FACULTAD DE CONTROL MEDICO AL TRABAJADOR DURANTE LA LICENCIA POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE INCULPABLE. FELIX OLMOS Sumario: 1. EL AUSENTISMO Y LA LICENCIA POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE

INCULPABLE. 2. EL CONTROL DE AUSENTISMO DEL ART. 210 LCT. 3. LA

FACULTAD DE CONTROL MEDICO DEL EMPLEADOR. 4. LIMITES AL EJERCICIO

DEL CONTROL MEDICO POR EL PATRONO. 5. DISCREPANCIAS ENTRE EL

MEDICO DEL TRABAJADOR Y DEL DESIGNADO POR EL EMPLEADOR. 6.

CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CONTROL. 7. CUANDO FINALIZA LA

FACULTAD DE CONTROL EN LAS ENFERMEDADES Y ACCIDENTES

INCULPABLES

Dr. Félix Alejandro Olmos1

1. EL AUSENTISMO Y LA LICENCIA POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE INCULPABLE

Como una primera aproximación, definiremos el ausentismo como el abandono

del puesto de trabajo y de los deberes que conlleva. Los supuestos de no realización

de la prestación laboral por parte del trabajador, pueden estar justificados o no,

pudiéndose deber a diversas causas, las que pueden ser, voluntarias o involuntarias, y

tener una duración mayor o menor según los casos.

Es indudable que constituye una preocupación de los empresarios, por lo que lo

analizan y estudian, como un factor de pérdida de productividad, para tratar de

reducirlo. Planifican y desarrollan estrategias para controlar las causas que lo originan,

tomando decisiones que permitirían reducir la ausencia de sus empleados. Abordan al

ausentismo laboral, como uno de los principales problemas que influyen negativamente

para el cumplimiento de los objetivos de la empresa.

El ausentismo tiene una etiología multifactorial, en la que interactúan factores

individuales que residen en la persona (inquietudes, expectativas, necesidades,

valores, habilidades, conocimientos, etc.) con aspectos laborales que se relacionan con

las condiciones y medio ambiente en el trabajo, y factores ambientales o extra

                                                                                                                         1   Doctor   en   Derecho   del   Trabajo,   Previsión   Social   y   Derechos   Humanos   y   Magister   en   Derecho   del   Trabajo   y  Relaciones  Laborales  Internacionales.  

laborales determinados por el medio social en que operan dichas empresas u

organizaciones.

La OIT define el ausentismo como “la no asistencia al trabajo por parte de un

trabajador de quien se pensaba que si iba a asistir”2. Quedan claramente diferenciados

en esta definición, dos tipos de ausentismo: el llamado ausentismo “voluntario” (no

asistencia al trabajo por decisión del trabajador) y el llamado ausentismo “involuntario”

(el ausentismo laboral por causa médica o por razones ajenas a la voluntad del

trabajador). De esta definición, deben excluirse como ausentismo, los períodos

vacacionales, licencias especiales, las huelgas, el embarazo y la prisión. Es indudable

que si la huelga es un derecho reconocido a los trabajadores en la Constitución, su

inasistencia se encontraría justificada por ley, por lo que no tiene objeto su análisis

dentro de la temática del control de ausentismo, como así tampoco las licencias

especiales. El embarazo no puede ser asimilado a las enfermedades, salvo que

complicaciones del embarazo impliquen una ausencia prolongada de la trabajadora y

obligue a una reprogramación de las tareas o a una sustitución temporal de la

trabajadora. Finalmente, la prisión no es una ausencia voluntaria, es una consecuencia

no querida por la comisión de un hecho ilícito que puede no tener relación con el

contrato de trabajo y tampoco puede equipararse a una enfermedad.

El ausentismo laboral conlleva varios efectos negativos para el propio ausente,

para sus compañeros de trabajo, para la organización, para su familia y para el propio

Estado. Sin embargo, también existen efectos positivos. Puede suponer una estrategia

para reducir el estrés laboral del trabajador y con ello mejorar su desempeño en otros

roles, fundamentalmente en el ámbito familiar, social, ya que le permite disponer más

de tiempo para ello. Le permite recuperar su salud y brinda a sus compañeros de

trabajo la oportunidad de realizar nuevas tareas y demostrar sus habilidades.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva Oc-

18/03 del 17 de Septiembre de 2003 destacó que entre los instrumentos

internacionales parece haber un consenso, de que existe un conjunto de derechos que,

por su propia naturaleza, son de tal forma esenciales a la salvaguarda del principio de

igualdad ante la ley y del principio de no discriminación, que su restricción o

suspensión, bajo cualquier título, conllevaría la violación de estos dos principios

cardinales del derecho internacional de los derechos humanos. El individuo ha

                                                                                                                         2  Danatro,  Daniel,  Ausentismo  laboral  de  causa  médica  en  una  institución  pública,  Rev  Med  Uruguay  1997;  13:  101-­‐109  Montevideo:  I994-­‐  1995  (consulta  en  línea)  [http://www.rmu.org.uy/revista/13/2/2/es/4/].  

adquirido el rango de auténtico sujeto activo y pasivo del derecho internacional.

Tratándose de normas fundamentales, el empleador, está obligado a respetarlas, sin

importar las medidas de carácter interno que el Estado haya tomado para asegurar, o

incluso para vulnerar, su cumplimiento. Una interpretación que menoscabe o restrinja

los derechos humanos, “subordinándolos a la consecución de cualesquiera objetivos,

es violatoria de la obligación a efecto de velar por la observancia de tales derechos. La

interpretación y aplicación de normas de derecho interno, no deben soslayar las

disposiciones de la Convención Americana, ni su objeto y fin3. Siguiendo los

lineamientos de la opinión consultiva citada, nuestro máximo Tribunal Nacional, en la

causa “Trejo”, sostuvo que “en una relación laboral regida por el derecho privado, se

debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos

entre particulares, y que los empleadores deben proteger y respetar los derechos de

los trabajadores. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los

derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los estados, se derivan efectos

en relación con terceros (erga omnes). Esta obligación ha sido desarrollada por la

doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los

derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por

los particulares en relación con otros particulares. "Dichos efectos de la obligación de

respeto de los derechos humanos en las relaciones entre particulares se especifican en

el marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los

derechos humanos de sus trabajadores" (Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de

septiembre de 2003, Serie A Nº 18, párrs. 140, 146 y 151)”4.

El análisis de este tema debe ser realizado a partir de considerar al derecho a la

salud y a la integridad psicofísica del trabajador, como derechos fundamentales, y por

lo tanto indisponibles. De presentarse un caso en que entren en conflicto con poderes o

facultades del empleador, hay una supremacía de los derechos fundamentales sobre

los denominados derechos individuales de contenido patrimonial.

2. EL CONTROL DE AUSENTISMO DEL ART. 210 LCT

                                                                                                                         3  Conf.  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  Opinión  Consultiva  Oc-­‐18/03  De  17  De  Septiembre  De  2003,  Solicitada   Por   Los   Estados  Unidos  Mexicanos   Condición   Jurídica   Y  Derechos  De   Los  Migrantes   Indocumentados,  consultada  en  línea  en  http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf.    4  Corte  Suprema.  T.  964.  XL.  RECURSO  DE  HECHO  –  "Trejo,  Jorge  Elías  c/  Stema  S.A.  y  otros"  –  CSJN  –  24/11/2009,  consultado   en   línea   en   http://www.newsmatic.e-­‐pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=621&aid=50885&eid=55&NombreSeccion=Jurisprudencia%20Corte%20Suprema&Accion=VerArticulo.    

En el presente trabajo sólo nos ocuparemos del control por ausentismo

“involuntario”. Es decir a las suspensiones justificadas del contrato de trabajo que dan

origen a este control. Aquellas que derivan de una imposibilidad física o psíquica del

trabajador de prestar servicios que hacen al objeto de su relación laboral. Esta

incapacitación no requiere que impida al trabajador la deambulación o hasta incluso la

realización de algunas otras actividades. Basta que su permanencia en el trabajo

atente contra su salud o posibilidad de recuperación5.

El artículo 210 de la Ley de Contrato de Trabajo impone al trabajador el deber de

someterse al control médico que le efectúe un médico designado por el empleador,

facultad que debe ejercerse mientras el contrato de trabajo se encuentra suspendido

como consecuencia del accidente o enfermedad inculpable. Es decir, que el empleador

puede ejercer este control a partir de que recibe la comunicación del trabajador del

accidente o enfermedad inculpable y hasta el alta médica, momento en que cesa la

causa de suspensión del principal efecto del contrato, que es la prestación del servicio.

La ley lo faculta a realizarlo, no es un derecho a ejercer un control, por esta

razón no existe como contrapartida una obligación del trabajador a someterse a dicho

control. Esto resulta claramente, no sólo de la ubicación de dicha atribución dentro del

título X, De la Suspensión de Ciertos Efectos del Contrato de Trabajo, capítulo I, De los

accidentes y enfermedades inculpables, sino también en que esta facultad no

encuentra correlato en el Título II, Capítulo VII, De los derechos y deberes de las

partes. Este deber no integra el núcleo duro de los derechos y deberes que integran el

contrato de trabajo.

Esta facultad se desprende del poder de organización y dirección en la

empresa, los cuales son reconocidos en la ley no para beneficio del interés individual

del empresario, sino del interés colectivo de la empresa. Esta facultad es atribuida al

empresario para satisfacer su necesidad de organizar la empresa, y no para privilegiar

el interés personal del empresario, por lo que requiere un ejercicio funcional y descarta

al irrazonable6. La empresa en los términos del artículo 5º de la LCT, es la organización

instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una

dirección para el logro de fines económicos o benéficos, y es el empresario, o quien

                                                                                                                         5  Mansueti,  Hugo  Roberto  (2012)  Derechos  y  Deberes  de  las  partes  en  la  suspensión  del  contrato  de  trabajo  por  enfermedad  inculpable,  Revista  de  Derecho  Laboral,  Derechos  y  Deberes  de  las  partes  –II,  Pág.  347,  Ed.  Rubinzal  Culzoni.  6   OJEDA,   Raúl   Horacio,   coordinador   (2011)   Ley   de   Contrato   de   Trabajo   Comentada   y   Concordada,   2da   Edición  Actualizada,  Tomo  I,  pág.  421,  Ed.  Rubinzal  Culzoni.  

éste designe, el encargado de articular esos medios en el ámbito de aquella, de la

explotación o del establecimiento, de modo de lograr el objetivo económico o benéfico

propuesto7. La norma en examen, impone al trabajador el deber de avisar y al

empleador lo faculta para controlar, para que pueda cumplir con la finalidad de la

empresa. Permite al empresario re-diagramar las tareas del trabajador ausente,

distribuirla entre los otros trabajadores o bien contratar personal eventual, para lo cual

necesita conocer la probable extensión de la dolencia.

Esta facultad puede ser o no ejercida por el empleador, pero una vez realizada la

comunicación del art. 209 de la LCT al empleador, si éste no ejerciera este control

médico, previsto en el art. 210 de la LCT, corresponde entender que la enfermedad

oportunamente denunciada por la trabajadora era real8. El empleador a partir de que

recibe el aviso de enfermedad del trabajador es libre de verificar o no su estado, si no

lo ejerce pierde la posibilidad de cuestionar la aptitud física de su dependiente para

trabajar, en razón de que no estará en condiciones de aportar una opinión profesional

para controvertir la imposibilidad que aquél invocó9.

Los artículos 208 y siguientes, hasta el 213 inclusive de la LCT, regulan la

suspensión de algunos efectos del contrato de trabajo como consecuencia de los

accidentes y enfermedades inculpables. Imponen al trabajador una obligación y un

deber, en primer lugar dar aviso al empleador de la enfermedad o accidente y del lugar

en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la

cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas, salvo casos de

fuerza mayor (art. 209 LCT) y en segundo lugar, el deber de someterse al control

médico que efectúe el empleador a través de un facultativo expresamente

individualizado y designado (art. 210 LCT).

No cualquier ausencia habilita el ejercicio de esta facultad de control, ya que en

el caso de ausencias por embarazo, huelga, vacaciones o licencias especiales no

podría ejercerla, ya que el contrato no se encontraría suspendido por un accidente o

enfermedad inculpable.

El artículo 209 de la LCT impone al trabajador la obligación de comunicar el

accidente o enfermedad inculpable y hasta que comunica el alta médica, el contrato de

                                                                                                                         7  OJEDA,  Raúl  Horacio,  coordinador  (2011)  opus  cit.,  Tomo  I,  pág.  420.  8   CNTrab   Sala   VI   Expte   N°   28622/05,   Sentencia   N°   59582   17/5/07   “Peralez,   Natalia   c/   Aérea   SA   s/   despido”  (Fernández  Madrid-­‐  Fera.)  CNAT  BOLETÍN  TEMÁTICO  Enfermedades  Inculpables,  Fecha:  8-­‐feb-­‐2010,  Cita:  MJ-­‐INF-­‐161-­‐AR.  9  CNTrab  Sala  I,  2000/11/28.  -­‐  Rodríguez,  Rosa  I.  c.  Ajuza  S.A.  -­‐  DT,  2001-­‐A,  984.  

trabajo queda suspendido en uno de sus efectos principales que es la prestación del

servicio. Una vez que cesa la suspensión de contrato de trabajo, se restablecen las

obligaciones y derechos de las partes, por lo que en virtud del art. 78 de la LCT la

obligación de dar tareas por parte del patrono.

3. LA FACULTAD DE CONTROL MEDICO DEL EMPLEADOR En doctrina se ha destacado que los controles médicos al trabajador constituyen

una facultad del empleador, no un derecho, incluyendo dentro de esta categoría los

exámenes periódicos, el examen pre ocupacional, post ocupacional y el control médico

cuando el trabajador falta al trabajo aduciendo que padece alguna enfermedad.

Los controles médicos pueden ser dispuestos por el empleador cuando tengan

como cometido el control de ausentismo por enfermedades o accidentes inculpables,

por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo o por el empleador autoasegurado cuando

se refieren a accidentes o enfermedades profesionales.

Esta facultad tiene distinto fundamento según nos encontremos frente a

enfermedades y accidentes inculpables o enfermedades o accidentes profesionales. La

facultad de control en el caso de enfermedades o accidentes inculpables, deriva del

derecho a la información del patrono sobre las razones por las cuales se ausenta el

trabajador. Esta necesidad de conocimiento se integra con la obligación del trabajador

de comunicar su enfermedad o accidente y lugar donde se encuentra y con la facultad

del patrono de controlar dicha comunicación, no a los efectos verificar la veracidad de

la información, sino para tomar conocimiento del estado del trabajador. El empresario

que tiene la dirección y organización de la empresa, debe conocer la magnitud de las

dolencias de su dependiente a fin de planificar los cambios adecuados, reemplazos,

traslados y reorganización de los equipos de trabajo. Esta atribución debe ser ejercida

con carácter funcional y en beneficio del interés colectivo de la empresa10. Esta

facultad de derecho de control está justificada, no solo porque resulta razonable

otorgarla al empleador para verificar la existencia de la dolencia del trabajador, sino

que también porque debe estar en condiciones de planificar lo necesario para que la

ausencia del trabajador no redunde en perjuicio de la continuidad y eficacia de la

producción o del servicio11. Pero conforme el artículo 65 de la LCT, debe el patrono

tener en cuenta al ejercerla la preservación y mejora de los derechos personales y                                                                                                                          10  Grisolía  Julio-­‐  Ricardo  Hierrezuelo  (2008)    Derechos  y  Deberes  en  el  Contrato  de  Trabajo,  pág.  59,  Ed.  Abeledo  Perrot.  11  CNTrab  Sala  II,  Sentencia,  Dumerauf  Gustavo  Marcelo  c/  Spicer  Ejes  Pesados  S.A.  y  otro  s/  despido,  20-­‐dic-­‐2012,  Cita:  MJ-­‐JU-­‐M-­‐77657-­‐AR  |  MJJ77657.  

patrimoniales del trabajador, pauta que impone nos sólo el respeto de la plataforma de

derechos reconocidos al trabajador al momento de su contratación sino también su

mejoramiento12.

Distinta es la motivación que justifica el control cuando la ausencia del

trabajador se debe a una enfermedad o accidente profesional, la ART o el empleador

autoasegurado, requiere saber si se trata de un infortunio ya cubierto, la veracidad de

la causa invocada, si se está en presencia de una incapacidad temporaria o definitiva.

En este caso prima la obligación de tutela de la integridad psicofísica del trabajador que

deriva del art. 75 de la LCT, lo que no ocurre en el caso de las enfermedades o

accidentes inculpables. Frente al infortunio o enfermedad profesional el deber de

informar para poder satisfacer los poderes de dirección u organización, lo deben la ART

o el servicio médico del empleador autoasegurado.

Los controles médicos por accidentes o enfermedades profesionales se

encuentran regulados en la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo y en las demás

normas complementarias reglamentadas con posterioridad a la sanción de la ley de

riesgos del trabajo. Estos controles son ejercidos por la Aseguradora de Riesgos del

Trabajo o por la Empresa autoasegurada. La resolución Nº 43/1997 estableció que los

exámenes médicos de salud incluidos en el sistema de riesgos del trabajo y que

resultan obligatorios para el trabajador son los siguientes:

(1) Preocupacionales o de ingreso.

(2) Periódicos, tienen por objetivo la detección precoz de afecciones producidas por

aquellos agentes de riesgos a los cuales el trabajador se encuentra expuesto con

motivo de sus tareas.

(3) Previos a la transferencia de actividad, tienen los mismos objetivos que los

exámenes de ingreso y egreso.

(4) Posteriores a una ausencia prolongada: tienen como propósito detectar patologías

eventualmente sobrevenidas durante la ausencia, son optativos. La realización de

estos exámenes será responsabilidad de la ART o empleador autoasegurado13.

5) Previos a la terminación de la relación laboral o de egreso.

Establecido que el control médico regulado por el art. 210 de la LCT se refiere

a enfermedades o accidentes inculpables, debemos precisar su alcance. Grisolía14 lo

                                                                                                                         12  OJEDA,  Raúl  Horacio,  coordinador  (2011)  opus  cit.,  Tomo  I,  pág.  426.  13  Grisolía  Julio-­‐  Ricardo  Hierrezuelo  (2008  )    opus  cit.,  pág.  107.  14  Grisolía  Julio-­‐  Ricardo  Hierrezuelo  (2008  )  opus  cit.,  pág.  108.  

precisa en los siguientes términos: “El empleador tiene la facultad de efectuar un

control enviando un médico al lugar de residencia del trabajador, y éste tiene la

obligación de someterse a dicho control”. El empleador debe designar un profesional

médico quien debe desplazarse al domicilio del trabajador para examinar al trabajador.

4. LIMITES AL EJERCICIO DEL CONTROL MEDICO POR EL PATRONO Como señalamos, esta facultad de control no integra el núcleo duro de los

derechos y obligaciones del contrato de trabajo, siendo su ejercicio optativo por el

empleador. Puede ejercerlo o no, sin que ello implique ningún tipo de consecuencias

para el trabajador. Dado que esta atribución jurídica se desprende de las facultades de

organización y control del empresario, debe ejercerse dentro de los límites propios de

estas facultades, es decir atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la

producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y

patrimoniales del trabajador (art. 65LCT)15. Límites generales y particulares, que

respecto de los derechos del empleador, se hallaren estipulados en la ley laboral

general, como también en los estatutos profesionales, convenios colectivos de trabajo,

y reglamentos dictados en los consejos de empresa, si los hubiere, Dicha facultad de

verificación debe llegarse a cabo con un sentido y finalidad estrictamente funcionales,

debe evidenciarse razonablemente necesaria de acuerdo con las exigencias de la

organización de trabajo de la empresa, ya que tal como señalamos, los poderes

jerárquicos son poderes reconocidos, no en beneficio del interés individual del

empresario, sino del interés colectivo de la empresa, para la realización de ese fin

intermedio que es su fin común. De lo contrario sería un ejercicio capricho o que

encubriría una finalidad egoísta (persecutoria, discriminatorio o simplemente

antojadiza) del empleador. Su ejercicio fuera de los límites, torna impropio el

comportamiento de un “buen empleador”, en algunos casos y en otros, en cuanto

excediera cualitativa o cuantitativamente los límites señalados, ingresaría en el terreno

de lo ilícito del abuso16.

El ejercicio de este poder no puede afectar la dignidad del trabajador, por lo que

no puede humillarlo, menoscabarlo, ni lesionar sus derechos, debiendo dicha

ejercitación ser efectuada con discreción. Tampoco podrían lesionarse con su ejercicio,

intereses materiales o morales del trabajador, su salud física o moral o valores de

                                                                                                                         15  Conf.  Ojeda,  Raúl  Horacio,  coordinador  (2011)  opus  cit.,  Tomo  I,  pág.  425.  16  Conf.  Gnecco,  Lorenzo  P.   (2012)  Aviso  de  enfermedad  del   trabajador  y  derecho  de  control  del  empleador,  en  Enfermedades  y  Accidentes  Inculpables,  Andrea  Garcia  Vior  coordinadora,  Pág.  105,  Ed.Errepar.  

análoga jerarquía. De ningún modo puede traducirse el control en un perjuicio de

orden material o que signifiquen una lesión en el aspecto moral.

En primer lugar, debe ser ejercido dicho control por un médico “designado por el

empleador” (art. 210 LCT). Es decir que debe existir una comunicación del empleador

al trabajador en el que le indica e individualiza el facultativo. Como correlato de esta

obligación que impone la ley al empleador, el trabajador tiene el derecho de conocer

previamente al control, quien lo va a ejercer y su condición de médico. Dicho control

puede realizarse cuando el trabajador ha dado aviso de una enfermedad, ya que no se

justifica el control médico de una enfermedad no denunciada17.

En segundo lugar, debe ser realizado por un médico. No puede designarse a

ningún otro profesional, no puede ser realizado por paramédicos, enfermeros o

administrativos.

En tercer lugar, debe realizarse el control en el domicilio del trabajador o en el

lugar donde se encuentre internado o realizando su reposo. Es frecuente observar que

se emplaza al trabajador a presentarse ante una institución médica, sin la debida

individualización del médico, lo cual constituye un exceso en el ejercicio de la facultad

de control. En este sentido se ha rechazado la pretensión de hacer concurrir al

dependiente al consultorio de un profesional, “Insólitamente de las cartas documentos

remitidas por la demandada, surge su pretensión de hacer concurrir al actor al domicilio

del servicio médico de la empresa munido de los certificados médicos en su poder, en

un proceder contrario a su facultad de control que debía ejercer en el domicilio del

trabajador”18. En el mismo sentido “No puedo dejar de destacar que el control a que

hace referencia el artículo 210 de la LCT es “domiciliario”, y por ende, el trabajador

enfermo no puede ser compelido a desplazarse fuera del ámbito físico donde se

encuentra, por lo que su negativa en ese sentido….tampoco se traduce en un

incumplimiento de conducta susceptible de ser invocado como hecho injurioso…”19.

En cuarto lugar, como ya indicamos, la finalidad o razón de ser de esta facultad

es acceder a la información del estado del trabajador al sólo efecto de que pueda

organizar o reorganizar las tareas de la empresa, para afrontar del mejor modo la

ausencia del dependiente. La opinión del facultativo designado por el empleador tiene

                                                                                                                         17  CNTrab  sala  I,  1991/05/20,  “Navarrete,  Pedro  A.  c.  Liftvan  Internacional  Co.  S.A”.  -­‐  DT,  1991-­‐B,  pág.  2013.  18  Cámara  Segunda  del  Trabajo  de  Mendoza,  1ra  Circunscripción,  Sentencia  del  10/06/2008  recaída  en  los  autos  Nº  35.322  caratulados  "SEPULVEDA  CARLOS  PEDRO  C/  CATALINI  MARIO  p/  DESPIDO."  19  CNTrab  Sala  IX,  “Maidana  Viviana  Edith  c/  Edding  Argentina  S.A.  y  otro  p/despido”,  Sentencia,  30-­‐dic-­‐2009,  Cita:  MJ-­‐JU-­‐M-­‐53868-­‐AR  |  MJJ53868  

como objeto poner en conocimiento de éste las dolencias y el tiempo estimado de

ausencia del trabajador. No ejerce un control sobre el tratamiento que recibe el

trabajador, ya que ello implicaría una intromisión inaceptable sobre el tratamiento

brindado por otro profesional, implicaría otorgarle una jerarquía que la ley no autoriza.

Asimismo, también existen límites que derivan de salvaguardar la dignidad e intimidad

del trabajador20. Puesto que el art. 210 LCT, solamente autoriza al empleador a llevar a

cabo un control para determinar si la baja por enfermedad que alega su dependiente

está justificada conforme a lo que hayan dictaminado los profesionales que lo atienden,

en modo alguno el dependiente está obligado a someterse a la atención médica o

prescripciones que pretendan efectuar respecto de su salud los profesionales médicos

que se desempeñan para su empleador21.

Finalmente, este control de ausentismo “debe limitarse a controlar el estado de

salud del trabajador, absteniéndose a recetar medicamentos, de imponer un

tratamiento determinado o de practicar curaciones”22. "Tampoco está obligado el

trabajador a seguir las indicaciones terapéuticas que le indique el médico designado

por el empleador, ya que él tiene derecho a elegir su propio médico y seguir sus

prescripciones"23. “En modo alguno puede interpretarse que la norma del art. 210 RCT

obliga al trabajador a seguir los consejos y opiniones de los facultativos del empleador

o de la ART cuando estos se contraponen a los consejos y opiniones de sus propios

facultativos. La norma faculta al empleador a ejercer el control de la enfermedad del

trabajador a través de sus facultativos pero en modo alguno importa la posibilidad de

imponer el criterio médico de sus dependientes o contratados”24.

El control patronal no constituye una práctica de diagnóstico clínico de

orientación terapéutica, sino apenas una verificación de las circunstancias que

dispensan al trabajador de la obligación de prestar servicios. No tiene el empleador

facultades para exigir al trabajador estudios complementarios. La verificación queda en

principio limitada a un control de los elementos de diagnóstico que pueda tener el

trabajador o de la constatación de signos o síntomas que permitan tener por acreditada                                                                                                                          20  Ackerman  Mario  E.,  director,  Diego  M.  Tosca,  Coordinador,  Tratado  de  Derecho  del  Trabajo,  Tomo  III,  pág.  41.  Ed.  Rubinzal-­‐Culzoni.  21  CNTrab  Sala  VII,  Semoni  Natalia  Beatriz  c/  ESSO  Petrolera  S.R.L.  s/despido,  Sentencia,  22-­‐ago-­‐2012,  Cita:  MJ-­‐JU-­‐M-­‐75768-­‐AR  |  MJJ75768.  22  OJEDA  RAUL  HORACIO,   coordinador,   Ley   de   Contrato   de   Trabajo   Comentada   y   Concordada,   Segunda   Edición  Actualizada,  Tomo  III,  pág.  102,  Editorial  Rubinzal  –Culzoni.  23  CNTrab  Sala  V,  2-­‐12-­‐81,  D.T.  1982-­‐427.  24   CNTrab   Sala   V,   Sentencia,   23   de   Diciembre   de   2011,   “Russo,   Barbara   C/   Chaparro   Lazo   Abraham   Amable   S/  Despido”.  Id.  vLex:  VLEX-­‐370909262.  ttp://vlex.com/vid/370909262.  

la enfermedad, sin que éste esté obligado a someterse a estudios, menos aun si éstos

pueden causar molestias o afectar la intimidad del trabajador25.

El deber del trabajador y la facultad del empleador pueden sintetizarse de la

siguiente manera:

(a) Aviso al empleador: El art. 209 de la LCT dispone que el trabajador, salvo

casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en

que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo. El aviso no se

encuentra reglamentado, ni en la forma ni en el contenido. No se exige la

instrumentación por escrito, tampoco que su contenido haga referencia al cuadro

clínico del cual deriva su impedimento26. Dado que la ley no prevé una forma

determinada de transmitir la noticia, constituye un factor de conflicto. El medio utilizado

por los trabajadores usualmente es la comunicación telefónica o el mensaje cursado

por medio de un tercero, ya que el envío de telegramas u otro medio fehaciente tiene

una demora que imposibilita que llegue a conocimiento del patrono en el transcurso de

la primera jornada de trabajo. La norma dispone que el aviso debe ser comunicado en

el transcurso de la primera jornada de trabajo, no pudiendo el empleador por medio de

un reglamento interno disponer plazos que contravengan dicha norma, en este sentido

se ha resuelto que “viola el orden público laboral el procedimiento establecido por la

demandada (Casino Buenos Aires SA) por el cual si la ausencia por enfermedad era

comunicada por la afectada telefónicamente a su empleadora una vez transcurrido el

plazo de una hora anterior al horario de ingreso al trabajo, tal inasistencia se

consideraba injustificada. Dicho procedimiento resulta contrario al art. 209 de la LCT”27.

El aviso no es necesario, si la enfermedad se manifestó en el establecimiento y

el empleador conoció el impedimento para realizar las tareas. En este sentido, se

resolvió que el aviso no era necesario en aquellos casos en que la descompensación

del dependiente se manifestó dentro del establecimiento de la empresa, en horario de

trabajo y que requirió la asistencia de un médico de emergencia solicitado por la misma

empleadora28. Lo que la ley busca es que el trabajador no quede al margen de la

                                                                                                                         25  Conf.  Elías,  Jorge  (2003)  Aviso  y  Control  de  Enfermedad,  Las  Suspensiones  en  el  Contrato  de  Trabajo,  pág.  405,  Ed.  Rubinzal  Culzoni.  26  Conf.  Mansueti,  Hugo  Roberto  (2012)  Derechos  y  Deberes  de  las  partes  en  la  suspensión  del  contrato  de  trabajo  por  enfermedad  inculpable,  opus  cit.  Pág.  355.    27  CNTrab  Sala  VI,  Expte  N°  8562/06,  Sentencia,  Nº  60065  14/12/07  “Ponce,  Adriana  c/  Casino  Buenos  Aires  SA  s/  despido”  (Fernández  Madrid.  Fera.)  28  CNTrab  Sala  IX,  Sentencia  del  30/12/09    Expte  N°  15195/05  S.D.  16054  “Maidana,  Viviana  c/  Edding  Argentina  SA  y  otro  s/  despido”  Boletín  de  jurisprudencia  CNAT  N°  297  (diciembre  de  2009)  

protección legal en los casos en que él no pueda avisar, ya sea por imposibilidad física

o falta de medios de comunicación, o aquellos casos en que la enfermedad resulta

probada fehacientemente y no quepa duda alguna de su existencia, como podría

ocurrir si se trata de una internación en un hospital Municipal o cuando tampoco es

dudosa su naturaleza (ejemplo una epilepsia) o por sus consecuencias (por ejemplo

una operación quirúrgica)29.

Si bien la ley no exige que el trabajador presente un certificado médico, ya que

su única obligación es la de avisar, en los casos en que se vio imposibilitado de dar

aviso, la LCT le impone acreditar dicha circunstancia, para lo cual si podrá necesitar la

constancia médica30. Aunque el trabajador no hubiera avisado la enfermedad al

empleador, su derecho al cobro de los salarios por enfermedad subsiste si la dolencia

padecida resulta luego fehacientemente acreditada y razones objetivas tornan

explicable la falta de aviso31.

(b) Sometimiento al control médico patronal. Debe recibir en su domicilio al

médico enviado por el empleador, que debe portar la designación del empleador y

acreditar su condición de médico, a los efectos de que constate la enfermedad o

accidente inculpable del trabajador.

(c) Presentación del certificado médico: La ley no impone al trabajador

acompañar con el aviso un certificado médico. Sin embargo, como ya destacamos, en

caso de falta o insuficiencia del aviso, el trabajador necesitará acreditar de manera

inequívoca, que dejó de prestar servicios por imposibilidad derivada de un accidente o

enfermedad, para lo cual deberá presentar un certificado médico para continuar

percibiendo salarios por los días no trabajados. Se ha resuelto que si omite realizar el

aviso dentro de la primera jornada para cobrar los salarios, debe presentar un

certificado médico. Debe acreditar inequívocamente la enfermedad32, a fin a no perder

su derecho a percibir su salario33. El sistema creado por el artículo 210 de la LCT

impone al trabajador una carga que consiste en avisar, sin embargo en la práctica se                                                                                                                          29    Fernández  Madrid,  Juan  Carlos  (2007)  Tratado  Práctico  de  Derecho  del  Trabajo,  3ra  Ed.  Tº  II,  pág.  2099,  Ed.  La  Ley..  30  Mansueti,  Hugo  Roberto  (2012)  Derechos  y  Deberes  de  las  partes  en  la  suspensión  del  contrato  de  trabajo  por  enfermedad  inculpable,  Revista  de  Derecho  Laboral,  Derechos  y  Deberes  de  las  partes  –II,  Pág.  355,  Ed.  Rubinzal  Culzoni  31   CNTrab   Sala   II,   9/6/09   ”   Edintar   Constructora   SA   c/Sciorra,   Eduardo   s/   consignación”   Boletín   Temático   de  Jurisprudencia  de  la  CNTrab,  abril  de  2009.  32  CNTrab  Sala  IV,  1993/09/30,  “Onges,  Aníbal  c.  Canale  “,  Sentencia  Nº  69.361  -­‐  Manual  de  Jurisprudencia.  Ley  de  Contrato  de  Trabajo  -­‐  LA  LEY,  4a  ed.,  2002,  p.  548.  33   Conf.   Giuliani,   Marcelo   F.   (2012)   Facultad   de   Contralor   del   Empleador   (Art.   210,   LCT),   en   Enfermedades   y  Accidentes  Inculpables,  Andrea  Garcia  Vior  coordinadora,  Pág.  129,  Ed.  Errepar.  

encuentra instalado en el actuar de los empleadores, el exigir la presentación del

certificado médico y, a veces, hasta con el estampillado del Colegio de Médicos, bajo

apercibimiento de tener la enfermedad por no justificada, solución que excede el marco

legal34.

Es habitual que los trabajadores den su aviso entregando a su empleador un

certificado médico extendido por su médico tratante, entregando el original,

guardándose en algunos casos una copia, pero esta práctica no encuentra amparo en

ninguna disposición de la Ley de Contrato de Trabajo.

6. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CONTROL. Dentro del juego de los arts. 209 y 210, t.o., R.C.T, el trabajador está obligado a

dar aviso en el transcurso de la primera jornada y a someterse al control del facultativo

del empleador. Este puede realizar el control establecido por el art. 210, Lo., R.C.T.

pero, si no lo hace, debe los salarios porque se entiende que el incumplimiento de esa

especie de carga lleva a admitir que consideró justificada la ausencia por enfermedad.

Por su parte, se ha considerado que el no sometimiento del trabajador al control

de su dolencia por enfermedad o accidente podría resultar configurativo de una

transgresión al deber de buena fé, un incumplimiento contractual que por aplicación de

las reglas generales conlleva la perdida de los salarios respectivos35. Indudablemente,

que en los casos en que dicha facultad del empleador no pueda ser por mediar alguna

causa de justificación, como lo sería no encontrarse en el domicilio en razón de haber

concurrido a una consulta médica, o para realizarse estudios, etc..

5. DISCREPANCIAS ENTRE EL MEDICO DEL TRABAJADOR Y DEL DESIGNADO POR EL EMPLEADOR Si el empleador niega la existencia de la enfermedad o sus consecuencias son

discutidas por el médico de la patronal, será exigible la certificación de un médico del

trabajador, lo que trae aparejado frecuentemente, que surjan divergencias entre los

médicos del patrono y del trabajador. Discrepancias que no suelen limitarse a la

existencia misma del accidente o enfermedad, sino que frecuentemente se proyectan

sobre los alcances de la misma y de la aptitud invalidante, respecto al tiempo de

duración de dicho estado y también, en cuanto al impacto que dicho estado reviste

sobre la fuerza de trabajo del obrero, es decir si lo afecta total o parcialmente para el

cumplimiento de sus tareas. La ley no ha previsto este conflicto, por lo tanto en forma

                                                                                                                         34  Conf.  Giuliani,  Marcelo  F.  (2012)  opus  cit.  Pág.  129.  35  Conf.  Gnecco,  Lorenzo  P.  (2012)  opus  cit.,  Pág.  113.  

pretoriana se ha buscado un modo de dirimirlo. Así se ha resuelto "...aparece como

exorbitante de las facultades del empleador haber dado primacía a lo informado por su

servicio médico -en oposición a lo diagnosticado por el médico del empleado- y

dispuesto a no justificar la ausencia y resolver el contrato; si el trabajador acredita con

su certificado médico que debía abstenerse de prestar servicios y la empleadora con el

informe de su médico arriba a conclusión contraria, resulta a todas luces arbitrario que

sea una de las partes - en el caso el empleador- de esa controversia la que pretenda

primar sobre la otra y disponer la ruptura del contrato de trabajo aduciendo que se

produjo una nueva inconducta del trabajador"36; “ante la discrepancia de dictámenes

médicos (uno confeccionado por un médico particular y otro por el servicio médico de la

demandada), no corresponde otorgar pre-eminencia a ninguno de los dos, debiendo el

empleador acudir a una solución en la órbita administrativa a través de una Junta

Médica Oficial, o bien, a través de una decisión judicial que dirima el conflicto”37.

Ackerman sostiene que "..de reconocerse primacía a alguno de los dictámenes

- en condiciones formales de igualdad-, debería darse preferencia al del trabajador,

básicamente por la ponderación de los intereses en conflicto; la salud del dependiente

y su derecho a la prestación alimentaria...”38. Con el mismo fundamento se ha resuelto

que “no existe un método arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre

el médico de cabecera del trabajador y el de control empresario - la ley 21297 eliminó

el sistema establecido en el texto original de la LCT, por lo que, en principio, es

razonable privilegiar la opinión del primero de ellos, que es el profesional a cargo del

tratamiento y, por ello, el mejor conocedor del estado y aptitud el trabajador”39. Se ha

señalado que, si el derecho fundamental a la salud y a la integridad psicofísica del

trabajador es prevalente respecto del derecho individual de contenido patrimonial del

empleador, consecuentemente, debe acordarse primacía, en la confrontación, al

certificado médico del trabajador sobre el criterio del empleador40.

No existe una norma como la del Art. 227 de la LCT (antes de su reforma por la

Ley 21.297 de 1976) que obligaba al empleador a solicitar “la designación de un

                                                                                                                         36  CNTrab  Sala  V,  2-­‐12-­‐81,  D.T.  1982-­‐427.  37  CNTrab  Sala  VIII,  1986/06/30,  “Lombardini,  Miguel  A.  c.  Microómnibus  Cuarenta  y  Cinco,  S.A.”,  DT,  1986-­‐B,  pág.  1149.  38  Ackerman  Mario  E.,  Director  (2005)  Tratado  de  Derecho  del  Trabajo  T.  VI,  pág.  491,  Ed.  Rubinzal  -­‐  Culzoni.  39   CNTrab   Sala   VIII   Expte   N°   1693/07   Sentencia   N°   35336   22/8/08   “Farías,   Héctor   c/   Coto   CICSA   s/   despido”  (Morando.  Vázquez)  40  Bechetti,  Cesar   (2012)  Accidentes   y  Enfermedades   inculpables:Supuestos  de  Conflictos   y  Discrepancias,   en  en  Enfermedades  y  Accidentes  Inculpables,  Andrea  Garcia  Vior  coordinadora,  Pág.  178,  Ed.  Errepar.  

médico oficial” que dictaminara en esos casos. Así las cosas, pareciera que el único

camino para zanjar esas diferencias, en caso de que deriven en la extinción de la

relación laboral, es su resolución por los tribunales del trabajo, en cuyo caso, regirá la

regla de que cada parte cargara con la prueba de sus afirmaciones y, a partir de la

reciente modificación del segundo párrafo del Art 9 de la LCT “Si la duda recayese...en

apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla

se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”. La mencionada regla “in dubio

pro operario” deriva del principio protectorio, dogma esencial del derecho laboral, que

tiene su razón de ser como medio técnico en el hecho de que el vínculo de trabajo

dependiente no constituye una relación entre iguales, sino jerárquica, por cuanto el

empleador tiene una capacidad negocial superior a la del trabajador, amén de que

suele tener superioridad económica y, por añadidura, cultural. Este principio se

encuentra receptado constitucionalmente en el artículo 14 bis, en tanto establece que:

“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que

aseguraran al trabajador…”.

No cabe duda de que el trabajador tiene la libre elección de su médico. No esta

obligado a seguir la prescripción del médico designado por su empleador. En este

sentido, el artículo 2° de la Ley 26.529 reconoce como derecho esencial de los

pacientes frente a los profesionales de la salud el “aceptar o rechazar determinadas

terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa” (inc. e)

Si se trata de un derecho del paciente frente al profesional médico que libremente

eligió, mucho más puede ejercerlo frente al médico elegido por su empleador. No

resulta coherente pretender que en el contexto del contrato de trabajo esta norma, que

reconoce derechos de todo ciudadano paciente, no sea aplicable al trabajador, que

cuando vista el uniforme deje colgado en el vestuario los derechos que le corresponden

como ciudadano41.

Lo cierto es que no existe norma alguna que imponga una solución

determinada. El mensaje de elevación de la Ley 21.297 aludió a la necesidad de

suprimir el impracticable contralor por médicos oficiales para remitir la dilucidación del

caso a la decisión judicial42. “Frente a la discrepancia que puede plantearse entre el

trabajador y la empresa acerca de la existencia de un impedimento nacido de                                                                                                                          41  Mansueti,  Hugo  Roberto  (2012)  Derechos  y  Deberes  de  las  partes  en  la  suspensión  del  contrato  de  trabajo  por  enfermedad  inculpable,  opus  cit.,  Pág.  360.  42  RIVELLI,  Nancy  (2012)  Discrepancia  entre  certificados  médicos  Acción  Meramente  declarativa,  en  Enfermedades  y  Accidentes  Inculpables,  Andrea  Garcia  Vior  coordinadora,  Pág.  140,  Ed.  Errepar.  

enfermedad o accidente, es facultad del empleador decidir en base a los fundamentos

de cada dictamen o según su naturaleza de la documentación presentada justifica o no

las ausencias, haciéndose cargo de su decisión que, obviamente, será finalmente

revisada por los jueces si aquel la cuestiona. No cabe limitar la libertad que el actual

texto de la LCT otorga al principal desde las mutaciones introducidas en 1976 para

tomar esa decisión responsable, ni corresponde imponerle acudir a juntas médicas, ni

someterse a tribunales judiciales ni administrativos como condición previa a tomar tales

decisiones”43

Frente a las discrepancias entre los criterios médicos referidos a la capacidad o

incapacidad presentada por el trabajador y la ausencia de organismos oficiales donde

se pueda dirimir la cuestión, es el empleador quien debe arbitrar - por encontrarse en

mejores condiciones fácticas- una prudente solución para determinar la real situación

del dependiente (por ej. designar una junta médica con participación de profesionales

por ambas partes, requerir la opinión de profesionales de algún organismo público, etc).

Tal obligación resulta de su deber de diligencia consagrado en el art. 79 de la LCT y de

la facultad de control prevista por el art. 210 del mismo cuerpo legal44.

Sin embargo, cabe recordar que el art. 62 de la L.C.T. ha establecido una regla

genérica que determina el modo en que deben actuar las partes del contrato de trabajo

para superar aquellas cuestiones que no estén previstas en forma específica. Es

indudable que este tipo de controversias debe resolverse por primacía del principio de

buena fe, con criterio de colaboración y solidaridad, teniendo en cuenta que lo que se

halla en juego es nada más ni nada menos que el ingreso económico que la ley ha

previsto como sucedáneo del salario, único modo que, como regla, tiene el dependiente

para atender a sus necesidades vitales y las de su familia45. Deben tenerse en cuenta

aquí los intereses en juego. Si un empleador pierde un empleado, podrá sufrir alguna

molestia, tal vez un perjuicio derivado del costo mínimo (en el contexto de cualquier

explotación) del servicio que debe reemplazar o la ganancia que dejó de adquirir. No es

la muerte de nadie. Sin embargo, cuando una persona pierde su empleo es una

                                                                                                                         43   CNTrab   Sala   II,   “Romero   Analía   c/   Colorit   SA   s/   despido”,   del   voto   del   Dr.   Maza,   15/12/2008,   Expte   N°  4.526/2007,  Sentencia  N°  96.294.  44   CNTrab   Sala   VII,   Expte   N°   13563/01,   Sentencia   N°   36961   17/9/03   “Barbé,   José   c/  Metrovías   SA   s/   despido”  publicado   CNAT   BOLETÍN   TEMÁTICO   Enfermedades   Inculpables,   citado;   CNAT   Sala   I,   “Mi   Sun   Sin   c/   Consolidar  A.F.J.P.  S.A.  y  otro  P/despido”,  Sentencia,  28-­‐nov-­‐2007,  Cita:  MJ-­‐JU-­‐M-­‐35658-­‐AR  |  MJJ35658.  45  Conf.  CNTrab  Sala  X,   “C.  G.  C.   c/  Transporte  Automotor  Plaza  S.A.   s/  Accidente  –  Ley  9688”,  B.O.1:2-­‐jul-­‐2006,  Cita:  MJ-­‐JU-­‐M-­‐8665-­‐AR  |  MJJ8665  

catástrofe, queda fuera del sistema de cobertura social, sin ingresos para su sustento y

el de su grupo familiar46.

Producido el desacuerdo entre los médicos, en la práctica, suele observarse

que el empleador con sustento en la opinión de su facultativo, emplaza al trabajador a

presentarse a trabajar bajo apercibimiento de abandono de trabajo, llegando en

algunos casos a finiquitar el contrato. Cabe señalar que se ha resuelto que no es

admisible que el empleador intime al trabajador a reintegrarse al trabajo, y ante la

persistencia de la ausencia extinga el contrato invocando el abandono de trabajo, pues

no puede ser presumida la intención de no volver al trabajo, si el trabajador invoca su

enfermedad como causa de la no prestación de servicios47.

6. CONSECUENCIAS DE PERMITIR EL EJERCICIO DEL CONTROL La omisión injustificada de dar aviso lo privará del derecho a percibir la

remuneración pertinente48. En sí misma, esta omisión no tendría entidad suficiente para

sancionar al trabajador, sin perjuicio de la pérdida de su salario.

Si el trabajador no cumpliera con el deber impuesto de posibilitar el control

médico del art. 210 LCT, le acarreará las mismas consecuencias de no haber avisado,

es decir la pérdida de su remuneración en los términos del art. 208 LCT, siempre y

cuando la imposibilidad haya sido causada por el trabajador y fuera injustificada. En

este sentido se ha resuelto que “habiendo resultado la trabajadora reticente al control

médico propuesto por la demandada, carece de derecho a las remuneraciones por

enfermedad…”49.

“Si bien es cierto que, en el caso, la demandada no logró verificar el estado de

salud de la trabajadora (conforme la facultad otorgada por el art. 210 LCT) lo concreto,

y de mayor relevancia, es que al día siguiente de recibir la intimación por parte del

empleador, la dependiente respondió describiendo las circunstancias que podían

justificar tal situación. Por tal razón, resulta apresurada la decisión de la empleadora de

rescindir sin más recaudos el contrato, máxime cuando del contenido de los telegramas

intimatorio y rescisorio, apreciados con criterio de coherencia y respeto a la graduación                                                                                                                          46  Conf.  Mansueti,  Hugo  Roberto  (2012)  Derechos  y  Deberes  de  las  partes  en  la  suspensión  del  contrato  de  trabajo  por  enfermedad  inculpable,  opus  cit.,  Pág.  360.  47  CNTrab  Sala  VII,  20/3/97  "Corradi,  Roberto  c/Promotora  del  Buen  Ayre  SA  s/  despido";  CNTrab,  Sala  III,  31/3/08  "  Villa,  María  c/  Autopistas  Del  Sol  SA  s/  despido";  CNATrab,  Sala  IV,.  16/7/08  "Ríos  Martínez,  Aníbal  c/Metalúrgica  Bernal  SA  y  otros  s/  despido";  CNTrab,  Sala  VII,.  20/4/09  "  Solís,  Elida  c/  UPCN  Seccional  Río  Negro  s/  despido".  48  Conf.  Grisolía,  Julio  Armando  y  Ricardo  Hierrezuelo  (2008)  Derechos  y  Deberes  en  el  Contrato  de  Trabajo,  opus  cit.,  ed.  Abeledo  Perrot.  49   CNTrab   Sala   IX   Expte  N°21016/03,   Sentencia,   13094   29/12/05   "Braverman,   Catalina   c/   Petrobras  Argentina   y  otros  SA  s/  despido"  (Pasini.  Zapatero  de  Ruckauf.)  

del incumplimiento reprochado, no se autoabastece en orden a la configuración de una

injuria de gravedad tal que no consintiera la prosecución del vínculo (art. 242 y

concordantes LCT)”50.

7. CUANDO FINALIZA LA FACULTAD DE CONTROL EN LAS ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES

Como ya señalamos, la facultad de control debe ser ejercida por el empleador

durante el periodo de ausencia del mismo, es decir hasta el alta médica. Dicho

instrumento privado impone al trabajador la obligación de poner su capacidad de

trabajo al servicio del patrono y al empleador la obligación de otorgar ocupación

efectiva (art. 78 LCT).

El certificado de alta médica pone fin a la suspensión del contrato de trabajo, una

vez que fue puesto en conocimiento del empleador. Este certificado, es un acto médico

con consecuencias jurídicas, en tanto manifiesta la finalización de un proceso de cura

al que fue sometido el dependiente. El profesional médico certifica que el estado

nosológico se ha detenido en su evolución consolidándose. Si quedó algún grado de

minusvalía se considera permanente. Como consecuencia de la enfermedad o

accidente, el trabajador puede encontrarse impedido a realizar sus tareas habituales, el

tipo o bien cantidad de horas de trabajo Así, usualmente se ha distinguido entre (1) alta

médica para tareas livianas, (2) alta médica sin incapacidad, y (3) alta médica con

incapacidad permanente51.

Obtenida el alta médica, el empleador está obligado a: 1) reintegrarle el puesto

de trabajo habitual al trabajador; 2) reasignarle tareas acordes con su estado de salud y

sin disminución de su remuneración, salvo que: 2.1) le sea imposible, extinguiendo el

contrato de manera excepcional con pago de indemnización reducida (arts. 212 y 247,

LCT), o 2.2) prefiera no hacerlo, extinguiendo el contrato con el pago de la

indemnización común (art. 212, 245 y 254, LCT)52

El “alta médica” sin incapacidad no genera discusión alguna, e impone al patrono

la obligación de otorgar ocupación en los términos del ya citado art. 78 de la LCT. Pero

                                                                                                                         50  CNTrab  Sala  VI  Expte  N°  2176/05,  Sentencia,  59284  15/11/06  «  Martínez  Díaz,  Leonarda  c/  Litwak,  Manuel  s/  despido  »  (Fera.  Fernández  Madrid.)  51  Conf.  Cámara  del  Trabajo  de  Córdoba  Sala  Novena,  9  de  septiembre  de  2008,  “Rojas  Miguel  Ángel  c/  Brito  Juan  Domingo  y  otro  /  Ordinario,  MJ-­‐JU-­‐M-­‐43555-­‐AR/  MJ  JJ43555.  52  Mansueti,  Hugo  Roberto  (2012)  Derechos  y  Deberes  de  las  partes  en  la  suspensión  del  contrato  de  trabajo  por  enfermedad  inculpable,  opus  cit.,  Pág.  349,  Ed.  Rubinzal  Culzoni.  

en los casos en que el certificado indica tareas livianas o la existencia de una

incapacidad, se han generado normalmente discrepancias, que siempre versan sobre

la premisa de que el reingreso pone al trabajador en riesgo.

Con el “alta médica” finaliza la posibilidad de ejercer el control médico previsto

en el 210 de la LCT. No existe norma alguna que conceda al empleador la facultad de

exigir un control médico del certificado de alta médico otorgado por el médico tratante

del trabajador. Esto es en razón que lo que se cuestionaría es el acto médico, es la

labor profesional del facultativo y éste no se encuentra sometido a las facultades de

control y dirección del empresario. En todo caso debería denunciar al médico ante el

organismo que controle el accionar profesional y ético de los galenos, pero no buscar

una respuesta en la Ley de Contrato de Trabajo.

No podemos hablar del control médico del art. 210 del LCT a posteriori de

comunicada el alta médica, ya que ésta puso fin a la suspensión del contrato de

trabajo. Restablece todos los efectos del contrato de trabajo, otrora suspendidos en

razón de la licencia por enfermedad inculpable. No es un requisito para el reingreso del

trabajador a la empresa que se someta a un control médico53. En el mismo sentido

Ackerman sostiene que "El deber del trabajador de poner su capacidad de trabajo al

servicio del empleador implica para este último, a su vez, la obligación de recibir dicha

capacidad"54. Frente a la existencia de una incapacidad del trabajador, el empleador

debe ajustar su conducta a lo dispuesto en el artículo 212 de la LCT.

De entender el empleador, que del accidente o enfermedad resultase una

disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en

condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, deberá:

1) Asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración. En el

espíritu que inspira la norma del art. 212, no interesa para qué tipo de tareas haya sido

contratado el trabajador, sino cuáles pueda realizar después de una enfermedad o

accidente, a efectos de hacer primar la continuidad del vínculo sobre su disolución. Y,

sin desmedro sustancial de las facultades de organización que le reconoce la ley al

empleador (art. 65 de la LCT), la norma de cuya aplicación específica aquí se trata, lo

condiciona en medida razonable. No le impone la obligación de crear un puesto de

trabajo innecesario, sino que adopte un criterio de cierta elasticidad cuando por la

                                                                                                                         53   Conf.   CNTrab   Sala   VI   Expte   n°   36811/07   sent.   61609   30/9/09   “Cantarutti,   Natalia   c/   Coto   CICSA   s/   despido”  (Fontana.  Fernández  Madrid.)  54  Ackerman  Mario  E.,  Director  (2005)  Tratado  de  Derecho  del  Trabajo  T.  III,  pág.  23,  Ed.  Rubinzal  -­‐  Culzoni.  

estructura de la propia actividad se vislumbra la necesidad de ciertos sectores de

trabajo55. La mera falta de justificación económica dentro de la empresa, no es por sí

sola motivo suficiente para negar el cambio de tareas, para este efecto, la calificación

profesional del trabajador ha de interpretarse con sentido amplio pudiendo llevar en

ciertas situaciones límites a ofrecerle una razonable disminución en la categoría de la

tarea a cumplir, sin mengua de la remuneración56.

2) Si no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere

imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el

artículo 247 de la ley 20744. Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare

tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a

abonarle una indemnización igual a la establecida en el artículo 245.

3) Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el

trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la

expresada en el artículo 245 de esta ley.

Puede el “alta médica” haber otorgado o no grado de incapacidad. Pero tanto

en el caso de que no lo hubiera otorgado o que el empleador tenga dudas respecto de

la capacidad residual de su dependiente, en ambos, el empleador posee un deber de

iniciativa, por lo que debe arbitrar los medios para una solución que procure la

conservación del contrato de trabajo. Si el empleador solicitara una Junta Médica ante

un organismo oficial, el trabajador deberá concurrir, no sólo por imperio del principio de

buena fe, sino también porque le permitirá determinar con precisión su situación en la

empresa y su futuro dentro de la misma. “Ante la opinión contraria de los médicos de la

empresa se debió acudir a una junta médica de carácter neutral que estableciera en

forma fehaciente su capacidad residual para reintegrarse a tareas livianas, siendo tarea

a cargo de la empleadora promover su realización…..”57.

El título genérico del artículo 212 es “reincorporación”, lo que muestra la

intención del legislado, esto es que del hecho del infortunio no debiera derivar la

                                                                                                                         55  Conf.  CNTrab  Sala  VII  Expte  n°  17524/08  Sentencia  N°  41805  13/5/09  “Taboada,  Lucas  c/  Nueva  Chevallier  SA  s/  despido”  CNAT  BOLETÍN  TEMÁTICO  Enfermedades  Inculpables,  Fecha:  8-­‐feb-­‐2010,  Cita:  MJ-­‐INF-­‐161-­‐AR.  56  CNTrab  Sala  III  Expte  N°  20765/06  Sentencia  N°  89430  5/2/08  “Rodríguez,  Esteban  c/  Curtiembre  Fonseca  SA  s/  despido”   (Porta.   Guibourg.).   En   igual   sentido   CNAT   Sala   X,   Expte   N°   23310/99   Sentencia   N°   10642   17/5/02  "Almada,   Mario   c/   Dota   SA   de   Transporte   Automotor   y   otros   s/   despido"   (Scotti.   Corach.)   CNAT   BOLETÍN  TEMÁTICO  Enfermedades  Inculpables,  citado.  57   Cámara   de   Apelaciones   en   lo   Laboral   de   Rosario   Sala   II,   “Scarponi   Carlos   c/   Aero-­‐Handling   y/o   p/   cobro   de  pesos”,  17-­‐may-­‐2011,  Cita:  MJ-­‐JU-­‐M-­‐69460-­‐AR  |  MJJ69460.  

extinción del vínculo, sino la continuación del mismo adaptado a las condiciones

psicofísicas del trabajador dañado en su salud,

Sin embargo, es el empleador quien debe adoptar alguna de las alternativas

prevista en el art. 21258 y decidir haciéndose cargo de su decisión que, obviamente,

será finalmente revisada por los jueces si el trabajador la cuestiona. No cabe limitar la

libertad que el actual texto de la LCT otorga al principal desde las mutaciones

introducidas en 1976 para tomar esa decisión responsable, ni corresponde imponerle

acudir a juntas médicas, ni someterse a tribunales judiciales ni administrativos como

condición previa a tomar tales decisiones59. Sin embargo, la Sala II de la CNAT ha

entendido que la discrepancia entre los facultativos del empleador y del trabajador crea

un estado de incertidumbre, el cual puede ser resuelto mediante una acción declarativa

de certeza60.

                                                                                                                         58  Conf.  CNTrab  Sala  VI  Expte  N°  8403/05  Sentencia  60265  29/2/08,  “Sanabria,  Miguel  c/  Secoma  Automatismes  SA  y  otro  s/  despido“.  59  Conf..)  CNTrab  Sala   II  Expte  N°  4526/07,  Sentencia  96294  15/12/08  “Romero,  Analía  c/  Colorit  SA  s/  despido”  (Del  voto  del  Dr.  Maza  (Pirolo-­‐Maza.)  60   Conf.   CNTrab   Sala   II,   06/10/2010,   “Empresa   Tandilense   S.A.   c.   Reyes,   Gabriel   Reinaldo”,   Publicado   en   La   Ley  17/12/2010.