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EXPTE. 18.925 SALA 3 FD. N*

CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES BOL 74

DE LA PLATA.OF. DE JURISPRUDENCIA

PUBLICACIÓN EN SITIO WWW.PJN.GOV.AR B 300____

Carpetas (3) IMPUESTOS-D.TRIBUTARIO - CONTENCIOSIO ADMINISTRATIVO .Y PROCESAL CIVIL AFIP.RESTRICCIONES CAMBIARIAS.JUBILACION

EXTRANJERA PESIFICADA .CAUTELAR.RECHAZO. EL CASO: amparo contra el Banco(x),BCRA y PEN a fin de que s e

declare la inconstitucionalidad de las Comunicacion es A nros.

5236, 5318, y 5330 del BCRA y Resoluciones nros. 32 10 y

3356/12 de la AFIP y toda la reglamentación en igua l sentido

por vulnerar sus derechos constitucionales al pesif icar

obligatoriamente los haberes previsionales del acci onante que

percibe en concepto de jubilación desde Italia en l a entidad

financiera del caso,solicitando medida cautelar a f in que se

ordene restablecimiento a la situación legal existe nte con

anterioridad a la entrada en vigencia de dicha

normativa,mandando al Banco del caso le abone la ju bilación

extranjera en la moneda de origen. El Tribunal conf irmó el

rechazo de la medida cautelar entendiendo que en el amparo no

se encuentran configurados los requisitos que hacen a su

viabilización previstos en el art. 230 del CPCCN.

“Examinadas las constancias de la causa, en primer lugar se advierte que las

consideraciones efectuadas por el juzgador acerca d el peligro en la demora

no resultan desmerecidas por los argumentos del rec urrente en orden a la

existencia de una “lesión o peligro inminente” que genere al requirente la

producción de perjuicio cuya reparación se torne di ficultosa o imposible,

ello sin soslayar que en el inicio se señaló respec to del peligro en la demora

que la ejecución del sistema en cuestión “(…) podría llegar a ocasionar

perjuicios de toda índole…”, aludiéndose, entonces, a un peligro futuro o

conjetural. cabe poner de relieve que las medida s cautelares tienden a

impedir que, durante el lapso que inevitablemente t ranscurre entre la

iniciación del proceso y el pronunciamiento de la d ecisión final, sobrevenga

cualquier circunstancia que imposibilite o dificult e la ejecución forzada o

torne inoperantes sus efectos.La jurisprudencia ha señalado que este

presupuesto indispensable para la admisibilidad de la medida cautelar hace

a la propia esencia de la naturaleza precautoria de este tipo de decisiones.

Así, deben existir razones - prima facie - acreditadas para que se disponga

con carácter cautelar una medida provisoria, en tan to resulte necesaria para

que no devenga abstracto el pronunciamiento que se vaya a dictar o para

prevenir un perjuicio que se torne irreparable en e l caso de aguardar una

decisión definitiva, una vez concluido el procedimi ento. La ausencia del

mencionado requisito determina la improcedencia de la medida, habida

cuenta de que no existirían razones para no aguarda r un pronunciamiento

definitivo, luego de sustanciado el trámite de la c ausa, durante el cual sea

posible escuchar a la otra parte, permitiendo un ad ecuado ejercicio del

derecho de defensa asegurado por la Constitución Na cional (1) En definitiva,

no advirtiéndose configurada en el sub lite una situación en la que se

verifique la existencia de un peligro concreto y ac tual que genere perjuicios

de imposible reparación y sin perjuicio de la valor ación que se pudiera hacer

respecto a la verosimilitud del derecho invocado po r la parte actora -aspecto

sobre el que resulta innecesario entrar a conocer-, cabe ratificar el

temperamento arribado en origen.Finalmente, es dabl e destacar que cuando

la medida cautelar ha sido solicitada en una acción de amparo, que se

caracteriza por sus plazos abreviados y la celerida d en el trámite al constituir

una vía urgente y expedita, por principio, no resul ta pertinente adentrarse en

una decisión que importaría adelantar aquello que h a de ser -a la brevedad-

materia de pronunciamiento en la sentencia definiti va (2”(Del voto del

JUEZ PACILIO) En igual sentido el voto del JUEZ NOG UEIRA

expresó:” Además de no configurarse el requisito del peligro en la demora

–aspecto éste en el que coincido con quien me prece de- entiendo que

tampoco se encuentra demostrada la verosimilitud de l derecho.El supuesto

de autos no se encuentra dentro de las excepciones normativas que admiten

el acceso al mercado de cambios.En el contexto, res ulta válida la regla de

que las medidas cautelares para la suspensión de lo s efectos del acto

deben, en principio, ser desestimadas por la incide ncia del interés público

en juego.Dicho interés se evidencia en una política del Estado que se

encaminaría a controlar la evasión fiscal, el blanq ueo de dinero, la

promoción del ahorro en moneda de curso legal en Ar gentina y el logro de

que las obligaciones derivadas de la diversidad de negocios, sean saldadas

en moneda nacional. Este requisito configura un obs táculo insoslayable para

acceder a la solicitud cautelar.Lo anterior tiene c omo efectos, entre los

principales, los reconocidos por la ley, la jurispr udencia y la doctrina, esto

es, la presunción de legitimidad y la fuerza ejecut oria de los actos atacados.

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Hacen –como se ha sostenido- a la necesidad y esenc ia de las potestades de

la administración para una desenvoltura efectiva. T ienden a impedir, en

principio, que los recursos administrativos o las a cciones judiciales

suspendan su ejecución.Siendo ello así, el remedio cautelar no justifica un

encuadramiento diferente al de aquellos en que este Tribunal, sobre la base

de consideraciones aplicables al sub judice -relacionadas al interés público

comprometido- ha denegado pedidos cautelares (3)..Debe confirmarse lo

decidido por el juzgador·.”.. NOTAS:REFERENCIAS

JURISPRUDENCIALES: (1) cfr. CNACAF - Sala III, “Transportadora de Gas

del Sur S.A. c/ ENARGAS- Nota 6931/08 y otro s/ medida cautelar (autónoma)”,

del 31/3/09; “Zold Ladislao Jorge y otro- Inc. Med. c/ EN- SAGP y A- Resol 832/97

s/ proceso de conocimiento”, 21/4/09, entre otros), (2) cfr. CNACAF - Sala III,

“López Ignacio c/ Lotería Nacional (SE) y otro s/ amparo ley 16.986”, del 7/4/11;

“Arista Fariní Sebastián Ángel c/ EN- APN (Exp 160/02) s/ amparo ley 16.986”, del

1°/9/11;; “Tozzi Romero María Victoria c/ EN- M° Pl anificación s/ amparo ley

16.986”, del 22/3/12, entre muchos otros. (3)conf.: expedientes N° 18.412/12,

“Bernardini, Mario Javier-Oricchio, María Cecilia c/ AFIP-BCRA s/ Amparo ley

16.986” (publicado en el sitio www.pjn.gov.ar/Fueros Federales/Justicia Federal La

Plata/Fallos Recientes.) y N° 18.452/12, “Parodi, N orma Beatriz c/ PEN y otros s/

Acción Declarativa”)..

23/5/2013.SALA TERCERA.EXPTE. 18.925“F., C.c/ PEN-P ODER

EJECUTIVO NACIONAL Y OTROS s/ AMPARO LEY 16.986 –

incidente-”, Juzgado Federal N° 4 Secretaria N° 11, de La Plata.

PODER JUDICIAL DE LA NACION

///Plata,23 de mayo de 2013.R.S. 3 T f*

AUTOS Y VISTOS: Este expediente n °

18.925/13 “F.,C.c/ PEN-PODER EJECUTIVO NACIONAL Y

OTROS s/ AMPARO LEY 16.986 –incidente-”, que tramit a

ante el Juzgado Federal N° 4 Secretaria N° 11, de

esta ciudad;

Y CONSIDERANDO QUE:

El juez Pacilio dijo:

I. Antecedentes .

1 . El actor dedujo acción de amparo

contra el Banco (X),el Banco Central de la Repúblic a

Argentina (BCRA) y el Poder Ejecutivo Nacional a fi n

de que se declare la inconstitucionalidad de las

Comunicaciones A nros. 5236, 5318, y 5330 del BCRA y

Resoluciones nros. 3210 y 3356/12 de la AFIP y toda

la reglamentación en igual sentido por vulnerar sus

derechos constitucionales sobre los que se explaya,

al pesificar obligatoriamente los haberes

previsionales que percibe en concepto de jubilación

desde Italia en la entidad financiera mencionada co n

el nro. de cuenta…y, consecuentemente, se ordene la

habilitación plena a percibir aquélla en la moneda de

origen (EUROS). Indicó el amparista que su haber

previsional, en virtud de la normativa cuya

inconstitucionalidad pretende se declare, se ve

seriamente mermado por cuanto la adquisición de eur os

en el mercado cambiario se encuentra restringida,”( …)

debiendo concurrir al mercado paralelo para hacerme

con la moneda en cuestión.”

Asimismo, solicitó el dictado de una

medida cautelar tendiente a que se ordene el

restablecimiento a la situación legal existente con

anterioridad a la entrada en vigencia del plexo

normativo impugnado, mandando al Banco (X),a abonar le

la jubilación extranjera en la moneda de origen.

2. El señor juez a quo imprimió al

requerimiento efectuado por el actor el trámite de

acción de amparo con solicitud de medida cautelar, la

que rechazó al entender que no se encuentran

configurados los requisitos que hacen a su

viabilización previstos en el art. 230 del Código

Procesal…

II. La apelación y los agravios .

1. Contra tal decisión el actor

interpuso recurso de apelación con simultánea

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expresión de agravios, peticionando –por las razone s

que esgrime- su revocatoria….

III. Tratamiento de los agravios .

A. Los presupuestos para el dictado de

la medida cautelar .

1. El dictado de medidas precautorias

no exige un examen de certeza sobre la existencia

del derecho pretendido, sino sólo de su

verosimilitud; además el juicio de verdad en esta

materia se encuentra en oposición a la finalidad de l

instituto cautelar, que no es otra cosa que atender

a aquello que no excede del marco de lo hipotético,

dentro del cual agota su virtualidad (“La Ley” 1996 -

C-434).

En tal sentido, ha sido jurisprudencia

reiterada que la procedencia de las medidas

cautelares, justificadas, en principio, en la

necesidad de mantener la igualdad de las partes y

evitar que se convierta en ilusoria la sentencia qu e

ponga fin al pleito, queda subordinada a la

verificación de los siguientes extremos

insoslayables: la verosimilitud del derecho invocad o

y el peligro irreparable en la demora, recaudos que

aparecen exigidos por el art. 230 del Cód. Procesal ,

a los que se une un tercero, establecido de modo

genérico para toda clase de medidas cautelares, cua l

es la contracautela, contemplada en el art. 199 del

Código de rito.

Dichos recaudos aparecen de tal modo

entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho,

cabe no ser tan exigente en la apreciación del

peligro del daño y viceversa ("La Ley" 1996-B-732)

cuando existe el rigor de un daño extremo e

irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse

(“La Ley” 1999-A-142).

2. También es pertinente recordar -como

lo tiene resuelto la CSJN- que cuando la medida

cautelar se intenta contra la Administración

Pública, es menester que se acredite prima facie y

sin que ello implique prejuzgamiento de la solución

de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto

cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse

la concurrencia de los supuestos que la tornan

admisible. Y ello es así porque los actos

administrativos gozan de presunción de legitimidad y

fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio n i

los recursos administrativos ni las acciones

judiciales mediante los cuales se discute su

validez, suspenden su ejecución, lo que determina,

en principio, la improcedencia de las medidas

cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos

otros).

3. Debe añadirse, por último, que en

los litigios dirigidos contra la Administración

Pública o sus entidades descentralizadas, además de

los presupuestos de las medidas de no innovar

establecidos en general en el artículo 230 del

CPCCN, se requiere, como requisito específico que l a

medida solicitada no afecte un interés público al

que deba darse prevalencia (“La Ley” 2001-D-65) o,

expresado con el giro que emplea la Corte Suprema,

resulta imprescindible la consideración del interés

público comprometido (Fallos 314:1202).

B. Aplicación al caso de dichos

principios .

1. Examinadas las constancias de la

causa, en primer lugar se advierte que las

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consideraciones efectuadas por el juzgador acerca

del peligro en la demora no resultan desmerecidas

por los argumentos del recurrente en orden a la

existencia de una “lesión o peligro inminente” que

genere al requirente la producción de perjuicio cuy a

reparación se torne dificultosa o imposible, ello

sin soslayar que en el inicio se señaló respecto de l

peligro en la demora que la ejecución del sistema e n

cuestión “(…) podría llegar a ocasionar perjuicios

de toda índole…”, aludiéndose, entonces, a un

peligro futuro o conjetural.

Cabe poner de relieve que las medidas

cautelares tienden a impedir que, durante el lapso

que inevitablemente transcurre entre la iniciación

del proceso y el pronunciamiento de la decisión

final, sobrevenga cualquier circunstancia que

imposibilite o dificulte la ejecución forzada o

torne inoperantes sus efectos.

La jurisprudencia ha señalado que este

presupuesto indispensable para la admisibilidad de

la medida cautelar hace a la propia esencia de la

naturaleza precautoria de este tipo de decisiones.

Así, deben existir razones - prima

facie - acreditadas para que se disponga con carácter

cautelar una medida provisoria, en tanto resulte

necesaria para que no devenga abstracto el

pronunciamiento que se vaya a dictar o para preveni r

un perjuicio que se torne irreparable en el caso de

aguardar una decisión definitiva, una vez concluido

el procedimiento. La ausencia del mencionado

requisito determina la improcedencia de la medida,

habida cuenta de que no existirían razones para no

aguardar un pronunciamiento definitivo, luego de

sustanciado el trámite de la causa, durante el cual

sea posible escuchar a la otra parte, permitiendo u n

adecuado ejercicio del derecho de defensa asegurado

por la Constitución Nacional (cfr. CNACAF - Sala

III, “Transportadora de Gas del Sur S.A. c/ ENARGAS -

Nota 6931/08 y otro s/ medida cautelar (autónoma)”,

del 31/3/09; “Zold Ladislao Jorge y otro- Inc. Med.

c/ EN- SAGP y A- Resol 832/97 s/ proceso de

conocimiento”, 21/4/09, entre otros).-

En definitiva, no advirtiéndose

configurada en el sub lite una situación en la que

se verifique la existencia de un peligro concreto y

actual que genere perjuicios de imposible reparació n

y sin perjuicio de la valoración que se pudiera

hacer respecto a la verosimilitud del derecho

invocado por la parte actora -aspecto sobre el que

resulta innecesario entrar a conocer-, cabe

ratificar el temperamento arribado en origen.

Finalmente, es dable destacar que

cuando la medida cautelar ha sido solicitada en una

acción de amparo, que se caracteriza por sus plazos

abreviados y la celeridad en el trámite al

constituir una vía urgente y expedita, por

principio, no resulta pertinente adentrarse en una

decisión que importaría adelantar aquello que ha de

ser -a la brevedad- materia de pronunciamiento en l a

sentencia definitiva (cfr. CNACAF - Sala III, “López

Ignacio c/ Lotería Nacional (SE) y otro s/ amparo

ley 16.986”, del 7/4/11; “Arista Fariní Sebastián

Ángel c/ EN- APN (Exp 160/02) s/ amparo ley 16.986” ,

del 1°/9/11;; “Tozzi Romero María Victoria c/ EN- M °

Planificación s/ amparo ley 16.986”, del 22/3/12,

entre muchos otros).

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V. Por las razones precedentemente

expuestas propongo al Acuerdo: Confirmar la decisió n

….

Así lo voto.

El juez Nogueira dijo:

1. Los antecedentes del caso, decisión

recurrida, agravios y presupuestos de admisibilidad

de los anticipos cautelares, fueron expuestos en el

voto que antecede y a ellos remito por razones de

brevedad.

2. Además de no configurarse el

requisito del peligro en la demora –aspecto éste en

el que coincido con quien me precede- entiendo que

tampoco se encuentra demostrada la verosimilitud de l

derecho.

2.1. El supuesto de autos no se

encuentra dentro de las excepciones normativas que

admiten el acceso al mercado de cambios.

En el contexto, resulta válida la regla

de que las medidas cautelares para la suspensión de

los efectos del acto deben, en principio, ser

desestimadas por la incidencia del interés público

en juego.

2.2. Dicho interés se evidencia en una

política del Estado que se encaminaría a controlar

la evasión fiscal, el blanqueo de dinero, la

promoción del ahorro en moneda de curso legal en

Argentina y el logro de que las obligaciones

derivadas de la diversidad de negocios, sean

saldadas en moneda nacional. Este requisito

configura un obstáculo insoslayable para acceder a

la solicitud cautelar.

3. Lo anterior tiene como efectos,

entre los principales, los reconocidos por la ley,

la jurisprudencia y la doctrina, esto es, la

presunción de legitimidad y la fuerza ejecutoria de

los actos atacados. Hacen –como se ha sostenido- a

la necesidad y esencia de las potestades de la

administración para una desenvoltura efectiva.

Tienden a impedir, en principio, que los recursos

administrativos o las acciones judiciales suspendan

su ejecución.

4. Siendo ello así, el remedio cautelar

no justifica un encuadramiento diferente al de

aquellos en que este Tribunal, sobre la base de

consideraciones aplicables al sub judice -

relacionadas al interés público comprometido- ha

denegado pedidos cautelares (conf.: expedientes N°

18.412/12, “Bernardini, Mario Javier-Oricchio, Marí a

Cecilia c/ AFIP-BCRA s/ Amparo ley 16.986” (1) y N°

18.452/12, “Parodi, Norma Beatriz c/ PEN y otros s/

Acción Declarativa”).

Debe confirmarse lo decidido por el

juzgador

Así lo voto.

Por tanto en mérito a lo expuesto

precedentemente, SE RESUELVE: Confirmar la

decisión….

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.Jueces Sala III Dres.Antonio Pacilio.Carlos

Alberto Nogueira.

NOTA (1):publicado en el sitio www.pjn.gov.ar/Fueros

Federales/Justicia Federal La Plata/Fallos Recintes.