fatca: entre la búsqueda de los “peces gordos” y los límites jurídicos ...

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CET

MMIICCHHAAEELL ZZAAVVAALLEETTAA AALLVVAARREEZZ Abogado

Universidad San Martin de Porres

FATCA:

ENTRE LA BÚSQUEDA DE LOS “PECES GORDOS” Y LOS LÍMITES

JURÍDICOS DE AMÉRICA LATINA EN LA FISCALIDAD

INTERNACIONAL

Año 6 / Nº 17 / 2012

______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

CCEENNTTRROO DDEE EESSTTUUDDIIOOSS TTRRIIBBUUTTAARRIIOOSS UUnniivveerrssiiddaadd ddee SSaann MMaarrttíínn ddee PPoorrrreess

FFaaccuullttaadd ddee DDeerreecchhoo

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RREEVVIISSTTAA PPEERRUUAANNAA DDEE DDEERREECCHHOO TTRRIIBBUUTTAARRIIOO

UUNNIIVVEERRSSIIDDAADD DDEE SSAANN MMAARRTTÍÍNN DDEE PPOORRRREESS TTAAXX LLAAWW RREEVVIIEEWW

AANNDDRREEWW SSPPEEEERR Abogado

US Lawyer.

JD University of Texas School of Law

CCEETT - REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO, UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW

2

“REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,

UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW”

Año 6 / Número 17 / 2012

ISSN 2073-2902

© Editada por: CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS

Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho

Lima - Perú

Av. Alameda del Corregidor 1865

Urbanización La Ensenada – La Molina www.derecho.usmp.edu.pe/cet

[email protected]

En este número:

DOCTRINA FISCAL

The impact of the rulings of the European Court of Justice in the area of direct taxation 2010 Dr. Jacques MALHERBE, Philippe MALHERBE, Dr. Isabelle RICHELLE, Dr. Edoardo TRAVERSA, with contribution of Daphné DE LAVELEYE

FATCA: Entre la búsqueda de los “peces gordos” y los límites jurídicos de América Latina en la fiscalidad internacional Michael Zavaleta Alvarez y Andrew Speer

Tutela Cautelar y Amparo ante la Arbitrariedad de los Órganos Administradores de Tributos Michael Zavaleta Alvarez

El ilícito tributario: Naturaleza jurídica y tratamiento en la legislación peruana Fiorella Samhan Salgado

PROPUESTA TRIBUTARIA DEL CET PARA LA SOCIEDAD CIVIL

Ley que establece la aplicación de los métodos alternativos de solución de conflictos a las controversias internas en materia

tributaria

Centro de Estudios Tributarios

FATCA: Entre la búsqueda de los ―peces gordos‖ y los límites jurídicos de América Latina en la fiscalidad internacional

Michael Zavaleta Alvarez y Andrew Speer

3

MMIICCHHAAEELL ZZAAVVAALLEETTAA AALLVVAARREEZZ

11 AANNDDRREEWW SSPPEEEERR

22

SUMARIO:

1. Planteamiento del Problema.- 2. Régimen Tributario de las empresas no Residentes en USA.-

3. FATCA: La respuesta de Estados Unidos frente al problema de la Evasión Transfronteriza.- 4. FATCA:

¿sistema de retención o coerción fiscal?- 5. FATCA: Sistema de suministro de información.- 6. Análisis de la

problemática Jurídico-Tributaria en América Latina.- 7. Conclusiones.-

1. Planteamiento del Problema.-

Este trabajo tiene como propósito analizar la problemática en los Ordenamientos jurídico-

tributarios internos de los Estados Constitucionales donde existe el derecho a la intimidad y, por

consiguiente, al secreto bancario y la reserva bursátil como capítulos de aquél, generada por la

Ley de los Estados Unidos ―Foreign Account Tax Compliance Act‖ (FATCA)3

norma que tiene

un carácter eminentemente extra-jurisdiccional y representa un ambicioso desafío de los Estados

Unidos frente al mundo.

El estado de la cuestión objeto de análisis es consecuencia de la contraposición de intereses

de las partes involucradas. Por un lado están los Gobiernos -y por supuesto sus Órganos

En: Revista Peruana de Derecho Tributario. Universidad de San Martín de Porres Tax Law Review. Editada

por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.

Año 6 / Número 17 / 2012. Lima Perú. www.derecho.usmp.edu.pe/cet - ISSN 2073-2902.

El presente trabajo es obra de su autor y no representa opinión del Centro de Estudios Tributarios.

1 Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP), Lima Perú. Doctor en Derecho por la Universidad de

Castilla - La Mancha, España (UCLM). Profesor de Derecho Tributario de la USMP y Profesor visitante en la UCLM. Presidente

del Comité Directivo del Centro de Estudios Tributarios de la USMP. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario.

Miembro del International Fiscal Association. Ex Presidente de la Comisión de Tributaristas de la Asociación de Bancos del

Perú. Ex-Presidente del Comité Tributario del American Chamber of Commerce (Perú). Para cualquier comentario

pueden escribir a [email protected]. 2 US Lawyer. JD University of Texas School of Law. Miembro del Colegio de Abogados de Texas, USA.

Miembro de la Sección de Impuestos del Colegio de Abogados de Texas, USA.

Nota de los autores:

En colaboración con Henry Jarek Tello Godoy, Bachiller en Derecho con mención en Derecho Corporativo por la

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad San Martín de Porres (USMP). Actualmente cursa la Maestría

en Derecho Tributario y Fiscalidad Internacional de la USMP. Miembro del Centro de Estudios Tributarios (CET) de la Facultad

Derecho de la USMP. 3 El pasado 18 de marzo del 2010 fue aprobado por el congreso de los Estados Unidos, como parte de la Ley de

Incentivos a la Contratación para Restaurar el Empleo (HIRE ACT).

FATCA:

ENTRE LA BÚSQUEDA DE LOS “PECES GORDOS” Y LOS

LÍMITES JURÍDICOS DE AMÉRICA LATINA EN LA

FISCALIDAD INTERNACIONAL

mailto:[email protected]


4

Administradores de tributos (OAT)-, quienes buscan perfeccionar sus mecanismos de monitoreo

y recaudación, con el fin de mitigar los efectos de la evasión y elusión fiscal en el fuero

internacional, lo cual es una constante preocupación gubernamental que sin duda hace más

complejas las labores recaudatorias de las OAT; de ahí que, la tarea de lograr que los

contribuyentes declaren al detalle su verdadera realidad financiera se torna sumamente compleja

en un entorno globalizado. Mientras tanto, al otro extremo, los inversionistas guiados por sus

planeamientos de negocios están tratando válidamente de invertir en aquellos sitios que les

reporten los mayores y mejores rendimientos. En el medio de los dos extremos, nos encontramos

en el terreno de la ilicitud tributaria estadounidense, aquellos contribuyentes que desean ocultar

sus ingresos al United States Internal Revenue Service (US IRS), con el propósito de no tributar

el Income Tax aplicable a personas nacionales o residentes de los Estados Unidos de

Norteamérica (USA o EUA en adelante).

Explicitar, pues, unas ideas de reflexión y análisis de la viabilidad jurídico-constitucional

de este sistema fiscal de incidencia global (world wide) será el reto de este estudio, empero,

enmarcado en los Ordenamientos internos de un Estado Constitucional ideal4, el cual en la

práctica recogen las cartas magnas de los países Europeos y de América Latina, entre otros.

2. Régimen Tributario de las empresas no Residentes en EUA.-

Como cuestión previa, y antes de realizar el análisis de la problemática central

consideramos pertinente efectuar una síntesis del régimen impositivo estadounidense para los No

Residentes, desde el punto de vista tributario, en USA:

a) Rentas fijas

(FDAP)

b) Ganancias de

Capital

c) Ganancias

Ordinarias (ECI)

Tasa

General 30% (renta bruta) 35% (EP + ganancia)

35% + ―branch tax‖

30%(EP + renta neta)

Tasa

Especial

0% (ciertos intereses

y dividendos) 30% bienes raíces N/A

Tasa

Tratado* 0-15% 35% en caso de EP

35% + ―branch tax‖

según tratado (EP +

renta neta)

a) Las Rentas fijas (FDAP).-

Se define como cualquier renta de fuente EUA que es ―fija, determinable, y periódica‖,

este concepto incluyen a los intereses, regalías, alquileres, y cualquier otra fuente de ingreso

EUA que reúna características de renta ―fija, determinable, y periódica‖.

El sistema estadounidense grava a los rendimientos que califique como FDAP con el 30%,

sin embargo, localmente se establecen algunas exclusiones, tales como:

Exención a intereses registrados (portfolio interest).

Exención a dividendos5 de empresas que cotizan en bolsa en EUA.

4 Para fines de este estudio debe diferenciarse el Estado Constitucional ideal del Estado Constitucional real. 5 Los dividendos de empresas que cotizan en bolsa en EUA y que se pagan a extranjeros solo están exentos en la medida

que sean renta de fuente extranjera para la empresa. Por ejemplo General Motors paga un dividendo que surge de los ingresos de

vender un Chevrolet en Chicago, aplica el 30% (o menor tasa conforme a tratado), mientras que si el dividendo surge del ingreso



5

Exclusiones no aplican a menos que se pueda demostrar que no se es residente EUA.

Cabe precisar, que en el marco de un tratado para evitar la doble imposición la tasa

aplicable resulta menor al 30%, por lo general se pactan alícuotas proporcionales de 0-15%6.

De lo dicho, y teniendo en cuenta el régimen impositivo bajo análisis, es conveniente

precisar que subyace la aplicación de la tasa del 0% de retención si la renta se produce dentro del

mercado de capitales, mientras que se aplicaría la tasa del 30% si la renta se produce fuera del

mercado de capitales. En ese sentido y a modo de ejemplos señalamos diversos supuestos a los

que se aplicaría las siguientes tasas:

b) Las Ganancias de Capital Ocasionales.-

Son aquellas ganancias de capital de fuente EUA que se gravan según la residencia fiscal

del beneficiario, razón por la cual, la ganancia de capital en EUA de residente fiscal de Perú se

grava en Perú; mientras que la ganancia de capital en EUA de residente fiscal de USA se grava

en éste. En tal sentido, resulta necesario demostrar fehacientemente que no se es residente de

EUA7.

Ahora bien, las ganancias de capital sobre bienes raíces se gravan en EUA, en ese contexto

si se produce una ganancia de capital derivada de un inmueble ubicado en EUA, y cuya

propiedad es de un residente fiscal del Perú, tal ganancia estaría gravada en los EUA con una

tasa del 30%, siendo incluso objeto de retención por el 10% del precio de venta como anticipo de

pago. A modo de ejemplos señalamos dos supuestos a los que se aplicaría las siguientes tasas:

neto correspondiente a vender un Chevrolet en Yurimaguas aplica la exención. Téngase en cuenta que lo antes explicitado el

tema no puede ser generalizado, por lo que la referencia de la exención general por el pago de dividendos por empresas que

cotizan en bolsa es solo para fines didácticos. 6 Para la determinación precisa se deberá de recurrir a la definición bilateralmente de cada tratado. 7

En ese sentido, el sistema fiscal estadounidense estable diversos mecanismos por medio de los cuales puede verificar

tal condición de residente de los EUA, entre los más utilizados están, los formularios W8BEN, las declaraciones 1120NR para

personas jurídicas y las consideraciones FATCA (la misma que comentaremos con mayor detalle más adelante).

Tasas Supuesto de Renta

30% De interés retenido sobre préstamo de un cliente EUA a un banco

Peruano

0% De interés retenido sobre bono empresa Peruana cotizado BBB-

emitido en NY

30% Retención Sobre dividendo pagado de subsidiaria EUA a matriz Peruana

0% Retención Sobre dividendos pagado por empresa que cotiza en bolsa EUA a

accionistas Peruanos


0% Inversionista Peruano en bolsa EEUU vende valores. Ganancia

(perdida) no se grava en EEUU

30% Inversionista Peruano en condominio de Miami. Ganancia

(perdida) se grava en EEUU.


6

c) Las Ganancias Ordinarias.-

Están referidas a las rentas de un no residente pero que se producen como consecuencia de

un Establecimiento Permanente (EP a continuación); tal rendimiento es gravado con el 35%

sobre la renta neta, debiendo aplicarse la tasa del 30% sobre el dividendo ficto8 que se estima por

el movimiento en el patrimonio (―Branch tax‖); a los que adicionalmente se le sumaran los

impuestos estatales y municipales correspondientes.

Ahora bien, las reglas para los EP son muy similares a las estipuladas en el Artículo 5 de

los tratados OCDE, dado que:

• La base fija, es sumada a la generación recurrente de ingresos en territorio de los EUA.

• También se aplican excepciones.

• Y finalmente, el EP es considerado un contribuyente mas, razón por la cual le resulta

aplicables las mismas reglas de ingresos y deducciones.

A efectos ilustrativos, precisamos con los siguientes ejemplos en este gráfico:


35% + 30% sobre ingreso de sucursal Un Banco Peruano con sucursal en NY.

35% + 30% sobre ingreso por

comisiones atribuible a brokers

Un Banco Peruano con brokers en bolsa NY que

compran y venden valores para clientes Peruanos.

O% Banco Peruano puede hacer ―Trading‖ por cuenta

propia en mercados capital EUA sin generar EP.

0% Un Banco Peruano le puede facturar costo de

expatriados ―back office‖ Peruanos a sucursal sin

generar EP.

Finalmente, tan solo acabe advertir que las reglas para los EP, constituyen excepciones

importantes para el tratamiento impositivo de los EUA dentro del mercado de capitales.

3. FATCA: La respuesta de Estados Unidos frente al problema de la Evasión y

Elusión Fiscal Internacional.-

Se estima que la cantidad de impuesto a la renta que se evade en los EUA asciende entre $

40 mil millones y $ 70 mil millones al año9. Según GORDON

10 gran parte de este exorbitante

8

La tasa del dividendo ficto podrá variar conforme a tratado (usualmente 5%, y en algunos casos se elimina del todo). 9 RAVELLE Jane: ―Tax Havens: International Tax Avoidance and Evasion‖, pág. 22, año 2010. citando a Joseph

Guttentag & Reuven Avi-Yonah, en ―Closing the International Tax Gap‖, del Economic Policy Institute; en Max B. Sawicky, ed.

Bridging the Tax Gap: Addressing the Crisis in Federal Tax Administration, Washington, DC, Economic Policy Institute, 2005. 10 GORDON, Richard: describe las características de los sistemas tributarios de otros países que permiten la evasión de

impuestos estadounidenses a través de fomentar la apertura de cuentas en el extranjero, leer a GORDON, Richard en ―Tax

Havens and Their Use by United States Taxpayers: An Overview‖ 15, 17 (1981). "Banking secrecy laws are beneficial to

taxpayers seeking to avoid their resident country‘s tax liability because banks would not be required to give their account

holder‘s information to a foreign government requesting it. Even in circumstances where banks are required to hand over such

information—as per an information exchange agreement between the two nations—the information would be limited to that

specifically requested. Authorities in the United States would have no way of knowing of the existence of such taxable income, let

alone what information to request, or as to which taxpayers". Id. at 516–18.



7

perjuicio fiscal le ha sido atribuido a algunas entidades financieras transfronterizas, los cuales

son utilizados como vehículos off-shore que canalizan la evasión de los contribuyentes

estadounidenses11

.

En respuesta a tal problemática, el gobierno de los EUA12

desde hace algunos años viene

presentando cargos contra numerosos bancos extranjeros13

, acusados de servir de refugio de tal

evasión, sin embargo continuar con una persecución ex post le resulta sumamente ineficiente al

gobierno estadounidense, razón por la cual se ha diseñado una estrategia de combate de la

evasión ex-ante, la cual consiste en implementar una nueva regulación que mejore los

mecanismos de reporte de información y que facilite la recaudación.

Es así como el pasado 8 de marzo del 2010, el presidente Obama promulgó la ley conocida

como el HIRE ACT; norma que está dirigida a crear incentivos laborales, pero comprende una

serie de disposiciones en materia de fiscalidad internacional, a este conglomerado normativo se

le conoce como FATCA -denominación que es el acrónimo de ―Foreign Account Tax

Compliance Act‖14

.

Básicamente el FATCA tiene por propósito establecer un sistema de fiscalización y

retención de impuesto extra-jurisdiccional que afecta principalmente a las entidades financieras

foráneas, ―Foreign Financial Iinstitutions‖ (FFI) que mantienen intermediación con

contribuyentes estadounidense15

.

La estructura de la norma sigue el discutido criterio de residencia fiscal ―semiperpetua‖

que se maneja en EUA, como sabemos, si un estadounidense que se muda a Suiza por 10 años

sigue obligado a presentar su declaración y tributar en EUA, no obstante su cambio de residencia

física; tal situación es muy diferente en la mayoría de los países del mundo, pues por lo general

el criterio de la residencia fiscal sigue a la residencia física después de cierto tiempo (típicamente

6 meses a un año).

11

Hay varias razones para creer ello, véase el caso de evasión de impuesto en el está involucrado el banco suizo UBS, en

Lynnley Browning, Tentative Resolution Set in UBS Tax Evasion Case, N.Y. TIMES, Aug. 1, 2009, at B2. Otro caso similar se

presento con el Banco Alemán Deutsche Bank, al respecto revisar:

http://www.ibtimes.com/articles/96076/20101229/deutsche-bank-settles-tax-shelter-case-for-553-6-mln.htm De igual

forma, otra entidad financiera que se ha visto envuelto en investigaciones sobre evasión fiscal es el Banco HSBC al respecto

revisar: http://www.reuters.com/article/2010/07/07/us-hsbc-idUSTRE66608720100707 12 Revisar: ―Description of revenue provisions Contained in the president‘s Fiscal year 2011 budget proposal‖,

preparado por el personal el JOINT COMMITTEE ON TAXATION, el 16 de Augusto del 2010, U.S. Government Printing

Office Washington: 2010, JCS-2-10 http://www.jct.gov/publications.html?func=startdown&id=3704 13

DIZDAREVIC, Melissa ―Comment The FATCA Provisions Of The Hire Act: Boldly Going Where No Withholding

Has Gone Before‖ cita: ―Tentative Resolution Set in UBS Tax Evasion Case, ―Deutsche Bank Settles Tax Shelter Case for $553.6

mln,‖ HSBC Clients Scrutinized in U.S. Tax Evasion Probe,‖ ―Swiss Banker Pleads Guilty in U.S. Tax Case.‖ These are just a

few of the recent headlines from some of the most high-profile U.S. offshore tax evasion cases. As part of the recent

―crackdown‖ on tax evasion under the Obama Administration, charges were brought against a number of foreign banks—UBS,

LGT Bank of Liechtenstein, and Deutsche Bank, among others—for helping Americans dodge their taxes by using fraudulent tax

shelters. After these cases were brought, however, it became clear that the problem might better be solved by prevention rather

than by prosecution. This is how the Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) was born. FATCA seeks to improve

detection and further discourage tax evasion by implementing a new reporting and withholding system. While these goals are

laudable, these new requirements are not without their consequences‖. 14 La legislación bajo comentario, tiene cinco partes, sólo una parte es relevante para las organizaciones no americanas, y

para efectos del desarrollo del presente artículo enfocaremos nuestra mayor atención en el capitulo denominado ―Title V—Offset

Provisions, Subtitle A—Foreign Account Tax Compliance‖ 15 Aunque también la norma incluye a las entidades no financieras privadas (Non-Financial Foreign Entities, o NFFE)

que mantengan vínculos con contribuyentes americanos.

http://www.ibtimes.com/articles/96076/20101229/deutsche-bank-settles-tax-shelter-case-for-553-6-mln.htm

http://www.reuters.com/article/2010/07/07/us-hsbc-idUSTRE66608720100707

http://www.jct.gov/publications.html?func=startdown&id=3704


8

Precisamente, uno de los componentes básicos del FATCA es el deseo de fiscalizar no

solo a los ciudadanos residentes físicos así como aquellos que no residen en el EUA. A pesar que

muchos estadounidenses que residen en el extranjero se sienten moralmente (no obstante que

legalmente no lo están) exenta de pagar impuestos al IRS (pues no perciben beneficio alguno a

cambio de dicho pago, lo cual motiva una externalidad negativa en USA debido a la existencia

de estos free-riders tributarios.

En ese sentido, y de acuerdo a lo comentado previamente, las exenciones de "portfolio

interest" y de dividendos exentos conforme a fuente o tratado resulta sumamente atractivos para

estadounidenses evasores en la medida que puede insertar, por ejemplo intermediario en Suiza o

Luxemburgo, y reclamar ya sea el "portafolio interest exemption" de 0% sobre intereses o la tasa

de tratado de 5%-15% por dividendos tratamiento favorable en comparación a las tasas de 15%-

35% que deberán pagar de reportar los ingresos de manera debida al US IRS.

El FATCA va principalmente por la vía de "portfolio interest", pues se vale de la regla del

estatuto EUA que estipula que la regla de 0% es una excepción que aplicara solo en la medida

que se cumplan con los requisitos regulatorios. En otras palabras, al insertarse el requisito

regulatorio de registrar al FFI intermediario se antepone un peldaño regulatorio adicional para

acceder a la tasa preferencial, y de lo contrario entra en vigor la tasa base de 30%.

En ese sentido, tal disposición supone instaurar una red internacional de fiscalización y

retención a cargo del FFI que suscriban convenios (Acuerdo-FATCA) que los constriñan al

cumplimiento de reporte de información y/o retenciones de pagos en favor del US IRS16

. Con

ello el fisco estadounidense pretende ganar mayor eficiencia en la detección temprana de la

evasión17

. El principal objetivo de las disposiciones FATCA, como con cualquier sistema de

recaudación de impuestos, es aumentar los niveles de ingresos, para ello la norma tiene como

propósito fundamental disuadir y desalentar que se siga perpetuando evasiones fiscales

utilizando cuentas bancarias del exterior y/o vehículos de inversión offshore que encubran el no

pago de impuestos estadounidenses.

FATCA está diseñado con el propósito de establecer un sistema integrado de información

que posibilite su fácil comprobación por cargo del US IRS, a su vez, el mismo presenta un efecto

disuasivo de los actos de evasión contra sus contribuyentes y las FFI que las encubren18

. El

diseño del FATCA consta de dos componentes: i) un componente de reporte de información y ii)

un componente de coerción (retención del 30%).

Como vemos FATCA incorpora nuevos conceptos en relación con el régimen de retención

y presentación de información, al respecto debemos precisar que la norma se enfoca a las FFI las

mismas que estarán sujetas a una tasa de retención del 30% sobre todos los pagos sujetos a

retención, esto es, principalmente los ingresos fijos, determinables, anuales o periódicos

generados en EUA y el producto de los ingresos brutos provenientes de la realización de valores

que generen ingresos en EUA; salvo que las FFI se encuentre adscrita a un convenio que la

vincule con el US IRS a fin de que se constriña19

a identificar a los contribuyentes de EUA y a

reportar cierta información sobre ellos al US IRS.

16 El IRS es el organismo de gobierno de los EE.UU. responsable de la recaudación de impuestos y la aplicación de la

legislación fiscal. 17 Ver : Prepared Remarks of IRS Commissioner Doug Shulman before the 23RD Annual Institute on Current Issues in

International Taxation, Washington, DC comisionado del IRS en http://www.irs.gov/irs/article/0,,id=232223,00.html 18 Tal como sucedió en el caso UBS. 19 Este nuevo régimen expande el alcance del Programa de Intermediario Calificado (QI amplíando los siguientes

aspectos:

a. Incremento del tipo de personas estadounidense alcanzadas.

b. Incremento del tipo de instituciones obligadas a informar.

http://www.irs.gov/irs/article/0,,id=232223,00.html



9

Como vemos, las disposiciones del FATCA se orientan hacia el sector financiero no

estadounidense, por lo que regula de forma sectorizada solo a las entidades que en razón de la

comentada Ley, califiquen como FFI, concepto bastante amplio que comprende a además de los

bancos, financieras, cajas de ahorro municipales, a las empresas de fondos de inversión, hedge

funds, fondos de mutuos, fidecomisos, sociedades titulizadoras, sociedades agentes de bolsa,

compañías de seguros, sociedades administradoras de fondos de pensiones, brokers/dealers, entre

otros de similar naturaleza que mantengan relaciones de intermediación con clientes

estadounidenses.

Para el mejor análisis a continuación señalamos un esquema comparativo:

Actualmente: Sistema FATCA:

Esta norma supone que las entidades que califiquen como IFF en los términos de la

referida Ley deban de cumplir con suscribir un acuerdo con el US IRS, a fin de facilitar cierta

información, siendo que20

de no suscribir dicho acuerdo implicara que los pagos que reciban de

Estados Unidos por concepto de interés, dividendos y demás rendimientos originados de

acciones y valores, puedan encontrarse sujetos a una retención del 30%.

Esquema del elemento coercitivo FATCA:

(ACUERDO-FATCA)

c. Incremento del tipo de rentas sujetas a retención.

Como sabemos el Programa QI se enfoca en ingresos de fuente norteamericana tales como dividendos en acciones de

empresas norteamericanas; en ganancias de capital por la venta de acciones, intereses bancarios. La mayoría de estos ingresos no

son gravados con impuestos cuando se pagan a un extranjero, en un esfuerzo de atraer inversión extranjera a los Estados Unidos

por medio del QI, las entidades financieras extranjeras pueden presentar al IRS informes de cuentas e incluir retenciones, sin

revelar los nombres de extranjeros tenedores de valores norteamericanos. Su propósito es alentar a las instituciones financieras

extranjeras a reportar ingresos de fuente norteamericana al IRS y retener los impuestos correspondientes a esos ingresos. Al

respecto el Centro Interamericano de Administraciones Tributarias – CIAT señala: ―En términos legos, el Programa de

Intermediarios Calificados (QI) le torga al IRS una importante línea de visión de las actividades de bancos extranjeros y demás

instituciones financieras. También provee presentación de información detallada que el IRS no recibía con anterioridad.

El Programa de Intermediario Calificado es crítico para una administración tributaria sólida en una economía global. Al

acercar más directamente a las instituciones financieras extranjeras al régimen tributario estadounidense, podemos brindar mayor

certeza de que las personas de los Estados Unidos estén pagando impuestos de manera apropiada sobre la actividad de sus

cuentas extranjeras, y que las personas extranjeras estén sujetas a las alícuotas de retención apropiadas.‖ Conferencia Técnica del

CIAT ―Tópicos emergentes en la agenda de las administraciones tributarias‖, Tema 2.1 Riesgos Emergentes de la Planificación

Tributaria Agresiva, IRS, Johannesburgo, Sudáfrica, Octubre de 2008. 20 Para efectos de esta Ley, entidades como Bancos, Fondos de Inversión, Fondos Mutuos y Fondos de Pensiones con

inversiones en los Estados Unidos, puedan calificar como ―Entidades Financieras‖, de acuerdo al FATCA y, por tanto desde la

perspectiva del IRS tendrían que cumplir con los requerimientos establecidos a fin de acceder a un tratamiento preferencial.

IFF

IRS

Contribuyent

es

estadouniden

ses

IRS

Contribuyente

s

estadounidens

es

IF

F

IRS FFI

FFI Recalcitrante

RETENCIÓN

30%


10

Lo que evidencia la estructuración del sistema de información y recaudación fiscal que se

pretende instaurar sobre el posicionamiento económico de las FFI mantengan a través del

FATCA es facilitar la fiscalización y gravamen de sus contribuyentes, esto es, personas y

empresas que realizan y mantienen inversiones en dicho país a través de vehículos ubicados en

otros países offshore21

. En líneas generales, la importancia que tiene la implementación del

FATCA para EUA radica en los siguientes objetivos:

a) Lograr identificar la evasión fiscal de sus contribuyentes, evitando que las personas

que ostenten tal condición, puedan ocultar bienes e ingresos en cuentas extranjeras,

es decir en cuentas de FFI.

b) Abastecer de información real y detallada al US IRS, a efectos de mejorar los

procedimientos de verificar rentas declaradas del exterior por contribuyentes

estadounidenses.

c) Establecer una red internacional de FFI adscritas al “ACUERDO-FATCA”, por la

cual estas se obliguen a remitir anualmente información requerida por el US IRS.

Cabe precisar, que preliminarmente el FATCA fue diseñado para entrar en vigor el 1 de

enero 2013; sin embargo a fin de asegurar y determinar con tiempo suficiente cuales serán las

FFI participantes (como agentes de retención) fue publicado recientemente la Notice 2011-5322

,

tal disposición establece un cronograma para que las FFIs y los agentes de retención de EUA

implementen los requerimientos del FATCA hasta el 30 de Junio de 2013, por lo que los

acuerdos que las FFIs suscriban entraran recién en vigencia el 1 de Enero de 201423

.

Como vemos el FATCA, como primera ratio busca ampliar el espectro de recaudación del

US IRS, fiscalizando los rendimientos que sus contribuyentes obtengan a nivel mundial por

intermedios de sus offshore, para ello se establece un mecanismo de coerción, sobre aquellos que

no suscriban el acuerdo, a los cuales se les aplicaría una sanción anómala de retención del 30%

sobre los pagos que reciban de EUA.

Asimismo, el desarrollo del FATCA tiene por objetivo la extensión de una red informativa

que se despliega entre las FFI suscritas al Convenio FACTA con el US IRS, lo cual involucra

que las FFIs renuentes a la suscripción del acuerdo, sean pasibles de la retención del 30% no solo

por los pagos que reciban de los EUA, sino también por las rentas que deriven de FFIs suscritas

en la medida que sean beneficiarias pagos cuya fuente derive de los EUA.

Por otro lado, la suscripción del convenio no solo establece una simple relación

obligacional por parte de la FFI suscriptora sino que además involucra a todas sus partes

vinculadas para formas tributarias. Por ejemplo, la celebración del acuerdo entre US IRS y una

FFI Matriz, haría que esta última se obligue a suministrarle no solo la información directa a la

que tenga acceso por su condición, sino que también deba de incluir toda la información que se

administre en sus vinculadas respecto de los contribuyentes estadounidenses.

21 Este esfuerzo del gobierno estadounidense por intensificar las medidas contra la evasión fiscal, constituye un nuevo

sistema de reporte de información y retenciones direccionado a las empresas offshore. 22 Ver en : http://www.irs.gov/newsroom/article/0,,id=242164,00.html 23 Asimismo es oportuno señala que a la fecha la ley FATCA, no cuenta con reglamento, apropósito el IRS ha emitido

varios avisos de orientación, como por ejemplo: Notice 2011-34: Released April 8, 2011 y Notice 2011-34 supplements and

supersedes 2010-60 (Notice 2010-60: Released August 27, 2010).

http://www.irs.gov/newsroom/article/0,,id=242164,00.html



11

El resultado de tales medidas es que las FFI que no entraran en un acuerdo con el US IRS

generará como consecuencia que sus clientes estén sujetos a un tipo punitivo de retención del

30%, con lo cual de esta forma la retención (por medio de los canales de las FFI) se configura

como la herramienta que el gobierno de EUA pretende utilizar para ayudar al US IRS en su

procedimiento de recaudación.

Por todo lo explicado, desde la promulgación de esta norma todas las FFIs que mantengan

relaciones de intermediación financiero y/o comerciales con contribuyentes estadounidenses,

deberán asumir el riesgo de reputación y los costos de cumplimiento de identificar e informar

sobre todas las cuentas de personas naturales o jurídicas de EUA y/o titulares de fuentes de los

EUA.

En ese sentido, las FFI participantes deberán:

a) Determinar cuándo una persona de los EUA. está afiliado y/o mantiene una cuenta;

b) Poder calificar económicamente las operaciones que se realicen, es decir, mirar a través de

las estructuras jurídicas para encontrar los activos ocultos de estadounidenses;

c) Enviar al US IRS cada año la información de identificación, números de cuenta, saldos de

cuentas, y los ingresos totales o retiros;

d) Cumplir con las solicitudes de información del US IRS, y obtener las renuncias de los

titulares de cuenta de todos los derechos bajo las leyes de secreto bancario y bursátil local.

Cabe aclarar que para efectos del FATCA, son considerados FFI toda persona que acepta

depósitos en el curso de operaciones bancarias o de negocios similares; se dedica al negocio de

la tenencia de activos financieros por cuenta de los demás, o participa principalmente en el

negocio de la inversión, la reinversión, o la negociación de valores, los intereses de la asociación,

los productos básicos, o cualquier interés (incluyendo un contrato de futuros u opciones) en

dichos valores, participaciones en una sociedad, o materias primas.

Así pues, en resumen, podemos señalar que las principales reglas que incorpora el FATCA

son:

(i) Se establece una retención impositiva del 30% sobre cualquier ingreso (sin importar

si existe ganancia) de fuente de los EUA que se haga a una FFI que no tenga un

convenio con el US IRS.

(ii) Se establece una retención del 30% sobre pagos de fuente de los EUA a determinas

entidades que no sustentan la identidad de sus titulares-beneficiarios.

IFF –

Matriz

Francia

IFF –

subsidiaria Perú

IRS

Contribuyente

americano


12

4. FATCA: ¿sistema de retención o coerción fiscal?.-

La ley FATCA en su Capítulo Cuarto (Secciones 1471 a la 1474), precisa crear un nuevo

sistema de retenciones, cuya calidad de agente de retención recae sobre las FFIs24

y ciertas

entidades extranjeras no financieras, Non-Financial Foreign Entites, (NFFEs). Siendo que para

evitar este nuevo sistema de retenciones, tanto las FFIs como las NFFEs deberán de revelar

información sobre sus cuentahabientes y beneficiarios últimos que sean ciudadanos o residentes

de los EUA, de lo contrario, las operaciones serán objeto de una retención del 30% respecto al

monto bruto de pagos que se realicen.

Bajo este escenario, si bien es cierto, el sujeto pasivo del impuesto retenido bajo las reglas

del FATCA es el ―beneficial owner‖ del pago; la obligación de retención aplica tanto a quien

realiza el pago, como a la FFI que actúa como agentes intermediarios del beneficiario

(responsabilidad Solidaria). En ese sentido, se define como agente de retención a toda persona

que en cualquier situación tenga control o custodia, reciba, disponga o pague cualquier importe

que sea considerada pago sujeto de retención25

.

Siendo que la Sección 1417(a) establece la responsabilidad directa y solidaria de todo

agente de retención, quien debe ser retenido con relación a cada pago sujeto a retención, en caso

no lo hiciere. La nueva sección 1473 (1)(A)(i) del IRC precisa el concepto de pagos sujetos a

retención (―witholding payments‖) e incluye:

(a) cualquier pago de interés, dividendos, rentas, sueldos, salarios, anualidades o pagos

vitalicios, primas, compensaciones, remuneraciones, emolumentos y otros tipos de

ganancias, utilidades e ingreso preestablecido o determinable, anual o periódico si

dichos pagos son de fuente de los EUA.

(b) montos brutos derivados de la venta o disposición de cualquier tipo de propiedad que

sea objeto de producir interés o dividendos de los EUA.

5. FATCA: Sistema de suministro de información.-

Cuando una FFI suscriba un ―Convenio FATCA‖, puede optar por sujetarse a las mismas

obligaciones a las que están sujetas las entidades financieras americanas locales y que se le

conoce como el sistema de reporte de forma 109926

o mantener solo la relación contractual del

acuerdo.

Es precisamente el ―Convenio FATCA‖ el documento que contiene el detalle de deberes y

obligaciones a las que se constriñen sus suscriptores, entre otras las obligaciones que se estipulan

tenemos:

a) Obtener la información que sea necesaria de cada uno de sus cuentas y

cuentahabientes para determinar si se trata de ―Cuentas de los EUA‖. Este deber,

desde luego incluye el proceso de apertura de la cuenta y el monitoreo de la misma

durante toda su vigencia. Cabe señalar que de acuerdo con la sección 1417 (d)(1)(B)

del IRC, están exceptuadas las cuentas que en ningún momento en el año tenga un

saldo mayor al equivalente a USD $50,000.

24 Revisar la Seccion 1417 (d) (5) del IRC. 25 Revisar la Sección 1473(4). 26 Revisar la Sección 1099.



13

b) Cumplir con los procesos de identificación y verificación del US IRS, para la

identificación de cuenta de los EUA.

c) Llevar a cabo reportes anuales respecto de las Cuentas de los EUA que mantenga.

d) Retener el 30% de cualquier pago a un cuentahabiente recalcitrante. Ahora bien, de

acuerdo con la sección 1471(d)(1)(B) del IRC, se precisa que un cuentahabiente

recalcitrante como una persona natural que no entrega la información requerida por

la FFI dentro de un tiempo razonable o bien que no otorga una renuncia a su derecho

de secreto bancario.

e) Cumplir con los requerimientos que efectué el gobierno de los EUA.

f) Asimismo, se señala que en caso una ley extranjera no permita cumplir con las

obligaciones de entrega de la información correspondiente al gobierno de los EUA,

se deberá de obtener un consentimiento de cada titular (cuentahabiente). En caso no

se otorgue tal consentimiento, la FFI deberá de proceder con el cierre de la cuenta.

En ese sentido, FATCA crea un incentivo poderoso para que las FFI se adhiera al sistema,

pues una FFI que sea objeto de retenciones se sitúa potencial y realmente a una situación de

desventaja competitiva en el mercado, en relación de las FFI competidoras que están adheridas a

un ―Convenio FATCA‖. Sin embargo, consideramos que la mayoría de las FFI decidirán evitar

cualquier tipo de contacto con los EUA, dada la complejidad y los costos que involucra la

implementación del sistema FATCA, además, del principal riesgo de liabilities y penalidades en

caso se violente el derecho a la intimidad en el extremo del secreto bancario y reserva bursátil,

como veremos en el siguiente numeral.

6. Análisis de la problemática Jurídico-Tributario en América Latina.-

Antes de realizar el análisis concreto, es necesario hacernos la siguiente pregunta ¿es

viable establecer un sistema tributario de incidencia global? Nos queda claro el valido interés de

los gobiernos por el monitoreo de los recursos que captan de sus contribuyentes, por supuesto

resulta correcto cautelar la recaudación de recursos económicos necesarios para el desarrollo de

la actividad estatal (financiar y mantener servicios públicos).

No obstante lo anterior, ¿acaso las formas empleadas de fiscalización tributaria pueden

transgredir la legalidad, desconocer los límites de la potestad tributaria, vulnerar las garantías y

derechos de los contribuyentes o incluso traspasar los límites jurisdiccionales de su ―Ius

Imperum‖, menguando con ello la soberanía de otros Estados?

Es bajo esta inquietud que resulta oportuno reflexionar sobre la viabilidad de un sistema

fiscalizador con incidencia mundial27

.

27 Tal vez el antecedente más cercano lo tenemos en 1936, donde el gobierno de Hitler decidió gravar el 75% de los

beneficios resultantes de la desvalorización de las monedas extranjera con un impuesto especial. Al respecto Nussbaum comenta

que es ―incuestionable el derecho del poder público para recurrir emisiones inflacionistas de billetes y eventualmente a la

desvalorización monetaria. Debido a su acción efectiva en el campo internacional, la desvalorización puede dar lugar a una

fabulosa ganancia inesperada (windfall) para los países deudores. Ejemplo de ello es el provecho que sacó Alemania de las

desvalorizaciones de la librea y el dólar y más tarde, del florín y del franco francés. En 1936, el gobierno de Hitler decidió que

dentro de la esfera de la finanza internacional, cualquier desvalorización de monedas extranjeras debía operar también en

Alemania, fuere cual fuere la ley que rigiera a la moneda y sin tener en cuenta las clausulas oro pactado. Algunos meses después

resolvió que el 75% de los beneficios resultantes de la desvalorización de las monedas extranjeras (devaluation profits) había de

ser entregado al gobierno en concepto de impuesto especial‖. NUSSBAUM, Arthur. - Money in the Law – National and

International. A comparative Study in the Borderline of Law and Economics (1950). Págs. 490-491, The Foundation Press, Inc.,

New York. (tr. al castellano: Derecho Monetario Nacional e Internacional. Estudio comparado en el linde del derecho y de la

economía (1954). Ediciones Arayú. Editorial Depalma S.A. C.I. Buenos Aires, Argentina).


14

Si bien es cierto, el sistema fiscal FATCA, se enmarca dentro del sistema jurídico

anglosajón del Common Law, consideramos que dado su impacto global es necesario considerar

diversos criterios y principios que son universales en la aplicación del Derecho.

Sin perjuicio, de las particularidades que pueda tener la norma bajo análisis, consideramos

que la misma presenta las siguientes problemáticas e inconsistencias jurídicas:

6.1. El traslado de deberes de colaboración.-

La actividad financiera del Estado se desarrolla en el plano real, a través de una serie de

relaciones jurídicas, complejas y diversas, entre los Órganos Administradores de Tributos (OAT)

y los administrados/contribuyentes, que incluye poderes, deberes, derechos y obligaciones. Es

por ello que para tener una idea precisa de la naturaleza jurídica del deber de colaboración, en

relación con las diferentes situaciones jurídicas subjetivas a que da lugar la aplicación del

fenómeno impositivo será necesario referirnos a los conceptos de la teoría general del Derecho y

su recepción en el ámbito del Derecho tributario 28

. LUNA RODRÍGUEZ, siguiendo a

GARRIDO FALLA nos precisa las siguientes consideraciones29

:

Se trata, además, de deberes positivos, es decir, que consisten en un hacer algo o

poner alguna cosa a disposición de los OAT.

La base de estos deberes está en la relación de poder a que están sometidos los

particulares.

Finalmente, los deberes de los particulares se corresponden con potestades y

derechos subjetivos (según se trate de deberes abstractos u obligaciones concretas) de

la Administración pública.

En ese sentido, podemos afirmar que el deber de colaboración nace de la relación natural

de poder que subyace entre la administración y los particulares-administrados. Siendo que en el

plano tributario una OAT constituye el sujeto activo de la relación, por lo que disponen el

cumplimiento de determinados deberes de colaboración a los contribuyentes-administrados.

Sin embargo progresivamente, bajo el principio del deber de colaboración administrativa30

la puridad de esta relación natural se despersonaliza y se trasladan cargas administrativas propias

de las OAT, hacia determinados contribuyentes formales con el objeto de combatir la evasión y

elusión ilícita31

.

28 LUNA RODRÍGUEZ, Rafael, El Derecho a No Autoinculpación en el Ordenamiento Tributario Español, 2002,

ISBN: 84-669-2319-5, Págs. 29-60. 29 LUNA RODRÍGUEZ, Rafael, El Derecho a No Autoinculpación en el Ordenamiento Tributario Español , 2002, ISBN:

84-669-2319-5, Págs. 29-60. Cita en la pag. 41 los comentarios de GARRIDO FALLA, F.: Comentarios a la Constitución.

Editorial Cívitas. Madrid, 1980. La Inspección como actividad administrativa. En XXX Semana de Estudios de Derecho

financiero. I.E.F. Madrid, 1984.Tratado de Derecho administrativo. Vol. I y 11.10. Editorial Tecnos. Madrid, 1987; Tratado de

Derecho Administrativo. Vol II, parte general: conclusión, editorial Tecnos, décima edición, Madrid, 1992, Págs. 168. 30 Fundamentado en el deber de colaboración con la Administración Tributaria, el mismo que de forma facilista se

sostiene por la discutida corriente del Deber de Contribuir ultranza, que se viene aplicando en nuestro ordenamiento jurídico

tributario. 31 Revisar la Declaración de Londres al G-20 donde se establece expresamente la siguiente propuesta: ―Poner fin a los

paraísos fiscales y regulatorios y crear nuevos mecanismos fiscales internacionales. Los líderes del G20 deben llegar a un

acuerdo para adoptar medidas internacionales de cooperación con objeto de conseguir que los paraísos fiscales, centros

financieros offshore y jurisdicciones donde se aplica el secreto bancario – incluyendo los 38 territorios que figuran en la lista

que mantiene la OCDE, aunque sin limitarse a ellos – estén conformes con las normas internacionales. Deberá actuarse además

para poner fin a la ‗carrera hacia el fondo‘ entre distintas jurisdicciones fiscales, que está erosionando los ingresos fiscales de

muchos países. Los gobiernos deben desarrollar un paquete de sanciones destinados a proteger su base impositiva, incluyendo

restricciones de inversiones para inversores institucionales y penas importantes en caso de delitos fiscales. Además, debería

introducirse un impuesto internacional sobre las transacciones financieras, por ejemplo en caso de movimientos de capital a



15

Tales medidas no solo se han ido implementando en el plano de los Órdenamientos

jurídico-tributarios internos de cada país en toda América Latina sino, además, los esfuerzos

gubernamentales se han intensificando respecto del ámbito internacional32

, por ello es común

mencionar en términos de política fiscal el concepto de Fiscalidad Internacional33

.

En ese sentido, una definición del deber de colaboración tributaria, deberá ser concebida

como un deber público de prestación, impuesto a todo aquel que ostente una posición que le

permita coadyuvar a la Administración en sus tareas. Bajo tal línea, LÓPEZ MARTÍNEZ34

define el deber de colaboración tributaria como:

―aquellos vínculos jurídicos, deberes tributarios en sentido estricto, que constituyen

auténticas prestaciones personales de carácter público nacidas de la ley, que se concretan

en un hacer, dar o soportar, cuyo fundamento se encuentra en la configuración del deber de

contribuir como principio básico de solidaridad en el que se manifiesta un interés fiscal,

exponente del interés colectivo o general, que articula o dirige el resto de los principios

constitucionales en materia tributaria y que vienen impuestos a los administrados -

obligados tributarios-, sujetos pasivos o no de la obligación tributaria principal, que se

encuentran en disposición de coadyuvar con la Administración tributaria para la efectiva

realización de las funciones tributarias a ella asignadas, y cuyo incumplimiento produce

una reacción del ordenamiento jurídico de tipo sancionatorio.‖

Por su parte, LUNA RODRIGUEZ35

señala:

―(…) una prestación personal de carácter público, que se plasma en una actitud de

constante cooperación con la Administración, cuyo ámbito no se limita únicamente a los

sujetos pasivos de la obligación jurídico-tributaria, ni a un procedimiento de liquidación o

regularización efectivamente incoado. Más bien, abarca a una amplia gama de sujetos y

circunstancias, empezando por el propio sujeto pasivo, hasta cualquier otro que se

encuentre en posesión de alguna información con trascendencia tributaria, y en

comportamientos no solo activos como la declaración, retención, repercusión o entrega de

información, sino también en conductas pasivas como lo puede ser el soportar una

inspección tributaria.‖

En ese sentido, podemos definir al deber de colaboración tributaria como una prestación

personal de carácter público, que vincula a toda persona por la simple pertenencia al ente estatal.

Este deber, por tanto, no sólo incluye a los sujetos pasivos de la relación jurídico-tributaria, sino

corto plazo, para financiar la deuda pública a cargo del contribuyente que se ha contraído como resultado de la crisis. Dicho

impuesto contribuiría a proteger a los países en desarrollo frente a la volatilidad del mercado global‖. 32 Los modelos de Acuerdo de Intercambio de información en materia tributaria de la OCDE, en el marco de la iniciativa

de la sobre prácticas fiscales perniciosas, véase http://www.oecd.org/topic/0,3373,en_2649_33767_1_1_1_1_37427,00.html. 33 Las economías cada vez más globalizadas, la alta movilidad de los factores de producción, especialmente del capital,

la existencia de organismos supranacionales (CAN, Unión Europea, MERCOSUR, etc.) que fomentan la integración económica

de sus miembros, el equilibrio entre la armonización fiscal necesaria para sustentar los procesos de integración y el

mantenimiento de la fiscalidad como un instrumento de política económica a nivel nacional, son algunos de los actuales aspectos

caracterizan las relaciones económicas internacionales, todo a llevo a llevado la concepción de principios y normas que regulan el

funcionamiento conjunto de los diferentes sistemas fiscales de las relaciones económicas internacionales, ello es lo que

conocemos como Fiscalidad Internacional. 34 LÓPEZ MARTÍNEZ, Juan. Los Deberes de Información Tributaria, Editorial Marcial Pons e Instituto de Estudios

Fiscales, primera edición, Madrid, 1992; La impugnabilidad de los requerimientos de obtención de información por parte de los

sujetos sobre los que se proyecta la «trascendencia tributaria» de la información solicitada (Al hilo del comentario a la R. del

T.E.A.C., de 3 de diciembre de 1991). Crónica Tributaria, Nº 64, 1992, pág.. 37 35 LUNA RODRÍGUEZ, Rafael, El Derecho a No Autoinculpación en el Ordenamiento Tributario Español , 2002,

ISBN: 84-669-2319-5, Pág 45.

http://www.oecd.org/topic/0,3373,en_2649_33767_1_1_1_1_37427,00.html


16

a cualquier otro administrado que se halle potencialmente en posición de coadyuvar a la

Administración tributaria en el cumplimiento de las tareas que le han sido encomendadas.

En ese sentido, el deber de colaboración tributaria es una herramienta al servicio de la

OAT, que la asiste en sus funciones, teniendo como sustento el principio del deber de contribuir;

ceteris paribus, si no existiera el deber de financiar las finanzas públicas no habría razón por la

cual mantener un deber de colaboración tributaria.

Adicional a ello, el deber de colaboración tributaria que se interponga deberá de respetar

como requisito de validez, el principio de reserva de ley; recordemos que el deber de

colaboración tributaria como prestación personal de carácter público, podría consistir en una

prestación de dar, hacer o soportar, a cargo de cualquiera que se encuentre en posición de

coadyuvar con la realización de las tareas que tiene encomendadas los OAT, establecidas con

arreglo a la ley.

Finalmente, el efecto por su incumplimiento está regulada en el ámbito del derecho

administrativo sancionador; la colaboración tributaria, al tener la naturaleza jurídica relativa a los

deberes, se encuentra como reacción ante su incumplimiento, una respuesta sancionatoria.

Ahora bien, las formas de colaboración tributaria pueden ser diversas, las formas más

representativas de colaboración tributaria que con motivo del análisis del FATCA

mencionaremos son: a) la retención tributaria y b) El deber de información tributaria; al respecto

ampliamos:

a) La retención tributaria, se cuenta entre una de las formas de colaboración de los

administrados con la OAT más común. Una norma legal, en el contexto de un

―Ordenamiento jurídico-tributario interno‖ dispone la obligación de efectuar

retenciones respecto a importes que son objeto de imposición tributaria. Tal

actividad, así como el posterior ingreso por los agentes retenedores de las sumas

retenidas, no son necesidades impuestas como consecuencia del deber de contribuir,

sino que se asientan fundamentalmente en razones de técnica en la gestión tributaria,

como por ejemplo la de agilizar y garantizar el efectivo cumplimiento de una

obligación tributaria.

Bien señala FERREIRO LAPATZA36

, que: ―el «retenedor» sigue respondiendo a las

mismas necesidades y cumple las mismas funciones que el sustituto: facilitar la

aplicación del tributo y asegurar su cumplimiento sustituyendo, poniendo «en lugar

de» numerosos contribuyentes a una sola persona obligada a realizar los ingresos que

todos ellos tienen que realizar».

Por otro lado, la retención y el posterior ingreso de las sumas retenidas, son

ejemplificativas de cómo un deber genérico de colaborar, una vez que adopta una

particular y concreta forma, puede generar vínculos jurídicos, ahora sí, de carácter

obligacional, pues concomitantemente con la retención, surge un derecho de crédito a

favor de la Administración tributaria para el cobro de esas sumas.

b) El deber de información tributaria, consiste en la entrega a la OAT de cualquier

información que se considere de ―trascendencia tributaria‖, tal deber constituye una

especie del deber de colaboración, por lo que es una prestación personal de carácter

público que se basa en el deber de contribuir. Circunstancia que denota

36 FERREIRO LAPATZA: ―Los sujetos pasivos de la relación tributaria‖ (1996), p. 384.



17

obligatoriedad cerrada, poco o nada facultativa, cuya justificación se impone más

por una necesidad práctica y que teórica, dada su finalidad eminentemente

recaudatoria.

Todo lo anterior, basado en el objetivo de brindar garantía a un interés complementario al

deber de contribuir, a fin que esa contribución se realice de manera justa y equitativa. Por tanto,

los incumplimientos al deber de información generan una reacción no de carácter indemnizatorio

(propia del incumplimiento de obligaciones pecuniarias), sino sancionatoria, por el simple

quebranto del ―Ordenamiento jurídico-tributario interno‖.

De lo señalado podemos observar que por lo general los deberes de colaboración suponen

vínculos formales y/o administrativos adicionales a la relación tributaria sustancial que

mantienen los OAT y los contribuyentes-administrados fundados en el deber de contribuir.

Ahora bien, dada la estructura jurídica del instituto mencionado, consideramos que

técnicamente no debería de suscitarse deberes de colaboración tributaria (vinculación formal) si

es que no subyace una potencial o real relación jurídico tributaria (vinculación sustancial) entre

una OAT y los contribuyentes-administrados. Siendo que no necesariamente todas las FFI son

sujetos pasivas de una relación tributaria sustancial con el US IRS, denotamos un error

estructural al considerar al modelo de FATCA, un sistema de retención y reporte fiscal.

Nos explicamos las normas FATCA contienen mandatos a ser aplicados por contribuyentes

de otros ―Ordenamiento jurídicos internos‖, es decir, no del Ordenamiento interno de USA, el

intento de extender como parte del ―Ordenamiento jurídico internacional‖ a toda FFI no carece

de rigor técnico ni respeta las reglas ni principios del Derecho Tributario Internacional, así como

tampoco las del Derecho Internacional Tributario, toda vez que USA no busca que las FFI de los

otros países fuera de USA apliquen la retención en virtud a un convenio inter-estados sino, por el

contrario, en base a un convenio inter-partes, en tanto no lo firme una de las partes o habiéndolo

firmado incumpla su rol encomendado por el US IRS y la regulación FATCA.

En resumen, un Estado respetuoso de los principios del Derecho Internacional debe actuar

en base a convenios y/o tratados internacionales, a efectos de no transgredir otros Ordenamientos

jurídicos internos, como lo estaría pretendiendo la regulación FATCA.

6.2. El cuestionado uso de sanciones anómalas.-

El sistema FATCA, dispone que los "importes withholdable" que los contribuyentes

estadounidense realicen a las FFI serán objeto a retención del 30%, salvo que se cumpla con

determinados requisitos.

En otras palabras, la referida medida dispone una sanción anómala o impropia37

, dado que

sobrepone el cumplimiento de un deber administrativo (remisión de información) para efecto de

no aplicarle una retención desmedida y que a todas luces resulta confiscatoria38

.

37Recordemos al maestro LUQUE, Javier cuando enfatizaba lo siguiente― Si advertimos que el importe de las diferencias

determinadas por el Administración Tributaria a favor del Fisco no se funda en la evidencia de una mayor capacidad

contributiva del contribuyente, de manera tal que se justifique con arreglo a tan elemental presupuesto de la tributación ese

mayor pago del tributo, sino que el mismo se basa en la mera inobservancia de una exigencia formal (llámese como se llame:

―SPOT, Bancarización, no legalización del registro de compras, etc.) la diferencia acotada no puede tener naturaleza de tributo.

Si dicho diferencial no es un tributo y se aplica al contribuyente como consecuencia de la trasgresión o incumplimiento de un

deber de carácter formal se trataría entonces de una sanción‖.- en conferencia ―Retos de la tributación empresarial para el 2006‖

del Instituto Peruano de Derecho Tributario.


18

Como sabemos, en la práctica es usual toparnos con dispositivos legales de naturaleza

coercitiva que no necesariamente tienen la denominación de sanciones, desde luego estas malas

praxis leges no responden a meros descuidos de la técnica legislativa, sino que tiene por

finalidad encubrir perniciosamente la creación de sanciones creadas al margen de los Principios

del Derecho Sancionador Publico39

que deben de regirlas.

ALTAMIRANO40

, define a las sanciones anómalas como ―sanciones camufladas, a las

cuales, en doctrina, se les denomina como sanciones anómalas, impropias, indirectas o

atípicas. Si bien la consecuencia directa del incumplimiento de un deber formal -vale decir

de la infracción tributaria- es la sanción, adicionalmente a ésta, en algunos casos,

aparecen otros efectos jurídicos de colaboración sancionadora que están directa o

indirectamente relacionados con la infracción‖.

Como es de verse, al establecerse y aplicarse sanciones anómalas, podrían estarse

inaplicando algunos o varios de los referidos principios, haciéndose un ilegal ejercicio de la

potestad de establecer sanciones que detenta el legislador, y de la potestad de aplicar tales

sanciones por parte del acreedor tributario, erosionando con ello, los valores de justicia y

equidad que soportan el sistema tributario41

.

6.3. El Deber administrativo de información a cargo de terceros ajenos a la

jurisdicción del gobierno de los EE.UU.-

Al igual que los demás deberes tributarios, el de información se encuadra en la categoría de

los deberes administrativos de prestación o deberes de colaboración, que es la terminóloga

utilizada por la dogmática alemana.42

Estos deberes de colaboración constituyen prestaciones de

carácter público regidas en virtud de la potestad de la Administración Tributaria.

Los OAT, cada vez recaban más datos de los contribuyentes, con la finalidad de conocer

mejor su verdadera situación económica. Ello no supone per se, un debilitamiento de las

garantías del contribuyente; muy al contrario, implica un reforzamiento de sus ―status‖ jurídico,

toda vez que posibilita la efectiva contribución de todos al sostenimiento de las gastos públicos

con arreglo a la verdadera capacidad económica43

, no obstante, como era de prever el ejercicio

de esta facultad que le ha sido conferida a los OAT tiene que llevarse a cabo dentro de un marco

jurídico determinado, esto es, respetando cierto limites. En esa línea, es notaria la proliferación

de situaciones jurídicas pasivas a cargo no solo de las ―partes directamente implicadas en la

relación tributaria en sentido estricto (ente impositor y sujeto pasivo-contribuyente), sino

38 VILLEGAS, Héctor citado por César Iglesias Ferrer ―La confiscatoriedad existe por que el Estado se apropia

indebidamente de los bienes de los contribuyentes, al aplicar un gravamen en el cual el monto llega a extremos insoportables,

desbordando así la capacidad contributiva de la persona, vulnerando por esa vía indirecta la propiedad privada e impidiéndole

ejercer su actividad‖. Op. Cit. P.277. 39 ―Es pues el establecimiento de sanciones tributaria se encuentra reservado al legislador y sometido a diversos

principios, dado el carácter punible y el componente aflictivo de las mismas. En ese sentido, al establecer una sanción, el

legislador debe: a) Utilizar el dispositivo legal pertinente para establecerla (principio de legalidad), b) Tipificar la sanción

aplicable a la respectiva infracción (principio de tipicidad), c) Ponderar adecuadamente la relación entre la sanción y la

infracción cometida, a fin de que la sanción responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido (principio

de razonabilidad o proporcionalidad)‖. PEDRESCHI GARCÉS, Willy. Análisis sobre la potestad sancionadora de la

Administración Pública y el procedimiento administrativo sancionador en el marco de la Ley Nº 2744, Ley del Procedimiento

Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ara Editores, 2003. Pág. 531. 40 ALTAMIRANO, Alejandro. Sanciones Anómalas o Impropias en el Derecho Tributario. Tratado de Derecho

Tributario. Palestra Editores, 2003. Pág. 258. 41 BRAVO, Jorge. ―Las Sanciones Anómalas en el Impuesto General A Las Ventas‖ En Tributos y dogma. Revisar:

http://tributoydogma.blogspot.com/2006/01/las-sanciones-anmalas-en-el-impuesto.htmlb 42 PALAO TABOADA, C. ―La potestad de obtención de información‖ pág. 127; véase en SANCHEZ SERRANO, L.

―La declaración tributaria, I.E.F., Madrid 1977, pp.20; Madrid 1977. 43

Citado por CHECA, Clemente y MERINO, ―El derecho a la intimidad como limite a las funciones investigadoras de

la administración tributaria. Pag.150. Extraído de la XII semana de Estudios de Derecho Financiero, Madrid, 1965. Pág. 581.

http://tributoydogma.blogspot.com/2006/01/las-sanciones-anmalas-en-el-impuesto.htmlb



19

también de la colectividad interesada en la actuación del fenómeno impositivo, es decir, del resto

de los administrados que permanecen formalmente extraños a la relación tributaria.44

Sin embargo, lo señalado difiere de la propuesta FATCA, pues como resulta lógico, el

núcleo fundamental está constituido por aquellos que están a cargo de quien está vinculado con

la Administración mediante una relación jurídica strictu sensu actual con el ente público y

asimismo por los que recaen sobre el sujeto que potencialmente puede llegar a ser parte de dicha

relación jurídica, esto es, los deberes que están constreñidos a realizar los ―interesados‖ en el

procedimiento aplicativo del tributo.

En suma, es posible distinguir, por un lado, deberes a cargo de los denominados

interesados en el procedimiento aplicativo tributario45

y, por otro lado, deberes a cargo de

terceros; con relación a los primeros deberes de los denominados intereses en el procedimiento

aplicativo existen: i) aquel relacionado con la autoridad tributaria en base a un hecho imponible

ya realizado, como ii) aquel que se presenta como futuro interesado en un procedimiento

tributario.

Siendo así, habría que determinar si es que las IFF califican como futuras interesadas del

procedimiento tributario americano, pues solo así se podría entender un potencial interés de

colaboración, dado que en definitiva también podría calificar como interesado directo de la

relación impositiva.

Además, en el supuesto negado de que si exista tal potencial interés, cabe recordar que los

deberes a cargo de terceros están regidos por el principio de subsidiariedad, por esto tratándose

de los deberes de información, el referido principio desarrolla toda su potencialidad de suerte que

solo después de haber resultado fallida la solicitud de información del propio interesado, podrá

requerirse a un tercero y como quiera que ello supone una injerencia por parte del OAT en la

esfera de actuación de un sujeto ajeno al procedimiento de gestión tributaria.

En conclusión, entendemos que el US IRS no tiene injerencia, para solicitar el

cumplimiento del deber de informar sobre las IFF teniendo como fundamento el principio de

colaboración con la administración, dado la referida relación resulta exclusivo y excluyente entre

los administrados y sus respectivas OAT. Dado la imposibilidad jurídica del US IRS de poder

disponer el cumplimiento de deberes administrativos a sujetos no administrados, como lo son las

IFF; la norma FATCA establece la suscripción de un acuerdo, a fin de facilitar cierta

información de los contribuyentes americanos que tengan ―cuentas‖ en las IFF, caso contrario, se

dispone la aplicación de la sanción anómala anteriormente comentada; con lo cual se advierte

una vez más la intromisión en el seno de otro ―Ordenamiento jurídico-tributario interno‖ distinto

al de USA y perpetuado por éste a través de una distorsión regulatoria FATCA que malentiende

lo que implica el ―Ordenamiento jurídico-tributario internacional‖.

6.4. ¿La mayor supremacía del “ACUERDO FATCA” respecto de los tratados

internacionales y de las Constituciones del mundo?-

Como sabemos, son muy pocos los tratados internacionales de carácter mundial que los

EUA han suscrito como, por ejemplo, tampoco ha celebrado el famoso Tratado de Viena

44 CASADO OLLERO, G.‖Colaboración con la Administración Tributaria‖. Notas para un nuevo modelo de relación con

el Fisco‖, H.P.E., n 68, 1981, p.157. 45 GIUFRRE, Milano. ―Diritto Tributario‖, pp. 181-182.


20

(conocido como Tratado de Tratados) en el Ordenamiento jurídico internacional, aplicable

también en materia tributaria internacional.

Como comentamos la implantación del sistema FATCA supone la celebración de un

acuerdo privado entre el US IRS y las FFI; bajo ese escenario cabe preguntarnos cuál es el status

jurídico del Acuerdo-FATCA, dado que el mismo tiene incidencia en diversos ordenamientos

jurídicos no estadounidenses. Al respecto, estando comprendidos todos los países de América

Latina dentro del Sistema Jurídico Romano-Germánico46

o, conocido también, como Derecho

Continental Europeo, veamos cual es la categoría jurídica que le corresponde al ―Acuerdo

FATCA‖ en todos los países de la Región Latinoamericana.

Como sabemos el ordenamiento jurídico continental europeo, está estructurado entorno al

principio de jerarquía normativa kelseniana, tenemos como primera escala normativa a los

tratados internacionales (que versan sobre derechos fundamentales) y a la Constitución Política,

seguidamente como segunda escala normativa ubicamos a las leyes y, finalmente, debajo de

estas a las normas infra-legales; por otro lado, subyace el derecho privado regido por las normas

del derecho común y que se estructura entorno al principio la autonomía privada de la voluntad.

Siendo esto así, ¿cuál es la naturaleza jurídica de las disposiciones del Acuerdo FATCA?

En nuestra opinión, queda bastante claro que la celebración de tal convenio al no ser

celebrado por el Estado no tiene la categoría de un tratado ni convenio internacional, bajo la

interpretación del Tratado de Viena.

El Acuerdo FATCA tampoco tiene la condición de norma legal.

Siendo esto así, se evidencia, entonces, que el Acuerdo FATCA no pertenece a la

estructura normativa de orden público sino que, por el contrario, resulta de naturaleza privada.

En ese sentido, siendo el Acuerdo FATCA de naturaleza privada, tal convenio, o mejor

dicho lo que pacte en este, no debería de transgredir los límites del ordenamiento jurídico en el

que tenga sus efectos, de lo contrario tales acuerdos devendrían en nulos, anulables o

susceptibles de ser declarados ineficaces.

Concluyendo, quien firme el Acuerdo FATCA con el US IRS tendrá obligaciones y

prestaciones que cumplir bajo las reglas del derecho común, aun cuando efectúe retenciones

tributarias.

6.5. El resquebrajamiento del Secreto Bancario y del Secreto Bursátil.-

6.5.1. A nivel América Latina.-

En Latinoamérica el secreto bancario y la reserva bursátil son protegidos a niveles

normativos diversos47

, empero, dado que son consecuencia del derecho a la intimidad protegida

constitucionalmente en todos los países de América Latina y, sobre todo, teniendo en cuenta que

46 El Sistema Jurídico romano-germánico nace en las universidades italianas, especialmente en la de Bolonia, cuando a

finales del siglo XI, es redescubierto el derecho Justiniano, iniciándose así su recepción en Europa occidental y su estudio e

interpretación. El derecho del corpus iuris civilis junto con el derecho canónico y algunos elementos de los derechos de los

pueblos germánicos que a la caída de roma, ocuparon los territorios del imperio romano occidental, conformo un derecho de

aplicación general, el ius comune, que estuvo vigente en la mayoría de los países europeos hasta que fue sustituido por un sistema

de códigos, cuya información culminara en el siglo XIX, en casi todos ellos 47 Revisar fuente en: http://www.felaban.com/archivos_siri/37_anexo3_costari.pdf

http://www.felaban.com/archivos_siri/37_anexo3_costari.pdf



21

éstos han firmado la Declaración Universidad de Derecho Humanos, para efectos comparados

precisaremos el detalle de cada regulación:

PAIS

PREGUNTAS

¿Existe el secreto

bancario? ¿Existe Reserva

bursátil?

¿Qué países firmaron las

Declaración Universal de

Derechos Humanos?

PERÚ Sí Sí Sí

EL SALVADOR Sí Sí Sí

ECUADOR Sí Sí Sí

CHILE Sí Sí Sí

ARGENTINA Sí Sí Sí

COSTA RICA Sí Sí Sí

BOLIVIA Sí Sí Sí

COLOMBIA Sí Sí Sí

VENEZUELA Sí NO Sí

REPUBLICA

DOMINICANA Sí Sí Sí

PARAGUAY Sí Sí Sí

GUATEMALA Sí Sí Sí

BRASIL Sí Sí Sí

(*)Fuente: Asociaciones de Bancos de Latinoamérica. Consolidado de respuestas a consulta

SIRI que se canalizó a través de FELABAN.

a) Argentina48

.-

En Argentina el secreto bancario está regulado en los artículos 39 y 40 de la Ley de

Entidades Financieras (Ley 21.526), las referidas normas precisan lo siguiente:

―Art. 39.- Las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones

pasivas que realicen.

Sólo se exceptuarán de tal deber los informes que requieran:

a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes

respectivas;

b) El Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus funciones;

c) Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales,

sobre la base de las siguientes condiciones:

- Debe referirse a un responsable determinado;

- Debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable,

y

- Debe haber sido requerido formal y previamente.

Respecto de los requerimientos de información que formule la Dirección General

Impositiva, no serán de aplicación las dos primeras condiciones de este inciso.

d) Las propias entidades para casos especiales, previa autorización expresa del Banco

Central de la República Argentina.

48 Revisar fuente en: http://www.justiniano.com/revista_doctrina/secretobancario.html

http://www.justiniano.com/revista_doctrina/secretobancario.html


22

El personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva de las informaciones que

llegan a su conocimiento.

El texto reformado del artículo (cuya reforma fue introducida por la Ley 24.144) limita la

obligación del secreto, exclusivamente a las operaciones pasivas. De modo que quedan

excluidas las operaciones activas y las de servicio, por lo que será posible exigir a los

bancos y demás entidades que informen al público quiénes son sus principales deudores,

es decir sus principales prestatarios, a fin de que el inversor sepa a quiénes coloca sus

fondos la entidad y pueda evaluar sus riesgos.

La ley 23.271 agregó precisiones sobre este punto al disponer en su art. 1: "El secreto

establecido en el título V de la ley

21.526 y en los arts. 8, 46 y 48 de la ley 17.811 no regirá para las informaciones que, en

cumplimiento de sus funciones legales solicite la Dirección General Impositiva a

cualquiera de las entidades o sujetos comprendidos en los regímenes de las citadas leyes y

sus modificaciones. Estas informaciones podrán ser de carácter particular o general y

referirse a uno o varios sujetos determinados o no, aún cuando el o los mismos no se

encuentren bajo fiscalización. En materia bursátil, las informaciones requeridas no

pueden referirse a operaciones en curso de realización o pendiente de liquidación".

―Art. 40.- Las informaciones que el Banco Central de la República Argentina reciba o

recoja en ejercicio de sus funciones, vinculadas a operaciones pasivas, tendrán carácter

estrictamente confidencial.

El personal del Banco Central de la República Argentina, o de auditoras externas que éste

contrate para cumplir sus funciones, deberá guardar absoluta reserva sobre las

informaciones que lleguen a su conocimiento. Los profesionales intervinientes en dichas

auditorías externas quedarán sujetos a las disposiciones de los arts. 41 y 42 de la presente

ley.

Las informaciones que publique o exija hacer públicas el Banco Central de la República

Argentina, sobre las entidades comprendidas en esta ley, mostrarán los diferentes rubros

que, para las operaciones pasivas, como máximo podrán contener la discriminación del

balance general y cuenta de resultados mencionados el Art. 36.

Dicha normativa ha sido receptada por el B.C.R.A. en su Comunicación "A" 2911‖.

b) Bolivia.-

En Bolivia el secreto bancario es cautelado en su Ley de Bancos y Entidades Financieras,

norma que establece en su Título VI, capítulo I, Secreto Bancario.

―Artículo 86.- Las operaciones realizadas por la entidades de intermediación financiera,

estarán sujetas al secreto bancario. No podrán proporcionarse antecedentes relativos a

dichas operaciones sino a su titular, a quien éste autorice o a la persona que lo representa

legalmente, salvo lo establecido en el artículo 87 de la presente ley.‖

Ahora bien, la Autoridad Tributaria no puede exigir el envío de información en forma

directa, en razón del inciso 3) del Art. 87 se precisa lo siguiente:

Artículo 87.- ―El secreto bancario será levantado únicamente:



23

Inciso 3) Para emitir los informes solicitados por la administración tributaria

sobre un responsable determinado, dentro de una verificación impositiva en curso.

Dichos informes serán transmitidos por intermedio de la Superintendencia.‖

Sin embargo, el Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), a través de una Resolución

Normativa de Directorio de octubre de 2007 restituye la designación como Agentes de

Información a las Administradoras de Tarjetas de Crédito, las cuales como una medida de

resguardo para sus clientes, proporcionan al SIN información parcial en cuanto al número de

dígitos contenidos en las tarjetas de crédito o débito que interviene en la transacción comercial

reportada.

c) Brasil-

En Brasil existe ―Secreto Bancario‖ para el manejo de las cuentas pasivas de los clientes,

la ley complementaria No. 105 señala49

:

"Dispone sobre el secreto bancario de instituciones financieras y establece otras

providencias".

Asimismo, la Instrucción Normativa RFB nº 802 establece que50

:

―Dispone sobre el envío de informaciones de acuerdo con el artículo 5º de la Ley

Complementar nº 105 de 10 de enero de 2001.

De la misma forma, la Instrucción Normativa RFB nº 860 señala51

:

―Aprueba el lay-out de presentación de las informaciones a través de la Declaración de

Informaciones sobre Movimiento Financiero (DIMOF)".

Sin embargo, la Autoridad Tributaria brasilera puede exigir el envío de información en

forma directa, en razón de la Instrucción Normativa RFB Nº 802 se dispone sobre el envío de

informaciones de acuerdo con el Art.5º de la Ley complementar Nº 105 de 10 de enero de

200152

.

Siendo la información enviada semestralmente la siguiente:

a) La información es enviada cuando el monto total en las operaciones bancarias en

cada semestre sea superior a (i) R$5.000,00 (cinco mil Reales) por personas, y (ii)

R$10.000,00 (diez mil Reales) para empresas. (IN RFB 802/07) b) Montos

relacionados con:

(I) depósitos a la vista, depósitos a plazo fijo, depósitos en cuentas de ahorro;

(II) pagamentos en moneda y en cheques;

(III) emisión de órdenes de crédito o documentos asemejados;

(IV) giros en cuentas de depósito a al vista y en cuentas de plazo fijo, incluso

cuentas de ahorro;

49 Revisar en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp105.htm 50 Revisar en: http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2007/in8022007.htm 51 Revisar en: http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2008/in8602008.htm 52 Revisar en: http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2007/in8022007.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp105.htm

http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2007/in8022007.htm




24

(V) préstamos de mutuo;

(VI) descuento de títulos de crédito;

(VII) adquisición y venta de títulos de renda fija o variable;

(VIII) aplicación en fondos de inversiones;

(IX) adquisición de moneda extranjera;

(X) conversión de moneda extranjera;

(XI) transferencias de moneda y otros valores para el exterior;

(XII) operaciones con oro, activos financieros;

(XIII) operaciones con tarjetas de crédito:

(XIV) operaciones de leasing;

(XV) cualquier otra operación de naturaleza semejante que vengan a ser

autorizadas por el Banco Central de Brasil, o otro órgano regulador competente.

Ahora bien, al amparo de la Ley Complementar 105/2001, los Bancos se puede proteger

de los reclamos legales de clientes, en caso de mal uso de la información suministrada a la

Autoridad Tributaria, la referida norma señala en sus Art. 10 y 11 lo siguiente:

"Art. 10. La quiebra del secreto bancario, fuera de las posibilidades autorizadas en esta

Ley Complementar, se constituye en crimen y somete los responsables a pena de

reclusión, de un a cuatro años, y multa, con aplicación, cuando necesario, del Código

Penal, sin perjuicio de otras sanciones admisibles.

Párrafo único: Incurren en las mismas sanciones los que omitieren, retrasar

injustificablemente o comunicar falsamente las informaciones requeridas en los términos

de esta Ley Complementar.

"Art. 11. El servidor público que utilizar o posibilitar la utilización de cualquier

información obtenida en virtud da quiebra de secreto de que trata esta Ley Complementar

responde personal y directamente por los daños derivados, sin perjuicio de la

responsabilidad objetiva de la entidad pública, cuando comprobado que el servidor actuó

de acuerdo con orientación oficial."

d) Colombia.-

En Colombia también está regulado el ―secreto bancario‖ para el manejo de las cuentas

pasivas de los clientes, pero tal medida no excluye que la Autoridad Tributaria pueda exigir el

envío de información en forma directa a los bancos.

La obligación de suministrar información a la Autoridad Tributaria se encuentra en el

artículo 15 de la Constitución Política y se configura como una excepción a la reserva o secreto

bancario.

La Administración de Impuestos de Colombia, puede de forma esporádica solicitar

información a los bancos en cumplimiento de sus funciones establecidas en la ley. Además el

Estatuto Tributario contempla la obligación por parte de los bancos de remitir información

anualmente en medios magnéticos, dentro de los plazos que indique el Gobierno Nacional, los

siguientes datos de sus cuentahabientes, tarjetahabientes, ahorradores, usuarios, depositantes o

clientes, respecto del año gravable anterior:

a) Apellidos y nombres o razón social y Número de identificación Tributaria de cada

una de las personas o entidades a cuyo nombre se hayan efectuado consignaciones,



25

depósitos, captaciones, abonos, traslados y en general, movimientos de dinero cuyo

valor anual acumulado sea superior a cierta cuantía.

En lo referente a las consignaciones y depósitos, las normas también exigen la dirección

del depositante y el número de su cuenta.

b) Apellidos y nombres o razón social y Número de identificación Tributaria de cada una

de las personas o entidades que durante el respectivo año hayan efectuado adquisiciones,

consumos, avances o gastos con tarjetas de crédito, cuando el valor anual acumulado sea

superior a cierta cuantía.

En cuanto al uso de tarjetas de crédito, las normas exigen también la dirección del tarjeta-

habiente y el número de la tarjeta.

c) Apellidos y nombres o razón social y NIT de cada una de las personas o entidades que

durante el respectivo año hayan efectuado ventas o prestación de servicios y, en general, hayan

recibido ingresos a través del sistema de tarjetas de crédito, cuando el valor anual acumulado sea

superior a cierta cuantía.

En cuanto a la información de quienes hayan recibido ingresos por medio del sistema de

tarjetas de crédito, también se exige la dirección de la persona.

e) Respecto a las operaciones de crédito, los bancos y entidades financieras deberán

informar a la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos de la jurisdicción,

aquellos casos en los cuales los estados financieros presentados con ocasión de la respectiva

operación arrojen una utilidad, antes de impuestos, que exceda en más de un cuarenta por ciento

(40%) la renta líquida que figure en la declaración de renta y complementarios que corresponda

al estado financiero del mismo período. Igual información deberán enviar cuando el valor del

patrimonio contable exceda en más de un cuarenta por ciento (40%) el patrimonio líquido.

Finalmente, en cuanto a la información de préstamos otorgados, se exige lo siguiente:

apellidos, nombres o razón social, identificación y dirección de cada una de las personas a las

que se les haya otorgado préstamos, cuando el valor anual acumulado supere cierta cuantía.

e) En Costa Rica53

:

En Costa Rica existe una regulación bastante amplia del ―Secreto Bancario‖ para el

manejo de las cuentas pasivas de los clientes, las normas que regulan la materia son:

Código de Comercio.

―Artículo 615:

Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos solo podrán suministrar

información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de

autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus

funciones determinadas por la ley haga la Superintendencia General de Entidades

Financieras.‖

53 Revisar en: http://www.felaban.com/archivos_siri/37_anexo3_costari.pdf

http://www.felaban.com/archivos_siri/37_anexo3_costari.pdf


26

Código Penal.

―Artículo 203. Divulgación de secretos.

Será reprimido con prisión de un mes a un año o de treinta a cien días multa, el que

teniendo noticias por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto

cuya divulgación puede causar daño, lo releve sin justa causa.

Si se tratare de un funcionario público o un profesional se impondrá, además

inhabilitación para el ejercicio de sus cargos y oficios públicos, o de profesionales

titulares, de seis meses a dos años.‖

―Articulo 339. Divulgación de secretos.

Será reprimido con prisión de tres meses a dos años el funcionario público que divulgare

hechos, actuaciones o documentos, que por ley deben quedar secretos.‖

Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

Artículo 132. Prohibición.

Queda prohibido al Superintendente, al Intendente, a los miembros del Consejo Directivo,

a los empleados, asesores y a cualquier otra persona, física o jurídica, que preste servicios a la

Superintendencia en la regularización o fiscalización de las entidades financieras, dar a conocer

información relacionada con los documentos, informes u operaciones de las entidades

fiscalizadas. La violación de esta prohibición será sancionada según lo dispuesto en el artículo

203 del Código Penal. Tratándose de funcionarios de la Superintendencia constituirá, además,

falta grave para efectos laborales.

Se exceptúan de la prohibición anterior:

a) La información que la Superintendencia deba brindar al público en los casos y

conforme a los procedimientos expresamente previstos en esta ley.

b) La información requerida por autoridad judicial competente.

c) La información solicitada por la Junta Directiva del Banco Central, por acuerdo de

por lo menos 5 de sus miembros, en virtud de ser necesaria para el ejercicio de las funciones

legales propias de ese órgano. En estos casos, los miembros de la Junta Directiva y demás

funcionarios del Banco Central estarán sujetos a la prohibición indicada en el párrafo primero

de este artículo.

d) La información de interés público, calificada como tal por acuerdo unánime del

Consejo Directivo.

Salvo en los casos que esta Ley establece, ningún funcionario de la Superintendencia o

miembro del Consejo Directivo podrá hacer público su criterio acerca de la situación financiera

de las entidades fiscalizadas.

Sin perjuicio de las sanciones aplicables, el Superintendente deberá informar al público,

por lo medios y en la forma que estime pertinentes, sobre cualquier persona, física o jurídica,

nacional o extranjera, que realice actividades de intermediación financiera en el país sin estar

autorizada de conformidad con esta ley‖.

―Artículo 133.- Reglas para manejar información.

De la información que la Superintendencia mantiene en virtud del ejercicio de sus labores

de supervisión preventiva, en materia de concentración de riesgos crediticios, la

Superintendencia podrá informar a las entidades fiscalizadas sobre la situación de los deudores

del sistema financiero, de acuerdo con las reglas que se establecen en los incisos siguientes:



27

a) Cuando una entidad financiera, en la evaluación de una solicitud de crédito, estime

necesario conocer la situación del solicitante en la atención de sus obligaciones en el Sistema

Financiero Nacional, podrá solicitarle a éste su autorización escrita para que la entidad

consulte en la Superintendencia sobre su situación.

b) La entidad supervisada enviará a la Superintendencia la autorización escrita del

solicitante, así como la indicación del funcionario o empleado de esta a quien la

Superintendencia comunicará la información solicitada. La entidad será responsable por el

adecuado uso de la información recibida.

c) La entidad supervisada entregará copia al solicitante del crédito, de la información

recibida de la Superintendencia, a efecto de que este pueda revisar la veracidad de los datos.

Cuando el solicitante estime que los datos no reflejan la situación real de sus obligaciones,

podrá dirigirse a la Superintendencia a efecto de que esta aclare la situación.

d) Queda prohibido a los funcionarios, empleados y administradores de las entidades

fiscalizadas y de la Superintendencia, suministrar a terceros cualquier dato de la información a

que se refiere este artículo. Quien violare la prohibición anterior o los funcionarios, empleados

y administradores que dolosamente alteren, registren o brinden información falsa o que no

conste en los registros o certificaciones de la Superintendencia, serán sancionados con una

pena de prisión de tres a seis años, sin perjuicio de la responsabilidad penal establecida

anteriormente. El funcionario, empleado o administrador que infrinja lo señalado en este

artículo será destituido de su cargo, sin responsabilidad patronal.

e) La Superintendencia deberá establecer las medidas internas que estime necesarias para

salvaguardar la confidencialidad de la información a que se refiere este artículo.

f) La información que otorgue la Superintendencia sobre la situación de endeudamiento

del solicitante de un crédito, no implica calificación alguna sobre su solvencia y liquidez, por lo

que la Superintendencia no será responsable por créditos otorgados por las entidades

fiscalizadas con base en la información suministrada.‖

Ley Reguladora del Mercado de Valores.

―Artículo 108. Actuación de participantes.

Los participantes en el mercado que reciban órdenes, las ejecuten o asesoren a clientes

respecto de inversiones en valores, deberán actuar con cuidado y diligencia en sus

operaciones, realizándolas según las instrucciones estrictas de sus clientes o, en su defecto,

en los mejores términos, de acuerdo con las normas y los usos del mercado. La

información que dichos participantes tengan de sus clientes será confidencial y no podrá

ser usada en beneficio propio ni de terceros; tampoco para fines distintos de aquellos para

los cuales fue solicitada.‖

―Artículo 151. Intercambio de información.

La Superintendencia podrá intercambiar información con organismos supervisores

similares de otros países, siempre que exista reciprocidad y que, cuando se trate de

información confidencial, el organismo supervisor correspondiente esté sujeto a

prohibiciones de divulgación de esa información, equiparables a las indicadas en esta

ley.‖

Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado,

Legitimación de Capitales y Actividades Conexas.

―Artículo 24.


28

Las entidades sometidas a lo dispuesto en este capítulo prestarán atención especial a las

transacciones sospechosas, tales como las que se efectúen fuera de los patrones de

transacción habituales y las que no sean significativas pero sí periódicas, sin fundamento

económico o legal evidente. Lo dispuesto aquí es aplicable a los órganos de supervisión y

fiscalización.‖

―Artículo 25

Si se sospecha que las transacciones descritas en el artículo anterior constituyen

actividades ilícitas o se relacionan con ellas, incluso las transacciones que se deriven de

transferencias desde el exterior o hacia él, las instituciones financieras deberán

comunicarlo, confidencialmente y en forma inmediata, al órgano de supervisión y

fiscalización correspondiente, el cual las remitirá inmediatamente a la Unidad de Análisis

Financiero.‖

Código de Normas y Procedimiento Tributarios.

―ARTICULO 106.

Deberes específicos de terceros.

Los deberes estipulados en este artículo se cumplirán sin perjuicio de la obligación

general establecida en el artículo anterior, de la siguiente manera:

a) Los retenedores estarán obligados a presentar los documentos informativos de las

cantidades satisfechas a otras personas, por concepto de rentas del trabajo, capital

mobiliario y actividades profesionales.

b) Las sociedades, las asociaciones, las fundaciones y los colegios profesionales deberán

suministrar la información de trascendencia tributaria que conste en sus registros,

respecto de sus socios, asociados, miembros y colegiados.

c) Las personas o las entidades, incluidas las bancarias, las crediticias o las de

intermediación financiera en general que, legal, estatutaria o habitualmente, realicen la

gestión o la intervención en el cobro de honorarios profesionales o de comisiones,

deberán informar sobre los rendimientos obtenidos en sus actividades de captación,

colocación, cesión o intermediación en el mercado de capitales.

d) Las personas o las entidades depositarias de dinero en efectivo o en cuenta, valores

u otros bienes de deudores de la hacienda pública, en el período de cobro judicial, están

obligadas a informar a los órganos y a los agentes de recaudación ejecutiva, así como a

cumplir con los requerimientos que ellos les formulen en el ejercicio de sus funciones

legales.

e) Los bancos, las instituciones de crédito y las financieras, públicas o privadas, deberán

proporcionar información relativa a las operaciones financieras y económicas de sus

clientes o usuarios. En este caso, el Director General de la Tributación Directa, mediante

resolución fundada, solicitará a la autoridad judicial competente que ordene entregar esa

información, siempre que se cumpla con lo establecido en los párrafos siguientes de este

artículo. Únicamente podrá solicitarse información sobre contribuyentes o sujetos pasivos

previamente escogidos, mediante los criterios objetivos de selección para auditoría,

debidamente publicados por la Administración Tributaria e incluidos en el Plan Anual de

Auditoría vigente a la fecha de la solicitud.

Asimismo, deberá demostrarse, en la solicitud, la existencia de evidencias sólidas de la

configuración potencial de un acto ilícito tributario. Además, en la solicitud podrá

incluirse información sobre terceros contribuyentes cuando, a raíz de la investigación de

uno de los contribuyentes que cumpla con los requisitos anteriores, se determine que estos

terceros podrían estar vinculados con actos ilícitos tributarios.‖



29

Ahora bien, la Autoridad Tributaria costarricense puede exigir el envío de información en

forma directa a ellos, está autorizada a solicitar el envío de información, pero este envío debe ser

autorizado de manera previa por la autoridad judicial competente.

Habitualmente, la información que debe enviarse a la Autoridad Tributaria, si el juez lo

autoriza, es toda aquella que sea relevante para investigar la comisión de un ilícito tributario.

En Costa Rica se presenta un traslado de la responsabilidad en estos casos54

, pues la

Administración Tributaria, cuando recibe información cubierta por el ―secreto bancario‖,

adquiere también la obligación de manejar dicha información en forma confidencial. Si esta

información es mal manejada por las Administración Tributaria, el cliente debe exigir cualquier

responsabilidad directamente a ellos y no al Banco.

f) Chile.-

En Chile también existe ―secreto bancario‖ para el manejo de las cuentas pasivas de los

clientes, no pudiendo la Autoridad Tributaria exigir el envío de información en forma directa a

ellos. Tal protección se da en amparo de los artículos sobre el Secreto Bancario, contenidas en la

Ley General de Bancos que transcribimos a continuación:

Artículo 7º.- Queda prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a

cualquier título preste servicios en la Superintendencia, revelar cualquier detalle de los

informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de

cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el

desempeño de su cargo. En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena

señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal.

Artículo 14.- No obstante lo dispuesto en el artículo 7º y sin perjuicio de las normas sobre

secreto bancario contenidas en el artículo 154, la Superintendencia deberá proporcionar

informaciones sobre las entidades fiscalizadas al Ministro de Hacienda y al Banco Central

de Chile.

TITULO XVI - SECRETO BANCARIO Y OTRAS NORMAS

Artículo 154.- Los depósitos y captaciones de cualquiera naturaleza que reciban los

bancos están sujetos a secreto bancario y no podrán proporcionarse antecedentes

relativos a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente

autorizado por él o a la persona que lo represente legalmente. El que infringiere la norma

anterior será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

Las demás operaciones quedan sujetas a reserva y los bancos solamente podrán darlas a

conocer a quien demuestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el

conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar daño patrimonial al cliente. No

obstante, con el objeto de evaluar la situación del banco, éste podrá dar acceso al

conocimiento detallado de estas operaciones y sus antecedentes a firmas especializadas,

las que quedarán sometidas a la reserva establecida en este inciso y siempre que la

Superintendencia las apruebe e inscriba en el registro que abrirá para estos efectos.

54 Revisar en http://www.felaban.com/archivos_siri/cuadro_37.pdf

http://www.felaban.com/archivos_siri/cuadro_37.pdf


30

En todo caso, los bancos podrán dar a conocer las operaciones señaladas en los incisos

anteriores, en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines

estadísticos o de información cuando exista un interés público o general comprometido,

calificado por la Superintendencia.

La justicia ordinaria y la militar, en las causas que estuvieren conociendo, podrán

ordenar la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas que

tengan relación directa con el proceso, sobre los depósitos, captaciones u otras

operaciones de cualquier naturaleza que hayan efectuado quienes tengan carácter de

parte o inculpado o reo en esas causas u ordenar su examen, si fuere necesario.

Palabras ―inculpado o reo‖ se sustituyen por la palabra ―imputado‖ cuando se aplica

procedimiento procesal penal oral.

Los fiscales del Ministerio Público, previa autorización del juez de garantía, podrán

asimismo examinar o pedir que se les remitan los antecedentes indicados en el inciso

anterior, que se relacionen directamente con las investigaciones a su cargo.

Se agrega inciso final nuevo que se aplica en procedimiento procesal penal oral.

Artículo 155.- Las instituciones sometidas a la fiscalización de la Superintendencia

estarán obligadas a conservar durante seis años sus libros, formularios, correspondencia,

documentos y papeletas. El Superintendente podrá autorizar la eliminación de parte de

este archivo antes de ese plazo y exigir que determinados documentos o libros se guarden

por plazos mayores. Podrá, asimismo, facultarlas para conservar reproducciones

mecánicas o fotográficas de esta documentación en reemplazo de los originales.

El plazo se contará desde la fecha del último asiento operado en ellos o desde la fecha en

que se hayan extendido, según corresponda.

En ningún caso podrán destruirse los libros o instrumentos que digan relación directa o

indirecta con algún asunto o litigio pendiente.

El Superintendente podrá autorizar a las empresas bancarias para devolver al librador los

cheques cancelados.

Artículo 156.- Las instituciones financieras estarán sujetas al siguiente sistema de

caducidad de los depósitos, captaciones o de cualquier otra acreencia a favor de terceros

derivada de su giro financiero, comprendidas expresamente las provenientes de

dividendos pagados a sus accionistas:

Transcurridos dos años desde que la cuenta respectiva no haya tenido movimiento o no

haya sido cobrada la acreencia por el titular, la institución financiera formará una lista en

el mes de enero siguiente, la que fijará en su domicilio principal. Podrán omitirse de la

lista las acreencias inferiores al equivalente de una unidad de fomento. Las que excedan

individualmente del equivalente de cinco unidades de fomento deberán publicarse en el

Diario Oficial en un día del mes de marzo siguiente.

Transcurridos tres años desde el mes de enero en que corresponda formar la lista, la

acreencia correspondiente caducará y se extinguirán a su respecto todos los derechos del

titular, debiendo la institución financiera enterar las cantidades correspondientes,

deducidos los gastos de publicación en su caso, en la Tesorería Regional o Provincial que

corresponda a su domicilio principal.



31

No se aplicará lo dispuesto en este artículo:

a) A los depósitos y captaciones a plazo indefinido o con cláusula de renovación

automática;

b) A las boletas o depósitos de garantía;

c) A las sumas recibidas por cheques viajeros, y

d) En los casos en que haya retención, prenda o embargo sobre los dineros

correspondientes.

g) Ecuador.-

De igual forma, en Ecuador existe "secreto bancario" para el manejo de las cuentas pasivas

de los clientes, sin embargo el mismo es regulado bajo la denominación de sigilo bancario y al

igual que en su país a los Burós de Crédito y Central de Riesgos se reportan las operaciones

activas y contingentes. Los Burós están expresamente prohibidos de recabar información sobre

operaciones pasivas.

Como regla general, la Autoridad Tributaria ecuatoriana no puede exigir el envío de

información en forma directa a ellos, sin embargo existen convenios de colaboración entre la

autoridad Tributaria y la Superintendencia de Bancos y Seguros para realizar un "cruce" de

información a efectos de evitar la evasión. Adicionalmente a ello, existe una excepción al sigilo

bancario cuando la información es solicitada por la Autoridad Tributaria pero solo lo puede

hacer a través de la Superintendencia de Bancos.

En términos generales la información que recaba es la relacionada con Balances de las

Instituciones Financieras, pero en lo que atañe a las operaciones pasivas la información que

recaban es puntual para cada caso.

En virtud de que la información la recaban directamente de la Superintendencia de Bancos

no existe riesgo de reclamos, cuando lo solicitan a la institución bancaria lo hacen a través del

Organismo de Control e invocando la excepción al Sigilo.

La facultad para que la Autoridad Tributaria pueda acceder a la información fue

incorporada en el año 2001. La última reforma fue realizada en el año 2005 para excepcionar el

sigilo bancario al Director de la Unidad de Inteligencia Financiera -UIF-.

h) El Salvador.-

También se regula el ―secreto bancario‖ para el manejo de las cuentas pasivas de los

clientes, pero la Autoridad Tributaria Salvadoreña puede exigir el envío de información en forma

directa a ellos.

Ahora bien, no hay una determinación del tipo de información, la Administración

Tributaria puede requerir cualquier información sujeta a secreto bancario, ni mucho menos una

periodicidad establecida para el envió de la misma; pero sí es necesario que la OAT haya

iniciado un proceso de fiscalización al cliente del banco.

En caso de mal uso de la información suministrada a la Autoridad Tributaria, los Bancos se

pueden proteger de los reclamos legales de clientes. Debido a que esa información se entrega por


32

Ley, es la Administración Tributaria la responsable del manejo de la información que le entregan

los bancos.

i) Guatemala.-

Este país también exige el ―secreto bancario‖ para el manejo de las cuentas pasivas de los

clientes, por lo que la Autoridad Tributaria no puede exigir el envío de información en forma

directa a ellos.

j) Honduras.-

En honduras se está promoviendo una Ley Antievasión y como punto central de la misma

se considera la obligación de que el Sistema Financiero envíe a la Dirección Ejecutiva de

Tributación (Ente Autónomo del Estado) en forma mensual, el total de las operaciones de los

clientes, tanto personas naturales como jurídicas; y de cuentas de depósitos así como cuentas

deudoras. En Honduras el suministro de información sobre operaciones activas a las Centrales

de Riesgo ó Buros de Crédito Privados está aprobado por la Ley, sin embargo, la información

sobre las cuentas de depósitos de los clientes está protegida por el ―Secreto Bancario‖

establecido en el Código de Comercio que data de 1926.

k) México.-

En la legislación mexicana, la figura del secreto bancario está prevista en los artículos 117

y 117 Bis de la Ley de Instituciones de Crédito, con última reforma publicada en el Diario

Oficial de la Federación el 1 de febrero de 2008.

Al respecto, el artículo 117 de la referida Ley establece que las instituciones de crédito, en

protección del derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios, en ningún caso podrán dar

noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios sino al depositante, deudor,

titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o comandante, a sus representantes

legales o a quiénes tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la

operación o servicio.

Como excepción de lo anterior, las instituciones estarán obligadas a dar noticias o

información cuando así lo solicite la autoridad judicial, en virtud de providencia dictada en juicio

en el que el titular o, en su caso, el fideicomitente, fideicomisario, fiduciario, comitente,

comisionista, mandante o mandatario sea parte o acusado.

Para ello, la autoridad judicial deberá formular su solicitud directamente a la institución de

crédito o a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

Las instituciones también estarán obligadas a proporcionar la información que soliciten

ciertas autoridades como son las autoridades hacendarias federales para fines fiscales. Tal

solicitud deberá formularse con la debida fundamentación y motivación por conducto de la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

No obstante lo anterior, las instituciones de crédito tendrán la obligación de proporcionar a

la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, toda clase de información y documentos que, en

ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, les solicite en relación con las operaciones

que celebren y los servicios que presten, así como, la información que les sea solicitada por el

Banco de México, el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario y la Comisión para la

Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, en los términos de las

disposiciones legales aplicables.



33

Las instituciones de crédito deberán dar contestación a los requerimientos que la Comisión

Nacional Bancaria y de Valores les formule en virtud de las peticiones de las autoridades, dentro

de los términos que la misma determine. En caso contrario, la Comisión podrá sancionar a las

instituciones de crédito que no cumplan con los plazos y condiciones que ésta establezca.

En México, existe la figura del secreto bancario para las cuentas pasivas de los clientes. La

autoridad tributaria no puede solicitar a las instituciones de crédito directamente al envío de

información, sino por conducto de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

La periodicidad de la información dependería del plazo que establezca al respecto la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores para dar respuesta a las solicitudes realizadas por las

autoridades. Los Bancos se protegen de los reclamos legales de clientes, en caso de mal uso de

la información suministrada a la Autoridad Tributaria por medio de la propia ley.

Las instituciones de crédito y, por ende, los empleados y funcionarios que trabajan en

ellas, serán responsables por la violación al secreto bancario y estarán obligadas en caso de

revelación indebida del secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen.

El ―Secreto Bancario‖ en cuanto a las operaciones pasivas, fue reformado recientemente.

La última reforma sustancial al artículo que regula la figura del secreto bancario es de fecha 6 de

julio de 2006.

Existe una última reforma del 1 de febrero de 2008 por lo que hace a la información que

puede ser proporcionada a las autoridades financieras del exterior y para el intercambio de

información protegida por disposiciones de confidencialidad.

l) Nicaragua.-

Existe ―secreto bancario‖ para el manejo de las cuentas pasivas de los clientes. No puede la

Autoridad Tributaria exigir el envío de información en forma directa a ellos.

m) Paraguay.-

Igual a los países previos sobre las operaciones pasivas bancarias, conforme a la Ley N°

861/96. (ANEXO 5) - Capítulo II - Deber del Secreto - Artículo 84 al 88.

n) República Dominicana.-

Existe ―secreto bancario‖ para el manejo de las cuentas pasivas de los clientes. En el

Artículo 56 literal b) de la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 se expresa lo siguiente sobre

el secreto bancario:

―Secreto Bancario. Además de las obligaciones de confidencialidad derivadas de las

buenas prácticas y usos bancarios, las entidades de intermediación financiera tienen la

obligación legal de guardar secreto sobre las captaciones que reciban del público en

forma desagregada que revele la identidad de la persona.


34

Sólo podrán proporcionarse antecedentes personalizados sobre dichas operaciones a su

titular o a la persona que éste autorice expresamente por cualesquiera de los medios

fehacientes admitidos en Derecho.

Lo dispuesto en este Artículo se entiende, sin perjuicio de la información que deba

suministrarse en virtud de normas legales a la autoridad tributaria y a los órganos

jurisdiccionales, o en cumplimiento de las disposiciones reguladoras de la prevención del

lavado de activos. Las informaciones que deban suministrar las entidades sujetas a

regulación, tanto a la Administración Tributaria como a los órganos encargados del

cumplimiento de la prevención del lavado de activos y a los tribunales penales de la

República, deberán ser hechas caso por caso por intermedio de la Superintendencia de

Bancos, tanto en lo que respecta al recibo de la solicitud de información como para el

envío de la misma y siempre y cuando se soliciten mediante el cumplimiento de los

procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia. La

obligación de secreto bancario no impedirá la remisión de la información que precisen la

Superintendencia de Bancos y el Banco Central, en la forma que reglamentariamente se

determine. La violación del secreto bancario en los términos del presente Artículo será

castigada conforme a las disposiciones de los Artículos 377 y 378 del Código Penal‖.

La Autoridad Tributaria no puede exigir el envío de información en forma directa a ellos.

o) Uruguay.-

Existe ―secreto bancario‖ para el manejo de las cuentas pasivas de los clientes. Esta

regulado por Dec. Ley 15.322 de 17/9/1982, ley 16.327 de 10/11/1992 y modificativas. La

Autoridad Tributaria no puede exigir el envío de información en forma directa a ellos. El

régimen cuenta con regulación legal (Ley 18.083 de 27/12/2006), en normas que se transcriben

seguidamente

Artículo 53.- Levantamiento voluntario del secreto bancario.- La Dirección General

Impositiva (DGI) podrá celebrar acuerdos con los contribuyentes en los que éstos

autoricen, para un período determinado, la revelación de operaciones e informaciones

amparadas en el secreto profesional a que refiere el artículo 25 del Decreto Ley No.

15.322, de 17 de septiembre de 1982.

La autorización conferida por los contribuyentes en los términos del inciso anterior tendrá

carácter irrevocable y se entenderá dirigida a todas las empresas comprendidas en los

artículos 1º y 2º del Decreto Ley No. 15.322, de 17 de septiembre de 1982.

Para quienes otorguen la autorización referida en el inciso anterior, la DGI podrá reducir

el término de prescripción de sus obligaciones tributarias. En tal caso, los términos de

cinco y diez años establecidos por el artículo 38 del Código Tributario, podrán reducirse a

dos y cuatro años respectivamente.

Artículo 54.- Levantamiento del secreto bancario.- Cuando la administración tributaria

presente una denuncia fundada al amparo del artículo 110 del Código Tributario, y

solicite en forma expresa y fundada ante la sede penal el levantamiento del secreto

bancario a que refiere el artículo 25 del Decreto Ley No. 15.322, de 17 de septiembre de

1982, las empresas comprendidas en los artículos 1º y 2º de dicha norma quedarán

relevadas de la obligación de reserva sobre las operaciones e informaciones que estén en

su poder, vinculadas a las personas físicas y jurídicas objeto de la solicitud, siempre que

no medie en un plazo de treinta días hábiles, pronunciamiento en contrario del Fiscal

competente o del Juez de la causa.



35

En tal hipótesis, el levantamiento del referido secreto alcanzará exclusivamente a las

operaciones en cuenta corriente y en caja de ahorro. Transcurrido el plazo a que refiere el inciso

anterior, o mediando resolución judicial expresa favorable en las condiciones generales del

artículo 25 del Decreto Ley No. 15.322, la Sede dará curso a la solicitud comunicando dicha

determinación al Banco Central del Uruguay, el que a su vez recabará de los sujetos regulados la

información que pueda existir en poder de éstos.

La periodicidad se envía la información es excepcional, por lo que no está estatuido en

carácter general. Se brindará información –de corresponder- en casos puntuales. Los Bancos de

reclamos legales de clientes, en caso de mal uso de la información suministrada a la Autoridad

Tributaria: No hay previsiones específicas: rigen las reglas de responsabilidad genérica por el

trato de información objeto de tutela especial, que en la especie se trasmite al órgano receptor.

p) Venezuela.-

Existe ―secreto bancario‖ para el manejo de las cuentas pasivas de los clientes. Sin

embargo, la Autoridad Tributaria si puede exigir el envío de información en forma directa a ello,

cualquier tipo de información requerida de forma individualizada y con base en la apertura de un

proceso de inspección tributaria. La autoridad tributaria no está legalmente facultada para

formular solicitudes de información genérica.

Los Bancos se protegen de los reclamos legales de clientes, en caso de mal uso de la

información suministrada a la Autoridad Tributaria, tal solo alegando que la entrega de

información con fundamento únicamente en que el requerimiento formulado por la Autoridad

Tributaria tenga carácter legal.

6.5.2. El Caso peruano.-

Existe "secreto bancario" para el manejo de las cuentas pasivas de los clientes. Está

prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores

suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes. La Autoridad

Tributaria no exigir el envío de información en forma directa a ellos.

El levantamiento del Secreto Bancario se da sólo cuando la información es requerida por:

1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con específica

referencia a un proceso eterminado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se

contrae la solicitud.

2. El Fiscal de la Nación, en los casos de presunción de enriquecimiento ilícito de

funcionarios y servidores públicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del

Estado o de organismos a los que éste otorga soporte económico.

3. El Fiscal de la Nación o el gobierno de un país con el que se tenga celebrado convenio

para combatir reprimir y sancionar el tráfico ilícito de drogas o el terrorismo, o en general,

tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a

transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente

implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo

sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.

4. El Presidente de una Comisión Investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la

Comisión de que se trate y en relación con hechos que comprometan el interés público.


36

5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión. En los casos de los

numerales 2, 3 y 4, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia.

Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo,

están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible con el

interés público.

Como vemos el FATCA, establece una relación transversal entre el US IRS y las IFF, por

la cual estas últimas se obligan por intermedio de la suscripción de un convenio a remitir

anualmente un reporte de todas las operaciones pasivas (entre otras) que hubieran realizado todos

los clientes que tengan la condición de contribuyentes estadounidenses. Sin embargo, las IFF y

sus vinculadas como entidades financieras operantes y constituidas en otros países, tales como

Perú se encuentran reguladas por disposiciones legales internas55

, que imposibilitan la

implementación del FATCA, de acuerdo con : A) La Reserva del Secreto Bancario y B) La

Reserva Bursátil.

A) La Reserva del Secreto Bancario:

Tal como establece el artículo 2°, inciso 5 de la Constitución Política del Perú el

levantamiento del secreto bancario solo procede a pedido del juez, del Fiscal de la Nación o de

una Comisión Investigadora del Congreso con la finalidad de investigar un delito o indicio de

delito. En ese sentido, considerando que taxativamente se designan a los competentes para el

levantamiento del secreto bancario y se limita a una finalidad específica, no podrá interpretarse

que las obligaciones provenientes de un acuerdo privado entre IFF e US IRS, se sobrepondrán a

normas de carácter público más aún si las mismas cuentan con rango constitucional.

Por otra parte, el artículo 140° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de

Seguros establece que las entidades del Sistema Financiero, así como sus directores, funcionarios

y servidores, están prohibidos de informar sobre las operaciones pasivas de sus clientes, salvo lo

exceptuado por dicha ley. En efecto, al ser el secreto bancario una obligación impuesta a los

bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes, este se

encuentra en la obligación de salvaguardar y mantener la confidencialidad de las operaciones

bancarias realizadas por sus usuarios.

Recordemos, los considerandos 8, 9 y 10 de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Peruano, No. 1219-2003-HD, la misma que expresamente señala:

―8. El Tribunal Constitucional comparte el criterio sostenido por los demandantes, en el

sentido de que un límite al ejercicio del derecho de acceso a la información pública lo

constituye el secreto bancario. El problema, sin embargo, no es ese, pues con ello, en

realidad, se está afirmando una cosa que se desprende directamente de la misma norma

constitucional que reconoce el derecho ius fundamental. El quid del asunto, a juicio del

Tribunal, es otro: Pasa por determinar si la información bancaria que se ha solicitado,

aun en los términos tan genéricos como se ha requerido, está amparado con la garantía

del secreto bancario y, al mismo tiempo, si la SBS es la titular de dicho secreto bancario.

55 Para conocer los alcances de las referidas disposiciones es necesario comprender el trasfondo de las mismas, que se

fundamentan en el concepto constitucional de intimidad; según el artículo 2° inciso 7 de la Constitución del Perú establece que

toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. A su vez, el referido derecho se encuentra consagrado en la

Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 12° la cual sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en

su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por lo cual se expresa el derecho a la protección de la ley

contra tales injerencias o ataques. Es importante mencionar que todos los países latinoamericanos, entre ellos el Perú, firmaron la

Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual hasta el día de hoy no ha sido ratificada por los Estados Unidos



37

9. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha de precisar que la protección

constitucional que se dispensa con el secreto bancario busca asegurar la reserva o

confidencialidad –términos ambos que aquí se utilizan como sinónimos– de una esfera

de la vida privada de los individuos o de las personas jurídicas de derecho privado. En

concreto, la necesaria confidencialidad de las operaciones bancarias de cualquiera de los

sujetos descritos que pudieran realizar con cualquier ente, público o privado,

perteneciente al sistema bancario o financiero.

En ese sentido, el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente

protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona

jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras. En la

medida en que tales operaciones bancarias y financieras forman parte de la vida

privada, su conocimiento y acceso sólo pueden levantarse “a pedido del juez, del Fiscal

de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre

que se refiera al caso investigado”. (…)

10. (…) Como antes se ha sostenido, mediante el secreto bancario se garantiza la

intimidad en materia financiera, es decir, que las operaciones realizadas por los clientes

de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad.

Desde luego que la efectividad de ese derecho a la intimidad financiera y bancaria impone

obligaciones de diversa clase a quienes tienen acceso, por la naturaleza de la función y

servicio que prestan, a ese tipo de información. En primer lugar, a los entes financieros y

bancarios, con quienes los particulares, en una relación de confianza, establecen

determinada clase de negocios jurídicos. En segundo lugar, a la misma Superintendencia

de Banca y Seguros, que, como organismo supervisor del servicio público en referencia,

tiene acceso a determinada información, a la que, de otro modo, no podría acceder. En

definitiva, como señala el artículo 140° de la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema

Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y

Seguros, ―Es[tá] prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus

directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones

pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los

supuestos consignados en los artículos 142° y 143°‖.

(El subrayando y negrita es nuestro)

En ese sentido, queda claro no es, pues, la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) la

titular del derecho a la intimidad bancaria y financiera. Tampoco los bancos o entes financieros

con los cuales se suscriben tal clase particular de actos jurídicos, sino el individuo o la persona

jurídica que confía y celebra actos jurídicos con ellos. De ahí que su levantamiento, cuando

no sea autorizado por su propio titular, sólo pueda ser autorizado por mandato judicial, el

Fiscal de la Nación o por una Comisión Investigadora del Congreso de la República, y

siempre que la información solicitada se refiera al caso investigado.

Ahora bien, de acuerdo al Tribunal Constitucional peruano (TC) en su Sentencia

Expediente N° 4-2004-AI/TC del 21 de Septiembre del 2004 se señala que no procede invocar el

secreto bancario cuando existe un hecho gravado de interés fiscal, es decir, prevalece el deber de


38

colaboración del contribuyente con la administración tributaria por encima del derecho a la

intimidad, aunque este previsto en otra norma constitucional56

.

Esta cuestionable decisión motivo que se sostengan endebles interpretaciones57

, que desde

la perspectiva neocontitucional, vulneran a todas luces el derecho a la intimidad económica

amparada en nuestra Carta Magna.

No obstante lo anterior, en España e Italia donde se ha discutido similar problemática a

nivel judicial y constitucional: ―secreto bancario vs. Deber de colaboración con el fisco‖; los

tribunales y Cortes Supremas respectivas han optado por darle la razón al fisco, posición que ha

sido severamente criticada en doctrina.

B) La Reserva Bursátil peruana.-

El sistema jurídico peruano ampara la reserva bursátil, derecho regulado por el Decreto

Legislativo No. 861, Ley del Mercado de Valores, que prohíbe a los directores, funcionarios y

trabajadores de los Agentes de Intermediación, Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos

de Inversión en Valores y de Fondos de Inversión, entre otros, suministrar cualquier información

sobre los compradores o vendedores de los valores transados en bolsa o en otros mecanismos

centralizados. Por ello, en virtud a la reserva bursátil, lo acordado entre las IFF e US IRS

carecería de aplicación al encontrarse dentro del ámbito de protección del mencionado derecho, a

la información referida a operaciones de compra y venta de valores, fondos de inversión, entre

otros.

C) Consecuencias de la vulneración legal interna.-

De lo expuesto, es oportuno precisar que el incumplimiento de la normativa interna que

protege la reserva del secreto bancario y la reserva bursátil y que garantizan a los usuarios del

sistema financiero, conllevaría a la configuración de diversas contingencias judiciales de carácter

civil, laboral y penal, además de infracciones de carácter administrativo que serían afrontadas

por las IFF y/o sus vinculadas; en el Perú la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de

Seguros precisan en su Art° 141 como falta grave el levantamiento del secreto bancario y por

otro lado hace alusión al Art 165 del código penal, que habla sobre la violación del secreto

profesional, en sentido más genérico.

Además existen sanciones administrativas por parte de la Superintendencia de Banca y

Seguros, y sin perjuicio de ello, cualquier cliente-usuario vulnerado podría denunciar a la entidad

financiera penalmente de acuerdo con el Art° 165 del Código Penal, además de accionar en la vía

civil una indemnización por daños y perjuicios. No obstante, a lo señalado el escenario de juicios

se amplía al considerar que el referido derecho es tutelado por la Constitución, por lo cual su

vulneración podría acarrear una acción constitucional de amparo.

7. A modo de Conclusiones.-

56 A partir de esta data, la SUNAT ha iniciado desde hace años los requerimientos a personas naturales por incrementos

patrimoniales no justificados, en base a los descalces de ITF teóricos vs. Reales de acuerdo a la data de los PDT´s del ITF. En

este contexto, al Oficio N° 458-2011-SUNAT/20000 del 06 de Septiembre 2011 el MEF y la SUNAT sostienen que no existe

incompatabilidad en dar la información en los PDT´s gravadas con el Impuesto a la Renta. 57 Por esto, en el ITF el TC dijo que reportar a los clientes por operaciones pasivas gravadas con el ITF no

procedía invocar el secreto bancario y todos los bancos están reportando a los clientes por sus operaciones gravadas



39

A la luz de lo analizado, podemos concluir lo siguiente:

7.1. Teniendo en cuenta los extremos naturales que presenta la relación jurídica-

tributaria, esto es el sujeto activo (OAT y Fisco) y sujeto pasivos (responsable y contribuyente),

y siendo que su interrelación se efectúa dentro de un Estado Constitucional, es necesario

establecer medidas concordantes y lógica con aquél, si es que se desea ser respetuoso con los

derechos y garantías de los contribuyentes intrínsecas de todo país que se precie de ser

democrático.

Ahora bien, la propuesta de los EUA, materializada en la norma FATCA presenta una

marcada incidencia extra-jurisdiccional, razón por la cual consideramos que estamos ante un

sistema tributario cuya incidencia es global. Si bien, reconocemos el derecho de los gobiernos

por el monitoreo de los recursos que captan de sus contribuyentes, el ejercicio de esta potestad

gubernamental no puede transgredir la constitucionalidad, traspasando incluso, los límites

jurisdiccionales de su ―Ius Imperum‖ y menguando con ello la soberanía de otros Estados.

7.2. Consideramos que dado el intenso componente coercitivo que presenta el FATCA,

resulta poco viable que la mayoría de las FFI decida suscribir el ―Acuerdo-FATCA‖; en la

medida que la suscripción del mismo significaría un incremento de obligaciones (mayores

costos) que no suponen beneficio algo y que, por el contrario, a las FFI de América Latina que

según sus Ordenamientos jurídico-tributarios internos transgredan el secreto bancario y/o la

reserva bursátil tendrán perjuicios y contingencias legales-civiles, penales y administrativas. Si

bien sobre este punto, subyace un elemento reputacional que no ha sido maximizado por la

estructura del FATCA, lo cierto es que el ―costo‖ de que las FFI firmen FATCA en

incumplimiento de sus normas internas es mayor que el perjuicio de no firmar con el US IRS.

7.3. Como mencionamos, los deberes de colaboración suponen vínculos formales y/o

administrativos adicionales a la relación tributaria sustancial que mantienen los OAT y los

contribuyentes-administrados fundados en el deber de contribuir, razón por la cual, técnicamente

no debería de suscitarse deberes de colaboración tributaria (vinculación formal) si es que no

subyace una potencial o real relación jurídico tributaria (vinculación sustancial) entre una OAT y

los contribuyentes-administrados. Siendo que, no necesariamente todas las FFI son sujetos

pasivos de una relación tributaria sustancial con el US IRS, por lo que denotamos un error

estructural al considerar al modelo de FATCA, un sistema de retención y reporte fiscal al US

IRS.

Además, en el supuesto negado de que exista tal potencial interés cabe recordar que los

deberes a cargo de terceros están regidos por el principio de subsidiariedad, por ello tratándose

de los deberes de información, el referido principio desarrolla toda su potencialidad de suerte que

solo después de haber resultado fallida la solicitud de información del propio interesado, podrá

requerirse a un tercero y como quiera que ello supone obligar a un tercero en el seno del derecho

interno de un país, cómo puede pretenderse dar legitimidad el exigirle a una FFI ubicada en otra

jurisdicción y al cual le aplica otro Ordenamiento jurídico-tributario interno distinto al de USA.

7.4. Asimismo, resulta cuestionable la amplitud de criterio que se maneja por

responsabilidad solidaria, si bien es cierto, el sujeto pasivo resulta siendo el ―beneficial owner‖

del pago; la obligación de retención aplica tanto a quien realiza el pago, como a la FFI que actúa

como agentes intermediarios del beneficiario. En ese sentido, se define como agente de retención


40

a toda persona que en cualquier capacidad tenga control o custodia, reciba, disponga o pague

cualquier importe que sea considerado como ―pago‖ susceptible de retención.

7.5. En conclusión, entendemos que el US IRS no tiene capacidad legal, legitimidad ni

poder tributario para tener injerencia en FFI contribuyentes de América Latina o para solicitar el

cumplimiento del deber de informar sobre las FFI de América Latina teniendo como fundamento

el principio de colaboración con la administración, dado que la referida relación resulta exclusiva

y excluyente entre los administrados y sus respectivas Administraciones Tributarias. En otras

palabras, dada la imposibilidad jurídica del US IRS de poder disponer el cumplimiento de

deberes administrativos a no administrados, como lo son las FFI de América Latina; la norma

FATCA establece la suscripción de un acuerdo, regido bajo las reglas del Derecho Civil o

Común o Civil Law, a fin de facilitar cierta información de los contribuyentes americanos que

tenga cuentas en las FFI, caso contrario, se dispone la aplicación de la retención del 30%. sobre

aquellos importes que califiquen como ―witholding payments‖.

Dada la estructura señalada, consideramos que la retención comentada, termina resultando

ser también una especie de sanción impropia (no regulada por los principios del derecho

administrativo sancionador), por lo que estamos ante la aplicación de una sanción-retención del

30%, que devendría en antijurídica por ser contraria a la lógica del Derecho Internacional.

7.6. Como vemos el FATCA, establece una relación transversal entre el US IRS y las

FFI, por la cual estas últimas se obligan por intermedio de la suscripción de un convenio a

remitir anualmente un reporte de todas las operaciones pasivas (entre otras) que hubieran

realizado todos los clientes que tengan la condición de contribuyentes americanos. Sin embargo,

las FFI y sus vinculadas como entidades financieras operantes y constituidas en otros países,

tales como los países de América Latina se encuentran reguladas por disposiciones legales

internas de sus propios países en América Latina, que imposibilitan la implementación del

FATCA, de acuerdo con: A) La Reserva del Secreto Bancario y B) La Reserva Bursátil.

Siendo esto así, en resumen, la aplicación de las reglas FATCA por parte de las FFI

latinoamericanas, supondría el incumplimiento de la normativa interna que protege el derecho a

la intimidad en sus modalidades del secreto bancario y la reserva bursátil, circunstancia que

conllevaría a la configuración de diversas contingencias judiciales de carácter civil, laboral y

penal, además de infracciones de carácter administrativo que serian afrontadas por las FFI y/o

sus vinculadas.

Finalmente, todas estas consideraciones pueden ser aplicadas por todos los FFI ubicados en

otras regiones distintas a América Latina tales como Europa, Canadá, Asia y Common Law

donde existan similares restricciones al Secreto Bancario y Reserva Bursátil.

Lima - Perú / Texas - USA, 11 de Noviembre de 2011

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