Fernando Velasquez - Derecho Penal

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4. EL TIPO PENAL Y LA TIPICIDAD

En un inicio, particularmente en el siglo pasado, por tipo penal seentenda el conjunto de elementos subjetivos o internos y objeti-vos o externos al sujeto, de lo que constituye el hecho a castigar;tipo y figura delictiva eran una misma cosa.68 Esta nocin varicon el tiempo; ahora se distinguen los conceptos delito y tipopenal, no obstante la ardua discusin que existe sobre los compo-nentes del primero.

Se habla de tipo de delito, tipo de injusto, tipo total, tipo degaranta, tipo sistemtico.69

4.1. CONCEPTO DE TIPO Y TIPICIDAD

Tipo es la descripcin hecha por la ley penal del comportamientohumano socialmente relevante y prohibido (accin u omisin),en su fase subjetiva y objetiva.

En nuestro pas, autores como Cury definen al tipo como elconjunto de caractersticas objetivas y subjetivas que constituyen lamateria de la prohibicin para cada delito.70

CAPTULO III

EL DELITO DOLOSO

68 Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 274.69 Ver entre otros a Bacigalupo, Principios de D.P., pp. 26-27.70 Cury, D.P., I, p. 229.

NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORA DEL DELITO

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Al enunciar el concepto de tipo penal se ha hecho referenciaa lo que normalmente se califica como tipo sistemtico, a la des-cripcin de la conducta prohibida. El denominado tipo garantase vincula con el principio de la legalidad, presupone la compren-sin de todos los presupuestos requeridos para la imposicin depena, idea ms amplia que la sistemtica, pero que resulta tilpara resolver distintas situaciones que plantea el anlisis del deli-to, entre ellos el error.

El enunciado que se ha hecho del tipo penal importa adoptarposicin en varios aspectos objeto de controversia, tal como el dela naturaleza del delito, el iter criminis, la participacin, el error. Lateora del delito puede partir de dos premisas distintas: a) el deli-to es infraccin de un deber tico social, donde la idea de tipo secumple y satisface con la infraccin del mandato de la normapenal, o b) consiste en la lesin o puesta en peligro de un bienjurdico, vale decir un inters socialmente relevante, caso en elcual es insuficiente para calificar de tpica la conducta, la merainfraccin de la norma.71

Algunos autores agregan que el hecho debe, adems, ser im-putable objetivamente a su autor.72 Satisface los requerimientossistemticos el concepto sealado en la letra a): delito es infrac-cin de un deber tico social fundamentalmente, as lo conside-ran autores como Zaffaroni, Cury, Muoz Conde.

4.2. TIPO Y TIPICIDAD NO SON NOCIONES ANLOGAS

Tipo penal es la descripcin del comportamiento prohibido quehace la ley, descripcin que es general, abstracta y conceptual; lostipos se describen en la parte especial del C.P., entre otros, en elart. 391 que prohbe matar, en el art. 432 que prohbe apropiarsede cosa mueble ajena, etc. De no emplearse este sistema, deberarecurrirse a una casustica abrumadora. Tipicidad es la coinciden-cia de una conducta concreta, real, con el esquema abstracto con-tenido en el tipo penal. Tipicidad es una caracterstica o cualidadde la conducta que la hace adecuarse, subsumirse al tipo. Son

71 Comparten tal posicin autores como Mir Puig, D.P., pp. 89 y ss.; Polaino,D.P., I, pp. 266 y ss.; Bustos, Manual, pp. 50 y ss.

72 Gmez Bentez, Teora Jurdica, pp. 91-92.

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cosas diferentes por lo tanto tipo penal y conducta tpica; sta esla realizada en un momento dado por una persona determinada.El tipo es una abstraccin, el comportamiento es un suceso ocurri-do en el mundo material. El tipo delito de lesiones segn el art. 397consiste en herir, golpear o maltratar a otro, se trata de una des-cripcin abstracta; la conducta que calza en aquel tipo es el com-portamiento real de golpear a Pedro, que puede revestir mltiplesformas, pero que se adecuar al tipo si en esencia consisti engolpear, herir o maltratar de hecho a un tercero, en esta ltimaalternativa se dir que es tpica.

El art. 59 del primitivo C. Penal alemn, que en parte reco-gi el art. 16 del actual, es la disposicin que al tratar el erroraluda a la presencia de circunstancias de hecho que pertene-cen al tipo legal. Este precepto motiv a Beling, a principiosde siglo, a distinguir entre tipo y figura penal; en el tipo estabanlos elementos objetivos del delito, marginando de l la partesubjetiva del actuar. Beling adhera a la corriente causal-natura-lista en su concepcin del delito, consideraba a la accin comoun movimiento corporal que provocaba cambios en el mundoexterno. Su nocin de tipo comprenda los elementos objetivoso materiales externos de la accin, dejaba fuera la parte subjetiva(dolo y culpa) que integraba la culpabilidad. Conforme este sis-tema, la fase externa material de la accin tipo penal segnBeling era el objeto de valoracin de la antijuridicidad, y laparte subjetiva (dolo y culpa) se apreciaba en la culpabilidad.Simplificando el esquema, la parte fctica u objetiva del delitoconstitua el tipo penal y era lo nico que se valoraba en laantijuridicidad, la parte volitiva se apreciaba en la culpabilidad.De manera que en el delito de homicidio, el tipo penal com-prende nicamente la descripcin de la fase material de provo-car la muerte de un tercero, se excluye a la parte subjetiva, o seasi era o no necesario que se quisiese causar esa muerte, puedeas el tipo comprender el caso fortuito. El aspecto subjetivo, quequedaba fuera del tipo, conformaba el otro elemento del delito:la culpabilidad. Establecido que el comportamiento objetivamenteconsiderado se adecuaba al tipo, se pasaba a determinar si eraantijurdico. La antijuridicidad se refera exclusivamente a la parteexterna del comportamiento; la fase subjetiva no se considerabaen esa valoracin.


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En resumen, el mtodo de anlisis del delito es simple: su ele-mento substancial y material es la accin, los dems son adjetiviza-ciones. La accin, como movimiento corporal voluntario causalmenteprovocador del resultado, debe ser objeto de anlisis objetivamente:si encuadra en la descripcin legal, es tpica; si adems lesiona unbien jurdico, es antijurdica. De consiguiente, el proceso de anlisisdel injusto penal es objetivo valorativo, sin considerar los aspectosvolitivos, que se aprecian en la culpabilidad.

Enunciada la doctrina del tipo por Beling, autores como MaxErnst Mayer constataron que el injusto penal no era de naturalezaobjetiva, era ms que un simple evento en el mundo del ser (de larealidad material), pues lo integraban elementos valorativos comolos elementos normativos y elementos subjetivos del injusto, quele resultaban imprescindibles. As sucede con la ajenidad de la cosamueble en el delito de hurto; la ajenidad no es algo externo, quese pueda apreciar con los sentidos, sino que debe valorarse, hayque apreciar si una cosa es propia o ajena; otro tanto ocurre conel concepto menor, funcionario pblico, etc., que frecuente-mente contienen las descripciones legales. De otro lado, el tiporecurre a veces a elementos subjetivos para describir una conduc-ta, como acontece en el delito de hurto y robo (art. 432), quealude al nimo de lucro, o en el rapto (art. 358), donde se debeactuar con miras deshonestas, circunstancia esta de naturalezasubjetiva, que pertenece al fuero interno del sujeto.

Otros autores, como James Goldschmidt, Bertold Freudenthal,manifestaron reservas en relacin a la naturaleza meramente psi-colgica de la culpabilidad; consideraron que era de ndole valo-rativa, porque consista en un juicio de reproche, donde la culpa yel dolo, junto con la imputabilidad y la motivacin normal, consti-tuan sus elementos.

Se constat as que los tipos no se podan explicar slo conelementos objetivos, pues tambin lo integraban elementos denaturaleza normativa valorativa y subjetiva (elementos subjetivosdel tipo). Esto fue el paso terico necesario para que los finalistastrasladaran el dolo y la culpa de la culpabilidad al tipo penal.Beling, el ao 1930, reestructur su teora e hizo diferencia entreel tipo del delito y el delito tipo Leitbild), esquema abstracto queno se encuentra en la ley, pero que se desprende de la misma ypasa a constituir la idea rectora de un conjunto de delitos. En

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definitiva, radicaliz la objetividad del tipo cercenndole todo ele-mento normativo o subjetivo.

La ltima concepcin de Beling no tuvo acogida en la doctri-na, pero su aporte sobre la nocin de tipo como elemento deldelito pas a adquirir carta de ciudadana en el derecho penal anivel universal, aunque no en su concepcin original de esquemaabstracto y neutro valorativamente.

Para Beling la circunstancia de que una conducta fuera tpicano tena significacin alguna en relacin a la antijuridicidad (se-gundo elemento del delito); para l, el tipo no significaba licitud oilicitud, era absolutamente neutro. La doctrina no ha aceptado estanocin no comprometida y considera a la tipicidad como indicio dela antijuridicidad (ratio cognoscendi), aunque algunos prefieren uncriterio ms extremo: lo tpico es antijurdico (ratio essendi). O sea, lacircunstancia de que un comportamiento concreto se adecue a untipo penal, involucra segn la tendencia a que se adhiera que porel hecho de ser tpica, hay ya un indicio de su antijuridicidad, quedeber establecerse en definitiva analizando si concurre o no unacausal de justificacin; si no concurre se confirma su antijuridici-dad. Otros sectores generalmente los que califican a las causalesde justificacin como elementos negativos del tipo sostienen quela conducta por ser tpica es antijurdica. De modo que mayoritaria-mente se piensa que la tipicidad de una conducta tiene significa-cin respecto del injusto y no es como deca Beling un elementovalorativamente neutro en cuanto a la antijuridicidad.

4.3. FUNCIONES DEL TIPO PENAL

La teora del tipo en el derecho penal no corresponde a simplesimperativos lgicos; tiene una triple funcin: a) de garanta;b) sistemtica, y c) motivadora.

a) Funcin de garanta

El principio de la reserva o de la legalidad enunciado por Feuer-bach tiene un doble alcance: no hay delito sin ley que lo establez-ca y no hay pena sin ley que la determine (nullum crimen, nulla


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poena sine lege). El tipo particulariza el principio de legalidad encuanto la ley no slo debe establecer cul es el delito, sino que,por mandato constitucional (art. 19 N 3), la conducta en queconsiste debe estar expresamente descrita en ella. El principiode tipicidad exige que la conducta sea precisada en sus circunstan-cias por el texto respectivo; esto implica dos consecuencias, conobvia trascendencia garantizadora:

i) De los mltiples comportamientos antijurdicos que puedenexistir, slo constituyen delitos aquellos que estn expresamentedescritos por una ley penal. Los restantes, aunque sean contrariosal derecho, no constituyen delito; en consecuencia, la funcin deltipo penal es seleccionar entre los comportamientos injustos aquelque constituir delito.

ii) El Estado puede imponer sancin penal exclusivamente ala conducta que se encuentra descrita en un tipo penal; si laactividad de una persona no calza en esas descripciones, por per-judicial que sea y a pesar de ser antijurdica, no puede ser castiga-da penalmente.

b) Funcin motivadora

El tipo penal tiene una funcin motivadora preventiva en relacina los miembros de la sociedad; al sealarles cules son los compor-tamientos prohibidos, los induce a abstenerse de realizarlos.

c) Funcin sistemtica

Para facilitar la comprensin de la funcin del tipo conviene insis-tir en dos aspectos: el objeto que describe el tipo y la diferenciaque hay entre tipo y antijuridicidad.

El delito es un comportamiento humano que cumple las ca-ractersticas de ser tpico, antijurdico y culpable. El tipo penal esdescripcin de un comportamiento del hombre; se es su objeto yesencia, no la descripcin de un efecto o de un resultado. Si eldelito es una conducta descrita por el tipo, no es un evento instan-tneo acaecido en un momento y lugar; al contrario, supone unproceso, es un devenir conductual y no la descripcin de un movi-

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miento, de modo que el tipo es fundamentalmente el esquema deuna conducta que se desarrolla en un tiempo determinado; eslabor de la teora del delito precisar desde cundo hasta cundoese comportamiento es relevante para el derecho penal.

Tipo y antijuridicidad son nociones distintas; ambas son cuali-dades o caractersticas que debe cumplir una conducta para serdelictiva. Tipo es la descripcin abstracta de un comportamiento;antijuridicidad es un juicio de valor del comportamiento tpicoconcreto. Tipicidad es una cualidad de una conducta, que consis-te en adecuarse a la descripcin tpica; antijuridicidad es la consta-tacin de no estar autorizado o permitido por el ordenamientojurdico el comportamiento tpico en la forma y circunstancias enque se llev a cabo. Esto ltimo se determina examinando si con-curre en el caso concreto una causal de justificacin, estas causa-les estn constituidas por circunstancias en las cuales el ordena-miento jurdico excepcionalmente autoriza la ejecucin de unacto tpico. Puede, de consiguiente, haber comportamientos tpi-cos que no son antijurdicos. El vecino que violenta la puerta de lacasa ajena cuyos moradores estn ausentes para extinguir en ellaun amago de incendio, incurre en violacin de morada y daos,ambas conductas tpicas, pero como el mal causado es menor queaquel que se pretendi evitar el incendio de la vivienda, se estante una situacin que constituye un estado de necesidad quelegitima su comportamiento conforme al art. 10 N 7, que autori-za a realizar acciones como la sealada. De consiguiente, el acto,si bien es tpico, no es antijurdico.

Sin perjuicio de que los conceptos tipicidad y antijuridicidadsean distintos, el primero es indicio del segundo. La circunstanciade ser tpica una conducta significa desde luego que se contraponea la norma prohibitiva; la tipicidad es antinormativa, o sea, el actoes contrario a la norma prohibitiva o imperativa y por ello es enprincipio antijurdica, antijuridicidad que se constata con la com-probacin de que no concurre ninguna causal de justificacin. Demodo que el tipo cumple con una funcin sistemtica; si la conduc-ta es tpica (antinormativa), ello es indicio de su contrariedad conel ordenamiento jurdico (ratio cognoscendi de la antijuridicidad). Lafuncin recin sealada presupone aceptar que las causales de justi-ficacin no forman parte del tipo, el que est integrado nicamentepor elementos positivos y presupone tambin que dichas causales se


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vinculan con la antijuridicidad. Hay sectores de la doctrina queintegran el tipo penal con elementos positivos y negativos; los nega-tivos corresponderan a las circunstancias denominadas causales dejustificacin, que en el caso de concurrir excluiran, no la antijuridi-cidad, sino la tipicidad. Esta ltima corriente doctrinaria sostieneque el acto, por ser tpico, es siempre antijurdico (la tipicidad esratio essendi de la antijuridicidad).

Mayoritariamente la doctrina reconoce que el tipo penal tieneslo los elementos positivos que le son inherentes, y excluyen lascausales de justificacin como elementos negativos, toda vez quedicen relacin con la antijuridicidad. De manera que la tipicidaddel comportamiento se considera, generalmente, indiciaria de suantijuridicidad: es suficiente que un actuar humano sea tpicopara que desde ya tenga caracteres de ser antijurdico.73 Debercontinuarse el anlisis para constatar tal caracterstica, que en lapraxis queda descartada si se comprueba que ha concurrido unacircunstancia que lo justifique; de no concurrir una causal de esanaturaleza, se ratifica el desvalor del acto y su contrariedad con elderecho. En resumen, la funcin sistemtica de la tipicidad es serindiciaria de la antijuridicidad.74

5. TIPO Y ADECUACIN SOCIAL.EL PRINCIPIO DE LA IRRELEVANCIA

El gran penalista alemn Hans Welzel75 plante que aquellas con-ductas que se mantienen dentro del orden social histrico normalde una sociedad, aunque formalmente queden comprendidos en

73 Hay autores a quienes esta conclusin les ofrece reservas. Estiman que lasituacin es clara respecto de causales tales como la legtima defensa y el estado denecesidad, pero ello no es as en hiptesis como el ejercicio legtimo de un dere-cho o el cumplimiento de un deber, donde no slo resulta insostenible la antijuri-dicidad, sino tambin la tipicidad. Es suficiente pensar en el soldado que mata alenemigo durante la batalla, o en el gendarme que cumpliendo la sentencia demuerte dispara contra el condenado (Luis Cabral, Compendio, p. 103). Podrancalificarse de tpicos tales actos y concluir que slo estn justificados por el sistema?

74 Cfr. Cury, D.P., I, p. 231; Bustos, Manual, p. 185; Etcheberry, D.P., I, p. 167;Novoa, Curso, I, p. 310.

75 H. Welzel, El Nuevo Sistema del Derecho Penal, pp. 53 y ss.

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una descripcin tpica, estn excluidas del tipo penal. No serantpicas por ejemplo las pequeas ddivas entregadas a los fun-cionarios pblicos, que podran ser casos de cohecho, las privacio-nes de libertad irrelevantes, las lesiones mnimas que se infierendurante el boxeo, etc.

Estas actividades, que son histrica y normalmente aceptadassocialmente, carecen de relevancia penal. Puede sostenerse que elprincipio de adecuacin social es un criterio interpretativo detodos los tipos penales: si la conducta es formalmente coinciden-te con la descrita en el tipo, pero es socialmente adecuada, no estpica.76 Esta tesis ha sido recibida con muchas reservas; se afirmaque confunde dos cosas, lo social y lo jurdico, que lo social nopodr derogar de hecho el precepto jurdico, cuando ms seraposible considerar el principio como criterio de interpretacinrestrictiva de tipos redactados con amplitud y que extiendan de-masiado la prohibicin; en general, los autores se inclinan por surechazo.77 Otro sector controvierte el principio por ser atentatorioa la seguridad jurdica,78 y algunos como Gmez Bentez, com-partiendo tales reservas, piensan que como criterio interpretativodebe ser sustituido por el de la actuacin conformes con el deberobjetivo de cuidado,79 al que se har referencia ms adelante.80Existen opiniones, sin embargo, que piensan que la significacinsocial es un primer criterio para determinar la atribucin de uncomportamiento al tipo, el que puede quedar excluido porqueno es valorativamente significativo socialmente o porque lo es enforma mnima; justifican el criterio de la adecuacin cuando seaprecia desde el bien jurdico y en relacin a la repercusin delcomportamiento en la sociedad;81 as, no se conformara el tipode delito de lesiones en las heridas causadas por el cirujano mien-tras opera, porque el bien jurdico salud no resulta afectado poruna actividad dirigida precisamente a conservarla.

76 Gmez Bentez, Teora, p. 165.77 Muoz Conde, Teora, pp. 43-44.78 Cerezo Mir, Curso, I, p. 320.79 Gmez Bentez, Teora, p. 165.80 Infra, prrafo 38.81 Bustos, Manual, p. 219.


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6. LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DOLOSO

En este captulo corresponde hacer referencia a la estructura detipo doloso de accin; en su oportunidad se analizarn la omisiny el delito culposo (cuasidelito).

Se distinguen dos fases fundamentales en el tipo: la objetiva yla subjetiva.

Se vio que tipo penal es la descripcin de un comportamientodel hombre, al que a veces el legislador le agrega, para estimarloconsumado o perfecto, el resultado en que normalmente se con-creta toda accin en el mundo material; la esencia del tipo loconstituye el comportamiento humano.

Siendo el tipo la descripcin de una conducta, es natural quepresente dos fases: una interna o subjetiva y otra externa u objeti-va. Al tratar la accin se precisa que su alcance para los efectospenales es la de accin final, lo que significa que slo es tal elcomportamiento dirigido a alcanzar una meta u objetivo, para locual se realiza una actividad externa corporal o material. Ello haceque en la estructura del tipo penal se haga distingo entre fasesubjetiva y objetiva, toda vez que se trata de un esquema abstractodel comportamiento. El tipo penal est conformado, de consi-guiente, por el tipo objetivo y el tipo subjetivo.

El tipo objetivo es la descripcin objetiva de la actividad huma-na, externa o material generalmente de naturaleza corporal queefecta el sujeto para concretar el objetivo que tiene en mente, osea de la finalidad. Se margina de esta fase el proceso interno ovolitivo de la actividad respectiva.

Los elementos descriptivos de naturaleza objetiva del tipo, quea veces se extiende tambin a la descripcin de un resultado oefecto, integran el tipo objetivo.

Estos elementos son: la accin, la relacin causal, el resultadoy a veces ciertas caractersticas especiales del autor.

El tipo subjetivo comprende la descripcin de las exigenciasvolitivas, que dicen con la voluntariedad de la accin (finalidad) ya veces cuando el tipo las contiene referencias a determinadosestados anmicos o tendencias del sujeto que han de concurrir ensu ejecucin. En otros trminos, el tipo subjetivo est integradopor el dolo y los denominados elementos subjetivos del tipo.

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7. EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DOLOSO DE ACCIN

Esta fase comprende, como se expres en los prrafos anteriores,a la accin material, el resultado, la relacin de causalidad quevincula a ambos, y en casos excepcionales, ciertas caractersticasinherentes al sujeto activo (en los tipos denominados especiales).El delito en esencia es comportamiento humano; por ello, el tipopenal se limita a seleccionar determinadas conductas y a describir-las como injustos penales, y normalmente el tipo se satisface cum-pliendo tal cometido; pero en ciertas situaciones, para estimaragotado el delito, exige, adems, que la accin se concrete en unresultado. En tal alternativa, ese efecto pasa a integrar el tipopenal junto con la relacin de causalidad que debe existir entre laactividad humana y ese resultado.

La descripcin de la conducta debe ser precisa, genrica yesquemtica. Ha de evitar caer en casuismos que siempre resultaninsuficientes, pero al mismo tiempo ha de ser comprensiva de loselementos fundamentales que individualicen esa conducta. Entreesos elementos se distinguen los descriptivos y los normativos.

Elementos descriptivos del tipo son los susceptibles de ser capta-dos por los sentidos, es suficiente tener conocimiento de su identi-dad, no requieren de un razonamiento o valoracin paraaprehenderlos; as sucede en el art. 361, cuando se refiere al acce-so carnal, o en el art. 432, a una cosa, o en el art. 333, a postesy alambres, etc.; para saber lo que son estos elementos basta conconocerlos.

Elementos normativos son aquellos no susceptibles de ser capta-dos por nuestros sentidos, sino espiritualmente; tienen que sercomprendidos, porque llevan implcito un juicio de valor, comoel grave desamparo a que alude el art. 363 N 3, el de empleadopblico del art. 193 o la ajenidad del art. 432. Los sentidos nopueden captar tales circunstancias que son producto de un juiciode valor. Los elementos normativos se subclasifican en normativosculturales y jurdicos, segn exijan para su apreciacin un funda-mento emprico cultural, tal el caso del grave desamparo, o elabuso de autoridad o confianza del art. 367 bis, o el pudor obuenas costumbres del art. 373; o requieran de una valoracinjurdica, como los ya aludidos de ajenidad, empleado pblico,documento privado, etc.


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No deben confundirse los elementos normativo-jurdicos conmenciones que a veces se expresan en algunos tipos que se refie-ren a la juridicidad; as el art. 141, cuando dice sin derecho;nicamente en casos excepcionales estn vinculadas a la tipicidad.

Como bien seala Cury,82 los elementos analizados adquierencarcter normativo desde que se incorporan al tipo, porque todostienen que ser objeto de valoracin, por simples que sean en sutenor: hombre o mujer, mencionados en diversos tipos, serefieren al concepto que de ellos tiene el derecho, y no al hombreo mujer como entes antropolgicos; otro tanto sucede con la no-cin de cosa empleada por el art. 432, que ha de ser apreciadajurdicamente para los efectos penales.

8. PRIMER ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO:LA ACCIN (EL VERBO RECTOR; MODALIDADES)

Por mandato constitucional (art. 19 N 3) se debe describir laconducta que es objeto de sancin. La ley cumple generalmenteeste cometido empleando una forma verbal el verbo rector, quepasa a constituir lo que se denomina ncleo del tipo, que hacereferencia a la parte objetiva del actuar prohibido. El art. 391expresa el que mate a otro; el art. 180, el que falsificare elsello del Estado; el art. 457, al que ocupare una cosa inmue-ble, etc. Es insuficiente, en todo caso, la mera mencin de unaaccin, porque lo que se sanciona son acciones con determinadasmodalidades, sea por su forma de ejecucin, el momento o lascircunstancias en que se lleva a cabo, por el objeto sobre el cualrecae, etc. El tipo contiene frecuentemente referencias a esas mo-dalidades; por ejemplo, el infanticidio no consiste en matar a unrecin nacido; conforme al art. 394 su muerte debe llevarse a cabodentro de las 48 horas despus del parto y ha de ser causada porpersonas determinadas, como el padre o madre o sus ascendien-tes legtimos o ilegtimos. La accin requiere de un sujeto queejecuta la actividad; esta persona no integra la accin, es quien larealiza, pero puede ser imprescindible para el anlisis del tipo.

82 Cury, D.P., I, p. 248.

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Tambin la accin requiere de un sujeto pasivo, el titular del bienjurdico afectado por la actividad injusta. El objeto material de laaccin es aquella persona o cosa sobre la cual recae la actividad, osea la especie concreta sustrada en el hurto y en el robo, eldinero estafado, la persona lesionada. Estas circunstancias, a sa-ber, sujeto activo, pasivo, objeto material, tiempo, lugar de comisin, y lasdems que puede exigir la ley, constituyen las denominadas moda-lidades de la accin83 o caractersticas del tipo.84

8.1. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS CONFORME A LA ACCIN DESCRITAPOR EL TIPO

Los tipos admiten clasificacin segn la accin que describan;pueden requerir de una sola o de varias, el tipo puede agotarsecon la mera realizacin de la accin o exigir, adems, la produc-cin de un resultado.

Por el nmero de acciones se clasifican en tipos simple y com-puesto. Es simple cuando su descripcin alude a una sola accin;es compuesto cuando comprende dos o ms acciones, cada unapunible independientemente. El tipo compuesto se subclasifica asu vez en complejo y de hiptesis mltiple. Es complejo cuandoest conformado por dos o ms acciones punibles que deben con-currir copulativamente para que se d, como sucede en el art. 433con el robo con homicidio, donde tiene que haber una accin deapropiacin junto a otra de provocacin de muerte. Es de hipte-sis mltiple cuando el tipo acepta la posibilidad de acciones distin-tas, pero la ejecucin de cualquiera de ellas lo perfecciona, comoocurre con el delito de lesiones en el art. 397, donde la accinpuede consistir en herir, golpear o maltratar de obra; en el art. 457la accin puede ser ocupar un inmueble o usurpar un derecho.Segn se exija o no un resultado, se distingue entre delitos mate-riales o de resultado y de mera actividad. En estos ltimos el tipose satisface con la realizacin de la accin descrita, caso de lainjuria en el art. 416, donde es suficiente proferir la expresin o

83 Cury, D.P., I, p. 237.84 Bustos, Manual, p. 196; Sinz Cantero, Lecciones, p. 267.


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ejecutar la accin ofensiva. En el delito material o de resultado,para que el tipo se d es necesario que se produzca un efectomaterial independiente de la accin realizada, pero vinculado cau-salmente con aqulla, como sucede en el hurto, donde hay unapoderamiento de la cosa mueble, y sta debe ser sacada de laesfera de resguardo de la vctima (art. 432), o con el aborto, don-de adems de las maniobras abortivas dirigidas a interrumpir elembarazo, debe provocarse la muerte del feto.

8.2. EL SUJETO ACTIVO DE LA ACCIN

Es tal quien realiza toda o una parte de la accin descrita por eltipo. Slo puede serlo un individuo de la especie humana, seahombre o mujer; la generalidad de los tipos son neutros en cuantoal sujeto, no se hacen requerimientos particulares a su respecto encuanto a edad, sexo o nmero de ellos. As sucede en los delitos dehurto, robo, lesiones y en la mayor parte de los descritos por lasleyes penales. Por excepcin el tipo penal restringe la posibilidadde ejecucin a determinados individuos, como se hace en los arts.246 y siguiente (violacin de secretos), caso en que nicamente losempleados pblicos son indicados como posibles autores; otro tan-to ocurre en el art. 364, donde l se puede cometer por determina-dos parientes. Estas hiptesis constituyen los denominados tiposespeciales, que requieren de un sujeto calificado, y la calidad especialque deben cumplir es un elemento del tipo objetivo, lo que tienetrascendencia para los efectos del error.85 Excepcionalmente, tam-bin el tipo puede requerir para conformarse que sus autores seannecesariamente varias personas; es el caso, entre otros, del art. 292,sobre asociaciones ilcitas, o los arts. 121 y siguientes, que sancionanlos delitos de alzamiento en contra del gobierno.

8.3. LAS PERSONAS JURDICAS COMO POSIBLES SUJETOS DE ACCIN PENAL

Se discute si un ente jurdico puede ser sujeto activo de un hechodelictivo. Debe precisarse, desde luego, la diferencia que existe en

85 Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 288; Cerezo Mir, Curso, p. 333.

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reconocer que la persona jurdica conforme a la normativa propiadel derecho privado puede accionar, lo que llev a Von Liszt asostener que quien puede concluir contratos, puede concluir tam-bin contratos fraudulentos o usurarios,86 de la situacin de si essusceptible de ser sujeto de delito para los efectos punitivos. Cabepreguntarse si estas personas pueden accionar en el sentido y alcan-ce que a la expresin se le ha dado respecto del injusto penal.

En el derecho romano se rechazaba tal posibilidad; en la EdadMedia se acept que las personas jurdicas fueran sujetos de deli-to, criterio que vari en el siglo XVIII con la teora de la ficcin deSavigny, que sostuvo que estos entes eran meras creaciones de laley, que carecan de existencia real, de modo que quienes respon-dan eran las personas naturales que las representaban. En el sigloXIX, en su segunda mitad, Gierke plante la teora de la realidadde las personas jurdicas, a las que reconoci voluntad propia eindependiente de la de las personas naturales que la integraban,de manera que podan actuar criminalmente y responder por ta-les actos. No obstante, en nuestro pas, al igual que sucede enEspaa, no se reconoce, en principio, la responsabilidad de unapersona jurdica. El C. de Procedimiento Penal as lo establece enel art. 39: La responsabilidad penal slo puede hacerse efectivaen las personas naturales. Por las personas jurdicas responden losque hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la res-ponsabilidad civil que afecte a la corporacin en cuyo nombrehubieren obrado.

Implcitamente el precepto acepta que una persona jurdicapuede realizar una accin delictiva; lo que dispone es que por ellaresponden penalmente las personas naturales que intervinieronen tal actividad. Criterio discutible, pues conforme a la legislacinpenal nacional los entes jurdicos no podran estar en tal posibili-dad por motivos de ndole sistemtica. La generalidad de los deli-tos establecidos en la legislacin, particularmente en el C.P.,presuponen que los autores de los hechos que describen son sereshumanos; suficiente es analizar su Libro II, donde la estructura delos tipos penales alude a comportamientos de una persona natu-ral; as, se refieren al que o el que (arts. 180, 193, 197, 342,

86 Citado por Mir Puig, D.P., p. 139.


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390, etc.); y el Libro I, donde las reglas de aplicacin general,como las eximentes, atenuantes y agravantes, la naturaleza de laspenas que impone, etc.,87 llevan a igual conclusin. Cada vez quese ha pretendido establecer la responsabilidad de estas personas,la ley lo ha sealado expresamente,88 de modo que aunque noexistiera el art. 39 del C. de Procedimiento Penal, no sera posibleatribuirles un delito, porque sus comportamientos no quedarancomprendidos en los tipos penales, que siempre se refieren apersonas naturales.

A nivel general se esgrimen diversos argumentos para recha-zar la posibilidad de que estas personas sean sujetos de accindelictiva:

a) La naturaleza de estos entes jurdicos hace difcil concebirque su accin calce con la nocin de accin final, que presuponeprocesos volitivos vinculados con la finalidad que no son inheren-tes a su estructura y que no deben confundirse con los de losindividuos que integran sus directorios y rganos ejecutivos. Ade-ms, aceptar que pueden ser sujetos activos de delito llevara obli-gadamente a aceptar tambin que pueden ser sujetos de unalegtima defensa o de un estado de necesidad, lo que por lo antessealado resulta incompatible;

b) La culpabilidad se asienta en la libertad para accionar y enla posibilidad de tener conciencia de la antijuridicidad de la ac-cin delictiva; aceptar la responsabilidad penal de las personasjurdicas importara reconocer que cuentan con un atributo inhe-rente a la personalidad humana,89 y

c) La pena, en cuanto a su finalidad y funcin, carecera desentido a su respecto. Si la sancin penal se concibe como unaretribucin, como un castigo, un ente jurdico no padece, en elhecho quienes sufriran seran las personas naturales que lo com-ponen, pinsese en el pequeo accionista de un banco disueltopor malos manejos de sus directivos.90 Si se reconoce la pena

87 Por ejemplo, los arts. 5, 6, 10 Nos 1, 2, 4, 9; art. 11 Nos 4, 5, 6; art.12 Nos 6, 11; arts. 13, 17 Nos 4, 33, 36, 38, 81, etc.

88 V. gr., el D. L. N 211, de 1973, que establece normas sobre la defensa dela libre competencia.

89 Maurach, Tratado, I, p. 142; Mir Puig, D.P., p. 142.90 Cury, D.P., I, p. 43.

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naturaleza preventiva especial, de resocializacin, sera inefectivaen este caso, porque no se puede concebir que tales sujetos ten-gan conductas peligrosas o antisociales, que no hay que identifi-car con la de sus directivos, que pueden enmendarse mediante lareeducacin; ello hace dudosa tambin la idea de imponerles me-didas de seguridad, aunque parte de la doctrina las recomienda.Con las modernas tendencias del derecho penal, dirigidas a des-penalizar en lo posible parte de los injustos actualmente punibles,como concrecin fctica del principio ultima ratio, parece evidenteque no es necesaria la sancin penal por actos contrarios alordenamiento legal de las personas jurdicas, que principalmentedirn con el patrimonio o la fe pblica. Para prevenirlos y sancio-narlos existe una amplia gama de recursos que ofrecen otras ra-mas del derecho.

Pases sajones, como Inglaterra y Estados Unidos, tienen crite-rios distintos; en ellos normalmente se establece la responsabilidadpenal de los entes jurdicos. En Chile, excepcionalmente, algunasleyes especiales imponen sanciones a estas personas por sus actos;as la ley que fija normas para la defensa de la libre competencia(D.L. N 211 de 22 de diciembre de 1973, cuyo texto fue refundido,coordinado y sistematizado por el Decreto 511 del Ministerio deEconoma, publicado el 27 de octubre de 1980), en su art. 17, letrak, establece la posibilidad de disponer su modificacin o disolucincuando han incurrido en las infracciones que seala.91

No obstante, la discusin de este punto sigue siendo preocu-pacin de la doctrina; tanto en Alemania como en Espaa seconsidera que debe reglarse en alguna forma la problemtica queprovoca la delincuencia de las personas jurdicas y es objeto deestudio.

Resumiendo: el sujeto activo de la accin normalmente se iden-tifica con el sujeto activo del delito (lo que no sucede con el sujetopasivo), y debe ser siempre una persona, hombre o mujer. La nor-ma general es que cualquier individuo puede cometer un delitocomn, pero excepcionalmente se requiere que cumpla con deter-minadas cualidades (sujeto calificado) en los delitos especiales.

91 La responsabilidad de las personas jurdicas ha sido estudiada con granamplitud en la obra de Luis Gracia Martin, El Actuar en Lugar de Otro en DerechoPenal.


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La persona jurdica, en principio, no es sujeto del delito. Elsujeto activo del delito no integra el tipo penal, no forma parte de ladescripcin legal, pero s forma parte del tipo penal la cualidad ocalidad que debe tener tratndose de un delito especial.

8.4. EL SUJETO PASIVO DE LA ACCIN

El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la cual recae laactividad tpica. En el caso del robo por sorpresa, el sujeto pasivode la accin es el cargador a quien el delincuente arrebata lamaleta del pasajero, pero el cargador no es el sujeto pasivo deldelito, lo es el pasajero dueo de la especie, porque es el titular delbien jurdico lesionado o puesto en peligro. El sujeto pasivo deldelito no siempre es una persona determinada; la nocin de suje-to pasivo es amplia, comprende a las personas jurdicas, a la fami-lia, al Estado, a la sociedad toda, etc. En la parte especial del C.P.se agrupan los delitos considerando al sujeto pasivo en delitoscontra la familia (Libro II, Tt. VII), contra el Estado (Libro II,Tts. I y II, contra las personas (Libro I, Tt. VIII), aunque nosiempre son exactas las denominaciones en tal sentido.

El sujeto pasivo de la accin y el sujeto pasivo del delito noforman parte del tipo penal: el primero es la persona sobre la quematerialmente recae o se ejerce la accin, pero no la integra; elsujeto pasivo del delito es el detentador del bien jurdico afectado;en numerosos delitos resulta complejo individualizarlo y tampococonforma el tipo.

8.5. OBJETO DE LA ACCIN TPICA

Es tal la persona o cosa sobre la cual recae la accin. Cuando setrata de una persona, normalmente coincide con el sujeto pasivode la accin. El objeto de la accin es, por lo tanto, aquello quecorresponde al mundo material externo al sujeto activo sobre loque fsicamente se ejerce la actividad delictiva, como el reloj o eldinero sustrado en el caso del hurto; puede fcticamente coinci-dir con el sujeto pasivo del delito en hechos como el delito delesiones, donde el objeto material es el cuerpo de la vctima, y sta

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es a su vez la titular del bien jurdico salud afectado por laaccin. En todo caso, jurdicamente corresponde distinguir ambascalidades.

El objeto de la accin debe diferenciarse tambin del bienjurdico u objeto jurdico del delito: se denomina bien jurdi-co al inters, relacin o derecho valioso que con la creacin deldelito se trata de proteger, como la propiedad, la libertad sexual,la vida y dems anlogos.

El objeto de la accin, o sea la persona o cosa sobre la quematerialmente se realiza la actividad delictiva, es una nocin nor-mativa que no siempre coincide exactamente con algo propio delmundo natural, porque el tipo penal le agrega a veces cualidadesde orden valorativo, como sucede en el hurto y robo, donde esuna cosa mueble y ajena (art. 432), o en el rapto, que se refie-re a una mujer de buena fama (art. 358), de modo que la no-cin objeto de la accin no escapa a una concepcin normativa,jurdicamente corresponde distinguir entre los conceptos sujetopasivo del delito, sujeto pasivo de la accin, objeto de la ac-cin y bien jurdico protegido por el delito, lo que se puedeprecisar con el siguiente ejemplo: el mandadero ayuda a la dueade casa con el transporte del bolso de compras y, en tales circuns-tancias, el ladrn se lo arrebata, lo que configura el denominadorobo por sorpresa (art. 436 inc. 2). El sujeto pasivo de la accines el mandadero, el objeto material de la accin es el bolso con lascompras, el sujeto pasivo del delito es la duea de casa propietariadel bolso, el bien jurdico afectado es el derecho de propiedadque la mujer tena sobre esa mercadera.

8.6. EL TIEMPO, LUGAR Y MODALIDADES DE LA ACCIN

Adems de los sealados, son modalidades de la accin el tiempoen que sta se ejecuta, su forma de perpetracin y el lugar dondese concreta. En principio, no siempre tales circunstancias tienenimportancia para el tipo objetivo; por ello, slo de modo excep-cional la ley las considera. Pero en determinadas situaciones ofre-cen inters; as en el infanticidio (art. 394), donde la muerte tieneque provocarse dentro de las 48 horas despus del parto; en elhomicidio calificado (art. 391 N 1), en que el medio empleado


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ha de ser el veneno; en el art. 439 inc. 2, donde el delincuentedebe proceder por sorpresa en el apoderamiento de la especiemueble. El lugar adquiere trascendencia en el tipo abandono denios, donde se considera si se concret en lugar solitario o no(arts. 346 y 349); en el robo con fuerza ofrece trascendencia ellugar, segn sea habitado o no (arts. 440, 442 y 443).

9. EL RESULTADO DE LA ACCIN PENAL(SEGUNDO ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO)

El tipo est integrado por la accin, a la cual ya se ha hechoreferencia sealado sus modalidades. Corresponde precisar ahorala nocin resultado de la accin, como segundo elemento deltipo objetivo.

No todos los delitos requieren de un resultado para estimarlosconsumados. En aquellos en que el tipo lo exige se debe entenderpor tal el efecto que la actividad provoca, o sea la modificacinque se produce en el mundo material, en el tiempo y en el espa-cio, diversa al cambio que es inherente a la simple ejecucin de laaccin; debe ser el efecto precisamente considerado por el tipopenal. Como es obvio, toda actividad del hombre es en s uncambio en el mundo de la naturaleza, pero unas producen, ade-ms, otras alteraciones que recaen en un tercero o en una cosa, yesto es lo que se denomina resultado. As, cuando un sujeto dispa-ra un arma, esa actividad significa ya una modificacin de la reali-dad natural, pero cuando se habla de resultado de la accin no sealude a ese efecto, sino a uno distinto a la accin misma, comosera la lesin o muerte de otra persona a consecuencia del dispa-ro: esa muerte o lesin para los efectos penales es el resultado dela accin. Ofrece inters para el derecho slo en cuanto es consi-derado por la descripcin tpica, y no debe confundirse con elbien jurdico protegido. Toda figura penal tiene como objetivo laproteccin de un bien jurdico inters socialmente valioso, comoel honor, el patrimonio, la vida, etc., pero cuando el tipo hacereferencia al resultado de la accin, se trata de la consecuenciaque en la realidad natural provoca el comportamiento del sujetoactivo. Que el tipo penal incorpore el resultado tiene importancia,en estos delitos la doctrina no discute que se den la tentativa y la

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frustracin y son los que normalmente admiten como medio decomisin a la omisin92 (no alimentar al recin nacido para pro-vocar su deceso).

Se debe diferenciar el resultado que consiste en la lesin delbien jurdico y que recae sobre el objeto de proteccin del deli-to, del resultado en sentido estricto al que estamos haciendo refe-rencia, que es el efecto de la accin, que recae sobre el objeto dela accin que, como se seal, es la persona o cosa sobre la cualse ejerce la actividad humana.93

El resultado de la accin, para que tenga trascendencia jurdi-co-penal, requiere de dos condiciones: que haya sido consideradopor la descripcin tpica los efectos o consecuencias de la activi-dad no aludidos por la descripcin resultan penalmente inintere-santes; como segunda condicin, debe estar causalmente conectadoo vinculado con la accin.

Los tipos penales que requieren, adems de la accin, de laproduccin de un resultado, se denominan delitos materiales o deresultado, en contraposicin a los formales, en que el tipo se satisfa-ce con la simple ejecucin de la conducta descrita.

10. LA CAUSALIDAD(TERCER ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO)

La relacin de causalidad es el tercer elemento del tipo objetivo,necesario nicamente en los delitos denominados de lesin o mate-riales; es en ellos donde se plantea el problema de establecer cun-do el suceso acaecido en la realidad material es posible atribuirloa una accin realizada por una persona. El problema es aparente-mente simple, pero ofrece complejidad.

Suficiente es recordar los paradigmas de ctedra de los indivi-duos que apualan a la vctima cada uno con objetivo de lesionar-la, heridas que aisladamente consideradas no son mortales, peroen conjunto son aptas para provocar el deceso. Puede atribuirseeste resultado a la accin individual de uno y otro? Otro caso es el

92 Cfr. Cerezo Mir, Curso, I, p. 322; Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 245.93 Bacigalupo, Principios, p. 43.


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del sujeto que lesiona levemente en la nariz a su contrincante quesangra abundantemente, debido a lo cual se dirige a la posta enun vehculo de alquiler que es chocado, a consecuencia de lo cualfallece el lesionado: es atribuible esa muerte a la bofetada queprovoc la lesin nasal? En los delitos de omisin impropia (decomisin por omisin) no existe una causalidad natural, cuandoms podra sostenerse la existencia de una causalidad normativa,o mejor de una imputacin objetiva; en esencia, en esa hiptesisno se plantea un problema de causalidad de orden fenomnico,pues desde esta perspectiva resulta imposible atribuir al descuidode la institutriz el atropellamiento del nio que cruza la callesiguiendo a su perro mascota: materialmente ella no ha causadoese resultado.

10.1. RELACIN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIN OBJETIVA

El derecho penal ha incorporado criterios dirigidos a establecerobjetivamente cundo corresponde atribuir un resultado concreto auna accin.94 En la actualidad, no obstante la controversia doctri-naria, la unanimidad concuerda en que deben emplearse dos re-cursos al efecto: a) el establecimiento de una relacin de causalidadentre el resultado y la accin u omisin, y b) la aplicacin deciertos principios de ndole normativa que permitan atribuir obje-tivamente el resultado a esa accin, lo que se denomina teora dela imputacin objetiva. Histricamente la imputacin objetiva esconsecuencia de la evolucin de un conjunto de principios decorreccin introducidos a la causalidad natural para superar losproblemas que suscitaba su aplicacin; entre ellos, el de la causaadecuada, la humana, la relevante, y otros. La imputacin objetivano elimina de consiguiente la causalidad, parte del presupuestode que ya se ha establecido una relacin de esa naturaleza entre elcomportamiento humano y el resultado, constatada esa vincula-cin, trata de precisar cundo ese resultado se puede atribuir alcomportamiento que lo ha causado, con criterio objetivo y slopara los efectos jurdico-penales. La doctrina concluy que la am-

94 Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 55.

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plitud absurda de una relacin entre accin y resultado, conformea una ley natural, no podra seguir sirviendo de pauta: deberansepararse los procesos causales irrelevantes para el injusto, conayuda de criterios adicionales, eliminando as los sucesos anorma-les.95 De modo que la imputacin objetiva constituye un juicio devalor del tribunal que, basado en principios normativos, le permi-ten atribuir objetivamente un resultado a una accin, habindoseestablecido previamente que ese resultado fue causado material-mente por tal accin. La imputacin objetiva se alza entoncescomo un medio delimitador de la causalidad natural en los delitosde accin, y ello porque no todo efecto provocado por una con-ducta puede, desde la perspectiva del derecho penal, atribuirse ala actividad que la causa; un ejemplo aclarar la diferencia: en uncruce de calles, el automvil de Pedro enfrenta luz roja de pare,por la va perpendicular viene otro vehculo conducido por Juan,que tiene luz verde de va libre; Pedro no detiene su automvil ychoca al de Juan, que sufre serios daos y su acompaante resultalesionado. Considerando como simple fenmeno el suceso, losdos vehculos son causa de las lesiones y daos, necesariamente serequera de ambos para que la colisin se produjera: si Pedrocontina su marcha sin respetar la luz de detencin y no se cruzael auto de Juan, no hay daos ni lesiones; pero esta constatacinno le dice mucho al derecho. Determinado que Pedro y Juan soncausas de la colisin, recin nace el problema de establecer a culde los dos o a ambos corresponde jurdicamente atribuirle elaccidente; una valoracin objetiva de la situacin seala que elautomovilista que atraviesa un cruce con luz roja de detencincrea un riesgo cuya consecuencia debe asumir, de modo que aaquel que no se detuvo ante la luz pare correspondera imputar-le los daos y lesiones objetivamente en cuanto interesa al dere-cho. Efectuado este anlisis, no es posible an responsabilizar aPedro de la lesin y los daos; se requiere luego apreciar lascircunstancias concretas por las cuales Pedro no se detuvo en elmomento oportuno: si su vehculo por ejemplo sufri una fallamecnica imprevisible, se tratara de un caso fortuito (art. 10 N 8).

95 Struenser, Eberhard, Atribucin Objetiva e Imprudencia (Conferencia en elInstituto de Ciencias Penales, 1989).


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A continuacin se analizarn someramente la causalidad y la im-putacin objetiva, sucesivamente, insistiendo en que el problema dela causalidad interesa en los delitos de resultado, no en los restantes,lo que limita buena parte de su aplicacin. La situacin de la deno-minada imputacin objetiva podra ser ms compleja; hay autores, comoArmin Kaufmann, que manifiestan sus reservas sobre su utilidad comocriterio general en los delitos dolosos,96 lo que, de aceptarse, restrin-gira su aplicacin nicamente al delito culposo.

10.2. LA RELACIN DE CAUSALIDAD ES UN ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVOY CONSTITUYE UN LMITE DE LA RESPONSABILIDAD

La relacin de causalidad forma parte del tipo penal, no de laantijuridicidad ni de la teora de la accin;97 marca el lmite mni-mo de la responsabilidad penal. Al sujeto activo slo podrn atri-bursele las consecuencias de su actuar siempre que se encuentrenvinculadas causalmente con ese actuar; los efectos que escapan adicha relacin no pueden serle atribuidos y estn excluidos de suposible responsabilidad.98 Lo no causado por el comportamientodel sujeto es atpico, en relacin a ese comportamiento.

No es posible negar la trascendencia de la causalidad, debidoa que la conducta humana, mirada desde una perspectiva fenom-nica, es un suceso ms en el mundo material al que pueden apli-crsele en parte muchas de sus leyes. Aun cuando su campo deaplicacin es limitado,99 constituye un presupuesto que el derechono debe por ahora desconocer. De modo que si bien los actoscausados por un comportamiento traen aparejadas consecuenciaspara su autor, no toda causacin de un efecto involucra responsa-bilidad penal; slo un nmero limitado de estos actos es creadorde tal responsabilidad.100

96 Kaufmann, Armin, Atribucin Objetiva en el Delito Doloso?97 Cfr. Gmez Bentez, Teora, pp. 172 y ss.98 Cobo-Vives, Derecho Penal, I-II, p. 417.99 Cfr. Cury, D.P., p. 242.100 Bacigalupo, Manual, p. 95.

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10.3. TEORAS SOBRE LA RELACIN DE CAUSALIDAD

Numerosas son las teoras que han pretendido dar una respuestaadecuada a la posibilidad de vincular objetivamente un resultado auna accin. Se distinguen dos grandes tendencias, una que se basaen principios de orden natural empleados por las ciencias experi-mentales (tendencias generalizadoras); que afirman la equivalenciade todas las condiciones que concretamente concurren en la pro-duccin de un resultado (de la conditio sine qua non), y otra quemantenindose en principios naturalsticos que en materia de cau-salidad son ineludibles incorpora e integra sus sistemas con valora-ciones tendientes a distinguir, entre las variadas condicionantes, deun evento, aquella que desde la perspectiva del derecho aparececomo ms relevante (tendencias individualizadoras).

La primera tendencia (generalizadora) no hace diferencia en-tre causa y condicin, porque todas las condiciones concurrentesson igualmente importantes para provocar el resultado que en larealidad material se produjo. Las tendencias individualizadorasseparan del conjunto de condiciones a aquella que ofrece mayortrascendencia para la produccin del resultado y la califican comocausa del mismo, o sea, distinguen entre causa y condicin.

10.3.1. Equivalencia de todas las condiciones (conditio sine qua non)

Es una ley de la naturaleza reconocida por las ciencias empricas, elderecho se limit a recogerla y aplicarla a la teora del delito; no es,de consiguiente, un principio de ndole normativo. Sostiene quetodo evento es consecuencia del conjunto de condiciones que ma-terialmente concurren a su produccin; por lo tanto, todas esascondiciones son equivalentes en importancia y necesidad para queel suceso se d en la forma que en la realidad se produjo.

Por ende, no es posible distinguir entre causa y condicin. Lasdistintas condiciones han sido igualmente necesarias para produ-cir el hecho y, por ello, todas y cada una han sido sus causas.

Para determinar si una condicin es causa del resultado se recu-rre al sistema de la supresin mental hipottica: si al eliminar men-talmente la condicin desaparece tambin el efecto, significa que escausa del mismo. En el paradigma de la herida superficial inferida


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al hemoflico que muere por anemia, al suprimir idealmente laherida desaparece el deceso; la herida se constituye as como causade la muerte, sin perjuicio de que siga siendo causa tambin lahemofilia de la vctima, pero para este efecto y por ahora no tieneimportancia. Puede calificarse al que infiri la herida como causade la muerte, porque la regla se complementa con el principio deque quien es causa de la causa, es causa del mal causado.

En sntesis, se considera causa de un efecto toda condicin queconcurre en su generacin, siempre que al ser suprimida mental-mente en forma hipottica, haga desaparecer ese efecto. Juan dis-para una pistola que hiere a Pedro; al suprimir mentalmente eldisparo se elimina la herida de Pedro: de consiguiente, el disparoefectuado por Juan es causa de la lesin sufrida por Pedro.

Criterios correctores de la teora

El mtodo de la supresin hipottica plantea ms de algn proble-ma, porque extiende la causalidad en forma insospechada.101 Al apli-carlo con estrictez en el ejemplo analizado, podra llegar a afirmarseque el armero que fabric la pistola tambin es causa de lesin, y aunel minero que extrajo el metal con el que se fabric. De modo quefue necesario incorporarle diversos correctivos, entre ellos el llamadoprohibicin del retroceso y de la supresin acumulativa.

a) Prohibicin del retroceso. El no retroceso pretende superar elproblema que plantea la concurrencia de condiciones posteriorese independientes al acto del sujeto que en definitiva son los queprovocan el resultado perseguido; as Juan dispara a Pedro con elfin de matarlo, pero le provoca una simple lesin; sin embargo, alser trasladado al hospital en una ambulancia, por una falla mec-nica este vehculo se da vuelta provocando su muerte. La prohibi-cin del retroceso obliga a considerar el hecho producido enconcreto, sin indagar hacia atrs, en el tiempo. En el ejemplopropuesto la muerte es consecuencia de un accidente de trnsitoy no corresponde considerar las condiciones precedentes. En estaforma se independiza la herida inferida a la vctima por su agre-sor, de su muerte posterior, aunque dicha lesin haya sido unacondicin del resultado fatal.

101 Mir Puig, Causalidad e Imputacin Objetiva, en Estudios Penales, p. 111.

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b) Supresin acumulativa. La teora de la equivalencia y su siste-ma de supresin hipottica fracasa tambin cuando concurren doso ms condiciones en forma coetnea, en alternativas donde cadauna poda alcanzar el efecto producido. Si Juan y Diego, separada-mente cada uno, vierten una dosis mortal de veneno en la bebidade Pedro, que fallece al ingerirla, al suprimirse mentalmente laconducta de Juan o la de Diego, el resultado muerte subsiste, y nodesaparece como correspondera segn la regla de supresin men-tal hipottica. En esta hiptesis deben suprimirse las dos condicio-nes, la conducta de Juan y Diego; al obrar as se constata que elresultado muerte desaparece, constituyendo la accin de cada unocausa del deceso. Welzel sostiene que en estos casos, si suprimidauna u otra condicionante pero no ambas el resultado subsiste, lasdos son causas del mismo. La frmula sera la siguiente: Si diversascondiciones pueden ser suprimidas in mente en forma alternativasin que el resultado desaparezca, pero no as acumulativamente,cada una de ellas es causal para el resultado.102

La tesis de la equivalencia es blanco de mltiples crticas; comose ha anotado, extendera en extremo la causalidad y, en esencia, sefunda en la afirmacin previa de una vinculacin material, pues sino se sabe que un tiro de revlver puede causar la muerte de unapersona, sera imposible colegir que el balazo fue la causa de sudeceso mediante el sistema de la supresin hipottica, o sea la tesisno es apta para investigar la existencia de la causalidad.103

Las crticas se han extendido ms all de la teora misma, y sedirigen por algunos autores a la causalidad en s, que considerancomo algo intil al derecho penal, que no enriquece ni beneficiala teora del tipo. Pensamos, no obstante, que esta doctrina permi-te una primera distincin entre lo que es atpico y lo que es tpico.Si se determina con un anlisis lgico naturalstico, como es el dela causalidad, que no hay vinculacin entre el comportamiento deuna persona y un resultado injusto, se descarta toda posibilidad dela adecuacin tpica de ese comportamiento.

102 Welzel, D.P., pp. 68-69; con amplitud trata el tema Jimnez de Asa en suTratado III, pp. 434 y ss.

103 Bacigalupo, Principios, p. 46.


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10.3.2. La doctrina de la causa adecuada

Mantiene los principios naturalistas de la doctrina de la equivalen-cia, pero incorpora nociones valorativas como correctivos de susexcesos. Afirma que si bien todo efecto es consecuencia de unconjunto de condiciones, no todas ellas pueden calificarse de cau-sas, ya que no tienen la misma trascendencia; slo lo es aquella queconforme a la experiencia general, normalmente produce ese resultado.104 Ungolpe de puo, conforme a un juicio de experiencia, no es adecua-do para provocar la muerte, de modo que si al esquivarlo la vctimase tropieza y muere por el traumatismo encefalocraneano que su-fri al caer, su fallecimiento no puede atribuirse a la bofetada. Es eltribunal el que, con el procedimiento de prognosis pstuma, realizael examen de las circunstancias del hecho y determina su causa.Este es uno de los puntos dbiles de la doctrina, que si bien superalos extremos a que llega la de la equivalencia, enfrenta otros nomenos delicados. A saber:

a) No establece propiamente un principio de causalidad, en elsentido naturalstico de la expresin, sino que crea un sistemaintegrado por juicios de valor, de naturaleza normativa, funda-mentados en criterios de probabilidad objetiva y en el conoci-miento de las leyes naturales que rigen un suceso, que permitenestablecer si un resultado ha sido o no consecuencia de un com-portamiento.105 Ms que un juicio de causalidad es un juicio deidoneidad de la conducta para provocar el resultado.

b) Las posiciones desde las que corresponde hacer la valoracin dela causalidad son dismiles. Se puede colocar el juez en la situacin delsujeto activo en el momento en que los hechos ocurrieron, o en la deun hombre medio (el buen padre de familia), o en la de un expertoen pleno conocimiento de las circunstancias (el mdico sabe que unaherida superficial puede ser mortal para un hemoflico, lo que unhombre inculto normalmente ignorar).106 Las consecuencias de talesposiciones pueden ser claramente diversas; y quedan sujetas a la pers-pectiva desde la cual se observa la situacin: la causalidad deja de seruna relacin objetiva y pasa a ser particularmente relativa.

104 Maurach, Tratado, I, p. 235.105 Sinz Cantero, Lecciones, II, p. 250.106 Cabral, Compendio, p. 250.

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c) La mayor dificultad que enfrenta la teora de la adecuacines con los cursos causales improbables o irregulares. Cuando unsujeto con el objetivo de eliminar a su acompaante, en un da detormenta, le recomienda que se proteja bajo el nico rbol dellugar, donde frecuentemente caen rayos esperando que uno deellos le provoque la muerte, si realmente as sucede,107 se crea unasituacin problemtica. Otro tanto pasa con el individuo que paraevitar que una teja que se ha desprendido del techo caiga sobre lacabeza de una persona, la socorre obligndola a moverse del lu-gar, pero ello hace que la teja le fracture el hombro. Tanto con lateora de la equivalencia como con la de la adecuacin habracausalidad: la accin sera la causa de la fractura, aunque con esaactividad se trat de evitar la muerte de la vctima. Vinculadas conesto estn las hiptesis en que el sujeto puede tener conocimientode estas situaciones anormales, como sucede con el que sabe de lahemofilia que afecta a su vctima y, por ello, se limita a herirlalevemente para provocar su deceso. La determinacin de que tallesin era adecuada o no para provocar el resultado slo serposible recurriendo a aspectos subjetivos del sujeto activo si sabao no el poder letal de su acto y, con ello, pierde la calidad dejuicio objetivo material la determinacin de la causalidad y setransforma en un problema de previsibilidad del sujeto. Si cono-ca la anomala de la vctima que haca eficaz el medio usado, lacausa sera adecuada; en caso contrario, no. As, la relacin causal,que es el elemento del tipo objetivo, pasa a depender del tiposubjetivo.

En el fondo, como sealan Cerezo Mir y Gimbernat, no es unateora propiamente causal, es una tesis de la causalidad jurdico-penalmente relevante, que hace depender la existencia de la rela-cin causal de la previsibilidad del resultado.108

El fundador de esta teora fue el mdico Von Kries, y ha teni-do seguidores como Maurach, Cuello Caln, y en Chile, lvaroBunster.

107 Gmez Bentez, Teora, p. 282.108 Cerezo Mir, Curso, I, p. 290.


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10.3.3. La tesis de la causa jurdicamente relevante

En general, estas teoras parten del principio de que una causali-dad lgico-naturalista, si bien establece una vinculacin de ndolefenomnica, no determina una ligazn entre el comportamiento ysu efecto jurdico-penalmente trascendente. Estiman que lo inte-resante es precisar cundo un resultado descrito por el tipo puedeatribuirse a la accin adecuada a ese mismo tipo.

La causalidad como nocin emprica, por lo tanto, se abando-na y se proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto por suacto. El establecimiento de que una conducta conforme a las leyesde la naturaleza es causa de un resultado, no dice mucho al dere-cho penal, pues esa conducta ser considerada como causa rele-vante penalmente hablando cuando, correspondiendo a lacausalidad natural, quede adems comprendida en el tipo penal.As, se afirma que la causalidad ser diversa en el tipo doloso y enel culposo. En el doloso la constatacin de la causalidad natural esrelevante cuando la conducta tpica o sea ya adecuada a la descri-ta por la ley tanto objetiva como subjetivamente aparece comoantecedente del resultado tpico. En el delito culposo lo ser cuan-do el resultado injusto haya estado en la posibilidad objetiva deser previsto; slo en esa alternativa podr atribuirse el resultado ala falta de cuidado en la ejecucin de la accin que lo provoc.109Mezger es uno de los que desarrollaron la tesis expuesta; como sever ms adelante, podra considerarse el paso previo a la doctrinade la imputacin objetiva, que desplaz del campo meramente feno-mnico el problema de atribuibilidad del resultado de la accin, ylo traslad al campo normativo, como cuestin de adecuacin altipo segn algunos, y de la antijuridicidad segn otros.110

109 Cerezo Mir, Curso, I, pp. 290-291.110 Autores como Bustos sostienen que es cuestin de antijuridicidad: La

imputacin del resultado no puede ser un aspecto de la tipicidad, ni conceptualni sistemticamente, sino slo de la antijuridicidad, en cuanto aqu entran ajugar todas las otras valoraciones que recoge el bien jurdico desde el ordena-miento en su conjunto (Manual, p. 200 y en La Imputacin Objetiva, p. 35). Loestiman como problema de la tipicidad autores como Gimbernat, Delitos Califica-dos por el Resultado y Causalidad, pp. 99 y ss.; Mir Puig, D.P., p. 189; GmezBentez, Teora, p. 186; Bacigalupo, Manual, p. 99; Muoz Conde, Teora, p. 24(aunque lo analiza al estudiar la accin).

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10.4. PRECISIONES SOBRE LA CAUSALIDAD EN RELACIN AL TIPO OBJETIVO

Es una realidad que el problema de la causalidad se exager en elpasado, pero ello no quiere decir que haya dejado de ser relevan-te para la determinacin de la tipicidad. Por otra parte, pareceimprescindible, manteniendo criterios objetivos, complementarlacon conceptos valorativo-normativos, toda vez que establecer queuna accin es causa de un resultado desde una perspectiva feno-mnica, no es determinante. Lo que interesa al derecho es laposibilidad de atribuir objetivamente un efecto injusto al compor-tamiento de una persona. Para lograrlo, aparte de la causalidadnatural, debe recurrirse a principios normativos de imputacinobjetiva, a los que se aludir en el prrafo siguiente. Un ejemplopermitir aclarar los conceptos: Pedro quiere matar al hijo deJuan y le dispara, pero Juan que est cerca se interpone en elcurso de la bala para proteger a su hijo y resulta herido: el disparode Pedro es causa de la lesin de Juan, pero otra cosa es que aPedro le sea objetivamente atribuible esa lesin a que Juan volun-tariamente se expuso.

A pesar de lo sealado, la causalidad natural presenta utilidad,pues descartada la existencia de una relacin de orden fenomni-co entre la actividad y el resultado, el tipo objetivo queda tambindescartado y hace intil continuar el anlisis de la posible concu-rrencia de los dems elementos del delito. Por ello pensamos queen el plano de la tipicidad, la causalidad natural, en particular laequivalencia de todas las condiciones, satisface los requerimientosde la teora del delito, con las restricciones o limitaciones a que sehizo oportuna referencia.

10.5. TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA

En el captulo anterior se expres que la teora de la causalidadtena rol limitado y slo serva como sustento muy general, para loque en definitiva interesa al derecho penal, que es la determina-cin de la responsabilidad respecto de hechos injustos. El primercriterio limitador del mbito de la responsabilidad es el de lacausalidad; nadie puede responder por aquello que no ha causadocon su actuar. Pero si bien el sealado es el principio general, hay


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que reconocer al mismo tempo que no todo evento es atribuible aun comportamiento con el cual est causalmente vinculado, conla constatacin de esta relacin fctica an no se ha dicho si estarelacin es significativa para el derecho.111 Buena parte de lasdoctrinas individualizadoras de la causalidad se dirigen a estable-cer criterios que permitan distinguir qu hechos son los suscepti-bles de atribucin. Estas teoras abrieron paso en las ltimas dcadasal nacimiento y formacin del conjunto de principios que inte-gran la denominada imputacin objetiva. Richard Honig, el ao1936, basado en la doctrina de la imputacin de Hegel, fue elprimero que habra hecho la distincin entre causalidad e imputa-cin objetiva, idea que Claus Roxin recogi en la dcada de 1970y han desarrollado en la actualidad diversos tratadistas.112

10.5.1. Nocin de imputacin objetiva

La teora de la imputacin objetiva consiste en un conjunto deprincipios de naturaleza normativa dirigidos a establecer cundoun resultado causado por el comportamiento de un sujeto puedeobjetivamente atribursele.

Los problemas que plantean la imputacin objetiva son mate-ria del tipo objetivo, en el hecho aparecen como reglas limitado-ras de la causalidad natural que se satisface con la doctrina de laequivalencia de todas las condiciones; no obstante, las reglas de laimputacin tienen naturaleza normativa y, por ende, no son pro-ducto de principios causales.113

La doctrina de la imputacin objetiva gira en torno a tresprincipios fundamentales:

a) El principio de la confianza, conforme al cual todos y cadauno de los miembros de la sociedad confan en que los demsrespetarn las reglas establecidas para evitar la puesta en peligro

111 Roxin, Problemas Bsicos, p. 128; Jescheck, Tratado, I, p. 389; Mir Puig, D.P,p. 189; Sinz Cantero, Lecciones, II, pp. 255-256; Bustos, La Imputacin Objetiva,pp. 65 y ss.

112 Mir Puig, D.P., p. 189.113 Mir Puig, Causalidad e Imputacin Objetiva, en Estudios Penales, pp. 111

y ss.

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de un bien jurdico (viajamos en un avin porque confiamos enque la empresa y el personal han respetado y adoptado las medi-das de seguridad necesarias para esa actividad).

b) El principio del riesgo permitido. El Estado no puede prohibirtodas las actividades peligrosas o creadoras de riesgo para los bienesjurdicos, porque inmovilizara el progreso y el desarrollo social (eluso de artefactos elctricos, transporte areo, martimo y terrestre,son peligrosos, pero se permiten). El Estado se limita a reglar elejercicio de las actividades creadoras de riesgo, para evitar que seconcreten. Aquel que respeta estrictamente esa reglamentacin aldesarrollar la actividad peligrosa (v. gr., conducir vehculos motoriza-dos, la medicina), no se le pueden imputar los daos que provoque,porque se han mantenido en el mbito del riesgo autorizado (alconductor del automvil que lo mantiene en perfecto estado y querespeta todos los reglamentos, no puede imputrsele el atropello delebrio que intempestivamente se le cruz en la calzada).

c) Son atribuibles al agente las lesiones o riesgos concretados,siempre que queden comprendidos dentro del mbito de protec-cin del tipo penal que, normalmente, ampara los bienes jurdi-cos de algunos ataques, pero no de todos los que pueda sufrir.

10.5.2. Principales criterios que conforman la teora

No es simple precisarlos, porque es una teora en elaboracin,que an encuentra detractores.114 Existe una diversidad de princi-pios en juego, pero como fundamentales se pueden sealar lossiguientes: a) es imputable slo la creacin de un riesgo jurdica-mente no permitido que concreta el resultado tpico o el aumentodel peligro cuando el riesgo est permitido, todo dentro del reade proteccin de la norma; b) no es imputable objetivamente elresultado lesin de un bien jurdico ya expuesto a un peligroindependiente del creado por la accin del sujeto activo, y c) elprincipio de la adecuacin.115

114 Kaufmann, Armin en relacin al delito de accin doloso, pone en dudasu utilidad (Atribucin Objetiva en el Delito Doloso?, traduccin de Joaqun Cuello).

115 Bustos, La Imputacin Objetiva, p. 72.


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a) Es imputable slo la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido oel aumento del peligro inherente a un riesgo autorizado, que concreta elresultado tpico. Aqu se comprende una doble posibilidad. La pri-mera hace atribuibles slo los resultados jurdicamente desaprobados,a aquel que con su comportamiento cre el peligro de su produc-cin. En el caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a sucompaero le recomienda durante la tormenta que se proteja bajoun rbol, en conocimiento de que los rboles pueden atraer losrayos, lo que efectivamente sucede provocando la muerte de su acom-paante, tal resultado no puede atribuirse al que dio el consejo por-que recomendar a alguien guarecerse bajo un rbol durante unatormenta no es un riesgo prohibido. Una recomendacin como lasealada no es clasificable como creadora de un riesgo con relevan-cia penal; lo mismo sucede si se recomienda a un tercero que cadavez que viaje lo haga por va area, en la esperanza de que fallezca enun accidente, lo que realmente a la postre le provoca la muerte.

La segunda posibilidad del principio enunciado es que el resulta-do desaprobado y tpico, consecuencia de la realizacin de una ac-cin peligrosa permitida, no le es atribuible a quien lo realiza, amenos que haya aumentado el riesgo permitido. El transporte areoes una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla serespeten las normas que la reglan, o sea no se aumenten los riesgosinherentes; si en esas condiciones se produce un accidente, el resulta-do tpico muerte o lesin no podr imputarse al aviador. Por ejem-plo, una tormenta imprevisible provoca fallas en los controles delavin que obligan a un aterrizaje forzoso y algunos pasajeros resultanlesionados; no se podrn atribuir las lesiones a la conducta del capi-tn de la nave, a pesar que ha sido su accin la que las caus.

b) Inimputabilidad objetiva del resultado lesin de un bienjurdico ya expuesto a un peligro

No es imputable objetivamente el resultado lesivo de un bien jur-dico que ya estaba expuesto a un peligro, si la accin del sujeto selimit a disminuirlo o es de tal naturaleza que aunque no sehubiera realizado la actividad, el efecto en todo caso habra sobre-venido. En esta hiptesis se pueden dar varias alternativas, peroslo se har referencia a dos de ellas:

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i) No es atribuible un resultado lesivo a la persona querealiza una actividad de naturaleza evitadora o aminoradoradel peligro que afectaba a un bien protegido, comportamientoevitador que en el hecho causa un resultado tpico de menorgravedad, porque la norma penal prohbe causar un dao enun bien jurdico protegido, pero no impide disminuir el dao aque se puede encontrar expuesto ese bien. Para graficarlo serecurrir al clsico ejemplo de aquel que trata de desviar elgolpe mortal que un tercero dirige al crneo de la vctima,golpe que al ser desviado da en el brazo de esta ltima y lalesiona. Causalmente la lesin en el brazo es consecuencia dela accin evitadora, pero este resultado no puede ser imputadoa quien desvi el golpe con el objetivo de evitar o disminuir elpeligro real ms grave (la muerte).

Actividades dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo nopermiten atribuir al que las realiza el efecto tpico de menor gra-vedad en que se concretan.

ii) Cuando el riesgo que conlleva la actividad del sujeto habrasobrevenido en todo caso o con alta probabilidad por una situa-cin de peligro anterior o coetnea que afectaba a la vctima, laposibilidad de atribuirle el resultado prohibido es discutible, enparticular en los delitos de accin dolosos. Por ejemplo, el sociode Pedro coloca en el caf que se servir ste una dosis mortal deveneno para provocarle la muerte; pero el criado que se lo va allevar, con el mismo fin coloca, a su vez, una dosis mortal de otrotxico. Pedro fallece a consecuencia del caf que ingiere; esamuerte les es atribuible a ambos o slo al socio?

El anestesista inyecta al paciente novocana y le causa la muer-te, en circunstancias que el cirujano haba prescrito otra substan-cia, que tambin habra provocado el deceso: podra atribuirseesta muerte al anestesista?

Se puede imputar la muerte del caballo gravemente lesiona-do en un accidente carretero, al transente que para aliviar sussufrimientos le da el tiro de gracia que provoca su inmediatodeceso? Para analizar esas situaciones habra que distinguir entreaquellos resultados desaprobados que habran sobrevenido coet-neamente tanto por el riesgo que ya enfrentaba el bien protegidocomo por la posterior accin peligrosa, de aquellos resultados queslo fueron adelantados por dicha accin.


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La primera hiptesis se presenta cuando el resultado desapro-bado habra sobrevenido por la situacin de peligro que afectaba ala vctima en la misma oportunidad en que lo provoc la actividadpeligrosa posterior, aunque esta ltima no se hubiera llevado a cabo.Estas situaciones corresponden a los ejemplos del criado y del anes-tesista antes enunciados, o sea a los denominados cursos causaleshipotticos.116 La simple alternativa de que el hecho tpico habratenido lugar tambin por causas distintas a la actividad del sujeto,no afecta a su atribuibilidad, de modo que a quien realiz la accinposterior peligrosa el criado y el anestesista le es imputable objeti-vamente el resultado. No obstante, sectores de la doctrina distin-guen: si el resultado desaprobado se hubiera producido inevitable-mente y no slo probablemente, aunque no se hubiera realizadola accin, no sera atribuible a quien la llev a cabo, porque el finde de la norma es la evitacin de resultados susceptibles de impe-dir, pero si ello es imposible objetivamente, no seran atribuibles (v.gr., la hiptesis del anestesista antes indicada).117

Cuando la accin riesgosa adelanta un resultado prohibido queotros peligros necesariamente provocaran, obliga a ciertas distincio-nes. Si el bien jurdico es la vida o la integridad corporal, el resultadodesaprobado siempre ser atribuible, como acontece con el enfermoincurable y moribundo: si un tercero momentos antes de que seproduzca el deceso natural lo mata por piedad de un disparo, come-te homicidio, porque la vida es protegida por el sistema sin repararen su intensidad o duracin. No sucedera otro tanto con otra clasede bienes, como el patrimonio; as, el tercero que dispara al caballocuya prxima muerte es segura por haber sido atropellado, paraliberarlo de sufrimientos intiles, su propietario no podr imputarleesa muerte. La proteccin de la propiedad no tiene la misma intensi-dad que la de la vida o de la integridad corporal de las personas.118

c) El principio de la adecuacin

El resultado que no es adecuado al tipo penal, no correspondeatribuirlo al realizador de la accin peligrosa. Este principio se

116 Jescheck, Tratado I, p. 389.117-118 Bacigalupo, Manual, p. 101.

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puede expresar en otra forma: si el resultado escapa al mbito deproteccin de la norma penal, no puede imputarse objetivamenteal comportamiento descrito por el tipo. Esto ocurre cuando, apesar de que el sujeto ha vulnerado la norma que prohbe realizarla accin, el riesgo jurdicamente desaprobado por ella no se reali-za en el resultado, pero ste se produce por otros riesgos a loscuales el mbito protector de esa norma no se extiende. Al indivi-duo que con el objetivo de matar slo alcanza a herir levemente ala vctima, que fallece a consecuencia del choque del vehculo enque es transportada al hospital, no se le puede imputar ese resul-tado. Otro tanto sucede si atendida en el hospital, fallece poste-riormente a causa de un tratamiento mdico inadecuado.

La frase de Honing es expresiva en esta materia: es imputableaquel resultado que puede ser pensado como colocado conforme alobjetivo, segn el plan del autor.119 Si el resultado es adecuado alproyecto del autor, aunque no coincida exactamente con l, le esatribuible; al contrario, si son circunstancias extraordinarias las quelo provocan, no lo ser.120 Al que lanza desde un puente a su ene-migo con el objeto de que se ahogue al caer al ro y fallece antes algolpear su crneo con un poste del puente, esa muerte le es impu-table, porque la variacin del resultado queda comprendida en elmbito de posibilidades del plan delictivo: est dentro de las alter-nativas fatales correspondientes a la cada desde un puente, morirpor el golpe o por ahogamiento. No ocurre otro tanto si excepcio-nalmente las aguas en esos instantes estuvieran envenenadas y alcaer e ingerirlas la vctima fallece intoxicada: esta forma de morirqueda fuera del contenido de la accin realizada por el autor. Lanorma que prohbe la accin de lanzar a otro desde un puente conel fin de matarlo, no se extiende en su mbito, a que el deceso seproduzca, no por la cada o el ahogamiento, sino por envenena-miento. El realizador de las acciones antes descritas, aunque no lesea imputable la muerte acaecida, deber responder por la tentativadel delito de homicidio, en grado de frustrado.

Ms evidente resulta lo expuesto, en la hiptesis de quiensuministra veneno a una persona con el objetivo de matarla, pero

119 Bustos, Manual, p. 200.120 Bacigalupo, Manual, p. 101.


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sta al darse cuenta de lo que sucede, corre apresuradamente a lafarmacia en busca de un antdoto y al cruzar la calzada muereatropellada por un vehculo: su deceso no puede atribuirse a laaccin del envenenador, aunque s responder por la tentativa decometerlo.

11. ELEMENTOS DEL TIPO REFERENTES AL SUJETO ACTIVO(SUJETOS CALIFICADOS, DELITOS ESPECIALES

PROPIOS E IMPROPIOS)

Se ha sealado que el sujeto de la accin no es elemento del tipo;la ley penal no requiere, como criterio general, que el sujetocumpla con determinadas condiciones para serlo; cualquier indi-viduo de la especie humana es apto para concretar un delito.Excepcionalmente, determinados tipos penales imponen caracte-rsticas especficas a quienes pueden ser sus autores, los que seconocen como sujetos calificados, tal es el caso de los delitos, quepueden ser cometidos slo por funcionarios pblicos, como suce-de con las malversaciones (art. 233), o por miembros de los tribu-nales de justicia o abogados, en la prevaricacin (arts. 223 y ss.).Estos delitos se denominan especiales, y entre ellos se distinguendos categoras: propios, en los cuales no existe una figura para-lela para los sujetos no calificados (el caso de la prevaricacin),e impropios, que tienen un correlato para el sujeto no calificadocomo el parricidio (art. 390), que de no existir el vnculo paren-tal es homicidio simple (art. 391). Normalmente, estas figurasimportan la transgresin de deberes que afectan exclusivamente asujetos determinados, y por ello su infraccin es reprimida conms estrictez que en el caso del simple particular. Como importanla transgresin de un comportamiento especfico para sujetos quecumplan a su vez con cualidades expresamente consideradaspor el tipo, esas cualidades o condiciones ser juez en la prevarica-cin, empleado pblico en la malversacin forman parte del tipoobjetivo. Esto tiene trascendencia en el error y en la participacincriminal, como se ver en su oportunidad.121

121 Cerezo Mir, Curso, I, pp. 333 y 334.

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12. EL TIPO SUBJETIVO EN LOS DELITOS DOLOSOSDE ACCIN122

El tipo penal es en esencia la descripcin de un comportamientodel hombre, pero no de cualquier comportamiento, slo de aqu-llos denominados finales, o sea de la actividad realizada con elobjeto de alcanzar metas concretas previamente representadas.Por ello, la parte subjetiva del tipo coincide con la fase subjetivade la accin, si bien slo en cuanto interesa al tipo penal, a ladescripcin legal.

La circunstancia de que nicamente los comportamientos vo-luntarios finales del hombre sean los que tienen relevancia penal,consagra un principio medular para el derecho penal: comprendeexclusivamente los actos previsibles y evitables. Para querer algo,para alcanzar un objetivo, es previo preverlo, representarse laposibilidad de lograrlo, y en determinadas modalidades del tipo,la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para que exista tipopenal debe darse la posibilidad de que el resultado sea previsible,deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser huma-no que se concretan en resultados que estn fuera de aquel mar-co, fuera de su previsin y control; son los denominados casosfortuitos. La materia que preocupa al derecho penal es el compor-tamiento de consecuencias previsibles, no los dems.

Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez, agruparseen dos grandes categoras: aquellos en que adems de ser previsi-bles sus efectos, el sujeto los quera, contaba con ellos al realizarla accin, que constituyen los actos dolosos; y aquellos que no obs-tante ser previsibles sus consecuencias, el sujeto, al realizar la ac-cin, no las previ o no contaba con que el efecto se produjera, queson los actos culposos. Un ejemplo facilitar la comprensin. Actodoloso: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les lanzauna granada, en este caso Juan prev la muerte de Pedro y Diego yrealiza la accin para alcanzar ese efecto. Acto culposo: Juan quierehacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree solitario,

122 Sobre la problemtica general del elemento subjetivo pueden consultarseLos Elementos Subjetivos del Delito, de Jos Luis Diez Ripolls, Valencia, 1990, y LosElementos Subjetivos del Tipo Legal, de Sergio Politoff, Editorial Jurdica de Chile.1965.


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sin reparar que estn Pedro y Diego conversando, los que sufrenheridas con la explosin, aqu lo que falt es cuidado en la realiza-cin de la actividad, ya que por su desidia no se dio cuenta de lapresencia de los que resultaron lesionados. A continuacin se trata-r el elemento subjetivo en el delito doloso de accin.

El tipo subjetivo doloso est integrado por el dolo y los elementossubjetivos del tipo (tambin se denominan subjetivos del injusto).Dolo y elementos subjetivos del tipo son conceptos distintos: eldolo es imprescindible en los delitos de accin, los elementossubjetivos del injusto no siempre son necesarios.

12.1. EL DOLO Y SU CONCEPTO

Dolo es la conciencia (o conocimiento) y voluntad de realizar eltipo objetivo de un delito.123

En nuestro pas, Enrique Cury,124 aunque con terminologadiversa, en esencia acepta la misma nocin sobre el dolo; otrotanto sucede con Luis Cousio.125 Etcheberry,126 que tiene unaconcepcin personal sobre el punto, le reconoce otra connota-cin; cosa igual hace E. Novoa.127

El dolo consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y enquerer hacerlo, por ello se identifica con la nocin de finalidad quese expuso al analizar el concepto de accin: dolo es finalidad diri-gida a la realizacin del tipo objetivo.128 El aspecto interno, subjeti-vo de la accin, es una nocin libre de toda valoracin, el dolo seintegra como la finalidad con el mero conocer la actividad que sedesarrolla y querer llevarla a cabo; no exige el conocimiento oconciencia de que obra bien o mal, de que aquello que ejecutarest o no permitido; este ltimo conocimiento el derecho lo valora,pero no como integrante del dolo, sino de la culpabilidad.

123 Cfr. Muoz Conde, Teora, p. 55; Mir Puig, D.P., p. 197; Cerezo Mir, Curso, I,p. 38, Gmez Bentez, Teora, p. 205; Jescheck, Tratado, I, p. 398; Welzel, D.P.,p. 95.

124 Cury, D.P., I, p. 249.125 Cousio, D.P., I, p. 544.126 Etcheberry, D.P., I, p. 206, trata el dolo como forma de culpabilidad.127 Novoa, Curso, I, pp. 496 y ss.128 Maurach, D.P., I, p. 303.

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Para que el dolo exista no se requiere que el hechor compren-da la criminalidad de su acto (conciencia de la antijuridicidad);por ello, un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente:se exige que conozcan su accin, pero no que conozcan su ilici-tud. De modo que el dolo es neutro valorativamente; el juicio devalor que el autor tenga de su accin no interesa porque el doloes slo voluntad de accin orientada a la realizacin del tipopenal.129 Tampoco el comportamiento doloso significa responsabi-lidad; un enfermo mental puede obrar dolosamente en el senti-do de que puede querer matar, pero no es responsable. El dolo,libre valorativamente, no supone un juicio de culpabilidad.130

Las tendencias causal, naturalista y valorativa no compartenlos puntos de vista sealados. No ubican el dolo en el tipo penal,sino en la culpabilidad, y ello porque agregan en su nocin unelemento valorativo, la conciencia del sujeto activo de que obra enforma contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad. El doloen la nocin causal naturalista no es entonces una nocin librevalorativamente, se tratara de una voluntad mala, el sujeto debesaber que obra injustamente, tiene conciencia de la antijuridici-dad de su accin.131 Por ello, primitivamente, se haca diferenciaentre dolo malo y dolo natural; este ltimo correspondera a lanocin neutral desde el punto de vista normativo a que se ha

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