UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DERECHO PENAL I

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LA FIGURA DELICTIVA*

SUMARIO l. INTRODUCCIÓN 2. EXAMEN PRELIMINAR 2.1. Registro fiel del dato a examinar. 2.2. Formalizar la figura. 2.2.1. La pena y el hecho punible. 2.2.2. Análisis sistemático. 2 .3. Examen de los símbolos utilizados 3. ANÁLISIS DE LA FIGURA DELICTIVA 3.1. ELEMENTOS GENERALES 3.1.1. El sujeto activo. 3.1.2. El núcleo. 3.1.3. El damnificado. 3.2. ELEMENTOS PARTICULARES 3.2.1. Otros sujetos 3.2.2. Elementos subjetivos. 3.2.3. Los medios 3.2.4. Modalidades. 3.2.5. Circunstancias 4. SÍNTESIS DE LA FIGURA ANALIZADA

Edición 1996 (*) Texto original de Guillermo J. Ouviña con modicaciones de Ernesto Domenech

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l . INTRODUCCIÓN

Si observamos la parte especial del Código Penal, podemos encontar disposiciones de la más variada especie. Comparemos algunas:

(a) "Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla." (art 104, primer párrafo).

(b) "Se impondrá reclusión o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el art 52, al que matare: con ensañamiento, alevosía, veneno insidioso;" (art 80 inc. 2)

(c) "Será reprimido con multa de mil a quince mil pesos, el que se apropiare de una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito;" (art 175 inc 2)

(d) "Los funcionarios públicos que hubieren promovido o ejecutado alguno de los delitos previstos en este Título, sufrirán además inhabilitación especial por un tiempo doble del de la condena." (art 235 primer párrafo).

1,1. Como podrá apreciarse en cada uno de los ejemplos elegidos, el legislador conmina con una diferente especie de pena (reclusión, prisión, multa e inhabilitación), al autor de las respectivas conductas que se han incriminado, las que, por otra parte, son notoriamente diferentes entre sí (disparo de arma, homicidio, apropiación indebida, delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional). Pero, si hacemos abstracción de las diferencias específicas y nos atenemos a los rasgos comunes estaremos en condiciones de percibir la estructura de la LEY PENAL.

1.2. En efecto, más allá del encierro, multa e inhabilitación prometidos, resulta evidente que en todos los casos el legislador recurre al mismo procedimiento: amenazar con una pena. Y también parece claro que si bien en un caso se prohibe el homicidio, y en los demás conductas tan diferentes como un apoderamiento, un disparo de armas o un hecho contrario al orden constitucional, 1o cierto es que en todos los casos la ley se refiere a una determinada conducta (y no otra).

1.3. Por lo tanto, en cualquiera de los artículos que hemos tomado como ejemplo, y aún en los restantes del Código o de las demás leyes penales, descubrimos la misma estructura integrada por dos partes implicadas:

1.3.1. La PENA, entendidda como la amenaza de aplicar al autor del hecho un cierto disvalor para el supuesto de que dañe o ponga en peligro un bien jurídicamente protegido.

1.3.2. La DESCRIPCIÓN DEL HECHO, mediante la cual el legislador define cuál es el particular hecho (y no otro) que deberá ser penado.

1.4. Claro está que esta tarea del legislador supone una toma de conciencia

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político criminal, pues con anterioridad a la formulación de la ley debe tener suficientemente claro cuáles serán los valores que defenderá mediante aquélla, así como las conductas que estima dañinas o peligrosas para tales bienes. Las penas elegidas en cada caso, permitirán apreciar por su gravedad (en la especie o en su medida) la estimación que proporcionalmente merece el bien ofendido, y la reprobación que provoca la conducta delictiva. Si se observan los cuatro artículos que hemos tomado como ejemplo, no parece dudoso que el art. 80 a través de la amenaza penal, nos señala que la vida es el bien más valioso y que el. homicidio es el. hecho más reprobable, en comparación con los casos restantes.

1.5. Así, la parte especial del Código cumple indirectamente la función de una tabla valorativa de los bienes protegidos y de las conductas que los ofenden. Su lectura no nos permite conocer directa y precisamente tales valores jurídicos, sino que nos enfrenta con la descripción de la conducta punible, la que no siempre es lo suficientemente clara como para poder facilitar su cabal comprensión. En algunos casos la defectuosa construcción sintáctica o la ambigüedad de los símbolos empleados, y en otras, los errores de construcción jurídica, oscurecen tales configuraciones. Por lo tanto resulta aconsejable que el estudiante reitere el examen de las figuras hasta adquirir una afinada óptica que le permita percibir cada una de sus particularidades.

2 . EXAMEN PRELIMINAR

Antes de comenzar el. análisis de la estructura típica, deben cumplirse ciertas reglas preliminares que hacen tanto a facilitación como a la precisión del trabajo ulterior.

2.1. Registro fiel del dato a examinar. En primer lugar no se debe alterar el dato del legislador y, por lo tanto, corresponderá observar sólo aquel texto que sea su, reproducción fiel. Por supuesto, debe tratarse de una norma que sea válida y vigente, calificación que debe ser el resultado de una tarea previa y ajena a la que se considera en este trabajo.

2.2. Formalizar la figura. Puede proponerse la siguiente definición de "figura delictiva": es el mínimo trozo discriminable de texto legal que funciona como condición necesaria de una pena. Este trozo mínimo de texto no se identifica con "artículo" ni con "inciso". Un articulo puede contener una o varias figuras delitctivas, o ninguna. Identificar una figura delictiva es una tarea de discriminación de un trozo mínimo de texto legal que opere en el mismo como condición necesaria de aplicación de una pena.

Para formalizar una figura delictiva entonces, se debe separar, en primer término, lo relativo a la pena de lo relativo al hecho punible, y en segundo lugar debe realizarse un análisis sistemático.

2.2.1. La pena y el hecho punible. Al observar el texto legal, y conforme se adelantó al tratar el punto 1.3., discriminaremos la pena del hecho punible. Para el análisis que pensamos efectuar debemos poner entre paréntesis toda referencia a la primera. Así, si se tratara del art 79 CP, separaríamos las expresiones "se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años..." y "...siempre que en este Código no se

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estableciera otra pena."; y con el resto del artículo podremos formalizar correctamente la figura del homicidio simple, en estos términos: "EL QUE MATARE A OTRO".

2.2.2. Análisis sistemático. En ningún caso debe efectuarse el examen aislado de una figura delictiva, pues frecuentemente está relacionada con otras que le son atingentes o pertenecen a una misma "familia de tipos". En efecto, si bien algunas figuras delictivas son neutrales entre sí (como por ejemplo las contenidas en los artículos 79 y 302 inc 1 CP), de modo que, por no tener ningún elemento común, pueden ser examinadas independientemente; hay otras que están vinculadas en mayor o menor grado de implicación. Así por ejemplo, el homicidio simple (79) y el parricidio (80 inc 1) no manifiestan tal neutralidad, sino por el contrario una relación de género a especie (lo que tendrá importancia en los casos de concurso aparente), y tal relación será ignorada en el caso de efectuarse un examen "en el vacío", esto es, un estudio aislado de cada figura. Al no efectuarse el estudio sistemático puede llegarse al error de creer que el agente del homicidio simple es absolutamente genérico (esto es que puede ser autor cualquier persona), cuando en verdad el agente del art 79 comprendería a "todo el que" menos los abarcados por el art 80 inc 1.

2.2.3. La discriminación de la figura delictiva impone un análisis sintáctico, y aún semántico, tanto para desentrañar el significado de ciertas palabras utilizadas, como cuando aparecen ambigüedades derivadas de la estructura sintáctica, como la conectiva "o".

2 .3. Examen de los símbolos utilizados. El legislador describe la conducta incriminada utilizando el lenguaje común entre Estado y súbditos, es decir, el 1enguaje natural. Si bien es un requisito de política criminal que la amenaza de la pena debe ser clara para ser disuasiva y que, por lo tanto, la ley debe facilitar la comprensión al subdito acerca de cuáles son las conductas prohibidas, no es menos cierto que no siempre se puede cumplir óptimamente con tal exigencia, porque si bien en la mayoría de las figuras delictivas, el 1egislador describe la conducta incriminada utilizando las palabras del 1enguaje cotidiano (por ejemplo "una o más",149 bis; "dos", 80 inc 6; "mujer", 88; "cuerpo"; 89; "periódicos", 114...), en ciertos casos el legislador le asigna a la palabra otro sentido y en otros casos utiliza SÍMBOLOS que son propios a la terminología científica o técnica. Finalmente, tanto en un caso como en otro pueden referirse a correlatos accesibles solamente a partir de un determinado juicio de valor.

Parece prudente, entonces, que se distingan los símbolos de cada figura legal: a) teniendo como criterio el ámbito donde debe pesquisarse su significado, en JURÍDICOS Y CIENTÍFICOS; y b) teniendo en cuenta el modo de discriminación de su significado, en NORMATIVOS y NO NORMATIVOS.

2.3.1. Símbolos jurídicos. Son aquellos símbolos que, o bien tienen una significación imperativa en el conjunto normativo estudiado, o bien se encuentran definidos en alguna otra parte de él; o cuyo significado se encuentra especificado en el segmento del conjunto normativo que se analiza o en otra parte del mismo.

Tenemos así cuatro subconjuntos de símbolos jurídicos:

2.3.1.A Aquellos con un significado imperativo en el conjunto

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normativo estudiado, como por ejemplo el CP (arts 77 y 78); a los que llamaremos símbolos jurídicos del primer tipo;

2.3.1.B. Aquellos con un significado imperativamente establecido en otra parte del conjunto normativo, como otra ley, por ejemplo el Código Civil (el concepto de "cosa" del art 2311; y de "cosa mueble" de los artículos 2318 y 2319); a estos los llamaremos del segundo tipo;

2.3.1.C. Aquellos cuyo significado se encuentra especificado en el segmento del conjunto normativo que se analiza. Ejemplos: "Ley" en la Constitución Nacional; "Duelo" en el Código Penal. Podemos llamar a estos símbolos, símbolos jurídicos del tercer tipo.

2.3.1.D. Aquellos cuyo significado se encuentra especificado en otra parte del conjunto normativo. Por ejemplo: "Ley" en el Código Penal; "matrimonio" en el Código Penal; a los que podemos convenir en llamar símbolos del cuarto tipo.

Como podrá observarse, los símbolos jurídicos del primer y del segundo tipo constituyen "definiciones" imperativas; mientras que los símbolos del tercer y cuarto tipo constituyen "especificaciones" del significado.

Puede darse el caso de que cualquiera de estas palabras se encuentren difundidas en el habla cotidiana (homicidio, lesiones, rapto, robo...) y en tal supuesto, debe primar el sentido específico del lenguaje jurídico y no el general del lenguaje común, aún cuando el legislador no haya creído hacer referenci,as expresas como lo hace a propósito de aquellos términos a los que otorga otro sentido (vg "violencia" en el art 78 CP).

2.3.2. Símbolos científicos. Son aquellos que, utilizados en la ley, requieren para la comprensión de su significado, acudir a un lenguaje desarrollado por ciencias específicas. Por ejemplo "salud" (art. 89), "enfermedad mental" (art. 91), "medios hipnóticos y narcóticos" (art. 78), "aborto" (art. 87).

2.3.3. Símbolos normativos. Son aquellos en los cuales el intérprete se ve obligado a realizar una valoración para determinar su significado. Así, por ejemplo "imprudencia o negligencia" (art 94), provocar el desafío a duelo proponiéndose otro objeto inmoral (art l00), "mujer honesta" (art 120), abusar "deshonestamente" de una persona (art 127), publicación, etc de "imágenes obscenas" (art128), sustracción "con miras deshonestas" (art 130), privación de la libertad personal a quien se le debe "respeto particular" (art 142 inc 2)...

Las diversas categorías no son excluyentes entre sí ya que, teniendo en cuenta que la ley está escrita en lenguaje natural, y que éste tiene el problema de la vaguedad de los términos y una textura abierta, todo símbolo es "potencialmente normativo" porque siempre es necesario un proceso de valoración que, ante la duda de aplicación de un término a un caso dado, fundamente la decisión del intérprete de incluirlo en el conjunto de los casos a los que claramente se aplica o excluirlo del mismo. Además, puede darse la existencia de símbolos con un contenido tal, que su significado debe pesquisarse acudiendo a la vez al conjunto de normas (símbolo jurídico) y al lenguaje científico

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específico (símbolo científico). Esta interferencia puede ser enunciada en términos de diagramas de Venn:

Con los símbolos previamente clasificados se integra el lenguaje del legislador y con él elabórase cada figura delictiva. En el apartado siguiente se examinarán las partes que la constituyen, a las que por integrar ese todo se llamará ELEMENTOS. Entre ellos no se encontrarán los que la doctrina más generalizada llama "elementos normativos" y "elementos objetivos", pues en ambos casos se trata no de elementos sino de símbolos, los que pueden referirse a cualquiera de los elementos. Así "funcionario" no es un elemento normativo, sino un sujeto activo en el delito de abuso de autoridad, con la partícularidad de que esta vez, la palabra que expresa el agente tiene sentido jurídico. Cuando se dice "cosa" y "ajena" no estamos en presencia de elementos normativos, sino del objeto directo que integra el núcleo (este sí es el elemento estructural) en los tipos del hurto y el robo. Y cuando se dice "honesta" en el estupro, no se alude a un elemento normativo sino a una víctima o damnificado (este es el elemento estructural) de tal tipo delictivo. Como se verá, para quienes hablan de elementos normativos, en los tres casos no se distinguiría que se trata de tres elementos estructuralemente diferentes, no obstante ser en cada caso, expresiones del lenguaje jurídico. (En cambio, consideramos que los "elementos subjetivos" sí son modalidades anímicas de los sujetos y por lo tanto elementos estructurales).

3.ANÁLISIS DE LA FIGURA DELICTIVA

Cumplida la tarea preliminar, que como se ha visto consiste en registrar con fidelidad el dato legal, formalizar la figura efectuando un análisis sistemático y examinar sus símbolos, nos ocuparemos de su estructura.

Si bien el legislador puede hacer descripciones más o menos complejas, lo cierto es que no puede dejar de referirse al autor de una conducta (comisiva u omisiva) que ofende el bien jurídico de alguien. Por lo tanto, toda figura delictiva contará con ciertos elementos mínimos y esenciales, que convengo en llamar GENERALES. En cambio, en otras ocasiones, la creación de la figura requiere sumar a estos elementos generales, otros. Éstos, si bien son esenciales para esa figura particular -tanto como los generales los son para todas-, no lo son para todas, razón por la cual los denominaremos elementos PARTICULARES. Unos y otros pueden ser sitematizados del siguiente modo: E ELEMENTOS 3.1.1. SUJETO ACTIVO (agente) S 3 .1. 3.1.2. NÚCLEO (verbo y objeto directo) T T GENERALES 3.1.3. DAMNIFICADO (titular del bien R Í ofendido) U P

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C I T C 3.2.1. OTROS SUJETOS U A ELEMENTOS 3.2.2. ELEMENTOS SUBJETIVOS R 3.2. 3.2.3. MEDIOS A ESTRUCTURALES 3.2.4. MODALIDADES

3.2.5. CIRCUNTANCIAS

3 .1. ELEMENTOS GENERALES

3.1.1. El sujeto activo. Es el agente, esto es la persona que ejecuta la acción descripta en la figura delictiva. El legislador puede haberse referido a él de distinta manera.

3.1.1.1. Genéricamente. En tal caso, cualquier persona tiene aptitud legal para ser autor del delito respectivo, ya que el legislador no ha querido exigir ninguna calidad, condición o estado del agente. Es usual, en estos casos, que la ley se exprese así:

"...el que..." (l40, 200...); "...los que..." (226), expresiones que son comprensivas de cualquier persona (hombre o mujer, argentino o extranjero, casado o soltero, obrero o empresario, etc).

En ciertos casos, no obstante utilizar la ley expresiones que parecerían referirse genéricamente al agente, el examen sistemático de todos sus elementos demuestra que la figura exige ciertos requisitos (que se trate de hombre en el art 120, que no sea el dueño en el art 162, que no sea la propia mujer en la tentativa del aborto en el art 88, etc).

3.1.1.2. Específicamente. En algunas ocasiones, la ley requiere ciertas calidades personales en el agente, de modo que si no reúne tal requisito, a pesar de realizar la acción descripta en el tipo, la conducta será atípica. Las principales especificaciones del agente son las siguientes:

Condición natural: mujer (88, 139); Hombre (121)

Parentesco: ascendientes, descendiente, cónyuge (80 inc 1)

marido (125 último párrafo) hermano (122, 125) padres (l07)

Función: funcionarios (143...)

agente de la autoridad (l5l) empleado de correos (154) fiscal (272)

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Profesión: médicos, cirujanos (86) partera (86) sacerdote (122) abogado (271) constructor (174 inc 4)

Nacionalidad: argentino (214)

extranjero (218)

Situación jurídica: deber de mantener, cuidar (modalidad afecta la calidad del agente: "obligado", 106)

3.1.1.3. Numéricamente. En ciertos tipos delictivos, la ley exige

necesariamente la intervención de varias personas en calidad de autores. No se trata de un caso de participación (pluralidad eventual de agentes en la comisión del hecho) debido a circunstancias de hecho (por ejemplo, resulta imposible robar un objeto sumamente pesado y entonces se unen varios delincuentes para cometerlo), sino a exigencias de derecho. En efecto, es la propia ley la que al describir la figura lo hizo de tal modo que es inconcebible sin la participación de dos o más agentes. Tales son los casos del duelo (dos combatientes más los padrinos, 97), la asociación ilícita (210, tres o más personas), o aún de figuras en las que no se alude al número, pero conceptualmente está implícito que deben ser más de una persona (230 inc 1: individuos de una fuerza armada o reunión de personas; 227: los miembros del Congreso).

3.1.2. El núcleo. Es el o los verbos y objetos directos y los adverbios que lo afecten. Es la parte fundamental de la figura delictiva, ya que se refiere a la acción del agente que ha decidido incriminar el legislador. Ese núcleo puede agotar la figura delictiva en aquellos delitos en los que vincule al agente y la víctima "sin ninguna otra referencia típica (por ej. "matar a otro" del 79 CP). En otros casos el núcleo se rodea de requisitos complementarios y periféricos y en su totalidad integran la "acción punible" (por ejemplo "...matar a otro...por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito", 80 inc 7).

El núcleo es detectable por el VERBO de la respectiva proposición (matar, apoderar, librar). Pero en ciertos casos el verbo no es totalmente significativo (por ejemplo "causar" en el art 85 CP) y para la correcta inteligencia del núcleo, se requiere integrarlo con el OBJETO DIRECTO; en otros casos debe tenerse también presente el ADVERBIO que afecta al verbo (núcleos iterativos, 208 inc 1, "prescribir habitualmente medicamentos...").

Así como en la parte general existen reglas que expresan el dominio del Sujeto Activo para abarcar a los partícipes (arts 45 a 49 CP), también las hay que extienden el núcleo para abarcar en su dominio no ya la acción misma, sino el simple COMIENZO DE SU EJECUCIÓN (arts 42 a 44). Por eso suele decirse que la PARTICIPACIÓN y la TENTATIVA son formas ampliadas de adecuación típica.

3.1.2.1. La redacción del Código Penal y el núcleo. En el lenguaje natural

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y también, por lo tanto, en el jurídico, se utilizan proposiciones como "o", "y", para unir distintas frases o trozos de aquél más amplios. Esto hace que, al analizar el texto legal., encontremos complejidades. Estas complejidades pueden ser descriptas en términos de "conectivas lógicas": (a) conjunción Cuando dos enunciados se combinan mediante la palabra "y", el

enunciado resultante es una conjunción (por ei arts 121,, 274 CP...). En este caso los tipos pueden denominarse CONJUNTIVOS o EN CONJUNCIÓN, y se simboliza con la conectiva lógica "."

(b) disyunción La disyunción de dos enunciados se conforma en castellano insertando la

palabra "o" entre ellos. Sin embargo, la palabra castellana "o" es ambigua, porque tiene dos significados que, aunque relacionados entre sí, son distinguibles, y en algunos casos el análisis sintáctico de una figura delictiva no puede ser efectuado sin despejar previamente estas, ambigüedades.

1) Un significado de la palabra "o" es el llamado "débil" o "inclusivo" y tiene el sentido de "uno u otro, posiblemente ambos". En este caso puede hablarse de tipos DISYUNTIVOS y simbolizarse con la conjuntiva lógica "v". (ej arts 89, l10 CP...) 2) La palabra "o" también se usa en sentido"fuerte" o "exclusivo", cuyo significado es uno u otro, pero no ambos. En este caso puede hablarse de tipos ALTERNATIVOS y simbolizarse con "vv" (por ej art 175 inc 3...)

Teniendo en cuenta, entonces, lo dicho anteriormente, puede ensayarse una

clasificación de 1os núcleos en: (a) NÚCLEOS SIMPLES: son aquellos que tienen un solo verbo, objeto directo o adverbio que lo afecten. (b) NÚCLEOS COMPLEJOS: son aquellos que designan o connotan una CONJUNCIÓN de clases de acciones. Es decir, será núcleo complejo el que tenga dos o más acciones típicas en conjunción.

La complejidad del núcleo puede derivar tanto de la mutación del verbo (121...), como del objeto directo (274), o del adverbio que en algún caso pueda afectarlo (ver núcleos iterativos).

La proliferación de conectivas "o" entre los verbos, objetos directos, adverbios u otros elementos que forman la figura delictiva (aunque de hecho no formen parte del núcleo, como por ejemplo los elementos subjetivos), no hace que el núcleo sea complejo, sino que hará que existan tantas figuras delictivas simples como cantidad de tales elementos haya. Así, podría llamarse figura delictiva simple a aquélla que se encuentra en disyunción con otra, ya sea su núcleo complejo o no.

Las complejidades, sin embargo, no se agotan allí, pues el legislador puede, generalmente por economía de lenguaje, describir parcialmente una figura delictiva

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simple y remitir a otra que abarque casos análogos. Para desentrañar en ese caso el significado de la figura descripta genéricamente, hará falta integrarla con la figura que se encuentra en conjunción con el1a. Es el caso de los arts 140 y 211 CP. Puede hablarse en el caso de "figuras enunciadas analógicamente".

3.1.2.2. Clasificación de los núcleos complejos. Una variante que complica el esquema descripto anteriormente, es la introducción de la dimensión temporal entre los verbos conectados en los núcleos complejos. Así, la conjunción es una conectiva común a los denominados: (a) NÚCLEOS SUCESIVOS: conjunción en la que una acción debe darse antes y otras después (302 inc1, 144 4° inc 2, 175 1.nc 1) (b) NÚCLEOS ACUMULATIVOS: ambas acciones deben darse simultáneamente (art 230 inc 1 CP). (c) NÚCLEOS ITERATIVOS: la dimensión temporal es indiferente, pero debe existir una sucesión mínima de actos similares; es el caso, por ejemplo, del art 208 inc 1, en el que el agente debe prescribir "habitualmente", lo que implica una repetición de actos similares .

3.1.2.3.El objeto directo. El verbo típico transmite su acción al objeto directo (en sentido sintáctico) y al objeto delictivo (en sentido jurídico). El objeto es, pues, aquello que padece la acción criminal del agente; puede ser tanto una cosa (162), como una persona (132), o aún un derecho (153 2° párrafo).

Es posible que la acción del agente dirigida al objeto delictivo también sea padecida por otros objetos. Por ejemplo en el ROBO la acción idónea para apoderarse de la cosa (objeto del robo) puede necesitar que se violenten otros objetos que impiden el apoderamiento (objeto paciente del medio empleado). Por lo que la descripción de la figura delictiva desarrolla varios objetos típicos (que podríamos convenir en llamar "objeto de primer grado", "objeto de segundo grado"...), uno de los cuales (objeto de primer grado) es el que ha tratado de proteger el legislador en esa figura concreta. Pero como los otros objetos afectados pueden constituir, a su vez, objetos protegidos en la ley por otras figuras, la acción del agente puede quedar encuadrada en varios tipos penales (concurso ideal) o la adecuación a uno de ellos puede abarcar ya la protección de los restantes (como en algunos casos de concurso aparente de leyes).

En ciertas figuras delictivas, en las que el titular del bien jurídico protegido debe padecer la acción expresada por el verbo, se confunden el DAMNIFICADO, el SUJETO PASIVO y el OBJETO (vg art 79).

3.1.3. El damnificado. Es el titular del bien jurídico protegido por la figura delictiva. Generalmente el legislador no lo menciona expresamente en el texto legal, pero si se tiene en cuenta que su propósito ha sido proteger un bien jurídico, obvio resultará comprender que la acción incriminada estará dirigida a ofender a su titular. En suma, el daminificado no es otra persona que la víctima, en sentido dogmático y no criminológico.

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El bien jurídico protegido por la figura delictiva es una inferencia axiológica. De

un trozo de discurso que castiga una determinada forma de acción u omisión se infiere la existencia de un valor tutelado, cuyo disvalor está constituído por el acto o la omisión castigados. La inferencia de un bien jurídico tutelado es una inferencia de primer grado. Pueden efectuarse ulteriores inferencias a partir de la primera que podrían denominarse de segundo grado. (Así, por ejemplo, la vida es el valor tutelado en la figura del homicidio, porque la muerte está castigada. Esta es una inferencia de primer grado. Pero la vida de una persona interesa a otras personas que tienen derecho a reclamar indemnización por la muerte de la misma. La lesión de un bien jurídico, de este modo, afecta a otros relacionados con éste y que se infieren del primero).

Aparecen entonces damnificados de primer grado y damnificados de segundo grado. VÍCTIMAS podríamos denominar a los primeros y PARTICULARES DAMNIFICADOS a ambos. La clase de los particulares damnificados incluye a la de las víctimas. La víctima es entonces el titular de algún bien jurídico inferido en primer grado de una figura delictiva.

Debe distinguirse al damnificado del SUJETO PASIVO. Éste es aquel que sufre la acción del verbo típico o del empleo de los medios que el legislador a incluido en la figura para caracterizarla. Se trata de una especie dentro de los objetos que sufren la acción, razón por la cual en algunos casos puede accidentalmente confundirse con el damnificado (vg 79, 80, 81, 84, 89, 90, 91...). Pero tal identificación no es esencial, como lo demuestra la figura del robo en la que Juan se apodera del reloj de Pedro cuando lo tenía Diego, ejerciendo violencia sobre éste para arrebatárselo. Como se podrá apreciar, Diego es el que ha padecido la violencia desplegada por el agente (medio) y el reloj el que ha padecido el apoderamiento. La figura ampara la propiedad del dueño del reloj (Pedro=damnificado) quien no es el sujeto pasivo del obrar del delincuente.

No siempre resulta fácil caracterizar al damnificado como titular de un determinado bien jurídico, pues a veces la figura delictiva ha sido creada para abarcar conductas que lesionen a la vez a varios bienes jurídicos (vg 130, 186, etc).

3.2. ELEMENTOS PARTICULARES

Una figura delictiva puede ser construida por el legislador con los elementos que acabamos de analizar (agente, núcleo, objeto y damnificado). Pero, el bien jurídico que se quiere proteger puede requerir un modo de descripción más complicado y por tal motivo, la figura debe quedar integrada con una serie de elementos que no son imprescindibles, en general, pero que son propios de la figura concreta. A continuación, analizaremos los elementos más frecuentemente utilizados para configurar una acción punible, más allá de la referencia al agente, núcleo, objeto y damnificado.

3.2.1. Otros sujetos. En algunas contadas figuras se alude a la intervención de terceros. Así ocurre con los padrinos en el delito de duelo (97), sujetos cuya intervención es un presupuesto de la incriminación, toda vez que sin ellos no existiría un combate reglado conforme a ciertas pautas de honor tradicional. Los padrinos no son agentes (ni autores, ni partícipes de la conducta criminal), sino sujetos típicamente necesarios para que los duelistas (que sí son los agentes) sean punibles. Pero si los

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padrinos llegaren a utilizar cualquier género de alevosía en lalrealización del duelo, ya no serían los terceros impunes sino los partícipes de un duelo irregular (102) y aún podrían ser los autores en la concertación del duelo a que hace referencia el art 103.

En la misma categoría de sujetos que analizamos pueden ser ubicados el Presidente de la Nación o los Gobernadores de Provincia, en el supuesto del art 227, cuando los miembros de los respectivos parlamentos les concediesen la suma del poder público.

3.2.2. Elementos subjetivos. No se refiere esta expresión a las calidades, condiciones o funciones del sujeto (por ejemplo hombre, argentino, funcionario, padre...), sino a sus particulares contenidos anímicos, sea referidos a sus conocimientos o a sus propósitos o, aún, a ciertas situaciones psicofísicas.

En nuestro CP encontramos elementos subjetivos referidos al conocimiento del agente, entre otros casos, en el art 80 inc 1: "sabiendo que lo son"; y en el 130 podemos observar un elemento subjetivo que se refiere al propósito: "miras" deshonestas...

Un análisis sistemático debe distinguir estos elementos subjetivos contenidos en la particular figura delictiva del elemento del delito llamado CULPABILIDAD. Pero, en ciertas ocasiones el deslinde resulta harto confuso, lo que no debe sorprender dada la notoria vinculación existente entre ambos conceptos.

3.2.3. Los medios. Al ejemplificar una figura construida con simples elementos generales, nos referimos al homicidio (79). Podrá observarse que la Ley no se refiere a ningún modo de matar y por 1o tanto abarca todos los instrumentos, procedimientos, útiles y armas que sean idóneos para su cometido. Si nuestro análisis se detuviera en la consideración de tal figura, podríamos suponer que para la figura delictiva del 79 CP, cualquier medio resulta típico. Y tal conclusión importaría un error (en este caso, es un error que deriva de no haber cotejado la figura delictiva examinada con las restantes).

En efecto, el CP contiene otras figuras delictivas en las que el legislador ha hecho referencia expresa a los medios empleados. Lo ha hecho porque consideró que eran formas diferentes de matar y estimó que quien los utilizaba, debía ser sancionado con diferente pena (conf. por ejemplo, el empleo de veneno u otro procedimiento insidioso, del art 80. Esta previsión nos debe llevar a dos conclusiones: a) que para ser adecuada al 80 CP, una acción de matar requiere el empleo de los medios precitados; b) que para ser adecuada al 79, una acción de matar requiere que el agente no haya empleado tales medios. Por lo tanto, el medio de comisión es un elemento explícito en el 80, pero también importa un elemento implícito en el 79. Quedan advertidos, pues, que el silencio de una figura delictiva determinada, no importa que carezca de elementos no esenciales, y que la única manera de poder descubrírlos consiste en su cotejo sistemático).

Por otra parte la referencia de la figura puede ser restrictiva (149 bis "amenazas") o meramente enunciativa (172: nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa

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o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.)

Si la figura delictiva ha sido construida sin ninguna referencia a los medios, y no hay otra figura con núcleo semejante que los contenga, la acción del agente es típica cualquiera fuera el medio empleado (88). Si la figura contiene una referencia a los medios, y no hay otras figuras que contengan el mismo núcleo sin descripción de medios, el empleo por el agente de un medio no descripto impide su adecuación típica (181 inc 1). Si hay varias figuras con el mismo núcleo y algunas de ellas describen ciertos medios, la acción realizada por el agente será típicamente adecuada a la figura que contenga el medío empleado en el hecho (conf 79 y 80).

En ciertas ocasiones el legislador ha otorgado autonomía a una figura sobre la base de ciertos medios que la diferencian de otra figura con igual núcleo. Tal es el caso del robo (164) con relación al hurto (162), y debe advertirse que tal configuración importa una directa ampliación del núcleo (aopoderarse de una cosa ajena) y que, por lo tanto, ya comienza a robar (tentativa) quien sin haber comenzado a apoderarse de la cosa, ha ejercido fuerza física o violencia sobre las personas.

3.2.4. Modalidades. Hay figuras delictivas en las que la acción del agente o el comportamiento de la víctima, a aún de terceros, debe manifestarse de cierta manera, en cierto estilo, con ciertas formalidades. Así, por ejemplo, "públicamente" (213), "con su consentimiento"(131), "que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío" (97).

En todos los casos, el legislador ha estimado que la acción punible supone aquella conducta que el agente debe realizar y que describe el núcleo, pero, además, en ciertas condiciones.

Las modalidades pueden tener proyecciones sobre la antijuridicidad (por ej 86 CP, con el consentimiento de la mujer encinta); en la especie de ilícito (115 CP, y no dados a publicidad); en la culpabilidad (98, sin la intervención de padrinos mayores de edad); en las llamadas condiciones objetivas de penalidad (83, si el suicidio se hubiera tentado o consumado); en la calidad típica del daminificado (120, un acceso carnal realizado públicamente incidiría en la descalificación de honesta con respecto a la mujer que lo consiente).

3.2.5. Circunstancias. Podemos convenir en llamar así a ciertas modalidades de orden situacional (relativas al espacio y al tiempo de la acción) y que el legislador ha tenido en cuenta para construir tanto figuras atenuadas, como agravadas, así, como para describir figuras autónomas.

En el Código Penal encontramos frecuentes referencias a las circunstancias. Así, por ejemplo, 81/1: que las circunstancias hicieran excusable; 116: según las circunstancias; 117: antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo; 132 (con relación a las figuras de los arts l19, 120, 132, 127 CP): después de restituida a casa de sus padres...lugar seguro; 142 inc 5: durante más de un mes; 163 inc 1: dejados en el campo...; l63 inc 2: infortunio del daminificado.

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No siempre resultará fácil poder diferenciar un elemento típico como circunstancia o como modalidad, ya que el legislador puede haber descripto tal aspecto de la figura abarcando a la vez una modalidad de acción y una referencia circunstancial (198 inc 1): en el mar...sin estar autorizados.

4. SÍNTESIS DE LA FIGURA ANALIZADA

Después de haber desarmado la figura delictiva, corresponde sintetizar sus partes constitutivas en el orden que resulte conveniente para una mejor comprensión y evaluación. En algunos casos el texto legal podrá ser reproducido en la misma forma que presenta la ley, pero en otros, la reformulación exigirá un ordenamiento diferente. Esta alteración será puramente literal ya que se debe conservar el significado jurídico a toda costa.

4.1. Observemos el art 171CP que nos servirá como ejemplo del primer caso. Dice la ley (Sufrirá prisión de 2 a 6 años) "el que substrajere un cadáver para hacerse pagar su devolución". Si después de analizar la figura conforme a las pautas ya explicadas, se la quiere reformalizar de modo más preciso, se tendrá una figura casi similar a la que redactó el propio legislador:

4.2. En cambio, en otras ocasiones, la síntesis puede formalizar el texto legal de

modo diferente y, aún, revelar una cantidad insospechada de figuras delictivas. Por ejemplo el art 181 inc 1 que dispone: (Será reprimido con prisión de un mes a dos años) "el que por violencia, amenazas, engaños o abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre un inmueble él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes;"

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Este diagrama permitirá observar con más claridad que, por efecto de la proliferación de la conectiva "o" entre los cinco medios (violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza, clandestinidad), las modalidades de la acción (total o parcialmente, por un lado; e invadiendo el inmueble, o manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes, por el otro) y los tres objetos despojados (posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real)el inc 1 del art 181 CP (texto según ley 24.454), describe noventa figuras delictivas diferentes de la misma especie de "usurpación". Referencias (1) "el que", sujeto activo genéricamente descripto. (2) "violencia", uno de los tres medios de que puede valerse el agente para realizar la

acción típica. Desde el punto de vista semántico, es un símbolo de 1os denominados jurídicos, y del primer tipo porque encuentra definición (por lo menos parcialmente) en el art 78 CP; también es científico, porque se necesita del lenguaje técnico específico para aprehender su total significado ("narcóticos", "hipnóticos", art 78).

(3) Conectiva "o". Se le asigna aquí, desde el punto de vista sintáctico un sentido

alternativo (uno u otro, pero no ambos), en todos los casos, y es a partir de allí que pueden deslindarse las diferentes figuras delictivas.

(4) "amenazas", es otro de los posibles medios a emplear por el agente. Es un

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símbolo jurídico del primer tipo porque encuentra su definición en el artículo 149 bis del CP

(5) "engaño", "abusos de confianza", "clandestinidad", posibles medios de comisión,

son símbolos eminentemente normativos, porque necesitan de una valoración por parte del intérprete, que debe tener en cuenta el caso concreto; el abuso de confianza es a su vez símbolo jurídico del tercer tipo.

(6) "despojare" es el verbo típico, que debe complementarse con el, objeto directo

para conformar el núcleo. En este caso, el agente deberá actuar el verbo por comisión y no por omisión.

(7) "total" o "parcialmente" son modalidades de la acción. (8) "posesión", "tenencia", "ejercicio de un derecho real" son sintácticamente objetos

directos, y semánticamente símbolos jurídicos del segundo tipo, pues hallan definición en el Código Civil, al igual que "inmueble".

(9) "a otro", daminificado, titular del bien jurídico protegido por la figura delictiva

(propiedad). (10) "invadiendo el inmueble", "manteniéndose en él" o "expulsando a los ocupantes"

son modalidades de comisión de la acción incriminada. (11) ejemplo de dos figuras (noventa en total) incluidas en el art 181 inc 1 (--- ó ─-)