Felipe Botero, Gary Hoskin y Mónica Pachón, La calidad de la democracia en Colombia

Documen toS De tr abajo

LA CALIDAD DE LA DEMOCRACIA

EN COLOMBIA:

INICIO DE UN DEBATE NECESARIO

Sobre Forma Y SuStancIa:una evaluación de la democracia electoral en colombia

elaborado por:Felipe botero, Gary Hoskin y mónica Pachón

LA DIMENSIóN CONSTITUCIONAL DE LA DEMOCRACIAelaborado por:

Helena alviar, alejandra azuero y ana maría bejarano

D o c u m e n t o n o 7

© La caLIDaD De La DemocracIa en coLombIa: InIcIo De un Debate neceSarIo©Programa de las naciones unidas para el Desarrollo (PnuD) ©Instituto Internacional para la Democracia y la asistencia electoral (IDea Internacional) FeLIPe botero, GarY HoSKIn Y mÓnIca PacHÓn Departamento de ciencia Política universidad de Los andes HeLena aLVIar FacuLtaD De DerecHo universidad de Los andes ana marÍa bejarano Departamento de ciencia Política universidad de toronto Primera edición bogotá, D. c. colombia noviembre de 2009 Serie Documentos de trabajo Documento n° 7 Proyecto Fortalecimiento Democrático PnuD – IDea Internacional carrera 11 no. 82 – 38 oficina 604 bogotá, colombia tel: 2182990 corrección de estilo: Élkin rivera Édgar ordoñez Diseño y producción torre Gráfica

Impresión: Industrias Gráficas Darbel

Las opiniones en el presente estudio no constituyen ni comprometen la posición oficial del Proyecto, ni del PnuD colombia ni de IDea Internacional.

PreSentacIÓn

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LA CALIDAD DE LA DEMOCRACIA EN COLOMBIA: INICIO DE UN DEBATE NECESARIO

Los análisis de la democracia en América Latina no pueden examinarse hoy en

día desde la pura dicotomía entre su existencia o inexistencia. Con la excepción de

Cuba y más recientemente, de Honduras, predominan en el hemisferio los gobier-

nos electos y un régimen general de libertades propio de lo que conocemos como

Democracia. La tercera ola democratizadora, que se inició en Latinoamérica hace

ya 30 años, parece haber permitido superar la preocupación por los autoritaris-

mos. Esto no quiere decir, sin embargo que la democracia haya dejado de enfrentar

problemas, por el contrario, sin la existencia de amenazas externas, sus desafíos

provienen hoy de sí misma.

Los desafíos de la democracia se encuentran en dos áreas: el desarrollo institucio-

nal y la eficacia del sistema.

El primero tiene que ver con el funcionamiento de la institucionalidad. No basta

con que existan elecciones, es necesario que el gobierno y los poderes públicos ac-

túen en el marco de unas reglas de juego previamente acordadas y que se proceda

con total adhesión y respeto por dichos acuerdos. El reconocimiento de este reto

llevó a la adopción de la Carta Democrática Interamericana en el año 2001. La

Carta empieza por consagrar la democracia como un derecho de los pueblos y no

simplemente como un atributo de los gobiernos. El contenido de la Carta avanza

en la consagración de aquellos elementos esenciales de la democracia representa-

tiva, mencionando, que ellos son “entre otros, el respeto a los derechos humanos y

las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado

de derecho; la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el

sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el régimen

plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e independencia de

los poderes públicos” (Carta Democrática, articulo 3). Así pues, este desafío con-

siste en que la democracia sea mucho más que elecciones libres y justas y se entien-

da por ella una institucionalidad política que funciona de manera integral, en otra

palabras, el todo no es igual a la mera suma de las partes.

El segundo se refiere a la necesidad de que la democracia produzca resultados, este

aspecto ha sido profundamente tratado en el informe del PNUD “La democracia

en América Latina: hacia una democracia de ciuda-

danas y ciudadanos”. En dicho informe se resalta la

creciente brecha entre los aspectos formales de la

democracia y los justificados reclamos para que este

funcionamiento se traduzca realmente en mejores

condiciones de vida, la existencia de una institu-

cionalidad formal debe servir para brindar mejores

condiciones de calidad de vida, se pide entonces pa-

sar a una “democracia de ciudadanos y ciudadanas”

con plena vigencia de los derechos sociales y plena-

mente comprometida con el desarrollo humano.

Este doble reto puede resumirse en buenas institu-

ciones que produzcan resultados lo que conlleva a

discutir sobre nuevos parámetros los problemas de

la democracia en nuestros países, pues ya no se trata

de verificar o no la existencia, sino de examinar la

complejidad de su funcionamiento. Ese nuevo es-

quema de análisis se refiere a la calidad de la demo-

cracia, lo cual implica superar la simple constatación

de las características formales y entrar en el análisis

de su verdadero entramado y las implicaciones que

ello tiene para la consecución de los objetivos que la

ciudadanía reclama.

Por esta razón, desde el proyecto de Fortalecimiento

Democrático de PNUD e IDEA Internacional con-

sideramos tan importante la presentación de este

nuevo documento de trabajo que contiene dos in-

vestigaciones realizadas en el marco de la red de in-

vestigación y seguimiento a la Carta Democrática.

Los análisis contenidos en estos documentos permi-

ten introducir un debate necesario para cualificar la

discusión sobre la democracia en Colombia. Dado

que en el país podemos constatar la existencia de la

mayor parte de las características formales que defi-

nen la democracia representativa, ¿podríamos decir

que gozamos de una democracia plena? Si esto es

así, entonces resulta válido pensar que los retos de

nuestra democracia provienen de desafíos externos

a su funcionalidad, principalmente la acción de or-

ganizaciones ilegales, esta es la visión que ha pre-

dominado recientemente en el debate nacional. De

otra parte, si consideramos que no es posible dar

una respuesta totalmente positiva, dadas las eviden-

cias de déficit en cualquiera de las áreas que señala

la Carta Democrática, entonces el análisis de matices

y de aristas sobre nuestra democracia tiene cabida

plena, en otras palabras, la calidad de nuestra de-

mocracia tiene que entrar a debate en aspectos tales

como el respeto por los derechos humanos, el acceso

y ejercicio del poder con base en normas superiores

pre establecidas, la transparencia y justicia del pro-

ceso electoral, la capacidad de representación y fun-

cionamiento de los partidos políticos y el equilibrio

e independencia de los poderes.

Los investigadores de la Universidad de los Andes,

en el marco de la red de investigación de British

Columbia sobre la Carta Democrática, han toma-

do como base estos elementos y han realizado un

primer estudio con el fin de entregar a académicos,

analistas y políticos elementos de juicio sobre la ca-

lidad de la democracia en Colombia. La lectura y

el estudio de las conclusiones entregadas permiten

observar que no sólo existen serios problemas en

la actual estructura institucional del país, sino que

la tendencia más reciente es ambigua con respecto

al camino que está tomando Colombia, mientras

que en algunos aspectos parece que avanzamos en

la dirección correcta, en otros parece que estamos

en proceso de deterioro. Entender claramente cuáles

son unos y otros permitirá que como país se cons-

truyan consensos sobre lo que hay que reforzar y lo

que es necesario reformar.

Invitamos a leer estos nuevos documentos de trabajo,

apoyados por el Proyecto de Fortalecimiento Democrá-

tico de PNUD-IDEA, con el ánimo de iniciar esta dis-

cusión sobre la calidad de la democracia en Colombia,

pues sólo así podremos salir del fatalismo de algunos y

del ciego optimismo de otros en torno a los defectos y

cualidades de la actual democracia colombiana.

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Documento elaborado por:

Felipe botero

Gary Hoskin

mónica Pachón

Sobre Forma Y SuStancIa:

una evaluación de la democracia electoral en colombia

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Contenido

Introducción 7

Formavs.sustancia:lademocraciaelectoral 10

¿Sonlaseleccioneslibresytransparentes? 11

RelacionesentrelospoderesEjecutivoyLegislativo,yelresultanteequilibriodepoder 22

Elsistemadepartidospolíticos 22

LasrelacionesentreEjecutivoyLegislativo 25

Elbalancedepoder:Uribevs.laConstitución 29

Conclusiones:lasdiferentesColombias 31

Referencias bibliográficas 32

Introducción

La democracia yace sobre un conjunto complejo de instituciones que funcionan

con precisión de reloj. No sólo interactúan, sino que dependen de las otras para

funcionar. Entre esas instituciones, las elecciones se destacan como un método cla-

ve para seleccionar representantes, junto con los otros mecanismos de participa-

ción y consulta que proveen información vital acerca de preferencias y exigencias

de los ciudadanos. Pero las elecciones no son suficientes. La democracia también

depende de las instituciones estatales que son capaces de proteger los derechos y

las libertades de los ciudadanos, y las instituciones capaces de hacer cumplir el

estado de derecho contra la voluntad de los poderosos, si es necesario. El propósito

final de este complejo arreglo institucional, como dijo una vez Charles Tilly, es

el de hacer posible la “consulta protegida”. La consulta —que es permitida por el

primer conjunto de instituciones arriba mencionadas— “incluye cualquier medio

público a través del cual los ciudadanos vocalizan sus preferencias colectivas que

incumben al personal estatal y sus políticas”. Mientras tanto, el segundo conjunto

de instituciones debe asegurar que dicha consulta se lleve a cabo en condiciones

que garanticen la capacidad de cada ciudadano de participar libremente y sin mie-

do. Después de todo, es la participación ciudadana la que hace que este conjunto

de instituciones funcione con precisión de reloj. Ésta es la razón por la cual es tan

crucial entender cómo y por qué los ciudadanos participan (o no) en el proceso de

toma de decisiones, cuáles obstáculos están en el camino, qué tipos de oportunida-

des están abiertos o restringidos, y de este modo es posible evaluar si están prote-

gidos hasta el punto de que puedan participar plenamente y de modo significativo

en el proceso en curso de su sociedad.

Mientras que parece que el sistema político colombiano se caracteriza por un alto

grado de legitimidad y estabilidad política como consecuencia de su larga trayec-

toria de democracia electoral, un sistema político de partidos que data de me-

diados del siglo XIX, una judicatura independiente, una economía relativamente

vibrante y una opinión astronómicamente alta sobre su presidente Álvaro Uribe,

existen serios retos que podrían socavar la institucionalización frágil del sistema

democrático del país. ¿Cuáles son las amenazas principales que enfrenta la demo-

cracia colombiana?

Primero, la crisis de la parapolítica ha socavado la legitimidad de las instituciones

fundamentales de la representación democrática: los partidos políticos y el Congre-

so. El Congreso colombiano se ha visto diezmado, con 68 miembros del Congreso

�

�

Documentos de Trabajo.ProyectofortalecimientodemocráticoPnUd-IdEaInternacional

bajo investigación y 32 condenados y encarcelados

por sus vínculos con los grupos paramilitares, para

el momento en que se escribe este trabajo. La ofi-

cina del fiscal general ha entregado información

a la Corte Suprema que facilitará la investigación

de cinco miembros, pues expone sus vínculos con

grupos de la guerrilla izquierdista. Estos escenarios

han generado una valoración pésima que afecta el

respaldo que la ciudadanía podría otorgar tanto al

Congreso como a los partidos políticos colombia-

nos, y, de igual manera, ha socavado la habilidad del

Congreso para ejecutar sus tareas legislativas, con

consecuencias desastrosas para la amplitud y cali-

dad de la representación política en la democracia

de Colombia.

A pesar de los logros recientes de la política de “se-

guridad democrática” del gobierno relacionados

con las guerrillas izquierdistas, es poco probable que

el movimiento guerrillero desaparezca en el futuro

inmediato, lo cual dejará intacto el problema del in-

tercambio humanitario existente entre las víctimas

del secuestro y guerrilleros encarcelados, junto con

la probabilidad de que la violencia continúe, espe-

cialmente en la parte sur del país. Además, nuevos y

reconstituidos grupos paramilitares derechistas han

emergido en varias partes del país, lo que complica

aún más los esfuerzos de pacificación del gobierno.

Junto con los ataques de grupos ilegales —tanto de

la izquierda como de la derecha— a las instituciones

democráticas colombianas, el impacto del narcotrá-

fico sigue siendo formidable. A pesar de la extradi-

ción reciente de 14 prominentes líderes paramilitares

profundamente involucrados en el tráfico de drogas,

y la confiscación continua de drogas ilícitas y la des-

trucción de laboratorios para el procesamiento de

la misma, la influencia política y la penetración de

las instituciones democráticas del país por los nar-

cotraficantes, no desaparecerán. La violencia y la

anarquía que provienen de los grupos paramilitares

y guerrilleros, así como del narcotráfico, permane-

cerán como un reto significativo a la viabilidad de la

democracia colombiana. Esto es particularmente vi-

sible a nivel subnacional de la política con elecciones

locales y regionales que ocurren bajo condiciones

que están lejos de ser realmente “poliárquicas”.

Otra fuente de preocupación por la salud de la de-

mocracia colombiana tiene que ver con la relación

existente entre el gobierno de Uribe y la oposición,

relación que frecuentemente es tensa, particular-

mente con el Polo Democrático, y en una escala me-

nor, con el Partido Liberal. El gobierno tiende a no

ser particularmente tolerante respecto a las críticas

que emanan de los grupos y partidos de la oposi-

ción. Esta carencia de pluralismo vibrante entre los

actores, que es inherente a una democracia en buen

estado de funcionamiento, frecuentemente resulta

de los esfuerzos del gobierno por desacreditar y si-

lenciar a la oposición en un intento de invisibilizar

la crítica a los enredos del gobierno, especialmente

en lo que respecta al tema del paramilitarismo, que

ha generado cuestionamientos sobre la legitimidad

del gobierno, que no obstante no se ven reflejados

en las cifras de credibilidad del presidente Uribe.

La Constitución de 1991 otorgó poder a las tres

ramas del gobierno, con controles y balances entre

ellas. No obstante, este delicado balance fue socava-

do como consecuencia de un cambio constitucional

introducido en 2005 que le permitió al presidente

Uribe buscar un segundo mandato, mientras mante-

nía un esfuerzo continuo para asegurar firmas para

un referendo que le permitiera buscar otros cuatro

años adicionales en el poder. En consecuencia, el

balance de poder ha cambiado significadamente en

favor de la presidencia, permitiendo al Presidente

adquirir más influencia sobre la rama judicial a tra-

vés del nombramiento de jueces durante dos, o qui-

zás tres periodos, lo cual va aunado con un aumento

similar de poder sobre las decisiones del Banco de la

República. Adicionalmente, el presidente Uribe no

ha aceptado en buenos términos los fallos de la Cor-

te Constitucional o la Corte Suprema que no han

�

Sobreformaysustancia:UnaevaluacióndelademocraciaelectoralenColombia

favorecido iniciativas gubernamentales. Además, no

ha repudiado el movimiento que le permitiría bus-

car un tercer mandato presidencial, y es probable

que este asunto genere una polarización significa-

tiva entre los actores políticos, aunque obviamente

no con el mismo impacto en el público votante, que

sin duda reelegiría al presidente Uribe si se le per-

mitiera.

Para resumir, los retos que enfrenta la democracia

colombiana son formidables, y los prospectos para

ahondar aún más la desinstitucionalización no son

insignificantes. Los rasgos carismáticos, y frecuen-

temente autoritarios, del liderazgo del presidente

Uribe podrían implicar repercusiones serias para el

sistema político. Entre tanto, el éxito gubernamen-

tal consistente en afianzar la seguridad del país me-

diante la pacificación de los grupos de izquierda y de

derecha, podría ser un requisito para la estabilidad

democrática. De igual manera, el énfasis sobre la

profundización capitalista al parecer no ha impac-

tado notablemente sobre políticas que combatan

la inequidad social y económica, y la incidencia de

la pobreza en el país, factores que no conducen a la

viabilidad económica.

Este artículo se sustenta en un Reporte de Evalua-

ción de la Democracia sobre el estado de la democra-

cia en Colombia siguiendo el formato metodológico

acordado por la Red de Investigación sobre la De-

mocracia Andina [Cameron, 2008]. Nuestro reporte

está enfocado sobre los componentes democracia

electoral y derechos políticos. Como tal, esta par-

te de la evaluación se relaciona fundamentalmente

con las instituciones políticas y las percepciones que

los ciudadanos tienen de ellas. El artículo está dise-

ñado de la siguiente manera: la sección 2 está refe-

rida fundamentalmente al componente electoral y

provee respuestas a las siguientes cuestiones: a) ¿Se

respeta el derecho de voto? b) ¿Las elecciones son

limpias? c) ¿Las elecciones son libres? d) ¿Los servi-

dores públicos son elegidos y se les permite gober-

nar? En esta sección argumentamos que un resumen

somero revela que los aspectos formales de la demo-

cracia están presentes en Colombia y han sido res-

petados durante el último medio siglo. Sin embargo,

una inspección más cercana sobre la forma en que

la democracia funciona en Colombia revela rasgos y

prácticas preocupantes que son nefastos para la ca-

lidad de la democracia. La democracia colombiana

ha padecido de algunas de las patologías comunes

de las democracias latinoamericanas, como el clien-

telismo [Leal y Dávila, 1990; Fonseca, 2008] y los

problemas de representación urbano-rural (mala-

pportionment) [Archer y Shugart, 1997; Samuels y

Snyder, 2001]. Aunque sean preocupantes, son pro-

blemas menores que no la amenazan. Aun en sus

extremos más vulgares —el intercambio de votos—,

el clientelismo es una forma de relación que deja un

mínimo de volición al ciudadano: precisamente la

decisión de vender o no su voto. Sugerimos que la

amenaza principal a la democracia electoral en Co-

lombia viene de una fuente externa: la interferencia

nefasta en política de diferentes actores ilegales.

La sección 3 está enfocada en la rama legislativa, y

busca aclarar la relación existente entre el Congreso y

la rama ejecutiva del gobierno. Siguiendo el formato

metodológico, preguntamos qué tan estrechamente

el comportamiento legislativo colombiano refleja las

pautas características de un Congreso democrático.

Comenzamos con una discusión sobre el sistema po-

lítico de partidos para describir los desarrollos más

recientes durante las dos administraciones de Uribe.

También describimos las instituciones que regulan

las relaciones legislativas y ejecutivas, y su situación

actual. La sección termina con una evaluación de una

fuente adicional de amenaza a la democracia colom-

biana: la concentración de poder en las manos del

Ejecutivo y los problemas asociados con las relaciones

entre las diferentes ramas del poder.

La sección 4 presenta unos comentarios a manera

de conclusión.

10


Forma vs. sustancia: la democracia electoral

Antes de pasar a una evaluación más detallada de la democracia electoral en el país,

es conveniente mirar algunos índices de democracia que evalúan la actuación de

la democracia colombiana. Aquí consideramos tres evaluaciones independientes

bien acreditadas y conocidas: el Índice de Democracia Electoral (IDE) del PNUD,

el Índice de Democracia de la Unidad de Inteligencia de la revista The Economist y

la encuesta Libertad en el Mundo de Freedom House.

El Índice de Democracia Electoral (IDE) del PNUD se enfoca solamente sobre

los países de América Latina. En promedio, durante el período de 1990-2002, Co-

lombia recibe una nota de 0,57 en una escala de 0-1, lo cual implica el vergonzoso

último puesto entre 18 países. Esta nota es bastante inferior al promedio de la

región, que es igual a 0,89. De los componentes de este índice, Colombia reci-

be particularmente bajas notas en la transparencia y la libertad de las elecciones.

Esto implica la existencia de “irregularidades significantes en el proceso de vota-

ción” y “restricciones […] que afectan la habilidad de los candidatos potenciales

para lanzarse a cargos públicos y/o la formación de partidos políticos” (PNUD,

2004: 25-26). La evaluación del PNUD destaca correctamente las limitaciones que

muchos colombianos enfrentan para ejercer su derecho al voto y otros derechos

democráticos básicos. Como se explica más adelante, dichas limitaciones son el

resultado de la influencia de los actores ilegales en todo el país. Las guerrillas, los

paramilitares y los narcotraficantes interfieren —de maneras diferentes— con el

desarrollo normal de los procesos democráticos para hacer cumplir sus agendas

[Duncan, 2007; García Sánchez, 2006].

A su vez, el Índice de Democracia de la Unidad de Inteligencia de la revista The

Economist mide más de 60 variables en cinco categorías (proceso y pluralismo

electoral, libertades civiles, el funcionamiento del gobierno, la participación políti-

ca y la cultura política) para evaluar la sustancia y la calidad de las democracias del

mundo. En su escala, Colombia está ubicada en el puesto 60 entre 167 países (oc-

tavo puesto entre 19 países latinoamericanos). En una escala de 10 puntos, Colom-

bia obtiene 6,54, que es un punto entero más que el promedio mundial (promedio,

5,55; deviación estándar, 2.225). La nota general sitúa a Colombia en una categoría

que la revista The Economist llama “democracias defectuosas”. Los defectos prin-

cipales incluyen el funcionamiento del gobierno (5,38), la participación política

(5) y la cultura política (4,38). Colombia recibe buenas notas en las otras dos di-

11


mensiones: el proceso electoral (9,17) y las liberta-

des civiles (8,82). Este resumen refleja justamente el

funcionamiento de la democracia colombiana, de

tal manera que las formas están presentes, pero la

sustancia y la calidad se encuentran excluidas.

Finalmente, Colombia está clasificada como “par-

cialmente libre” en el reporte Libertad en el Mundo,

la encuesta de Freedom House de 2008. Es un esta-

tus que comparte con tres de los 18 países latinoa-

mericanos (Nicaragua, Paraguay y Venezuela).

Aunque estas evaluaciones no necesariamente están

de acuerdo sobre cómo la democracia de Colombia

se compara con otras de la región —cambia desde

el último puesto al tercio más alto y al tercio más

bajo—, todas señalan el hecho de que la democracia

colombiana tiene problemas. Las formas están pre-

sentes, la sustancia es defectuosa.

Para proseguir con el análisis, discutimos los rasgos

formales de la democracia colombiana que apuntan

a evaluar la transparencia, la equidad y la libertad de

las elecciones del país. Aquí tratamos principalmen-

te los defectos tradicionales, como el clientelismo y

las amenazas externas que provienen de los actores

ilegales.

¿Son las elecciones libres y transparentes?

¿Se respeta el derecho al voto?

Colombia tiene una tradición democrática larga

en la cual las elecciones se han llevado a cabo regu-

larmente. Sin embargo, sólo tardíamente en el siglo

XX la competitividad se ha convertido en un rasgo

distintivo de las elecciones. Los partidos tradiciona-

les —el Conservador y el Liberal— tienen una larga

tradición de exclusión mutua del poder. Desde 1886

hasta 1930 gobernaron los conservadores, y desde

1930 hasta 1946 fueron los liberales quienes excluye-

ron a los conservadores. Esta dinámica de exclusión

demostró ser muy polarizante, hasta tal punto que

el país estuvo al borde de una guerra civil en la dé-

cada de 1950. Este período —la Violencia— resultó

ser muy sangriento, con miles de asesinatos políti-

cos. Un régimen militar breve puso fin al conflicto y

hasta permitió a conservadores y a liberales coope-

rar en la expulsión del general Rojas, que pretendía

quedarse en el poder indefinidamente. El resultante

acuerdo del Frente Nacional requirió constitucio-

nalmente que los conservadores y los liberales com-

partieran el poder en todas las ramas del gobierno.

Este arreglo implicó que los dos partidos alternaran

la presidencia y dividieran el Congreso puntualmen-

te por la mitad. A partir de ese acuerdo, por 16 años

ningún otro partido tuvo oportunidad de ser elegi-

do en posiciones nacionales o locales. Una vez que

el acuerdo llegó a su fin, la competencia electoral fue

restablecida, pero ambos partidos gozaron de una

ventaja formidable sobre cualquier otro partido.

Sin embargo, a pesar de sus limitaciones, las elec-

ciones son acontecimientos regulares, y parece que

los colombianos las valoran. Los niveles de parti-

cipación electoral han permanecido alrededor del

45% durante la última década, que es comparable

a democracias bien establecidas y a la mayoría de

las demás democracias latinoamericanas. Son nive-

les de participación bastante buenos, si se tiene en

cuenta que la votación no es obligatoria. Por otro

lado, los ciudadanos parecen tener grados acepta-

bles de confianza en las instituciones electorales,

como se puede ver en la figura 1 . Este gráfico com-

para las variaciones en los niveles de confianza que

los ciudadanos han demostrado en tres institucio-

nes electorales a lo largo del tiempo. No hay mayor

cambio en la opinión que los colombianos tienen de

estas instituciones entre 2004 y 2007. No obstante,

se debería anotar que la confianza fue más alta en

12


2006, año en que se llevaron a cabo las elecciones

nacionales. Es un signo positivo que indica que la

confianza es levemente más intensa cuando importa

más. La primera institución representada en la figu-

ra son las elecciones mismas, que gozan de grados

de confianza sobre 50%; el promedio por período

es aproximadamente del 53%. Cuando se preguntó

acerca de una institución específica, como el Conse-

jo Nacional Electoral —el tribunal encargado de la

supervisión de los procesos electorales—, los niveles

de confianza bajaron hasta un poco menos del 50%

(el promedio es aproximadamente 48%). No es sor-

prendente que la confianza en los partidos políticos

no sea tan sólida, dado que permanece alrededor del

37%, que no es poco común respecto de partidos

políticos de otras partes. Una interpretación opti-

mista de esta cifra sugiere que los colombianos son

capaces de diferenciar entre la confianza en agentes

específicos (partidos, Consejo Nacional Electoral) y

la confianza en los procedimientos (elecciones), algo

parecido a lo que la literatura considera como dis-

tinción entre patrones concretos y difusos de apoyo

a la democracia [Norris, 1999]. Esto quiere decir que

los ciudadanos separan los partidos y las institucio-

nes, de los cuales no tienen opiniones favorables, de

las elecciones, que valoran como proceso. Esto pue-

de sugerir que mientras no estén cómodos con los

resultados —i.e., los partidos que ganan—, pueden

esperar que una elección futura producirá resulta-

dos más satisfactorios.

Figura 1

Confianza en las instituciones electorales

Fuente:LaPOPColombia2004-2007.

Elecciones ConsejonacionalElectoralPartidos

2004 200520062007

50,747

35,8

53,248,6

36,2

56,150,7

37,9

51,946,9

38,5

100

80

60

40

20

0

P

rom

edio

de

lap

erce

pci

ón

1�


Esta figura muestra los cambios en el tiempo de la

percepción de confianza de los colombianos en las

elecciones y las instituciones electorales. La cifra

revela que mientras casi el 50% de los colombianos

confían en las elecciones mismas y en el Consejo

Nacional Electoral, los niveles de la confianza caen

cuando se trata de los partidos políticos.

Por tanto, podemos afirmar que el derecho al

voto se mantiene y es ejercido por los nacionales

colombianos. No podemos, sin embargo, afirmar

tan fácilmente que éste sea un derecho debidamen-

te respetado. Existe un número de prácticas que

afectan el derecho del pueblo a votar libremente.

Como se mencionó, los grupos ilegales ejercen di-

versas presiones sobre los ciudadanos, que directa

e indirectamente afectan la manera como se vota.

Las acciones de los actores ilegales influyen en la

oferta y la demanda de los mercados políticos co-

lombianos, lo que forzosamente impacta el dere-

cho al voto. Los actores ilegales afectan la oferta de

los mercados políticos al amenazar a los candidatos

con el sabotaje de las elecciones. Ésta es una táctica

usada frecuentemente por las guerrillas, los para-

militares y los narcotraficantes en una escala nacio-

nal y local, enfocada a individuos o clases enteras

de individuos. El ejemplo más truculento quizá

sea la exterminación sistemática de los miembros

de la Unión Patriótica (UP), un partido vinculado

con las FARC y creado como resultado de las nego-

ciaciones de paz que se llevaron a cabo durante la

administración Betancur, a mediados de los años

ochenta. En pocos años, entre 2.000 y 5.000 miem-

bros de ese partido —las cifras dependen de quién

haga las cuentas— fueron asesinados. Esta práctica

se sigue usando en Colombia, e infortunadamen-

te el país continúa siendo el primero en el mundo

en términos de asesinatos de líderes sindicales. No

sorprende que la mayoría de estos crímenes no es-

tén resueltos. De igual manera, líderes nacionales

han sido asesinados, incluyendo cuatro candidatos

presidenciales: Jaime Pardo en 1987 y Bernardo

Jaramillo en 1990, ambos miembros de la Unión

Patriótica; Carlos Pizarro del M-19 en 1990 y Luis

Carlos Galán del Partido Liberal en 1989. Pero las

víctimas más comunes de este tipo de intimidación

son los políticos locales que se lanzan como alcaldes

o se postulan para cargos de las administraciones

municipales o departamentales. Éstos son los polí-

ticos que viven en aéreas del país donde los actores

ilegales son más generalizados. Existen diferentes

estrategias a través de las cuales los actores ilegales

afectan el proceso electoral [Arjona, 2008; García,

2007; Losada, 2001]. Los grupos ilegales pueden

estar interesados en determinar los resultados de

las elecciones para favorecer candidatos cómplices

con el objeto de usurpar el poder con candidatos

que tengan vínculos estrechos con el grupo ilegal,

estrategia favorecida por los paramilitares. Esta si-

tuación se presenta típicamente en alianza o com-

plicidad con los poderes locales en los municipios

[Carrillo et al., 2008], y el grado de éxito depende

principalmente del nivel de control local que el gru-

po ilegal pueda tener en una región en particular.

Una segunda estrategia, normalmente asociada con

la actividad guerrillera, involucra el deseo de los ac-

tores ilegales de bloquear las elecciones de manera

general. Para hacerlo, los grupos armados amenazan

a todos los candidatos e intimidan a los ciudadanos

para que se abstengan de votar (Figura 2).

La Figura 2 muestra hasta qué punto los colom-

bianos estaban sujetos a presiones que limitaron su

derecho a votar libremente. El panel superior (a)

muestra el porcentaje de encuestados que fueron

objeto de amenazas por votar por un candidato en

particular, una estrategia comúnmente asociada

con tácticas paramilitares. Del mismo modo, el pa-

nel inferior (b) muestra los porcentajes de quienes

fueron objeto de amenazas para permanecer lejos

de las urnas, estrategia más comúnmente utilizada

por los grupos guerrilleros.

1�


Figura 2

a. Personas que respondieron a presiones para votar por alguien

b. Personas que respondieron a presiones para abstenerse de votar

Fuente:LaPOPColombia2007.

8

6

4

2

0

Po

rcen

taje

CostaPacífica

Zonacentral

Bogotá Costaatlántica

Zonaoriental

antiguosTerritoriosnacionales

0,81,2

0,8

3,6

1,3

4,3

2,2

4

3,3

2,6

3,7

5,6

Obligadosavotarporalguien

amigos/parientesobligadosavotarporalguien

8

6

4

2

0Costa

PacíficaZona

centralBogotáCosta

atlánticaZona

orientalantiguosTerritoriosnacionales

1,6

0

0,71,1

0,81,2 1,3 1,3

2 2,1

5,6

7,4

Obligadosaabstenerse

amigos/parientesobligadosaabstenerse

Po

rcen

taje

1�


Por el lado de la demanda, los ciudadanos se encuen-

tran presionados por los actores ilegales para votar de

una manera determinada, aunque éste es el caso prin-

cipalmente de las áreas rurales donde las guerrillas o

los paramilitares operan. En dichas áreas, los actores

ilegales informan a los residentes de un pueblo dado

que deben votar por un candidato en particular o que

deben abstenerse de votar el día de la elección. Aque-

llos que retan estas órdenes puede llegar a ser blancos

políticos—lo cual es realmente un eufemismo para

decir que las probabilidades de ser asesinados son

sumamente altas. Esta práctica ha sido ampliamen-

te documentada [Duncan, 2006; Romero y López,

2008]. Alguna evidencia aparece también en las en-

cuestas de opinión pública, como las conducidas por

LAPOP. Como se puede ver en la figura 2a, algunos

colombianos reportan haber sido presionados para

votar en favor de alguien (el promedio es 2%). Exis-

ten además reportes de amigos o parientes que han

sido presionados (el promedio es 3,3%). Sobre estos

asuntos altamente sensibles, las preguntas típicamen-

te se formulan sobre el comportamiento del indivi-

duo mismo y sobre sus amigos o parientes, ya que la

gente normalmente no está dispuesta a reconocer que

ha sido directamente amenazada —tal vez por temor

a la retaliación— y está un poco más dispuesta a ha-

cerlo cuando se refiere a un tercero. Adicionalmente,

la figura 2b muestra que existen amenazas a ciudada-

nos para que se abstengan, pero son menos frecuentes

que las presiones para votar por candidatos particula-

res. Además, ambos gráficos revelan que las presiones

no son distribuidas de manera homogénea a escala

regional. Estas amenazas se sienten más fuertemen-

te en los llamados antiguos Territorios Nacionales, es

decir, en los departamentos menos desarrollados y de

más difícil acceso del país, que son bastiones de las

guerrillas y los ejércitos paramilitares.

¿Las elecciones son transparentes?

Se deduce de la sección anterior que las elecciones

no son particularmente transparentes en Colombia,

dado que los ciudadanos y los políticos son amena-

zados, muchas veces a punta de pistola, para votar

en formas diferentes y contrarias a las cuales ellos

preferirían. No obstante, se debería mencionar que

incluso los reclamos de fraude electoral no han sido

tan comunes como se esperaría. Es decir, no hasta el

descubrimiento de la complicidad entre los políticos

y los grupos paramilitares —el escándalo de la para-

política. Este término alude a una serie de acuerdos

entre los líderes paramilitares y políticos locales para

apoyarse mutuamente. Los paramilitares se asegura-

ban de que el político ganara la elección mediante

la intimidación de los candidatos de la oposición y

de los votantes. A su turno, los políticos elegidos se

hacen los de la vista gorda ante las actividades ile-

gales de los paramilitares [Duncan, 2006; Romero

y López, 2008]. Hasta la fecha, 81 miembros del

Congreso han sido investigados por las autoridades

judiciales por posibles vínculos con grupos arma-

dos ilegales, es decir, alrededor del 30% de todos los

miembros del total. La tabla 1 muestra un desglose

de esta figura agregada por cada cámara y partido.

Se ha argumentado que la expansión paramilitar se

correlaciona con el crecimiento de nuevos partidos

políticos en las regiones de control paramilitar [Va-

lencia, 2007]. A pesar de su novedad, las autoridades

legales han investigado estos casos y condenado a

algunos de los actores responsables. Sin embargo, a

pesar de la sagacidad de estos investigadores, estos

tipos de fraude ahora son una posibilidad en Co-

lombia y requieren que los funcionarios públicos

estén conscientes de que estos comportamientos

pueden afectar el desarrollo de las elecciones en el

futuro.

La complicidad con los paramilitares no ha despla-

zado formas más tradicionales de clientelismo, como

la compra de votos. Las relaciones clientelistas con-

tinúan presentes en la política colombiana, como se

puede ver en la figura 3, y suelen ser usadas por gru-

pos ilegales para mantener el poder local. Los datos

16


Los partidos en negrilla hacen parte formal de la coalición del gobierno. Los partidos en cursiva apoyan al presidente, pero no son parte del gabinete ni fueron parte de la coalición preelectoral.

Tabla 1. Políticos vinculados con el escándalo de la parapolítica, abril de 2009

Senado Cámara Total Partidos y movimientos involucrados

Alas Equipo

Colombia

Apertura Liberal

Convergen.Ciudadana

Colombia Democrática

Cambio Radical

Colombia Viva

Mov.Moral

Congresistasinvolucradosenparapolítica

45 28 73 5 4 9 5 8 4 2

Llamadoaversiónlibre

2 2 4 1 1

Indagatoriapreliminar 11 4 15 1 1 1 2 1

Llamadoaindagatoria 2 6 8 1 3

Eninvestigación 7 1 8 1 1 1 1

archivadoafavordelacusado

5 4 9 1

detenidosalaesperadedecisiónjudicial

13 9 22 2 1 2 2 5 2 1

detenidoscondenados

4 2 6 1 1 1

detenidosqueaceptaroncargos

1 1 2 1 1

Totaldetenidosporparapolítica

18 12 30 2 2 3 4 5 3 1

CongresistasinvolucradosenFaRC-política

4 2 6


Indagatoriapreliminar 4 2 6

Llamadoaindagatoria

Eninvestigación

CongresistasinvolucradosenELn-política

0 3 3 1 1


Indagatoriapreliminar

Llamadoaindagatoria

Eninvestigación 1 1 1 1

Congresistasinvolucradoseninvestigacionesjudicialesporvínculoscongruposarmadosilegales

48 33 81

1�


Partidos y movimientos involucrados

Mov.deParticipación

Popular

Partidodeacción

Social

Polodemocrático.alternativo

Partido Conservador

PartidoLiberal

Partido de la U

Congresistasinvolucradosenparapolítica

1 1 0 13 11 10


1 1

Indagatoriapreliminar 1 2 2 4

Llamadoaindagatoria 2 2

Eninvestigación 1 3

archivadoafavordelacusado

6 1 1

detenidosalaesperadedecisiónjudicial

1 1 4 1

detenidoscondenados

1 1 1

detenidosqueaceptaroncargos

Totaldetenidosporparapolítica

1 2 5 2

CongresistasinvolucradosenFaRC-política

1 3 2


2

Indagatoriapreliminar 1 3

Llamadoaindagatoria

Eninvestigación

CongresistasinvolucradosenELn-política

1


Indagatoriapreliminar

Llamadoaindagatoria

Eninvestigación 1

Congresistasinvolucradoseninvestigacionesjudicialesporvínculoscongruposarmadosilegales

Fuente:datosdeCongresoVisible,2009,disponiblesencvisible.uniandes.edu.com.

1�


en esta figura son únicos. La encuesta de LAPOP de

2007 incluyó preguntas francas, pero directas, acerca

de si los individuos han recibido ofertas de vender

su voto. Hasta donde sabemos, es el primer estudio

en el que se incluyen estas preguntas en una muestra

representativa de colombianos. Aunque la evidencia

anecdótica sugería que era una práctica común, no

existía evidencia sólida que documentara qué tan

extendida era. Sorpresivamente, la figura 3 revela

que un promedio de 16% de todos los individuos

recibieron una oferta para vender su voto, es decir,

uno de cada seis ciudadanos. En algunas regiones,

como la costa Atlántica o los antiguos Territorios

Nacionales, la proporción sube hasta uno de cada

tres, y parece que los vínculos clientelistas son aún

más fuertes allí. Más sorprendente es que las per-

sonas denuncian que de sus amigos o parientes que

han recibido ofertas para vender sus votos, un pro-

medio de 73% han aceptado tales ofertas, es decir,

casi tres de cada cuatro (los individuos están menos

dispuestos de admitir su tendencia de vender votos

—¿es así o se trata de ciudadanos honorables que

tienen amigos y parientes muy poco escrupulosos?).

Estas respuestas son aún más reveladoras si se tie-

ne en cuenta que la encuesta salió se aplicó en julio

de 2007, aproximadamente tres meses antes de las

elecciones locales. En otras palabras, los individuos

fueron encuestados en medio de una campaña elec-

toral ( Figura 3).

Figura 3

a. Encuestados que recibieron ofertas para vender su votoMuestra completa

CostaPacífica

Zonacentral


Zonaoriental


Po

rcen

taje

Ofertarecibidaparavenderelvoto

amigos/parientesquerecibieronofertasparavendersuvoto


30

25

20

15

10

5

0

13,5 14,312,3

13,5

19,1 19,7

24,526

10,6 11,2

25,9 25,9

1�


La figura 3 muestra los datos sobre la transparencia

de las elecciones en Colombia. El panel superior (a)

representa el porcentaje de colombianos que afir-

man haber recibido ofertas para “vender” su voto a

cambio de dinero o bienes (datos desglosados por

región). Estas cifras son especialmente elevadas en

regiones como la costa Atlántica, y los antiguos Te-

rritorios Nacionales, donde casi uno de cada cua-

tro ciudadanos han recibido dichas ofertas. El panel

inferior (b) muestra el porcentaje de los individuos

que recibieron ofertas para vender su voto y que ad-

mitieron haber aceptado dinero o bienes a cambio

del mismo. En promedio, alrededor de un tercio de

los encuestados admitió haber vendido su voto, y se-

gún afirmaron, cerca de dos tercios de sus familiares

o amigos también lo hicieron. Esto proporciona un

contraste notorio entre lo que la gente admite sobre

su propio comportamiento y el comportamiento de

sus parientes cercanos o amigos.

Adicionalmente, el financiamiento de las campañas

es otro asunto sensible que tiene implicaciones en

la transparencia de las elecciones. Actualmente Co-

lombia tiene un sistema mixto de financiamiento de

las campañas con fondos públicos y privados. Las

regulaciones laxas y el escaso control del financia-

miento privado crea oportunidades para que los ac-

tores ilegales puedan intervenir en las elecciones por

medio del financiamiento de las campañas. También

les permite a los candidatos ocultar las contribucio-

nes —legales e ilegales— que violan las limitaciones

de gastos. Los funcionarios electorales estiman que


b. Encuestados que admitieron haber vendido su voto Muestra parcial de quienes recibieron ofertas para vender votación

CostaPacífica

Zonacentral


Zonaoriental


Po

rcen

taje

Votosvendidosporlosencuestados

amigos/parientesquevendieronsuvoto

100

80

60

40

20

0

34,3

72,4

25,6

60

23,3

72,1

44,9

82,3

37,9

59,3

50

92,3

20


solamente el 30% de los recursos de cada campaña

son reportados en la actualidad [Transparency Inter-

national, 2007]. Es un asunto muy serio que socava

la democracia y se convierte en una falta de claridad

en el financiamiento de las campañas que permite la

interferencia inapropiada de intereses económicos

poderosos, legales o no, en un intento por asegurar

los beneficios de los funcionarios elegidos.

¿Las elecciones son libres?

La discusión anterior también pone en cuestión qué

tan libres son realmente las elecciones en Colombia.

Como se mencionó, las guerrillas y los paramilita-

res interfieren negativamente en el desarrollo libre

de las elecciones en Colombia, y los ciudadanos

perciben que éste es el caso. La figura 4 presenta la

evidencia, de nuevo de LAPOP, mostrando el grado

en que los ciudadanos colombianos creen que las

elecciones están en peligro. En este caso, la cuestión

fue planteada específicamente para preguntar sobre

supuestas amenazas a las elecciones locales que se

llevaban a cabo en ese momento en particular. Al-

rededor del 30% de las personas creían que las elec-

ciones en sus municipios no serían libres ni justas.

Además, los encuestados son capaces de identificar

el origen de las amenazas a las elecciones en sus pue-

blos natales. Las personas identifican las amenazas

de los traficantes de drogas como menos graves y las

del clientelismo como las de mayor repercusión.

Figura 4

a. Percepción de amenaza a las elecciones locales


nosonlibresnijustas

amenazaparamilitar

amenazadelaguerrilla

amenazadelamafia

amenazadelclientelismo

Percepciónpromedio(%)

25,7

27

30,7

32,3

38,8

0 10 20 30 40

21


La figura 4 muestra la percepción de los diversos ti-

pos de amenazas que provienen de diferentes fuen-

tes. Estas fuentes incluyen las políticas, con las cuales

está relacionada la percepción de que las elecciones

no son libres o justas y de que las relaciones clien-

telistas obstaculizan el desempeño democrático.

También se incluyen las amenazas que proceden de

grupos ilegales como la guerrilla, los paramilitares y

los narcotraficantes. El panel superior (a) muestra la

percepción global de la amenaza que los colombia-

nos sintieron durante las elecciones locales de 2007.

El panel inferior (b) desglosa las percepciones por

región. Haciéndolo se descubre que las amenazas de

clientelismo parecen ser más fuertes que otros tipos

de amenazas en la mayoría de las regiones, y que las

amenazas de la guerrilla son particularmente graves

en los antiguamente llamados Territorios Naciona-

les, donde las guerrillas tienen bastiones.

Aparte de lo que hemos dicho en términos de las

amenazas documentadas a las elecciones por los ac-

tores ilegales, como la guerrilla y los paramilitares,

estos datos revelan que en realidad los ciudadanos

perciben que las elecciones son asediadas por múl-

tiples actores. Así, para un número considerable de

colombianos, y en la mayor parte de las regiones del

país (como se puede ver en el panel inferior de la

figura 4), las elecciones son eventos en que una de

las libertades fundamentales de la población es obs-

taculizada.

b. Percepción de amenaza a las elecciones locales por región


CostaPacífica

Zonacentral


Zonaoriental


100

80

60

40

20

0

31 41 40 34 46

25 27 24 21 34

30 39 39 34 44

23 31 29 25 41

26 26 22 19 31

38 34 53 23 36

amenazadelclientelismo

nilibresnijustas amenazaparamilitar amenazadelaguerrilla

amenazadelamafia

22


relaciones entre los poderes ejecutivo y Legislativo, y el resultante equilibrio

de poderSe ha argumentado desde hace tiempo que la mera separación de poderes, enten-

dida como la existencia de las cadenas de la competencia de la delegación con los

términos fijos y de supervivencia independiente, no es suficiente para garantizar

una representación adecuada de los intereses de los ciudadanos. Es necesario que

los poderes Ejecutivo y Legislativo tengan por igual la capacidad de veto de unos a

otros cuando surja un desacuerdo.

Adicionalmente, se ha establecido un amplio consenso compartido tanto por legis-

ladores como por académicos para que los controles reales y los balances funcio-

nen, el diseño constitucional no es suficiente. Una democracia saludable requiere

la presencia de los partidos políticos. Éstos originan las preferencias en los indivi-

duos que buscan la reelección y sirven como un atajo para que los ciudadanos se

informen y aprovechen al máximo sus preferencias y, lo más importante, ayuden

para que la rendición de cuentas sea posible [i.e., Powell, 2000; Shugart y Carey,

1992; Haggard y McCubbins, 2001].

Por lo tanto, para evaluar el desempeño democrático de Colombia, comenzaremos

con una discusión sobre el sistema de partidos políticos para describir los desa-

rrollos más recientes durante las dos administraciones de Uribe. También descri-

biremos las instituciones que regulan las relaciones entre el poder Ejecutivo y el

Legislativo, y su situación actual. Por último, evaluaremos una fuente adicional de

amenaza para la democracia colombiana: la concentración de poder en manos del

Ejecutivo y los problemas asociados con las relaciones entre las distintas ramas del

poder.

El sistema de partidos políticos

El sistema colombiano de partidos data de los primeros años de la República, y es

considerado uno de los más antiguos y más institucionalizados de América Latina

[Mainwaring y Scully, 1995]. Dos partidos —el Liberal y el Conservador— domi-

naron la arena electoral colombiana durante la mayor parte de la vida republicana.

Hasta hace poco, la década de 1990, las etiquetas de los partidos y la identifica-

ción partidista jugaron un papel dominante en muchos aspectos de la vida política

[Pinzón de Lewin, 1989]. La reforma que representan la descentralización de 1986

2�


y la reforma constitucional de 1991 resultaron en una

disminución del umbral para la formación de parti-

dos políticos, dejando a los directorios de los partidos

existentes sin mucho control sobre sus miembros en

la arena electoral. Anteriormente, los directorios de

los partidos estaban muy fraccionados, pero los po-

deres de nombramiento del Presidente y el acuerdo

consociacional existente permitían tanto a libera-

les como a conservadores tener el control sobre las

modalidades de la carrera de sus políticos. Después

de 1991, la fragmentación del sistema de partidos se

convirtió en una característica evidente de nuestro

sistema de partidos políticos. Aunque las etiquetas de

los partidos todavía se utilizaban, en parte porque la

oficina del Presidente estaba en manos de uno de los

partidos tradicionales, los problemas de coordinación

dentro de los partidos Liberal y Conservador eran di-

fíciles de superar [Gutiérrez, 2002; Pachón, 2002]. La

competencia interna y entre partidos se tornó crítica

a partir de 1998, cuando el Partido Liberal perdió las

elecciones presidenciales [Pizarro, 2002, Rodríguez-

Raga 2002, Shugart y Fajardo, 2006].

Después de varios intentos fallidos para reformar el

sistema electoral, una reforma constitucional apro-

bada en 2003 asignó a las organizaciones partidarias

un papel crítico en el sistema político. El cambio en

el sistema electoral de cuota simple y mayores re-

siduos —sin restricción en el número de listas por

partido— a un sistema de divisores de D’Hondt, con

opción de listas abiertas (voto preferente), significó

una partida importante de los altos niveles de com-

petencia entre partidos y dentro de ellos. A partir

de 72 partidos legalmente reconocidos y 42 con re-

presentación en el Congreso en 2002, el número de

partidos políticos reconocidos legalmente se redujo

a 22, y sólo 10 de ellos obtuvieron representación en

el Congreso.

Aunque el uso de listas abiertas aún permite la com-

petencia dentro de los partidos, la restricción de pre-

sentar una lista por partido, la existencia de puesta en

común de la votación y las de magnitudes de distrito

relativamente bajas generan nuevos incentivos para

imponer la disciplina y auspiciar coaliciones pre-

electorales [Botero y Rodríguez-Raga 2006; Pachón

y Shugart, 2009]. La figura 5 muestra el número de

partidos ganadores en las elecciones a la Cámara y el

Senado, y el número efectivo de partidos en el Sena-

do, una medida bien conocida de la fragmentación

(calculados como el inverso de la suma del cuadrado

de los porcentajes de votos de los partidos en cada

elección). Hay tres periodos que pueden ser identi-

ficados. El primero —1974 a 1990— se caracteriza

por la competencia de los dos partidos tradicionales,

con un número relativamente pequeño de los parti-

dos que se lanzan y ganan las elecciones. El segundo

período comienza en 1990 y va hasta el año 2002, y

en él hay un marcado aumento en el número de par-

tidos que se lanzan y ganan elecciones. De menos de

cinco partidos que se lanzaron y obtuvieron puestos

en la Cámara y el Senado, al final de este período

de gran fragmentación se observa más de 40 parti-

dos que obtuvieron puestos en el Congreso. Si bien

el número efectivo de partidos sigue siendo bajo, el

año 2002 significó un importante punto de parti-

da. Se sugiere que la división del Partido Liberal y la

creciente popularidad de Uribe como candidato han

disminuido significativamente los incentivos para

que los candidatos se lancen usando las etiquetas de

los partidos tradicionales. Finalmente, el año 2006

muestra una disminución significativa, lo cual hace

que el número de partidos ganadores y el número

efectivo de partidos casi coincidan. El efecto de un

umbral más alto, junto con el sistema de una lista

por partido, tuvo un efecto mecánico de inmediato.

2�


Otras reformas responsables del reajuste del sistema

de partidos son las reformas constitucionales que

permiten la reelección inmediata del presidente y la

Ley de Bancadas, que regula el comportamiento de

los partidos políticos en el Congreso [Ungar, 2008],

ambas aprobadas en el primer período presidencial

de Álvaro Uribe Vélez. Su promulgación devolvió a

los líderes de los partidos la posibilidad de sancio-

nar y premiar a sus miembros con una probabili-

dad mayor que las negociaciones programáticas con

la rama ejecutiva. Por ejemplo, sólo los líderes del

partido pueden convocar audiencias y tienen dere-

chos preferentes en los debates plenarios, así como

designar el orador de los proyectos de ley de autoría

del partido (anteriormente realizada por el comité

de dirección) o solicitar votos nominales. Además,

el partido o las bancadas de la coalición están obli-

gados a votar como una unidad —con la excepción

de los casos en que las partes consideren “votos de

conciencia”. Este tipo de voto es usual en los sistemas

parlamentarios, y se limita a los casos en que el par-

tido no tiene una línea política clara, o involucran

cuestiones éticas o morales. Puesto que las sanciones

están reguladas por los estatutos de cada partido, y

bien puede ser que no sean de aplicación general, esta

excepción ha sido muy criticada, ya que crea un vacío

legal que permite la indisciplina de los partidos.

Sin duda, el papel del presidente Uribe y sus extraor-

dinarios niveles de popularidad han sido y siguen

siendo variables importantes para entender las cir-

cunstancias por las cuales las numerosas reformas

Fuente:apartirdedatosobtenidosdePachónyShugart(2009).

—. — —. —

Figura 5 Número de partidos políticos que obtuvieron puestos en ambas cámaras del Congreso, así como

el número efectivo de partidos en el Senado durante el período 1974-2006.

númerodepartidospolíticosqueobtuvieronpuestosenelSenado

númerodepartidospolíticosqueobtuvieronpuestosenlaCámaradeRepresentantes

númeroefectivodepartidosenelSenadoduranteelperíodo1974-2006.

2�


han sido aprobadas, y las coaliciones de procedimien-

to formadas en el Congreso. Esto se puede observar

en las elecciones parlamentarias de 2006, donde el

modelo de coaliciones preelectorales identificadas y

los partidos nuevos tuvieron una clara referencia al

presidente Uribe. Por ejemplo, el Partido de la U está

formado por antiguos dirigentes del Partido Liberal

y otros congresistas que han apoyado la enmienda

constitucional que garantiza la reelección de Uribe

y respalda sus principales propuestas políticas. Su

comportamiento en el Congreso ha demostrado que

a pesar de estar al lado del gobierno, siguen siendo

una coalición frágil, de intereses muy heterogéneos.

Otro desafío crucial para la coalición de gobierno

ha sido la continua renuencia del Presidente a com-

prometerse con cualquier etiqueta política, lanzán-

dose como independiente tanto en las elecciones de

2002 y de 2006. De esta manera ha disminuido los

incentivos para que las organizaciones partidarias

que lo apoyan puedan convertirse en una coalición

política coherente, una vez en el gobierno. La falta

de una organización y de una delegación mínima de

poderes del Presidente a su equipo hace que estos

políticos en gran medida dependan de la imagen y

el rendimiento del Presidente. La propuesta de una

reelección consecutiva, que se está debatiendo ac-

tualmente, es, en parte, consecuencia de esto. ¿Qué

líder diferente del presidente Uribe puede mantener

unidos estos partidos recién formados?

Sin embargo, en comparación con elecciones ante-

riores, en las cuales los votantes fueron principal-

mente identificados con los candidatos (ya que es

difícil usar el partido como un atajo a la informa-

ción), el nuevo sistema electoral facilita a los votan-

tes identificar las propuestas políticas. La estabilidad

del sistema de partidos en las elecciones futuras es

un factor determinante para que las nuevas refor-

mas se traduzcan en un esfuerzo de mayor acción

colectiva en nombre de los candidatos, y para mejo-

rar la responsabilidad vertical.

El éxito de los partidos de la oposición en las elec-

ciones locales —como las de Bogotá, donde el Polo

Democrático ganó dos comicios consecutivos— se

puede considerar como otro resultado exitoso re-

sultante de los cambios institucionales en el siste-

ma electoral. No sólo los partidos tradicionales se

adaptaron a los cambios institucionales, sino que las

fuerzas que anteriormente eran independientes se

han organizado colectivamente, formando nuevos y

exitosos partidos políticos. Por lo tanto, aunque en

las primeras etapas de la consolidación de las nue-

vas reformas, los resultados de las elecciones de 2002

demostraron ser uno de los más fragmentados del

sistema de partidos políticos en la región.

Las relaciones entre Ejecutivoy Legislativo

Como otros países de la región, Colombia se ca-

racteriza por el presidencialismo fuerte, dados los

poderes proactivos del presidente que le permiten

introducir legislación y cambiar unilateralmente el

statu quo durante “tiempos excepcionales” [Shugart,

1997]. Aunque la Constitución de 1991 forzosamen-

te limita los poderes unilaterales del presidente, el

papel del Ejecutivo como el regulador de la agen-

da principal continúa. Esto es consecuencia de sus

prerrogativas constitucionales en la mayoría de las

áreas de la política. Los siguientes son algunos de los

instrumentos que le permiten controlar la agenda

legislativa:

a. Veto procedimental y sustantivo. Sin embargo,

el Congreso puede anular el veto del Ejecutivo

con una mayoría simple de votos.

b. Declaración de estado de sitio. El Ejecutivo

puede declarar el estado de sitio o un estado de

conmoción interior o un estado de emergencia

económica por 90 días, que pueden ser exten-

didos a otros 90 si se considera necesario, en

26


el caso de estado de conmoción interior, y por

30 días ampliados hasta un máximo de 90 en el

caso del estado de emergencia económica. Una

tercera prórroga, sin embargo, requiere del con-

sentimiento previo del Senado. La Corte Cons-

titucional puede revocar los decretos dictados si

de alguna manera se consideran inconstitucio-

nales.

c. Petición de urgencia. Permite que el presidente

dé prioridad a un proyecto de ley en la agenda

legislativa. Cuando tiene lugar dicha petición, el

Congreso tiene 30 días para debatir y aprobar o

rechazar el proyecto de ley. El presidente tam-

bién puede solicitar sesiones conjuntas de las co-

misiones de Cámara y Senado, a fin de acelerar

el proceso.

d. Introducción exclusiva de la legislación. El Eje-

cutivo tiene el derecho exclusivo a presentar pro-

yectos de ley relativos a la estructura de los mi-

nisterios, los salarios de los empleados públicos,

divisas, presupuesto, comercio exterior y arance-

les, y la deuda nacional, entre otros temas.

año n°deproyectosdeley

presentados

n°detratadospresentados

Porcentajedeéxito

(incluidoslostratados)

Porcentajedeéxito

(seexcluyenlostratados)

1998 43 14 58% 48%

1999 53 24 87% 76%

2000 40 13 70% 59%

2001 52 23 81% 69%

2002 43 18 81% 76%

2003 62 21 71% 61%

2004 36 13 67% 52%

2005 44 9 55% 49%

2006 38 9 82% 76%

Promedio 46 16 72% 63%

Tabla 2. Porcentaje de éxito presidencial, 1998-2006

2�


Los índices de éxito presidencial varían, pero en

promedio se parecen a otros sistemas presidencia-

les en la región. La tabla 2 muestra el éxito de la

presidencia desde 1998 hasta 2006. Los índices de

éxito comprenden uno que incluye los tratados in-

ternacionales, y otro que los excluye. Dado que los

tratados raramente son rechazados y no son contro-

versiales, y constituyen un porcentaje significativo

del número total de proyectos de ley presentados, su

exclusión nos da una mejor idea del éxito del Ejecu-

tivo sobre las cuestiones más controvertidas. Saiegh

[2008] muestra que, en promedio, los presidentes de

América Latina promulgan el 65% de los proyectos

de ley presentados en el Congreso (incluyendo los

tratados), cifra similar al promedio colombiano.

Aunque en comparación con el Ejecutivo, el Con-

greso no parece promulgar tanta legislación, toda-

vía juega un papel importante. La tabla 3 muestra

el porcentaje de proyectos de ley iniciados por cada

rama del gobierno. En promedio, el Congreso pre-

senta el 80% de los proyectos de ley. Después de

1991, el 60% de los proyectos de ley presentados son

de “alcance nacional”, mientras que el resto son de

alcance más regional, local o individual en su ám-

bito de aplicación. Se espera que los legisladores

presenten proyectos de ley dirigidos a proveer bie-

nes públicos a sus electores. Al comparar las ratios

de éxito, el Congreso se queda corto en compara-

ción con el Ejecutivo. La tasa de éxito del Congre-

so se acerca al 10%. El Congreso históricamente se

ha especializado en los proyectos de ley dirigidos a

grupos locales o regionales. Sin embargo, esto no

implica la abdicación del Congreso en los asuntos

nacionales. Debido al hecho que el Presidente está

obligado a tramitar por el escenario del Congreso

para promulgar su legislación, los congresistas son

pro-activos en términos de la introducción de en-

miendas en proyectos de ley de autoría del Ejecuti-

vo. Cárdenas, et.al. (2008) muestra cómo el número

de “padrinos” de un proyecto de ley es un importan-

te predictor de éxito. Sin embargo, en comparación

con otros países de la región como Brasil (72%) o

Chile (80%), el control de la agenda del Congreso en

plenaria por parte del ejecutivo en Colombia es re-

lativamente bajo, con un promedio de 50% después

de 1991 [Carroll y Pachón, 2008].

La membresía exclusiva de las contrasta con otras

legislaturas de América Latina, donde los miembros

pertenecen a varias comisiones permanentes y, por

tanto, no tienen incentivos para especializarse. El

Congreso de Colombia tiene un pequeño número

de comisiones permanentes (7) establecidas en la

Constitución, frente a las legislaturas de México o

Argentina, que tienen más de 35 comisiones perma-

nentes con jurisdicciones superpuestas. Este hecho

aumenta el poder político del Congreso: las comi-

siones son un paso obligado para la introducción

de la legislación. El Ejecutivo puede decidir si de-

sea presentar proyectos de ley tanto en la Cámara

de Representantes o del Senado, y si introduce el

proyecto de ley o enmienda constitucional en las

comisiones conjuntas del Congreso. La pertenen-

cia a las comisiones económicas y de presupuesto

es altamente valorada, debido a la proximidad a los

fondos del gobierno. La comisión encargada de los

asuntos constitucionales y políticos también es muy

visible, y la afiliación es muy reñida. Los índices de

pertenencia de puestos a estas tres comisiones son

significativamente más altos: 50,1% en promedio,

en comparación con la tasa de ocupación promedio

de la Cámara: 37,22% [Cárdenas, et al., 2008].

Como consecuencia de la profesionalización cre-

ciente, los índices de pertenencia a las diferentes

comisiones han aumentado de manera constante

desde la década de 1930. De un 10%, que era el ín-

dice de participación de puestos en 1935, la tasa ha

aumentado un 50% para el Senado y un 38% para

la Cámara durante los últimos 10 años. No obstante,

y posiblemente como resultado de una mayor frag-

mentación, los índices de pertenencia a las comisio-

nes han disminuido tanto en la Cámara como en el

2�


Senado después de la promulgación de la Constitu-

ción de 1991. Sin embargo, en comparación con los

índices de participación de otros países latinoame-

ricanos, Colombia tiene una de las más altas tasas

de reelección (véase, por ejemplo, Argentina con

el 17% y Brasil con el 45% de tasa de reelección).

Ciertamente, hay miembros del Congreso que tie-

nen una tenencia larga y se consideran “legisladores

profesionales”. Sin embargo, la figura de “legislado-

res principiantes” no es ajena al Congreso de Co-

lombia.

Así pues, podemos concluir que el Congreso siempre

ha sido un actor importante de veto para el presi-

dente. Los legisladores han sido autores de trascen-

dentales enmiendas constitucionales, tales como la

Ley de Bancadas y la de Reforma Electoral de 2003.

No obstante, para que el Congreso cumpla eficaz-

mente sus tareas legislativas es necesario desarrollar

una mejorada capacidad de investigación centrali-

zada, los partidos deben demostrar más cohesión y

establecer más coaliciones y, sobre todo, más apa-

lancamiento en la explotación de su propia agenda.

Los poderes procedimentales del presidente, como

la petición de urgencia y la introducción de inicia-

tiva exclusiva de la legislación, son suficientes para

controlar la agenda del Congreso. Las reformas lle-

vadas a cabo durante el período actual han generado

algunos necesarios (aunque no suficientes) incenti-

vos para que los partidos se orienten nacionalmente

y tengan más contenido programático. No obstante,

dado que el sistema electoral seguirá patrocinando

el componente “basado en el candidato”, se espera

también que los tratos no programáticos garanticen

Tabla 3. Iniciación de proyectos de ley por la Administración, 1982-2003

*añoscubiertosenlabasededatos(deuntotalde4).**Elnúmerototaldeproyectosdeleyes3.428.Elcuadropresenta3.423proyectosdeleyporque5noestánclasificadosporautor.

nota:labasededatosnoincluyetodaslasleyespresentadasencadaadministración.

Fuente:Cárdenasetal.,2008.

Administración Fecha de posesión

N° de años*

Autor Autor

Legislativo Ejecutivo Otro Total Legislativo Ejecutivo Otro

BelisarioBetancur 8/7/1982 2 262 98 3 363 72% 27% 1%

VirgilioBarco 8/7/1986 2 305 39 7 351 86% 11% 2%

CésarGaviria 8/7/1990 1 286 72 12 370 77% 19% 3%

ErnestoSamper 8/7/1994 4 905 231 22 1.158 78% 20% 2%

andrésPastrana 8/7/1998 4 749 142 29 920 81% 15% 3%

ÁlvaroUribe 8/7/2002 1 211 49 1 261 81% 19% 0%

Total 2.718 631 74 3.423** 79% 18% 2%

2�


la supervivencia de los partidos políticos. Aunque el

gobierno ha tratado de eludir el apoyo del Congreso,

como ocurrió con el referéndum de 2003, los instru-

mentos de democracia directa son muy difíciles de

usar a escala nacional y significan un alto costo po-

lítico. Luego, el presidente necesita negociar. A dife-

rencia de como sería interpretada en otros países de

la región, ésta es una buena noticia para el equilibrio

de poder deseado en una democracia presidencial.

El balance de poder: Uribe vs. la Constitución

El equilibrio de poder entre las ramas del gobierno

ha sido alterado como resultado de la reelección del

presidente Uribe. En 1991, los reformadores cons-

titucionales conscientemente prohibieron la reelec-

ción, inmediata o no, del jefe del Ejecutivo, y en vista

de ello las relaciones entre las ramas fueron diseña-

das bajo la premisa de que el jefe del Ejecutivo ocu-

para su cargo por un máximo de cuatro años [Botero

y Vélez, 2008; Ungar, 2008]. Cuando el Congreso

aprobó la reforma constitucional que permitió al

presidente Uribe buscar un segundo mandato, sólo

se eliminó la prohibición a los presidentes de buscar

la reelección y no se cambiaron los principales as-

pectos institucionales que garantizan los controles

y equilibrios efectivos. A saber, el presidente tiene

grandes poderes de nombramiento y nominación

que le permiten nominar a candidatos afines a pues-

tos clave en los distintos organismos gubernamenta-

les, como las oficinas de control (procurador general,

contralor, defensor del pueblo), o en los organismos

de planificación económica (Banco de la República,

Departamento de Planeación Nacional). Además, la

concentración de poder en manos del presidente le

ha permitido desafiar a las instituciones que cues-

tionan su administración, tal como se manifiesta en

las réplicas pugilísticas dirigidas a la Corte Suprema

de Justicia (CSJ). Estos dos asuntos —los poderes de

nominación y el conflicto con la CSJ— se desarro-

llan a continuación de esta sección.

La independencia institucional establecida por la

Constitución de 1991 se basó en el principio de que

el presidente designa y nombra los funcionarios que

servirán en la mayoría de las instituciones durante el

período siguiente al suyo. La idea era reducir la ca-

pacidad de los presidentes para designar y nombrar

personas afines al Ejecutivo para que ejercieran en

los puestos de control clave durante su propia admi-

nistración. La reforma constitucional que permitió

la reelección presidencial no hizo ajustes a los pro-

cedimientos de nombramiento ni a los términos de

dichos puestos clave, como los jueces en los tribuna-

les superiores, los jefes de los organismos de super-

visión, los miembros de la junta directiva del Banco

de la República, etc.

Una de las instituciones en las cuales el gobierno ha

adquirido una mayor capacidad de interferencia es

el Consejo Superior de la Judicatura, que se encarga

de garantizar la autonomía de la rama judicial. Este

tribunal está compuesto por dos cámaras, a saber,

la Sala Administrativa y la Sala Disciplinaria. Los

magistrados de esta última, encargados de estudiar

los casos relacionados con las faltas disciplinarias

de los miembros de la judicatura y de los abogados

en general, son nombrados por el Congreso entre

los candidatos propuestos por el presidente y tres

candidatos por cada puesto disponible. Para 2008,

todos los magistrados en esta Cámara habían sido

nombrados por el presidente Uribe.

El gobierno también ha adquirido influencia sobre

el Banco de la República al nombrar al gerente gene-

ral y a los miembros de la Junta Directiva. Durante

su primera administración (2002-2006), el presi-

dente Uribe nombró a cuatro de los siete miembros

de la Junta Directiva; en 2008 tuvo la oportunidad

de nombrar dos miembros adicionales, con lo cual

�0


terminó designando un total de seis de los siete

miembros. La Constitución de 1991 había idea-

do un sistema de designación que permitía que el

presidente de turno nombrara a un máximo de dos

miembros de dicha Junta. Este esquema protegía la

independencia del Banco de la República para que

las políticas macroeconómicas y fiscales se mantu-

vieran lejos de los ciclos políticos. Esa independen-

cia hoy está rota.

Además, el presidente Uribe también nominó den-

tro de una terna al actual fiscal general (Fiscalía),

quien sirvió como viceministro de Justicia durante

la primera administración del presidente Uribe an-

tes de ser nombrado para su cargo actual.

Los desequilibrios institucionales que resultan de

una reforma desordenada se verán agravadas por un

tercer mandato consecutivo. Aunque el presidente

Uribe aún no ha declarado oficialmente su intención

de buscar otra reelección, es muy probable que lo

haga. Colaboradores cercanos a él han recogido más

de 5 millones de firmas de ciudadanos que apoyan

un referéndum para cambiar la Constitución, una

vez más, para que pueda buscar un tercer mandato.

Su intención también se ha hecho evidente al emitir

un decreto presidencial minutos antes de que finali-

zara la sesión legislativa que convocaba al Congreso

a reunirse en sesiones extraordinarias para discutir

el proyecto de ley que permite el referéndum para su

reelección [El Tiempo, 2008].

Además, el mismo presidente Uribe ha demostrado

poco respeto por el principio del sistema de con-

troles y equilibrios, como bien lo demuestran sus

altercados con la Corte Suprema sobre las investiga-

ciones de complicidad entre los políticos y paramili-

tares. Igualmente preocupantes son sus comentarios

despectivos hacia los miembros de la oposición o de

quien no está de acuerdo con él.

�1


conclusiones: las diferentes colombias

Se podría sugerir que la brecha de forma/sustancia tiene en Colombia claras líneas

geográficas. Para el observador sincero, la realidad nacional parece sumamente

paradójica: una democracia consolidada a través de una larga coexistencia de los

partidos políticos con un prolongado conflicto armado fratricida. Y es paradójico

por cierto. Sin embargo, tales extremos responden a realidades muy diferentes que

pueden ser atribuidas a la brecha urbano/rural. Durante décadas, los habitantes de

las grandes ciudades han tendido a ignorar el conflicto armado, ya que éste estaba

limitado a la periferia. No les afecta personalmente y no parece afectar a la econo-

mía; por lo tanto, el problema no es percibido en su magnitud adecuada.

A pesar de que varios acontecimientos de los últimos años han hecho que el con-

flicto armado se vuelva más evidente, la mayoría de los colombianos percibe la

realidad a través de la lente de su propio contexto, al igual que todos los demás.

Pero, a diferencia de lo que ocurre en otros países, el contexto varía enormemente

entre las grandes áreas metropolitanas y las de las aldeas remotas. Residentes de

la ciudad pueden tener una relación diferente con la democracia, el Estado y el

conflicto sólo porque, por casualidad, viven en una zona urbana controlada por

el Estado, donde las instituciones democráticas tienen lugar. Ése no es el caso de

una gran proporción de colombianos que viven en zonas rurales, en muchas de

las cuales hay poca o ninguna presencia de instituciones del Estado. Para ellos, la

democracia y la justicia son conceptos definidos por los caudillos que dominan, ya

sean guerrilleros, paramilitares, narcotraficantes o incluso militares.

Los colombianos están acostumbrados a este tipo de esquizofrenia en que las cosas

son igualmente correctas e incorrectas, y por lo tanto se apresuran a aceptar de

forma acrítica y complaciente una democracia fallida, una sociedad jerárquica, o

profundas desigualdades.

�2


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La DImenSIÓn conStItucIonaL De La DemocracIa

Documento elaborado por:

HeLena aLVIar

aLejanDra azuero

ana marÍa bejarano

La DImenSIÓn conStItucIonaL De La DemocracIa

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Contenido

Introducción 37

Independenciajudicial:larelaciónentrelaCorteConstitucionalyelejecutivo 40 ¿Separacióndepodereso“choquedetrenes”? 41

Reformasalajusticia 43

decisionesjudiciales 49

Conclusionespreliminares 56derechosciviles:nuevosretosytensionesparalaslibertadescivilesenelmarcodelconflictoarmadointernocolombiano 59

Libertaddeinformación 59

Propiedadprivada:elderechoalatierra 63

debidoproceso 67

derechodeasociación 69

derechoseconómicos,socialesyculturales:eldebatecolombianoentornoalajusticiabilidaddelosderechosEconómicos,SocialesyCulturales(desc) 72 Conceptosclavesdelmodelodejusticiabilidad 73

EstadodeCosasInconstitucional(ECI) 76

PerspectivascríticasfrentealajusticiabilidaddelosdESC 79

Bibliografía 81

Introducción

Nadie pone en duda la importancia del proceso electoral para la democracia; por

lo que éste significa en cuanto a seleccionar el personal del Estado, así como de

consultar al electorado sobre sus preferencias, un proceso electoral periódico, pa-

cífico, libre y justo es pieza central de cualquier sistema que merezca el apelativo

democrático. Sin embargo, como muchos lo han apuntado ya, las elecciones no

son suficientes para hacer que un régimen sea plenamente democrático. La demo-

cracia se sostiene sobre una compleja red de instituciones que ponen en vigor la

ley, aun en contra de la voluntad de los más poderosos, a la vez que son capaces de

proteger los derechos y libertades ciudadanos. El propósito último de este comple-

jo entramado institucional es hacer posible una “consulta protegida”, según la feliz

expresión de Charles Tilly [2007].

Pese a tener un récord electoral sin par en la región latinoamericana, la democracia

colombiana sufre de una profunda debilidad justamente en esta dimensión llama-

da “constitucional” de la democracia. Es decir, que si bien se consulta al electorado

de manera periódica y más o menos libre, las instituciones encargadas de proteger

a los ciudadanos y de posibilitar su participación sin trabas ni amenazas funcio-

nan apenas de manera muy precaria. Más allá de los retos electorales, uno de los

principales desafíos de la consolidación democrática en Colombia consiste, por lo

tanto, en fortalecer un Estado social democrático de derecho, tal como lo manda

la Constitución de 1991.

El presente informe tiene como punto de partida esa misma Constitución, apro-

bada por una Asamblea Constituyente elegida mediante voto popular, considerada

la más democrática que haya tenido el país en su historia, no sólo por su origen,

sino también por su contenido. Si bien la Carta del 91 no carece de vacíos, incohe-

rencias y defectos, su espíritu es indiscutiblemente democrático: se trata de una

Constitución pluralista, que contribuyó a quebrar el monopolio que sobre la vida

política del país mantenían los dos partidos tradicionales, a la vez que contribuía

a profundizar de manera radical el proceso descentralizador iniciado la década

anterior; se trata también de una Constitución que procuró crear un mejor equili-

brio entre los poderes públicos, devolviéndole atribuciones al Congreso, mientras

fortalecía el poder judicial e introducía nuevas limitaciones al poder ejecutivo.

No obstante, en las casi dos décadas que han transcurrido desde su aprobación,

este nuevo andamiaje institucional ha sido sometido a numerosos intentos de re-

��

��


forma que buscan precisamente alterar este equi-

librio, devolviéndole poderes al poder ejecutivo

mientras reducen las atribuciones del poder judicial,

especialmente de la Corte Constitucional. La carta

ha sufrido 26 reformas en los últimos 17 años (un

promedio de 1,6 reformas por año), entre éstas la re-

forma electoral de 2003 y la reelección inmediata del

presidente, aprobada en 2005. El gobierno de Uribe

ha introducido una docena de reformas a la Cons-

titución en seis años de gobierno, muchas de ellas

contrarias al espíritu de los constituyentes del 91, en

un intento por volver a centralizar y a concentrar el

poder en manos del ejecutivo.

La primera sección de este informe se refiere fun-

damentalmente a los intentos de reformar la rama

judicial, documentándolos uno a uno, junto con

la suerte que han corrido en el proceso legislativo.

Afortunadamente, como lo anotamos en esa sección,

la mayoría de tales intentos se han derrotado, lo cual

no quiere decir que el ejecutivo no haya intentado

debilitar el sistema de pesos y contrapesos por otros

medios: un solo cambio concreto –la reelección pre-

sidencial aprobada en 2005– logró alterar, en forma

profunda, todo el sistema de equilibrio de poderes

que se había diseñado de manera cuidadosa en la

reforma de 1991. Con esta y otras acciones durante

el gobierno de Álvaro Uribe, el balance de poder se

ha movido significativamente hacia la presidencia,

permitiéndole al presidente una mayor influencia

sobre la rama judicial mediante el nombramiento

de magistrados durante sus dos períodos de gobier-

no, con lo cual el ejecutivo goza hoy, de hecho, de

un mayor peso e influencia que antes, incluso, de la

aprobación de la Constitución de 1991. Lo mismo es

cierto de otras instituciones de control horizontal,

tales como el Banco de la República y la Procuradu-

ría General de la Nación. En el momento se discute

la posibilidad de una tercera elección del presidente

Uribe, la cual, de ser aprobada, terminaría por des-

equilibrar aún más el sistema de pesos y contrapesos

en favor del poder ejecutivo.

Las cortes, sin embargo, han ofrecido resistencia.

Pese al ataque sistemático en contra de la Corte Su-

prema, ésta se ha mantenido como la punta de lanza

en la lucha contra la alianza entre políticos, para-

militarismo y narcotráfico que pone en entredicho

la naturaleza democrática de nuestro proceso elec-

toral, y de los órganos de representación popular

(especialmente el Congreso). Por su parte, la Corte

Constitucional ha cumplido un papel crucial a lo

largo de estas dos últimas décadas desde su creación

(en 1991) en tres sentidos que se desarrollan a lo lar-

go del presente informe:

1. Al resistir los intentos contrarreformistas agen-

ciados desde el ejecutivo o desde diversos secto-

res conservadores del Congreso. En la primera

sección del informe se examina el papel de la

Corte mediante una revisión de las sentencias

acerca de las reformas constitucionales propues-

tas, así como a través de una mirada a una serie

de fallos paradigmáticos en los que la Corte ha

dejado sentada su voluntad de expandir su rol y

resistir los intentos (por parte del ejecutivo y de

algunos sectores del legislativo) de recortar sus

atribuciones.

2. Al tener un activo papel en la defensa y promo-

ción de los derechos y libertades civiles median-

te las sentencias emitidas en cumplimiento de la

función de revisar los procesos de tutela. Con el

fin de ilustrar esto, escogimos hacerles el segui-

miento a cuatro derechos específicos, los cua-

les adquieren un especial significado y corren

un riesgo particular, dado el conflicto armado

que enmarca y desfigura el funcionamiento de

las instituciones democráticas en Colombia. Es-

tos son: el derecho de propiedad, el derecho al

debido proceso, y las libertades de expresión y

asociación. Luego de anotar el carácter crítico

de cada uno de estos derechos o libertades, ex-

ploramos las acciones desarrolladas tanto por el

poder ejecutivo como por el poder judicial, en

torno a su defensa y promoción.

Ladimensiónconstitucionaldelademocracia

��

3. Finalmente, la Corte Constitucional ha cum-

plido un papel clave al ampliar su jurisdicción

mediante una interpretación expansiva de su

rol, creando una serie de mecanismos que le han

permitido una participación y una influencia

sin precedentes en la formulación de políticas

públicas, en particular aquellas que buscan ma-

terializar una serie de derechos económicos y

sociales para poblaciones altamente vulnerables

(prisioneros, inválidos y desplazados, por ejem-

plo). En la tercera y última sección del informe

se detalla la utilización de estos mecanismos, a la

vez que se procura destacar sus limitaciones.

Al terminar esta rápida mirada sobre las tensiones

y conflictos entre los poderes ejecutivo y judicial en

Colombia, caben dos conclusiones generales: la pri-

mera es llamar la atención sobre el hecho de que,

desde 1991, dichas tensiones y conflictos se han lle-

vado a cabo mediante acciones institucionales, esto

es, respetando el marco ofrecido por la Constitución,

lo cual no deja de ser importante dados los altos ni-

veles de desinstitucionalización que caracterizan las

interacciones entre poderes en otros países de la re-

gión. Es decir, que si bien la Constitución de 1991

puede criticarse desde muchos ángulos, no deja de

ser notable su capacidad para enmarcar y encauzar

el conflicto dentro de los límites de la instituciona-

lidad. Por otro lado, cabe afirmar que pese a nota-

bles avances logrados desde 1991, los desafíos siguen

siendo inmensos, pues a la par con la continuidad

del conflicto armado, los niveles de desigualdad de

la sociedad colombiana atentan contra la instaura-

ción y solidificación de cualquier arreglo institucio-

nal, sobre todo uno que quiera merecer el apelativo

de “democrático”

�0


Independencia judicial: la relación entre la corte constitucional

y el ejecutivoLa mayoría de los analistas coincide en reconocerle un relativo éxito a la Constitu-

ción de 1991 en lo que tiene que ver con la readecuación y fortalecimiento del pa-

pel del poder judicial1. La nueva Constitución dio lugar a la creación de una serie

de instituciones nuevas (entre ellas la Fiscalía General de la República, el Consejo

Superior de la Judicatura, la Corte Constitucional, los jueces de paz), reorganizó

las funciones y competencias de cada una de ellas, y les otorgó instrumentos no-

vedosos (v.gr. la acción de tutela), con el fin de proteger y garantizar los derechos

fundamentales de los ciudadanos.

La reforma del 91 también ha suscitado críticas; entre ellas, vale la pena destacar

la opinión de un reconocido jurista, quien a su vez fue magistrado de la Corte

Constitucional. Según José Gregorio Hernández, “como quedó consagrada en la

Constitución de 1991, la organización del servicio [de administración de justicia]

no es la más afortunada. La Carta presenta muchos vacíos; da lugar a cruces de

funciones que neutralizan los controles consagrados; la redacción de ciertas dis-

posiciones es confusa y se presta a interpretaciones diversas –incluso en materia de

competencias– lo cual es una fuente de conflictos”2.

Sin duda, hay mucho en la Constitución de 1991 que se podría corregir y mejorar;

no obstante, dos de las nuevas instituciones –la Corte Constitucional y la acción

de tutela– han recibido el reconocimiento casi unánime de los analistas en mate-

ria de justicia. El mecanismo de la tutela (artículo 86 de la CPC) les otorga a los

jueces la capacidad de proteger de manera expedita los derechos fundamentales

consignados en el título II de la Constitución (capítulo 1, artículos 11-41). La Cor-

te Constitucional (título II, capítulo 4, artículos 239-245), por su parte, además de

cumplir un papel crucial en la protección y tutela de los derechos fundamentales

de los colombianos, ha ganado un lugar preponderante en el ordenamiento cons-

titucional colombiano gracias a su capacidad de control sobre las acciones de los

poderes ejecutivo y legislativo, dando lugar a una relación más equilibrada entre

los poderes del Estado.

1 Ver título VIII de la Constitución, “De la rama judicial” (artículos 228 – 257), Giraldo Angel (1993), y Uprimny (1997).

2 José Gregorio Hernández, “La reforma de la justicia: en qué consiste y qué pretende”, en Razón Pública, http://www.razonpublica.org.co/?p=475.


�1

Si bien muchos ven en dichas instituciones dos de

los mayores avances de la Constitución de 1991,

éstas han sido objeto también de múltiples críticas

e intentos de reforma con el ánimo de reducir sus

alcances y su eficacia. La primera parte del presente

informe se concentra en los intentos de reforma de

la rama judicial desde que se expidió la Constitu-

ción de 1991. No es mera coincidencia que la mayor

parte de ellos se haya enfocado, justamente, en tratar

de enmendar, restringir o de algún modo modificar

estas dos figuras de nuestro ordenamiento jurídico.

Hemos dividido los esfuerzos de reforma en dos eta-

pas claramente diferenciables: la primera va desde

1991 hasta 2001 y coincide, a grandes rasgos, con

las actividades de la primera Corte Constitucional

(cuadro 1). La segunda etapa coincide con los seis

años (cuatro del primer mandato y dos del segundo)

que van corridos de gobierno del presidente Álvaro

Uribe Vélez (cuadro 2). Capítulo aparte merece, por

supuesto, la reforma de 2005 que permitió la reelec-

ción, por una vez consecutiva, del presidente de la

república. Sin entrar en mayores detalles, cabe decir

que la aprobación de dicha reforma, de un solo ar-

tículo de la CPC, dio al traste con buena parte del

complejo engranaje de pesos y contrapesos que ha-

bía diseñado la Asamblea Constituyente de 1991.

En la primera sección analizamos los intentos de

reforma de la justicia –promovidos tanto por el

ejecutivo como por el Congreso, e incluso por los

mismos órganos del poder judicial– y sus resulta-

dos. En la segunda sección estudiamos los fallos de

la Corte Constitucional (especialmente una serie de

fallos paradigmáticos relacionados con el manejo

macroeconómico y la política social), en los cuales

se hace evidente un esfuerzo por parte de la Corte

Constitucional por ampliar su esfera de influencia

en materia económica, un espacio de acción típica-

mente reservado para el poder ejecutivo. El papel

protagónico que ha asumido la Corte Constitucio-

nal desde su creación en 1991 ha dado lugar a un

fuerte debate entre los partidarios y los opositores

de tales acciones. Tal debate, como bien se ilustra

en este informe, está lejos de culminar, o dar paso

a una posición de consenso; sin embargo, ilustra de

manera interesante los avances en la comprensión

y la apropiación de la Constitución que se han pro-

ducido desde 1991. Como bien diría Don Quijote,

advirtiendo a su amigo Sancho-, “deja que los perros

ladren, que es señal de que estamos avanzando”.

¿Separación de poderes o “choque de trenes”?

Uno de los pilares de cualquier sistema democráti-

co es la separación de poderes. En la literatura exis-

ten diversas definiciones del término3, pero en una

Constitución como la colombiana, y para efectos de

este trabajo, existen dos grandes categorías de acti-

vidades cobijadas dentro de esta separación. Por una

parte, se encuentra el tipo de funciones que puede

ejercer cada una de las ramas: el legislativo se en-

carga de expedir normas, el ejecutivo reglamenta

las leyes y el judicial se encarga de aplicarlas. En la

Constitución Política de 1991, esta asignación de

funciones está claramente determinada en los artí-

culos que definen sus funciones (títulos V, VI, VII

y VIII de la Constitución). Por otra parte, la sepa-

ración de poderes se refiere también al conjunto de

actividades que se efectúan para vigilar la legalidad

3 Algunos artículos consultados para este informe son Persson Torsen, Gerard Roland, Guido Tabellini, “Separation of Powers and Political Accountability”, 4, The Quarterly Journal of Economics, vol. 112, 1997, pp. 1163-1202; Victoria Nourse, “The Vertical Separation of Powers”, 3, Duke Law Journal, vol. 49, 1999, pp. 749-802; Samuel W. Cooper, “Considering Power in Separation of Powers”, 2, Stanford Law Review, vol. 46, 1994, pp. 361-400; Bruce Ackerman, “The New Separation of Powers”, 3, Harvard Law Review, vol. 113, 2000, pp. 633-729; Gabriel N. Negretto, “Diseño constitucional y separación de poderes en América Latina”, 1, Revista Mexicana de Sociología, vol. 65, 2003, pp.41-76, y Elizabeth Magill, “The Real Separation of Powers in Law”, 6, Virginia Law Review, vol. 86, Sept. 2000, p. 1139.

�2


de las actuaciones estatales y limitar los excesos de

poder. Lo anterior es lo que tradicionalmente se ha

llamado el sistema de frenos y contrapesos. Algunos

ejemplos de este sistema son la capacidad de juzgar

al presidente de la república en manos del Senado;

la posibilidad que tiene el presidente de vetar legis-

lación por temas de inconveniencia o inconstitucio-

nalidad, y la revisión obligatoria de la legalidad de

tratados internacionales firmados por el gobierno

colombiano, aprobados por el Congreso y que re-

quieren la revisión previa de la Corte Constitucional

colombiana.

Es natural que existan choques entre estas dos con-

cepciones de la separación de poderes. A grandes

rasgos, en derecho estas diferencias se resuelven uti-

lizando el criterio formalista o el funcionalista. De

acuerdo con el criterio formalista, se debe aplicar el

texto de la Constitución que en cualquier sistema

liberal democrático asegura una separación y clara

asignación de funciones entre las ramas del poder4.

Por otro lado, se encuentran quienes sostienen que

para resolver estos conflictos, la solución debe ser

funcional, esto es, se debe tomar en cuenta la meta

que persigue determinada institución dentro de un

Estado de derecho, y analizar si está cumpliendo con

los objetivos de separación de las ramas por medio

del sistema de frenos y contrapesos5.

4 Elizabeth Magill, profesora de University of Virginia School of Law, define la posición formalista de una manera que puede iluminar el debate para efectos de este trabajo: “For the formalist, questions of horizontal governmental structure are to be resolved by reference to a fixed set of rules and not by reference to some purpose of those rules. The rules are derived from specific sources: the text of the Constitution and, for some but not all commentators, the original understanding of the text.” En Elizabeth Magill, “The Real Separation of powers in Law, 6 Virginia Law Review, vol. 86, Sept. 2000, p. 1139.

5 “Where a formalist is committed to rule-based decision making, a functionalist would resolve structural disputes ‘not in terms of fixed rules but rather in light of an evolving standard designed to advance the ultimate purposes of a system of separation of powers.’ The agreed upon ‘ultimate

En nuestro sistema político existe una función ejer-

cida por la Corte Constitucional que incorpora las

dos actividades: separación e independencia entre

las ramas y limitación al poder de éstas por medio

del sistema de frenos y contrapesos. Esta función es

la desarrollada por la Corte como máximo intérpre-

te constitucional. Cuando dicho tribunal interpreta

la Constitución está ejerciendo una función que va

más allá de la clásica aplicación de normas y que li-

mita el poder de las otras dos ramas. Una manera

de entender el debate colombiano sería a partir de

la discusión jurídica entre formalistas y funcionalis-

tas descrita en el párrafo anterior. Sin embargo, en

nuestro contexto particular esta discusión se ha tra-

ducido en esfuerzos concretos por parte del legislati-

vo y el ejecutivo para limitar el poder de la Corte.

Por tales razones, en la primera parte de este trabajo

se analizan dos temas que ilustran los ataques a la es-

tructura tripartita del Estado colombiano, los cuales

tienen que ver con intentos de debilitar las funcio-

nes de la Corte Constitucional como intérprete de

la Constitución, lo cual en últimas implica legislar. El

primer tema que abordaremos será la reforma a la jus-

ticia. Dentro de esta categoría incluimos las múltiples

ocasiones en las que mediante una reforma constitu-

cional o una ley se han querido limitar las funciones

que constitucionalmente le corresponden a la Corte.

Esta limitación se ha tratado de hacer transforman-

do el sistema por medio del cual se seleccionan los

magistrados, debilitando el poder interpretativo del

tribunal transformando fallos de constitucionalidad

y tutela existentes, o diluyendo el poder de la Corte

como intérprete máximo, otorgándole la misma je-

rarquía que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo

de Estado. Estos intentos se han concretado en pro-

yectos de actos legislativos y leyes, y por esta razón la

descripción está centrada en ellos.

purpose’ is to achieve an appropriate balance of power among the three spheres of government.” Magill, ibid.


��

El segundo tema que se va a tratar serán las limita-

ciones que se han pretendido imponer al contenido

de sus fallos, específicamente en relación con temas

económicos que tradicionalmente se entendían ex-

clusivos de la rama ejecutiva por su capacidad téc-

nica, por el poder asignado en la ejecución del gasto

público o por una visión de la estructura del Estado

que se concentra más en la asignación clásica de se-

paración y menos en el sistema de frenos y contra-

pesos.

Reformas a la justicia

A continuación se presentan cronológicamente los

principales intentos de reforma a la justicia que han

tenido lugar desde la promulgación de la Carta de

19916. Es posible identificar algunos rasgos comu-

nes y tendencias en cuanto al contenido y objetivo

de estas iniciativas, las cuales se han referido princi-

palmente a la forma de elección y competencias de

las altas cortes de la rama judicial. Los resultados de

la búsqueda se han dividido en dos grandes grupos:

el primero corresponde a los intentos de reforma

que se llevaron a cabo entre 1991 y 2001, mientras

que el segundo analiza con mayor profundidad los

cuatro intentos de reforma a la justicia emprendidos

durante los dos mandatos de Álvaro Uribe Vélez.

a) Periodo comprendido entre1991 y 2001�

Durante este periodo de diez años se presentaron

ante el Congreso de la República doce reformas a

la justicia (cuadro 1). De éstas, once se plantearon

6 Para efectos del presente informe sobre democracia constitucional, por reforma a la justicia se entiendes aquellos aquellos intentos de modificar las competencias del tribunal constitucional colombiano, la procedencia de la acción de tutela y el funcionamiento de la relación entre las altas cortes del Estado colombiano.

7 Ver anexo 1, Reformas 1991-2001.

como proyectos de acto legislativo, es decir, apunta-

ban a reformar el articulado de la Constitución de

1991, y solamente aquella que se propuso como un

proyecto de ley estatutaria se aprobó por el Congre-

so. No obstante, a pesar de que el proyecto de ley es-

tatutaria planteaba un ambicioso plan de recorte a las

competencias de la Corte Constitucional, finalmente

la norma fue aprobada sin afectar las atribuciones que

la Constitución de 1991 le había otorgado al tribunal

constitucional en materia de control constitucional y

revisión de acciones de tutela.

En cuanto a los proyectos de acto legislativo que se

archivaron, se pueden agrupar temáticamente de la

siguiente manera. Un primer grupo de reformas se

concentró en la ampliación o restricción de la ac-

ción de tutela8, mientras que un segundo conjunto

de proyectos de acto legislativo apuntó a limitar o

extender la competencia de la Corte Constitucio-

nal en lo referente al control constitucional de las

normas jurídicas9. Por otra parte, un tercer grupo

de proyectos intentó igualmente restringir la com-

petencia de la Corte Constitucional, pero esta vez en

materia de revisión de tutelas10.

8 A este primer grupo corresponden los siguientes proyectos de acto legislativo: 10 de 1992, 21 y 26 de 1992, 02 de 1993, 259 de 1997.

9 A este segundo grupo corresponden los siguientes proyectos de acto legislativo: 24 de 1995, 71 de 1996. Igualmente se incluye en este grupo los Proyectos de ley estatutaria 270 de 1996, 07 de 1999 y 051 de 2001.

10 A este segundo grupo corresponde el proyecto de acto legislativo 20 de 1996.

��


Cuadro 1. Propuestas de reforma a la justicia (1991-2001)

Proyecto Tema Características principales Justificación Autor Resultado(Archivado

o Aprobado)

a.L10/92 accióndetutela:ampliación

Extender el espectro de losderechosfundamentalestute-lablesmásalládelosestable-cidosenlaConstitución

-Latutelaesunodelosprincipalesmecanismos, sino el más impor-tante de protección de los dere-chosdelindividuo.

- El criterio de que los ddff consti-tucionalesnosonúnicamente losdel título II, capítulo I lo avala laexposicióndemotivosdelproyec-todelGobierno.

Congresonacional

archivado


Confirmarlaprocedenciadelatutelacontrasentencias

- La revisión que por vía de tutelavenía haciendo la Corte de lassentenciasgarantizabaquelapo-sibilidaddeviolacióndelosdere-chosfueramínima.

-Lacosa juzgada implicaasumir lainfalibilidaddelosjueces.

Congresonacional

archivado



-Losjuecesaldictarsusprovidenciasdebenrespetarlosddffy,encasode vulneración de los mismos, laConstituciónPolítica debepreva-lecersobrelasentenciainfractora.

-Permiteunificarjurisprudencia

Congresonacional

archivado



-Garantíayproteccióndelosddff.-Permiteunificarjurisprudencia

Congresonacional

archivado

a.L24/95 ControlConstitucional:Restricción

Regresar al sistema constitu-cionalantiguoencabezadelaCorteSupremadeJusticia

-Restablecerelequilibrioyponde-ración en el ejercicio del controlconstitucional

-InseguridadJurídica-despotismojudicial

Congresonacional

archivado

a.L20/96 Revisiónaccióndetutela:Restricción

- La tutela contra miembrosde la fuerza pública enservicio activo por hechosu omisiones relacionadoscon el servicio solo seríaprocedente en tiempos depaz.

- El funcionario judicial com-petenteenprimerainstanciasería el juez de InstrucciónPenal Militar. El segundogradocorrespondealTribu-nalSuperiorMilitar

- En algunos casos se han dictadodecisiones de tutela que van encontravíade lafilosofíaquecon-llevalaprofesióndelamilicia

-dada laespecialísimafinalidaddelasfuerzasmilitares,susmiembrossevenenfrentadosainnumerablessituacionesdesingularespecialidadeneldecursodelcumplimientodesumisión.

Congresonacional

archivado


��

Proyecto Tema Características principales Justificación Autor Resultado(Archivado

o aprobado)


Eliminarelcontroldeconstitu-cionalidaddelosdecretosquedeclaranlosestadosdeexcep-ción.Evitarelfenómenodelassentencias ‘condicionales’ o‘integradoras’

Inconformidad frente a la denomi-nada jurisprudencia ‘valorativa’ y‘creativa’delaCorte.

Gobiernonacional

archivado

Ley.Est270/96

ControlConstitucional:Restricción

i)eliminar los fallos inter-pretativos o condicionados;ii)mayoría calificada en losfallos de inconstitucionalidad;iii)deberdepresentaruninfor-medesugestiónalCongreso;iv) efectos de los fallos sólohaciaelfuturo

-Seguridadjurídica-Conflictosdecompetenciasdentro

delaramajudicial.-Responsabilidadporlagestiónante

elCongresodelaRepública

Gobiernonacional

aprobadoconmodifi-cación

Ley.Est270/96


i)eliminar los fallos inter-pretativos o condicionados;ii)mayoría calificada en losfallos de inconstitucionalidad;iii)deberdepresentaruninfor-medesugestiónalCongreso;iv) efectos de los fallos sólohaciaelfuturo

-Seguridadjurídica-Conflictosdecompetenciasdentro

delaramajudicial.-Responsabilidadporlagestiónante

elCongresodelaRepública

Gobiernonacional

aprobadoconmodifi-cación

a.L259/97

accióndetutela:Restricción,ampliación

i)Eliminarlatutelacontrasentencias;ii)quelasaltasCortesnoseanjuecesdetutela;

iii)Procedenciadetutelacontraparticulares

-Seguridadjurídica-apesardelaacertadainexequibili-

daddelart.--“sepersisteeninferirlalabordelosjuecesatravésdelaacción de tutela, encontrando ecoenalgunosjuecesamigosdelajus-ticia espectáculo que pretextandocorregirlasllamadasvíasdehechodesestabilizanlajusticia”

ConsejodeEstado

archivado

a.L260/97


Eliminar el control de consti-tucionalidad de los decretospresidencialesquedeclaranlosestadosdeexcepción

“Es al Congreso y no a la CorteConstitucional, al órgano al cual elGobierno debe explicar las razonesquetuvoparadeclararolevantarelestadodeconmocióninterior”

Gobiernonacional

aprobadoconmodifi-caciones

a.L007/99


Eliminarelcontroldeconstitu-cionalidaddelasleyesaproba-toriasdelostratadosvigentesratificadosporelGobierno

-Potestaddelejecutivoparamanejarlosasuntosinternacionales

-Seguridadjurídica

Gobiernonacional

archivado

a.L051/01


(i)eliminar la posibilidad dequelaCortecondicionarasusfallos tanto en tiempo comoenmodo,y(ii)que los efectos vinculantesdelfalloquedaranreducidosalaparte resolutivade lassen-tencias.

Intromisiónenelcampolegislativo.“la Corte Constitucional, en espe-cial, ha venido ejerciendo algunasfunciones que le corresponden aotrosorganismosdelEstado,provo-candoconelloungravedescalabroenlaorganizaciónconstitucionaldelasinstitucionesdemocráticas“

Congresonacional

archivado

�6


b) Periodo comprendido entre 2002 y 200811

Las reformas que se han agrupado en este periodo co-

rresponden a los seis años de mandato de Álvaro Uribe

Vélez (2002-2008). Durante este lapso se presentaron

seis reformas, entre las cuales se destacan aquellas de ini-

ciativa gubernamental por la profundidad y radicalidad

de sus proposiciones. En la administración de Uribe, ha

sido el ministro del Interior de turno el encargado de

promover la reforma judicial del momento, por lo que

su contenido está profundamente permeado por la vi-

sión que tiene el ejecutivo sobre la justicia y el papel de

la rama judicial como garante del Estado social de de-

recho.

En cuanto a los proyectos de acto legislativo que se archi-

varon, se pueden agrupar temáticamente de la misma

manera que la sección anterior: reformas para ampliar

o restringir la acción de tutela12; limitar o extender la

competencia de la Corte Constitucional en materia del

control constitucional de las normas jurídicas13; restrin-

gir la competencia de la Corte Constitucional, pero esta

vez en lo relativo a revisión de tutelas14. Sin embargo,

es importante anotar que, a diferencia de las reformas

promovidas durante el periodo anterior, en esta etapa

los proyectos de acto legislativo tienden a volverse más

complejos en la medida en que incorporan temas de

más de uno de los grupos que se mencionan en este pá-

rrafo. Esta tendencia se acentúa en particular durante el

periodo 2002 - 2006.

Posteriormente, durante el año 2006 se radicaron cuatro

proyectos, cifra que equivale a más de la mitad de los inten-

tos de reforma presentados durante el periodo compren-

11 Ver anexo 2, reformas 2002-2008.12 A este primer grupo corresponden los siguientes proyectos

de acto legislativo: 10 de 2002 y 151 de 2006.13 A este segundo grupo corresponden los siguientes proyectos

de acto legislativo: 10 de 2002, 133 de 2006 y 150 de 2006.14 A este segundo grupo corresponden los siguientes proyectos

de acto legislativo: 10 de 2002, 13 de 2006, 133 de 2006 y 150 de 2006.

dido entre 2002 y 2006. Este año corresponde también al

primero del segundo mandato de Uribe, el cual comienza

con un considerable ímpetu reformista impulsado por el

ministro del Interior, Carlos Holguín Sardi.

Entre los proyectos abanderados del periodo vale

la pena destacar el proyecto de acto legislativo 13 de

2006, elaborado en conjunto por los presidentes de la

Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, y el

fiscal general de la nación, con el que se buscaba que i)

la acción de tutela tuviera carácter eminentemente sub-

sidiario; ii) contra las providencias judiciales hubiera

que interponer la demanda por medio de un aboga-

do, y iii) eliminar la posibilidad de interponer acciones

de tutela contra las decisiones adoptadas por la Cor-

te Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte

Constitucional y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura15. En cualquier caso,

un rasgo interesante de este periodo es que las Cortes

participan –al parecer por primera vez– en la formula-

ción de los proyectos de reforma a la justicia.

15 Según consta en la exposición de motivos, la propuesta buscaba que la acción de tutela contra decisiones judiciales, que legalmente existió en el Decreto 2591 de 1991 y que se retiró del ordenamiento jurídico por una sentencia de la Corte Constitucional, volviera al escenario normativo de una manera ordenada y coherente. “No se puede, por seguridad jurídica y por respeto al debido proceso, permitir la interinidad de las decisiones judiciales ni la existencia de la tutela como instancia última de todos los procesos y acciones. Lo que está en juego es el valor del proceso como herramienta creada por el legislador”. Así mismo señala la exposición en relación con la tutela contra providencias judiciales: “La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado son órganos supremos en sus respectivas jurisdicciones, artículos 234 y 237, numeral 1, de la Constitución y, por ende, sus decisiones son últimas, intangibles e inmodificables. Actuar de modo contrario convierte en la práctica a la tutela contra providencias judiciales en una indebida forma de control de constitucionalidad porque persigue imponer el punto de vista de la Corte Constitucional en las decisiones judiciales inter partes, ante una presunta violación indirecta de la Carta, facultad que carece de asidero en la Constitución y que comporta la destrucción de la legitimidad de las instituciones de mayor tradición en el país” (negrilla fuera del texto original). Finalmente, el proyecto se archivó. Gaceta del Congreso, No. 414, 2006.


��

Cuadro 2. Propuestas de reforma a la justicia (2002-2008)

Proyecto Tema Características principales Justificación Autor Resultado (Archivado o Aprobado)

a.L010/02 accióndetutela/ControlConstitucional:Restricción

-Tutela:solopuedeserinterpuestaantejuecesindividuales,nopodráserejercidaentodolugar,sololosderechosconsideradosenelcapí-tuloI,TítuloIIserántenidoscomofundamentales.

- art.230: Los jueces en susprovidencias estarán sujetos a laleyescrita.

- alta congestión judi-cial.

-Inseguridadjurídica- Los fallos económicos

de laCortesuplantanfuncionesdeotrospo-deres

Gobiernonacional

archivado

a.L013/06 Revisióndetutela:Restricción

i)carácter eminentemente subsidia-riode la tutela; ii)contra lasprovi-dencias judiciales fuera necesariointerponer la demanda por mediodeunabogado;yiii)eliminarlapo-sibilidad de interponer acciones detutelacontralasdecisionesadopta-dasporlasaltasCortes

-debidoproceso-Seguridadjurídica

CorteSupremadeJusticia,ConsejodeEstadoyFiscalGeneral

archivado

a.L133/06 ControlConstitucional/accióndetutela

-Términodecaducidadpara inter-poner tutela contra providenciajudicialenfirme.

- Las demandas de tutela contrasentenciasdelasaltasCortes,se-rán decididas en única instanciaporquienlaprofirió,ysólopodránserobjetoderevisiónporlaCorteConstitucionalenSalaPlena.

-Enningúncasopodráconocerdedemandasdeinconstitucionalidadporsucontenidomaterial.

- Colaboración armóni-ca entre los poderesdelEstado

- Fortalecimiento de lainstitucionalidad

Gobiernonacional

archivado


- En relación con providencias ju-diciales la acción de tutela sóloprocede contra aquellas que lepongan fin al proceso y deberáninterponerse dentro de los dosmesessiguientesasuejecutoriayladecisiónpodráserimpugnada

-nohabríaaccióndetutelacontralas decisiones adoptadas por laaltasCortes

-Estabilidadyseguridadjurídicas.

- Principio de cosa juz-gada

Congresonacional

archivado

LeyEst.151/06

accióndetutelaysucontrol:Restricciónyampliación

abarcatodounmarcojurídicoparalaprocedencia,aplicación,ydesarro-llodelaaccióndetutelaconmirasarestringirsualcanceenelámbitodelastutelascontraprovidenciasdelasaltascortes

-Seguridadjurídica(“desuertequenose

borre de un plumazoelprincipiodelasegu-ridadjurídica”)

ConsejoSuperiordelaJudicatura

archivado

��


¿Reforma judicial o debilitamiento de la Corte Constitucional?

Después de revisar los proyectos de reforma judicial

presentados ante el Congreso desde la promulga-

ción de la Constitución de 1991, es posible extraer

preliminarmente un conjunto de conclusiones. La

Corte Constitucional y la acción de tutela han sido

los blancos privilegiados de los intentos de reforma

judicial durante los últimos quince años. Así lo se-

ñalan, entre otros, la Comisión Colombiana de Ju-

ristas y Rodrigo Uprimny. Según este último16:

El tercer eje de la reforma es la idea de debilitar la

justicia constitucional, por medio de una restric-

ción de la tutela y de las competencias y funciones

de la Corte Constitucional. Frente a la tutela, los bo-

rradores gubernamentales han propuesto sistemática-

mente tres estrategias: i) excluir a las altas cortes de

su conocimiento, debido a la congestión que aqueja a

esos tribunales; ii) limitar la procedencia de la tutela

en caso de derechos sociales, debido a los desequili-

brios económicos provocados por las intervenciones

judiciales en ese campo, y iii), por razones de segu-

ridad jurídica, prohibir la tutela contra providencias

judiciales. En algunos de sus borradores, el gobierno

ha planteado otras dos reformas: iv) excluir la tutela

para asuntos laborales y v) que las órdenes judiciales

16 Rodrigo Uprimny. La justicia colombiana en la encrucijada. Publicado el 12 de diciembre de 2005 y consultado en http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=7&id_publicacion=78 (25 de octubre de 2008), p. 7.

de tutela no puedan modificar los presupuestos ni los

planes de desarrollo nacionales o locales.

Frente a la Corte Constitucional, el gobierno ha de-

fendido sistemáticamente tres reformas: i) eliminar el

control de la Corte sobre la declaratoria de estados de

excepción, pues considera que se trata de una compe-

tencia propia del presidente, que sólo debe estar sujeta

al control político del Congreso. Igualmente propone,

sin mucha argumentación, ii) un término de caduci-

dad, de suerte que después de tres años ninguna ley

podría ser demandada, ni siquiera por vicios de con-

tenido. Y iii) limita la competencia de la Corte para

examinar la legislación económica. Algunos borra-

dores gubernamentales han incluido, además, otras

dos reformas: iv) privar a la Corte de la posibilidad de

modular sus fallos, esto es, de declarar constitucional

una norma legal pero bajo cierta interpretación, pues

consideraban que, en virtud de esta facultad, el tribu-

nal constitucional se había convertido en un legisla-

dor. Finalmente, otros borradores vi) establecían que

la Corte sólo podría declarar inconstitucional una

norma legal, por una mayoría calificada.

A partir de una lectura sistemática del conjunto de

reformas a la luz del análisis planteado por Uprim-

ny, se puede evidenciar hasta qué punto las ten-

siones en torno a la función a cargo de la Corte de

establecer frenos y hacer contrapeso, clásica de la

estructura del Estado, han sido el motor detrás de

un número importante de las reformas a la justicia

que han fracasado en los últimos años. Sin embargo,

a.L001/07 OrganizaciónConsejoSuperiordelaJudicatura

Modificar la sala administrativa delConsejo Superior de la Judicatu-ra en una dirección administrativaconformada por un director y tressubdirectores, elegidos a través deunconcursodeméritos.

dadoqueelobjetivodela reforma era darle unperfil gerencial a la ad-ministración de justicia,la vocación y capacida-des del director debíanser diferentes a las queseleexigenaunMagis-tradodelasaltascortes,

Congresonacional

archivado


��

los argumentos públicos esgrimidos por el legislativo,

el ejecutivo y las tres altas cortes del país –Consejo de

Estado, Corte Suprema de Justicia y Consejo Superior

de la Judicatura– para justificar dichas propuestas han

sido fundamentalmente dos: descongestión judicial y

seguridad jurídica. En efecto, los argumentos esgrimi-

dos en contra de las actuaciones del tribunal consti-

tucional y del desenvolvimiento de la institución de la

tutela han tres sido principalmente: i) La congestión

judicial provocada por la acción de tutela; ii) La inse-

guridad jurídica desencadenada por la tutela contra

providencias judiciales; iii) Las implicaciones econó-

micas desfavorables de los fallos de la Corte.

Decisiones judiciales

Esta segunda sección está dedicada a examinar otro

tipo de limitaciones que se han intentado imponer

sobre la función ejercida por la Corte Constitucio-

nal como máximo intérprete de la Constitución. En

tal sentido, lo que se analiza en esta sección tiene

menos que ver con la estructura orgánica del Estado

y más con el fondo de las decisiones de la Corte que

han levantado un debate sobre el papel de los jueces

en temas macro económicos.

Fallos con contenido de políticas públicas en temas macroeconómicos

Durante el periodo comprendido entre 1993 y 2000,

la Corte Constitucional produjo una serie de fallos

fuertemente criticados por su interferencia en la

economía, cuyo manejo corresponde en principio

–en virtud de un mandato constitucional– a la ac-

ción conjunta del ejecutivo17 y el legislativo18.

17 “El gobernador [y el alcalde en su jurisdicción] será agente del presidente de la república para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general” (art. 303 C.N.).

18 - “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado” (art. 334 C.N.).

En el cuadro 3 se resumen cuatro casos19 que ilus-

tran algunos puntos centrales del debate que ha con-

vocado tanto a abogados como a economistas. En el

primer caso se propone el estudio de dos sentencias

relativas a la declaratoria del estado de emergencia

económica; en el segundo, se analiza la existencia de

la comisión permanente de concertación de políti-

cas salariales y laborales; en el tercero, se estudió la

constitucionalidad de los decretos que autorizaron

la creación del sistema de financiación de vivienda

a largo plazo (upac) y por último, en el cuarto caso

se revisa el trámite de creación de la Ley del Plan

Nacional de Desarrollo (PND).

Estos cuatro casos son un ejemplo de dos lecturas

ideológicas del contenido de la Constitución Políti-

ca colombiana. Por un lado, se encuentran algunos

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones (art.150 C.N.): 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: organizar el crédito público; Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la junta directiva del Banco de la República; modificar, por razones de política comercial, los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública; regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

19 Carlos Amaya, investigador de la Facultad de Economía de los Andes, presenta cuatro de los casos más significativos del debate que se ha gestado entre economistas y juristas. Carlos Amaya, “Corte Constitucional y economía. Análisis de fallos y propuesta para el caso colombiano”, Revista de Derecho Público, No.12, Bogotá, Uniandes, 2001.

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economistas (como Kalmanovitz20, Clavijo21, Ca-

rrasquilla2222 y Amaya), quienes consideran que la

20 Para Salomón Kalmanovitz, excodirector del Banco de la República, “La Constitución colombiana es una larga lista de aspiraciones cuyo cumplimiento no podría ser financiado ni en los países más ricos del mundo” (“Consecuencias económicas de la Corte Constitucional”, revista Consigna, No. 466, 2000). Propone entonces que la Corte Constitucional apoye a las partes débiles en la negociación económica, pero teniendo en cuenta el límite especificado por Jon Elster: “No estrangular a la gallina de los huevos de oro, o sea que no inhabiliten el sistema capitalista” (Ensayos sobre banca central en Colombia, Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2003).

21 Sergio Clavijo cuestiona el papel asumido por la Corte Constitucional en detrimento del liberalismo clásico contenido en nuestra Carta: “Toda la benevolencia que pudo haber inspirado estos fallos, en la práctica, terminará generando graves distorsiones económicas que deteriorarán la distribución del ingreso. Además, muchos de ellos atentan contra los principios básicos de una economía de mercado, tal como quedó instituida en esa misma Carta Política que se invoca para obrar en dirección contraria” (Sergio Clavijo, “Fallos y fallas económicas de las Altas Cortes, el caso de Colombia 1991-2000”, Revista de Derecho Público, No. 12). Del mismo, hace un llamado a la realización de una jurisprudencia económica “que proteja el sistema de contratos-propiedad-responsabilidad, evitando que por cuenta del ESD y la tutela se termine minando la capacidad productiva del país. Se trata de evitar la animadversión que tiende a generar un sistema ‘abierto’ de derechos tutelares, como el del ESD, contra el sistema económico de libre competencia”, pues reconoce en el ESD un factor que invita a la disrupción económica. (Sergio Clavijo, Descifrando la nueva Corte Constitucional, una evaluación del periodo 2001-2003, Bogotá, Editorial Alfaomega y Libros de Cambio, 2004).

22 Para Alberto Carrasquilla, exdecano de la Facultad de Economía de la Universidad de los Andes, la alternativa de solución que tiene un país como Colombia está en el énfasis en el desarrollo de una economía de mercado y no en la inclusión de pequeñas y vacias dosis de lo ‘social’: “No basta con argumentar que el problema es escoger una combinación de objetivos que incluya un ‘poquitico’ de crecimiento con un ‘poquitico’ de equidad y listo. Ni será suficiente decir que se nos fue la mano con uno u otro ingrediente: el ‘social’ o el de la ‘eficiencia’. Los estudios recientes son sugestivos en plantear que un país como el nuestro siempre tiene que apuntar a elevar al máximo su tasa de crecimiento porque es a través del crecimiento que va a reducir el flagelo vergonzoso de la pobreza. Nuestra deficiencia son los incentivos privados que promuevan el crecimiento económico”. Sugiere incluso “la necesidad de que la Carta sea reformada en la dirección de elevar la

lectura correcta es la que destaca el liberalismo clási-

co contenido en la Carta. Por otra parte, se encuen-

tran algunos académicos (entre los que destacamos

a Uprimny23, Rodríguez24 y García2525) y la Corte

misma, que defienden un modelo de Estado que se

libertad económica e internalizar mejor las restricciones presupuestales del país” (Alberto Carrasquilla, “Economía y Constitución, hacia un enfoque estratégico”, Revista de Derecho Público, No. 12).

23 Al referirse al activismo de la Corte Constitucional en temas económicos, de por sí polémicos, señala que “La Corte Constitucional ha tenido entonces razón en entrar a analizar esos temas y en defender vigorosamente los derechos sociales, pues si queremos construir un verdadero Estado social de derecho, debemos, parafraseando a Dworkin, tomar en serio los derechos sociales” (Rodrigo Uprimny, “Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía”, Revista de Derecho Público No. 12). Así mismo, propone este autor la tesis según la cual la constitución colombiana de 1991 es “una Constitución normativa y valorativa de constitucionalismo social, en la medida en que no sólo reconoce derechos liberales, sino también reconoce derechos sociales y les da fuerza normativa; y es una Constitución abierta porque admite políticas eonómicas muy diversas para alcanzar esos derechos sociales” (Rodrigo Uprimny, Constitución y modelo económico en Colombia, Bogotá, Dejusticia, 2005).

24 César Rodríguez propone desarrollar un institucionalismo social, que representa una posición sobre la justicia que “en contravía con el neoliberalismo, afirma la necesidad de impulsar programas de inclusión y de justicia social que involucren tanto al sistema judicial como a los demás estamentos del Estado”. En últimas, el reto de esta propuesta es“construir un sistema judicial que ayude a implantar un Estado social de derecho eficiente, transparente y equitativo”. (Uprimny y Rodríguez, “¿Justicia para todos o seguridad para el mercado? El neoliberalismo y la reforma judicial en Colombia”, ¿Justicia para todos? Sistema judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2006).

25 “Algunos autores ligados a la tradición liberal del Estado de derecho consideran que los derechos sociales son postulados del constituyente que sólo consagran derechos subjetivos que se hacen efectivos en la medida en que el legislador los desarrolle y garantice de manera específica. Una posición diferente, más cercana al constitucionalismo contemporáneo del cual se nutre la Constitución colombiana, estima que los derecho sociales consagran normas, no meros enunciados políticos”. (Mauricio García, Derechos sociales y necesidades políticas en el caleidoscopio de las justicias. Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2001).


�1

concentra en lo ‘social’ del Estado social de derecho

(artículos 1º, 13 y 334 C.P.).

En nuestra opinión es importante dilucidar que

esta controversia, más que una extralimitación de

funciones por parte de la Corte, refleja un debate

ideológico de fondo. En los siguientes párrafos se

presenta un marco teórico útil para interpretar el

debate en torno a los cuatro casos resumidos a con-

tinuación (cuadro 3).

Cuadro 3. Fallos económicos de la Corte Constitucional (1993-2000)

Caso Tipo de derecho Justiciabilidad Diferencia con lectura del liberalismo clásico

Estadodeemergenciaeconómica(C-122yC-136de1999)

-Manejodelasemer-genciaseconómicasencabezadelpoderEjecutivo

-Tarifadecobroalastransacciones ban-carias(2X1000)

Exequibilidadcondicionadaalgunos de los subsectoresdel sistema financiero, talescomolosdeudoresdelUPaC,sí presentaban claros sínto-masdedeterioro

-nohaydivisióndepoderesconfuncio-nesclaramenteestablecidas.

-Hayunafunciónintermedianosóloporparte del Ejecutivo, sino de la CorteConstitucionalenelmanejodetemaseconómicos

-LasactividadesdelEstadonohansidoreducidasaloestrictamentenecesario.

discusiónsobreelmontodelsalariomínimo(C-815/99)

-derechoaunsalariomínimojusto.

-derechoaunavidadigna.

-derechoaltrabajo.

ExequibilidadcondicionadaEl aumento del salario míni-monuncapodráserinferioralporcentajedel índicedepre-cios del consumidor del añoque expira . Según la Corte,el gobierno está obligado avelarporqueelsalariomínimomantengasupoderadquisiti-vodetalformaquegaranticeelmínimovital ymóvil a lostrabajadores y a quienes deellosdependen.

- Se interfiere en la autonomía propiade las leyesdeofertaydemandadelmercado.

-HayunafunciónintermediadelaCorteConstitucionalenelmanejodetemaseconómicos.

-LasactividadesdelEstadonohansidoreducidasaloestrictamentenecesario

- Se vulnera el principio universalista eigualitarioal tenerencuenta lasitua-ciónespecíficadedeterminadosmiem-brosdelasociedad.

Sistemadefinanciacióndeviviendadelargoplazo–UPaC(C-700/99)

-derechoalavivien-da.

-derechoaunavidadigna.

InexequibilidadViciosdeformase violó la Constitución de1991 al utilizar facultadesextraordinarias para la expe-dicióndel decreto reglamen-tario que creó del sistemaUPaC.

- no hay división de poderes confuncionesclaramenteestablecidas




Plannacionaldedesarrollo(C-557/00)

-Potestaddelgobier-noparaelaborarunplan nacional dedesarrollo.

- Preservar el princi-piodemocráticoenladiscusiónyapro-bacióndelmismo.

InexequibilidadViciosdeforma“los artículos no aprobadosen el segundo debate quefueron incluidos en la ver-sión conciliada del proyectodeleyeraninconstitucionalesporhabersepresentadoviciostrámiteensuadopción.”

-nohaydivisióndepoderesconfuncio-nesclaramenteestablecidas




�2


Estructura del Estado en la lectura del liberalismo clásico

La Constitución Política colombiana se enmarca

dentro de la tradición liberal en un sentido amplio.

De esta manera, el liberalismo se puede entender

como una posición filosófica que abarca una con-

cepción del individuo y sus valores, así como una

tradición política que contiene un conjunto de pre-

supuestos sobre el adecuado funcionamiento del

gobierno, la economía y el derecho. Desde finales del

siglo XIX, ha existido un debate en el interior del li-

beralismo en cuanto a las funciones que debe ejercer

el Estado frente a sus ciudadanos, una manifestación

de este debate es la discusión en torno a los fallos de

contenido económico de la Corte Constitucional.

Para los liberales clásicos, existe una concepción

ideal definida del hombre y la sociedad. Esta con-

cepción es individualista, pues sitúa privilegiada-

mente a las personas frente a las exigencias de una

colectividad social; es igualitaria porque les otorga

a todas las personas la misma condición moral y

prohíbe, dentro de un determinado orden político

y legal, la inclusión de las diferencias en el momento

de valorar a los seres humanos; es universalista, ya

que afirma la unidad moral de la especie humana y

concede una importancia secundaria a las asociacio-

nes históricas específicas y a las formas culturales,

y tiene una concepción histórica del progreso por

su creencia en la corregibilidad y las posibilidades

de mejoramiento de cualquier institución social y

acuerdo político.

La estructura política ideal26 se traduce en la consa-

gración de una serie de libertades civiles: libertad de

26 Claramente, es una generalización establecer una estructura política ideal debido a que el liberalismo como estructura político-jurídica tuvo un desarrollo diferente en los países europeos en los cuales se configuró (Guido de Ruggiero, La historia del liberalismo europeo, Ediciones Pegaso, 1944).

pensamiento; libertad de expresión y de asociación,

la seguridad de la propiedad27 y el control de las ins-

tituciones públicas mediante una opinión pública

informada. La división de poderes, con funciones

claramente establecidas, así como el sistema de fre-

nos y contrapesos, hace que se garantice la libertad

de pensamiento, expresión y asociación, al igual que

la seguridad en la propiedad28.

Por otra parte, este sistema político se traduce en

una serie de derechos que suponen que la libertad

de acción está garantizada por una sanción que im-

pide que otra persona la invada. Esta sanción está

justificada únicamente en cuanto a su utilidad, es

decir, en lo relativo a su capacidad de producir un

sistema de cambios que en general sea ventajoso

para la mayoría de los miembros de la comunidad29.

Los antecedentes de esta concepción de derecho es-

tán dados por el debate en torno al entendimiento

27 El tema de la seguridad de la propiedad está íntimamente relacionado con la estructura de la política fiscal de un país y su régimen tributario.

28 En El espíritu de las leyes, Montesquieu establece que la división de poderes es la garantía de la libertad: “Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad, falta la confianza, porque puede temerse que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten ellos mismos tiránicamente.

No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos, como que el juez sería legislador. Si no está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”. (Jean Jacques Montesquieu, El espíritu de las leyes, Editorial Oveja Negra, 1990, p. 34).

29 Esta visión del derecho que ha sido relacionada con el liberalismo clásico proviene de Jeremy Bentham. Al respecto, Bentham decía: “A measure of government (which is but a particular kind of action, performed by a particular person or persons) may be said to be conformable to or dictated by the principle of utility, when in like manner the tendency which it has to augment the happiness of the community is greater than any which it has to diminish it.” Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, en Peter Gay (ed.), The Enlightment: A Comprehensive Anthology, Touchstone, 1973, p. 664.


��

y significado del derecho natural. Para el derecho

natural existe una esfera intangible de la actividad

individual que constituye su libertad natural y que

es al mismo tiempo la esfera propia de su derecho30.

La libertad y el derecho son unidades recíprocas, en

el sentido de que la una expresa la inmediata expan-

sión de un contenido de vida y el otro la forma de

este contenido. En estos términos, el derecho del

individuo está configurando y asegurando la con-

ciencia humana. Por este privilegio que se otorga

al individuo y su conciencia, el liberalismo clásico

repudia toda actividad o función intermedia del Es-

tado, la Iglesia31, de una autoridad cualquiera que lo

sancione. El derecho natural implica una oposición

frente a la organización social, política y económi-

ca del mundo medieval, al igual que una crítica al

sustento del Estado monárquico al afirmar que los

derechos propios del individuo son en su origen

independientes del Estado, que lejos de crearlos se

limita a reconocerlos. Adicionalmente, debido a que

el liberalismo clásico le otorga prioridad a la racio-

nalidad, establece una prioridad del individuo fren-

te al Estado32.

30 Como veremos en la discusión con el liberalismo moderno, los derechos que componen esta esfera y la manera de ejercerlos son debatibles.

31 Este rechazo por la función intermediadora de la Iglesia llevó a Montesquieu a decir: “La religión católica es más propia de una monarquía; la protestante se acomoda mejor a una república” (El espíritu de las leyes, p. 57).

32 La discusión en torno al contenido del derecho natural ha sido compleja y no está dentro de las metas de este texto analizarla. Sin embargo, para el objetivo fundamental de este trabajo –analizar, describir y relacionar las diferentes concepciones del Estado con sus estructuras fiscales– la definición mínima de derecho natural establecida por Rousseau, como las dos características mínimas esenciales a todo hombre: “Throwing aside, therefore, all those scientific books which teach us only to see men as they have made themselves, and contemplating first and most simple operations of the human soul, I think I can perceive in it two principles prior to reason, one of them deeply interesting us in our own welfare and preservation, and the other exciting a natural repugnance at seeing any other sensible being, and particularly any of our own species, suffer pain or death. It is from the agreement and combination which

En el campo económico, los liberales clásicos aspi-

ran a descubrir las leyes naturales de la economía.

Así los objetivos del Estado liberal clásico en relación

con la economía son la administración de la justicia,

el mantenimiento del orden interno y la salvaguar-

da de las fronteras nacionales33. Las actividades del

Estado son improductivas y deben reducirse al cam-

po estrictamente necesario para que la iniciativa y

la creatividad privadas se ejecuten en debida forma.

De una manera muy coherente con sus principios y

su estructura político-jurídica, la libertad individual

es el eje de la eficiencia económica y la competencia

es el mejor modo de promover la iniciativa privada.

La libertad individual y la competencia se desarro-

llan plenamente en las condiciones que otorga un

mercado en el cual se respeten las leyes de la oferta y

la demanda, para asignar y distribuir los bienes y los

servicios producidos por la sociedad34.

the understanding is in a position to establish between these two principles, without it being necessary to introduce that of sociability” (Jean Jacques Rousseau, Discours sur l’origine de l’inegalité, translated and with an introduction by G.D.H. Cole, en Peter Gay (ed.), The Enlightment: A Comprehensive Anthology, Touchstone, 1973, p. 184).

33 Ver Adam Smith, La riqueza de las naciones, Alianza Editorial, 1994, pp. 671-690.

34 Adam Smith se refirió a los riesgos de la intervención estatal en la economía de muchas maneras. Entre ellas, criticó que el Estado tratara de dirigir el capital de la sociedad en un sentido específico. Esto, como se verá más adelante, es contrario a lo defendido por los liberales modernos. Smith se refirió en los siguientes términos a los perjuicios que trae la intervención estatal: “De tal forma, cualquier sistema que intente dirigir una gran parte del capital de la sociedad hacia un área particular de la industria (mayor de lo que naturalmente ocurriría), ya sea mediante estímulos extraordinarios o mediante fuertes restricciones, es en realidad dañino para el propósito que él mismo busca alcanzar. En vez de acelerar el progreso de la nación hacia la verdadera riqueza, lo entorpece. En vez de aumentar el valor real del producto de la nación, lo disminuye” (Adam Smith, La riqueza de las naciones, Alianza, 1994, p. 683).

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La incorporación de lo ‘social’ al Estado de derecho

La reacción al liberalismo clásico producto, en parte,

de la indignación entre académicos y políticos por

las condiciones inhumanas impuestas a los traba-

jadores industriales en la Inglaterra del siglo XIX35.

Debido a que uno de los pilares del liberalismo es

el respeto por el individuo y la dignidad humana,

había que revisar los fundamentos filosóficos, polí-

ticojurídicos y económicos del liberalismo, en par-

ticular, su concepción de la libertad y del papel del

Estado en la sociedad.

John Stuart Mill fue uno de los más importantes

teóricos del liberalismo que se encargaron de refor-

mular la definición de libertad y la concepción utili-

tarista de Bentham. Para Mill, el valor del individuo

radicaba en su capacidad para realizarse en las con-

diciones de una sociedad libre.

En este sentido, la libertad política y social es la he-

rramienta fundamental que le permite al individuo

35 Muchos historiadores, investigadores y académicos han descrito las condiciones de la época. Entre ellos Friedrich Engels en su ensayo “Working-Class in Manchester”: “Passing along a rough bank, among stakes and washing-lines, one penetrates into this chaos of small one-storied, one-roomed huts, in most of which there is no artificial floor; kitchen, living and sleeping-room all in one. In such a whole, scarcely five feet long by six broad, I found two bedsand such bedsteads and beds! –which with staircase and chimney place, exactly filled the room” (Friedrich Engels, “Working Class in Manchester”, en The Marx-Engels Reader, Norton, 1978, p. 583). Las condiciones de Manchester eran particularmente difíciles, como lo ilustra la siguiente cita del libro Historia económica y social del mundo: “En Manchester, a mediados del siglo XIX, la esperanza de vida era de 24 años, contra una media de 40 años en Inglaterra; en Glasgow, la tasa de mortalidad era dos veces más elevada en los barrios populares en los que las familias viven amontonadas en pequeñas viviendas. Esta desigualdad se exacerbó en oportunidad de las epidemias de cólera de 1832 y 1849” (Pierre León, Historia económica y social del mundo: inercias y revoluciones 1730-1840, tomo III, Encuentro Ediciones, 1985, p. 456).

que forma parte de una sociedad vivir su propia

vida, desarrollar sus propios rasgos y capacidades

personales. Es decir, que una buena sociedad debe

ser aquella que permita la libertad y la oportunidad

de estilos de vida libres y satisfactorios; la libertad

no es sólo un bien individual, también es un bien

social36.

Por otra parte, en cuanto al papel del Estado, la li-

bertad es realmente una concepción social además

de individual; se refiere a la vez a una cualidad de

la sociedad y a una cualidad de las personas que

integran la sociedad. Por eso es imposible que un

gobierno sea liberal simplemente por permanecer al

margen. La función del gobierno liberal es apoyar

la existencia de una sociedad libre, y aunque el go-

bierno no puede hacer que la gente sea moral por

ley, puede suprimir muchos de los obstáculos que

pueden interferir en la vía de su desarrollo moral.

Así, la pobreza extrema se debe evitar, entre otras

cosas porque tiende a provocar cierta degradación

moral37 y a evitar la participación plena en el juego

político. La teoría ética de Mill fue importante para

el liberalismo porque intentó que éste abandonara

el egoísmo y propagó la idea de que el bienestar so-

cial es del interés de todos los seres humanos38.

En esta forma, el fundamento de la creación misma

del Estado debe transformarse, pues ya no es fru-

to de un contrato entre individuos independientes,

36 John Stuart Mill, On Liberty, Hackett, 1978.37 El tema de la degradación moral por la pobreza se

encuentra en los diversos informes que se hicieron sobre el tema en la época. Al respecto, el historiador Pierre León dice lo siguiente: “El informe sobre la condición sanitaria de las clases trabajadoras de 1842 afirma que la población trabajadora que vive en sótanos en Liverpool, Manchester o Leeds experimentaba un sufrimiento físico y manifestaba un desorden moral mayores que los de los prisioneros” (Pierre León, Historia económica y social del mundo: inercias y revoluciones 1730-1840, tomo III, Encuentro Ediciones, 1985, p. 456).

38 John Stuart Mill, op. cit., pp. 56-78.


��

sino el resultado de un cuasicontrato o pacto tácito

entre sujetos interdependientes que tienen obliga-

ciones recíprocas y necesidades conexas. En otras

palabras, en contraposición a la teoría de la adi-

ción de intereses y necesidades individuales, León

Duguit39 postuló la solidaridad social como fuente

de derecho y del poder político. El Estado nace de

una deuda u obligación social para con los ciudada-

nos quienes, a su vez, tienen también obligaciones

mutuas. La solidaridad impone deberes a todos los

individuos, precisamente para que esos individuos

puedan desarrollar todas sus posibilidades. Por su

parte, el Estado tiene la obligación primordial de

crear las condiciones para que los individuos ejer-

zan y cumplan sus deberes sociales: no sólo cuentan

con las prerrogativas derivadas de la fuerza y del po-

der público, sino que es también el lazo que une a

los individuos en solidaridad social a través de sus

funciones de utilidad pública. Para este propósito el

Estado debe intervenir ampliamente en lo social y

en lo político con un criterio de servicio, derivado

de la solidaridad, que rige por igual a los particulares

y al sector público.

El Estado social de derecho según la Corte Constitucional colombiana

El Estado social de derecho es un paso interme-

dio entre el Estado benefactor, cuya particularidad

consiste en la garantía impersonal y general (inde-

pendientemente de la capacidad de pago de cada

individuo) de ser receptor de servicios a los cuales

tienen derecho los ciudadanos por su calidad de ta-

les. Este Estado benefactor otorga derechos sociales

a sus miembros, derechos sociales que se encuentran

al mismo nivel de los derechos de propiedad, esto

es, que son inviolables y que se otorgan por el sim-

ple hecho de ser ciudadanos y no de acuerdo con su

39 León Duguit, Las transformaciones del derecho público y privado, Editorial Heliasta, 1975.

desempeño en la sociedad40. Estos servicios apuntan

sobre todo al mantenimiento de un nivel mínimo de

ingreso, independientemente de las fluctuaciones del

empleo y del mercado en general. Para esto, muchos

países crearon mecanismos que en mayor o menor

medida aseguraban educación, salud y recreación,

y que atendían contingencias familiares especiales,

tales como el desempleo, la enfermedad, la vejez, la

muerte o la falta de vivienda41.

A partir de los dos ejemplos de sentencias que he-

mos analizado (cuadro 4), se ha considerado que

no existe una obligación universal, sino que hay un

conjunto de derechos económicos y sociales que al

ser exigidos judicialmente por los individuos, deben

adjudicarse.

40 Gosta Esping Andersen, The Three Worlds of Welfare Capitalism, Princeton University Press, 1990, p. 21.

41 Esping Andersen, p. 19.

�6


Conclusiones preliminares

Los cuatro casos analizados son algunos de los fa-

llos que generaron y agudizaron el debate en torno

al papel que debe cumplir la Corte Constitucional al

tomar decisiones que generan impacto para la eco-

nomía y la sociedad. Para los críticos, estas decisio-

nes no solamente remplazan políticas públicas, sino

que alteran por completo la formulación de políticas

públicas por parte del ejecutivo y el legislativo, así

como el concepto de separación de poderes. El re-

sultado de lo anterior ha sido el desencadenamiento

de un complejo debate que ha tendido a generar di-

visiones entre la Corte y el ejecutivo, los abogados y

los economistas. La formulación que realiza Rodri-

go Uprimny sobre este tema, en su artículo, “Legiti-

midad y conveniencia del control constitucional a

la economía”42, permite esbozar la estructura básica

del debate e identifica los principales argumentos

42 Revista de Derecho Público No. 12, junio de 2001, Bogotá, Universidad de los Andes.

Cuadro 4. Corte Constitucional y políticas públicas

Caso Tipo de derecho Justiciabilidad Diferencia con lectura del liberalismo clásico

desplazamientoforzado(T-025/04)

-derechoscivilesclásicosalavida,lapropiedad,lalibertad.

- derecho sociales, par-ticularmente la salud,educación.

- derecho a una vidadigna.

- Protección especial apersonas en situacióndevulnerabilidad.

-Concedeamparo- declaración de un ‘Estado

deCosasInconstitucional’laCorteestablecelaexis-

tencia de un patrón deviolaciónmasivaygenera-lizadadelosderechosdelapoblación desplazada queha persistido en el tiem-posinque lasautoridadescompetenteshayanadop-tado los correctivos sufi-cientespara superardichasituación.

- no hay división de poderes confuncionesclaramenteestablecidas.

-LasactividadesdelEstadonohansido reducidas a lo estrictamentenecesario.

-Hayuna función intermediade laCorteConstitucionalenelmanejode temas de política públicacon serias repercusiones a niveleconómico.

-Sevulneraelprincipiouniversalistae igualitario al tener en cuenta lasituaciónespecíficadedetermina-dosmiembrosdelasociedad.

-Seniegalaconcepciónhistóricadelprogreso.

discapacitadosyTransmilenio(T-595/02)

- Protección especial apersonas con discapa-cidadfísica.

-Vidadigna.-derechoaunalibrelo-

comoción.

- Concede amparo ordenaasumir los gastos nece-sarios para transformar lainfraestructuradel sistemadeTransmilenio,conelob-jeto de que sea accesibleparaaquellaspersonasconalgúntipodelimitaciónfí-sicasevera.

- no hay división de poderes confuncionesclaramenteestablecidas

-LasactividadesdelEstadonohansido reducidas a lo estrictamentenecesario.

-Hayuna función intermedia de laCorteConstitucionalenelmanejode temas de política pública conseriasrepercusionesaniveleconó-mico.

-Sevulneraelprincipiouniversalistae igualitarioal tenerencuenta lasituaciónespecíficadedetermina-dosmiembrosdelasociedad.


��

que se esgrimen en contra de los fallos económicos

de la Corte Constitucional, al mismo tiempo que

plantea los contraargumentos por parte de aque-

llos que apoyan un papel expansivo para la Corte.

A continuación se presentan los cuatro argumentos

que han gobernado el debate entre abogados y eco-

nomistas en torno al tema.

Falta de conocimiento técnico

Quizás la crítica más elemental que se ha formulado

contra la Corte Constitucional ha sido denunciar la

incapacidad técnica de los jueces constitucionales.

Es decir, se señala que los magistrados de la Corte

Constitucional, al no poseer conocimientos avanza-

dos en temas económicos y de administración públi-

ca, no deberían fallar en sus providencias sobre estos

temas. Incluso algunos economistas, como es el caso

de Salomón Kalmanovitz43, sostienen que la Corte

requiere un cuerpo técnico asesor muy capacitado,

economistas doctorados y una firma especializada

en asesorías de tipo financiero que “desmonten los

prejuicios, malos análisis y, por lo tanto, malas de-

cisiones”44.

Restricciones presupuestales

En segundo lugar, ha sido muy recurrente la críti-

ca relativa a la insensibilidad de los jueces frente a

las consecuencias de sus decisiones, o como diría un

economista, la ignorancia sobre la restricción pre-

supuestal a la hora de tomar decisiones45. Esta es

probablemente la mayor preocupación de los eco-

nomistas. Kalmanovitz presenta la metáfora de la

chequera, según la cual “es como si la Corte tuviera

una chequera con una cuenta del gobierno sobre la

43 Codirector del Banco de la República.44 Salomón Kalmanovitz, “Consecuencias económicas de la

Corte Constitucional”, Revista Colombia Internacional”. No. 466, p. 17.

45 Íbid., p. 16.

cual gira libremente y sin límite, mientras que éste

debe consignar ingentes cantidades; pero cuando

trata de cumplir y recaudarlas se encuentra que sus

intenciones son inexequibles46.” Ordenar acabar con

la upac, o reconfigurar el sistema de Transmilenio

para los discapacitados, o incluso disponer medidas

materiales concretas para la población desplazada,

podría parecer para algunos medidas que descono-

cen las limitaciones presupuestales de la nación.

Defensa del principio democrático

Para descalificar el proceder de la Corte, también se

ha denunciado el carácter antidemocrático del tri-

bunal constitucional. En efecto, se sostiene que unos

magistrados a los que no se eligió de manera demo-

crática no pueden tomar este tipo de decisiones legí-

timamente. Sin embargo, frente a este argumento se

puede objetar que en un Estado social y democrático

de derecho el respeto del principio democrático no

equivale a la aceptación de un sistema incondicio-

nal de las mayorías; por el contrario, la protección

judicial de los derechos fundamentales constituye

un dispositivo contramayoritario, cuya función es

proteger los derechos de las minorías frente a las de-

cisiones de las mayorías legislativas.

Ante a esta crítica, Rodrigo Uprimny presenta una

interesante respuesta. Siguiendo a Luigi Ferrajoli,

Uprimny afirma que “aunque los tribunales consti-

tucionales carecen de legitimidad democrática for-

mal, pues no tienen origen en la voluntad popular, lo

cierto es que gozan de una legitimidad democrática

sustancial, en la medida en que aseguran los derechos

fundamentales y protegen la continuidad e impar-

cialidad dentro del proceso democrático. La misma

Corte Constitucional, a través de sus fallos, también

ha proporcionado elementos valiosos que nos per-

mite defender este tipo de legitimidad sustancial.

46 bid., p. 17.

��


La Corte sostuvo que su racionalidad, su modo de

enfrentarse a la realidad, no podía ser siempre el de

las mayorías. El juez constitucional “está obligado a

asumir la vocería de las minorías olvidadas, es decir,

de aquellos grupos que difícilmente tienen acceso a

los organismos políticos47”. Y este ejercicio de mag-

nificación de los estamentos marginados no puede

someterse siempre al criterio mayoritario, pues ante

todo está la defensa de los derechos fundamentales

más básicos que permiten una vida digna.

Inseguridad jurídica

El otro gran problema que advierten los críticos en

relación con este tipo de fallos es la inseguridad jurí-

dica generada por la posibilidad de que un juez de-

clare inconstitucional una norma jurídica. Uprimny

señala en respuesta que el Congreso y el ejecutivo

son, a su vez, fuentes de inestabilidad, y que precisa-

mente la declaratoria de inexequibilidad de una ley

puede proteger la seguridad jurídica de los ciuda-

danos. Otros académicos, como es el caso de Car-

los Amaya (citar la fuente), señalan que el riesgo de

inseguridad jurídica es producto de una teoría del

precedente seguida a medias. En efecto, para Amaya

el problema es que no existen garantías de que una

línea jurisprudencial en materia económica, defen-

dida por la Corte en un momento dado, vaya a se-

guir aplicándose en un futuro. Desde su perspectiva,

lo importante sería fortalecer una conducta de res-

peto y análisis del precedente entre los magistrados

y jueces inferiores.

47 T-153/98.


��

Derechos civiles: nuevos retos y tensiones para las libertades civiles

en el marco del conflicto armado interno colombiano

La configuración del Estado liberal de derecho ha ido de la mano con la consagra-

ción de una gama de derechos y libertades elementales, reconocidos con el nombre

genérico de derechos civiles y políticos o de primera generación. No obstante, esta

estructura política ideal entra en una profunda tensión cuando se enmarca en un

contexto de excepcionalidad determinado por el conflicto armado. De este modo,

pueden surgir riesgos inesperados para la vigencia y garantía de derechos que se

considerarían plenamente protegidos en contextos de normalidad democrática.

La sociedad colombiana representa entonces un complejo escenario para la valo-

ración de este tipo de derechos, lo cual hace necesario un análisis que incorpore

el conflicto armado (de por sí ya endémico y robustecido por la concurrencia de

varios actores en pugna) como una particularidad ineludible de la democracia

colombiana. El Estado, frente al conflicto, ha buscado con ahínco la consolidación

del monopolio de la fuerza con el fin de lograr una estabilidad institucional que

conduzca a la paz, sobre todo en los últimos años. Aun así, es claro que el orden

constitucional colombiano ha fijado unos límites infranqueables a la acción esta-

tal, precisamente en procura de los derechos de sus asociados; por lo tanto, es un

rasgo propio de nuestra democracia el que surjan tensiones constantes entre las

acciones del poder ejecutivo y los derechos civiles de los ciudadanos.

Es en este escenario donde se sitúa el presente análisis, el cual a la luz de varios

derechos civiles paradigmáticos –el derecho a la propiedad, al debido proceso, las

libertades de expresión y de asociación, considerados fundamentales por el texto

constitucional– pretende abordar la protección, promoción y los riesgos de éstos en

un contexto de excepcionalidad. En el análisis que sigue exploramos los siguientes

aspectos con respecto a cada uno de estos derechos o libertades: i) el contenido del

derecho junto a su desarrollo jurisprudencial; ii) la tensión específica que enfrenta

en el contexto colombiano y iii) la respuesta que el Estado ha proporcionado.

Libertad de información

El texto constitucional, en su artículo 20, presenta diversas libertades, agrupadas

genéricamente bajo el nombre de libertad de expresión e información. En efecto,

60


como han aclarado algunos académicos, la mencio-

nada libertad incluye, cuando menos, dos aspectos:

i) la facultad de expresar opiniones e ideas, y ii) la

libertad de hacer circular y recibir información48.

Con todo, para efectos del presente trabajo, se es-

tudiará exclusivamente el derecho fundamental a

difundir y recibir información veraz e imparcial,

teniendo en cuenta que en esta segunda dimensión

del clásico derecho a la libertad de expresión se evi-

dencian riesgos y tensiones particulares en el marco

del conflicto armado colombiano.

Hecha esta precisión, vale la pena subrayar que el

bien tutelado por este derecho fundamental “no

es exclusiva ni prioritariamente el derecho subje-

tivo del comunicador a transmitir una determina-

da información. Lo que se protege a través de este

derecho es que el proceso de comunicación de la

información sea verdaderamente libre, pluralista e

igualitario”49. Así mismo, la Corte ha sido enfática al

señalar que la libertad de información no sólo tiene

un valor fundamental intrínseco, sino que constituye

a su vez prerrequisito de otros derechos y libertades

fundamentales50. En razón de lo anterior, la libertad

de información adquiere especial relevancia dentro

del ordenamiento nacional, sin desconocer, por otro

lado, los límites desarrollados jurisprudencialmente

a su ejercicio, representados sobre todo en los crite-

rios de (i) veracidad e (ii) imparcialidad.

“La primera víctima de la guerra es la verdad”, dijo

el congresista demócrata estadounidense Hiram

Johnson, en 1917. Y es que ciertamente el desenca-

denamiento de un conflicto comienza por exigir sa-

crificios de parte de la libertad de información. Tal

48 Rodrigo Uprimny, et ál. Libertad de prensa y derechos fundamentales, análisis de la jurisprudencia constitucional colombiana (1992-2005). Bogotá: Andiarios, Fundación Konrad Adenauer y DeJusticia, 2006, p. 13.

49 C-1172/01.50 T-066/98.

como lo señala la Relatoría Especial de la Corte In-

teramericana de Derechos Humanos para la libertad

de expresión, “un análisis adecuado de la situación

de la libertad de expresión en Colombia debe tomar

en cuenta necesariamente la dinámica del conflicto

armado interno y el fenómeno de la violencia gene-

ralizada”51.

Precisamente, en el contexto de una confrontación

armada como la que padece nuestro país, se deman-

da a la libertad de expresión su subordinación a fi-

nes más imperiosos, como la seguridad nacional y el

orden público. Si bien es cierto que la referencia a es-

tos conceptos son razones válidas y aceptadas por la

comunidad nacional e internacional para limitar los

derechos humanos, particularmente en contextos

de excepcionalidad, la tensión surge en el momento

que el argumento de la seguridad nacional se sobre-

dimensiona hasta vulnerar el núcleo esencial52 de la

garantía constitucional que consagra la libertad de

información.

La seguridad democrática, nombre que recibe la po-

lítica de seguridad nacional del presidente Álvaro

Uribe Vélez, se percibe con sospecha tanto a nivel

51 Impunidad, autocensura y conflicto armado interno: análisis de la situación de la libertad de prensa en Co-lombia. Relatoria para la libertad de expresión de la Comisión Interamaericana de Derechos Humanos. Con-sultado en http://www.cidh.org/Relatoria/listDocuments.asp?categoryID=10 (4 de septiembre de 2008), p. 22.

52 Manuel José Cepeda, por medio de un salvamento de voto a la sentencia C-473/05, nos sugiere una aproximación al concepto de “núcleo esencial”: “De otra parte, el concepto de núcleo esencial de los derechos fundamentales es discutible como todo en el derecho, pero es claro que es aquello que no puede tocar el legislador, como lo define la Constitución española (art. 53), es decir, que no está disponible a la voluntad del legislador, lo cual también es así en Colombia”.


61

nacional53 como internacional54, desde donde se

percibe una influencia desbordada por parte del

Ejecutivo sobre los principales medios de informa-

ción. Lo anterior, con unas secuelas perjudiciales

que estarían afectando directamente el ejercicio de

la libertad de información, al igual que la integri-

dad personal de quienes la ejercen. El exacerbado

discurso antiterrorista, la lógica del amigo-enemigo

que termina por estigmatizar a toda corriente opo-

sitora, es hoy día el principal peligro que enfrenta la

libertad de información en Colombia.

Para completar este complejo escenario, también

hay que señalar que los grupos alzados en armas, en

especial las Farc, ven en los grandes medios de co-

53 Germán Rey plantea la tensión en los siguientes términos: “Es evidente que la política de seguridad democrática del gobierno del presidente Uribe posee un enfoque de la información y una particular percepción sobre el papel que deberían asumir los medios de comunicación. Durante todos estos meses se ha asociado la imagen de los guerrilleros con el terrorismo, tanto internamente como dentro del panorama internacional, especialmente sensible en este asunto; se han producido manejos informativos concretos sobre temas como las deserciones, el restablecimiento del orden público en las carreteras, el programa de informantes y de recompensas, las zonas de rehabilitación y demás componentes de la política de seguridad nacional” (Proyecto Antonio Nariño, Calidad informativa y cubrimiento del conflicto armado en Colombia, Bogotá, Fondo Editorial Cerec, 2003, p. 66).

54 El relator especial de las Naciones Unidas sobre el derecho de la libertad de opinión y expresión, Ambeyi Ligabo, después de su visita al país en febrero de 2004, concluyó en su informe: “En este contexto, el conflicto armado ha generado o facilitado la aparición de graves impedimentos al ejercicio del derecho a la libertad de opinión y expresión: la pandemia del tráfico de drogas; un sentimiento generalizado de inseguridad; la militarización del país; la polarización de opiniones, acompañada de la estigmatización de posiciones contrarias, y el vínculo, aunque ambiguo, entre los que fomentan la corrupción, diversos grupos armados y algunos sectores de los militares y los agentes del orden”. Y agregó en relación directa con la política de seguridad democrática lo siguiente: “Todo tipo de crítica, comentario u observación podría interpretarse como un ataque al Estado y causar la reacción de las fuerzas armadas regulares o paramilitares, con efectos devastadores en el debate pluralista”.

municación un instrumento al servicio de los secto-

res históricamente en el poder, lo cual ha impulsado

una postura agresiva frente a los profesionales de la

información. Todos estos factores confluyen en una

dramática realidad del periodismo en Colombia,

determinada por el miedo y el riesgo de ejercer la

libertad de información. En un cuadro presentado

por la Relatoría Especial de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos para la libertad de expresión,

sobre periodistas y comunicadores sociales asesi-

nados en la región entre 1995 y 2005 por motivos

que pudieran estar relacionados con el ejercicio de

la actividad periodística, Colombia ocupa de lejos el

primer puesto con 75 casos, seguido por Brasil con

23 homicidios. La respuesta del Estado a tan preocu-

pante situación ha sido liderada por el trabajo de la

Corte Constitucional y un programa de protección

en forma de decreto expedido por el ejecutivo en

2000 (cuadro 5).

62


Cuadro 5. Respuesta estatal en defensa de la libertad de información

Rama del poder Función desarrollada Resultado

Ejecutivo Creación vía decreto (d.1592/00) delPrograma de Protección a Periodistas y Comunicadores Sociales:-destinadoaaquellosqueenel ejercicio

desuactividadprofesionalasumanladi-fusiónde los derechoshumanos yque,por tal circunstancia, se encuentren ensituaciónde riesgo contra su integridadporcausas relacionadascon laviolenciapolítica o ideológica o con el conflictoarmado.

-Lasmedidasdeseguridadsedividenenmedidaspreventivasydeprotección.1

-LaFundaciónpara laLibertaddePrensa(FLiP)ha denunciado que el programa ofrecido porelgobiernoseconcentraexcesivamenteenlosasuntosdeprotecciónolvidandolaimportanciadelasmedidasdeprevención:“Mientras no se atiendan las causas que originan los ataques contra periodistas y se juzgue a los responsa-bles, la tarea de protección continuará de ma-nera indefinida”2

- El número de casos de violaciones siguen enaumentoenlosúltimosaños.3

Judicial(CorteConstitucional)

Desarrolloydefensadelnúcleoesencialdelalibertaddeinformación.-C-425/94: Seanaliza la exequibilidaddeuna ley (L.104/93) que limita la transmi-sióndeinformaciónconrespectoalosgru-posalmargendelaley.4

- La Corte concluyó que en situaciones denormalidad resultan inconstitucionales lasmedidaspropuestasporlaley.

- La Corte logró regular las limitacionesdesproporcionadas que el poder legislativopretendíaimponeralalibertaddeinformación.

Regular los límites a la libertad deinformaciónyopinión,conloscriteriosdeveracidadeimparcialidad.-T-959/06: acción de tutela interpuestaporIvánCepeda,hijodeundirigentease-sinadodelaUP,contralacampaña“ade-lante Presidente”. Propaganda elaboradaydistribuidaporlacampañadereeleccióndelpresidenteÁlvaroUribe,enlaqueunapersona hacía comentarios graves y sinfundamentohacialaUP.5

-LaCorterecordóenestecasolasexigenciasdeveracidadeimparcialidad,inclusoparaaquellostestimonios que parecen, en principio, merasopiniones.

- La Corte realizó una ponderación del recono-cidoderechocuandocolisionaconotrosdere-chosfundamentales,enestecaso,eldelbuenhombrey lahonra.Todoestoconel telóndefondo del conflicto armado colombiano, queexigeespecialesconsideracionesdecuidadoenla formadeexpresar laopinióny transmitir lainformación.

1 “Dentro las primeras están los cursos de autoprotección, las rondas policiales en el domicilio y lugar de trabajo del beneficiario, y la entrega

de un instructivo de medidas preventivas. Las medidas de protección se dividen en blandas y duras: los equipos de comunicación, medios de

transporte, apoyos de reubicación temporal y apoyos de trasteo, se consideran medidas blandas. Vale la pena destacar el apoyo de reubicación,

que consiste en la asignación de tres salarios mínimos legales mensuales, con la posibilidad de una suma adicional de tres apoyos equivalentes

a la mitad inicial” La Libertad de prensa en Colombia en 2007. Fundación para la Libertad de Prensa (FLiP). Consultado en http://www.flip.

org.co/secciones/informes/2007/anual_2007.pdf (25 de agosto de 2008)

2 Ibíd.

3 “Durante el año 2007 la Fundación para la Libertad de Prensa (FLiP) registró 162 casos de violaciones a la libertad de prensa en Colombia.

La autoría de estos hechos se atribuye a grupos armados ilegales, funcionarios públicos, miembros de la Fuerza Pública, particulares o

desconocidos. Esta cifra representa aproximadamente un hecho contra la libertad de prensa cada dos días, e implica un aumento del 16%

frente a 2006, periodo en el cual se registraron 140 casos.” Ibíd.

4 Art. 94. Prohíbese la difusión total o parcial sin autorización previa del Ministro de Comunicaciones, por medios de radiodifusión sonora

o audiovisual, de comunicados que se atribuyan o provengan de grupos guerrilleros y demás organizaciones delincuenciales vinculadas

al narcotráfico y al terrorismo. Dichos medios sólo podrán informar al respecto Art.97. Prohíbese la transmisión, por los servicios de

radiodifusión sonora y de televisión, de hechos de terrorismo, subversión o narcotráfico, mientras estén ocurriendo.

5 “Señor Presidente: yo pertenecía a la UP, me parecía un buen movimiento, pero nos fuimos torciendo, matar por matar, hacer daño a los demás,

matar civiles, eso está mal hecho. Está bien que usted los esté combatiendo, por eso hoy día lo apoyamos a usted con toda la que tenemos ¡Adelante

Presidente!”.


6�

Propiedad privada: el derecho a la tierra

Colombia, al reconocerse a sí mismo como un Esta-

do multicultural y diverso, ha desarrollado una in-

teresante figura jurídica en defensa de los territorios

de las minorías culturales del país. Una figura que

supera la acepción tradicional de propiedad: indi-

vidual y objeto del comercio por excelencia. Fue así

como surgió el concepto de propiedad colectiva para

los grupos indígenas y afrocolombianos. Concre-

tamente, en el artículo 329 de la CPC se establece

que “los resguardos son de propiedad colectiva y

no enajenable”. De igual manera, en el artículo 55,

transicional, se exigió al Congreso la expedición de

una ley que reconociese a las comunidades negras el

derecho a la propiedad colectiva. Propiedad cobija-

da, igualmente, por una garantía de no enajenación

para lograr “la protección de la identidad cultural y

los derechos de estas comunidades, y para el fomen-

to de su desarrollo económico y social”.

La jurisprudencia constitucional ha cumplido una

valiosa tarea al abordar y desarrollar el contenido

de la propiedad colectiva a través de diversos fallos.

Ante todo, la Corte Constitucional se ha esforzado

por demostrar la diferencia de significado que revis-

te la propiedad de la tierra para las comunidades ne-

gras55 e indígenas56, y además se ha preocupado en

55 “El derecho de las comunidades negras sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la OIT, sin perjuicio de la delimitación de sus tierras a que se refiere la Ley 70 de 1993, en cuanto ésta resulta definitiva e indispensable para que dichas comunidades puedan ejercer las acciones civiles a que da lugar el reconocimiento constitucional. Y que el derecho de propiedad colectiva en comento comprende, y siempre comprendió, la facultad de las comunidades negras de usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios, con criterios de sustentabilidad” (T-955/03).

56 “El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Se resalta la especial relación de las comunidades indígenas

forma especial por denunciar los riesgos que corren

dichas comunidades cuando son despojados de las

tierras que han habitado ancestralmente.

La vulneración del derecho a la propiedad a las comu-

nidades étnicas colombianas en sus tierras colectivas y

ancestrales como producto de la violencia es una de las

consecuencias palpables del conflicto armado interno.

A esto se debe sumar el hecho de que cuando habla-

mos de los efectos del conflicto para las comunidades

afro e indígenas de Colombia, nos estamos refiriendo

a dos grupos sociales que han sido históricamente ex-

cluidos del desarrollo social, político y económico del

país. Además, es indispensable reconocer que para es-

tas comunidades la propiedad adquiere un valor dife-

rente frente a la población mayoritaria del país, siendo

un elemento esencial de su cosmovisión.

Aunado a la particularidad de las comunidades étni-

cas y su relación con la tierra, es necesario reconocer

que en Colombia las luchas nacionales son el resul-

tado de un conflicto cuyo motor histórico ha sido

la apropiación de tierras57. En efecto, despoblar un

territorio es una estrategia de los grupos armados

ilegales para fortalecer su control territorial y para

la apropiación de predios agrícolas. Varios autores

coinciden en este punto al señalar la importancia de

la tierra como causa del desplazamiento: los intere-

ses económicos de los actores armados conducen en

muchos casos a la apropiación violenta de la tierra,

despojando a los desplazados de uno de sus princi-

pales medios de subsistencia”. Quizás por esta misma

con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes” (T-188/93).

57 “Además, la mayoría de los analistas coinciden en que la lucha por la tierra constituye en sí uno de los motores de la violencia política y particularmente del desplazamiento forzado”, Natalia Springer, Colombia: desplazamiento interno, Políticas y problemas. Consultado en http://www.acnur.org/paginas/index.php?id_pag=5595#D (6 de septiembre de 2008).

6�


razón “cerca del 60% de los hogares desplazados, se-

gún la Conferencia Episcopal, reportan algún tipo de

tenencia de la tierra”58. Así lo da a entender también

Eneida Narváez, líder representante de las víctimas

de El Salado, una de las peores masacres paramili-

tares de la historia de Colombia, cuando concluye:

“Todos los desplazamientos los hace la tierra”59.

Así las cosas, el conflicto armado ha afectado des-

proporcionadamente a las comunidades negras e

indígenas del país60, frente a lo cual el Estado co-

lombiano ha desarrollado (a través de sus tres ra-

mas del poder, pero en especial con el liderzgo de

la Corte Constitucional) un avanzado proyecto de

política pública (cuadro 6) en defensa de los des-

plazados internos del país. No obstante, a pesar del

complejo desarrollo jurídico, éste no ha tenido un

correlato práctico para las víctimas que represente

hechos concretos de reparación y protección, y ade-

más carece de especificidad.

58 Fajardo, “Ordenamiento territorial de los desplazamientos campesinos”, Periódico UN, No. 5. Citado en: Ana María Ibáñez y Pablo Querubín, “Acceso a tierras y desplaza-miento forzoso en Colombia”, Documentos Cede, Bogotá, Uniandes, 2004, p. 13.

59 “Fiesta de sangre”. Revista Semana, No. 1373.60 “Aunque los indígenas constituyen apenas el 2% de la

población total, el 12% de los desplazados internos son indígenas. De manera similar, el 8% de la población es de origen afrocolombiano pero alcanzan el 20% de los desplazados internos”.


6�

Rama del Poder Función Desarrollada Resultado

Legislativo Promulgarunaley(L.387/97)queregulaeltemadeldesplazamientointerno.- En referencia a los bienes inmuebles de los

desplazadosseestipulamedidasquefavorecenla adquisición de propiedad por medio de laprescripción.1

Esunaformulaciónimportanteteniendoenmentea los desplazados internos que no tenían títuloslegalesdepropiedaddelastierrasqueabandonaron,sinoquesolamenteocupaban terrenospúblicosoqueteníanotrostítulossemi-legalesdetenenciadetierras.2

PromulgarlaleydeJusticiayPaz-Estaleydisponenormasgeneralesquereconocen

alatierradentrodelprocesoderestitución.3

-Eldecretocomplementario4670estipulaclara-mentequeelsistemapenalestatalnoprocesaráaloscriminalesportransaccionesilegalessobrepropiedades,especialmentesinomedianingúnotrocrimenvinculadoconellos.

-Laleynocontemplaningunaacciónespecíficaniviablequepermitagarantizarestosresultados.Porelcontrario,lasfuncionesprácticasdereparaciónsondelegadasaunacomisiónespecialintegradapor13miembros(CnR),lacual,sinembargo,noha sido dotada de los recursos necesarios paraemprendersuambiciosomandato.4

-Losgruposafrocolombianostambiénpermanecenescépticos frentealmanejode laactualpolíticadejusticiaypaz.Entreotros,denuncianlaley975comolailusióndeunafalsapaz.5

Ejecutivo Promulgar el decreto 2007/01 el cual desarrollaalgunoscontenidosdelaLey387- Se introduce la protección pública para los

patrimonios de las personas desplazadas y unprocedimiento para la asignación de tierras encasosdereasentamiento.

-atravésdeladeclaracióndeunestadoderiesgoinminentededesplazamientoforzadoenunáreaoregiónenparticularquepermitealaautoridadcompetente,esdecir,alIncoder,tomarposesiónde las propiedades de aquellas personas queabandonanelterritorio.

-ÁlvaroUribeenelaño2003,disolviólainstituciónestataloriginariaencargadadelareformaagrariaydelaejecucióndeldecreto2007,así,elIncora,fundado en 1962 y que había logrado crearuna buena reputación entre los agricultores,y reemplazarla por una agencia denominadaIncoder (Instituto Colombiano de desarrolloRural),dotadadeunpresupuestomuyinferiorycon50%menosdelpersonal.6

-Hadado la impresióndeque la reformaagrariano representa una verdadera prioridad para elGobierno.7

Promulgareldecreto250/05,quedesarrollaelPlannacionaldeatenciónparalaatenciónIntegralalaPoblacióndesplazadaporlaViolencia.- Su objetivo general es “Establecer la política

generaldelGobiernoylaslíneasdeacciónparala prevención y la atención al desplazamientoforzado interno en Colombia, que permita larestitucióndelosderechosylasobligacionesdelascolombianasyloscolombianosafectadosporelmismo”

- Para cada una de las fases establecidas: Pre-vención y protección, atención humanitaria deemergenciayestabilizaciónsocioeconómica, secontemplanaccionesalmenosparaunade lassiguientes cuatro líneas estratégicas: accioneshumanitarias, desarrollo económico local, ges-tiónsocialyhábitat.

-EsconsideradoporelpropioGobiernonacionalcomoelmayoravanceque,enmateriadepolíticapública, se ha efectuado con posterioridad a laSentenciaT-025de2004.Enefecto,elPlaneslaherramientabásicadecoordinación.8

- Es considerado como “uno de los referentesjurídicos y de política más desarrollados a nivelinternacional en materia de desplazamientointerno”.9

*delextensocatálogodemedidaslegislativasadoptadasenelmarcodelconflictoarmadopararesolverlasituacióndelosdesplazados,serecogenaconti-nuaciónaquellasqueresultanmásrepresentativas.

Cuadro 6. Respuesta estatal en defensa de la propiedad colectiva*

66


Promulgar el decreto 1290/08 que desarrollala reparación administrativa a las víctimas delconflictointerno.-Constituyeunmediomásexpeditoparaobtener

reparación.-Estableceunosmontosprecisosdeacuerdoala

modalidaddelaviolaciónsufrida.- El Estado responde en virtud del principio de

solidaridad.- En cuanto al tema de tierras es claro que

este decreto no aporta ningún elemento deprotección o reparación. En efecto, tiene a losdelitoscontralapropiedadcomoviolacionesnoincluidasdentrodelareparaciónadministrativa.

-Hasidofuertementecriticadaporsectoresde lasociedadcivilylaacademíadelpaís,quienesde-nuncianelefectosimbólicodelamedidayelprin-cipiosolidaridadcomounincorrectojurídico.10

-anoviembrede2008,untotalde150milvícti-masdelaviolencia,hansolicitadoreparaciónporvíaadministrativadurantelosúltimostresmeses,informólaagenciaPresidencialacciónSocial.11


desarrollar jurisprudencialmente el concepto depropiedadcolectiva.-T-652/98:“LaCorteConstitucionalhareiterado

el carácter fundamental del derecho a lapropiedadcolectivadelosgruposétnicossobresusterritorios,nosóloporloquesignificaparala supervivencia de los pueblos indígenas yraizaleselderechodedominiosobreelterritorioquehabitan, sinoporqueélhacepartede lascosmogoníasamerindiasyessubstratomaterialnecesario para el desarrollo de sus formasculturalescaracterísticas”.

-demostrarladiferenciadesignificadoylaimpor-tanciaquereviste lapropiedadde la tierraparalascomunidadesétnicas.

-advertirsobrelosriesgosquecorrendichascomu-nidadescuandosondespojadosdelastierrasquehanhabitadoancestralmente.

declarar el Estado de Cosas Inconstitucional yHacerseguimientoalapolíticapúblicafrentealosdesplazados.-T-025/04.12

-Impulsarycoordinarelaccionardelasinstitucionesestatalesfrentealagravesituacióndelasvíctimasdeldesplazamientoennuestropaís.

1 “La perturbación de la posesión o abandono del bien mueble o inmueble, con motivo de una situación de violencia que obliga al desplazamiento forzado del poseedor, no interrumpirá el término de prescripción a su favor”.

2 Displacing Development in the Chocó, Colombia Online Journal; y citado en Colombia: Desplazamiento interno-Políticas y problemas. Un Informe de Writenet elaborado por Natalia Springer. Consultado en http://www.acnur.org/paginas/index.php?id_pag=5595#D (6 de septiembre de 2008)

3 Artículo 46. Restitución. La restitución implica la realización de los actos que propendan por la devolución a la víctima a la situación anterior a la violación de sus derechos. Incluye el restablecimiento de la libertad, el retorno a su lugar de residencia y la devolución de sus propiedades, de ser posible. (Nota: Las expresiones resaltadas en este inciso fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006)

4 Springer. Op.Cit5 “Hablar de un balance de la ley 975 o de “justicia y paz” o como la llama el gobierno del presidente Álvaro Uribe, “fin del aparato paramilitar,” para las

comunidades afrocolombianas, es abrir un debate frente al cómo rendirles tributo a los muertos insepultos que el conflicto armado ha dejado, y en su paso campante por nuestros territorios sigue dejando, hacer entonces este balance nos obliga a objetar al gobierno, ya que para la población afrocolombiana no parece un cambio sustancial en las condiciones de seguridad, debido al surgimiento y permanencia de estructuras armadas ilegales, ligadas a economías ilícitas, con capacidad armada de intimidación y control” (El espejismo de una falsa paz. Consultado en http://www.etniasdecolombia.org/actualidadetnica/detalle.asp?cid=6980 (6 de septiembre de 2008))

6 Springer. Op.Cit7 Ibíd.8 Introducción, conclusiones y recomendaciones del balance de la política pública de atención integral a la población desplazada por la violencia 2004-2006.

ACNUR. Consultado en http://www.acnur.org/paginas/index.php?id_pag=5595#D (6 de septiembre de 2008)9 Ibíd.10 El colectivo de Abogados José Alvear Restrepo señala lo siguiente: El “Decreto 1290 es la primera normativa de reparación que desconoce a las víctimas de

crímenes de Estado. La responsabilidad del Estado es transformada por el decreto 1290 en un acto de solidaridad, mientras las obligaciones internacionales sobre derechos humanos indican que la reparación de las víctimas no está sujeta a la voluntad estatal sino a mandatos vinculantes y por ende, obligatorios para las autoridades” (¿Decreto Reparación Administrativa, otro engaño para las víctimas? Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo. Consultado en http://www.colectivodeabogados.org/article.php3?id_article=1288#nb8. 6 de septiembre de 2008)

Maria Paula Saffon miembro de DeJusticia sostiene: “en lugar de ser un mecanismo para garantizar adecuadamente los derechos de las víctimas, el decreto se enmarca en la ya conocida estrategia del gobierno de utilizar una generosa retórica de protección de los derechos de las víctimas, pero acude a mecanismos institucionales que impiden su eficacia” (El decreto que repara a las víctimas: más retórico que eficaz. Consultado en http://dejusticia.org/interna.php?id_tipo_publicacion=1&id_publicacion=406.7 de septiembre de 2008 )

11 Consultado en http://web.presidencia.gov.co/sp/2008/noviembre/21/14212008.html (Diciembre 1 de 2008)

12 Este aspecto será desarrollado a profundidad en el Anexo 6.


6�

Promulgar el decreto 1290/08 que desarrollala reparación administrativa a las víctimas delconflictointerno.-Constituyeunmediomásexpeditoparaobtener

reparación.-Estableceunosmontosprecisosdeacuerdoala

modalidaddelaviolaciónsufrida.- El Estado responde en virtud del principio de

solidaridad.- En cuanto al tema de tierras es claro que

este decreto no aporta ningún elemento deprotección o reparación. En efecto, tiene a losdelitoscontralapropiedadcomoviolacionesnoincluidasdentrodelareparaciónadministrativa.

-Hasidofuertementecriticadaporsectoresde lasociedadcivilylaacademíadelpaís,quienesde-nuncianelefectosimbólicodelamedidayelprin-cipiosolidaridadcomounincorrectojurídico.10

-anoviembrede2008,untotalde150milvícti-masdelaviolencia,hansolicitadoreparaciónporvíaadministrativadurantelosúltimostresmeses,informólaagenciaPresidencialacciónSocial.11


desarrollar jurisprudencialmente el concepto depropiedadcolectiva.-T-652/98:“LaCorteConstitucionalhareiterado

el carácter fundamental del derecho a lapropiedadcolectivadelosgruposétnicossobresusterritorios,nosóloporloquesignificaparala supervivencia de los pueblos indígenas yraizaleselderechodedominiosobreelterritorioquehabitan, sinoporqueélhacepartede lascosmogoníasamerindiasyessubstratomaterialnecesario para el desarrollo de sus formasculturalescaracterísticas”.

-demostrarladiferenciadesignificadoylaimpor-tanciaquereviste lapropiedadde la tierraparalascomunidadesétnicas.

-advertirsobrelosriesgosquecorrendichascomu-nidadescuandosondespojadosdelastierrasquehanhabitadoancestralmente.

declarar el Estado de Cosas Inconstitucional yHacerseguimientoalapolíticapúblicafrentealosdesplazados.-T-025/04.12

-Impulsarycoordinarelaccionardelasinstitucionesestatalesfrentealagravesituacióndelasvíctimasdeldesplazamientoennuestropaís.

Debido proceso

La Constitución Nacional, en su artículo 29, agru-

pa un conjunto de garantías y principios bajo la

noción del derecho fundamental al debido proceso.

Este derecho es de vital importancia en el marco de

un ordenamiento jurídico constitucional, ya que de-

termina las pautas que debe observar todo proceso

judicial y administrativo. En el caso colombiano, la

jurisprudencia constitucional se ha encargado de

desarrollar el contenido del derecho fundamental

al debido proceso y ha precisado que este derecho

no responde a una visión meramente formal de los

procedimientos, sino que su protección se encuentra

muy ligada a la realización de la justicia material.

En este mismo sentido, la Corte ha señalado las ga-

rantías constitucionales enmarcadas dentro del de-

bido proceso, entre las cuales se encuentra el derecho

de acceso a la administración de justicia con la presen-

cia de un juez natural. De esta garantía se desprende

el derecho de acceder a la administración de justicia,

así como la posibilidad de ser juzgado por el juez

competente. Precisamente en el marco de esta ga-

rantía en concreto se inserta el debate en torno a la

competencia de la justicia penal militar para juzgar

los delitos cometidos por los miembros de la fuer-

za pública, debate que cobra especial relevancia en

el marco del conflicto armado interno, donde las

violaciones de derechos humanos (DD.HH.) y las

infracciones al Derecho Internacional Humanitario

(DIH) muchas veces las termina juzgando la justicia

castrense, aun cuando dicha conducta se ha cuestio-

nado y rechazado a nivel nacional e internacional.

La respuesta estatal a la lucha armada perpetrada

por las organizaciones al margen de la ley ha genera-

do dos tipos de críticas que, en su conjunto, pueden

analizarse como un riesgo para el derecho funda-

mental al debido proceso. Por un lado, plantean

serios cuestionamientos en torno al respeto de los

derechos humanos y el DIH por parte de parte de las

Fuerzas Armadas. Y por otro lado, se señala la forma

en que el Estado colombiano ha venido juzgando a

los militares protagonistas de estas violaciones.

Con respecto al primer punto, las violaciones de las

que son objeto los civiles, se traducen en su mayoría,

en ejecuciones extrajudiciales, desapariciones y falsos

positivos, las cuales parecen haberse incrementado du-

rante el gobierno de Álvaro Uribe. Lo anterior, afirma

la Comisión Colombiana de Juristas, se debe a que “el

gobierno insistentemente ha señalado que la principal

ventaja militar de los grupos subversivos son los vín-

culos que éstos mantienen con la población civil, que

adoptan la forma de complicidad u ocultamiento, y la

mimetización de sus integrantes dentro de la pobla-

ción civil”. El informe señala además que otra causa

que explica el incremento en las violaciones cometidas

por los militares es “la presión por resultados positivos

ejercida por el presidente sobre la fuerza pública”61.

Por otro lado, la Comisión Interamericana y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos han adverti-

do reiteradamente que una evidente crisis de impu-

nidad rodea a la jurisdicción militar colombiana62.

61 Colombia 2002-2006: situación de los derechos humanos y el DIH en Colombia. Comisión Colombiana de Juristas. 2006. Consultado en http://www.coljuristas.org/inicio.htm (25 de agosto de 2008).

62 “… el total desinterés con que actuaron los órganos de la jurisdicción penal militar para esclarecer los hechos del caso, permite(n) concluir que además de que esta jurisdicción no era la vía adecuada, no constituyó un recurso efectivo para investigar las graves violaciones cometidas en perjuicio de las 43 víctimas de Pueblo Bello, ni para establecer la verdad de los hechos y juzgar y sancionar a sus responsables. Las actuaciones en esta vía fueron gravemente negligentes y no se investigó seriamente a miembros de las Fuerzas Armadas que pudieran estar vinculados con los hechos” (Corte IDH. Caso Pueblo Bello vs. Colombia). Ver también caso 19, Comerciantes vs. Colombia, entre otros: “la jurisdicción militar procuró la impunidad de sus propios agentes”. Debido a que los procesos penales precluyeron “y en atención al principio non bis in idem, existirían conforme a derecho interno impedimentos para que miembros de las F[uerzas] A[rmadas] exonerados puedan ser sometidos a procesos penales por la misma causa”.

6�


Así, esta última ha sido enfática al exhortar al Estado

colombiano a que restrinja al máximo sus compe-

tencias, en aras de proteger el debido proceso –en-

tendido como el derecho a acceder a la justicia, a un

proceso sin dilaciones injustificadas y a ser juzgado

por el juez competente– y la realización de la justicia

material. Lo anterior condujo a la Corte a ordenar

en sus providencias que fuera la justicia penal ordi-

naria la encargada de asumir las investigaciones, con

el fin de identificar, juzgar y sancionar efectivamente

a todos los autores materiales e intelectuales. Frente

a esta situación, la Corte Constitucional ha reiterado

los límites de la justicia penal militar y el ejecutivo

ha comenzado a capacitar a las fuerzas armadas en el

tema de los derechos humanos (cuadro 7).

Cuadro 7. Respuesta estatal en defensa del debido proceso

Rama del Poder

Función desarrollada Resultado

Ejecutivo Implementarpolíticasdeconocimiento,respetoydifusióndelosderechosHumanosyeldIHdentrode sus agentes, particularmente de las Fuerzasarmadas.-nuevasdirectivas1adoptadasporelMinistrode

defensaparacombatirviolacionesalosderechoshumanosenelsenodelainstitucióncastrense

-LafirmadeunconvenioentreelMinisteriodedefensaylaOnU(OficinadelaltoComisionadode los derechos Humanos en Colombia), quebuscafortaleceryhacerseguimientoalapolíticade derechos humanos dentro de las fuerzasmilitares.2

-ElmismoMinisteriohacreadooficinasdeddHHydIH,conlossiguientesobjetivos:(i)aumentarlosestándaresderespetodelosddHHyeldIH;(ii)velarporel respetode losddHHde todoslosmiembrosdelaFuerzaPúblicayprocurarlavigencia y aplicación del dIH; (iii) fortalecer eincrementarlaeficaciadelossistemasdecontrolysancióndelasconductasviolatoriasdeddHHydIH,(iv)hacerdelrespetodelosddHHydeldIHunasuntofundamentalenlaestrategiadeFuerzaPúblicaensuluchacontralasubversión,elnarcotráficoyladelincuencia.3

-CiertogradodeconcientizaciónycompromisodelasFuerzasarmadasporelrespetodelosderechoHumanosyeldIH.

-Loanteriorentraencontrasteconloscifrasqueevidencianunaumentoenlasviolaciones4duranteelGobiernodeÁlvaroUribe:•“El promedio anual de violaciones al derecho a

la vida atribuibles directamente a los agentesestatales aumentó en un 73%. Entre julio de2002yjuniode2006,alosagentesestatalessele atribuyeron en promedio 227 violaciones alderechoalavidaporaño.durantelosseisañosprecedentes(juliode1996a juniode2002)elpromediodeejecucionesextrajudiciales fuede131víctimasporaño”.5

• La CCJ, explica que esto se debe a que “elgobierno insistentemente ha señalado quela principal ventaja militar de los grupossubversivossonlosvínculosqueestosmantienenconlapoblacióncivil,queadoptanlaformadecomplicidaduocultamiento, y lamimetizacióndesus integrantesdentrode lapoblacióncivil.además subsiste “la presión por resultadospositivos ejercida por el Presidente sobre laFuerzaPública”.6

1 Por ejemplo: Disposición N.° 12 del 5 de marzo de 2007, “Reglas de enfrentamiento para las Fuerzas Militares”; la Directiva Permanente N.° 10 del 6 de junio de 2007, “Reiteración (de las) obligaciones para (las) autoridades de hacer cumplir la ley y evitar homicidios en persona protegida”; la Directiva Permanente N.° 19 del 2 de noviembre de 2007 “Complemento (de la) Directiva N.°10 de 2007 - Reiteración (de las) obligaciones para (las) autoridades de hacer cumplir la ley y evitar homicidios en persona protegida”; la Directiva Permanente N.° 300-28 del 20 de noviembre de 2007, “Normas, análisis, diagnóstico y medición del impacto de los resultados operacionales frente a la política de seguridad democrática” (que privilegia las desmovilizaciones sobre las capturas y éstas sobre las muertes en combate).

2 Fortalecer el trabajo de cooperación en estos temas. Éste acuerdo, permitirá mostrar los avances que han realizado los miembros de la Fuerza Pública en cuanto al estudio y aplicación de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. Será ésta la oportunidad para realizar un balance transparente del trabajo ejecutado y definir nuevas metas para seguir construyendo unas Fuerzas Militares aún más profesionales, conscientes y comprometidas con la vigencia de una cultura de respeto y aplicación estricta de estas normas de derecho internacional.” (http://www.mindefensa.gov.co/DH/Boletin2/sabia.htm)

3 http://www.mindefensa.gov.co/DH/B6/sabia.htm4 Uno de los más recientes escándalos ha sido la evidencia de los llamados falsos positivos, o ejecuciones extrajudiciales. El diario El País de España reporta sobre el

tema lo siguiente: “En total han sido supuestamente 55 víctimas, aunque las ONG elevan hasta 2.100 los casos de posibles ejecuciones extrajudiciales, cometidas desde 2002 presuntamente por militares, en complicidad con narcotraficantes, paramilitares y delincuentes comunes. Oficialmente, la justicia investiga más de mil desapariciones”. La guerra sucia que oscurece a Colombia. Consultado en http://www.elpais.com/articulo/internacional/guerra/sucia/oscurece/Colombia/elpepiint/20081207elpepiint_4/Tes (1 de diciembre de 2008)

5 Colombia 2002-2006: Situación de los Derechos Humanos y el DIH en Colombia. Comisión Colombina de Juristas. 2006. Consultado en http://www.coljuristas.org/inicio.htm (25 de agosto de 2008) p.4

6 Ibíd.


6�

Rama del Poder

Función desarrollada Resultado

Judicial(CorteConstitu-cional)

EsclarecerylimitarelalcancedelfueromilitarylascompetenciasdelajurisdicciónPenalMilitar.- T-932/02: El fueropenalmilitar está integrado

pordos elementos, “i)Unelemento subjetivo,que consiste en la calidad de miembro de lafuerza pública, o sea, las fuerzas militares y lapolicíanacional, conformea lodispuestoenelart. 216 ibídem, en servicio activo. ii) Un ele-mentofuncional,queconsisteenlarelacióndelosdelitos conel servicioo las funcionesde lafuerzapública, consagradas en losarts. 217 y218superiores.”

-C-358/97:debeexistirunvínculoentreeldelitoylaactividadpropiadelservicioparaquetengajurisdicciónlajusticiapenalmilitar.7

además sostuvoque losdelitosde lesahuma-nidadrompíantodonexofuncionalconlafun-ciónmilitar“hastaelpuntodequeunaordendecometerunhechodeesanaturalezanomereceningunaobediencia”.

-C-878/00:declaró la exequibilidad condiciona-dadelartículo3delnuevoCódigopenalmilitar,pueslosdelitosqueallísecontemplancomonorelacionadosconelservicio,nodebenserenten-didoscomounalistataxativaysuficiente.8

-LaCorteConstitucionalhasidoconsistenteconlajurisprudenciadelaCorteIdHallimitarlascompetenciasdelajusticiapenalmilitarenlainvestigacionesdecrímenesdelesahumanidad,enbuscadeunverdaderoaccesoalajusticiaconresultadosreales.

-Seestáformandounaprácticajudicialacordeaestosprincipios.•Remisión por iniciativa de los jueces penales

militares de 72 casos a la justicia ordinariadurante el 2007, en los cuales se presentarondudassobrelarelacióndirectadeloshechosconelserviciodelafuerzapública.9

7 “Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto.”

8 “Si bien el legislador en su facultad de configuración, creyó conveniente sólo hacer expresa mención de los delitos de tortura, genocidio y la desaparición forzada, como conductas que en nada se relacionan con el servicio y, que como tales, impiden a la jurisdicción penal militar conocer de ellas cuando se presenten, es claro que éstas no son la únicas que han debido quedar excluidas expresamente del conocimiento de justicia castrense, dado que existen otra serie de comportamientos que, en los términos de la doctrina de esta Corporación, “son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio”, conductas éstas que, en consecuencia, escapan de la competencia de esta jurisdicción especial.”

9 Informe 2007 Alto Comisionado ONU para Colombia.

Derecho de asociación

Según el artículo 38 de la Constitución, en el orde-

namiento jurídico colombiano se garantiza el de-

recho de libre asociación para el desarrollo de las

actividades que las personas realizan. Así mismo, el

artículo 39 atendió el tema específico de los traba-

jadores, otorgándoles a éstos el derecho a constituir

sindicatos o asociaciones. Muy tempranamente, en

1992, la Corte Constitucional se refirió a la naturale-

za del derecho de asociación y su función dentro de

Estado social de derecho como “un fenómeno social

fundamental en una sociedad democrática”63.

63 “Se concluye que el derecho de asociación sindical es un derecho subjetivo que tiene una función estructural que desempeñar, en cuanto constituye una vía de realización y reafirmación de un estado social y democrático de derecho, más aún cuando este derecho que permite la integración del individuo a la pluralidad de grupos no constituye un fin en sí mismo o un simple derecho de un particular, sino un fenómeno social fundamental en una sociedad democrática y, es más, debe ser reconocido por todas las ramas y órganos del poder público” (T-441/92).

�0


No obstante, Colombia atraviesa por una muy parti-

cular situación política que contribuye a consolidar

un ambiente hostil para el ejercicio de los derechos la-

borales y las libertades sindicales propias del derecho

a la asociación64. Ciertamente, la violencia perpetrada

contra los sindicatos en nuestro país y sus miembros

es un problema histórico, que precisamente se carac-

teriza por ser sistemático y estructural65. El índice de

sindicalistas asesinados en Colombia en los últimos

diez años, es un dato muy revelador al respecto:

A pesar de una significativa reducción en el núme-

ro de las víctimas fatales, el gobierno del presidente

Uribe no ha representado un cambio del todo alen-

tador; por el contrario, ciertos elementos de su go-

bierno han aumentado el ambiente adverso para el

desarrollo de los sindicatos y de sus pretensiones66.

Concretamente, en el marco del proyecto de seguridad

democrática se ha agravado la situación de los secto-

res sindicales en el país, al haberlos presentado como

64 Los derechos sindicales y las libertades en Colombia. CUT, CGT y CTC y la Confederación de Pensionados de Colombia (CPC). Bogotá, 2007. Consultado en http://www.cut.org.co (27 de agosto de 2008), p. 16.

65 El texto de la CUT denuncia el carácter histórico, estructural y sistemático de la violencia sindical en Colombia: “Aproximadamente cada tres días durante los últimos 21 años ha sido asesinada una trabajadora o trabajador sindicalizado, lo que se traduce en 253411 víctimas asesinadas entre el primero de enero de 1986 al 7 de agosto de 2007, el 20% de esos asesinatos se ha cometido contra dirigentes sindicales, es decir 484 dirigentes asesinados”. Op. cit., p. 21.

66 “Sin dejar de reconocer la reducción en el número de homicidios contra sindicalistas, es necesario dimensionar el total de la violencia ocurrida durante este período debido a que se ha intensificado, llegando a concentrar en cinco años el 28% del total de violaciones registradas durante los (últimos) 21 años”. Ibíd.

estrechamente vinculados a los grupos guerrilleros67.

Muy dicientes al respecto fueron las declaraciones de

José Obdulio Gaviria, asesor de cabecera del presi-

dente Uribe, vinculando al reconocido representante

de las víctimas, Iván Cepeda, y a otras organizaciones

de la marcha del 6 de marzo (promovida a favor de las

víctimas de grupos paramilitares y agentes estatales),

con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colom-

bia (Farc). Human Rights Watch denuncia, en este

punto, cómo “las recientes declaraciones de un asesor

cercano al presidente de Colombia Álvaro Uribe con-

tribuyeron a crear un clima de intolerancia política

que fomenta la violencia” poco antes de desatarse una

ola de asesinatos, ataques y amenazas contra sindica-

listas y activistas de derechos humanos68.

La principal respuesta del Estado colombiano (cua-

dro 8) frente a la situación actual de actos de vio-

lencia contra sindicalistas se desarrolla a partir de lo

convenido en el Acuerdo Tripartito por el derecho a

la asociación y la democracia, suscrito por la delega-

ción de Colombia que participó en la Conferencia

Internacional del Trabajo y el desarrollo de la figura

del bloque de constitucionalidad en el interior de la

Corte Constitucional.

67 Cuando el relator especial de las Naciones Unidas para la libertad de opinión y expresión visitó Colombia en 2004, denunció: “El derecho a la libertad de asociación se entorpece gravemente: independientemente de su finalidad, toda reunión será a menudo considerada como posible fuente de subversión. La incriminación de personas y grupos es una de las consecuencias más aberrantes del proceso de polarización y estigmatización de opiniones e ideas. La estigmatización mediante declaraciones públicas pone en peligro la vida de algunos dirigentes y suscita dudas sobre la legitimidad del movimiento sindical. La estigmatización no favorece el libre ejercicio de las funciones de los dirigentes sindicales como defensores de los derechos sindicales, ni el pleno disfrute de la libertad de asociación y reunión pacífica’ Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión, 2004. Op. cit.

68 HRW: ONG exigen a Uribe enfrentar ola de violencia contra defensores de derechos humanos y sindicalistas. Consultado en http://hrw.org/spanish/docs/2008/03/26/colomb18359.htm (26 de agosto de 2008).

año 98 99 00 01 02 03 04 05 06 07

no.dehomicidios 101 80 137 197 186 94 96 70 72 19

Fuente:BancodedatosdeddHH-EnS.Centralessindicales(aclararlafuentedeestainformación)


�1

Cuadro 8. Respuesta estatal en defensa de la libertad de asociación

Rama del Poder Función desarrollada Resultado

Ejecutivo desarrollodeloconvenidoenelacuerdoTripartitoporelderechoalaasociaciónylademocracia,suscritoporladelegacióndeColombiaqueparticipóenlaConfe-renciaInternacionaldelTrabajo,reunidaenjuniode2006.-CreaciónenlaFiscalíadeunasubunidad

especialquecuentacon13fiscales,78agentesdepolicíajudicial,ungrupodeinvestigadoresy24abogados.

-alafechadecierredelpresenteinformehabía82con-denas,36deellasproferidasen2007.delos21casosdeinvestigacióndehomicidiodesindicalistasiniciadosen2007,hubo sólouna condena. ElConsejo Supe-riordelaJudicaturadesignótresjuecesespecializados,llamados“dedescongestión”,queenlosúltimosme-seshanconocido24casos,deloscualeshanfalladosiete.

-LaCUT(centralobreramásgrandedelpaís)siguedo-cumentandolosaltosíndicesdeimpunidadjudicial.1

-amnistíaInternacional2yHRW3denuncianreiterada-mente losabusosyel retrasode lapolíticanacionalparacombatirlaviolenciaantisindicalenelpaís.


Precisarloselementosfundamentalesin-herentesa la libertadsindicalyadvertirquelaslimitacionessonválidassiempreycuandonovulnerensunúcleoesencial- C-797/00: la libertad sindical reúne

sieteelementosesenciales.4

-Estedesarrollojurisprudencialpermitereconocerenlaprácticahastaquépuntopuede limitarseelderechodeasociación sindical sinque se incurraenmedidasinconstitucionales.

- Constituye un límite entonces a la inferencia quepueden tener el legislativo y el ejecutivo sobre estalibertad.

desarrollarlateoríadelbloquedecons-titucionalidad.-T-285/06:Seharecurridoaestateoría

alahoradeexaminarlaobligatoriedaddelosconveniosinternacionales.5

algunasnormas internacionalesquese refierena la li-bertadsindicalhansidoincorporadasconrangoconsti-tucionaldentrodelordenamientonacional.TaleselcasodelConveniosobrelalibertadsindicalylaproteccióndelderechodesindicación(num.87)yelConveniosobreelderechodesindicaciónydenegociacióncolectiva(num.98).C-063/08.-Sinembargo,sedenunciaelgranretardoquetienela

jurisdicciónlaboralenlapráctica.6

1 “Tenemos que frente a 421 homicidios ocurridos contra dirigentes sindicales y sindicalistas durante el período del actual gobierno, la Fiscalía cuenta con información sobre 125 casos, es decir sobre el 29,7% (125/421). De esos 125 casos, el 47,2% (59/125) se encuentra en investigación previa es decir que ni siquiera se ha identificado un presunto autor” Los derechos sindicales y las libertades en Colombia. CUT, CGT, Y CTC y la Confederación de Pensionados de Colombia (CPC). Bogotá 2007. Consultado en http://www.cut.org.co (27 de agosto de 2008)

2 “Se está enviando un mensaje claro a los sindicalistas de toda Colombia: ‘No os quejéis de vuestras condiciones laborales ni hagáis campaña para proteger vuestros derechos porque se os hará callar a cualquier precio’”, ha manifestado Susan Lee, directora del programa regional para América de Amnistía Internacional. Amnistía Internacional. Homicidios, detenciones arbitrarias y amenazas de muerte: la realidad del sindicalismo en Colombia. en http://www.amnesty.org/es/library/asset/AMR23/001/2007/es/dom-AMR230012007es.html

3 “Colombia aún no ha demostrado resultados concretos y sostenidos en la desarticulación del poder de los grupos paramilitares ni en el juzgamiento de los responsables de los asesinatos de sindicalistas”, señaló José Miguel Vivanco, Director para las Américas de Human Rights Watch. “Si el Congreso ratifica el TLC en este momento, es muy probable que el gobierno de Uribe no cumpla sus constantes promesas de dar solución a esta situación” HRW Estados Unidos debe rechazar el TLC con Colombia. en http://www.hrw.org/spanish/docs/2008/04/07/colomb19103.htm

4 “Considera la Corte, en consecuencia, que la libertad sindical comporta: i) el derecho de todos los trabajadores, sin discriminación ni distinción alguna, para agruparse a través de la constitución de organizaciones permanentes que los identifican como grupos con intereses comunes, y cuya defensa propugnan. Este derecho implica la libertad tanto para afiliarse como para retirarse de dichas organizaciones; ii) la facultad de constituir y organizar estructural y funcionalmente las referidas organizaciones y conformarlas automáticamente como personas jurídicas, sin la injerencia, intervención o restricción del Estado; iii) el poder de las organizaciones de trabajadores de determinar: el objeto de la organización, condiciones de admisión, permanencia, retiro o exclusión de sus miembros, régimen disciplinario interno, órganos de gobierno y representación, constitución y manejo del patrimonio, causales de disolución y liquidación, procedimiento liquidatorio, y otros aspectos que atañen con su estructura, organización y funcionamiento, que deben ser, en principio, libremente convenidos por los miembros de las asociaciones sindicales al darse sus propios estatutos o reformarlos, salvo las limitaciones que válidamente pueda imponer el legislador conforme al inciso 2 del art. 39; iv) La facultad de las asociaciones sindicales para formular las reglas relativas a la organización de su administración, así como las políticas, planes y programas de acción que mejor convengan a sus intereses, con la señalada limitación; v) la garantía de que las organizaciones de trabajadores no están sujetas a que la cancelación o la suspensión de la personería jurídica sea ordenada por la autoridad administrativa, sino por vía judicial; vi) el derecho de las organizaciones sindicales para constituir y afiliarse a federaciones y confederaciones nacionales e internacionales; vii) la inhibición, para las autoridades públicas, incluyendo al legislador, de adoptar regulaciones, decisiones o adelantar acciones que tiendan a obstaculizar el disfrute del derecho a la libertad sindical”

5 “i) “en un primer momento se enfatizó que todos los convenios internacionales del trabajo hacen parte de la legislación interna – en armonía con lo establecido en el inciso 4 del artículo 53 de la Constitución; ii) más adelante “varias sentencias empezaron a señalar que varios convenios de la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad” y, iii) “posteriormente, se hizo una distinción entre ellos para señalar que algunos pertenecen al bloque de constitucionalidad en sentido estricto y otros al bloque de constitucionalidad en sentido lato”.

6 “El primer obstáculo en el acceso efectivo a la justicia laboral es, sin duda, el retardo injustificado en la tramitación de los procesos en esta jurisdicción. Para el 2005 la duración promedio en los procesos laborales fue mayor a 700 días”. Los derechos sindicales y las libertades en Colombia. CUT y Otros. Op.Cit.

�2


Derechos económicos, sociales y culturales: el debate colombiano

en torno a la justiciabilidad de los Derechos económicos, Sociales y

culturales (desc)La Constitución Política de 1991 definió a Colombia como un Estado social de de-

recho, basado en el respeto de la dignidad humana. Y es precisamente la noción de

dignidad el valor axiológico a partir del cual se fundamenta la protección judicial

frente al catálogo de derechos económicos, sociales y culturales.

La Corte Constitucional ha sido enfática al advertir que la dignidad humana no

debe entenderse como un recurso retórico o meramente literario del texto supe-

rior. Por el contrario, se trata de un concepto que supera el campo puramente

ideológico, pues es, en sí mismo, una norma jurídica de carácter vinculante. Pero

¿qué ha entendido la Corte por este especialísimo concepto, que constituye nada

más y nada menos la razón de ser, principio y fin último de la organización estatal

colombiana? Según la jurisprudencia constitucional, la dignidad humana se resu-

me en el reconocimiento del ser humano como un “fin en sí mismo”69. La Corte ha

ido más lejos al desarrollar el concepto de dignidad humana en tres dimensiones:

“i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus

características (vivir como se quiere), ii) ciertas condiciones materiales concretas de

existencia (vivir bien), iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integri-

dad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”(T-917/06).

Para efectos del presente informe nos interesa particularmente la segunda acep-

ción, es decir, aquella que se resume en vivir bien, como idea que se superpone a

la mera supervivencia. Se trata de la dimensión material de la dignidad humana,

que es la que soporta el deber de respeto y protección de los derechos prestaciona-

les por parte del Estado. Estos derechos se constituyen en fundamento de deberes

diversos y concretos a cargo del Estado70, que se traducen en obligaciones tanto

69 C-075/07. En el mismo sentido, ver las sentencias T-596/92 y T-566/06.70 “… dentro del sistema constitucional colombiano, el principio de dignidad constituye el centro

axiológico a partir del cual se derivan las obligaciones de protección, respeto y promoción de los derechos constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes constitucionales, bajo la égida del orden justo” (C-075/07).


��

positivas como negativas, superando así también la

visión del liberalismo clásico que abogaba por una

restricción de las actividades estatales al mínimo, y

un respeto irrestricto a las lógicas internas del mer-

cado y sus leyes de la oferta y la demanda. Es la bús-

queda de la igualdad material a través de la acción

del Estado.

Este marco constitucional puede impulsar, en úl-

timas, una teoría de la justicia específica. En efecto,

durante el primer año de la Corte Constitucional se

expidió una sentencia que, si bien entraría en debate

con fallos posteriores, constituye un hito en materia

de teoría de la justicia en Colombia. Esta providencia

(T-406/92) se refirió a una “nueva interpretación del

derecho” que se fundamentaba en “la pérdida de la

importancia sacramental del texto legal y mayor pre-

ocupación por la justicia material y por el logro de so-

luciones que consulten la especificidad de los hechos”.

Lo justo, entendido como justicia material, como re-

chazo a las doctrinas formalistas y como fundamento

de un papel más activo y humano de parte del juez,

implica una revolucionaria teoría de la justicia. Jus-

ticia para la que no es posible hablar de igualdad sin

una igualdad material mínima, de libertad sin acceso

a los recursos básicos indispensables, y de vida sino es

vida con un mínimo de dignidad71.

En ese orden de ideas, es el concepto de dignidad

humana, y concretamente el contenido y el alcan-

ce que le ha dado la Corte Constitucional, aquello

que constituye el fundamento jurídico y filosófico

de los avances que se han producido en Colombia

en materia de justiciabilidad de los DESC. En esta

sección se propone, entonces, un análisis en torno a

la justiciabilidad de los DESC en Colombia a partir

de una reflexión en tres partes: 1) En primer lugar,

se abordan tres conceptos claves que son la base del

71 Rodolfo Arango y Julieta Lemaitre, “Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital” Cijus. Estudios ocasionales, Bogotá, Uniandes, 2002, p. 63.

modelo de justiciabilidad de los DESC en Colombia

(el principio de conexidad, el concepto de sujetos de

especial protección y el mínimo vital); 2) En segun-

do lugar, se estudia en detalle la figura del estado de

cosas inconstitucional con el objeto de evidenciar

la articulación de los tres conceptos analizados en

la primera parte; 3) Por último, se presentan algu-

nos de los elementos más importantes del debate en

torno a las críticas que se han esgrimido respecto al

modelo de justiciabilidad de DESC desarrollado por

la jurisdicción constitucional en Colombia.

Conceptos claves del modelo de justiciabilidad

Principio de conexidad

Tradicionalmente, la Corte Constitucional ha de-

fendido la posibilidad de que los derechos econó-

micos, sociales y culturales sean protegidos por los

jueces por vía indirecta72. En efecto, el tribunal ha

diferenciado entre la justiciabilidad directa de los

derechos fundamentales, y la justiciabilidad indirec-

ta –o por vía de conexidad– que opera en el caso de

los DESC73. En esa medida, para que un derecho de

72 “En el derecho comparado existen dos vías para la protección judicial de los derechos sociales: la primera es una vía directa que se origina en la aplicación de normas de derecho positivo de origen constitucional o legal, en las cuales se consagran derechos sociales judicializables, y la segunda es una vía indirecta que se construye judicialmente a través de la conexidad que –en casos concretos– los derechos sociales guardan con otros derechos considerados judicializables por vía directa”. Rodrigo Uprimny y otros, ¿Justicia para todos?, Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2006. pp. 505-506.

73 El principio de conexidad representa también un cues-tionamiento a la postura liberal clásica al referirse a la in-terdependencia y unidad de los derechos humanos: “Los derechos humanos forman una unidad, pues son interde-pendientes, integrales y universales… No puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y

��


este segundo grupo sea amparado judicialmente, se

requiere que la desprotección que se invoca ante el

juez implique que se afecta otro derecho considera-

do fundamental y de aplicación inmediata. Así, des-

de el año 1992 la Corte74 ha sostenido que:

“Los derechos fundamentales por conexidad son

aquellos que no siendo denominados como tales

en el texto constitucional, sin embargo, les es co-

municada esta clasificación en virtud de la íntima

e inescindible relación con otros derechos funda-

mentales, de forma que si no fueron protegidos en

forma inmediata los primeros se ocasionaría la vul-

neración o amenaza de los segundos75.”

Sin embargo, en fallos recientes la misma Corte Cons-

titucional parece que estuvieran dando un giro juris-

prudencial en lo que respecta a la aplicabilidad del

criterio de conexidad. Esto, según algunos constitu-

cionalistas locales, responde a los límites del concepto

en sí mismo, particularmente si se tiene en cuenta que,

debido a la tesis de la conexidad, la materialización

de los DESC parece quedar subordinada a los dere-

chos civiles clásicos76. Así por ejemplo, la Corte, en la

culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos… Esta interdependencia y unidad de los derechos humanos tiene como fundamento la idea de que para proteger verda-deramente la dignidad humana es necesario que la persona no solo tenga órbitas de acción que se encuentren libres de interferencia ajena, como lo quería la filosofía liberal, sino que, además, es menester que el individuo tenga posibili-dad de participación en los destinos colectivos de la socie-dad de la cual hace parte… y también que se le aseguren unas mínimas condiciones materiales de existencia, según los postulados de las filosofías de orientación social”. Tulio Elí Chinchilla, ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamen-tales?, Bogotá, Editorial Temis, Bogotá, 1999, p. 18.

74 Ver anexo 5 para consultar algunos ejemplos representativos de la aplicación constitucional de los principios de conexidad, mínimo vital y sujetos de especial protección.

75 T-571/92.76 “Con la aplicación de la conexidad, la Corte Constitucional

aporta poco para entender los DESC como derechos en sí, pues les atribuye un valor jurídico relativo, que los mantiene en condición de inferioridad o subordinación”, Ángel Libardo Herreño, ¿Todo o nada? Principio de integralidad y derechos sociales. Bogotá, Ilsa, 2008, p. 193.

sentencia T-227/03, sostuvo que con fundamento en

la noción dignidad sería fundamental todo derecho

constitucional que “i) funcionalmente esté dirigido a

lograr la dignidad humana y ii) sea traducible en un

derecho subjetivo”. En el más reciente fallo de la Corte

en materia del derecho a la salud –T-760/08– se rei-

tera este argumento, se consagra el derecho a la salud

como fundamental ‘de manera autónoma’ y se reco-

noce que la propia jurisprudencia ha cuestionado la

utilidad práctica del criterio de conexidad. Además,

califica de ‘artificioso’ el tener que recurrir a la ‘estra-

tegia de la conexidad’ para poder proteger el derecho

constitucional a la salud de los colombianos.

Mínimo vital

El mínimo vital es un derecho de creación jurispru-

dencial que guarda también estrecha relación con el

principio de dignidad humana77, en virtud del cual

se reconoce que “la persona requiere de un mínimo

de elementos materiales para subsistir”. Sin lugar a

dudas, se trata de una categoría central para la justi-

ciabilidad de los derechos prestacionales, en la me-

dida en que es un derecho que se traduce en deberes

concretos y límites para el Estado78 al establecer la

cota inferior a su acción u omisión y de los particu-

lares en relación con éstos79.

77 “El derecho fundamental al mínimo vital ha sido reconocido desde 1992 en forma extendida y reiterada por la jurisprudencia constitucional de la Corte como un derecho que se deriva de los principios de Estado social de derecho, dignidad humana y solidaridad, en concordancia con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta, dado el carácter de derechos directa e inmediatamente aplicables de los citados derechos” (C-776/03).

78 “El derecho a un mínimo vital es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado social de derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución” (T-824/92).

79 “Las condiciones de los derechos sociales fundamentales pueden verse cumplidas en el así llamado derecho fundamental al mínimo vital. Con éste se trata de la


��

El derecho fundamental al mínimo vital ha tenido un

desarrollo jurisprudencial80 de gran alcance durante

la última década. Sin embargo, delimitar la noción

de mínimo vital no es tarea fácil. El sentido inicial

de la tesis indica que para la Corte el derecho al mí-

nimo vital es un derecho fundamental innominado,

que se desprende de una interpretación sistemática

de la Constitución. Algunos investigadores, como

Rodolfo Arango y Julieta Lemaitre, han puesto en

evidencia las indeterminaciones conceptuales que

aún subyacen a la teoría del mínimo vital. Señalan,

en primer lugar, el doble significado que ha adquiri-

do el derecho al mínimo vital en el contexto colom-

biano, y se refieren a este asunto como el tratamiento

anfibológico. De acuerdo con estos autores, la Corte

utiliza el término de mínimo vital como un dere-

cho fundamental innominado, y otras veces como

el contenido material protegido por este derecho.

En todo caso, podemos concluir que “el concepto de

mínimo vital se relaciona con una persona o grupo

de personas cuya subsistencia se ve amenazada por

el incumplimiento de las obligaciones del Estado, o

de un particular ante el cual se encuentra en situa-

ción de indefensión. Quizá la Corte comprenda el

mínimo vital más como una función que como un

concepto”81.

satisfacción de las necesidades materiales básicas de todos los seres humanos, lo que quiere decir alimentación, vestido, techo, salud, trabajo y seguridad social. (…) Una evaluación general del derecho fundamental al mínimo vital en la jurisprudencia constitucional permite afirmar que éste representa un límite o cota inferior a la acción u omisión tanto del Estado como de particulares. El derecho al mínimo vital cumple la función de aseguramiento de los derechos sociales fundamentales mínimos por la vía del reconocimiento judicial”. Arango y Lemaitre, 2005, pp. 213-218.

80 Ver anexo 5 para consultar algunos fallos representativos al respecto.

81 Arango y Lematire, 2002, op.cit., pp. 17-18.

Sujetos de Especial Protección (SEP)

Según sostiene Gerardo Pisarello, “en la medida en

que los bienes que protegen los DESC tienen que ver

con la supervivencia y con el disfrute de las condi-

ciones materiales que posibilitan el ejercicio real de

la libertad o de la autonomía, la reivindicación de

derechos sociales interesa potencialmente a todas

las personas. Pero incumbe, de manera especial, a

los miembros más desaventajados de la sociedad, cuyo

acceso a los recursos en juego suele ser residual y, no

pocas veces, inexistente”82.

En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido

que grupos especiales de la población, como los ni-

ños, las madres cabeza de familia o los discapacita-

dos83, se encuentran en circunstancias objetivas de

marginalidad o debilidad manifiesta, lo cual les im-

pide satisfacer sus derechos fundamentales. Por esta

razón, “en cumplimiento del principio de igualdad

material consagrado en el artículo 13 de la Carta,

las personas ubicadas en estos sectores son acree-

doras a una especial protección constitucional”. En

suma, la categoría de sujeto de especial protección

debe entenderse como una situación que no sola-

mente justifica sino que hace necesaria una protec-

ción reforzada de los derechos económicos, sociales

y culturales por parte del juez constitucional, con el

concomitante deber de acción por parte de todas las

ramas del poder público.

Cabe anotar también que esta categoría ha sido uno

de los pilares conceptuales que ha permitido cons-

truir la figura del estado de cosas inconstitucional

(que se estudiará a continuación). Se trata de una ca-

tegoría que articula los tres conceptos estudiados en

esta sección, y cuya importancia ha sido trascenden-

tal para la consolidación del sistema de protección

82 Gerardo Pisarello. Los derechos sociales y sus garantías, Madrid, Editorial Trotta, 2007, p. 8.

83 Ver anexo 5.

�6


de los DESC en el contexto nacional, posibilitando

un nivel considerable de activismo judicial en ma-

teria de derechos sociales. En palabras de Rodrigo

Uprimny:

“In recent years, certain policies related to the at-

tention of stigmatized and particularly Peak popu-

lations have also been judicialized in an important

way. This has especially been so in the case of pri-

soners and forcedly displaced people. Anyhow, after

years of being in the State’s oblivion, the Court was

the first authority to seriously take the situation of

these marginalized populations into account, and

the only one that decided to protect and defend

them vigorously”84.

Estado de Cosas inconstitucional (ECi)

La Corte Constitucional desarrolló a través de su

jurisprudencia el concepto de Estado de Cosas In-

constitucional para enfrentar situaciones en las que

el Estado estaba desconociendo abiertamente los

derechos fundamentales de sujetos de especial pro-

tección. Así mismo, este concepto forma parte del

modelo de justiciabilidad de los derechos económi-

cos, sociales y culturales desarrollado por el tribunal

constitucional colombiano. Dicha figura jurispru-

dencial tiene un referente axiológico en la idea de

dignidad humana85. En efecto, más allá de las viola-

84 Rodrigo Uprimny. The Judicial Protection of Social Rights by the Colombian Constitutional Court: Cases and Debates. Consultado en http://dejusticia.org/lineas.php?mode=lineas&id=1 (13 de septiembre de 2008) p. 23 (negrilla fuera del texto original).

85 Miremos cómo en el caso de los reclusos el problema de fondo que presenta la Corte no son las violaciones físicas, en sentido estricto, sino la afectación que con ellas se produce en la dignidad humana de cada recluso: “Pero el problema del hacinamiento no es solamente un problema de carácter físico, sino también un problema de dignidad humana, ya que esta gente se ve abocada a vivir en condiciones que superan los límites de la tolerancia, lo que se revierte en

ciones a la integridad física y moral de las personas

–de por sí recurrentes en el contexto colombiano–,

la Corte Constitucional ha considerado que el de-

recho a llevar una vida digna es el sustrato material

del ECI.

Igualmente, la Corte ha precisado los criterios que el

tribunal examina a la hora de declarar el ECI, y los

ha resumido así:

“i) la vulneración masiva y generalizada de varios

derechos constitucionales que afecta a un número

significativo de personas; ii) la prolongada omi-

sión de las autoridades en el cumplimiento de sus

obligaciones para garantizar los derechos; iii) la

adopción de prácticas inconstitucionales, como la

incorporación de la acción de tutela como parte del

procedimiento para garantizar el derecho concul-

cado; iv) la no expedición de medidas legislativas,

administrativas o presupuestales necesarias para

evitar la vulneración de los derechos; v) la existen-

cia de un problema social cuya solución compro-

mete la intervención de varias entidades, requiere

la adopción de un conjunto complejo y coordinado

de acciones y exige un nivel de recursos que deman-

da un esfuerzo presupuestal adicional importante;

vi) si todas las personas afectadas por el mismo pro-

blema acudieran a la acción de tutela para obtener

la protección de sus derechos, se produciría una

mayor congestión judicial” (T- 025/04).

Tal como señala la Corte en la sentencia T-025/04,

la noción de ECI ha evolucionado jurisprudencial-

mente desde 1997, cuando se declaró por primera

vez. Desde entonces, se ha declarado en siete ocasio-

nes la existencia de un ECI, teniendo los casos más

emblemáticos como protagonistas de la acción judi-

cial, a los reclusos y las víctimas del desplazamien-

to forzado (cuadro 9). Ahora bien, el gran logro en

la agresividad del interno y hacia el centro carcelario” (T-153/98).


��

materia de justiciabilidad de los derechos sociales va

más allá del contenido de la sentencia y se concen-

tra en el conjunto de autos proferidos por la Corte

como seguimiento al fallo inicial. Estos últimos han

permitido a la Corte Constitucional (fundamental-

mente en materia de desplazamiento) acompañar

el desarrollo del cumplimiento de las órdenes por

parte de las instituciones encargadas, a través de la

interacción permanente con los encargados de dise-

ñar e implementar las políticas públicas en materia

de desplazamiento forzado. De acuerdo con la or-

ganización Viva la Ciudadanía, “con la expedición

de la sentencia T-025 en febrero de 2004, la Corte

Constitucional marcó el inicio de un proceso juris-

prudencial sin precedentes que ha dado curso a la

construcción y reformulación de las políticas pú-

blicas frente al desplazamiento forzado en Colom-

bia”86.

86 Una propuesta de seguimiento frente a la política pública sobre el desplazamiento. Viva la Ciudadanía. Consultado en http://www.viva.org.co/caja_herramientas_contenido.htm?cmd%5B825%5D=x-825- 18812165&cmd%5B822%5D=x-822-18812159&cmd%5B874%5D=x-874-18812159&cmd%5B824%5D=c-1-

b78325a9df244d4ad35e37e39da10687 (21/09/08).

Cuadro 9. Estado de Cosas Inconstitucional: dos casos paradigmáticos*

Caso Situación Fallo

Lasituacióndelasreclusosenlascárcelescolombianas1(T-153/98)

LaCorteConstitucionalestudiaunconjuntodetutelaspresentadasporungrupodere-clusos,debidoaque,enpalabrasdelapro-piaCorte,ensucalidaddeciudadanosmar-ginadosestossujetosnogozandeunavozcon la fuerza necesaria para ser escuchadaporelEstadoylasociedadcolombiana.-Lasaladerevisiónconstataquelascondi-

ciones de detención “son absolutamenteinfrahumanas, indignas de una personahumana,cualquieraseasucondiciónper-sonal”.Yconcluyetambiénque“lascon-diciones de albergue de los internos sonmotivodevergüenzaparaunEstadoqueproclama su respeto por los derechos delaspersonasysucompromisoconlosmar-ginados.”2

-Seconcluyóquelasvulneracióndelosde-rechosalinteriordelascárcelesnopodíanreducirse al problema del hacinamiento.Enefecto,laCorteconcluyóquehabíaunextensoarchivodederechossociales,cuyaviolaciónexigíaunaespecialconsideracióndelaCorte.

-Esta dramática realidad donde los dere-chosde losreclusosnosonmásque le-tra muerta, obliga a la Corte a declararformalmenteelECIyenconsecuencia,aformulardeberesconcretosencabezadelEstado que se traducen en obligacionesdecaráctertípicamenteprestacional:•OrdenaalInPEC,alMinisteriodeJus-

ticia y al departamento nacional dePlaneación elaborar un plan de cons-trucciónyrefaccióncarcelariatendien-te agarantizar a los reclusos las con-dicionesdevidadignadelasquehansido sistemáticamente privados. Parapodermaterializarestosproyectos

•La Corte exhorta al Gobierno a reali-zar lasdiligenciasnecesariasparaqueseincluyaenelpresupuestodelEstadolas partidas requeridas para financiarlosgastosquedemandenlaejecucióndelplan.

•LaCorteconfiereunplazomáximodecuatroañosparaqueselleveacabolarealizacióntotaldelPlan.

* El ECI se ha declarado en siete ocasiones desde 1997. La primera vez, se hizo ante la omisión de dos municipios de afiliar a los docentes a su cargo al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar de que se les hacían los descuentos para pensiones y prestaciones sociales previstos en la ley. Con

posterioridad a esta sentencia, la Corte ha declarado el ECI en seis ocasiones más: 1) por la situación de violación continua de los derechos de sindicados y

procesados detenidos en las distintas cárceles del país; 2) debido a la falta de un sistema de seguridad social en salud para los sindicados y reclusos; 3) por la mora

habitual en el pago de mesadas pensionales, durante un período prolongado de tiempo, en los departamentos del Bolívar y 4) de Chocó; 5) por omisiones en la

protección de la vida de defensores de derechos humanos y 6) por la omisión en la convocatoria de un concurso de méritos para el nombramiento de notarios

��


1 A pesar del aparente papel progresista y humanista desarrollado por la Corte en esta sentencia es importante señalar las críticas que sectores de la academia le han realizado. Según Ariza, “en la construcción de la prisión ideal la Corte sacrifica aquello que dice defender, en virtud del fortalecimiento de una respuesta técnica carcelaria para los problemas sociales”. Esto ocurre como consecuencia de dos visiones desafortunadas que mantiene la Corte en su fallo en relación con (i) la persona detenida y (ii) las prisiones en Colombia. De acuerdo a la primera, la persona recluida es “un ser avocado irremediablemente a la criminalidad, un reflejo en carne y hueso de la delincuencia y la violencia que agobian a la sociedad colombiana”, y por lo tanto, esto es lo que produce tanto temor a la Corte al pensar en la posible excarcelación de un persona presa”. Es así como se llega, según Ariza, a una solución paradójica: “las decisiones que se adoptan para aliviar la situación de las personas presas se convierten en medidas que fortalecen materialmente la prisión”. Ariza, Libardo José. ‘La prisión ideal: intervención judicial y reforma del sistema penitenciario en Colombia’, en Bonilla, Daniel e Iturralde, Manuel. Hacia un nuevo derecho constitucional, Uniandes, Bogotá, 2005.

2 En cuanto al hacinamiento general señala la Corte: “de acuerdo con el informe estadístico suministrado por la Oficina de Planeación del INPEC, para el día 31 de octubre de 1997 la población carcelaria del país ascendía a 42.454 personas (…) Puesto que el total de cupos existentes en las cárceles ascendía a 29.217, el sobrecupo poblacional era de 13.237 personas, con lo cual el hacinamiento se remontaba en términos porcentuales al 45.3%.”

3 No olvidar, sin embargo, que como se dijo en el informe, el gran logro en materia de justiciabilidad de los derechos sociales va más allá del contenido de la sentencia y se concentra en el conjunto de autos proferidos por la Corte como seguimiento al fallo inicial.

Lasituacióndelasvícti-masdeldesplazamientointernoenColombia(T-025/04)

-Conseguridadestaes lamayorcrisishu-manitaria que ha padecido Colombia ensuhistoriareciente,ocupandouninfortu-nadosegundopuestoanivelmundialconelmayornúmerodedesplazadosinternosdespuésdedarfur.

-aligualquealanalizarelcasodelasitua-cióncarcelaria,estecasoadviertesobrelacondición de evidente vulnerabilidad delas personas víctimas del desplazamien-to forzado. Enpalabras de laCorte: “laspersonas desplazadas por la violencia seencuentranenunestadodedebilidadquelos hace merecedores de un tratamientoespecialporpartedelEstado”

-EncuantoalosdESC,laCorteseñalaque“porlascaracterísticaspropiasdeldespla-zamiento, quienes lo sufren ven sus de-rechos económicos, sociales y culturalesfuertementeafectados”

- En consecuencia, la Corte concluye quela violación masiva, prolongada y reite-rada de los derechos de la comunidaddesplazadanoes imputableaunaúnicaautoridad, y por lo tanto, demanda ladeclaración formal del Estado de cosasinconstitucional.

- dicha decisión involucra la declaracióndeobligacionesexistentesencabezadelEstado, las cuales implican acciones po-sitivas, tantoenmateriadederechosci-viles como en el caso de los dESC. noobstante,laCortereconocelaslimitacio-nespresupuestalesinherentesalcontex-tocolombiano,yporlotanto,definelosmínimosdeprotecciónquehabrándesergarantizadosindiscutiblementealasper-sonasvíctimasdeldesplazamiento.•dentrodeesteespecialísimocatálogo

dispuesto por la Corte encontramoselderechoaunasubsistenciamínima,elderechoalasaludyelderechoalaeducaciónbásicaenlosniños.

•Ordenacomunicardichoestadodeco-sas inconstitucional alConsejonacio-nalparalaatenciónIntegralalaPobla-cióndesplazadaporlaViolencia,paraqueestaentidaddentrodelaórbitadesu competencia verifique lamagnituddeestaproblemáticaydiseñeeimple-menteunplandeacciónparasuperar-la,dandoespecialprioridadalaayudahumanitaria.

•Ordena al mismo Consejo que en unplazodetresmesesadopteunprogra-madeacción,conuncronogramapre-ciso,encaminadoacorregirlasposiblesfalenciasenlaengranajeinstitucional.

•Yordenaqueenunplazodeseisme-ses el Consejo concluya las accionesencaminadas a que todos los despla-zadosgocenefectivamentedelmínimodeproteccióndesusderechos.3

Caso Situación Fallo


��

Perspectivas críticas frente a la justiciabilidad de los DESC

Los derechos sociales, al entenderse como derechos

de bienestar, es decir, como derechos que implican

una obligación positiva de parte del Estado que con-

siste en prestar un servicio o un subsidio económico

a los ciudadanos, de manera que éstos puedan dis-

frutar de algunos bienes considerados necesarios

para llevar una vida digna y libre87, han suscitado

un intenso debate. Su materialización se traduce en

elevados egresos para las arcas del Estado88, situa-

ción que ha propiciado reacciones en contra, prin-

cipalmente por parte de los economistas. De hecho,

ya se habló de los principales argumentos esbozados

contra los llamados fallos económicos de la Corte,

que cuestionaban la carencia de fundamento demo-

crático en la Corte Constitucional. En esta parte, nos

concentraremos en un segundo conjunto de críticas

que apuntan específicamente a la ineficacia del mo-

delo de justiciabilidad de los DESC.

87 Tomo esta definición de Rodrigo Uprimny: “The social rights as welfare Rights, that is, rights that imply a posi-tive obligation of the State to deliver a service or an eco-nomic subsidy to citizens, so they can enjoy some goods considered necessary to live with dignity and enjoy real freedom.” Rodrigo Uprimny. The Judicial Protection of So-cial Rights by the Colombian Constitutional Court: Cases and Debates. Consultado en http://dejusticia.org/lineas.php?mode=lineas&id=1 (13 de septiembre de 2008).

88 En el caso de las prisiones, la orden impartida por la sentencia T-153/98 se traduce en un incremento cercano a los 363.409 millones de pesos, según los cálculos del DNP (Diagnóstico y propuestas para superar la crisis del sistema penitenciario y carcelario colombiano, Informe 4, Justicia y Seguridad. Bogotá, Imprenta Nacional, 2000). En el asunto de los desplazados, tan sólo el costo inicial (es decir, sujeto a periódica revisión para incluir los nuevos casos de desplazamiento) calculado por el Departamento Nacional de Planeación, para fijar la dimensión presupuestal que se necesita para cumplir con la política pública encaminada a proteger los derechos fundamentales de los desplazados, ascendió a los 4,5 billones de pesos (Auto 176/05). Más recientemente, el ministro de la Protección Social afirmó que para cumplir los mandatos de la sentencia T-760/08 con respecto al tema salud, se requerirían unos seis billones de pesos (revista Semana, op. cit.).

Ciertamente, como ha señalado Mauricio García, “el

derecho constitucional y su aplicación permite que

una Constitución demasiado generosa para ser efec-

tiva tenga incidencia en una sociedad demasiado

injusta para aceptar su destino”89. No obstante, los

resultados de las providencias son, en la experien-

cia, bastante precarios. Esta afirmación tiene mucho

peso cuando se analiza la situación en materia de

DESC a nivel nacional. En el informe sobre Colom-

bia del Consejo de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales de Naciones Unidas para el año 2001, se

ilustra el punto.

“Son motivos de principal preocupación para el

Comité, el aumento continuo de desplazados in-

ternos… En materia laboral, preocupa el rápido

crecimiento del desempleo y el hecho de que el sa-

lario mínimo nacional no baste para garantizar un

nivel de vida adecuado al trabajador y su familia…

En el campo del derecho a la educación, el Comi-

té denuncia cómo la imposición del pago de una

cuota ha impedido que cierto número de niños ten-

gan acceso a la enseñanza primaria gratuita y que

sus familias han tenido que recurrir judicialmente

para poder acceder a la enseñanza; además de la

enseñanza de por sí mediocre en todos los niveles.

Aspectos que confluyen en que el índice de alfabeti-

zación de los adultos en el Estado parte sea uno de

los más bajos de la región”.

Adicionalmente, cabe señalar que en realidad no hay

tanto activismo de parte de los jueces constituciona-

les como se suele pensar, pues su actividad principal

es garantizar aquello que de por sí ya se debe. En un

estudio de María Paula Saffón y Mauricio García so-

bre la jurisprudencia constitucional se concluye que,

a pesar de que en los últimos años se ha producido

un incremento relativo en el porcentaje de fallos que

89 Mauricio García. “Derechos sociales y necesidades políticas” El caleidoscopio de las justicias. Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García. Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2001, p. 482.

�0


protegen en estricto sentido derechos prestaciona-

les, todavía estamos ante un fenómeno restrictivo de

activismo judicial90.

Mauricio García ha presentado tres dimensio-

nes posibles en lo que respecta a la incidencia del

constitucionalismo social colombiano que pueden

ayudarnos a entender la eficacia real del activismo

judicial en defensa de los DESC: “En primer lugar,

las normas constitucionales operan, a veces, como

un remedio para la violación de derechos sociales en

casos en los cuales la protección legal existe pero es

insuficiente; en segundo lugar, tales normas pueden

servir para la protección de algunos casos excepcio-

nales, generalmente relacionados con niños, frente a

los cuales los jueces adoptan una posición activista;

finalmente, a veces tales normas funcionan como

un discurso de legitimación y estabilización institu-

cional”91. Lo importante es que la actividad judicial

no se enfoque, de manera exclusiva, en impulsar

una lógica legitimadora del sistema, lo que además

afecta profundamente la movilización ciudadana y

desincentiva la participación de grupos sociales en

sus demandas frente al Estado. Concluimos, pues,

90 “… we analyzed the CCC (Colombian Constitutional Court) judgments on social rights through an empirical research, which tried to assess the real dimension of the Court’s activism on social rights, and showed that this dimension is much less important than what it seems because it contains a big portion of judgments on welfare Rights based on a payment of what is owed, which, added to judgments on non welfare social rights, leave quite a small room for real judicial activism, i.e. judicial protection of welfare rights in a strict sense” Garcia, Mauricio y Saffon, Maria Paula. Is there hope in social activism in social rights. Consultado en http://dejusticia.org/lineas.php?mode=lineas&id=1 (13 de septiembre de 2008). En este texto se presenta la siguiente tabla ilustrativa al respecto:

Table 4. Pondered distribution of CCC’s judgments on welfare rights (1992-2006)

Cases % of total welfare cases Payment of what is owed 63% Welfare rights in a strict sense 37% Total 100%91 García y Sousa Santos, op. cit., pp. 477-478.

siguiendo a Rodrigo Uprimny al afirmar que “la

democracia, más que grandes jueces, requiere en-

tonces de grandes ciudadanos. La realización de las

promesas sociales de muchas constituciones es un

asunto demasiado serio para dejárselo únicamente a

los jueces constitucionales”92.

92 Uprimny, op. cit., p. 183.


�1

bibLiogRafÍa

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