el uso tranquilo y seguro de tales derechos.

Décimo quinto: Que de acuerdo a la normativa en vigencia, el medio ambiente es

el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de índole física, química

o biológica, sociocultural y sus interacciones, en permanente modificación por la acción

humana o natural, que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus

múltiples manifestaciones.

Décimo sexto: Que estos jueces estiman que en el juicio, el análisis de la

controversia se ha centrado básicamente en criterios económicos y se ha postergado el

estudio ponderado del derecho fundamental de las personas a vivir en un medio ambiente

sano, libre de cualquier contaminación. Por lo demás, se advierte que con la exégesis

dada a los preceptos legales por el sentenciador de la instancia, se han quebrantado las

prerrogativas ciudadanas expresadas en diversos instrumentos de planeamiento y

organización territorial destinados a proteger a esos mismos individuos y a la comunidad.

A contrario sensu, en autos se ha pretendido hacer prevalecer derechos

particulares por sobre las normas de mayor jerarquía contenidas en la Constitución

Política de la República que aseguran el derecho de todos los habitantes de la nación a

vivir en un medio ambiente libre de contaminación y que consignan que es deber del

Estado velar para que ese derecho no sea afectado y se tutele la preservación de la

naturaleza.

Décimo séptimo: Que la labor minera fue realizada por muchos años, en terrenos

situados lejos de los núcleos urbanos, por lo que los daños ambientales inherentes a las

faenas mineras no causaban directamente problemas a las poblaciones o asentamientos

humanos cercanos a los lugares de explotación, y su impacto medioambiental no era

percibido por los habitantes en toda su magnitud.

En la actualidad, por diversos motivos, entre ellos, por el agotamiento de algunos

yacimientos mineros, la explotación ha debido hacerse en sitios de conurbación, cercanos

a poblados y ciudades, lo que ha provocado serios problemas por la potencial

contaminación y daño medioambiental asociados a la explotación de minas en zonas

urbanas o en sus inmediaciones.

Décimo octavo: Que resulta útil en este apartado incorporar la noción de

protección ambiental, la que en su sentido ecológico quedó universalmente

institucionalizada en la Conferencia de Estocolmo de 1972 - encuentro internacional

convocado por las Naciones Unidas- ya que como principio esencial de su Declaración,

se señala que "El hombre tiene un derecho fundamental a la libertad, a igualdad, y a

condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad de vida le permita vivir con

dignidad y bienestar, y tiene el deber solemne de proteger y mejorar el medio ambiente de

las generaciones presentes y futuras". Este enunciado debe necesariamente ser

relacionado con la Declaración de Derechos Humanos Emergentes, que en su artículo 3

reconoce el derecho de todo ser humano y de los pueblos en que se integran a vivir en un

medio ambiente sano, equilibrado y seguro, a disfrutar de la biodiversidad presente en el

mundo y a defender el sustento y continuidad de su entorno para las futuras

generaciones.

Décimo noveno: Que en ese mismo plano, es posible destacar que los seres

humanos han definido la calidad del entorno deseable y han elevado la prerrogativa de

vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación al carácter de derecho

fundamental y de bien jurídico constitucionalmente protegido.

Como consecuencia de ello, la titularidad del medio ambiente es erga omnes, es

decir, pertenece a todos quienes integran la sociedad, ya que constituye un bien público

cuya apropiación exclusiva no es posible, por ende los jueces deben actuar en este

ámbito, del mismo modo que cuando se afectan otros derechos fundamentales, y en

particular de acuerdo a la máxima in dubio pro ambiente, y en materia de legitimación

activa, acatando el apotegma in dubio pro accione.

Vigésimo: Que desde otra perspectiva, es factible destacar que los convenios y

tratados internacionales suscritos por Chile en materia medioambiental, son fruto de la

norma contenida en el artículo 19 N° 8 de la Carta Fundamental.

Así, en plena armonía con la citada disposición constitucional, el Estado chileno no

puede permitir en su territorio el desarrollo de actividades que afecten desfavorablemente

el medio ambiente con el correlativo perjuicio de sus habitantes.

En concordancia con estos preceptos, se exige que el Estado despliegue

acciones destinadas a prevenir la contaminación, o bien a descontaminar, o a exigir

determinadas prestaciones de quienes afectan la vida de las personas con sus acciones

contrarias al ecosistema, pues es deber del Estado de Chile velar para que el derecho

esencial a vivir en un medio ambiente sano y libre de contaminación no sea afectado, y al

mismo tiempo debe tutelar la preservación de la naturaleza.

Vigésimo primero: Que tal como se expuso precedentemente en autos,

existe un interés público en proteger el medio ambiente y esta salvaguarda puede

llevarse a cabo de distintas maneras. Desde una actividad de reacción frente al

daño acaecido, o por medio de un enfoque preventivo, respecto de riesgos

conocidos para evitar que estos se produzcan, o través del uso de un cúmulo de

disposiciones que eviten la concreción de los daños que se originan de factores

desconocidos e inciertos.

Cualquiera sea el plan de acción propuesto, resulta ineludible para la

autoridad el ejercicio de los principios de precaución o cautela y de prevención

ambiental, que configuran algunos de los fundamentos sustantivos que rigen los

asuntos medioambientales.

Vigésimo segundo: Que en lo concerniente al principio de cautela, se

debe tener en consideración, que en caso de riesgo de daños graves e

irreversibles al medio ambiente o la salud humana, la falta de certeza científica

absoluta no puede servir de excusa para posponer la adopción de medidas

efectivas de prevención del deterioro medioambiental. De manera tal, que el ejercicio por parte de la autoridad competente de acciones

idóneas inspiradas en el principio de precaución, no es más que la puesta en práctica de

la prudencia en este ámbito.

Este postulado se encuentra plasmado legalmente en nuestro ordenamiento

interno en el artículo 48 de la Ley 20.417 Orgánica de la Superintendencia del Medio

Ambiente, que faculta al instructor del procedimiento para solicitar fundadamente al

Superintendente la adopción de medidas provisionales temporales, con el objeto de evitar

daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas. Estas medidas pueden

adoptarse una vez iniciado un procedimiento sancionatorio, e incluso antes, bajo

determinadas condiciones, y con un conjunto de garantías para el regulado, sumadas a la

exigencia de la autorización expedita del Tribunal Ambiental en caso de las medidas más

gravosas como la clausura, detención del funcionamiento y suspensión temporal de la

autorización.

Para la aplicación de este principio es esencial la identificación de efectos

potencialmente peligrosos que se deriven de un fenómeno, de un producto o de un

proceso y, además, la evaluación científica de los riesgos que, debido a la insuficiencia

de los datos, a su carácter no concluyente o a su imprecisión, no permite determinar con

certidumbre suficiente el riesgo en cuestión.

Vigésimo tercero: Que desde otra óptica, el principio de prevención es uno de los

pilares de la actividad de la administración del Estado, en lo que respecta al control del

riesgo, y supone que las medidas preventivas puedan ser adoptadas cuando la

información disponible es suficiente para poder establecer los daños. Obliga a tomar las

medidas conducentes y oportunas ya que se conoce el daño ambiental que se puede

producir.

El objetivo de la Dogmática de haber construido y desarrollado este concepto, es

hacer posible la adopción de medidas de anticipación que permitan evitar o aminorar las

consecuencias adversas para el medio ambiente que se han producido por la actividad

humana.

Este principio obedece a la máxima ambiental referida a que los daños deben ser

evitados a toda costa y bajo cualquier circunstancia, aun cuando se deriven de actos que

en su origen se estimaron lícitos, verbi gratia, convenciones, que luego devienen en

infracciones contractuales, situación que ha contribuido al desarrollo de sistemas de

prevención de daños y a la anticipación de mecanismos jurisdiccionales denominados de

tutela preventiva, acciones que son prevalentes y se prefieren a aquellas que están

supeditadas a una solución ex post facto.

Vigésimo cuarto: Que la diferencia entre ambos principios mencionados, de

cautela y de prevención, se configura por el hecho de que en el postulado de prevención

se posee la certeza de que verificándose determinado factor el daño ocurrirá, en cambio,

en el instituto de la precaución, aunque se produzca la circunstancia o factor

concomitante, en realidad no se sabe si el daño efectivamente acaecerá, sin embargo hay

razones plausibles para pensar en ese sentido.

Así, en este proceso la obligación de impedir cualquier amenaza de daño

medioambiental está directamente concatenada con la probabilidad de que las faenas

cuestionadas originen un riesgo efectivo en el lugar, y de conformidad con el principio de

cautela, tal contingencia surge desde el momento en que no cabe excluir, sobre la base

de datos objetivos, que dicha actividad afecte de forma apreciable a la comunidad local.

En la especie, también debe aplicarse el principio de prevención ambiental, pues la

intervención de la cuenca por parte de la demandada produjo alteraciones en la oscilación

natural o estacional de los caudales de agua y la reducción notable de su flujo normal,

que provocaron cambios en las condiciones ambientales del ecosistema, los que

impactarán de manera negativa a toda la comunidad, situación que compele a la adopción

de medidas adecuadas, oportunas y atingentes.

Vigésimo quinto: Que de conformidad a la Carta Fundamental, el derecho a vivir

en un medio ambiente libre de contaminación se encuentra establecido como una

garantía constitucional en el numeral 8 del artículo 19 de la Carta Magna, como uno de

aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana que la misma

Constitución asegura a todas las personas, y su ejercicio se encuentra regulado en la Ley

N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, estatuto normativo que en su

artículo 1º dispone que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la

protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del

patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo que

otras normas legales establezcan sobre la materia.

Por consiguiente, toda actividad desplegada, de cualquier naturaleza, debe

respetar las normas medioambientales. De esta manera, la explotación de los yacimientos

mineros, como el resto de los emprendimientos del sector industrial, debe estar en

armonía con el hábitat y con los ecosistemas existentes y en concordancia con el

desarrollo sustentable, que es el proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la

calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y

protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las

generaciones actuales y de las futuras.

Vigésimo sexto: Que el desarrollo de los países abarca todos los estamentos de

la sociedad, y aunque el crecimiento económico constituye una variable muy importante a

destacar, sólo comprende un aspecto del análisis.

El incremento del PIB no puede sustentarse únicamente en criterios pecuniarios,

sin limitaciones de ninguna índole, el cual debe ceder frente a requerimientos de los

individuos que demandan y exigen del Estado el derecho a vivir en un sitio libre de

contaminación.

El desarrollo sin sustentabilidad no puede dañar impunemente el medio ambiente

ni barrenar los derechos fundamentales de sus habitantes. Un progreso efectivo debe

estar siempre en armonía con su entorno y constituir un genuino beneficio para todas las

personas, preservando el bien común por sobre los intereses de algunos.

El uso del suelo y de las aguas se ha plasmado en varios instrumentos legales,

de planificación nacional y regional, normas medio ambientales, tanto legales como supra

legales. Como consecuencia de ello, la actividad minera debe ajustarse a las exigencias

de la Constitución Política de la República, y de la ley que rige los asuntos

medioambientales, ejercicio llevado a cabo por la sociedad minera demandada que ha

sido cuestionado y puesto en tela de juicio en estos autos, sin que se hayan conseguido

elaborar por parte de la empresa sindicada de daño ambiental respuestas satisfactorias a

dicha interpelación.

Vigésimo séptimo: Que en las condiciones anotadas, los hechos de que dan

cuenta las pruebas producidas en el proceso configuran los supuestos de la acción sobre

denuncia de obra nueva deducida en autos. En efecto, como se dijo con anterioridad, la

acción se interpuso oportunamente y la obra denunciada se encuentra actualmente en

construcción y no terminada. Del mismo modo, se ha verificado que tal obra afecta el

derecho de uso que tienen las personas respecto del agua del estero Pupío. En ese

sentido, se ha acreditado en autos la perturbación u obstaculización de aquel derecho,

toda vez que la ejecución de las obras implica la intervención de la cuenca natural, de

forma tal que altera y obstruye el libre curso de las aguas y el flujo o cauce de las mismas.

Asimismo, se ha demostrado que el vertimiento de desechos en el depósito de relaves de

la denunciada contaminan las aguas, todo lo cual impide a los actores y al pueblo de

Caimanes captar desde el pozo de agua potable rural las aguas que llegan de su

descenso natural, y produce contaminación del recurso hídrico y deterioro del medio

ambiente con el consiguiente perjuicio para la comunidad local.

Vigésimo octavo: Que por consiguiente, se verifican en la especie los

presupuestos de la denuncia de obra nueva, en tanto el interdicto se ha interpuesto en

beneficio de un bien nacional de uso público, específicamente el agua del estero Pupío,

cuyo cauce natural ha sido afectado con la construcción del tranque de relaves El Mauro,

lo que ha creado un riesgo en el sustento de este recurso empleado en el consumo

humano y como medio de producción, afectando la seguridad de la comunidad local.

Vigésimo noveno: Que en virtud de lo razonado y concluido, la acción intentada

será acogida en los términos en que se dirá, teniendo presente que se ha reflexionado

sobre la base de una acción en beneficio de un bien nacional de uso público y en favor de

la comunidad.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto por los

artículos 5° del Código de Aguas, 948 del Código Civil, y 186 y siguientes del Código de

Procedimiento Civil, se revoca la sentencia en alzada de doce de noviembre de dos mil

doce, que se lee a fojas 1.484 y siguientes, en cuanto por su resolutivo V. rechaza la

denuncia de obra nueva deducida por don Cristián Andrés Flores Tapia, don Alfredo del

Tránsito Gallardo Rojas y don Marco Antonio Campos Castro, en contra de Minera Los

Pelambres S.A. y, en su lugar, se declara que:

I.- Se acoge la denuncia interpuesta a fojas 102, sólo en cuanto se ha deducido en

beneficio de un bien nacional de uso público y en favor de la comunidad y, en

consecuencia, se ordena a la sociedad minera “Los Pelambres S. A”, que debe permitir el

escurrimiento natural de las aguas del estero Pupío a la comunidad de Caimanes, libre de

contaminación de desechos provenientes del tranque de relaves El Mauro.

II.- Para el cumplimiento perentorio de dicha medida, es decir, para los efectos de

reponer el libre escurrimiento de las aguas del estero Pupío a la aludida comunidad, la

sociedad minera demandada “Los Pelambres S.A.” deberá proponer al Tribunal de

primera instancia, dentro del plazo de un mes, el plan de ejecución de la obras necesarias

para llevar a cabo ese cometido, las que podrán ejecutarse por medio de la demolición o

remoción, total o parcial, de la obra nueva singularizada en el proceso -el muro de

contención del referido tranque- que embaraza y turba el goce del recurso hídrico a los

habitantes del pueblo de Caimanes, o bien, a través de otras obras principales o

complementarias de las indicadas, que sean idóneas para la consecución del propósito

perseguido con la acción intentada.

III.- Atendida la forma como ha sido acogida la acción, el señor juez del tribunal

a quo deberá velar por el cumplimiento de lo resuelto en los números que preceden.

IV.- No se condena en costas, por estimar este tribunal que la denunciada ha

tenido motivos plausibles para litigar.

Acordada con el voto en contra de la ministra señora Muñoz y el abogado

integrante señor Peralta, quienes fueron del parecer de confirmar la sentencia apelada en

virtud de sus propios fundamentos y de aquellos vertidos en la disidencia de la sentencia

de casación.

Redactó el ministro señor Ricardo Blanco Herrera y el voto en contra, la ministra señora Andrea Muñoz Sánchez.

Regístrese y devuélvase con sus tomos, documentos y agregados.

N° 12.938-2013.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores

Ricardo Blanco H., Carlos Aránguiz Z., señora Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F.,

y el Abogado Integrante señor Ricardo Peralta V. No firma el Ministro señor Aránguiz, no

obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con permiso.

Santiago, veintiuno de octubre de dos mil catorce.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintiuno de octubre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaria por el

Estado Diario la resolución precedente.