FILIACION

UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO DERECHO DE FAMILIA FACULTAD DE DERECHO ESCULA DE DERECHO

UNIVERSIDAD PRIVADA CÉSAR

VALLEJOFACULTAD DE DERECHO ESCUELA DE DERECHO

“FILIACIÓN MATRIMONIAL, PATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN”

CURSODERECHO DE FAMILIA

CICLO VIII

AUTOR:

DE LA TORRE NAVARRO, MÁXIMO ELÍAS DEL CARPIO CARCAUSTO, RICHARD

ASESORA:

HAYDE MONTALVO

TRUJILLO – PERÚ

2009

”FILIACIÓN MATRIMONIAL, EXTRAMATRIMONIAL Y DE ADOPCIÓN” 1

DEDICATORIA

A mi familia que se esfuerzan

por hacer de nosotros mejores

seres humanos,

inculcándonos valores así

como también la ética y la

solidaridad con los demás.

A nuestros docentes porque

son ellos quien a menudo

resuelven nuestras

interrogantes jurídicas-sociales

que nos planteamos. De

manera muy especial a nuestra

docente de Derecho de Familia

que despertó en nosotros la


búsqueda de la verdad a través

de las ciencias.

AGRADECIMIENTO

De manera muy especial le agradecemos a la docente de curso de Derecho de

Familia que hizo posible el cultivo de investigar en nuestra vida. Así como a los

demás docentes de la universidad de su apoyo incondicional en la búsqueda de

solución de diferentes problemas académicos que nos permitió realizar un

excelente estudio de investigación que nos servirá hoy y siempre.


ÍNDICE

DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

I.ANTECEDENTES

1. DERECHO ROMANO

2. LA PATERNIDAD Y FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

2.1. Los hijos en el Código Civil de 1852


2.3. Jurisprudencia histórica

LA FILIACIÓN

1.- Definición.-

2.- Clases de filiación

3.-Aspectos procedimentales respecto a la filiación judicial de paternidad

extramatrimonial.

4.- Formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales.

5.- El alimentista

6.- Las acciones de Estado

1.- LA FILIACIÓN


1.2.- Determinación de la maternidad. Inscripción. Notificación. Impugnación.

1.2.-Determinación de la paternidad matrimonial. Presunciones. Plazos.

Inscripción. Prueba. Falta de presunción. Negación e impugnación. Impugnación

preventiva.

1.3.-Determinación de la paternidad extramatrimonial. Reconocimiento de la

filiación: naturaleza jurídica, caracteres, formas. Capacidad. Posesión de estado.

Presunción. Actuación del Ministerio Público de Menores. Impugnación.

1.4.-Inseminación artificial. Fecundación extrauterina. Las pruebas biológicas.

1.5.-Acciones de reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial.

Maternidad y paternidad. Legitimación activa y pasiva. Pruebas. Efectos.

Filiaciones superpuestas. Caducidad. Prescripción.

2.-DERECHO DE ALIMENTOS

2.1.-Concepto

2.2.-Clasificación

2.2.1.-Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios

2.2.2.-Alimentos provisorios y definitivos

2.2.3.-Alimentos provisorios en favor de los hijos menores

2.2.4.-Alimentos futuros o devengados

2.3.-Requisitos del derecho de alimentos

2.4.-Fuente legal.

2.4.1.-Orden de precedencia para demandar alimentos

2.4.2.-Obligación de otorgar alimentos a los nietos

2.5.-Características del derecho de alimentos

2.6.-Características de la obligación alimenticia

2.7.-Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó el pago de

alimentos.

LA ADOPCIÓN

I.CONCEPTO DE ADOPCIÓN

II.ANTECEDENTES HISTÓRICOS

DERECHO ANTIGUO


DERECHO MEDIEVAL

DERECHO MODERNO

DERECHO CONTEMPORÁNEO

LOS CONGRESOS PANAMERICANOS

III.ACCIÓN INTERNACIONAL

IV.DECLARACIONES INTERNACIONALES SOBRE LOS DERECHOS DEL

NIÑO

DECLARACIÓN DE GINEBRA

DECLARACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

DECLARACIONES DE OPORTUNIDADES DEL NIÑO, FORMULADA EN

WASHINGTON EN EL AÑO DE 1942

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

V.TEORÍA SOBRE LA ADOPCIÓN

DOCTRINAS ACTUALES REFERENTES AL NIÑO Y ADOLESCENTES

DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR

DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LAS NACIONES UNIDAS

ADOPCIÓN

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

ADOPCIÓN

DEFINICIÓN

DOCTRINA

REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN

TRÁMITE DE LA ADOPCIÓN

1. Tipos de trámite de adopción

2. Extensión de nueva partida de nacimiento

IRREVOCABILlDAD DE LA ADOPCIÓN

LA Adopción COMO ACTO PURO

PROHIBICIÓN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES


ADOPCIÓN POR EL TUTOR O CURADOR

INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO

CESE DE LA ADOPCIÓN A SOLICITUD DEL ADOPTADO

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

Los derechos humanos son las prerrogativas inalienables, perpetuas y oponibles

erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condición de tal, de

las que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares,

porque ello implicaría un desmedro o menoscabo a su dignidad.

Sin embargo, los derechos humanos no son absolutos; están sujetos a límites. No

solo que el ejercicio aislado de cada uno de ellos tiene límites claros, sino que,

como sucede siempre, suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de

uno implica la lesión de un derecho de otra persona. ¿Cómo dilucidar cuál de los

dos es un ejercicio realmente válido? Para resolver este problema se ha acuñado

el principio de razonabilidad, como un criterio que orienta la labor del intérprete.

Según este criterio, el conflicto entraría en una vía de solución cuando sea posible

justificar razonablemente la preferencia de uno de los bienes jurídicos en disputa,

una vez que se han ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso.

Un caso en el que se advierte un evidente conflicto de derechos con pretensiones

distintas es el referido a los procesos de filiación. En la investigación de la filiación

coexisten dos intereses forzosamente contrapuestos: el interés del hijo, dirigido a

conocer su verdadera filiación, su origen, en definitiva; y, el interés del presunto

progenitor, casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habría


accedido al reconocimiento.

La investigación de la filiación tiene como fin el establecimiento de una

adecuación entre la verdad biológica y la relación jurídica de filiación y con ello, la

superación del formalismo que históricamente ha rodeado esta cuestión. La idea

clásica reside en la bondad intrínseca de la legitimación, por cualquier medio,

dadas las enormes discriminaciones legales y sociales existentes contra los hijos

habidos fuera del matrimonio. Una vez que el sistema responde a la unidad de

todas las filiaciones, por efecto del principio de igualdad, y que se decanta a favor

de técnicas más avanzadas en la investigación de filiación, el interés del hijo

parece localizarse en el establecimiento de la verdad biológica, aun cuando el

éxito de una acción, en este sentido, pueda modificar en profundidad una realidad

sociológica anterior. Del establecimiento de la verdad biológica se deriva la

relación de filiación y el contenido inherente a la misma. Siendo así, la

investigación de la filiación se presenta como una cuestión prioritaria del hijo en

aras del interés en conocer a sus padres.

Pero, el derecho del presunto progenitor a resguardar su intimidad personal,

¿puede argumentarse para frustrar el derecho del hijo a conocer a sus padres,

por considerarse que el engendrar un hijo es una acción privada autorreferente?

¿Puede sustentar la negativa del presunto progenitor a someterse a las pruebas

biológicas?

De otro lado, ¿puede imponerse coercitivamente al presunto progenitor la

aplicación de las pruebas biológicas? ¿Puede darse a la negativa a someterse a

las pruebas biológicas un valor definitivo a efectos de admitirse la filiación?

En todas estas interrogantes está presente el conflicto de derechos antes aludido.

Es claro que el derecho de toda persona a conocer a sus padres goza de

reconocimiento en la Convención sobre los Derechos del Niño está garantizado

por la Constitución y debe ser interpretado conforme a su texto. Por ello, este


derecho tiene fundamento constitucional expresamente reconocido.

Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiación, a

conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; el ejercicio

de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a fin de no

violentar los derechos del presunto progenitor.

Para tal propósito, resulta necesario precisar previamente los alcances del

derecho del niño a conocer a los padres en el marco del sistema internacional de

derechos humanos definido en la Convención sobre los Derechos del Niño.

El derecho a la identidad de todo niño, niña y adolescente reconocido en la

Convención de los Derechos del Niño (1989); conforman el derecho natural de

toda persona humana a tener una relación de parentesco y linaje respecto a sus

padres biológicos y su entorno familiar. La tradición jurídica Romana-Francesa, si

bien en momentos diferentes, mostraron grandes niveles de exclusión de los(as)

hijos (as) naturales; obligando a los juristas de la época a buscar soluciones

alternativas para resolver la problemática jurídica de éstos, al no tener las

relaciones concubinarias reconocimiento legal, aunque sí de hecho.

Haciendo una referencia histórica, el Derecho Romano, aceptó de hecho el

concubinato otorgándole al padre el reconocimiento de la filius; en tanto el

Derecho Francés, ha evolucionado en esta realidad, no mostrando discriminación

en la actualidad; mientras que el Código Civil Dominicano de 1810, continúa

apegado a concepciones individualistas y de carácter excluyente, al reconocer

derechos a los hijos naturales sólo cuando son reconocidos por los padres, sea

mediante el reconocimiento o la legitimación a través del matrimonio, dejando

fuera a los(as) hijos(as) adulterinos, incestuosos, etc.


II.ANTECEDENTES

1. DERECHO ROMANO

El término Filiación está asociado a linaje y parentesco, y en ese orden

algunos autores como M. Castellano Arroyo, consideran que “la curiosidad por

la forma en que se transmiten la vida y los rasgos familiares ha acompañado

siempre al ser humano”; elemento al que tratadistas, la doctrina y la

jurisprudencia han tenido que dar soluciones.

Para la doctrina jurídica romana, estaba íntimamente ligada a la procedencia

familiar y al igual que toda la estructura social, estaba permeada por la

desigualdad que caracterizó este tipo de sociedad. La familia era la base de la

sociedad romana, regulada por el control patriarcal, se destacan en ella un

conjunto de condiciones mediante las cuales debían regirse.

La Autoridad del Pater Familia

La familia era la reunión de personas colocadas bajo la autoridad o la manu

de un jefe único, el régimen dominante estaba en la soberanía del padre o

del abuelo paterno, era dueño absoluto de las personas colocadas bajo su

autoridad y éste arreglaba a su manera la composición de la misma: podía

excluir a sus descendientes por la emancipación.

Podía por la adopción, hacer ingresar algún extranjero, su poder se

extendía hasta las cosas: todas las adquisiciones y las de los miembros de

la familia se concentraban en un patrimonio único sobre el cual él sólo

durante toda su vida ejercía los derechos de propiedad.

Es importante observar que la organización familiar descansaba bajo el

control masculino, por tanto, la primogenitura o filiación recaía sobre éste.


La mujer no tenía más que una función biológica y doméstica.

El Parentesco Civil

Consistía en una relación de carácter civil que se establecía entre el poder

familiar y sus descendientes, aquí la sangre no era lo más importante sino

la relación de control y autoridad que existiere; la tradición romana,

distingue el parentesco natural que es el cognatio del parentesco civil o

agnatio.

El cognatio es el parentesco que une las personas descendientes una de

otras en línea directa o descendiendo de un autor común sin distinción de

sexo. La agnatio es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paternal

o marital, que son los descendientes, por vía de varones de un jefe común,

colocados bajo su autoridad.

El Pater Familiar como definidor de la filiación tenía una función

fundamental en el Derecho sobre la identidad de las personas; para el

tratadista el pater-familiar era el jefe de familia y las personas estaban

colocadas bajo su autoridad paternal o la manus.

Están unidos entre ellos por el parentesco civil llamado agnatio, el cual

subsiste a la muerte del padre y se transmite a los hijos "sui juris o

personas libres" que formaron nuevas familias o domus. La familia se

compone de agnados, que no es más que el conjunto de personas unidas

entre ellos por el parentesco civil.

El pater familiar era un magistrado doméstico, tomando decisiones sin

número y pudiendo ejecutar sobre sus hijos las penas más rigurosas. Tiene

sobre ellos poder de vida y de muerte, puede venderlos a un tercero y

abandonarlos.


De ahí que la familia agnica se divide según la relación jurídica entre sus

miembros:

• Los que están bajo la autoridad penal o la manus del jefe de familia, entre

ellos y con relación al jefe. La agnación existe entre el padre y los hijos o

hijas nacidos de su matrimonio legítimo o adquirido por adopción.

Cuando los hijos se casan y tienen hijos, estos hijos están agnados entre

ellos y agnado de su padre y de su abuelo paterno. Los hijos no son

agnados de su madre, a menos que sea in manu, de lo contrario sólo son

sus cognados, por no tener nunca sobre ellos autoridad penal.

• Los que hayan estado bajo la autoridad del jefe y que lo estarían si aún

viviese. Cuando el jefe muere los descendientes, ya unidos por la

agnación, quedan agnados también entre ellos.

• Los que nunca estuvieron bajo la autoridad del padre, pero que lo hubiesen

estado de haber vivido, si el jefe ha muerto al casarse sus hijos y estos

tienen hijos, estos hijos estarán agnados entre ellos. La agnación puede

mantenerse hasta lo infinito, aunque sólo se transmite por varones. Cuando

un jefe de familia tiene un hijo y una hija, los hijos del hijo serán agnados, y

los de su hija estarán bajo la autoridad del marido, que es su padre, porque

la agnación queda suspensa por vía de las mujeres.

El derecho civil concibe importantes prerrogativas a los agnados que componen

solo la familia, especialmente en derechos de tutela, en derecho de curatela y en

derecho de sucesión. En cambio, la “capitis diminutio” hace perder la agnación

con las ventajas que le están unidas, mientras que no tiene influencia sobre la

cognación.

La composición de la familia romana era arbitraria en el derecho natural, ya que si


la ligadura de la sangre existía casi siempre entre los agnados, la familia civil

podía estar compuesta por hijos adoptivos. La madre estaba excluida, a menos

que fuera en manu y se extendía a todos los parientes por parte de las mujeres;

los hijos que emancipaba el padre o entregaba en adopción, dejaban de ser parte

de la familia ya que dejaban de ser agnados.

El pretor fue el primer personaje que sintió que la composición de la familia debía

ir cambiando. Concediéndoles en varios casos los derechos de sumisión a los

cognados ya que el derecho civil sólo lo reservaba para los agnados. Luego

durante el imperio de Justiniano y después de las novelas, fue que

desaparecieron definitivamente los privilegios de la agnación, quedando sólo la

cognación para conferir los derechos de la familia.

La Patria Potestad, sólo pertenece al jefe de familia sobre los descendientes que

forman parte de la familia civil, a falta de éste correspondía al abuelo, bisabuelo y

para control de la mujer, al hijo de ésta. La mujer no podía ejercer la patria

potestad, porque estaba en tutela permanente.

2. LA PATERNIDAD Y FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL


Los hijos legítimos

Son hijos legítimos los que nacen de matrimonio "y aun diez meses

después de disuelto, porque es el término a que ordinariamente se alarga

la gestación" (Silva Santisteban, José).

Los hijos ilegítimos

Los hijos ilegítimos quedaron divididos en dos clases: los naturales,

aquellos cuyos padres no tuvieron impedimento de casarse al tiempo de la

concepción, y los espúreos. Esta última denominación corresponde al hijo

adulterino, concebido por mujer casada.

De la declaración de paternidad


Como en Francia, la investigación de la paternidad estaba prohibida, salvo

en el caso de rapto, al cual agregó el Código civil peruano el estupro.


De la filiación legítima

El art. 299º del Código civil, establece que "El hijo nacido durante el

matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución,

tiene por padre al marido".

De la filiación ilegítima

De otro lado, se considera que "Son hijos ilegítimos los nacidos fuera de

matrimonio"(art. 348º del Código civil).

De la legitimación

Procede la legitimación de los hijos nacidos fuera de matrimonio: por el

subsiguiente matrimonio de los padres, en cuyo caso opera de pleno

derecho; y, por declaración judicial (art.314º del Código civil).

De la declaración judicial de paternidad

El art. 366º del Código civil señala las presunciones que permiten declarar

judicialmente la paternidad ilegítima: 1. cuando exista escrito indubitado del

padre en que la reconozca; 2.cuando el hijo se halle en la posesión

constante del estado de hijo ilegítimo del padre, justificada por actos

directos éste o de su familia; 3. en los casos de violación, estupro o rapto,

cuando la época del delito coincida con la de la concepción; 4. cuando el

presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la

época de la concepción; 5. en el caso de seducción de la madre, cumplida

con abuso de autoridad o con promesa de matrimonio, en época

contemporánea de la concepción, y siempre que para el segundo supuesto


exista principio de prueba escrita.

2.3. Jurisprudencia histórica

Con el Código civil de 1852

Sumilla: "La filiación del hijo natural sólo puede declararse por el

reconocimiento explícito y directo del padre aun en el caso de que la

abuela lo haya reconocido como hijo de su hijo".

Con el Código civil de 1936

Sumilla: "Para declarar la filiación, son insuficientes las declaraciones

testimoniales que afirman la posesión constante de hijo, sin referencia a

hechos directos del padre que envolvían el reconocimiento del hijo".

Sumilla: "Por el solo mérito de la prueba testimonial no puede declararse la

filiación ilegítima"

En las antigua legislaciones se distinguió no solo a los hijos legítimos de los

ilegítimos, sino que subclasificaron a estos últimos en naturales y espurios;

volvieron a subdividir a los últimos en fornezinos, sacrílegos y manceres; y

subclasificaron una vez mas a los primeros en adulterinos o notos e incestuosos

(incluyendo a los nefarios).

El Código Civil de 1936, mantiene la posibilidad de legitimar por subsiguiente

matrimonio tratándose de hijos adulterinos e incestuosos.

La constitución de 1979, en el párrafo final de su artículo 6, proclama que

“Todos los hijos tiene iguales derechos” y prohíbe “todo mención sobre el

estado civil de los padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los

registros civiles y en cualquier documento de identidad”

Es ante esta nueva realidad constitucional que, al elaborar la exposición de

motivos del anteproyecto del Libro de Familia del Código Civil de 1984,

comentamos a la letra lo que sigue:


<< Importante como es la innovación – y discutible también- no tiene, sin

embargo, efectos demasiado espectaculares o novedosos: “En efecto, eran ya

escasas las diferencias legales entre ambas clases de hijos. En el campo del

derecho civil se circunscribía básicamente, el apellido, la legitimación, la patria

potestad y la herencia.”

“Ahora bien, la vinculación de una persona con sus padres aparece muy clara,

aun desde antes del nacimiento de esa persona, cuando es habida relaciones

matrimoniales”.

“Este fenómeno se debe a dos razones principales: en primer lugar, el matrimonio

ata a los cónyuges con el deber de fidelidad, que importa la renuncia que cada

cual hizo, libre y voluntariamente, a la posibilidad de tener trato sexual con

tercero, e impone ambos el debito sexual. Por el principio de que, mientras no se

demuestre lo contrario se presume que las personas cumplen sus deberes y se

comportan honorablemente, se supone que el embarazo de una mujer casada es

obra de su marido.”

“Esta vinculación lógica y automática, que otorga certidumbre y fijeza al status del

hijo legitimo, no se da en el hijo ilegitimo. Este podrá por lo general, señalar

ciertamente a su madre, pero será mucho menos fácil que ubique a su padre.

El nacimiento de un hijo legitimo constituye, ordinariamente, un acontecimiento

que, no solo no se oculta, sino que mas bien se exhibe y hasta se publica; que se

espera por los padres y sus relacionados como un evento venturoso; y que, por lo

mismo, señala a los progenitores incluso antes de nacer el hijo.

LA FILIACION

1. Definición:

La Filiación es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que


el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiación puede tener lugar

por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial

y no matrimonial, surtiendo los mismos efectos.

Conocer nuestros orígenes, saber quién es nuestro progenitor, es un deseo

natural y un derecho que se remonta a los inicios de la humanidad. Y desde

sus orígenes también fue, en muchos casos, motivo de juicios de filiación, en

cuyo tratamiento tuvo importante participación la ciencia médica.

Es la relación que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus

descendientes (filiación en sentido genérico) y, más restringidamente, la que

vincula a los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto).

Desde ultimo punto de vista que es el que particularmente nos interesa la

relación parental se denomina mas propiamente paterno – filial, pues si desde

el ángulo del hijo se llama filiación, desde el punto de vista de los progenitores

se denomina paternidad o maternidad.

Existen dos variedades básicas de filiación: la Matrimonial (llamada legitima),

es decir, la que corresponde al hijo tenido por padres casados entre si; y la

Extramatrimonial (llamada ilegitima) origina en relaciones de un varón y una

mujer no casados entre si.

Suárez Franco enseña que: “La filiación es un estado jurídico que la ley asigna

a determinada persona, como consecuencia de la relación natural de procreación

que la liga contra otra. Es un estado social en cuanto se tiene con respecto a otra

u otras personas; es un estado civil, por cuanto implica la situación jurídica del hijo

frente a la familia y a la sociedad, lo cual determina su capacidad para el ejercicio

de ciertos derechos y el cumplimiento de determinadas obligaciones.

Hoy la institución de la filiación ha renovado sus conceptos tradicionales basados

en supuestos o presunciones de paternidad y ha dado paso a la investigación del


nexo filial a través de las pruebas biogenéticas. Este cambio de la filiación social

hacia la biológica implica un razonamiento exhaustivo que el autor desarrolla en

Filiación, derecho y genética. Además evalúa lo que son los principios de la

familia y la legitimidad de los derechos de la persona, que también han venido

cambiando con el transcurso del tiempo, planteando con detalle los principales

problemas procesales que derivarían de una acción de estado filial1[1].

Actualmente nuestro Código vigente los considera hijos matrimoniales e hijos

extramatrimoniales a diferencia del Código derogado que estableció las

categorías de hijos legítimos e ilegítimos; de lo que se concluye que la filiación

puede ser matrimonial o extramatrimonial.

La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación, entre los

progenitores y sus hijos.

El Código Civil estableció originariamente las categorías de hijos legítimos e

ilegítimos y entre estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos,

adulterinos y naturales (nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al

tiempo de la concepción del hijo).

La ley 14367 eliminó la calificación entre los hijos extramatrimoniales y elevó su

porción hereditaria de la cuarta parte a la mitad de lo que correspondería a un hijo

matrimonial.

Con la ley 23264 la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos

efectos.

La diferencia entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales sólo se mantiene en

cuanto a las formas para establecer la paternidad.

2. Clases de filiación

1


Actualmente nuestro Código vigente los considera hijos matrimoniales e hijos

extramatrimoniales a diferencia del Código derogado que estableció las

categorías de hijos legítimos e ilegítimos; de lo que se concluye que la filiación

puede ser matrimonial o extramatrimonial.

La filiación matrimonial deriva de las palabras latinas filius y matrimonium

que significa hijo que procede de padres casados, es decir hijo nacido de padre

y madre que están unidos por el vínculo matrimonial de acuerdo a las

formalidades establecidas por nuestra ley civil, se le ha denominado también

filiación legitima.

La filiación legitima tiene su origen en el matrimonio refiere Josserand, solo

tendrá la calidad de legitimo aquel cuya concepción sea obra de dos esposos.

Por su parte Rojina Villegas manifiesta que la filiación legitima es un vínculo

jurídico que se crea entre el hijo concebido en matrimonio y sus padres.

La prueba de la filiación matrimonial es el titulo con el cual una persona

acredita frente a terceros el estado de hijo matrimonial. Son todas aquellas

permitidas por el Código Procesal Civil que puedan demostrar que el

demandante tiene la calidad de fijo matrimonial del demandado.

La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y las

partidas de matrimonio de los padres. También puede demostrarse con otro

instrumento publico en los casos en que el padre haya admitido en forma

expresa que el hijo efectivamente es suyo.

En defecto de tales medios probatorios, puede probarse la filiación matrimonial

con la sentencia resultante del juicio en que se haya demostrado la posesión

constante del estado, o sino por cualquier otro medio de prueba, los que

tendrán merito a condición de que haya un principio de prueba escrita que

provenga de uno de los progenitores, conforme así lo establece el artículo 375

del Código Civil.

La filiación extramatrimonial se refiere a los hijos concebidos y nacidos fuera

de una relación matrimonial: en éste caso para establecer la filiación se

requiere el reconocimiento efectuado por el respectivo padre o madre o en su


defecto una sentencia declaratoria, el reconocimiento es un acto personal que

se puede realizar en el registro al momento de declararlo, también se puede

efectuar por Escritura Publica y Testamento, conforme así lo prescriben los

artículos 390 y 391 del Código Civil, el reconocimiento del hijo nacido fuera del

matrimonio no admite modalidad y es irrevocable, así lo establece el artículo

395 del Código precitado.

Dentro de Nuestro sistema Jurídico se hace referencia a la filiación Materna y

la Filiación Paterna.

La Filiación Materna se acredita con el parto y con el nacimiento y no se

presentan muchos problemas jurídicos.

Lo que si es cuestionable la filiación paterna. ¿Como probarla. Y el problema

se agranda cuando nos referimos a la filiación Extramatrimonial.

El ADN es el método más preciso que existe a efectos de probar la filiación,

debido a que el ADN de cada persona es único.

Esta prueba esta basada en un análisis exacto de los perfiles genéticos de la

madre, del niño (a) y del presunto padre. La prueba de ADN es la forma más

precisa para determinar la paternidad y se puede realizar por razones legales,

médicas o personales.

De esta manera se beneficia a las mujeres que buscan el reconocimiento de

filiación para sus hijos. También puede ser ofrecida por los varones que

desean demostrar que no son los padres biológicos de un determinado niño

que es imputado como hijo suyo.

Nuestro ordenamiento jurídico contempla la prueba de ADN como medio

probatorio a efectos de acreditar la filiación, en los procesos judiciales que con

éste objeto se instauren. Actualmente en todo proceso judicial de filiación de

paternidad con respecto a un menor, que sea objeto de contradicción por el

demandado, el Juzgador debe disponer la actuación de éste medio probatorio,

en caso de negarse el demandado a someterse a la prueba será declarada la

filiación, de no ser éste caso y el demandado acepte a ser sometido a ésta

prueba, el resultado del proceso se sujetara al resultado de la misma, ya que


ésta prueba de ADN tiene un 99.9% de grado de certeza, por lo que hoy en día

es el método mas eficaz que existe para probar la filiación.

Cuando el hijo no ha sido reconocido por su padre, puede demandar la

Declaración Judicial de Paternidad o Declaración Judicial de Filiación, con el

objeto de que por sentencia se declare al demandado padre del demandante y

a su vez a éste su hijo, similar acción puede realizar la madre del menor de

edad que no ha sido reconocido por su progenitor.

La prueba científica materia de esta exposición, la cual se da a través del

examen comparado de huellas genéticas del presunto padre y del hijo, resulta

ser más que suficiente para establecer a ciencia cierta, la paternidad, pues

permite disipar toda duda respecto de la existencia del vínculo de filiación

biológico, por lo mismo algunos autores la consideran como "La reina de las

pruebas", otros la califican como "La prueba perfecta", advirtiéndose que tal

como está regulada en nuestro ordenamiento jurídico procesal, se trata de una

prueba pericial, por tanto se sujeta a las reglas establecidas en el Código

Procesal Civil, para la actuación de este medio probatorio dentro de un proceso

judicial, que lógicamente está supeditada incluso al contradictorio de la prueba.

No perdiéndose de vista que incluso nuestro ordenamiento jurídico procesal

prevé que los medios probatorios son valorados conjuntamente, no obstante la

eficacia probatoria que tiene dicha prueba biológica respecto a los demás

medios probatorios que pueden haberse admitido y actuado en un proceso

judicial sobre Declaración de Paternidad Extramatrimonial.

Como se mencionó anteriormente con la dación de la ley N° 28457, ha

modificado el texto del inciso sexto del art. 402°, suprimiéndose la negativa del

demandado de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido

debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará

tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado

declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los


derechos contemplados en el Artículo 415, ello trae consigo y reanuda el

debate existente a la fecha, cual es: ¿ Existe algún fundamento jurídico que

ampara la coerción para someterse una persona a la prueba de ADN?, por

supuesto la respuesta es negativa, pues materia civil la oposición del

demandado convierte en imposible la realización de la prueba, la imposibilidad

de ejercer algún tipo de coerción para obligar al supuesto padre a someterse a

la pericia genética, se funda esencialmente en el principio de inviolabilidad del

cuerpo humano, EL cuerpo Humano es intangible, como dice el aforismo latino

noli me tangere ("No me toquen").

3. Aspectos Procedimentales respecto a la Filiación Judicial

de paternidad extramatrimonial.

Cabe advertir que no hace mucho tiempo (el 08ENE2005)

salió publicada en el Diario Oficial "EL Peruano" la ley N°

28457 que regula el proceso de filiación judicial de paternidad

extramatrimonial, trayendo consigo innovaciones en materia

procesal respecto a tal declaración, pues se trata de una ley

especial que determina la competencia y la vía procedimental

solo para las pretensiones que se sustentan en el inciso sexto

del art. 402° del Código Civil, siendo esto así constituye una

ley que ha sido dada por el Congreso de la República en uso

de las facultades conferidas por el artículo 103° de la

Constitución Política del Estado, pudiendo expedirse leyes de

carácter especial porque así lo exige la naturaleza de las

cosas, y no por razones de diferencias de personas,

constituyendo una fórmula diferenciada respecto a las demás

causales para declarar la filiación judicial extramatrimonial,

entiéndase a los cinco restantes supuestos previstos en el art.

402°), ello debido a las siguientes razones:


En primer lugar la medida especial de regular el proceso de

reclamación de paternidad para aquellas pretensiones que se

sustentan en la causal del inciso sexto del art. 402° del

Código Civil, constituyendo política legislativa en materia

social establecida por el Estado, promoviendo el

reconocimiento de la filiación por parte de los presuntos

progenitores, fomentando la plena vigencia de los derechos

humanos y la asunción de la paternidad responsable; en

segundo lugar, nuestra realidad social ha conllevado a que se

opté por un procedimiento especialísimo para dilucidar tal

reclamación y no estar sometido a las reglas previstas para la

vía procedimental de proceso de conocimiento, teniendo en

cuenta la certeza de la prueba genética del ADN.

Ahora, con la modificación efectuada por la ley N° 28457 que establece una

competencia especial a los Juzgados de Paz Letrado y una vía procedimental

propia especial, conociendo en grado los Juzgados Especializados de Familia,

y que tal opción adoptada por el legislador, si bien es cierto no resulta ser

inconstitucional, incluso se ha modificado la Ley Orgánica del Poder Judicial,

respecto a competencia de los Órganos Jurisdiccionales, no es menos cierto

que dicha competencia dada a los Juzgados de Paz Letrado, podría traer

consigo cierto problemas, como que quien resuelva no sea el órgano

jurisdiccional más adecuado ni especializado para ello, con la atingencia que

para cumplirse el principio de Doble Instancia en caso de apelación ya no sea

Sala de la Corte Superior.

Otro problema trascendental que se podría presentar es lo concerniente al un

debido emplazamiento al demandado, pues de darse el caso que se presente

un indebido emplazamiento o que simplemente se proporcione una dirección

domiciliaria inexistente o inexacta, se estaría atentando con una de las

garantías de la Administración de Justicia, cual es la del DEBIDO PROCESO,


la cual comprende el Derecho a Defensa del demandado, quedando de

manifiesto éste en el debido emplazamiento, que no sólo importa tal, sino la

posibilidad de citar y hacer valer los medios legales, técnicos y de defensa para

los justiciables que prevé nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, ante lo cual

debe tomarse todas las providencias del caso para efecto de establecer un real

y válido emplazamiento.

Resulta oportuno traer a colación lo previsto en la Cuarta Disposición

Complementaria de la ley en referencia, que dispone que los procesos en

trámite se adecuarán a lo dispuesto en dicha ley, ello concordante con la

Segunda Disposición Final del Código Procesal Civil, que dispone que las

normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite,

en mi modesto parecer deberían adecuarse los procesos en trámite al

procedimiento establecido, por varias razones, una de ellas es que al estar

sustentada la pretensión de declaración judicial de filiación al inciso sexto del

art. 402°, resultaría engorroso someterse a las reglas previstas para la vía

procedimental de proceso de conocimiento, habida cuenta que se basa en la

realización de la prueba científica del ADN.

Para terminar esta modesta ponencia, y a modo de colorario, en la

investigación sobre la filiación siempre van a existir intereses contrapuesto, es

la ley de lucha de contrarios, la antinomia, la misma dialéctica, pero por encima

de ello está el interés superior de toda persona, su derecho universal a su

propia identidad, de conocer quien es su progenitor, incluso sobre el supuesto

derecho a la intimidad del reclamado, y que en la doctrina constitucional se

halla enmarcado para dilucidar y prevalecer el Principio de Razonabilidad, el

cual permite la prevalencia de un bien jurídico sobre otro, es allí donde se

presenta el límite de un derecho constitucional frente a otro.

4. Formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales.


En la actualidad, la filiación es el instituto más preocupante del Derecho de

Familia. Su regulación resulta obsoleta e impropia, a pesar del reconocimiento

constitucional a la igualdad de los hijos (artículo.6º) y la prohibición a toda

forma de discriminación (artículo.2º).

La normatividad contenida en el Libro de Derecho de Familia del Código Civil

peruano vigente, regula dos clases de filiación, matrimonial y extramatrimonial,

con marcadas diferencias a favor de la primera. Se constata las dificultades del

hijo no nacido dentro del matrimonio, para acceder a la filiación paterna. Al hijo

matrimonial, para alcanzar el status de hijo de su progenitor, le basta haber

nacido dentro del matrimonio, aún en el caso de no ser declarada su

progenitura por aquél. El hijo extramatrimonial, por el contrario, sólo podrá

acceder a la condición de hijo, si es reconocido voluntariamente por el padre en

el registro civil, en testamento o en escritura pública o ante la negativa de éste,

recurrir al órgano jurisdiccional, para que vía judicial y previa investigación, lo

declare como tal (declaración judicial de paternidad extramatrimonial: art. 402º

C.C.).

El reconocimiento de paternidad, es eminentemente un acto voluntario, es la

expresión formal de la voluntad del progenitor que declara su paternidad y,

consecuentemente, constituye un acto de emplazamiento filial. Este acto sólo

otorga la filiación a los hijos que por una u otra razón tienen la anuencia o

gracia del padre, dejando de lado a quienes no cuentan con ella, de tal manea

que siendo hijos biológicamente, el progenitor les niega el derecho a ser

considerados jurídicamente como tales.

Ante esta realidad, se ha revisado con mayor detenimiento la regulación del

instituto del reconocimiento filial contenida en el Código Civil peruano, dado

que en innumerables casos el presunto padre, habría declarado expresamente

su paternidad en actuados judiciales con motivaciones diferentes (caso de

alimentos) o en documentos privados (otorgamiento de permisos o

autorizaciones, matrícula en el colegio etc.), no constituyendo estas

manifestaciones, en el Perú, actos de reconocimiento de filiación


extramatrimonial por carecer de la forma establecida en el artículo 390 del

C.C., esto es, por no constar en el registro de nacimiento, en un testamento o

en escritura pública; a lo más, podrían importar prueba para solicitar la

declaración judicial de paternidad.

Una de las formas de reconocimiento es la escritura pública, como ya se ha

expresado, mientras en otros países no se limita a esta exigencia, sino se

regula a favor de todo documento público, estando dentro de éstos, la escritura

pública. El legislador nacional ha optado por la especie, mientras la legislación

extranjera se orienta modernamente por el género; Francia, Italia, España, los

Países Bajos y Suiza, entre algunos de los países europeos; Argentina, Bolivia,

Méjico y Venezuela, entre los americanos, prescriben una formalidad más

amplia que va desde el documento público, o privado, debidamente reconocido,

o la declaración ante el tribunal o el notario con motivo distinto, incluso la

efectuada ante el párroco (Bolivia). Esta amplitud constituye a todas luces un

acceso mayor a la filiación a través del acto de reconocimiento.

Agrava la situación de los hijos extramatrimoniales, la regulación contenida en

el art. 392 del C.C., que prohíbe que el hijo no reconocido lleve el apellido del

presunto padre, exponiendo socialmente su posición filial, constituyendo por

tanto, un atentado a su dignidad. Jurídicamente se presenta a un hijo sin padre,

que si bien es posible en el Derecho, es inadmisible biológicamente. Posición

legal que a todas luces resulta inconstitucional, ya que al figurar un hijo con los

apellidos de la madre, se está atentando contra el art. 6º de la Constitución,

que prohíbe toda mención del origen de la filiación. En este caso al excluirse el

apellido del padre, se pone en evidencia cuál es el origen y condición filial del

hijo, situación que no debe ser expuesta ni trasuntar el aspecto absolutamente

privado del involucrado.

Otro problema es el que se relaciona al reconocimiento del hijo

extramatrimonial de mujer casada, el que sólo podrá efectuarse si el marido lo

hubiese negado y obtenido sentencia favorable, por tanto no le está permitido

al padre biológico reconocer al hijo que hubiera tenido con mujer casada,


constituyendo esta norma un atentado al derecho a ostentar la filiación que le

corresponde.

No sólo existe en el reconocimiento disposiciones que limitan el acceso a la

filiación, o a los apellidos, también existen otras normas que evidencian

desigualdad de trato como lo dispuesto en el art. 397º C.C. que prescribe que

el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en

la casa conyugal sin asentimiento del otro, violando los arts. 37 y 418 del C.C. y

art. 7º de la Convención de los Derechos del Niño, según los cuales los hijos

tienen como domicilio el de sus padres, tienen el derecho a ser cuidados por

éstos y a vivir en el seno de una familia.

5. El alimentista

El hijo alimentista es aquel que no ha sido reconocido por el presunto padre y

cuya filiación no ha sido declarada judicialmente. No obstante ello, se genera

una posibilidad razonable de que sea el hijo del que tuvo relaciones sexuales

con la madre durante la época de concepción, por lo que la ley le reconoce el

derecho de ser acreedor alimentario.

¿Cuál es la diferencia en el tratamiento legal entre un hijo con vínculo

paterno-filial y un hijo alimentista?

Si bien el tercer párrafo del artículo seis de la Constitución Política del Estado

señala que todos los hijos tienen iguales deberes y derechos, tratándose de

derecho de alimentos existe diferencia entre aquellos hijos extramatrimoniales

que tienen relación paterno filial de aquellos que no tienen filiación con el

presunto padre, como son los denominados hijos puramente alimentistas, con

quienes solo mantienen una obligación pecuniaria. Sostener una completa

igualdad entre los hijos cuyo vínculo paternal se encuentra establecido, con los

hijos cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada judicialmente,

significaría admitir que el obligado en este último caso tiene la calidad de

“padre” y que por tanto, además de alimentos, el alimentista también puede

reclamar herencia y otros derechos, lo que evidentemente no refleja la voluntad


objetiva de la norma constitucional. En este sentido, al hijo no reconocido ni

declarado solo le corresponden alimentos hasta los dieciocho años de edad,

salvo que acredite incapacidad física o mental

¿Cuáles son los criterios para la asignación de pensión al hijo

alimentista?

En el proceso no está en discusión la paternidad de la menor, sino apreciar los

indicios que contribuyan a formar convicción respecto a la presunción pater

iuris esta; por la que el hijo alimentista solo puede reclamar alimentos de quien

ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción.

La pensión alimenticia debe ser graduada según las particularidades del

alimentante y de la alimentista; esto es, que la menor no se encuentra en

aptitud de atender por sí misma su subsistencia y que el demandado es casado

y tiene un hijo de corta edad.

¿La declaración de hijo alimentista genera un vínculo de filiación con el

alimentante?

La declaración de hijo alimentista no genera vínculo paterno filial alguno,

estableciéndose únicamente un derecho alimentario a favor del probable hijo.

Para ello se requiere que la madre acredite haber mantenido relaciones

sexuales durante la época de la concepción con el presunto padre y este, que

no haya aportado prueba alguna conforme al art. 403 del Código Civil.

¿Para la demanda de alimentos son necesarios los mismos requisitos que

para la declaración de filiación?

Tratándose de una demanda de alimentos para una menor no reconocida,

nacida de relaciones extramatrimoniales, la exigencia de la ley no es la misma

que la requerida para la declaración judicial de filiación. Son suficientes las

pruebas que conlleven al convencimiento sobre la existencia de relaciones

sexuales en la época de la concepción.

6. Las acciones de Estado

En torno a la filiación legitima pueden suscitarse diversas acciones, según que


alguien niegue o impugne la que tiene una persona; o que, por el contrario se

reclame tal estado para quien debiendo tenerlo, no goza de el.

Esas acciones pueden ser:

a) De contestación (negación o desconocimiento de la paternidad,

impugnación de la paternidad, impugnación de la maternidad, impugnación

de “legitimidad!, repudio de la filiación) ; y

b) De reclamación (de la paternidad, de la maternidad, de la “legitimidad”, de

la filiación).

6.1. Contestación de la paternidad

Numerosos autores se ocupan de esta acción distinguiendo la negación

desconocimiento de la impugnación.

a) La negación o desconocimiento de la paternidad ocurre cuando el hijo

tenido por mujer casa no esta amparado por la presunción pater is…, de

modo que el marido se limita a expresar ad nutum que no es suyo el hijo

de su mujer, y es a la madre y al hijo – por conducto de su representante

legal- a quienes corresponde probar lo contrario.

Generalmente esta acción se funda en haber nacido el hijo antes de

cumplido ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio o en

haber sido concebido durante un periodo de separación legal de cuerpo, o

en haber nacido después de trescientos días de la disolución o anulación

del matrimonio.

b) En cambio, la acción de impugnación corresponde al marido cuando el hijo

tenido por su mujer y a quien no considera suyo esta amparado por la

presunción pater is…lo que, por regla general, sucede si ha nacido

después de ciento ochenta días de la celebración del casamiento y antes

de vencidos los trescientos posteriores a su disolución o anulación, esto

es, cuando se presume que tanto la concepción como el nacimiento o por

lo menos la concepción ha incurrido durante la vigencia plena del deber de


cohabitación.

En la práctica, la diferencia esencial entre ambas acciones – la de simple

negación o desconocimiento y la de impugnación – radica en que el fardo

de la prueba recae en aquella principalmente sobre el hijo y su madre,

mientras que en esta recae sobre el marido.

Así, el marido funda su acción en el hecho de haber nacido el hijo antes de

cumplidos ciento ochenta días de matrimonio o después de trescientos de

su disolución o anulación, o de haber sido concebido durante un periodo de

separación legal, no tiene que probar sino las fechas respectivas: la del

matrimonio y la del nacimiento en el primer evento, la de la disolución o

anulación y la del nacimiento en el segundo, o la de separación y la de

nacimiento en el tercero; prueba esta que ordinariamente se produce con

una simple exhibición de partidas o sentencias. Será a la madre y al hijo a

quienes incumba acreditar que, pese a haber nacido este en tales

circunstancias, el padre es el marido la madre.

En cambio, la impugnación de la paternidad se dirige a destruir la

presunción pater is…, (casos del marido que por motivo de ausencia,

privación de libertad, enfermedad, accidente, impotencia, etc., no pudo

engendrar al hijo, no obstante existir un vinculo matrimonial en plena

vigencia). En estos casos, el marido no solo tiene que producir prueba para

determinar las fechas entre las cuales transcurrieron los ciento veintiún

primeros días de los trescientos anteriores al nacimiento, sino que deberá

acreditar que en ese lapso no pudo tener acceso carnal a su mujer.

1.2.- Determinación de la maternidad. Inscripción. Notificación.

Impugnación.

La filiación que tiene lugar por naturaleza, presupone un vínculo biológico


entre el hijo y sus padres. La determinación de la filiación puede ser legal,

voluntaria (o negocial) y judicial. Es legal cuando la establece la ley. Es

voluntaria cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye al

reconocimiento del hijo. Es judicial la determinación que resulta de la

sentencia que declara la paternidad o la maternidad no reconocida, en base a

las pruebas relativas al nexo biológico.

Prueba de la filiación. Si se trata de filiación matrimonial, se probará con la

inscripción del nacimiento y el certificado de matrimonio de los padres en el

Registro Civil, o con la sentencia que establece el vínculo de filiación. Si se

trata de filiación extramatrimonial, por el reconocimiento del progenitor ante el

Registro Civil o por la sentencia dictada en juicio de filiación.

Determinación de la maternidad: El vínculo biológico que determina la

maternidad resulta del parto. La maternidad quedará establecida por la

prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

Inscripción: Deberá realizarse a petición de quien presente un certificado

del médico u obstétrica que atendió el parto de la mujer a la que se le

atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido.

Notificación a la madre: Si un tercero inscribiera al hijo, y no mediara

reconocimiento expreso de la madre, deberá serle notificada a ella la

inscripción del nacimiento. No hay términos de caducidad para accionar en

contra de dicha inscripción. La notificación no es necesaria cuando la mujer

es casada y es el marido el que inscribe a hijo.

Impugnación: Si la madre deja transcurrir un largo lapso para impugnar la

maternidad, a pesar de haber sido notificada, el juez evaluará ese silencio

entre los elementos de prueba que se aporten. Pero si las pruebas

biológicas demuestran que no existe el vínculo, la acción prosperará.


II.2. Determinación de la paternidad matrimonial. Presunciones. Plazos.

Inscripción. Prueba. Falta de presunción. Negación e impugnación.

Impugnación preventiva.

En caso de que el hijo nazca de mujer casada, la paternidad queda atribuida

al marido de ésta, aunque luego podrá impugnarse. Esta atribución de

paternidad tiene carácter imperativo. Sólo puede modificarse a través de

sentencia judicial.

Se presume, salvo prueba en contrario, que el término máximo de embarazo

es de 300 días y el mínimo, de 180, excluyendo el día del nacimiento. La

presunción de paternidad rige hasta los 300 días posteriores a la disolución,

anulación del matrimonio, divorcio vincular o separación personal o de hecho

de los esposos. No se presume la paternidad del marido cuando el hijo nace

después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio

vincular, separación personal o de nulidad del matrimonio, salvo prueba en

contrario.

En el caso de que la mujer que enviuda o se divorcia vincularmente, contraiga

matrimonio antes de los 300 días de haber enviudado o haberse divorciado, y

el hijo nace también dentro de ese lapso, la ley presume que es hijo del

primer marido si el niño nace antes de cumplidos 180 días de haberse

celebrado el segundo matrimonio, y en caso contrario, se presume que es hijo

del segundo marido. Todo está sujeto a prueba en contrario.

II.3. Determinación de la paternidad extramatrimonial. Reconocimiento de

la filiación: naturaleza jurídica, caracteres, formas. Capacidad.

Posesión de estado. Presunción. Actuación del Ministerio Público de

Menores. Impugnación.

El reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser practicado por escrito.

Cuando el reconocimiento se practica ante el oficial del Registro Civil, y se

realiza entonces la inscripción pertinente, el hijo queda emplazado en el

estado de tal y obtiene el título de estado en sentido formal.


Si se trata de una declaración que el progenitor realiza en documento público

o privado, incluido el testamento, o se invoca la posesión de estado, ello no es

suficiente para emplazar en el estado de hijo. Estas formas de

reconocimiento sólo representan presupuestos para obtener, por la vía

pertinente, el emplazamiento en el estado de hijo y la constitución del título de

estado.

Si se reconoce incidentalmente a un hijo en un testamento, esto tendrá plena

validez.

El reconocimiento es un acto jurídico familiar. Caracteres: es unilateral (no

intervienen ni un tercero ni el reconocido), irrevocable (excepto por las

acciones de impugnación y nulidad), es puro y simple (no se sujeta a

modalidad, condición o plazo).

Para evitar reconocimientos inspirados en el deseo de obtener una herencia,

si bien la ley admite el reconocimiento del hijo ya fallecido, determina que

quien lo formula y sus ascendientes, no tendrán derechos hereditarios en la

sucesión del reconocido.

En el acto de reconocimiento queda prohibido mencionar al otro

progenitor.

Quien pretende reconocer un hijo que tiene emplazamiento

como hijo de otra persona, deberá previamente impugnar ese

vínculo de filiación, para luego poder practicar el reconocimiento.

El Ministerio Público de Menores debe procurar la determinación

de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto

padre. Para ello debe citar a la madre, intentar obtener los datos

para identificar al padre, citar a esa persona e intentar obtener

su reconocimiento. Esta norma se refiere al hijo

extramatrimonial.


Por medio de la acción de impugnación de la maternidad, se

trata de demostrar que no es realmente hijo de la mujer que,

conforme a las inscripciones registrales, aparece como su

madre. La acción se podrá fundar en que hubo sustitución de

hijo o en suposición de parto.

II.4. Inseminación artificial. Fecundación extrauterina. Las pruebas

biológicas.

Las pruebas biológicas consisten en procedimientos científicos que

establecen la imposibilidad o realidad de un vínculo.

Aun faltando el supuesto padre (suponiendo que estuviere muerto o

ausente), si los abuelos paternos se prestan, la prueba puede realizarse

extrayendo para el análisis sangre de ellos.

La prueba biológica más precisa es la de la tipificación del ADN. Su

examen permite obtener una huella genética del individuo a partir de una

muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido.

La negativa a someterse a las pruebas hará presumir el acierto de la

posición contraria.

Estas pruebas biológicas pueden ser pedidas de oficio por el juez, además

de ser ofrecidas por las partes.

La inseminación artificial es el método por el cual una mujer puede ser

fecundada sin mediar acto sexual. Previa extracción del semen, éste es

introducido en la vagina, en el cuello o en el interior del útero. La ley

argentina no resuelve las cuestiones atinentes a la inseminación artificial

que queda a la interpretación de los jueces.

Alquiler de vientre: no es posible negociar sobre el estado de familia de las

personas.


Es el hecho del nacimiento lo que vincula al hijo con la madre.

II.5. Acciones de reclamación de la filiación matrimonial y

extramatrimonial. Maternidad y paternidad. Legitimación activa y

pasiva. Pruebas. Efectos. Filiaciones superpuestas. Caducidad.

Prescripción.

Antes de la ley 23264, para destruir la presunción de paternidad de los hijos

concebidos por su mujer, el marido debía invocar estos supuestos:

imposibilidad absoluta de haber tenido relaciones sexuales con su esposa en

el período de la concepción, adulterio de la esposa y ocultación del parto, o

impotencia del marido posterior al matrimonio.

La reforma de 1985 suprimió este régimen. Ahora el marido puede impugnar

la paternidad alegando que él no puede ser el padre o que la paternidad

presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razón de

pruebas que la contradicen.

La acción de impugnación que se confiere al marido caduca al año de la

inscripción del nacimiento, salvo que el marido pruebe que no tuvo

conocimiento del parto (en cuyo caso el año se empieza a contar desde que

tuvo conocimiento de él).

Impugnación preventiva. Puede ocurrir el caso de que la esposa

quede embarazada y el marido pretenda, preventivamente, impugnar la

presunción de paternidad. Esta impugnación preventiva, respecto de la

cual no corre plazo de caducidad alguno, ya que es una mera facultad

que se otorga al marido, determinará que al inscribirse el nacimiento

del hijo no surja la presunción de paternidad, salvo que la acción sea

rechazada.

Aspectos procesales. El juicio tramitará por la vía ordinaria. La


demanda deberá ser dirigida contra el hijo, a quien se designará un

tutor especial, y también contra la madre, pues la sentencia, si acoge la

demanda, dará carácter extramatrimonial a su vínculo con el hijo.

o Para que resulte admisible la demanda, se deberá acreditar

previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda.

o Todos los medios de prueba son admitidos en este juicio. Sin

embargo, no será suficiente la sola declaración de la madre.

Acción del hijo. El hijo también puede impugnar en todo tiempo la

paternidad atribuida al marido de su madre. Su acción no prescribe ni

caduca. Deberá ser dirigida contra el padre, pero también contra la

madre.

Si el hijo es menor adulto podrá solicitar autorización judicial para

promover la demanda.

Acción de los herederos del marido. La ley permite impugnar la

paternidad a los herederos del marido, si éste falleció antes de

transcurrir el plazo de caducidad. En cambio, no se faculta a interponer

la demanda a los herederos del hijo. En casos de fallecimiento del

marido o del hijo que demandaron, los herederos podrán continuar la

acción.

Rechazo de la demanda. La madre, o el tutor especial que se designe

al hijo, podrán pedir el rechazo de la demanda de negación, por haber

conocido el marido al tiempo de su casamiento el embarazo de su

mujer, o si después del nacimiento reconoció expresa o tácitamente al

hijo, o consintió que se le diera su apellido.


Impugnación y nulidad del reconocimiento: El reconocimiento de los

hijos extramatrimoniales puede ser impugnado por el propio hijo y por

quienes tienen interés en hacerlo; esto es, por razones hereditarias.

Esta acción, que tramitará por juicio ordinario, está destinada a

demostrar que no es cierto (en el plano biológico) que el reconocido sea

hijo de quien practicó el reconocimiento.

Cuando la acción la intenta el hijo, no existen plazos de caducidad o

prescripción. Cuando actúan otros interesados, rige el plazo de

prescripción de dos años desde que quien actúa ha tomado

conocimiento del acto de reconocimiento.

Quien ha practicado el reconocimiento también podrá pedir la nulidad

alegando vicios del consentimiento.

Impugnación de la maternidad: La acción se podrá fundar en que

hubo sustitución de hijo o suposición de parto.

Se confiere la acción a todos aquellos que tienen un interés legítimo,

incluyendo al propio hijo, al marido de la mujer, a los herederos y a los

parientes de la madre.

La madre o el marido no podrán actuar si como fundamento de su acción

señalan que deliberadamente anotaron al hijo como suyo, sabiendo que

no lo era.

Tratándose de filiación matrimonial, la demanda debe ser dirigida contra

la madre y también contra su marido, ya que, anulado el vínculo de

maternidad, caerá la presunción de paternidad que la ley crea respecto

de aquel y se extinguirá el vínculo de filiación entre el marido y el hijo.

Reclamación de la filiación matrimonial y extramatrimonial


Quien no ha sido reconocido como hijo tiene a su alcance la acción de

reclamación de filiación.

La acción puede ser dirigida contra la madre, el padre, o contra ambos.

• En caso de reclamarse por una filiación matrimonial no establecida,

se tratará de demostrar la maternidad, pues siendo la madre mujer

casada, legalmente se presume la paternidad del marido. La acción

debe dirigirse contra ambos esposos. Si se reclama el vínculo de

filiación con mujer que no estaba casada al tiempo del nacimiento

del actor, sólo contra ella se dirigirá la acción.

• El hijo puede reclamar la filiación en todo tiempo. Los herederos del

hijo tendrán como plazo para demandar el tiempo que falte para

llegar a los dos años posteriores a la mayoría de edad,

recuperación de plena capacidad o descubrimiento de pruebas en

que se podría fundar la demanda, del hijo fallecido.

• La posesión de estado es un medio más dentro del contexto

probatorio (tiene valor de reconocimiento pero no tiene el efecto de

emplazar en el estado de hijo).

• Si durante el período de la concepción, el demandado había vivido

en concubinato con la madre del actor que reclama su filiación, se

presumirá la paternidad del demandado salvo prueba en contrario.

• El hijo que no fue espontáneamente reconocido por su progenitor y

que debe reclamar judicialmente su filiación, tiene derecho a

demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos.

2.-DERECHO DE ALIMENTOS

2.1.-Concepto

El concepto jurídico de "alimentos" no es igual al vulgar, porque comprende no

sólo el sustento (comida) sino también los vestidos, la habitación, la enseñanza

básica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio. Así se


colige del análisis del artículo 323 del código civil.

El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara

idea de ellos en el artículo 323: “Los alimentos deben habilitar al alimentado para

subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social” (inc. 1º)

“Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años

la enseñanza básica y media, y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que

se concedan según el artículo 332 al descendiente o hermano mayor de veintiún

años comprenderá también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna

profesión u oficio”.

Tomando pie en lo dicho en el artículo 323, y relacionándolo con los artículos 329

y 330, Ramos define el derecho de alimentos como “el que la ley otorga a una

persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para

proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a

su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos,

salud, movilización, enseñanza básica y media y aprendizaje de alguna profesión

u oficio”.

2.2.-Clasificación

Los alimentos pueden clasificarse de diversos modos:

a) Atendiendo a si la obligación de otorgarlos proviene de la ley o de la

voluntad de las partes, pueden ser:

alimentos voluntarios; y

alimentos legales o forzosos;

b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma

definitiva, los alimentos legales pueden ser:

provisionales o

definitivos;

c) Otra clasificación, más propia de las pensiones de alimentos que del


derecho en sí, es la que distingue entre:

pensiones futuras y

pensiones devengadas.

2.2.1.-Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios

Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los que emanan del

acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una parte.

Esta distinción es muy importante. El Código en el título XVIII, del Libro I, artículos

321 y siguientes, ha reglamentado únicamente los alimentos legales. La

denominación del Título es “De los alimentos que se deben por ley a ciertas

personas". Y el artículo 337 señala que las disposiciones de este título no rigen

respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento

o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del

testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo.

2.2.2.-Alimentos provisorios y definitivos

Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de

alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento

plausible (art. 327). En cambio son alimentos definitivos, los que se determinan

en una sentencia definitiva firme.

2.2.3.-Alimentos provisorios en favor de los hijos menores

El artículo 5º de la ley 14.908, contiene reglas especiales respecto de los

alimentos provisorios en favor de los hijos menores. Establece que en los juicios

en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos menores del demandado,

siempre que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el juez

deberá decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez

transcurrido el término de diez días contados desde la fecha de la notificación de

la demanda. En el inciso 2º se aclara que “se entenderá que existe fundamento

plausible cuando se hubiere acreditado el título que habilita para pedir alimentos y


no exista una manifiesta incapacidad para proveer”.

2.2.4.-Alimentos futuros o devengados

Finalmente las pensiones de alimentos pueden clasificarse en pensiones de

alimentos futuras y pensiones de alimentos devengadas (o atrasadas). Esta

distinción es muy importante, porque, las primeras tienen características

totalmente diferentes a las segundas.

2.3.-Requisitos del derecho de alimentos

Estado de necesidad en el alimentario.

Este requisito lo establece el artículo 330: "Los alimentos no se deben

sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le

alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social”.

Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.

Así se desprende del artículo 329: "En la tasación de los alimentos se

deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus

circunstancias domésticas". Incumbe la prueba de que el alimentante tiene

los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda (alimentario).

Por excepción, la ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones

alimenticias, Ley 14.908, en su artículo 3º, inc. 1º, presume que el

alimentante tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un

menor a su padre o madre. Esta es una presunción simplemente legal, que

sólo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco

indicado. Agrega dicho art. 3º que “en virtud de esta presunción, el monto

mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor

alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo

remuneracional que corresponda según la edad del alimentante.

Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al

30% por cada uno de ellos (inc. 2º). Lo anterior es sin perjuicio de lo


dispuesto en el artículo 7º inc. 1º, que impide al tribunal fijar como pensión

una suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del alimentante

(art. 3º inc. 3º).

2.4.-Fuente legal.

Como estamos hablando de alimentos legales, es incuestionable que tiene que

existir una norma legal que obligue a pagar los alimentos. La norma principal es

el artículo 321 del Código Civil. Pero no es la única. Hay otros casos: ej. artículo

2º inc. 3º de la Ley 14.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que está por

nacer; Ley de Quiebras, art. 64 inc. 4º, etc.


Casos del artículo 321

Esta disposición establece: "Se deben alimentos:

1º Al cónyuge;

2º A los descendientes;

3º A los ascendientes;

4º A los hermanos; y

5º Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una

ley expresa se los niegue".

2.4.1.-Orden de precedencia para demandar alimentos

El Código ha reglamentado en el artículo 326, la situación que se produce cuando

se tiene derecho a demandar alimentos a distintas personas, por ejemplo: una

mujer casada tiene derecho a demandar alimentos a su marido (art. 321 Nº 1),

pero también a sus ascendientes (art. 321 Nº 3); si tiene descendientes podría

demandarlos de éstos (art. 321 N1 2); y si hizo una donación cuantiosa, al

donatario (art. 321 Nº 5), etc.

2.4.2.-Obligación de otorgar alimentos a los nietos

El artículo 3º de la ley 14.908, inciso final, establece que Cuando los alimentos

decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las

necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de

conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil. Luego la

responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en

primer término a los padres.

Por su parte, el referido artículo 232 prescribe que La obligación de alimentar y

educar al hijo que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos

padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.


2.5.-Características del derecho de alimentos

El derecho a demandar alimentos es un derecho personalísimo. De esta

característica derivan una serie de consecuencias del más alto interés:

1. Es intransferible e intransmisible (art. 334);

2. Es irrenunciable (art. 334);

3. Es imprescriptible. Se podrá demandar alimentos en cualquier tiempo siempre

que en ese momento se cumplan las exigencias legales;

4. Es inembargable (art. 1618 Nº 9 del Código Civil y 445 Nº 3 del Código de

Procedimiento Civil);

5. No se puede someter a compromiso (art. 229 del Código Orgánico de

Tribunales);

6. La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente

(art. 2451).

2.6.-Características de la obligación alimenticia

La obligación alimenticia tiene algunas características especiales:

1. No se puede extinguir por compensación. Así lo señale el artículo 335: "El que

debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el

demandante le deba a él. Y esta misma idea está reiterada en el artículo 1662

inciso 2º.

2. La obligación alimenticia es intransmisible. Por lo menos así es para un sector

importante de la doctrina. Ello, porque de acuerdo al artículo 1168 "los alimentos

que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria,

menos cuando el testador ha impuesto esa obligación a uno o más de los

partícipes en la sucesión".

2.7.-Formas de obtener el cumplimiento de una resolución que ordenó el

pago de alimentos.

La ley ha otorgado diferentes medios para obtener el pago de una pensión de

alimentos.


1) En primer lugar, se puede demandar

ejecutivamente al alimentante. El artículo 11 de

la Ley 14.908, establece que "toda resolución

judicial que fijare una pensión alimenticia o que

aprobare una transacción bajo las condiciones

establecidas en el inciso 3º tendrá mérito ejecutivo.

Será competente para conocer de la ejecución el

tribunal que la dictó en única o en primera instancia

o el del nuevo domicilio del alimentario.

El artículo 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este juicio ejecutivo.

2) Se puede obtener también el pago, recurriendo al

artículo 8º de la ley 14.908: Las resoluciones

judiciales que ordenen el pago de una pensión

alimenticia por un trabajador dependiente

establecerán, como modalidad de pago, la

retención por parte del empleador. La resolución

judicial que así lo ordene se notificará a la persona

natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o

en el desempeño de un empleo o cargo, deba

pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier

otra prestación en dinero, a fin de que retenga y

entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella

directamente al alimentario, a su representante

legal, o a la persona a cuyo cuidado esté.

3) Finalmente, si, decretados los alimentos por

resolución que cause ejecutoria, en favor del

cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado,

el alimentante no hubiere cumplido su obligación en


la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de

pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la

resolución deberá a petición de parte o de oficio y

sin más trámite imponer al deudor como medida de

apremio, el arresto nocturno entre las veintidós

horas de cada día hasta las seis horas del día

siguiente, hasta por quince días. El juez podrá

repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago

de la obligación (art. 14 inc. 1º). Si el alimentante

infringiere el arresto nocturno o persistiere en el

incumplimiento de la obligación alimenticia después

de dos períodos de arresto nocturno, el juez podrá

apremiarlo con arresto hasta por quince días. En

caso de que procedan nuevos apremios, podrá

ampliar el arresto hasta por treinta días (inc. 2º).

Igualmente el juez puede dictar orden de arraigo en

contra del alimentante (inc. 5º).

Extinción de la obligación de pagar alimentos

El artículo 332 establece que los alimentos que se deben por ley se entienden

concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que

legitimaron la demanda (inc. 1º).

Obligaciones entre padres e hijos

La autoridad paterna, en particular es un efecto recíproco, es decir, se trata de

derechos de los padres e hijos y de los deberes recíprocos de unos y otros

• Deber de respeto y obediencia

• Deber de cuidado

• Los padres deben atender el cuidado personal, La crianza y educación de

los hijos.


• Derecho – Deber del padre de elegir la educación del hijo.

• Derecho de los padres para corregir a los hijos.

• Derecho – Deber de Visitas

• (Relación Directa y Regular)

LA ADOPCIÓN

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo concerniente a la Legislación sobre el instituto jurídico de la

adopción, es una institución propia del derecho de menores y derecho de la

familia.

Desde tiempos remotos los Estados se han preocupado por los derechos del niño

ya que ellos son el presente y el futuro de los Estados, todos los peruanos

deseamos el bienestar y una patria donde no existan niños abandonados, niños

en las calles, niños explotados.

Para solucionar el problema de los niños abandonados surge la adopción de los

menores desde tiempos antiguos antes de Cristo.

La adopción como medida de protección del niño y adolescente bajo vigilancia del

Estado. Se encuentra estipulado en el Actual Código de los Niño y Adolescentes

en los artículos 115 al 132. (Ley 27337 de fecha 07 de Agosto del 2000)


http://www.monografias.com/trabajos15/adolescencia-crisis/adolescencia-crisis.shtml

Finalmente invocamos al cumplimiento de las disposiciones legales que previenen

el bienestar familiar respecto al abandono de niños y a las adopciones.

Los Alumnos.

I.LA ADOPCIÓN

CONCEPTO DE ADOPCIÓN

La adopción es la creación de una filiación artificial por medio de un acto

condición, en el cual se hace de un hijo biológicamente ajeno, un hijo propio.

ETIMOLOGÍA:

Proviene de la palabra latina "Adoptio".

En el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 115 se define a la

Adopción como; "Una medida de protección al niño y al adolescente por la cual,

bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la relación

paterno – filial entre personas que no la tiene por naturaleza.

En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de

pertenecer a su familia consanguínea".

Es con actos de amor que se crea un vínculo irreversible entre los niños y

adolescentes así como entre las personas dispuestas a integrarlos dentro de sus

familias.

Técnicamente la adopción es una medida de protección a las niñas, niños y

adolescentes entre personas que por naturaleza no la tienen.

II.ANTECEDENTES HISTÓRICOS

DERECHO ANTIGUO

http://www.monografias.com/trabajos7/filo/filo.shtml


No se conoce país civilizado en donde no se haya establecido normas legajos

en forma indumentaria.

4000 A. C., surgen las civilizaciones en Egipto y Sumeria, en ellas ya existían

acciones de represión contra menores y protección a favor de ellos. En cuanto

a las primeras, recordemos que en la Biblia el Exodo, nos da a conocer cómo

los Egipcios esclavizaron cruelmente a los Israelitas, y dispusieron que cuando

los que atendían los partos sirvieran a los hebreos se fijasen en el sexo del

recién nacido estipulando que, "Si era niña dejarle vivir pero si es niño

mátadlo". Sin embargo, las parteras tuvieron temor de Dios y no hicieron lo

que el Rey de Egipto les había ordenado, sino que dejaron vivir a los niños.

Fue en esta época cuando un hombre de la tribu de Levi, se casó con una

mujer de la misma tribu, la cual quedó embarazada y tuvo un hijo. Al ver que

era el niño hermoso, lo escondió durante tres meses, pero al ver que no lo

podía tener escondido por más tiempo, lo tomo, lo puso en un canastillo de

Junco, seguidamente le tapó todas las rendijas con asfalto natural y brea, para

que no le entrara agua y luego puso al niño dentro del canastillo para

posteriormente dejarlo entre juncos a orillas del río Abilo, además dejo a una

hermana del niño para que se quedara a una distancia prudencial y estuviera

al tanto de lo que pasará con él. Luego de pasado un tiempo y de haberse

deslizado el canastillo por el río la hija del Faraón al momento de bañarse en

el río y mientras su sirvienta se paseaba a la orilla esta vio el canastillo. La hija

del Faraón llamada Termala al abrir el canastillo y ver que ahí dentro había un

niño llorando, sintió compasión por él y dijo "este es un niño llorando". Más

adelante aquel niño adoptado se convertiría en Moisés, cuyo nombre traducido

significa para algunos el salvado de las aguas o el marido.

Recordemos que los Egipcios condenaban al padre cuyos maltratos

ocasionaban la muerte del hijo, a permanecer abrazando al cadáver durante

tres días. Frente a ellos, vemos que los Árabes enterraban vivas a las

primogénitas (mujeres) que nacían, por que consideraban un signo fatal para


http://www.monografias.com/trabajos15/tanatologia/tanatologia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/meti/meti.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/problemadelagua/problemadelagua.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/meti/meti.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/lamujer/lamujer.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/fundamento-ontologico/fundamento-ontologico.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/culturaegipcia/culturaegipcia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/sexo-sensualidad/sexo-sensualidad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/acciones/acciones.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/culturaegipcia/culturaegipcia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml

la estabilidad de la familia. Entre los griegos la Patria potestad estaba

subordinada a la ciudad. El menor pertenecía a la ciudad, la cual exigía una

educación adecuada para que sirviese con eficacia a la comunidad.

Los niños abandonados fueron ayudados por primera vez en Roma mediante

hojas de asistencia instituidas desde los años 100 D.C. por Trajano y Adriano,

para solventarles sus más vitales necesidades.

"En el Derecho Romano en el período de Justiniano, se distinguía 3 períodos

en la edad: uno de irresponsabilidad absoluta hasta los 7 años, llamado de la

infancia y el próximo a la infancia (infantil) hasta 10 años y medio en el varón y

9 años y medio en la mujer. El infante no podía hablar, aún no era capaz de

pensamiento criminal, el segundo correspondiente a la proximidad de la

pubertad, hasta los doce años en la mujer y en el varón hasta los 14 años, en

que el menor no podía aún engendrar, pero en el cual la incapacidad de

pensamiento podía ser avivada por la malicia, el impúber podía ser castigado;

y el tercero de la Pubertad hasta los 18 años extendido después hasta los 25

años, denominado de minoridad, en que eran castigados los actos delictuosos

cometidos por los menores, estableciendo sólo diferencias en la naturaleza y

en la calidad de la pena"

Según el antiguo criterio de los romanos, el infante era literalmente, el que no

podía hablar. Como se ha indicado en la época de Justiniano la infancia

terminaba a los 7 años y la impubertad, a los 14 años; profari significo

entonces pronunciar palabras cuyo sentido no se entendía y no como antes,

que era no hablar.

Durante la época de Constantino (año 315 D.C.) se protegió a los niños

desamparados y bajo la influencia del Cristianismo se crearon los primeros

establecimientos para niños en situación difícil.

En Roma surge la Patria potestad como un derecho de los padres; sobre todo

del padre, en relación con los hijos en derechos sobre la vida y la propiedad

del mismo.

En Roma surge la adopción de caracteres definidos. Los romanos la

http://www.monografias.com/trabajos16/romano-limitaciones/romano-limitaciones.shtml

http://www.monografias.com/Derecho/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/fami/fami2.shtml#patria

http://www.monografias.com/trabajos/roma/roma.shtml

http://www.monografias.com/trabajos2/inicristiabas/inicristiabas.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/conge/conge.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/genesispensamto/genesispensamto.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/genesispensamto/genesispensamto.shtml


http://www.monografias.com/trabajos16/comportamiento-humano/comportamiento-humano.shtml#infanc

http://www.monografias.com/trabajos16/comportamiento-humano/comportamiento-humano.shtml#infanc

http://www.monografias.com/trabajos16/derecho-romano-uno/derecho-romano-uno.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/roma/roma.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/vida/vida.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/veref/veref.shtml

http://www.monografias.com/Educacion/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/fami/fami2.shtml#patria

http://www.monografias.com/trabajos/antrofamilia/antrofamilia.shtml


sistematizaron y le dieron gran importancia, considerándose por tanto la

adopción como de origen romano: "La adopción surge de una necesidad

religiosa: Continuar el culto doméstico a los antepasados, el mismo que debió

ser realizado por un varón".

Conjuntamente con el motivo religioso coexistía el interés político, ya que sólo

el varón podía ejercerlo, tal es el caso de la adopción de Octavio por Cesar y

la de Nerón por Claudio en Roma. Otros motivos como el de pasar de la

calidad de Plebeyo a Patricio o viceversa, el interés económico, etc., dieron

vigencia a esa adopción la misma que era establecida en beneficio del

adoptante y del grupo social al cual este pertenecía resultando el adoptando

un medio del cual se servía un individuo o familia para darse un sucesor de los

bienes, del nombre, de las tradiciones aristocráticas y del culto de los

antepasados familiares. La palabra adopción en Roma se convirtió en una voz

genérica, y se distinguieron 2 especies: adrogación, que se aplica a los jefes

de familia a sui uiris, y la adopción propiamente dicha, aplicable a los alieni

uiris o hijos de familia. Por la primera el adoptado pasaba con todos sus

bienes y con las personas que de él dependían, a la familia del adoptante. La

segunda en cambio, se hizo a través de una forma ficticia; la mancipalia,

alienato, per a est et libran, que destruía la patria potestyad y la In Jure Cesto,

por la que el magistrado declaraba que el hijo pertenecía, como tal al

adoptante. En los últimos tiempos de la República se introdujo la costumbre de

declararla testamentariamente, en la misma que se consideraba como hijo de

un ciudadano determinado, como hizo por ejemplo Julio César respecto a

Octavio, pero entonces era precisa la ratificación por un plebiscito ni aun así,

tal forma de adopción sólo otorgaba derechos hereditarios.

"El Derecho Germánico, conoció un tipo especial de adopción, realizada

solemnemente ante la asamblea a través de varios ritos simbólicos y con

efectos más bien de orden moral que jurídico.

Al ponerse en contacto con el derecho romano, los germanos encontraron en


http://www.monografias.com/trabajos16/derecho-romano-uno/derecho-romano-uno.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/etica-axiologia/etica-axiologia.shtml

http://www.monografias.com/Derecho/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos2/mercambiario/mercambiario.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/configuraciones-productivas/configuraciones-productivas.shtml

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http://www.monografias.com/trabajos5/fami/fami.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/dinamica-grupos/dinamica-grupos.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/tain/tain.shtml

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la adopción de este un modo adecuado de suplir la sucesión testamentaria,

que desconocía"

DERECHO MEDIEVAL

Durante la Edad Media sostuvieron diferentes métodos de protección a favor

de los menores de edad. Los glosadores indicaban que los delitos cometidos

por los menores no debían sancionarse sino cuando éstos cumplieran la

mayoría de edad. Los germanos indicaron que no podía imponerse al

delincuente ciertas penas, como la de muerte y otras graves, y así lo dispuso

el viejo Código Sajón. La Ley Carolina, que ordenaba remitir el caso del que a

causa de su juventud o de otro defecto no se daba cuenta de lo que hacía,

sometiéndolo al arbitrio de los peritos en derecho.

Los pueblos del medioevo, consideraron la inimputabilidad en los primeros

años, aún cuando las leyes no la establecieran. En esa época no podía el niño

cometer ciertos hechos, como la falsedad, la violación, el rapto y el adulterio.

El Derecho canónico reconoció la irresponsabilidad de los menores hasta los 7

años cumplidos, y de esta edad hasta los 14 años, se aplicaba una pena

disminuida, atendiéndose su responsabilidad, sin embargo dividió a los

canonistas en 2 tendencias: unos sustentaron la tesis de que lo era si es que

obraba con discernimiento, y otros defendieron la imputabilidad siempre,

aunque castigándole en forma atenuada.

"El Parlamento de París en 1452, estableció el principio de que los señores

debían de participar en el mantenimiento de los niños pobres. Dos figuras

resplandecen en el siglo de las Luces en Francia; Vicente de Paul y Juan

Budos, quienes fundaron establecimientos para niños abandonados.

En el siglo XIV se fundó "El padre de los huérfanos" una institución

destinada a la educación correctiva y la capacitación profesional de los

menores delincuentes y desamparados en 1793. En 1407 se creó un juzgado

de huérfanos y en 1410 San Vicente Ferrer constituyo una cofradía que

atendía en un asilo a niños abandonados por sus padres. Un siglo más tarde

igual iniciativa ampliada a los delincuentes tuvo en Francia San Vicente de

http://www.monografias.com/trabajos4/revolfrancesa/revolfrancesa.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/adpreclu/adpreclu.shtml


http://www.monografias.com/trabajos4/revolfrancesa/revolfrancesa.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/mantenimiento-industrial/mantenimiento-industrial.shtml

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http://www.monografias.com/trabajos14/responsabilidad/responsabilidad.shtml


http://www.monografias.com/trabajos15/juventud/juventud.shtml



http://www.monografias.com/trabajos10/delipen/delipen.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/edadmedia/edadmedia.shtml


Paúl.

En Inglaterra, la situación en el Medioevo y el Renacimiento era semejante al

resto de Europa. En el siglo X, ante el primer robo, los padres debían de

garantizar la futura honestidad del autor del delito y si era menor de 15 años,

jurar que no reincidiría. Si los parientes no lo tutelaban, el adolescente era

aprisionado para pagar su culpa.

Cuando se producía un nuevo delito era conducido a la horca como los

mayores.

DERECHO MODERNO

En 1703 el Papa Clemente XI con fines de corrección, enmienda, formación

profesional y moral, crea el hospicio de San Mechelle en Roma.

En el viejo Derecho Español, las partidas hicieron una distinción entre los

delitos de lujuria y los demás acerca de la edad, hacen muy curiosos

comentarios los Glosadores de esta ley de Partidas del siglo XIII, porque si

cesase la presunción de que antes de los 14 años fuere el niño púber, debería

ser castigado. El autor menciona la cita de San Gregorio en sus diálogos,

quien cuenta que un niño de 9 años dejó embarazada a su nodriza, Juan de

Anam, recuerda que San Jerónimo en su carta a Viltalpbro, dice que Salomón

y Achaz procrearon hijos a los 11 años, y añade luego que una mujerzuela crió

a un niño abandonado sirviéndole de nodriza, y como el niño durmiese con ella

hasta la edad de 10 años sucedió que habiendo la mujer bebido más de lo que

permite la templanza, impulsado después por su liviandad, con torpes

movimientos excitó al niño para el coito. Por todo esto unos opinaban que el

menor de 14 años debía ser penado por estupro, y los otros se atenían al texto

de la partidas que negaban toda la pena desde 1734, en Sevilla, se procuraba

mantener bibliografía del menor para resolver su caso.

DERECHO CONTEMPORANEO

En Alemania desde 1833, se establece institutos modelos para la readaptación

de menores.


http://www.monografias.com/trabajos/adolmodin/adolmodin.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/laerac/laerac.shtml#unificacion

http://www.monografias.com/apa.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/libapren/libapren.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/comer/comer.shtml


http://www.monografias.com/trabajos5/oriespa/oriespa.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/etica-axiologia/etica-axiologia.shtml



http://www.monografias.com/trabajos13/valores/valores.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/geogeur/geogeur.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/renacim/renacim.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/laerac/laerac.shtml

En Inglaterra en 1854 se determinó la rehabilitación en centros separados para

los menores delincuentes. En España los menores fueron recluidos en la

cárcel común, lo que se rectificó por su fracaso en nuevas leyes en 1904.

En Rusia, una Ley en 1897 indicaba que el juicio de los menores infractores

entre los 10 y 17 años debía hacerse a puertas cerradas y en audiencia

especial con participación de los padres, debiendo aplicarse medidas

pedagógicas y por opción sanciones penales correctivas. Es un precedente,

con equivalencia en otras naciones, de la discreción con que relativas a la

minoridad surgen desde fines del siglo pasado y comienzos del presente. Se

aspira a reemplazar totalmente la idea de represión, expansión o

responsabilidad moral, por la instauración de un sistema psico - pedagógico

tutelar y proteccionista, que pueda extenderse no sólo a los hechos ilícitos de

menores sino a si mismo, a situaciones de menores en peligro material y

moral.

LOS CONGRESOS PANAMERICANOS

Desde los tiempos muy remotos en este planeta llamado tierra se han venido

haciendo a través de congresos y de reuniones nacionales. Declaraciones a

favor de los niños. En América se realizaron en 1916 en la ciudad de Buenos

Aires Argentina, en 1919 en Montevideo – República de Uruguay, en 1922 en

los Estados Unidos, en 1924 en Santiago de Chile, República de Chile, en

1927 en la Habana República de Cuba, en 1930 en Lima – Perú, en 1948 en

1948 en Caracas – Venezuela, en 1955 en la ciudad de Panamá, en 1959 en

Bogotá – Colombia, en 1963 en Mar de Plata – Argentina, en 1968 en Quito –

Ecuador, en 1973 en Santiago de Chile – República de Chile, en 1977 en

Montevideo – Uruguay, en 1984 en Washington – Estados Unidos.

Una Resolución del tercer congreso panamericano del Niño inspiró la creación

de la oficina internacional panamericana del niño, la misma que tuvo su sede

en Montevideo, y pasó a ser eje del sistema de congresos panamericanos

sobre la infancia, posteriormente en agosto de 1925 fue rebautizado como el

Instituto Internacional de Protección a la infancia y continúa funcionando hasta

http://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/mapro/mapro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/esun/esun.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/salcalen/salcalen.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/mhistec/mhistec.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/hisarg/hisarg.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/verpro/verpro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/lepan/lepan.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/venez/venez.shtml#terr

http://www.monografias.com/trabajos16/cuba-origenes/cuba-origenes.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/historia-chilena/historia-chilena.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/historia-chilena/historia-chilena.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/esun/esun.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/salcalen/salcalen.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/hisarg/hisarg.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/cron/cron.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/cron/cron.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/bloques-economicos-america/bloques-economicos-america.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/tierreco/tierreco.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/responsabilidad/responsabilidad.shtml


http://www.monografias.com/trabajos6/hies/hies.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/laerac/laerac.shtml


el presente con el nombre de Instituto Interamericano del Niño, con sede en

Montevideo, como organismo especializado de la organización de Estados

Américanos.

Durante el devenir de los 16 Congresos Panamericanos del Niño podemos

señalar dos etapas, la primera comprendida entre 1416 a 1935, denominado la

etapa del niño impuro. La segunda etapa comprendida entre 1924 y 1968.

Conocida como la del niño peligroso.

En esta etapa se busca al niño ideal en contraposición con el niño real que

existe hasta ahora en América, se trata de la eugenecia, de los temas de la

pureza racial, se considera la leche materna como uno de los productos

ideales para la alimentación del niño, se trata de la gravedad que significo el

aumento de la tuberculosis y otras enfermedades infecto contagiosas que

llevan a la muerte a numerosos niños, del estado paternalista, de la protección

que precisa las madres y niños obreros, finalmente de aquel Estado que debe

de tener la virtud de ser paternalista, una legislación codificada en la que se

trata del abandono, de la adopción, de los tribunales de menores, de la

corrección y prevención.

Los que participaron en los diferentes eventos en este lapso fueron los

protagonistas que persiguieron una misión redentora la realización del más

bello humano, a consecución y el mejoramiento de la "especie" iba variar la

calidad "Biológica" de los niños latinoamericanos. "En la tierra de América

germinan vigorosamente todas las semillas. Es menester sin embargo,

seleccionar lo que se siembra, si hubiese un acto sobre natural y escogiera a

los mejores para perpetrar la especie, así se manifestaron en el congreso de

1924.

En el Perú en 1962 se promulgo el Congreso de menores y adoptó entre otras,

la Declaración de Oportunidades del Niño, del VIII Congreso Panamericano de

1942. Para esta etapa ya no van a ser actores solamente los profesionales

que hemos mencionado sino que van a intervenir sociólogos, antropólogos,


http://www.monografias.com/trabajos15/origen-tierra/origen-tierra.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/gepla/gepla.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/gaita/gaita.shtml


http://www.monografias.com/Salud/Enfermedades/

http://www.monografias.com/trabajos5/tuber/tuber.shtml

http://www.monografias.com/Salud/Nutricion/

http://www.monografias.com/trabajos12/elproduc/elproduc.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/lacte/lacte.shtml#compo

http://www.monografias.com/trabajos15/bloques-economicos-america/bloques-economicos-america.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/napro/napro.shtml

psicopedagogos, estadistas, asistencias sociales, etc. van a asistir expertos en

la problemática de menores. Es bueno hacer notar que en el VIII Congreso

Panamericano del Niño se resuelve reiterar y reafirmar los objetivos de

América para con sus niños y reasegurar que estos objetivos tengan un lugar

principal para la justa y verdadera paz que anhelan los países de América.

III.ACCIÓN INTERNACIONAL

a. Medidas para establecer la paz, la seguridad colectiva enunciada en la

tercera reunión de Ministerios de Relaciones Exteriores de la Repúblicas

Americanas en las siguientes declaraciones:

1. Que la paz del mundo ha de estar basada sobre los principios de

respeto al derecho, justicia y cooperación que inspira a las naciones

de América.

2. Que un nuevo orden pacífico ha de sustentarse en principios

económicos que hagan equitativo y durable el tráfico internacional

con igualdad de oportunidades para todas las naciones, que la

seguridad colectiva ha de fundarse no sólo en instituciones políticas

sino en sistemas económicos justo, eficaces y liberales.

ACCIÓN NACIONAL

a. Una política nacional que asegure la oportunidad económica a

todos, un salario equitativo y un equilibrio justo entre la producción y

el consumo para que puedan resultar utilidades de acuerdo con los

productores y un nivel de vida que favorezca a todos.

b. Precauciones de seguridad social contra los riesgos de muerte;

enfermedad y cesantía.

c. Disposición de asistencia pública para los que tienen oportunidades

de conseguir empleo remunerado y la seguridad social para un nivel

de vida adecuado.

En los Congresos de 1973, 1977, 1984 se señalaban algunas expresiones

clave: anemias, nutricionales de privación, desnutrición irreversible,

situación irregular, estrategia de sobrevivencia, grupos de riesgo,

http://www.monografias.com/trabajos13/ripa/ripa.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/grupo/grupo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/henrym/henrym.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/desnutricion/desnutricion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/segsocdf/segsocdf.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/fintrabajo/fintrabajo.shtml


http://www.monografias.com/trabajos13/progper/progper.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/segsocdf/segsocdf.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/consumoahorro/consumoahorro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/estrategia-produccion/estrategia-produccion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/tomadecisiones/tomadecisiones.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/salartp/salartp.shtml

http://www.monografias.com/Politica/index.shtml


http://www.monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/trainsti/trainsti.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/seguinfo/seguinfo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/discriminacion/discriminacion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/hanskelsen/hanskelsen.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/biore/biore.shtml#auto

http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/seguinfo/seguinfo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/objetivos-educacion/objetivos-educacion.shtml



infraestructura de la violencia, niños vulnerables, persona deficitaria,

sociedad marginalizadora, pobreza crítica, zona marginal.

En el Congreso de 1977 en Chile, se afirmaba que la problemática del

menor en situación irregular tiene su causa principal en las contradicciones

socio – económicas de nuestros países, solo superables con una profunda

transformación de nuestra estructura.

En este congreso se opinó que para corregir esta situación y adoptar

medidas de justicia social, así como poder llenar la canasta familiar, o el

otorgamiento de préstamos para la adquisición de viviendas y para apoyar

a las clases menos favorecidas con apoyo social. El menor necesita el

apoyo de su familia y de la comunidad y del Estado a través de acciones y

políticas planificadas a través del tiempo y en el espacio.

En el Congreso de Montevideo en 1984 en la ciudad de Washington se

plantearon estrategias diversas:

1. Que la familia sea el intermediario necesario y conveniente entre el

niño y los medios de comunicación.

2. Que la familia asegure la educación del menor junto con el Estado.

3. Que el Estado re encargue a la familia y a la comunidad el cuidado

de los menores que deambulan.

4. Que en los planes nacionales de educación el punto de partida sea

la educación para la familia.

5. Que se realicen campañas para la promoción de la vida en familia.

6. Que en la institución familiar se de el marco indispensable para el

desarrollo físico, afectivo y familiar del individuo y como fundamento

de la sociedad ordenada.

7. Que la salud es importante para el desarrollo armónico integral de la

familia para formar una unidad indisoluble.

8. Que la comunidad sirva para jugar un papel significativo en el control

de los factores biológicos y sociales para promover la salud de los


http://www.monografias.com/Salud/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/control/control.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/recicla/recicla.shtml#papel

http://www.monografias.com/trabajos12/desorgan/desorgan.shtml

http://www.monografias.com/Salud/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/soci/soci.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/desorgan/desorgan.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/promoproductos/promoproductos.shtml


http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/medios-comunicacion/medios-comunicacion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/henrym/henrym.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/acciones/acciones.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/vida/vida.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/foucuno/foucuno.shtml#CONCEP

http://www.monografias.com/trabajos14/hanskelsen/hanskelsen.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/todorov/todorov.shtml#INTRO

http://www.monografias.com/trabajos12/podes/podes.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/soci/soci.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/perde/perde.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/la-violencia/la-violencia.shtml

niños.

IV.DECLARACIONES INTERNACIONALES SOBRE LOS DERECHOS DEL

NIÑO

Desde tiempos remotos que no se precisa la fecha se ha venido haciendo

declaraciones a favor de los niños, declaraciones nacionales, internacionales,

veamos 3 fundamentales:

DECLARACIÓN DE GINEBRA

La primera declaración sistemática fue compuesta por la pedagoga Suiza

Englontine Jebb y el 28 de setiembre de 1924, la Asamblea de las Naciones, la

denomino "Declaración de Ginebra, la cual fue una respuesta de esperanza frente

al holocausto que significo la primera guerra mundial, era una esperanza de paz.

Cuando estalló la segunda guerra mundial en 1939 las declaraciones se

convirtieron en un simple papel sin valor.

La declaración de Ginebra consta de 5 puntos. Ellos son los siguientes:

I.El niño debe ser colocado en condiciones de desarrollarse de una manera

normal, física y espiritualmente.

II.El niño hambriento debe ser alimentado, el enfermo debe ser asistido, el

retrasado debe ser estimulado, el extraviado debe ser conducido, el

huérfano y el abandonado deben ser recogidos y socorridos.

III.El niño debe recibir el apoyo en época de calamidad.

IV.El niño debe ser dotado de medios con que ganarse la vida; debe ser

protegido contra la explotación.

V.El niño debe ser educado y sus mejores cualidades deben ser puestas al

servicio de sus hermanos.

DECLARACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

El 1 de diciembre de 1948 fue proclamada por las naciones unidas,

denominándola Declaración de los Derechos del Hombre siendo cambiado el

Título el 05 de febrero de 1952, la Declaración de los Derechos Humanos consta

de un preámbulo y 30 artículos.

http://www.monografias.com/trabajos6/dehu/dehu.shtml


http://www.monografias.com/trabajos5/ornaun/ornaun.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/verific-servicios/verific-servicios.shtml


http://www.monografias.com/Fisica/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/recicla/recicla.shtml#papel

http://www.monografias.com/trabajos/seguemun/seguemun.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/priguemu/priguemu.shtml


DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Fue aprobada por la asamblea de las naciones unidas el 20 de noviembre de

1959. Su texto es el siguiente contiene 10 principios:

Principio I

El niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta declaración. Estos

derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o

discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones

políticas, nacionalidad o posición social, posesión económica, nacimiento de otros

motivos de él o de su familia.

Principio II

El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y

servicios dispensando todo ello por la Ley y otros medios, para que pueda

desarrollarse física, mental, moral, espiritual, socialmente en forma saludable y

normal en condiciones de libertad y dignidad.

Al promulgar la ley con este fin, la consideración fundamental será el interés

superior del niño.

Principio III

El niño tiene el derecho desde su nacimiento a su nombre y a una nacionalidad.

Principio IV

El niño debe gozar de beneficios de la seguridad social, tendrá derecho a crecer y

desarrollarse en buena salud, la madre y el recibirán cuidados especiales, incluso

prenatal y postnatal.

Principio V

El niño físico o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe

recibir tratamiento, la educación y el cuidado especial, que requiere.

Principio VI

El niño para el pleno, armonioso desarrollo de su personalidad necesita amor y

comprensión.

Principio VII


http://www.monografias.com/trabajos16/filosofia-del-amor/filosofia-del-amor.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/personalidad/personalidad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtml

http://www.monografias.com/Fisica/index.shtml



http://www.monografias.com/Religion/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/sexo-sensualidad/sexo-sensualidad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/colarq/colarq.shtml


http://www.monografias.com/trabajos13/libapren/libapren.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/hisme/hisme.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/ornaun/ornaun.shtml

El niño tiene derecho a recibir educación que será gratuita, obligatoria por lo

menos en etapas elementales.

El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la

responsabilidad de su educación y orientación, dicha responsabilidad incumbe en

primer término a sus padres.

El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones para lograr el fin

perseguido.

Principio VIII

El niño debe, en todas las circunstancias, figuras entre los primeros que reciban

protección y socorro.

Principio IX

El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación.

No se le permitirá al niño trabajar antes de una edad adecuada.

Principio X

El niño debe ser protegido contra las prácticas que puede fomentar la

discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole, debe ser educado en un

espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos paz y fraternidad

universal así como con aptitudes al servicio de sus semejantes.

DECLARACIONES DE OPORTUNIDADES DEL NIÑO, FORMULADA EN

WASHINGTON EN EL AÑO DE 1942

LA VIDA DE FAMILIA

OPORTUNIDADES: Para que cada niño pueda crecer rodeado de cariño y con la

disciplina indulgente con la vida familiar se debe adoptar las siguientes medidas.

a. Todos los niños deberán vivir en el seno de la familia cuyo nivel de vida sea

adecuado y disfrute de una situación económica estable.

b. El Estado debe tomar las medidas necesarias para asegurar la estabilidad

económica de la familia.

c. El Estado debe procurar que los niños que no tienen hogar, deban crecer

en un ambiente adecuado.

d. Solo cuando no es posible cuidar a los niños en un ambiente familiar se le

http://www.monografias.com/trabajos15/medio-ambiente-venezuela/medio-ambiente-venezuela.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/medio-ambiente-venezuela/medio-ambiente-venezuela.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/disciplina/disciplina.shtml


http://www.monografias.com/trabajos10/afam/afam.shtml#in

http://www.monografias.com/trabajos11/tole/tole.shtml


http://www.monografias.com/trabajos15/metodos-creativos/metodos-creativos.shtml


colocará en un asilo.

HORAS LIBRES

OPORTUNIDAD: Para que el niño pueda hacer uso de sus facultades

creadoras en sus horas libres, se debe fomentar el buen aprovechamiento de

las horas libres.

CIUDADANÍA

OPORTUNIDAD: Para que el niño se pueda incorporar a la vida de la

colectividad.

Con este propósito en mente es necesario estimular la conciencia del Niño

para que se de cuenta de su obligación de contribuir al progreso de la

comunidad y prepararlos para las responsabilidades de la ciudadanía y que se

de cuenta que los derechos disfrutados es democracia.

OPORTUNIDAD: Para que el niño pueda tener parte en las actividades que

conviertan las materias primas de la vida humana en creaciones de utilidad o

de belleza como artista o en la fábrica, como miembro de las instituciones

organizadas para el mejoramiento social.

La indigencia de la madre no podía ser motivada para separarlos por completo

de su hijo, el Estado deberá proporcionarle un subsidio o pensión mientras se

resuelva su situación.

OPORTUNIDAD: Para que cada niño pueda obtener los alimentos esenciales

de una vida sana y correcta: alimento nutritivo, recreo saludable suficiente

descanso, para un buen desarrollo físico, emocional e intelectual y también

para los que le rodeen, se requiere lo siguiente:

a. Alimentación adecuada.

b. Vigilancia regular, médica psicológica.

c. Recreación experimentalmente dirigida.

d. Descanso suficiente y reparación.

e. Orientación de la personalidad en todos sus aspectos y manifestaciones.


http://www.monografias.com/trabajos14/personalidad/personalidad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/alim/alim.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/trainsti/trainsti.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/costo/costo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/democracia/democracia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/estacon/estacon.shtml

f. Preparación para la vida colectiva.

EDUCACIÓN

OPORTUNIDAD: Para que el niño pueda determinar cuales son sus aptitudes

especiales debe recibir una solución de acuerdo con su edad y capacidad mental.

a. Orientación de las vacaciones del niño.

b. Organización apropiada de la educación intelectual, física, espiritual y

cultural.

PERSONALIDAD Y TRABAJO

OPORTUNIDAD: Para que cada niño aprenda a asumir responsabilidades y

tenerlas en la vida de la colectividad.

Con este propósito en mente es necesario crear trabajo de acuerdo a su edad,

tales como:

a. Enseñar al niño a dominarse en su vida de manera que pueda asumir la

debida responsabilidad a cualquier edad.

b. Fomentar leyes sobre el trabajo, que fijen edad mínima para que puedan

dedicarse a ocupaciones de seis horas. Máximo.

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

El 20 de noviembre de 1989, en su cuadragésima cuarta asamblea de las

naciones unidas se aprobó la convención sobre los derechos del niño.

El Perú suscribió la Convención pre citada el 26 de enero de 1990 la misma que

fue aprobada, mediante resolución legislativa Nª 22278, el 3 de agosto del mismo

año por el Congreso de la República en cumplimiento de la facultad que le

confiere los Incs. 1 y 3 del Art. 186 de la Constitución Política del Perú.

La convención sobre los derechos del niño entro en vigencia el 2 de setiembre de

1990, tras su necesaria ratificación por 20 Estados.

Los Estados se encuentran preocupados por la protección integral del niño, no

olvidemos que a pesar de los adelantos científicos que realiza el hombre, en

muchos países del mundo muere cada hora de cada día muchos niños por falta

de alimento, de abrigo, de cuidado o son marginados, olvidados no quieren


http://www.monografias.com/Politica/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/deni/deni.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/hisme/hisme.shtml



recordar que han sido niños ni de las sabias enseñanzas de Jesús "Dejad que los

niños vengan a mi porque de ellos es el reino de los cielos".

En el artículo 21 de la Convención sobre los derechos del niño esta considerado

la adopción.

Los Estados que reconocen y/o permiten el sistema de adopción, cuidaran de que

el interés superior del niño sea la consideración primordial y.

a. Velará porque la adopción del niño solo sea autorizado por las

autoridades competentes.

b. Reconocerán que la adopción por personas que vivan en otros

países pueda ser considerado como otro medio de cuidar del

niño en el caso de que este no puede ser colocado en un hogar

de guarda o entregado a una familia adoptiva o no puede ser

atendido de manera adecuada en el país de origen.

c. Velaran por que el niño objeto de adopción en otro país goce de

salvaguardas y normas equivalentes a las existentes respecto a

la adopción por personas que residan en el país.

d. Velarán las medidas apropiadas para garantizar que nieguen el

caso de adopción por personas que residan en otro país, la

colocación no da lugar a beneficios financieros para quienes

participan en ella.

TEORÍA SOBRE LA ADOPCIÓN

La naturaleza jurídica de la adopción ha variado con el tiempo, pudiéndose

señalar en la actualidad cuatro teorías:

a. La Contractual, que deja a la voluntad, de las partes su formulación. El

autor señala a Planiol y Ripert, Colin y Capitant ellos definen como un

"Contrato Solemne" concluido entre el adoptante y el adoptado. Prima en

esta concepción el espíritu romanista, civilista, del acuerdo de voluntades

del consentimiento, y el concepto que dominó la estructura familiar, de los

"Derechos poderes" el interés del padre de familia prescindiendo del


http://www.monografias.com/trabajos15/todorov/todorov.shtml#INTRO

http://www.monografias.com/trabajos10/teca/teca.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/cont/cont.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtml


interés del hijo de familia, del menor.

b. La Teoría del Acto Condición, "Considerada así por autores como Julio

Armando, Doldo Tristtan Narvaja, Héctor Lafaile, Julian, quienes señalan a

la adopción como un acto jurídico sometido a formas particulares, por

medio de las cuales los interesados ponen en movimiento en su provecho

la institución de la adopción.

c. La Teoría de institución, para unos de Derecho Privado, para otros de

derecho de familia, y para terceros los derechos de menores. Los primeros

señalan que es una institución fundada en un acto de voluntad del

adoptante, nacida de la sentencia del juez en virtud al cual se establece

entre dos personas una relación análoga la que surge de la filiación

matrimonial análoga más no igual por tener características singulares. Los

segundos indican que el vínculo adoptivo es una institución del derecho de

familia y descansa en ese aspecto del derecho público que tiene todo el

derecho de familia, y los terceros preconizan que la adopción es una

Institución del Derecho de Menores que tiende a fines eminentemente de

protección de los niños menores. La adopción es entendida así como la

institución jurídica solemne y de orden público, que crea entre los

individuos relaciones de paternidad y filiación.

EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE EN ESTADO DE ABANDONO

CAUSAS DEL ABANDONO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

Entre las causas para que el niño y el adolescente este en estado de abandono

mencionáramos algunos de ellos

• Menores Víctimas de Guerra

La violencia política y los conflictos armados en algunos países de Centro

América y Sur América en las últimas décadas han causado un número

enorme de víctimas. Las guerras llevadas a cabo entre grupos insurgentes,

paramilitares y fuerzas armadas además de dejar una gran cantidad de

heridos y muertos, han arrastrado a miles de niños al combate han destruido

familias, han agudizado la pobreza, han forzado al desplazamiento interno o al


http://www.monografias.com/trabajos11/grupo/grupo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/epikan/epikan.shtml#guerra

http://www.monografias.com/trabajos4/confyneg/confyneg.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/la-violencia/la-violencia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/derpub/derpub.shtml

http://www.monografias.com/trabajos10/carso/carso.shtml


http://www.monografias.com/trabajos15/kinesiologia-biomecanica/kinesiologia-biomecanica.shtml



refugio internacional.

Las guerras silenciosas siguen afectando en Colombia y han afectado al Perú,

a las familias las mismas que se han desplazado a las ciudades formando

asentamientos humanos con una pobreza extrema y gran cantidad de niños

han perdido sus padres y familiares cercanos quedando abandonados con una

situación socio afectiva lamentable.

• Menores Víctimas de Maltrato

El menor que sufre en forma ocasional o habitual actos de violencia física y

sexual o emocional tanto por parte del grupo familiar, como por parte de

terceros va a ser una causa para abandonar su familia.

• La Pobreza Crítica

La pobreza crítica de los padres hacen que abandonen a sus hijos, por falta de

alimentos vestido, vivienda y no poder dar salud. La pobreza crítica es por falta

de trabajo para muchos.

• Menores Víctimas de la Violencia Armada

Esta categoría está conformada por todos los menores que producto de la

violencia armada vivió el país:

Han perdido por muerte, desaparición a uno o ambos padres o familiares

cercanos, estas personas ya sean subversivos o personal de las fuerzas

armadas y policiales.

Tienen a sus padres encarcelados porque realizaron actividades subversivas o

por que cometieron algún error en sus funciones policiales por lo tanto sus

hijos están en estado de abandono.

En esta categoría también se encuentra a aquellos menores que han sido

llevados para participar en la subversión directamente.

Menores víctimas de desastres naturales o ecológicos. En esta categoría se

incluye los menores heridos, huérfanos, desplazados y en general afectados

por catástrofes naturales tales como inundaciones, sequía, acción volcánica o

terremoto y desastres ecológicos.


http://www.monografias.com/trabajos12/lsdesast/lsdesast.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/mafu/mafu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/fuper/fuper.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/elproduc/elproduc.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/foucuno/foucuno.shtml#CONCEP

http://www.monografias.com/trabajos7/alim/alim.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/dinamica-grupos/dinamica-grupos.shtml


http://www.monografias.com/trabajos13/verpro/verpro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/epikan/epikan.shtml#guerra

DOCTRINAS ACTUALES REFERENTES AL NIÑO Y ADOLESCENTES

Actualmente existen 2 teorías o doctrinas referentes al menor: una es la

denominada de la situación irregular y otra de la protección integral. Ambas

doctrinas tienen un objetivo común y es de la protección integral del niño para

lograr su pleno desarrollo y sus más claras potencialidades para convertirse en un

sujeto que permita una contribución eficiente de una sociedad en democracia,

libertad, justicia, igualdad.

V.DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR

Esta doctrina sustentada desde tiempos atrás con el surgimiento del

llamado Derecho de Menores y avalada entre otros instrumentos

internacionales por la Declaración de Ginebra de 1924, la declaración de

los derechos del niño (1959) preconiza en primer lugar la protección no

solamente del niño en situación irregular, sino también del menor que por

razones de conformación fundamentalmente, de la familia en que conviene,

se desvíe de la regla normal impuesta por la sociedad.

La doctrina de la situación irregular protege fundamentalmente al niño, para

unos desde el mismo momento de la adopción (Perú). Para otros desde el

mismo momento del nacimiento y cuando tiene figura humana (España). El

niño es protegido pero como quiera que el niño no es un ser totalmente

independiente desde el momento en que es concebido, también se

dispensa protección a la madre en la etapa de embarazo, del parto y post

parto, protegiéndose además el derecho de ser amamantado por su

progenitora.

La protección también comprende a la familia a esa familia nuclear,

formada por padres y por hijos.

Protege al niño en edad pre – escolar, en edad escolar, en el trabajo del

denominado Juez de Menores y Tribunal de Apelación de Menores,

establece un fuero especial cuyo objetivo fundamental es emitir las

resoluciones teniendo en consideración el interés superior del niño. "Este

interés superior del niño no solamente se refiere según esta doctrina, a la



http://www.monografias.com/trabajos13/elembaraz/elembaraz.shtml



http://www.monografias.com/trabajos6/hies/hies.shtml


http://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/democracia/democracia.shtml




resolución judicial sino también a la administrativa de cualquier orden".

En cuanto a los hechos que atentan o agraden a la sociedad, los considera

actos antisociales, anímicos, es decir con circunstancias de la vida del

menor de edad inimputable, es decir sin responsabilidad penal, en

consecuencia el Juez tiene la obligación de imponer medidas que traten de

rehabilitar o readaptar o proteger al menor de edad que puede esta en

situaciones tales como: abandono moral y/o material, en estado peligroso

(antisociales) menores deficientes sensoriales y mentales, menores

impedidos físicos, menores en crisis familiar.

Esta doctrina ha sido como también el término derecho de menores. Es

explicable la posición que se adopte desde el punto de vista teórico, por

que si tomamos como premisa que esta doctrina solamente quedó escrita

en el papel y en la realidad no se cumple, tiene validez dicha recusación.

Es muy importante el análisis histórico como uno de los caminos más

adecuados para llegar a una comprensión no ideológica de los problemas

vinculados a la llamada cuestión criminal y a su control social.

En la década de los 70 la existencia de gobiernos autoritarios en la región

tuvo las consecuencias perversas de que muchos intelectuales no

aceptaban realizar cambios en la esfera de lo jurídico. En la década de los

80 con el advenimiento de la democracia y persistencia de deficiencias y

malestares sociales, ponen en evidencia la necesidad de cambio gradual

en cuanto se refiere a los niños y adolescentes.

VI.DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LAS NACIONES

UNIDAS

Es aquella que considera al niño como sujeto de derecho, y

consecuentemente ha de respetar los derechos humanos que tiene toda

persona, los derechos específicos que corresponde a esas personas en

desarrollo, le reconoce también las libertades está como sujeto en que se

le debe reconocer imperativamente tales derechos. En materia penal se


http://www.monografias.com/trabajos10/lamateri/lamateri.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/perde/perde.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/dehu/dehu.shtml

http://www.monografias.com/trabajos2/mercambiario/mercambiario.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/control/control.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/calidad-serv/calidad-serv.shtml#PLANT

http://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml#ANALIT

http://www.monografias.com/trabajos11/mcrisis/mcrisis.shtml#QUEES

considera infractor penal al adolescente y transgresor penal al niño, para el

primero habrán medidas socioeducativas, para el segundo medidas de

protección pero ¿qué se protege?. Se protege en que el infractor penal ha

de ser juzgado con las garantías que la ley señala.

No podrá ser procesado por un delito que no esté previamente tipificado en

la ley penal es decir se sigue el principio "no hay pena sin delito" se le ha

de reconocer el derecho de un debido proceso, el poder ser informado de

su detención, el informársele a los padres al no estar, conjuntamente con

adultos, etc. la doctrina de la protección integral se basa fundamentalmente

en el interés superior del niño, considerado a este como sujeto de

derechos.

Los representantes más conocidos de esta doctrina son los doctores Emilio

García Mendez, Alejandro Barata, Elias Carranza, Antonio Amaral Da Silva.

Por lo expuesto el autor llega a la conclusión de que ambas doctrinas

apuntan a un mismo objetivo, la protección integral en base al interés,

superior del niño, pero que este sea una realidad no simplemente deben

desarrollarse las políticas, los programas, las acciones lo que la convención

y el código manden.

ADOPCIÓN

Artículo 377

Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de

pertenecer a su familia consanguínea.

Artículo 378.- Requisitos

Para la adopción se requiere:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la

mayoridad y la del hijo por adoptar.

3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su

cónyuge.

4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

http://www.monografias.com/Computacion/Programacion/

http://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCE


5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad

o bajo su curatela.

6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el

adoptado es incapaz.

7. Que sea aprobada por el juez.

8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél

ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa

de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de

salud.

Artículo 379.- Procedimiento

La adopción se tramita con arreglo al Código de Procedimientos Civiles o al de

Menores.

Terminado el procedimiento, el juez oficia al registro del estado civil respectivo

para que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitución de

la original.

La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos

matrimoniales.

La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna concordancia C.C. Arts.

171 y 55.

Prohibición de Pluralidad

Más nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los

cónyuges concordancia C.C. Art. 378, Inc. 3.

La adopción por el tutor o el Curador

El tutor puede adoptar a su pupilo así como el curador, después de aprobadas las

cuentas de su administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas. La

adopción es irrevocable, concordancia artículo 342, 385 de las personas a

quienes se pretende, sin que dichos bienes sean inventariados o tasados

judicialmente y sin que el adoptante constituya garantía suficiente a juicio del juez.

El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin


http://www.monografias.com/Administracion_y_Finanzas/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos5/cuentas/cuentas.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/regi/regi.shtml



efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría de edad o a la fecha en

que desapareció la incapacidad.

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Artículo 386

Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.

C.C. 1852: Art. 235.

C.C. 1936: Art. 348.

Artículo 387

El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son

los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial.

Artículo 388

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre

conjuntamente o por uno solo de ellos.

Artículo 389

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la

respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando éstos se

hallen comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, o en el

artículo 47.

Artículo 390

El reconocimiento en el registro puede ser hecho en el mmento de inscribirse el

nacimiento o en declaración posterior mediante actas firmado por quien lo práctica

y autorizada por el funcionario correspondiente.

C.C. 1852: Art. 238.

C.C. 1936: Arts. 254 – 255.

ADOPCIÓN

DEFINICIÓN

ARTICULO 377

http://www.monografias.com/trabajos7/regi/regi.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/anco/anco.shtml


Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de

pertenecer a su familia consanguínea.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 22, 238, 816

C.P.C. arts. 749 ¡ne. 3),781

C.N.A. arto 115 y ss.

LEY 26497 arto 44 ¡ne. o)

LEY 26662 arts. 1 inc. 2), 21, 22, 23

D.S. 015-98-PCM arto 3 inc. v)

Comentario

Enrique Varsi Rospigliosi

La doctrina y legislación tradicional conocieron a esta institución como el

prohijamiento (Código de 1852).

La adopción es una institución tutelar del Derecho de Familia mediante la cual una

persona adquiere de otra la calidad de hijo a pesar de carecer de vínculos

sanguíneos con ella. De esta manera, la ley crea una relación paterno filial plena

respecto del adoptante (padre y madre) y el adoptado (hijo), quien deja de

pertenecer a su familia biológica y pasa a ser parte de su nueva familia con todos

los derechos que como hijo le corresponden, tales como al nombre, alimentos,

herencia y los derivados de ellos. Y es que la adopción emplaza al adoptado en el

estado de familia de hijo. En este caso la familia queda estatuida por la ley.

Según el artículo 238 del Código Civil la adopción es fuente de parentesco dentro


de los alcances de la institución. Dicha norma está en estrecha concordancia con

el artículo en comentario ya que, en efecto, si mediante la adopción el adoptado

deja de pertenecer a su familia consanguínea para entroncarse en la familia del

adoptante, esto implica el establecimiento de una filiación legal, de allí que se le

conozca también como filiación por asimilación (BARBERO). Esto indica que la

adopción establece el surgimiento de un parentesco creado por la ley. Mediante la

adopción se instituye (entiéndase) se crea, una relación paternofilial entre

personas que no la tienen por naturaleza -criterio seguido por el Código de los

Niños y Adolescentes (artículo 115)-. En este caso el presupuesto necesario para

que surja el vínculo jurídico no se encuentra en la naturaleza sino en la ley

(ROSSEL). Se disocia, en otras palabras, el presupuesto biológico de la filiación

para atribuir el vínculo jurídico (ZANNONI).

Uno de los caracteres que se ha mantenido estable durante el correr de los siglos

es el de crear un vínculo de filiación entre dos personas que no se encuentran

unidas biológicamente (MEDINA) situación que se desplaza, y por qué no decirlo,

trasciende a los demás miembros de la familia. Esto implica que exista, a su vez,

una equiparación de los hijos de sangre con los adoptivos lo que es una

verdadera desbiologización de la paternidad (THEODORO). Como considera el

Proyecto de Código Civil argentino (Capítulo IV. Parentesco por adopción) en la

adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del

adoptante con los parientes de éste (artículo 613). Asimismo, el Código Civil de

Québec menciona expresamente que "la adopción crea los mismos derechos y

obligaciones que la filiación sanguínea. El adoptado deja de pertenecer a su

familia sanguínea, pero sigue sujeta a la misma para efectos de los impedimentos

matrimoniales" (artículo 577), "adopción crea los mismos derechos y obligaciones

que la filiación sanguínea. La corte puede, de acuerdo a las circunstancias,

permitir el matrimonio en la línea colateral entre la persona adoptada ~un

miembro de su familia adoptiva" (artículo 578) y "cuando la adopción es

concedida, los efectos de la filiación precedente cesan; el tutor, si hubiere, pierde


sus derechos y es removido de sus deberes respecto a la persona adoptada,

quedando a salvo la obligación de rendir cuentas. No obstante lo anterior, la

adopción por parte de una persona, del hijo de su cónyuge o concubina no

disuelve los lazos de filiación entre el niño y su padre o madre (artículo 579). Por

su parte el Código Civil de Brasil indica que el parentesco resultante de la

adopción es de orden civil (artículo 336).

A nivel mundial los índices de adopción son variables. Así tenemos que Estados

Unidos ocupa el primer lugar de los llamados "países de acogida": 13,621 niños

fueron adoptados en 1997 por padres norteamericanos, dos veces más que en

1977, según las cifras oficiales. Esos niños nacieron en Rusia (3,816), China

(3,597), Carea del Sur (1,654), Guatemala (788) y Rumania (621), por citar solo

principales países. Francia se encuentra en segundo lugar. Cerca de 3,528 niños,

originarios de setenta países, fueron adoptados por padres franceses en 1997. En

1979, solo fueron acogidos 971 niños procedentes de diez países. Actualmente

cerca de la mitad de los niños adoptados en Francia provienen de Vietnam,

seguido por Colombia, Madagascar, Rusia, Brasil, Guatemala, Rumania, Bulgaria

y Etiopía. La geografía de la adopción internacional varía enormemente, a veces

de un año para otro. Corea del Sur (66% de las adopciones internacionales

francesas en 1979), por ejemplo, limitó considerablemente la adopción

internacional desde los Juegos Olímpicos de Seúl, en 1988. Como en la India y

China, los candidatos a padres adoptivos deben actuar obligatoriamente a través

de un organismo reconocido. En China, donde la adopción internacional empezó

solo en 1991, por el contrario, las condiciones exigidas se han hecho menos

estrictas a fin de aliviar a los orfelinatos abarrotados de niñas, desde que los

chinos solo tienen derechos a un niño en las ciudades y dos en el campo.

Numerosos huérfanos rumanos fueron adoptados tras la caída de Ceaucescu,

pero después el país impuso procedimientos sumamente rigurosos. En la mayoría

de los países donde impera el Derecho musulmán, la adopción es imposible tanto


por los nacionales como por los extranjeros (UNESCO, febrero 1999).

La adopción ha pasado por un proceso de adecuación y modernización.

Actualmente la adopción está pensada en beneficio de la niñez abandonada o en

peligro material o moral, dejándose de lado la idea de que la adopción es una

institución dirigida solo a dar al adoptante un heredero forzoso o legitimario o a

perpetuar su apellido (ZANNONI).

Sería conveniente establecer de manera expresa que los hijos adoptivos de un

mismo adoptante serán considerados hermanos entre sí, conforme lo establece la

legislación argentina (artículo 20, Ley 19134). Al respecto, se aclara que entre

ellos se origina un vínculo que, aunque sujeto a las vicisitudes de la adopción

misma, se asimila integralmente al parentesco colateral consanguíneo de igual

grado (ZANNONI).

Al afirmarse que la adopción confiere al adoptado una filiación que sustituye a la

de origen se colige su naturaleza emplazatoria-desplazatoria que, respecto del

estado de familia, asume la sentencia que acuerda la adopción (ZANNONI).

Cuando el Código dice "adquiere la calidad de hijo" quiere decir que ella genera

toda una gama de relaciones jurídicas familiares, como son:

1. Derecho al nombre.

2. Vocación hereditaria.

3. Derecho y obligación alimentaria.

4. Impedimentos matrimoniales.

5. La patria potestad corresponde al adoptante y si fuese adoptado por cónyuges

su ejercicio corresponde a ambos.

En cuanto a la determinación del nombre el artículo 22 del nuestro Código indica


que "el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes", al respecto el

Código Civil de Québec indica que "La orden de posicionamiento confiere el

ejercicio de la autoridad de paternidad en el adoptante y permite al niño ejercitar

sus derechos civiles bajo un apellido y nombres elegidos por el adoptante, que

serán inscritos en ese mismo orden" (artículo 569). Pero existe una norma

singular en cuanto a la composición del nombre que refiere que "la Corte asigna a

la persona adoptada un apellido y nombre escogido por el adoptante, a menos de

que exista un requerimiento del adoptado. Éste le permite mantener su apellido

original y sus nombres anteriores" (artículo 576).

DOCTRINA

BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho privado. Tomo II. EJEA. Buenos

Aires, 1967; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6i!

edición. librería Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopción. Tomo 1.

Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1998; ROSSEL SAAVEDRA, Enrique.

Manual de Derecho de Familia. 5i! edición. Editorial jurídica de Chile. Santiago de

Chile, 1986; THEDORO JUNIOR, Humberto. Alguns impactos da no va ordem

constitucional sobre o direito civil. En: Revista dos tribunais. Año 79. Diciembre

1990. Vol. 662. Adopción: entre amor y tráfico. En: El Correo de la UNESCO.

Febrero, 1999; ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2i! edición. Astrea.

Buenos Aires, 1989.

PLENO JURISDICCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL 1997: ACUERDO N° 2: ADOPCIÓN

¿Cuál es el juez competente para conocer de las adopciones civiles en los casos

de peruanos que tuvieron guarda prolongada?


En los distritos judiciales con mayor población y con varios Juzgados de la

especialidad, se venían suscitando interpretaciones contradictorias respecto a la

competencia que establecen las normas del Código de los Niños y Adolescentes

en materia de adopción por excepción. Así por ejemplo algunos Juzgados que

tuvieron a su cargo la investigación tutelar a favor de un niño que fue luego dado

en colocación familiar -o en guarda con el anterior Código de Menores- han

considerado que les corresponde la tramitación dentro del mismo cuaderno, de la

solicitud de adopción que en fecha posterior han planteado los guardadores o los

beneficiados con la colocación acogiéndose a los casos de excepción

especificados en el artículo 145 del Código de los Niños y Adolescentes.

Otros por el contrario, a pesar de haber tramitado la investigación tutelar y

teniendo los antecedentes del caso, se inhiben de su conocimiento y lo han

tfasferido a otra Judicatura pues a su criterio, tratándose de una demanda nueva

en vía civil, no necesariamente corresponde a su despacho darle trámite, sino que

puede ser materia de la distribución aleéjtoria que como cualquier otra demanda,

se realiza entre los Juzgados que atienden carga de contenido civil.

Si en un caso determinado el niño hubiera sido materia de una declaración de

estado de abandono, pero los guardadores deciden iniciar una acción civil

acogiéndose a los casos de excepción: ¿debe el juez de la investigación tutelar

inicial continuar con el trámite de adopción en el mismo cuaderno o por el

contrario debe remitirlo al juez que con competencia civil, debe tramitarla como

una nueva demanda?

No resulta extraño haber introducido en el diálogo en cuanto a este tema, algunos

casos que se han suscitado con las adopciones encaminadas por la Secretaría

Técnica de Adopciones a cargo del PROMUDEH en la fecha, y antes del

Ministerio de la Presidencia. Así, todos conocemos que aún son muchos los

distritos judiciales en los cuales, a pesar de la cercanía -Junín por ejemplo-


todavía no se cuenta con un nexo eficaz con dicha Secretaría, entonces es

importante conocer de las necesidades de poblaciones como la mencionada, en

las cuales existe un índice alto de niños desatendidos por sus familiares, que

pululan en las calles arriesgando su propia integridad.

Efectivamente es en estos casos que el área tutelar de competencia del Juzgado

de Familia adquiere una sensibilidad especial y a pesar de los esfuerzos del juez,

no puede enfocar una solución solo desde el punto de vista jurídico sino también

resulta imprescindible la participación de los demás entes estatales y privados,

pues se trata de un problema social que debe ser atendido de manera integral.

Por mayoría de 38 votos se acordó que la adopción civil es independiente de la

investigación tutelar y, por lo tanto, el juez de familia en lo civil es competente

para conocer de las solicitudes de adopción.

Una posición en minoría de 4 votos sostuvo que el juez tutelar que tuvo a su

cargo la investigación tutelar es competente para conocer de las adopciones

civiles.

(1 Pleno Jurisdiccional, Acuerdo Ng 2, lea, 1997)


REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN

ARTICULO 378

Para la adopción se requiere:

1.- Que el adoptante goce de solvencia moral.

2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y

la del hijo por adoptar.

3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge.

4.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o

bajo su curatela.

6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el

adoptado es incapaz.

7.- Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes

especiales. (*)

(*) Texto del inciso según modificatoria introducida por la Ley 26981 de 3-10-

98.

8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél ratifique

personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito,

si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 238, 382, 816, 2087

C.P.C. arto 782

C.N.A.arts. 115, 117, 129, 130,248

Comentario



Como institución tutelar la adopción requiere de condiciones típicas para su

eficacia.

La validez de este acto jurídico familiar exige el cumplimiento de ciertos requisitos

especiales e indispensables que se encuentran establecidos por la ley. Estos

requerimientos para realizar la adopción vienen a ser los elementos necesarios

que deben cumplirse a efectos de crear el vínculo legal y el origen jurídico de este

tipo de filiación. Como tales, estos requisitos están en concordancia con los fines

~ de la adopción (MEDINA), esto es:

- Protección de la niñez abandonada.

- Dar hijos a quien no los tiene, integrar una familia.

- Legitimar una situación de hecho, entre otros.

a) Inciso 1

La solvencia moral se explica por obvias razones, ya que la adopción busca

proveer al adoptado de un clima familiar adecuado a su formación por la

existencia de los indispensables valores éticos, es por ello que se evita el

prohijamiento de personas dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia

(CORNEJO CHÁVEZ). Este requisito no es tan sencillo de probar pues no bastan

los certificados de antecedentes penales, judiciales o de buena conducta sino que

es fundamental demostrar que la vida llevada por el futuro adoptante ha sido

adecuada y que puede ofrecer al adoptado la esencia y trascendencia de las

relaciones humanas. Es que la adopción procura la formación material y moral de

seres humanos que sean útiles para sí y para los demás; de allí que el menor

debe recibir una formación moral, y la moral no se enseña solamente con

palabras sino con el ejemplo vivo y constante (MEDINA).


El objeto de la norma es brindar una herramienta al juzgador para denegar el

pedido de adopción de un menor, cuando considere que el o los adoptantes no

son idóneos para asumir el rol de padres (MEDINA).

Esta norma está en relación con el artículo 12 del D.S. N° 001-99-PROMUDEH

(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley N° 26981 (31/10/1998) referida al

procedimiento administrativo de adopción de menores de edad declarados

judicialmente en abandono, cuando refiere que para ser aceptados como

adoptantes los solicitantes deben tener las siguientes aptitudes: d) Ética,

integridad moral, autoconfianza y seguridad personal y e) Aptitudes, valores y

sentimientos positivos hacia niñas, niños y adolescentes.

b) lnciso 2

De la adopción se ha dicho siempre que naturam imitat (DíEZ-PICAZO) en el

sentido de que mediante esta institución buscamos imitar a la naturaleza (adopti

enim naturam imitatur). Lo que se tiene en miras al otorgar la adopción es generar

un vínculo familiar que se parezca lo más posible al biológico (MEDINA).

Se puede ser padre a partir de cierta edad y resultaría monstruoso y antinatural

que el hijo sea mayor que su propio padre. Ordinariamente no se es padre o

madre antes de cierta edad, lo que significa que entre el progenitor y procreado

hay una cierta diferencia de años por lo menos (CORNEJO CHÁVEZ).

La esencia original de la filiación es el vínculo biológico y la excepción a esta regla

es la adopción, por esta razón la ley impone condiciones que, de alguna manera,

pretenden asimilar el vínculo adoptivo al derivado de la descendencia biológica.

La diferencia de edad que exige la leyes necesaria para proteger la esencia

misma de la institución, cual es la creación de lazos de filiación entre adoptante y


adoptado, los que difícilmente surgirían sin la diferencia de edad.

Asimismo, se busca lograr la aptitud dialéctica paterno-filial que no puede ni debe

confundirse con la fraternal. La patria potestad encuentra en la diferencia de edad

entre padre e hijo, impuesta en lo biológico por la naturaleza misma, las

posibilidades de ejercerse con madurez afectiva y humana (ZANNONI).

La fórmula utilizada por el Código es algo confusa y pudo, por cierto, haber sido

más directa en su redacción, por ejemplo: establecer que entre el adoptante y el

adoptado debe haber al menos 18 años de diferencia en la edad (tal como

establece en el Código Civil de Québec). Pero se prefirió la indicada en el texto de

la norma para no tener que cambiar el artículo cuando se modifique la edad para

adquirir la mayoría (como ocurrió luego) (CORNEJO CHÁVEZ). Algunas

legislaciones no establecen esta ecuación y solo limitan la edad en relación a la

falta de procreación. Donde sí existe coincidencia en el Derecho comparado es en

establecer una diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado. Una cosa

curiosa es la contenida en el Código de Venezuela, que establece que el

adoptante, si es varón, ha de tener por lo menos 18 años más que el adoptado, y

15 si es hembra (artículo 246). Por su parte el Código Civil de Brasil establece

que el adoptante tiene que ser, por lo menos, 16 años más viejo que el adoptado

(artículo 1619).

Hay legislaciones que ponen una edad mínima, caso de nuestro Código del 36

que establecía 50 años. El Código Civil español y el chileno requieren séi mayor

de 25 años, el Código de Familia boliviano pide 40 años y también el Código Civil

de Chile (para la adópción general) y el de Venezuela, mientras que en Argentina

(tanto en su Código Civil como el Proyecto de Código) se requiere los 30 años así

como también en Ecuador y en Italia. En el Derecho español la edad entre

adoptante y adoptado debe diferenciarse en 14 años, situación similar en Puerto

Rico y en Ecuador. El Código Civil chileno requiere una diferencia de 15 años (y

20 para la adopción plena) y en el sistema Federal de México es de 17 años así


también en Portugal. Algunas legislaciones como la de Portugal determinan la

edad del adoptante en base a su estado civil, es decir si es casado (25 años) y si

es soltero (50 años).

La ley no estipula una edad máxima, solo una mínima, situación que sí es

contemplada en el Código Civil chileno que establece que el adoptado tiene que

ser menor de 60 años. Pero téngase en cuenta que no puede permitirse que los

adoptantes aparenten físicamente ser abuelos, esto queda al criterio discrecional

del juez o del funcionario que autoriza la adopción. Así como podría ser

inconveniente una corta diferencia de edad, también podría serio una excesiva

diferencia, la amplia brecha generacional existente entre ambos, porque si el

adoptante fuera una persona de elevada edad, se correría el riesgo de que a una

corta edad del "menor su madre o padre adoptivo falleciera (MEDINA).

La jurisprudencia argentina ha llegado a determinar que "la pronunciada diferencia

de edad entre adoptante y adoptado (en el caso, 53 años y 3 años y medio) es, en

principio, inconveniente para conceder la adopción. Sin embargo, habiéndose

demostrado que la aspirante a la adopción trata a la menor con todo cariño y

demás circunstancias del caso, procede acordarla" (1 !l. Inst. Civ. de Capital

Federal, Juzg. 23, firme, 30/10/1959, E.D. 6-324) (MEDINA).

Téngase en cuenta que el artículo 12 literal g del D.S. NQ 001-99-PROMUDEH

(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley 26981 (31/10/1998), referida al


judicialmente en abandono refiere que para ser aceptado como adoptante la edad

de los solicitantes debe estar en relación directa a lograr la atención más

adecuada de la niña, niño o adolescente sujeto a adopción. Como puede

apreciarse, para las adopciones tramitadas por vía administrativa no se requeriría

la diferencia de 18 años para adoptar.

Si analizamos la norma la adopción de mayores de edad está permitida siempre


que exista o se cumpla con la ecuación cronológica establecida. Situación distinta

sucede en otros países, en los que sus códigos civiles limitan la adopción de un

mayor de edad. Tal el es caso del Código de Québec que indica: "Ningún mayor

de edad podrá ser adoptado, excepto por las personas que estuvieron en

posesión de estado de padres cuando éste era un menor. No obstante, la corte

podrá dispensar este requisito en interés de la persona a ser adoptada" (artículo

545). Asimismo, el Código de Familia de Bolivia establece que el adoptando no

haya cumplido 18 años de edad (artículo 217, 1).

Esta regla de la diferencia de la edad tiene varias excepciones en la legislación

comparada. Éstas son:

- La adopción de ancianos. Actualmente, ya efectos de proteger a las personas de

la tercera edad y encontrarles una familia, se viene fomentando la adopción de

personas que son mayores que sus padres adoptivos, tal es el caso de los

jubilados, ancianos, pensionistas. En esta corriente se encuentra, por citar, la ley

catalana que regula la adopción de mayores, aprobada el 29 de diciembre de

2000 ("Una familia de Tarragona, la primera en adoptar ancianos", en: Diario El

periódico de Cataluña, 27/07/2001).

- La adopción de embriones. La adopción del concebido o como se conoce

filiación por dación prenatal (ARIAS DE RIONCHETIO) es un tema de palpitante

interés, sobre todo tomando en cuenta los avances de la técnicas de

reproducción. Para el caso de la adopción del concebido el Código Civil peruano

no lo prohíbe, por tanto sería admisible. Casos expresos y específicos de

normación sobre este tema lo teníamos en el Código de Brasil de 1916, hoy

derogado, que indicaba en su artículo 372 que no se puede adoptar sin el

consentimiento del adoptado o de su representante si es incapaz o concebido, lo

que implicaba una permisión expresa. El actual Código del Brasil (2003) no trata

expresamente la materia, pero sería permisible de acuerdo con el artículo 1621


que menciona que para la adopción se requiere el consentimiento de los padres o

representantes. A la fecha es muy común que se adopten embriones fertilizados in

vitro para evitar su muerte (ACI, Washington DC, 17/07/2001

"Familias adoptivas de embriones confirman que vida comienza en fertilización").

Es más, existen instituciones como Snowflakes Embryo Adoption Program que se

encargan de promover este tipo de adopciones. Uno de los fines de esta adopción

es impedir el descarte de embriones o permitir la vida de embriones

supernumerarios, lo cual requiere ser reglamentado (MEDINA). Francia ha

permitido este tipo de adopción a través de leyes de bioética que reformularon el

Código Napoleónico (artículo 152-4, 5 de la Ley 654 de 1994), en España los

embriones pueden ser donados (artículo 5, Ley 35 de 1988), mientras que, con

criterio dispar, en Colombia se prohíbe la adopción del hijo por nacer. Por nuestra

parte creemos que la adopción del concebido es factible basada en la teoría de

los efectos favorables.

- La adopción del hijo del cónyuge supérstite. Si se produce la muerte del

adoptante, el hijo adoptivo puede ser adoptado por el cónyuge supérstite a pesar

de no contar con la diferencia de edad. Esto con la finalidad de formalizar las

relaciones familiares, permitir la trascendencia de las mismas y hacer permanecer

en el futuro las relaciones con el adoptado y evitar que pase a ser un extraño si,

en los hechos, vive una relación paterna o materna que importa ser mantenida

(ZANNONI).

- La adopción del pariente consanguíneo. Como lo indica el Código Civil chileno,

los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles

cuando medie entre el adoptante y el adoptado un vínculo de consaguinidad, la

regla es lógica pues justamente siendo la adopción una institución de protección y

cautela debe darse un mayor sustento y facilidad en su realización cuando la

adopción se realice entre parientes.


c) Inciso 3

La adopción no solo significa el ingreso en el hogar de una persona extraña al

cónyuge del adoptante. También implica un desmedro en los derechos y la

expectativa hereditaria de dicho cónyuge, lo que, por no tratarse de un vínculo

nacido de la naturaleza no quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del

afectado (CORNEJO CHÁVEZ).

Nótese que este artículo permite que uno solo de los cónyuges sea el adoptante,

es decir figuraría como el único padre o madre en tanto que el otro cónyuge no

tendrá ningún tipo de relación paterno-filial con el adoptado. El principio general

que establece la norma supone que la adopción no es realizada por ambos

cónyuges sino por uno solo de ellos sin que el otro solicite ni se adhiera a ella

(ZANNONI), solo se requiere su asentimiento.

Sin duda la adopción por uno solo de los cónyuges (adopción unipersonal) no es

la regla sino la excepción, pues solo se dará en aquellos casos en los cuales la

unión conyugal se encuentra desgastada o desquiciada y ha sobrevenido una

separación de cuerpos. Y es, en este sentido, que siendo el matrimonio un

compartirse, un entregarse, un darse mutuamente la adopción implica, también,

una situación que debe ser asumida de manera conjunta por ambos, marido y

mujer. Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la paternidad, tampoco puede

negarse a que el otro lo haga si está decidido, de allí que se establece la salvedad

del asentimiento. Esta situación no es uniforme en el Derecho comparado ya que,

por ejemplo en Chile, España y Portugal se requiere el consentimiento del

cónyuge, con algunas excepciones.

La adopción unilateral, aquella realizada por uno de los cónyuges, es una


situación anómala (ZANNONI). Es decir, se admite la adopción por el padre o la

madre, separadamente, respecto de quienes el adoptado será reputado a la vez

hijo legítimo de uno de ellos y extraño con respecto del otro. A nivel legal el

problema resulta insoluble y, evidentemente, aparecen neutralizados los fines de

la institución amén de los perjuicios que esta adopción unilateral puede acarrear

al menor. Recordemos que, como hijo, ha sido negado por el cónyuge no

adoptante sin perjuicio del asentimiento que prestó para que el otro pudiese, así,

obtener la adopción (ZANNONI).

La legislación de adopción argentina prohíbe la adopción unilateral de uno de los

cónyuges, en el sentido que "las personas casadas solo podrán adoptar si lo

hacen conjuntamente", estableciendo como excepciones de separación judicial, la

declaración de insanía o la declaración de audiencia.

Téngase presente que en algunos casos el asentimiento del otro cónyuge no ha

de ser necesario, como en la separación judicial de cuerpos o la ausencia, por

mencionar algunos.

Debiéramos preguntarnos si resulta excesivo este requisito, el cual solo debiera

pedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa conyugal y tenerse en consideración

la eventual merma de las expectativas hereditarias o alimentarias del otro

cónyuge, ya que ésta se puede dar por otros casos, como es el del

reconocimiento de hijos extramatrimoniales (CORNEJO CHÁVEZ). Sin embargo,

la asimilación de la adopción al reconocimiento de paternidad nos hace dar

cuenta que para la segunda no se requiere el asentimiento del cónyuge, pues se

trata de un acto de ciencia (sé que soy el padre y lo declaro como tal), en el caso

de la adopción se trata de un acto de voluntad (quiero ser padre y lo constituyo

como tal) de allí la importancia de la decisión del cónyuge del adoptante. Si la

adopción sustituye la filiación de origen, consanguínea, esa sustitución debe

alentarse cuando el adoptado se integre como hijo en un ámbito familiar con


viabilidad sustitutiva (ZANNONI).

Este inciso permite la adopción de los solteros. Esto se sustenta en el principio

natural de que alguien puede perder a uno de sus padres. Luego, es legalmente

posible la adopción por una sola persona (CORNEJO CHÁVEZ). Sin embargo,

esta norma representa unlllimitación implícita a la adopción de pareja de

homosexuales y también de concubinos.

d) Inciso 4

Éste es un requisito por demás esencial y común en el Derecho comparado.

La razón de esta exigencia es obvia, pues nadie hay más interesado en la

adopción que el propio adoptado y repugnaría el prescindir de su opinión para

darle por padre o madre a persona que él rechaza (CORNEJO CHÁVEZ).

Con un criterio similar el moderno Código Civil de Québec indica que "ningún niño

de diez años de edad o más podrá ser adoptado sin su consentimiento, a menos

que sea incapaz de expresar su voluntad. No obstante, cuando un niño menor de

catorce años se niegue a dar su consentimiento, la corte podrá posponer su fallo

por el período de tiempo que indique, o conceder la adopción sin oponerse a su

negación" (artículo 549). Es más, "la negación de un niño de catorce años de

edad o más es un obstáculo para la adopción" (artículo 550).

Norma similar es la establecida en el Código Civil de Puerto Rico (artículo 134-2).

e) Inciso .5

Los padres directa y profundamente son afectados por el hecho de la adopción

(CORNEJO CHÁVEZ) de allí que deba dar su asentimiento frente a este acto

jurídico familiar. Este asentimiento de los padres se dará siempre que los hijos

estén bajo su custodia legal, sea siendo menores de edad (patria potestad) o

incapaces por algún tipo de deficiencia (curatela).

Esta norma está en concordancia con el Código Civil de Québec, que


indica que "Ningún menor podrá ser adoptado, a menos que su padre y

madre o su tutor hayan consentido la adopción; o a menos que haya sido

judicialmente declarado elegible para adopción" (artículo 544). Asimismo

indica que "cuando la adopción se realiza con el consentimiento de los

padres, es necesario el consentimiento de ambos para la adopción si la

filiación del menor es establecida en consideración de ambos padres. Si la

filiación del menor es establecida en consideración de solo uno de los

padres, el consentimiento de uno solo de los padres es suficiente" (artículo

551), Y "si alguno de los padres ha muerto, o si no puede expresar su

voluntad, o si carece de autoridad paternal, el consentimiento del otro

padre es suficiente" (artículo 552). Finalmente, se establece que "si ambos

padres han muerto/si están imposibilitados de expresar su voluntad, o si

carecen de autoridad paternal, la adopción del menor estará sujeta al

consentimiento del tutor, si el menor tiene un tutor" (artículo 553).

Es importante señalar que el asentimiento de los padres es esencial para la

formalización de este acto jurídico familiar, de allí que debe ser formal y

ajustarse a derecho. Si tomamos en cuenta esta premisa el (o los) padre

(s) menores de edad o incapaces no podrán dar su asentimiento por

carecer de capacidad. Este supuesto ha sido considerado en el Código

Civil de Québec al señalarse que "Si ambos padres han muerto, si están

imposibilitados de expresar su voluntad, o si carecen de autoridad paternal,

la adopción del menor estará sujeta al consentimiento del tutor, si el menor

tiene un tutor" (artículo 553). Asimismo, "un padre menor de edad puede

por sí mismo, sin autorización, dar su consentimiento para la adopción de

su hijo" (artículo 554).

f) Inciso 6

A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tiene que dar su asentimiento

sino solo su opinión (CORNEJO CHÁVEZ). Esto se da por razones lógicas ya que


el tutor o el curador, si bien tienen una relación de custodia y cuidado de la

persona y bienes, carecen del vínculo afectivo, espiritual y legal de la paternidad,

el cual justifica sí el asentimiento.

g) Inciso 7

Para entender esta norma debemos de partir del hecho que actualmente existen 3

tipos de procesos para lograr una adopción:

Proceso judicial de adopciones, esta adopción se da para niños,

adolescentes y mayores de edad. Para los primeros dos casos no es

necesaria la declaración de estado de abandono. Inicialmente, en el

Código del 84 antes de su modificación la adopción solo podía tener lugar

mediante proceso judicial, es decir era de exclusiva competencia de los

jueces, la adopción era, como dice el Código de Familia boliviano, un acto

de autoridad judicial. En un gran sector de la doctrina comparada la

adopción solo se tramita por vía judicial.

Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza

exclusivamente para los casos de los niños o adolescentes declarados en

estado de abandono. Este tipo de adopción se rige por el Código de los

Niños y Adolescentes, por la Ley NQ 26981 (31/10/1998) referida al


judicialmente en abandono y su reglamento O.S. N° 001-99-PROMUOEH.

Procedimiento notarial, se tramita ante notario las adopciones de

personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio, esto

según la Ley NQ 26662 (22/09/1996) referida a la competencia notarial en

asuntos no contenciosos.

De esta manera apreciamos que la norma del CóCligo Civil tiene una

aplicación especial para los casos de adopciones mediante procedimiento

judicial, ya que para los otros casos no se requiere la autorización del juez


sino, simplemente, la resolución que aprueba la adopción que es firmada

por el jefe de la oficina de adopciones.

h) Inciso 8

La necesidad de exigencias adicionales cuando el adoptante es extranjero surge

cuando un número no determinado de casos pusieron en evidencia graves

abusos cometidos en perjuicios de menores de edad llevados al exterior en

calidad formal de hijos adoptivos (CORNEJO CHÁVEZ). Muchos países, por

temor al tráfico de niños, se niegan a permitir la adopción internacional.

El Código de los Niños y Adolescentes establecen disposiciones especiales para

adopciones internacionales, de manera que:

Se entiende como tal a aquella solicitada por residentes en el exterior

quienes no están exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos

por la ley. Para que proceda este tipo de adopción es indispensable la

existencia de convenios entre el Estado Peruano y los Estados de los

extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos. Los

extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años

se rigen por las-tlisposiciones sobre adopción internacional. Los extranjems

residentes en el Perú con una permanencia mayor se sujetan a las

disposiciones que rigen la adopción para los peruanos (artículo 129).

Los extranjeros no residentes en el Perú que desearan adoptar a un niño o

adolescente peruano presentarán su solicitud de adopción, por medio de

los representantes de los centros o instituciones autorizados por ese país

para tramitar adopciones internacionales. Lo harán ante la Oficina de

Adopciones o las instituciones públicas debidamente autorizadas por ésta.

Estas organizaciones actuarán respaldadas en convenios celebrados entre

el Estado del Perú y los Estados correspondientes, o entre los organismos

reconocidos por su Estado de origen y el Estado Peruano. Aparte de las


exigencias que establece el Código Civil y el Código de los Niños y

Adolescentes (artículo 130).

DOCTRINA

ARIAS DE RIONCHETTO, Catalina. Procreaci~n humana, ingeniería genética y

procreación artificial. En: La persona humana (Guillermo Borda, Director). La Ley.

Buenos Aires, 2001; BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de Familia. 3!

edición. De Palma. Buenos Aires, 1981; BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho

de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989; CORNEJO CHÁ VEZ, Héctor. Derecho

familiar peruano. Tomo 11. 61 edición. Librería Studium. Lima, 1987; DíAZ DE

GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Editora Argentina. Buenos

Aires, 1953; DíEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV.

31 edición. Tecnos. Madrid, 1983; LAFAILLE, Héctor. Derecho de Familia.

Biblioteca Jurídica Argentina. Buenos Aires, 1930; MEDINA, Graciela. La

adopción. Tomo 1. Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1998.

PLENO JURISDICCIONAL

PLENO JURISDICCIONAL 1997:

ACUERDO NI13: CRITERIOS PARA VALORAR LA DECLARACIÓN DEL NIÑO

Y LA OPINIÓN DEL ADOLESCENTE

Criterios concretos que se emplean para valorar la declaración del niño y la

opinión del adolescente.

Resulta difícil esbozar en una relación los criterios que permitan otorgar una


mayor o menor validez a la declaración prestada por un niño o adolescente en

una entrevista, si conocemos de la dificultad de un diálogo prolongado con un

menor de edad, que muchas veces está asustado o intimidado al acercarse al

despacho judicial, sea por la presión psicológica que los padres eri conflicto

ejercen sobre el mismo, por resultarle totalmente ajena y extraña la persona del

juez, o porque simplemente se trata de un niño que no tiene facilidad para

entablar un diálogo con personas que le resultan totalmente desconocidas.

Cuáles son los criterios para valorar estas declaraciones y si existe alguna

diferencia cuando se trata de un adolescente infractor o de un adolescente dentro

de un proceso civil de tenencia.

¿Pueden acaso considerarse otros diferentes para valorar la declaración de un

adolescente que viene siendo investigado por una infracción a la ley penal?

¿Cuáles los más prudentes en todo caso para que esta prueba tan especial y

propia del Derecho de Familia sea valorada en forma conjunta y razonada con las

demás pruebas aportadas al caso concreto. Es por ejemplo que esta declaración

en el caso de un adolescente que no está de acuerdo con la remisión que el juez

desea otorgar en un proceso sobre infracción, no resulta suficiente para que se dé

inicio al trámite de la investigación, yen todo caso se satisfaga el derecho del

adolescente a una declaración de absolución plena?

Cómo ha de influir esta prueba especial, que busca hacer patente el derecho de

opinión del niño o adolescente consagrado en los artículos 11 y 95 del Código de

los Niños y Adolescentes, al dictar una medida cautelar, al resolver un proceso de

tenencia, o al imponer una medida socio-educativa.

Sería necesario contar durante el desarrollo de la entrevista con un apoyo de un

miembro del equipo multidisciplinario específicamente en el campo de la

psicología, mas tal apoyo aún no se logrado, de ahí que muchos jueces hayan

introyectado técnicas de entrevista a menores de edad, para que ésta sea a la vez


que lo menos traumática para el entrevistado, lo más completa posible.

Se acordó por consenso que los criterios a ser tomados en consideración para

valorar la declaración del niño y la opinión del adolescente son los siguientes: -

La edad (requisito legal).

El grado de madurez (requisito legal).

El entorno psicosocial.

El tiempo de permanencia con los padres.

La libertad e influencia de padres y de quienes conforman su entorno.

Razonamientos y valores (consistencia de las versiones).

Grado de instrucción.

Estado de salud física y mental.

Medio familiar estado emocional al momento de la entrevista.

Carácter espontáneo o programado de la declaración.

(1 Pleno Jurisdiccional, Acuerdo N° 3, Ica, 1997)


TRÁMITE DE LA ADOPCIÓN

ARTICULO 379

La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el

Código de los Niños y Adolescentes, la Ley Nº 26981, Ley de Procedimiento

Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en

Abandono o la Ley Nº 26662, Ley de Competencia Notarial, según corresponda.

Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de

Adopciones o el Notario, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado

Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en

sustitución de la original, en cuyo margen se anotará la adopción.

En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres

adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto

de la adopción, bajo responsabilidad del registrador.

La partida original conserva vigencia sólo para e/efecto de los impedimentos

matrimoniales. (*)

(') Texto según modificatoria introducida por la Ley 27442 de 02-04-2001.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 22, 25, 238, 242 inc. 5); 274 incs. 4), 5), 6); 385

C.P.C. arts. 749 inc. 3), 781 Y ss.

C.N.A. arts. 115 y ss, 128

LEY 26497 arto 44 ¡nc. o)

LEY 26662 arts. 1 inc. 2), 21, 22, 23

LEY 26981 arts. 1 y ss.

D.S. 015-98-PCM arts. 3 inc. u), 22 inciso e), 39

D.S. 001-99-PROMUDEH arts. 1 y ss.

Comentario



El artículo en su versión original decía "la adopción se tramita con arreglo al

Código de Procedimientos Civiles o al de menores".

1. Tipos de trámite de adopción

Actualmente existen tres tipos de procesos para lograr una adopción:

a) Proceso judicial de adopciones, esta adopción se da para niños,

adolescentes y mayores de edad. Para los dos primeros casos no es

necesaria la declaración de estado de abandono.

Estos procesos, según el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes,

se realizan en vía de excepción ante el juez especializado, inclusive sin que

medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente.

Los peticionarios deben de cumplir con los siguientes requisitos: a) El que

posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por

adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación

con el padre o madre biológicos; b) El que posea vínculo de parentesco hasta

el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o

adolescente pasible de adopción; y c) El que ha prohijado o convivido con el

niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos años.

b) Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza exclusivamente

para los casos de los niños o adolescentes declarados en estado de

abandono. Este tipo de adopción se rige por el Código de los Niños y

Adolescentes, por la Ley N° 26981 (31/10/1998) referida al procedimiento

administrativo de adopción de menores de edad declarados judicialmente en

abandono y su reglamento DS. N° 001-99-PROMUDEH.


La declaración de estado de abandono, según el artículo 248 del Código de los

Niños y Adolescentes, podrá ser declarada por el juez especializado cuando:

Sea expósito;

Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme

a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educación

o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o deberes

correspondientes; o carecieran de las calidades morales o

mentales necesarias para asegurar la correcta formación;

Sea objeto de maltratos por quienes están obligados a

protegerlos o permitir que otros lo hicieran;

Sea entregado por sus padres a un establecimiento de

asistencia social público o privado y lo hubieran desatendido

injustificadamente por seis meses continuos o cuando la

duración sumada exceda de este plazo;

Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares

con el evidente propósito de abandonarlo;

Haya sido entregado por sus padres o responsables a

instituciones públicas o privadas, para ser promovido en

adopción;

Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades

contrarias a la ley o a las buenas costumbres por sus padres

o responsables, cuando tales actividades sean ejecutadas

en su presencia.

Sea entregado por sus padres o responsables a otra

persona mediante rem ación o sin ella con el propósito de

ser obligado a realizar trabajos no acorde con su edad; y

Se encuentre en total desamparo. La falta o carencia de

recursos materiales en ningún caso da lugar a la declaración

del estado de abandono.


c) Procedimiento notarial, para estos efectos se tramita ante notario las

adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de

ejercicio, esto según la Ley N° 26662 (22/09/1996) referida a la competencia

notarial en asuntos no contenciosos.

2. Extensión de nueva partida de nacimiento

La extensión de nueva partida en sustitución de la original en cuyo margen se

anotará la adopción refleja el propósito de asimilar al máximo posible la condición

de hijo adoptivo a la del consanguíneo al punto de que no sea necesario siquiera

que el propio adoptado llegue a saber que tal es su condición (CORNEJO

CHÁVEZ). Esta situación, a pesar de que no es la ratio esendi de la norma se

encarga de borrar -si bien no todo- el vestigio de la verdadera filiación del

adoptado. Estp. situación puede generar inconvenientes en la determinación del

origen del adoptado quien no pierde su derecho a conocer su origen biológico. Y

es en este punto que nuestra legislación no trata el tema del conocimiento del

derecho que le asiste al hijo adoptivo de conocer su estado civil, mientras que

otras legislaciones ya lo consideran. Sobre este punto téngase en cuenta que es

un dere.cho natural de la persona saber, conocer quiénes son sus progenitores.

Tal es el caso del Proyecto de Código Civil argentino el cual indica, a partir del

principio de la filiación biológica, que el adoptado tiene derecho de conocer su

filiación biológica ya partir de los dieciocho (18) años de edad puede tomar

conocimiento de las actuaciones judiciales que originaron su adopción. Asimismo,

se establece que los adoptantes deben, al solicitar la adopción, comprometerse a

hacerle conocer dicha filiación en el momento'oportuno (artículo 63?).

Desde un el ámbito operativo, la extensión de un nueva partida de nacimiento

debe darse en el caso de que la adopción se produzca por una pareja (CORNEJO


CHÁVEZ), de manera tal que existirá un padre y una madre. No debería

extenderse nueva partida de nacimiento, sino solo realizar una anotación marginal

en la partida original, cuando la adopción se realiza por una sola persona, lo

contrario implica que la nueva partida solo tenga el nombre de un progenitor. La

tesis de la integralidad familiar es la forma más adecuada de respetar por igual los

derechos a la identidad y a la intimidad familiar, de allí que la confección de un

acta de nacimiento "nueva" (MEDlNA) será el medio más adecuado para

sustentar la adopción.

El reglamento de inscripciones del registro nacional de identificación y estado civil

indica en su artículo 39 "la adopción notarial o judicial generará una nueva partida

en sustitución de la original, en la que deberá consignarse el mandato de

adopción. La partida original conserva su vigencia para los efectos de ley".

En este último punto, el referido a que la partida original conserva vigencia solo

para el efecto de los impedimentos matrimoniales, se determina que la adopción

como fuente generadora de parentesco legal genera un impedimento matrimonial

dirigido a evitar que el hoy adoptado contraiga matrimonio con sus parientes

biológicos, a pesar de carecer de vínculos legales con ellos.

DOCTRINA

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6! edición.

Librería Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopción. Tomo 11.

Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires, 1998.

JURISPRUDENCIA

"No son válidas las adopciones de mayores de edad celebradas por escritura

pública después de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, pues el


citado cuerpo de leyes estableció, sin excepción alguna, que las adopciones

debían efectuarse mediante proceso no contencioso; derogando con ello

tácitamente al literal e) del artículo 58 de la Ley del Notariado, Decreto Ley 26002,

que permitía las adopciones de mayores de edad mediante notario. Sin embargo,

a partir de la dación de la Ley 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no

contenciosos, en vigencia desde el 22 de noviembre de 1996, los notarios

también están facultados para tramitar la adopción de personas capaces".

(Cas. N° 393-98, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 181)

IRREVOCABILlDAD DE LA ADOPCiÓN

ARTICULO 380

La adopción es irrevocable.

CONCORDANCIAS:

C.C. arto 385

C.N.A.arto 115

Comentario


La naturaleza y finalidad de la adopción es lo que determina la característica de la

irrevocabilidad buscando equiparar en lo posible la filiación adoptiva a la

consanguínea (CORNEJO CHÁ VEZ). El límite a la irrevocabilidad de la adopción

está dada para el adoptante, sin embargo para el adoptado el código sí se lo

permite (artículo 385).

Siendo el adoptante una persona capaz, la ley no quiere permitirle que por sí y


ante sí, por un simple acto de voluntad (que es, en realidad, en lo que consiste la

revocación) altere o dé por terminada una relación paterno-filial que él mismo

quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al status de hijo (CORNEJO

CHÁVEZ). El vínculo jurídico familiar creado por la adopción es definitivo, salvo

eventual nulidad que lo afectara (ZANNONI). y es de esta manera como se

robustece y consolida la institución de la adopción ya que a través de ella

formamos, creamos, constituimos una familia.

Admitir la revocabilidad de la adopción introduciría la inquietante y perjudicial

perspectiva de que quien hoyes, en su íntima convicción y en la de los demás,

auténticamente hijo legítimo, se vea privado en el futuro de tal estado de familia

(BOSSERT). La revocación de la adopción importaría tanto como desplazar el

estado de familia sin atribuir, o restituir, como efecto del desplazamiento, un nuevo

estado, lo cual no puede admitirse (ZANNONI).

No existe uniformidad en la doctrina ni en el Derecho comparado acerca de la

revocación, en algunas se admite plenamente, en otras se admite de manera

restringida, en otras se prohíbe de manera tajante mientras que en otras ni

siquiera se menciona el tema.

DOCTRINA

BOSSERT, Gustavo. Adopción y legitimación adoptiva. Rosario. 1967; CORNEJO

CHÁ VEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edición. Librería

Studium. Lima, 1987. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 21 edición. Astrea.

Buenos Aires, 1989.


LA ADOPCIÓN COMO ACTO PURO

ARTICULO 381

La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.

CONCORDANCIA:

C.C. arts. 171 y ss.

Comentario


La adopción es un acto jurídico familiar que constituye un estado de familia de

orden filial. Es por ello que se presenta como un acto puro, simple, incondicional.

Dada su trascendencia y los efectos que genera no puede estar sujeto a

modalidad alguna (sea condición, plazo o modo). Sobre esta materia es necesario

recordar que dentro de las circunstancias del acto jurídico familiar está la de ser

puro, es decir que no puede estar sometido a ninguna modalidad, esto es,

condición, plazo o cargo, para que surta efecto. Aquel acto que esté sujeto a

condición es nulo. La ley impide expresamente la realización de actos jurídicos de

familia sujetos a condición, tal es el caso del reconocimiento y el que aquí

estudiamos, la adopción. Como sabemos el acto modal es aquel que contiene

elementos accidentales, no esenciales en el negocio, y que constan en él por

estipulación expresa de las partes, lo cual no puede darse por esencia en el acto

jurídico familiar (VARSI) ni mucho menos en la adopción.

Esto implica que la determinación de realizar una adopción es plena: no puede

estar sujeta a hechos o al transcurso del tiempo.

Normas similares existen en los Códigos Civiles de Chile, Ecuador y Venezuela.

DOCTRINA

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6~ edición.

Librería Studium. Lima, 1987; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. El negocio jurídico

familiar. En: Cuadernos de Derecho. Año 2. NQ 2.


PROHIBICIÓN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES

ARTICULO 382

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges.

CONCORDANCIA:

C.C. alt. 378 inciso 3)

Comentario


La norma en análisis ha mantenido como principio general el de la adopción

unipersona/, estableciendo a modo de excepción que la adopción puede

otorgarse a más de una persona cuando éstas sean cónyuges (MEDINA). Y es

que el fin de la adopción es otorgar una familia a quien no la tiene, de esta

manera debe primar la familia biparental (padre y madre) y no la monoparental

(solo padre o solo madre). Es por ello que la adopción por parte de los cónyuges

debería ser la regla, y solo excepcionalmente debería ser otorgada a una única

persona (MEDINA).

Ésta es otra de las características mediante las cuales se busca la semejanza

entre la filiación biológica y la filiación civil, en este sentido nadie puede tener sino

un padre y una madre, luego nadie puede ser adoptado sino por un hombre y una

mujer (CORNEJO CHÁVEZ). Esto implicaría una restricción indirecta a la

adopción de homosexuales, situación que está permitida en otras legislaciones

(Asturias, Holanda, Navarra); es más, actualmente en muchas otras legislaciones

internacionales se está promoviendo la adopción del hijo del compañero

homosexual denominándose a estas instituciones adopciones de integración o

adopciones integrativas (MEDINA).

El principio de que nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser

por los cónyuges, es indiscutido en la legislación comparada ya que resultaría

desde todo punto de vista inconveniente que un menor pudiese considerarse hijo

de dos o más adoptantes, extraños entre sí (ZANNONI). Es antinatural que uno

pueda tener más de dos progenitores, de allí que lado busca símil situación.


La finalidad prohibitiva de las adopciones simultáneas por quienes no son

cónyuges es evitar los conflictos de influencias que implicarían para el adoptado,

además, conflictos de patria potestad. Esos conflictos no son de temer) si una

adopción se produce en caso de fallecimiento del primer adoptante (ZANNONI)

que son las llamadas adopciones sucesivas. Algunas legislaciones, como la

Argentina, indican de manera expresa que "nadie puede ser adoptado

simultáneamente por más de una persona...", de allí que en la doctrina se analice

el alcance del término simultáneo, según este significado nadie puede ser

adoptado por más de una persona en el mismo momento, sin embargo parecería

que puede otorgarse una adopción aunque se encuentre subsistente otra

otorgada tiempo atrás (MEDINA). Las posibilidades son que no puedo tener tres

padres y no puedo quedar sin padre adoptivo por otro padre adoptivo.

Téngase presente que esta norma no se refiere a la permisibilidad expresa de la

adopción sucesiva, es decir aquella concedida sobre un menor cuya adopción

primigenia ha perdido vigencia por algún motivo especial, por ejemplo muerte del

(o de los) adoptante(s), revocación o nulidad de la adopción, incumplimiento de

los deberes derivados de la patria potestad. Ésta sí está expresamente

reconocida en la legislación argentina.

El Código Civil de Québec establece una norma bastantea amplia al indicar que

"cualquier persona mayor de edad podrá, por sí sola o junto con otra persona,

adoptar a un niño" (artículo 546).

DOCTRINA

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edición.

Librería Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopción. Tomo 1. Rubinzal-

Culzoni editores. Buenos Aires, 1998; MEDINA, Graciela. La adopción por

homosexuales en la jurisprudencia comparada. Eh: Diálogo con la jurisprudencia.

Agosto 2000.


ADOPCIÓN POR EL TUTOR O CURADOR

ARTICULO 383

El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente después de

aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho el alcance que resulte de

ellas.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 540. 542, 543

c.p.c. arto 782

Comentario


Este artículo ofrece una protección al adoptado en lo referente a su patrimonio

(bienes, intereses pecuniarios) frente a alguien que pretenda disfrazar con la

adopción malos manejos ya realizados o por efectuar (CORNEJO CHÁVEZ). En

definitiva la ratio iuris es que tanto el tutor como el curador podrán adoptar a su

pupilo o curado (según sea el caso) una vez extinguidas las obligaciones

emergentes de su función tutelar.

El sentido es evitar que, mediante la adopción, el tutor pretendiese liberarse o

eludir las responsabilidades que genera la administración de la tutela, con lo cual

se habría desnaturalizado el fin mismo de la institución (ZANNONI) este mismo

criterio es aplicable para la curatela.

Para que esta adopción tenga validez debe cumplirse:

Aprobación de la cuenta de su administración.


Garantizarse el alcance que resulte de ellas.

El legislador ha querido evitar que el tutor evada las obligaciones que derivan de

su gestión como administrador de los bienes del menor que se encuentra bajo su

tutela, ya que si el tutor ha malversado bienes de su pupilo éste, convertido en

hijo adoptivo, difícilmente podría reclamar judicialmente el cobro de la rendición

de cuentas del adoptante durante su gestión como tutor (MEDINA).

De esta manera vemos que el tutor solo podrá iniciar el proceso de adopción de

su pupilo una vez extinguidas las obligaciones derivadas de la tutela. como, no

basta la simple rendición de cuentas, es necesario que ésta sea aprobada

judicialmente.

Esta posición es asumida claramente por el Derecho comparado, leyes de

adopción de El Salvador, Chile, Códigos Civiles de Brasil, Costa Rica, Chile,

Ecuador, México en su sistema federal, España, Italia; Panamá, Portugal,

Venezuela, el Proyecto de Código Civil argentino, entre otros.

DOCTRINA

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6@ edición.

Librería Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopción. Tomo 1. Rubinzal-

Culzoni editores. Buenos Aires, 1998.


INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO

ARTICULO 384

Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopción no puede

realizarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados judicialmente y sin

que el adoptante constituya garantía suficiente a juicio del juez.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 331, 382, 383, 520 incs. 1) y 2)

C.P.C. art.782

Comentario


En igual mensaje que el artículo 383, este artículo ofrece una protección al

adoptado en lo referente a su patrimonio (bienes, intereses pecuniarios) frente a

alguien que pretenda disfrazar con la adopción malos manejos ya realizados o por

efectuar (CORNEJO CHÁVEZ).

Los requisitos para determinar la validez de la adopción de aquellas personas que

cuentan con un patrimonio son:

Inventario y tasación judicial de los bienes del adoptado, lo que permite

determinar cuáles son los bienes que forman el patrimonio de la persona a

adoptarse así como la valorización de cada uno de ellos. Este requisito se

relaciona con el establecimiento del patrimonio o hacienda del adoptado.

Constitución de garantía a criterio del juez, de manera que ésta funcione

como una caución, como un aval que personalmente debe prestar el

adoptante, ahora bien esta garantía dependerá de la cantidad de bienes


así como de la valorización de cada uno de ellos. Este requisito que se

relaciona con la cautela del patrimonio o hacienda del adoptado.

Con estos dos requisitos si bien no se soluciona el problema de las

adopciones por conveniencia de manera cabal, si se pone un limite a ellas.

DOCTRINA

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edición.

Librería Studium. Lima, 1987.


CESE DE LA ADOPCIÓN A SOLICITUD DEL ADOPTADO

ARTICULO 385

El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin

efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que

desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite.

En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y

la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo hará la

inscripción del caso por mandato judicial.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 42 al 46, 377, 378, 380

C.P.C. art. 785

DS.015-9B-PCM art. 22 inc. e)

Comentario


1. Impugnación de la adopción

El menor o incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la

adopción dentro del año siguiente a su mayoría de edad o a la cesación de su

incapacidad. Téngase presente que el plazo es de un año que se computará

desde que adquiere su mayoría o cesa de su incapacidad.

No es éste un verdadero caso de revocación, es decir, uno que se retracte de su

voluntad quien libremente y con plena capacidad jurídica la dio, pues se trata de

un menor o un incapaz que no expresaron en forma alguna su voluntad; en este

caso no está revocando su voluntad sino manifestando, solo ahora, la que

realmente tiene (CORNEJO CHÁVEZ). SU carácter jurídico-legal va a permitir que


la adopción sea susceptible de revocación y de anulación -actos y sanciones- que

son impensables en la filiación biológica (MEDINA).

Citemos un ejemplo: Juan fue adoptado siendo menor de edad cumplirá 18 años

el 24 de setiembre de 2001. La norma nos dice que el plazo para que pueda dejar

sin efecto la adopción se computa dentro del año siguiente a su mayoría de edad.

Esto es que el plazo de 1 año se computará recién a partir del 24 de setiembre de

2002, caducando su derecho a impugnar su adopción el 24 de setiembre de 2003.

Ejemplo similar debe aplicarse desde el momento de la cesación de la

incapacidad.

El Código de Familia boliviano establece que la impugnación de la adopción

puede realizarse dentro de los dos años siguientes a su mayoridad o cese de

incapacidad.

De acuerdo con el estudio del artículo 400 del Código Civil peruano y tomando en

cuenta la tendencia de jurisprudencia existente, la aplicación de este plazo de

caducidad implica la afectación de derechos sustanciales del menor como es el

derecho a la filiación y de gozar del estado de familia de acuerdo con su origen

biológico, derechos estos contemplados en el inciso primero artículo 2 de la

Constitución Política del Perú, en el Pacto Civil de Derechos Civiles y Políticos, en

la Convención Americana y en la Convención de los Derechos del Niño.

2. Derecho a conocer el propio origen biológico

Esta norma sienta sus bases en el denominado derecho a conocer el propio

origen biológico y, actualmente, para el caso de la adopción está teniendo mayor

connotación y así viene siendo aceptado jurisprudencialmente, como el siguiente

caso "Una sentencia reconoce el derecho de los adoptados a conocer sus

orígenes" (El País, Madrid, 28 de mayo de 2001). Este derecho es reconocido

también en algunas legislaciones como es el caso de Argentina que indica que el


adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica (artículo 328), asimismo

el Proyecto de Código Civil argentino, al considerar que "El adoptado tiene

derecho de conocer su filiación biológica y a partir de los dieciocho (18) años de

edad puede tomar conocimiento de las actuaciones judiciales que originaron su

adopción. Los adoptantes deben, al solicitar la adopción, comprometerse a

hacerle conocer dicha filiación en el momento oportuno" (artículo 637). El derecho

a conocer el propio origen biológico es una facultad propia y natural del ser

humano que, sustentada en el principio de la verdad biológica, le permite el

ejercicio de averiguar quién es su progenitor que, por distintas causas, puede ser

desconocido, estar en discusión o ser debatible (patre nullu natus) (VARSI). Debe

tomarse muy en cuenta que el culto al secreto del origen biológico del adoptado

ha desaparecido, entrando en su lugar el derecho de todo ser humano a conocer

sus orígenes biológicos, y para facilitarlo se permite el acceso al expediente de

adopción al menor y se obliga a los adoptantes a asumir el compromiso y a hacer

conocer sus orígenes al adoptado (MEDINA).

El Código Civil de Québec también tiene una norma al respecto y se sustenta en

que "Cualquier persona adoptada tiene el derecho de acceder a la información

que le permita encontrar a sus padres naturales si es que previamente éstos lo

han consentido. Lo mismo se aplica a los padres adoptivos, si es que el adoptado,

una vez mayor de edad, previamente lo ha consentido. Un niño adoptado menor

de 14 años de edad tiene el derecho de acceder a la información que le permita

encontrar a sus padres naturales si es que tanto los padres naturales como los

padres adoptivos previamente lo han consentido. El consentimiento no puede ser

solicitado; sin embargo, no se le puede informar a un menor adoptado si los

padres naturales consintieron o no que se les pueda ubicar" (artículo 583), y

además "Si el denegar la información relacionada con la adopción sea causa de

daño serio a la salud de una persona adoptada (sea mayor o menor de edad) o a

cualquiera de sus parientes cercanos, la Corte puede permitir que el adoptado

acceda a esa información. Un pariente cercano de una persona adoptada también


tiene ese derecho si es que dicha información puede ser la causa de un daño

serio a su salud o de cualquiera de sus parientes cercanos" (artículo 584).

La renuncia ha de inscribirse en la partida de nacimiento según lo indica el

Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado

Civil.

Norma similar existe en el sistema federal de México.

El Código Civil de Portugal (artículo 1985, Segredo da identidade) tiene una

norma un tanto difusa pues por un lado restringe el conocimiento de la identidad y

por otro lado la permite, veamos: 1. A identidade do adoptante nao pode ser

revelada aos pais naturais do adoptado, salvo se aquele declarar expressamente

que nao se opoe a essa revela9ao. 2. Os pais naturais do adoptado podem

oporse, mediante declara9ao expressa, a que a sua identidade seja revelada ao

adoptante (RedaC9aO do Oec.-Lei 185/93, de 22-5).

DOCTRINA

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 ediciOñ:---

Ubrería Studium. Lima, 1987; MEDINA, Graciela. La adopción. Tomo l. Rubinzal-

Culzoni editores. Buenos Aires, 1998; VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Filiación,

Derecho y Genétic~. Aproximaciones a la teoría de la filiación biológica.

Universidad de Lima. Lima, 1999.

1755

CONCLUSIONES

En la investigación de la filiación están llamados a coexistir dos intereses


forzosamente contrapuestos. Normalmente el interés del hijo dirigido a conocer su

verdadera filiación, su origen, en definitiva. Y el interés del presunto progenitor,

casi siempre opuesto a ello, pues de haber sido favorable habría accedido al

reconocimiento. Unas veces por su solo interés personal, otras veces en aras de

proteger su “paz familiar”.

Para resolver el conflicto de derechos en materia de filiación, el criterio de la

ponderación de bienes destaca la protección que demanda el ejercicio a conocer

el origen biológico, lo que permite resolver la eventual colisión entre los derechos

fundamentales comprendidos. En ese sentido, se postula su preferencia por la

finalidad protectora. La admisión en nuestro ordenamiento jurídico del derecho del

niño a conocer a sus padres, destaca como primario el derecho del hijo a que se

declare su filiación biológica.

El expreso reconocimiento de este derecho determina que se esté frente a un

principio rector de todo un sistema jurídico de filiación dotado de plena eficacia.

Frente al derecho del niño a conocer a sus padres, ejercitado en un proceso, es

falaz acudir al argumento de la intimidad personal: engendrar un hijo es una

acción privada autorreferente solo en cuanto a la decisión procreativa originaria.

De ahí en más, concebido el hijo, ninguna supuesta intimidad o privacidad –ni el

padre, ni la madre, ni ambos en común– puede alegarse para frustrar los

derechos del hijo –ni durante su gestación, ni después de nacido.

De acuerdo con ello, debe ceder cualquier disposición legal que, susténtandose

en la intimidad personal del presunto progenitor, restrinja o imposibilite el ejercicio

del derecho del niño a conocer a sus padres. Siendo así y considerando la

jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño, la

aplicación del control difuso determina el reconocimiento a una tutela

jurisdiccional efectiva en tales casos.


Sin embargo, si bien toda persona tiene derecho a indagar su filiación, a

conocerla, a emplazarla, a recibir para ello tutela jurisdiccional efectiva; el ejercicio

de ese derecho debe realizarse dentro un marco de razonabilidad a fin de no

violentar los derechos fundamentales del presunto progenitor.

BIBLIOGRAFÍA

• Código De los Niños y Adolescentes

CHUNGA LAMONJA, Fermin

Derecho de Menores, Lima, Perú 1999 3° Edición

• GARCÍA MENDEZ, Hermilio, Primer Derecho del Niño es ser Niño en " El Peruano" de Lima, día 25 –07- 94

• SANTOLAYA, Yaquelin


Tráfico Internacional de Menores, en "El Peruano", día 24-05-94

• UNICEF, Los Niños de América 1992.

Jaime Ibañez Martel

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