FILOSOFÍA DEL DERECHO

Concepto. Caracteres.

Filosofía significa, en su origen griego, amor a la sabiduría (philis-amor, Sophia-sabiduría).

La filosofía es un saber con vocación de universalidad: No se sabe todo pero se pretende saber todo (aprehender).

Pretende eliminar supuestos: El único supuesto que no se puede eliminar es la posibilidad de saber.

Es un quehacer personal: Cada persona puede saber acerca del universo desde su propio punto de vista, es una investigación personal.

A diferencia de la ciencia, la filosofía se pregunta sobre el diverso como un método, en cambio la ciencia se pregunta sobre una parte del universo también como método.

La filosofía del derecho puede entenderse de 2 formas:

Como una dependencia de lo sostenido en la filosofía general (Platón, Aristóteles, Marx, Hegel, Santo tomas).

Como le 1º escalón sobre el cual ha de avanzarse hacia la universalidad.

Etapas históricas. Disciplinas filosóficas.

La “historia” comienza con la aparición de la escritura (lo anterior a ella es “prehistoria”).

Edad antigua: Período de la historia que abarca desde la aparición de la escritura hasta la caída del imperio romano de occidente (476 d.c.)

Edad media: Abarca desde la caída del imperio romano de occidente hasta la caída el imperio romano de oriente -caída de Constantinopla- (1453 d.c.).

Edad moderna: Abarca desde la caída del imperio romano de oriente hasta la revolución francesa (1789 d.c.).

Edad contemporánea: Desde la revolución francesa hasta la finalización de la 2º guerra mundial (bombardeo a Hiroshima). Para otros, hasta la guerra fría.

Diálogos: E. antigua Derecho y filosofía; E. media Derecho y religión; E. moderna Derecho y política; E. contemporánea Derecho y economía.

Las diferentes disciplinas filosóficas que se dieron en las distintas etapas fueron:

Metafísica (edad antigua y media): Se ocupa de los principios y de las causas primeras.

Gnoseología (edad moderna): Teoría del conocimiento.

Ontología (edad contemporánea): Se pregunta que es el ser.

Axiología (edad contemporánea): Es el estudio de los valores.

Lógica (edad actual): Estudio del razonamiento.

Epistemología (edad actual): Es el estudio de los fundamentos y métodos del conocimiento científico.

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EDAD ANTIGUA

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La filosofía abarcaba todo el saber; el filósofo era el sabio que se ocupaba de todo el conocimiento. Cuando éste se fue incrementando, se fue a su vez separado en distintas ramas constituyéndose las diversas ciencias; este proceso de separación comenzó en el período del llamado “Helenismo” (expansión de las culturas griegas hacia oriente).

El hombre era visto como un súbdito del Estado, valía en función de su pertenencia a un estado, por eso el peor castigo era el destierro.

Se desenvolvió en la reafición de los valores utilidad y la santidad: La utilidad fue promotora del cambio y la expansión, y la santidad fue valor de estabilidad.

Los griegos, si bien tuvieron una importante actividad agrícola, fueron un pueblo con amplias proyecciones marítimas y comerciales y sus valores específicos se centran en la belleza y la verdad; los romanos, en cambio, no fueron guerreros ni agricultores y en el transcurso de su historia desarrollaron su capacidad comercial especialmente financiera; sus valores específicos se centran en le poder y el orden con miras a la justicia.

La filosofía nación en Grecia; Roma recibió la herencia griega, la difundió y la imitó pero no alcanzo a elaborar grandes aportes filosóficos, sino que allí nació el derecho.

Algunos han sostenido que el origen de la filosofía en Grecia tiene como causas el cielo y el mar de ese país: El cielo infinito ayudaba a la pregunta infinita y el mar invitaba a ir más allá. Otra de las causas podría ser el equilibrio entre la presencia de la tierra y del mar. Otros sostienen que la filosofía nació en Grecia por le “espíritu de los niños” de los griegos o por el asombro de los griegos ante el movimiento.

La cultura griega tuvo su centro de gravedad en el derecho público, no era necesario el derecho privado porque se entendía que había moral; la cultura romana, en cambio, desarrollo el derecho privado.

Los griegos eran grandes artistas; los judíos en cambio, no tuvieron filosofía ni desarrollo artístico porque se lo dificultaba la irrepresentabilidad de Yahvé, se sed del más allá estaba limitada por los libros sagrados.

Los griegos desenvolvieron un arte libre y encaminado a la belleza: el arte griego era un arte humano (panteón) y el arte egipcio era un arte monumental.

La disciplina filosófica mas significativa fue la metafísica; cuando ésta no estuvo en el centro del escenario su lugar fue ocupado por la moral.

La aparición del cristianismo aceleró el derrumbe de la edad antigua: La existencia de un dios-hombre cuestionó el predominio del orden.

Desarrollo histórico filosófico

1) El preludio mítico, literario e histórico

Homero (padre de la literatura griega) presenta la cultura de su época, donde los griegos avanzaron desde el fetichismo adorador de las cosas al politeísmo antropomórfico con dioses que tenían forma humana.

E la “Iliada” se manifiesta que la ira de Zeus se produce cuando los hombres no observan la justicia, y el la “Odisea” se manda interrogar a Néstor por ser quien mejor conoce la justicia. Así se diferencian 2 justicias: THEMIS: Justicia divina; DIKE; Justicia humana.

Cuando los griegos fueron reemplazando a THEMIS por DIKE fueron marcando un proceso de distanciamiento de la religión, del orden divino se paso a la consideración del orden humano.

Herodoto consideraba que cada pueblo comprende a la justicia de distinto modo.

Tucidides sostenía que las consideraciones de justicia entran a jugar cuando se está en pie de igualdad.

2) Los filósofos pre-socráticos (periodo inicial sin método)

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Se centraron en la metafísica, y se ocuparon de 2 planteos metafísicos: 1) El orden de la naturaleza; 2) La esencia del mundo.

Tales de Mileto sostenía que el universo estaba creado por agua.

Anaximandro de Mileto sostenía que el universo estaba creado por aire. Ambos plantean una sociedad dinámica: el universo tiene una composición dinámica.

Demócrito sostenía que el universo es resultado accidental de causas puramente materiales y mecánicas. Para él el fin del hombre es el bienestar espiritual que se obtiene cuando se observan la justicia y las leyes; éstas últimas son entidades con valor moral e instrumentos técnicos que sirven para la pacificación social.

Parmenides de Elea sostuvo la teoría del “ser” con carácter de eternidad; “el ser es y no puede no ser” y “el ser nunca ha sido ni será”. Para él el mundo esta compuesto por sustancia fija e inmutable. Para él el cambio es mera ilusión.

Heráclito de Efeso defendió la teoría de la constante mutabilidad del universo, es decir que el universo está en constante cambio. Dijo que “no es posible tocar 2 veces una sustancia mortal en el mismo estado” y que “no es posible bañarse 2 veces en el mismo río”. Sostiene que el principio del mundo es el fuego: éste es el eterno cambio.

Tanto Parmenides como Heráclito transfieren su pensamiento al derecho: Para el primero, el derecho es estático; para el segundo el derecho es dinámico.

Sofistas: En Esparta y Atenas aparecen los sofistas (educadores que cobraban las clases), contribuyen a su aparición:

1. El descrédito de las concepciones filosóficas.2. La reflexión sobre la cultura promovida por los contactos que tenían los griegos con otros pueblos.

Atenas, ciudad mas grande de la antigua Grecia, adquirió gran desarrollo comercial gracias a su puerto; en tanto Esparta, la otra gran ciudad griega, tuvo mas desarrollo militar.

Atenas se caracterizó por su democracia y Esparta por su aristocracia. Como en la democracia había una participación popular relevante, se hizo decisiva la habilidad y la experiencia en el arte de convencer, así surgieron estos pensadores, maestros en el razonamiento y en la discusión, quienes se dieron ese nombre por su propósito de “haces sabios”.

Buscaban lo verosímil, no la verdad porque dudaban sobre la existencia de esta.

Se valieron de un método enciclopédico y empírico inductivo.

Protágoras de abdera sostuvo que el hombre es la medida de todas las cosas, pero que la realidad es el devenir. Expuso una idea pactista acerca de la constitución de la sociedad, defendiendo sobre esta base a la democracia. Según él todas las opiniones son igualmente valederas aunque deben modificarse en el sentido de la utilidad.

Gorgias de Lentini decía que nada existe y si algo existe no es cognoscible por el hombre y aunque sea cognoscible es incomunicable a lo demás.

Calicles sostenía que el derecho es la astucia de los débiles reunidos en contra de los fuertes, y esto es un hecho contrario a la naturaleza para la cual es justo que el mejor sobresalga sobre el peor y el más capaz sobre el menos capaz. Afirma que el criterio de justicia es el dominio y la supremacía del más fuerte sobre el más débil.

Trasimaco decía que no había nada justo o injusto, verdadero ni falso ni otro derecho natural que la fuerza.

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Para él el valor máximo es le poder y la ley es un instrumento destinado a quienes no tienen el coraje de violarla; es un instrumento del poderoso para someter al débil (ídem Marx).

Para él los dioses fueron inventados por los legisladores para atemorizar a los demás hombres.

Licofrón consideraba la ley como una convención destinada a garantizar los derechos recíprocos, considerándola como un medio técnico generado por los hombres.

Antifón sostuvo que la ley es un acuerdo artificial y cuerpo contrario a la naturaleza; es lícito violar las leyes con tal de que nadie se entere.

Condenaba la separación de clases sociales y afirmaba la igualdad entre todos los seres humanos, sin distinción de naciones.

La mayor parte de lo que es justo según las leyes es contrario a la naturaleza1, ya que conforme a ésta el individuo persigue lo que lo favorece a él.

3) Sócrates (periodo normalizado)

Se remitió al hombre concreto y a través de él quiso ayudar a que cada hombre encontrara la verdad que llevaba dentro de sí.

Utilizó el método inductivo, que consta de varios pasos:

1. La pregunta: Interroga al oponente, y sigue el ordenamiento lógico de las proposiciones del cual ha partido, para concluir en algo ilógico (refutación como catarsis).

2. La ironía: Mediante ella el interlocutor descubre su ignorancia.

3. La mayéutica: Es la investigación común. El interlocutor extrae de sí mismo la verdad.

A este método se lo llamó “La dialéctica”.

Simpatizó con la forma de gobierno de Esparta.

Identificó el bien con la utilidad, llegando a considerar que el bien es agradable y el mal desagradable.

Para él la felicidad consiste en la ciencia del bien y en vivir conforme a esta ciencia.

Es acusado por Anytos, Meletos y Lyncol ante el Tribunal de los Quinientos por:

Impiedad: No honrar a los dioses que honra la ciudad e introducir nuevos demonios. Corrupción de juventud: Les enseñaba a pensar por sí mismos, a cuestionar.

Su actitud durante el juicio, al afirmarse en su conducta e intentar convencer a los jueces a favor de sus enseñanzas, provocó su condena de muerte. Dictada la sentencia, Sócrates pudo huir, pero rechazó la posibilidad para no responder a una injusticia con otra y por que consideró justo obedecer a las leyes.

4) Los filósofos post-socráticos

1 Ius naturalistas: Lo justo es justo por naturaleza; Ius positivistas: Lo justo es justo por ley.

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Sócrates se había ocupado de la verdad y de la felicidad. Esto dio lugar a la formación de 2 escuelas post-socráticas:

MAYORES: Se ocupan de la verdad (Platón y Aristóteles)MENORES: Se ocupa de la felicidad (Cínicos y Cirenaicos – Estoicos y Epicúreos)

1. Platón (428 - 348 a.c.)

Fue discípulo de Sócrates. Fundó “La academia”, para algunos la 1ª universidad europea, donde se fomentaba el culto de la ciencia y la formación culminaba en la filosofía.

Entre sus obras se destacan: “La república”, “El político”, “Las leyes”.

Sostienen que el conocimiento de la verdad no se logra a través de los sentidos, ya que aquella trasciende el mundo sensible. La realidad y la verdad es la idea. Ella es como un modelo o estructura perfecta que no existe en este mundo imperfecto.

La idea es algo real y de la cual sólo tenemos la mera proyección; es pura y universal. La reminiscencia nos permite identificar las proyecciones.

En otra vida hemos atravesado por ese mundo (el de las ideas), por lo cual uno nace habiendo conocido lo perfecto que está en lo profundo del alma. Ahora, lo que queda es reencontrar en la medida de lo posible, a la idea que uno ha olvidado.

Este mundo es la sombra de la realidad. Nosotros tenemos la reminiscencia (a diferencia del recuerdo, que es nítido, la reminiscencia es brumosa y en ella esta presente la añoranza) de la verdadera realidad y recurre para explicar ello a la alegoría de la caverna.

En “La república”, plantea la alegoría de las cavernas: Los hombres se parecen a prisioneros que nunca vieron la luz y que están encadenados en el fondo de una caverna de espaldas a la única abertura que da al exterior.

Distingue entre el verdadero saber y la intuición, que origina opinión. El ideal es siempre la penetración en las verdades eternas e inmutables. El filósofo es el que alcanza a conocer el verdadero ser, en especial, la idea del bien; el amigo de la opinión solo conoce las realidades de las cosas intermedias que flotan entre el ser y el no- ser.

Elabora su teoría de la justicia: Ésta es una virtud total, el equilibrio entre las distintas funciones del alma o entre las distintas funciones individuales. La justicia pone orden y armonía.

Busca un Estado ideal donde se realice una división entre 3 categorías de ciudadanos:

Los artesanos, agricultores y comerciantes Los guerreros Los gobernantes (eran los sabios –sofocracia-)

Correspondiéndole a cada uno una virtud diferente: Templanza, coraje y sabiduría.

Pensó la polis perfecta de la siguiente manera:

o Para él la ciudad es como las partes del alma: Racional, iracunda, del mal, sensual.

o Mantiene la idea de esclavitud

o Las uniones sexuales iban a ser dispuestas por el gobernante.

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o No iba a existir la familia, y los hijos iban a ser criados sin saber quienes eran los padres porque se le debía respeto a la polis y no a la familia.

o Iba a haber comunidad de bienes.

o Tenía la idea de restringir el comercio para evitar que las personas busquen su propio beneficio, y que se desarrollen en cambio las comunidades agrícolas, productoras y no importadoras; para esto las comunidades deben ser numéricamente pequeñas

o En su polis perfecta debían haber 5.044 hab. y no eran necesarias las leyes.

Platón en “La república” sostiene que las leyes no son necesarias, quedando su lugar ocupado por la tarea educativa del estado; pero en “El político” sostiene que sí son necesarias porque la gente no es tan buena ni los gobernantes tan sabios.

Establece 3 formas de gobierno:

1. Monarquía (gobierno de uno solo)2. Aristocracia (gobierno de los mejores)3. Politeia o democracia (gobierno de la mayoría)

2. Aristóteles (384 – 322 a.c.)

Estudió en la academia de Platón y educó a Alejandro (hijo del rey).

Fundó en Atenas su propia escuela: “El liceo”.

Fue un empirista: Mientras Platón se refirió a las ideas como verdades trascendentes, Aristóteles se remite a la experiencia, teniendo a las ideas como esencias intrínsecas de las cosas.

Algunas de sus obras son: “Ética de Nicómaco”, “Ética de Eudemo”, “Gran ética”, las cuales hablan del bien individual.

a) Política

Sostiene que la política debe orientarse al bien de la sociedad y la ética al bien del individuo.

El hombre es por naturaleza un animal político, sociable, que se agrupa por medio de la palabra que le permite el dialogo, la comunicación.

Para él el hombre nace provisto de armas que debe emplear con inteligencia y prudencia, pudiéndolas usar también a lo peores fines. La injusticia armada es lo más peligroso.

Por la naturaleza hay hombres que nacen para mandar y otros para ser mandados.

La ciudad es una asociación de hombres libres, pero la ciudadanía está limitada a una pequeña minoría.

Los esclavos son tales por su deficiencia intelectual y resultan necesarios para la sociedad; deben trabajar para que los ciudadanos libres puedan dedicarse a la filosofía, a la ciencia y a la política. Están dotados de razón pero ésta les sirve para conocer la razón de sus amos.

Considera a la propiedad privada como un factor que favorece el desarrollo de la personalidad. Al igual que Platón, sostiene que es preferible la actividad agrícola y no la comercial ni industrial.

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b) Formas de gobierno

Distingue 3 formas de gobierno puras, a través de las cuales se gobierna en miras al bien común: Monarquía, Aristocracia, Democracia.

Distingue 3 formas de gobierno impuras, en las cuales se gobierna en miras a intereses particulares: Tiranía, Oligarquía, Demagogia.

Aristóteles se inclina por el gobierno de la clase media, porque hay menos tensiones y mas moderación.

c) Derecho y justicia

Para Aristóteles la ley es una protección contra los abusos de los gobernantes.

Prefiere las leyes consuetudinarias (están menor expuestas al error), pero para vivir con rectitud son necesarias las leyes positivas. Éstas son expresión de sabiduría e inteligencia, tienen fuerza para obligar y son las que gobiernan y los gobernantes deben ser custodios de ellas.

Mientras que Platón es el padre de la Axiosofia filosófica, Aristóteles es considerado el padre de la Axiología filosófica: Se ocupó de clasificar a la justicia.

Para Aristóteles la justicia es una virtud que puede ser:

a) Total: Consiste en obrar de acuerdo a las leyes.

b) Parcial: Está relacionada con la igualdad, y comprende:

1. Justicia distributiva : reparte cargas y bienes con miras a los respectivos méritos.

2. Justicia correctiva : Se diferencia según:

Provenga de la intervención de un juez (justicia judicial)

Provenga de una relación de cambio conforme a una cierta medida (justicia sinalagmática o conmutativa).

c) Equidad: Justicia del caso concreto.

d) Diferencias con Platón

1. Platón se refirió a las ideas como verdades trascendentes, Aristóteles se remite a la experiencia, teniendo a las ideas como esencias intrínsecas de las cosas.

2. Para Platón el ser esta en el valor; Para Aristóteles el valor este en el ser.

3. Para Platón la filosofía es búsqueda del ser; Para Aristóteles la filosofía es por una parte un sistema de las ciencias particulares que se encamina a constituir una enciclopedia, y por otra la reina de la ciencias.

4. Platón parte de la idea de Estado; Aristóteles parte de la realidad.

5. Platón no ve con simpatía la familia; Aristóteles sí, la observa como medio para el afecto y el orden entre los hombres.

6. Platón es el padre de la Axiosofia filosófica, Aristóteles es considerado el padre de la Axiología filosófica: Se ocupó de clasificar a la justicia.

3. Cínicos y cirenaicos

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a) Cínicos

Consideraban que sólo el deseo sexual era razonable y evitaban casarse porque esto los sometía a una atadura externa. Para ellos la esclavitud era una cosa injusta, porque el sabio puede ser igualmente feliz en la esclavitud como el la libertad.

Antístenes es el fundador de la escuela cínica. Para él la felicidad se logra mediante el dominio de uno mismo y el control racional de los sentidos y de las pasiones. El ideal del sabio es la autosuficiencia, la independencia que se logra con el propio dominio. Su actitud es de desprecio de la cultura, la ciencia, la religión, los lazos civiles, las costumbres y el pudor. Decía que el mejor culto es la virtud.

Diógenes se negaba a acatar las leyes y se proclamaba ciudadano del mundo. Defendió el amor libre y la comunidad de mujeres. Proclamaba la vuelta a la naturaleza vivió como un mendigo.

b) Cirenaicos

Arístipo es el fundador de la escuela cirenaica. Para él la sabiduría y la virtud consisten en buscar los medios para procurarse la mayor cantidad de placer a fin de lograr la mayor felicidad. El placer es el placer positivo y actual. Para él es preferible gozar lo poco que se logra con facilidad y no buscar con penas placeres mayores. Su lema era gozar de todo sin aficionarse a nada.

Decía que lo las sensaciones determinan lo verdadero y distingue:

1. Sensaciones agradables: Se identifican con el bien y causan placer.2. Sensaciones desagradables: Se identifican con el mal y causan dolor.3. Sensaciones indiferentes: No causan ni placer ni dolor.

Dice que lo justo será por la ley o por la costumbre.

4. Estoicos y epicúreos

a) Estoicos

Zenón fue el fundador de la escuela estoica.

Creen en universo animado por un principio absoluto que es el “logos”, es decir la razón.

La ley es la necesidad universal de la naturaleza; la naturaleza es una percepción que coincide con lo que realmente sucede.

La felicidad está unida a la virtud. El único bien es la virtud y el único mal es el vicio. La virtud debe adquirirse y cultivarse mediante el ejercicio continuo; o se posee la virtud entera o no se tiene nada: entre la virtud y el vicio no hay término medio.

La regla estoica es soportar y renunciar.

La justicia es la acción de la razón divina en la comunidad humana.

Aceptan el estado y también la familia, pero no son admiradores del amor sentimental. La amistad es el vínculo social por excelencia.

Creen que el hombre es un ser social, pero en algunos casos aconsejan evitar la lucha económica y política, prescindiendo asimismo del lujo y de la vida complicada.

La perspectiva estoica es la del hombre bueno.

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Sénaca afirma que los hombres son iguales por participar de una única esencia divina y que la ley nace como remedio contra la tiranía más que como instrumento para impedir la mala conducta de los individuos.

Epicteto sostuvo que todos los hombres somos hermanos porque somos hijos de dios.

Marco Aurelio indico que es propio del hombre amar aun a los que le ofenden.

Cicerón fue un iusnaturalistas. Dice que el derecho no nace de la ley positiva. Las leyes del hombre son tales en la medida que participa la ley natural.

La ley tiene un origen natural y divino. Al obedecer el derecho natural el hombre es autónomo, por que se da así mismo sus propias reglas.

Dice que la ley es eterna y se encarga de ordenar lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario.

b) Epicúreos

Epicureo fue ele fundador de esta esuela. Señala que la felicidad se logra a través del placer al que considera el fin de la vida; la felicidad es ausencia de dolor y turbaciones, vida tranquila. Hay que tratar de desprenderse de las necesidades porque uno sufre mas.

Valoriza la amistad: quien desee vivir tranquilamente debe rodearse de amigos, tratando que aquellos cuya amistad no pueda conseguir, no sean enemigos.

Desea liberar al hombre de todos los miedos: No se puede temer al destino, porque no existe; no se debe tener miedo de la muerte porque nos libera de todos los males, ni tampoco temer a los dioses porque no tienen parte alguno en la formación de los mundos.

La justicia: Es un convenio utilitario entre los hombres para no dañarse mutuamente, y una ley es justa desde que resulta útil a las relaciones sociales.

El derecho: La finalidad propia del derecho es la seguridad. Aunque es Estado es necesario para protegernos, el deber del sabio de obedecer a las leyes surge de la conveniencia de escapar a las penas.

Alrededor del siglo IV a.c., las escuelas vigentes en ese momento generaron 2 tipos de actitudes: La primera fue de escepticismo, la segunda, mas bien romana, fue asumida por los pensadores eclécticos. Se trata de los últimos coletazos de la filosofía en Grecia y su traslado, con cambios, a Roma.

5. Escépticos y eclécticos

a) Escepticismo

Se los considera filósofos desde que afirman la existencia de la duda.

Los escépticos vivieron la crisis de su polis, la destrucción de su ciudad. Son hombres que se sienten solos, que no creen en nada, y para aliviar ese sufrimiento sienten necesario adoptan una posición de insensibilidad frente a las tensiones.

Con el escepticismo se cierra la filosofía en Grecia. Justiniano cierra la academia.

Pirrón de Elis es el fundador. No escribió nada, se lo conoce a través de sus discípulos. Cuestiona los aspectos morales, sostiene que no hay valores por la naturaleza, sino que el hombre actúa por ley o costumbre. Decía que lo verdadero se juzga como tal por convención.

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b) Eclecticismo

Mezclaron elementos de diferentes escuelas debilitando planteos metafísicos y refugiándose en cuestiones morales.

Cicerón. Gracias a él se conocen muchas obras de autores griegos. Llevó el nivel de abstracción filosófico al terreno político y jurídico.

Asiste a un imperio corroído (gran difusión de la prostitución y de la homosexualidad). Dice que es necesario qe asuma un príncipe que cuente con las características morales suficientes como para tener el manejo de la res pública, y al que hay que dotar de suficiente autoridad y poder, pero sujeto a la legislación.

c) Neoplatonismo. Retorno a la religión

Plotino. Nación en el siglo III a.c. Su filosofía esta imbuida del misticismo que se respiraba en esa época.

Dice que existe un verdadero ser la que denomina “uno”, de quien emana todo lo que existe. Es un neoplatónico.

Dice que el hombre tiene como finalidad última la comunión con el “uno” luego de atravesar esta vida purgativa y desprenderse de lo que lo corrompe.

El cristianismo

Se desarrolla en Oriente, en el pueblo judío, que tenía una fuerte inclinación religiosa. La religión era para ellos la fuente de su derecho y de su estado y el motivo de su esperanza.

La religión era monoteísta, es decir un solo Dios justo y amoroso totalmente, transcendente al hombre, que no podía ser representado ni nombrado; la voluntad de Dios implicaba que todos debían someterse a él.

Era una cultura legalista, es decir que había que cumplir la ley de Yahvé, Dios universal y personal creador del mundo.

El principio básico es el de al reciprocidad, el del talión, manifestado en la fórmula “ojo por ojo diente por diente”.

El pueblo judío tenía un sentido muy fuerte de la unida nacional.

El cristianismo vino a enseñar que el Dios abstracto, irrepresentable de los judíos se había encarnado en un ser humano: Jesucristo. Entender a Dios generó mucho odio, sus discípulos expandieron su enseñanza y murieron martirizados: ser cristiano era motivo para ser condenado a pena de muerte.

El cristianismo tenía la idea del amor ilimitado, hasta el punto de exigir amor al enemigo.

Se valorizaba a la persona con independencia de su posición social.

Insistían en la paz, que no era una idea común en el mundo.

Otro aporte del cristianismo es la distinción entre autoridad política y autoridad religiosa.

El más grande crítico del cristianismo fue Michel: el cristianismo convierte en ideal lo débil, lo fracasado; para él el pueblo judío no es un pueblo triunfante.

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EDAD MEDIA

La Edad Media comienza en el año 476 con la caída del imperio romano de occidente y culmina en año 1453 con la caída del imperio romano de oriente (Constantinopla) en mano de los turcos otomanos.

El discurso predominante fue el teológico: Se centra la atención en Dios. El hombre vale en función de su fidelidad a la iglesia, hay un predominio del valor santidad.

Se distinguen etapas:

Alta edad media : Desde el siglo V hasta el renacimiento carolingio, para otros hasta el año 1000 (surgimiento del capitalismo).

Baja edad media : Desde el fin de la 1º etapa hasta el fin de la edad media.

1. Gnosis

Pretendía llegar a la Fe mediante la filosofía; en caso de duda debería estarse a esta última. Se desbarrancó en explicaciones innecesarias sobre la existencia de seres entre Dios y los hombres.

2. Patrística (enseñanzas de los santos padres de la iglesia)

Esta corriente intelectual de pensamiento filosófico religioso se desarrolló entre los siglos V y VIII-IX, abordó los principios básicos del Cristianismo como religión. Trata de explicar doctrinas que encaucen el mundo revolucionando la Edad media.

Hubo 2 patrísticas:

La latina dio más apoyo a lo religioso. Sostiene que primero hay que apelar a la Fe, y el entendimiento sólo es un instrumento que la ilumina. Se desarrolló en la parte occidental, fue la más primitiva. Está representada por Tertuliano y San Ambrosio

La griega dio mas apoyo a la filosofía. Los griegos eran más abiertos y dados a los planteos abstractos. Sus exponentes son San Justino, Orígenes y Valentín. Era mas refinada. Con el tiempo dará lugar a la Iglesia Católica Apostólica Ortodoxa.

San Agustín (354 - 430)

Fue el personaje central de la patrística. Sus obras principales fueron: “La ciudad de Dios”, “Confesiones”, “Del libre albedrío”, “Contra Fausto maniqueo”.

Vivió entre los siglos IV y V, si bien cronológicamente pertenece a la edad antigua, temáticamente pertenece a la edad media. Vio la ruina del mundo en que vivía. Sostuvo que el hombre es bueno y sano, pero como elije el pecado se cae. La solución es retomar el camino de la Fe que nos llevará al mundo de Dios, de la salvación.

Recibió una fuerte influencia de Platón (el filosofo mas religioso) al considerar que a verdadera filosofía está en el cristianismo. Entiende que al razón y la fe funcionan en el cristianismo de manera inseparable; primero la inteligencia prepara la fe, luego la fe dirige a la inteligencia y la inteligencia y la fe desembocan en el amor.

Los objetos que mas estudia son: Dios, el alma y la felicidad eterna.

Sostienen que la razón de filosofar es ser feliz y solo el cristiano es feliz porque posee el verdadero Bien.Cree en un orden universal cuyo fundamento es la unidad de Dios y en que todo contribuye a la armonía del universo. El orden de todo es la paz.

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Mantuvo 3 grandes polémicas con el:

Maniqueísmo: Manes (predicador) consideraba que la creación proviene de 2 principios: uno bueno, que era Dios, el espíritu o la luz, y otro malo, el diablo, la materia o las tinieblas. Ve en el mundo confrontación. Frente al maniqueísmo, Agustín sostuvo la existencia de un solo Dios creador y para resolver el problema del mal optó por negar el mal fuere una realidad, sino que el mal era el vacío de bien.

Pelagianismo: Pelagio (monje inglés) afirmaba el absoluto poder de la libre voluntad humana (pudiendo elegir entre el mal y el bien) y negaba el pecado original y la necesidad de la gracia divina (el hombre se salva por su propia voluntad). Agustín defendió la posición de que la voluntad humana es libre solo cuando no esta sometida por el vicio y el pecado y que dicha libertad puede ser devuelta al hombre sólo por la gracia divina.

Donatismo: Donato de casas negras (radicado en África) sostenía que la iglesia era una sociedad de perfectos y puros, ajenos a toda relación con la vida del mundo y con el estado. Agustín salió en defensa de la jerarquía de la iglesia y de la integración de esta con el mundo, ayudando a evitar que el fanatismo la desarticulara, la aislara y la hiciera desaparecer.

Ley eterna – ley natural – ley positiva

Agustín advierte que la ley eterna es la racionalidad por excelencia: Es el plan creado por Dios para los sujetos creados por él que integran el universo. Dice que el hombre sólo puede tener acceso a parte de ella mediante 2 vías: La razón o la revelación.

La ley natural forma un 2º nivel normativo consustancial al ser humano. Para él la ley natural es justa y buena porque es acorde a la ley eterna, ya que es enviada por Dios.

Para Agustín esta ley natural debe servir de base para la creación de la ley humana (positiva). Advierte que la ley positiva es valiosa en tanto sea acorde a la ley eterna, que es razón suprema.

San francisco de Asís (1182 - 1224)

Fue hijo de un burgués comerciante de la ciudad de Asís (Italia). En la primera parte de su vida se dedicó al derroche y la diversión. Luego de ser reclutado para las cruzadas y de estar preso durante 11 meses, como consecuencia de una revelación, se convirtió al cristianismo.

Cuestionó fuertemente al capitalismo. Fundó la orden franciscana, la cual tenía como primera consigna, el despojo de lo material, por considerar que todos los hombres somos iguales ante Dios.

No fue filósofo. Fue un hombre religioso.

3. La escolástica

A partir del siglo IX se comenzará a desarrollar otro movimiento: La escolástica.

Surge como consecuencia del desarrollo de la educación formal que se pretendió por entonces. Aparecen las escuelas palatinas (desarrolladas dentro de los palacios) y luego aparecen diferentes instituciones educativas dentro del marco eclesiástico.

La escolástica se llama a las ideas que surgieron dentro del las escuelas monásticas (desarrolladas dentro de los monasterios).

Entre el siglo X y XII aparecerán las universidades.

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Santo Tomás de Aquino (1225 - 1274)

Entre sus principales obras se destacan: “Suma contra gentiles”, “La suma teológica”, “Del gobierno de los príncipes”.

Intentó dar una respuesta de no rechazo del mundo, sino una integración entre la Fe y el mundo a través de la Razón. Intentará sintetizar la Religión y la filosofía mediante un compuesto de fe y razón.

Dice que la verdad es una solo y que hay 2 caminos para llegar a ella: La fe y la razón.

Para él la filosofía se basa en la razón y la teología en la revelación.

Presenta a un dios como principio y como fin, y para demostrar su existencia lo muestra como un primer motor inmóvil, causa primera no causada, ser necesario ante la lo contingente, arquetipo de perfección absoluta e inteligencia. El Dios de Tomás es un Dios racional (al que se lo puede conocer no sólo por medio de la fe sino también por medio de la razón).

Para Tomás la ley es una ordenación de la razón con vistas al bien común promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad.

En su obra “La suma teológica” hace un escalamiento de las leyes:

Ley eterna : Es la fuente de la cual derivan las demás leyes, es la razón eterna de Dios y la voluntad de Dios; es conocida solo por Dios pero todo ser racional puede llegar a conocerla por 2 caminos: La fe y la razón.

Ley natural : Es la parte de la ley eterna que se refiere a la convivencia social y que los hombres pueden conocer por la razón.

Ley humana : Define, precisa y aplica el contenido de la ley natural, y cuando es contraria a la ley natural deja de ser ley y no debe ser obedecida si ataca lo mandado por Dios.

Ley divina : Es la revelada por Dios. Es el reaseguro de la fe.

Reconoce que el hombre es un ser social por naturaleza y la sociedad es bien común; el bien individual se somete al bien común pero sin ser absorbido por este. Para que esto no ocurra recurre al orden divino superior.

Advierte que el poder radica mediatamente en Dios pero inmediatamente en la comunidad que lo confiere a los gobernantes.

Dice que el derecho es la “cosa”, la realidad, pero la “cosa justa”.

Tomas fue un iusnaturalista: Dice que lo que los hombres mandan no siempre es legítimo. Sólo lo será si se respeta la ley natural, y por ende, la ley eterna. Dice también que si al ley humana no fuese justa no sería derecho y si va contra la ley natural, debe desobedecerse.

Dice que la familia es un derecho natural y a los progenitores cabe el derecho de educar a la prole.

Considera que la propiedad privada no es establecida por el derecho natural, pero puede resultar legitimada indirectamente en términos de utilidad privada.

El mundo siguió evolucionando y las ciencias se desarrollaron: Frente a esta nueva realidad, la estructura de su pensamiento (que intentó relacionar la fe con la razón) quedó desencajada.

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La síntesis del siglo XIII se presenta insuficiente para el curso que va tomando la historia, que deja de ser teocéntrica para centrarse en el hombre. El siglo siguiente será el de la crisis del sistema o modelo tomista, que sufrirá dos embates:

Nominalismo Voluntarismo

Juan Escoto (1226 - 1308)

De origen escosés, fue un hombre de profunda fe. Pertenecía a la orden franciscana.

Su pensamiento llevó a liberar la voluntad del hombre respecto de la idea de Dios, aunque ello no era lo que él había pretendido.

Para él Santo Tomás está enfrentando a Dios con su introducción de la razón, ya que con ella lo estaría limitando. Si con la razón conocemos a Dios parecería que Dios debió obrar racionalmente, y si así fuera no sería omnipotente. Entonces no tendríamos un Dios de la fe, sino un Dios aprisionado por la razón.

El tomismo cree que Dios mandó lo que mandó porque era bueno, valioso. Frente a esta posición realista Escoto reacciona y sienta una posición voluntarista: Dice que Dios mandó lo que mandó con absoluta libertad: “Dios podría haber mandado todo lo contrario a lo que mandó y desde entonces ello habría sido bueno”.

Escoto rescata la voluntad de Dios: “por ser omnipotente podría haber mandado cualquier cosa (excepto lo que odiaba porque sería la negación de su persona ya que su persona es amor). Es así que todo lo malo lo es porque El lo dijo”.

Escoto afirma que Dios no puede estar atado a la razón: Él y su voluntad crearon la razón (voluntad es algo previo). Entonces el voluntarismo puede resumirse como la teoría que sostiene que la voluntad supera al entendimiento (razón).

Guillermo de Occam (1298 – 1349)

Era un franciscano inglés que pertenecía a la facción franciscana de los “espirituales”. Fue otro exponente que cuestionó la obra tomista.

Para él, el orden del mundo no es anterior a la decisión de Dios, sino posterior. Todo es decisión de Dios.

Diferencia a la teología del conocimiento del mundo: Dios y todo objeto de la teología son objetos de pura fe (las verdades de fe son inaccesibles a la razón) y todo el conocimiento del mundo surge de la experiencia. Es decir, a Dios se lo conoce por medio de la fe y al mundo se lo conoce por medio de la experiencia.

Pertenece al nominalismo, que niega la realidad de los universales2 (el universal es sólo un modo de concebir cosas individuales). Sus ideas se caracterizan por la fuerte referencia al hecho concreto y a lo particular.

El nominalismo desvincula la idea del mundo, abriendo camino a las ciencias naturales y al despegue económico sin ideología.

Entiende que la voluntad del hombre es libre, pero que está sujeta a obligaciones morales (la moral obedece sólo a Dios, no se funda en la razón).

Para él la ley positiva que se oponga a las leyes naturales o a las escrituras o a la razón no deben observarse. Concibió al derecho como “poder”.

2 Para el realismo, que plantea la realidad de lo universal (los conceptos como realidades) existe “el” hombre o “la” mesa, en cambio para el nominalismo, que considera que los universales no son reales, existe “este” hombre o “esta” mesa. En el nominalismo los conceptos abstractos y generales se reducen a conceptos concretos.

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EDAD MODERNA

La edad moderna tuvo lugar desde la caída del imperio romano de Oriente en manos de los turcos otomanos en mayo de 1453 hasta la revolución francesa y su acontecimiento cúlmine de 1789 (la toma de la bastilla).

Algunos autores señalan como comienzo de la edad moderna el año 1492 en que se produce el descubrimiento de América. Sin embargo el mismo es consecuencia de la caída del imperio romano de oriente, puesto que con el se cerraron las rutas marítimas comerciales con Asia, y los españoles en su afán por encontrar nuevas rutas, arribaron a América.

Característica de la edad moderna

La religión va perdiendo protagonismo ante otros valores como la utilidad, la belleza, la verdad, la justicia, la humanidad, etc.

Económicamente se da el fin del feudalismo: Se desarrolla el capitalismo, 1º mercantil y luego industrial.

También tuvo lugar el renacimiento, que significó el regreso a lo antiguo, a lo clásico griego y romano perdido durante la edad media.

Es la edad de la razón y la experiencia: se da un despegue del desarrollo científico.

La disciplina filosófica mas significativa fue la gnoseología o teoría del conocimiento.

En esta etapa el hombre llegó a convertirse en protagonista de la historia por título propio.

A fines de la edad moderna se avanza especialmente sobre el derecho: En 1787 se dicta la 1º constitución formal del mundo (EEUU). Otro documento jurídico importante fue la “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano” (Francia 1789).

Dentro de la edad moderna se pueden distinguir diferentes “momentos”:

1. El renacimiento (Cusa, Maquiavelo, Santo Tomás Moro, Giordano Bruno)

2. La reforma protestante (Calvino y Lutero)

3. La contra reforma (Francisco Suárez)

4. El despliegue de la vida moderna (Altusio Juan, Hugo Grocio, René Descartes, Tomas Hobbes, Baruch Spinoza, Leibniz, Pufendorf)

5. El iluminismo (Wolff, Vico, Locke, Montesquieu, Rosseau, Kant)

1. Renacimiento

Fue un intenso movimiento cultural manifestaciones en las ciencias, las técnicas y las artes.

Se inicia n Italia en el siglo XV.

Se caracteriza por un retorno a los patrones del mundo “clásico” de la antigüedad greco romana. Significó la recuperación de la cultura griega y romana pedida durante la edad media.

En este período la fe va cediendo relevancia frente a la razón, lo eterno frente a lo temporal, lo sobrenatural frente a la natural, la comunidad frente al individuo, el teocentrismo frente al antropocentrismo, etc.

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Maquiavelo, Nicolás (1469 - 1527)

Nación Florencia. Fue político y diplomático.

Maquiavelo no teoriza sobre lo que debería ser el poder, sino que lo describe, dice como es. Observa la política desde la praxis.

Algunas de sus principales obras son:”Discursos sobre la primera década de Tito Livio”, “El arte de la guerra”, etc.

En 1513 escribe su obra máxima: “El príncipe”, dedicada a Lorenzo de Médicis que por esa época llevaba a cabo una caza de principesca de mano dura.

En “El príncipe” se ocupa de describir como se adquieren, conservan y pierden los principados. Considera que la adquisición, conservación y pérdida del poder esta separada de todo juicio ético y religioso.

Dice que para alcanzar ciertos fines son indispensables ciertos medios (de ahí que se atribuye a Maquiavelo la máxima “el fin justifica los medios”).

No dice como hacer el mal, sino como desenvolverse con un buen gobierno en un mundo donde hay mal. Sin embargo admite el uso de medios ilícitos en un buen gobierno.

Para Maquiavelo la política se juzga por al adecuación de los medios a los fines, no por consideraciones morales. Pero los fines de los que haba son fines patrióticos, no tiránicos.

Maquiavelo sostuvo que los cimientos principales de todos los estados son las buenas leyes y las buenas armas, y no pueda haber buenas leyes donde no hay buenas armas.

Considera al derecho como un elemento del hombre político del que se sirve para el logro de sus fines pero sin embargo puede recurrir a la fuerza.

Considera a la religión como un instrumento para dominar al pueblo.

Tomás Moro

Fue un político británico que murió decapitado por el rey Enrique VIII al no aceptar jurar la supremacía absoluta del parlamento (e indirectamente la anulación del matrimonio del rey).

Es el paradigma del hombre que se deja matar por no traicionar sus ideas.

Su obra principal fue “Utopía”. Se trata de un relato de ficción donde la vida en una isla. Describe un estado ideal en el que hay:

Comunidad de bienes Igualdad de todas las religiones Pocas leyes y claras Un príncipe subordinado al pueblo.

Nicolás Cusa (siglo XV)

Considera a las cosas singulares como contradicciones individuales del cosmos y la criatura más excelente al hombre ubicado con Dios y el mundo como símbolo de unión del diverso.

Derecho natural: los hombres somos todos iguales y la validez de las leyes positivas dependen del consentimiento.

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Giordano Bruno (siglo VXI)

Su pensamiento fue influenciado ideas platónicas y cusanas. Afirmó el carácter infinito del universo. Para él la naturaleza es igual a Dios, constituyendo así una religiosidad natural. Considera a la ley como hija de la sabiduría divina y del intelecto racional. Para é la ley divina y la natural

son la misma cosa. Dice que la ley moral es interior y la ley civil debe amoldarse a ella.

2. La reforma protestante

Tuvo como causas:

Los lujos desmedidos Decadencia moral de sectores de la iglesia Venta de indulgencias (“venta del perdón”) El renacimiento con sus cuestionamientos religiosos.

Fueron artífices de este movimiento: Martín Lutero y Juan Calvino.

Martín Lutero (1483 - 1546)

Fue un monje agustino alemán que ante la corrupción en la que se encontraba inmersa la iglesia, propone reformarla. La iglesia se opone, por lo que Lutero rompe con ella.

Sus obras principales fueron: “De la libertad al cristianismo”, “A la nobleza cristiana de la nación alemana sobre la reforma del estado cristiano”.

Propone una vuelta muy firme a la fe, que será el ancla que le va a permitir despegarse de la iglesia. Dice que el hombre se salva por su fe y no por sus obras (intenta desterrar las indulgencias)

En 1517 publica sus 95 tesis, condenadas por la iglesia. Entre ellas proclama la “libre interpretación de la biblia”, lo que lesiona la autoridad de la iglesia ya que se le quita la posibilidad de monopolizar el dogma.

Mas tarde negará varios sacramentos (orden sagrado –sacerdocio-, eucaristía, etc.)

Traduce la Biblia a idiomas vulgares (rompe con el latín) favoreciendo la alfabetización y difusión de la cultura. Se ve favorecido por la invención de las imprentas de tipo móviles.

Lutero propone la sustitución de la pobreza por el propio trabajo. Condena la usura y el comercio.

Lutero rompió con la iglesia “universal” (católica de todos los pueblos( y fundó una iglesia “nacional”.

Su principal discípulo fue Melanchton, que vuelve a Aristóteles y a la razón. Ello será la característica del desarrollo de la cultura alemana en la corriente racionalista.

Juan Calvino (1509 - 1564)

Fue un teólogo suizo, autor de “La institución cristiana”.

Radicaliza la tesis de Lutero: Sostienen la libre interpretación de la biblia pero niega el libre albedrío: Insiste en la idea de la predestinación.

Para él el signo de la predestinación es le éxito o triunfo en las obras humanas emprendidas (“negocios temporales”).

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Enseña que “el éxito en los negocios es la prueba de que Dios nos ama”, en consecuencia, hay que tener éxito. El mismo se obtiene a través de la canalización de la riqueza en el ahorro productivo y la abstención del consumo. Así la economía será santificada.

De aquí surge que en los países calvinistas se ha producido un mayor desarrollo del capitalismo que en los países católicos.

Plantea una iglesia con elección democrática.

Para él el estado es instituido por Dios. La voluntad de Dios e la regla suprema de la justicia.

Sostiene que la ley natural se reduce al decálogo.

3. La contra-reforma (reforma católica)

La reforma o contra-reforma tuvo lugar dentro de la iglesia católica (a diferencia de la reforma protestante que fue en contra de la iglesia católica) y tuvo por finalidad clarificar el dogma y el comportamiento eclesiástico.

Las principales manifestaciones de esta reforma fueron:

La creación de ordenes religiosas modernas como “La compañía de jesús” (orden jesuita) fundada por San Ignacio de Loyola.

El “Concilio de Trento” (1545)

Principales resoluciones de “Concilio de Trento”:

Se pone fin a la vente de indulgencias Ratifica la autoridad del Papa sobre toda la iglesia. Se crea el seminario para educación del clero. Se acepta la veneración de los santos y reliquias Se reconocen los 7 sacramentos Se reconoce la transubstanciación (presencia real de cristo en la eucaristía)

Francisco de Vitoria (1483 - 1546)

Fue un religioso Dominico. Teólogo y filósofo tomista.

Se lo considera el fundador del derecho internacional público: Define a la Tierra como una comunidad de seres humanos regida por el derecho natural y el derecho de gentes, y no por la fuerza.

Tesis sobre el derecho:

El derecho natural: Es de todos los hombres y no se pierde por el pecado o la infidelidad.

El derecho de guerra: Presupone una causa justa, que en ningún caso puede ser la excusa de la fe o el cristianismo.

El derecho de gentes: Dimana de la sociabilidad natural, regulando las relaciones entre diferentes estados que, aunque libres, se encuentran vinculados en una comunidad internacional.

Fue un defensor de los derechos de los indígenas: Sostuvo que los derechos naturales están por encima del Papa o del emperador. Carlos V inspirado en él realizó reformas a la legislación de Indias. Propuso la regulación de los derechos indígenas considerándolos seres humanos.

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Francisco Suárez (1548 - 1617)

Fue un teólogo jesuita nacido en Granada. Tiene inspiración tomista, pero con acento voluntarista.

Entre sus obras se destacan: “Tratado de las leyes y de Dios legislador”, “Defensa de la fe católica contra los errores de los anglicanos”.

Si bien sostiene que el pueblo es sujeto del poder, admite la resistencia a la autoridad del tirano. Sostiene que “si un príncipe gobierna tiránicamente y no se encuentra otro medio de autodefensa que la expulsión y destitución del rey, entonces el pueblo, actuando como un todo… puede destituirlo” (legitima la guerra para derrocar al tirano).

En su doctrina se acentúa el carácter democrático que puede atribuirse al poder. Dice que las comunidades se apoyan en el consenso del cual depende el establecimiento del gobierno.

Conceptos de la ley:

Para él la ley surge de un acto del intelecto y de la voluntad.

La ley natural se asemeja a la divina en su universalidad y eternidad

La ley civil es humana y positiva, tiene cierta universalidad. Está dirigida al bien de cada comunidad. La define como un precepto común, justo y estable, suficientemente promulgado.

La ley injusta no es obligatoria, no es propiamente una ley

4. Despliegue de la vida moderna

Transcurrido el renacimiento se abre específicamente el período moderno. Se recurre a la razón y a la experiencia, por ello se la llama “la edad de la razón y la experiencia”.

En este período se desarrollan las ciencias naturales y las ciencias exactas, y en las últimas décadas del período moderno se desarrollan las ciencias naturales.

En el creciente individualismo creciente es frecuente que para explicar la sociedad y el gobierno se recurra al paradigma contractual.

Juan Altusio (siglo XVI y XVII)

Calvinista. Defensor de la soberanía popular y de un contractualismo escalonado con estructura federal.

Hugo Grocio (1583 - 1645)

Grocio fue un sitematizador del derecho internacional público. En su obra “Derecho de la guerra y de la paz” piensa el derecho internacional en un sentido humano.

Va a romper la relación del derecho natural con Dios (sistema vertical que ataba el mundo material humano al mundo divino) por que por causa de ello se había derramado mucha sangre (se produjeron muchas guerras religiosas).

Con él nace es iusnaturalismo moderno: Autonomía del hombre explicable por medio de la razón.

Mediante un planteo antropocéntrico, se anima a pensar un derecho natural independiente de la existencia de Dios. Dijo tímidamente que hay que encontrar un derecho natural que exista aunque Dios no existiera…

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Los caminos para encontrar ese derecho natural que prescinde de Dios son 2:

La razón humana El convenio de los pueblos mas civilizados.

Ambos caminos profundamente humanos contribuyen para descubrir lo que es justo. Es un estilo moderno (el hombre se adueña de la noción de derecho natural y lo desvincula de Dios).

Thomas Hobbes (1588 - 1679)

Fue un pensador inglés pesimista con fuerte referencia antropocéntrica, cuyo sistema materialista es racionalista.

Entre sus principales obras se destacan: “Leviatán”, “De homine”, “De corpore”, “De cive” (en estas 3 últimas obras se refiere al orden del a naturaleza, al individuo y la sociedad).

Frente a las disputas entre el clero y los señores feudales, sostiene que “todo el poder debe ser centralizado por el Estado”. En su obra “Leviatán”, este monstruo marino bíblico representa al Estado, que centraliza el poder social.

Así surge el concepto de soberanía, que es la exaltación del poder sin límites. Por ello al gobernante lo llamó soberano.

Plantea una filosofía materialista, mecanicista, utilitaria y terminista que conduce al autoritarismo estatal por una vía contractualista.

Sostiene que el hombre en estado de naturaleza es malo (hombre lobo del hombre), en el estado de naturaleza hay una guerra de todos contra todos por la autoconservación. En consecuencia, es necesaria la sujeción de los individuos al gobernante para mantener la paz.

Para ello recurre al paradigma contractualista pero el gobernante se mantiene fura del contrato: El poder del gobernante es absoluto en tanto pueda evitar la guerra de todos contra todos.

Para Hobbes el derecho natural es la libre facultad de usar todos los medios que se poseen para conservarse, y los lleva al estado de guerra.

La ley natural, según Hobbes, son un conjunto de normas que impulsan al hombre a evitar todo los que pueda perjudicarlo y permite abandonar ese estado de guerra.

Por sobre la ley natural se encuentra la ley civil, dotada de poder coercitivo para que los hombres no la violen.

Baruch Spinoza (1632 - 1677)

Fue un judío de familia portuguesa emigrante a Holanda.

El punto de partida de su filosofía es Dios, sustancia única e infinita. Dice que los hombres son posturas transitorias de la única sustancia.

Para él en Dios están contenidas todas las cosas. Sostuvo que naturaleza y Dios (sustancia y materia) son casi la misma cosa.

Dice que existen 3 grados del conocer:

1. Forma imaginaria: A través de la percepción.2. Forma racional: Se ordenan las cosas según lo que tengan en común.3. Forma intuitiva: Se contempla al universo de su surgimiento de Dios.

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Fue un contractualista liberal: Dice que el hombre es libre pero en el pacto cede su libertad en su propio interés.

Para salir del estado de naturaleza recurre a un pacto en el que los hombres renuncian a su fuerza para obrar conforme con la fuerza y voluntad de todos.

La obligatoriedad el pacto depende de la conveniencia. Si cesa la utilidad el contrato se anula.

En el pacto, el estado sólo regula las relaciones externas de los individuos, sin embargo la ley siempre debe ser obedecida, aunque sea justa o injusta.

Prefiere un gobierno democrático por que es el las próximo a la libertad (que es el fin del estado).

Iusnaturalismo racionalista alemán protestante

Sostienen al existencia de un derecho natural y lo tematizan.

Tienden a aplicar al derecho el método y las pretensiones de certeza de las matemáticas; aspiran a una ciencia sistemática.

Predomina el método inductivo: La razón humana podría deducir los principios del derecho natural y de éste deducir todo el derecho.

Leibniz (1646 - 1716)

Sus principales obras fueron: “Discurso de la metafísica”, “Monadología”, “Teodicea”.

La idea básica de su pensamiento es la armonía universal: El universo es un conjunto armonioso en el que hay unidad y multiplicidad producto de un Dios racional.

Diferencia:

Las verdades de la razón : se fundan en el principio de contradicción.

Las verdades de hecho : Se fundan en el principio de razón suficiente. Entiende que si de entre todos los mundos Dios eligió este mundo particular tiene que haber una razón suficiente para ello, pero también interviene el principio de perfección. Dios obra de modo libre según lo que es mejor; tal optimismo lo lleva a afirmar que éste es el mejor de los mundos posibles.

Su concepción de la realidad se explica a través de la noción de mónadas, es decir de unidad simple. Las mónadas son centro de fuerza y son infinitas.

Pretendió lograr un leguaje universal aplicable a las diferentes ciencias, esperando que se redujeran las discrepancias entre teorías rivales.

Leibniz dice que todo el derecho del mundo se puede racionalizar y expresar como una geometría en un pequeño número de grandes proposiciones o principios universales básicos, son sus excepciones3.

De esta manera el derecho salta la historia y se pretende hacer un derecho según la razón. Si se piensa que el derecho es pura razón se identifica la razón del derecho natural y la del derecho positivo.

Para él lo justo es lo que mas perfecciona al universo y abarca la caridad y la sabiduría.

3 Pensaba que el derecho debía ordenarse como una geometría y que la ciencia jurídica se va a ocupar de verdades eternas. En base al derecho vigente, procura reducir lo jurídico a una unidad sistemática según principios simples de los que surjan excepciones.

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Pufendorf (1632 - 1694)

Fue un alemán luterano. Su obra principal fue “Del derecho natural y de gentes”.

Tiene 2 influencia contradictorios:

De Hobbes, por su voluntarismo. De Grocio, por su racionalismo

Considera a la ley como la decisión (voluntad) de alguien superior de obligar a un inferior a obrar conforme a sus prescripciones.

Marca una diferencia entre derecho natural y teología: El derecho natural se constituye en base a la razón, fuera de la teología (se basa en la revelación).

Sostiene la supremacía del derecho natural (que nace del amor propio del hombre y lo empuja a su bienestar y perfección) sobre el derecho positivo.

También distingue entre derecho y moral: El primero implica existencia de coacción, el segundo libre conciencia del sujeto.

Advierte que el hombre tiene derechos innatos antes de pertenecer a una sociedad, y derecho adquiridos que se agregan cuando existe una sociedad.

Para Pufendorf el estado de naturaleza no es de guerra sino de paz. Para mantener esa paz social se celebran pactos que darán origen a la propiedad y al estado.

Divide el contrato social en pactos:

1. Pacto de unión2. Pacto por el cual crea el estado 3. Pacto que acuerda la forma de gobierno

5. El iluminismo o ilustración

Así se llamó al estilo de pensamiento referido a las “luces de la razón”.

Tuvo lugar fundamentalmente durante el siglo VXIII (1700) y adquiere relevancia con la revolución francesa. Entre sus conquistas figura el ideario de libertad, igualdad y fraternidad, que fue consagrado en al “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”.

Cristian Wolff (1670 - 1754)

Hace un planteo iusnaturalista racional. Ve al derecho como una fuente de racionalidad despegada de la historia. Así, la razón salta de la historia y se convierte en una fuente universal y eterna.

Su obra más importante fue “Instituciones del derecho natural y de gentes”.

Su propósito fue aplicar el método matemático a la ciencia jurídica, entendiendo que el derecho positivo debe deducirse del derecho natural.

Sostuvo una posición individualista que pone énfasis en los derechos subjetivos innatos, pero éstos se basan en los deberes.

Sostiene que por naturaleza todos los hombres somos iguales y tenemos derechos.

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Es también un contractualista, pero tiene una concepción paternalista del Estado (por ello un exponente del despotismo ilustrado).

Juan Bautista Vico (1668 - 1744)

Nació en Nápoles. Sus principales obras fueron “Ciencia nueva”, “Derecho universal”, “Corsi et recorsi”.

Valorizó a la historia, algo que muchos autores principales no hicieron. Dice que es la ciencia mas cierta, pero no es causalidad, sino que se desenvuelve según la providencia divina.

Dice que la historia es lo que mejor puede conocer el hombre porque es lo que produce.

En “corsi et recorsi” describe el tiempo curvo: Dice que la historia siempre se repite. La humanidad atraviesa 3 grandes etapas: 1º La divina; 2º La heroica; 3º La humana. Primero el hombre se remite a Dios, luego atraviesa un período confuso, y después concluye en la razón para retornar posteriormente al curso.

Distingue:

Lo verdadero : Es lo que surge en la ley con claridad como condición necesaria para que el orden jurídico esté en armonía con lo cósmico y divino.

Lo cierto : Lo que fue puesto por el legislador para regular situaciones.

Para Vico el derecho es un elemento universal, absoluto y verdadero; y la justicia, un elemento particular ligado a las circunstancias históricas (es lo cierto).

John Locke (1632 - 1704)

Fue un iluminista inglés fundador del liberalismo (tendencia que desea proteger al gobernado del gobernante).

Entre sus obras se destacan: “Ensayo sobre el entendimiento”, “Dos tratados sobre el gobierno”.

Es empirista, para él todo el conocimiento tiene origen en la experiencia.

Piensa que el hombre vivió en un estado de naturaleza constituido con igualdad y libertad. Pero es precario, porque no todos están dispuestos a reconocer la ley natural.

Para Locke el estad de naturaleza es un estado de paz y tranquilidad, del cual salen los hombres para dirimir los conflictos producto de la apropiación ilimitada y los trasgresores (interpretes NO racionales de la ley natural).

La ley natural confiere derechos inalienables que deben ser protegidos, en consecuencia los individuos pactan con el gobernante dando nacimiento al estado que deberá conservar la condición natural del hombre, la propiedad y los derechos inalienables.

El gobernante queda sujeto al pacto y debe cumplirlo, de lo contrario será un deber del pueblo destituirlo.

Locke vive en tiempos de estabilidad (luego del triunfo de la revolución burguesa), por lo tanto NO es partidario de un gobierno despótico.

Cree en un Estado con un papel limitado, con una separación de funciones como garantía contra el arbitrio del poder instituido.

Las diferentes funciones son: Legislativa, ejecutiva, judicial, federativa y de prerrogativa.

Todas giran en torno a la LEY, el DERECHO…. incluso el poder de prerrogativa, que permite actuar al gobernante en casos de vacío legal o aún contra la ley en caso de estado de emergencia.

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Montesquieu (1689 - 1755)

Fue un gran defensor de la libertad institucional. Sus principales obras fueron: “El espíritu de las leyes”, “Cartas persas”.

Aportó 2 grandes cuestiones:

1. Las leyes : Dice que son relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas. Las mismas dependen de muchos factores derivados de la naturaleza, por ejemplo los climas cálidos y tierras fértiles promueven la existencia de monarquías, y los climas fríos y tierras estériles facilitan la existencia de gobiernos republicanos; sostenía que los climas fríos favorecen la disciplina la libertad.

Las 3 formas de gobierno: República, monarquía y despotismo responden respectivamente a los principios de virtud, honor y temor. Todo tipo de gobierno se corrompe cuando falta a su respectivo principio.

2. División de poderes : Tenía por finalidad establecer pesos y contrapesos. Entendía que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de ir hacia donde encuentra límites, por eso deben existir los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.

David Hume (1711 - 1776)

Fue un empirista radical. Dice que lo único que se pude conocer es lo que abordamos mediante los sentidos.

Par Hume la justicia es una virtud artificialmente surgida de la necesidad de superar los inconvenientes producidos por el egoísmo y la limitada generosidad frente a la escasez de bienes.

Rousseau (1712 - 1778)

Suizo, nacido en Ginebra, de origen protestante. Perteneció al estrato más bajo de la sociedad. Fue un gran promotor de la democracia.

Entre sus obras más importantes se destacan: “Contrato social”, “Discurso sobre las ciencias y las artes”, “Emilio”.

Cree que el hombre nace bueno y la sociedad lo corrompe.

Sostiene que el estado de naturaleza se vive feliz, en paz, sin necesidades, en libertad y en igualdad. Hay una ley natural dictada por el corazón, constituida por el amor y por la compasión.

Sostiene también que las ciencias y las artes provienen de mal.

Dice que lo que dio fin al estado de naturaleza, dando origen a la sociedad, fue la introducción de la propiedad, con lo que se diferenciaron a los ricos de los pobres.

Quiere encontrar una organización social que deje a cada individuo tan libre como en el estado de naturaleza. Éste es objetivo del “Contrato social”.

En el “Contrato social”:

La única fuente legítima de autoridad es el consenso. Las condiciones del contrato son iguales para todos. Los derechos naturales se convierten en civiles. La sociedad debe manejarse por la voluntad general.

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Reconoce un mandato revocable por el que se establece el gobierno. La soberanía se identifica con la voluntad general. Está en contra de la división de poderes, ya que podría afectar la voluntad general. Para él la justicia surge de lo que nos es debido a nosotros mismos.

Emmanuel Kant (1724 - 1804)

Nació en Könisberg (Prusia oriental). Kant fue la bisagra entre las edades moderna y contemporánea. Fue el último gran contractualista.

Tuvo una gran vocación universitaria: enseñó filosofía, matemáticas, física, derecho natural, teología, antropología, etc.

Existen 4 períodos en la vida intelectual de Kant:

1. Más racionalista (influido por Leibniz y Wolf -racionalismo alemán-).2. Mas empirista (influenciado por Hume)3. Desarrolla su propio pensamiento4. Desarrolla su filosofía critica (se la llama así porque critica nuera facultad de conocimiento)

Sus obras más trascendentes fueron: “Critica a la razón pura” y “Crítica a la razón práctica”, “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”.

1. Teoría del conocimiento

Problema gnoseológico: ¿Como se llega al conocimiento? Para los empiristas, a través de la experiencia, de los sentidos. Para los racionalistas, a través de la razón (en ambos el sujeto que conoce actúa pasiva//).

Para Kant el hombre se aproxima al conocimiento por la apariencia; conoce recibiendo el mensaje del objeto pero aplicándole las nociones de tiempo y espacio, y las categorías de causalidad, cantidad, modalidad, etc. El objeto no es en sí mismo cognoscible sino a través del sujeto que le impone su impronta. Es decir: El sujeto condiciona al objeto.

Teoría de los juicios: Kant distingue entre juicios a priori y juicios a posteriori (de la experiencia); y entre juicios analíticos y juicios sintéticos.

Los juicios a posteriori provienen de la experiencia sensible, por ejemplo, “hoy llueve”. Los juicios a priori son independientes de la experiencia, no es necesario recurrir a la experiencia para comprobar. Por ejemplo, “si llueve hay agua”.

En los juicios analíticos el predicado está contenido en el sujeto. Por ejemplo, “el triángulo tiene 3 lados”. Los juicios analíticos son a priori, pero no agregan conocimientos. No permiten construir una ciencia.

En los juicios sintéticos el predicado añade conocimiento del sujeto. Por ejemplo, “el triángulo es verde”. Los juicios sintéticos a posteriori requieren permanente verificación. Agregan conocimiento.

En principio los juicios a priori son analíticos, y los juicios a posteriori serían sintéticos. Pero Kant se plantea la posibilidad de agregar conocimiento prescindiendo de la experiencia. La idea es lograr juicios sintéticos (agregan conocimiento) a priori (sin experiencia).

Para Kant, podemos alcanzar juicios sintéticos a priori porque los datos sensibles son organizados por nuestra razón en baso a formas y categorías que le permiten concebir relaciones de tiempo, espacio, causalidad y así enunciar leyes a priori que agregan conocimiento.

Estas formas y categorías no están en la realidad sino en nuestra razón, pero nos permite conocer los fenómenos.

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2. El derecho

Para Kant “la moral”4 y “el derecho” tienen diferente motivación, pero no diferente contenido.

En “el derecho” no importa el motivo, sólo la conformidad exterior con la exigencia. El “derecho” prevé coacción, es heterónomo e inter-subjetivo.

En Kant “la moral” es un imperativo categórico, mientras que “el derecho” es un imperativo hipotético (acción apta para conseguir un fin particular).

Concepto de derecho: Es el “conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás según una ley universal de libertad”.

En terreno jurídico, Kant sostiene que cada hombre es un fin en sí mismo. El derecho se presenta como la mejor manera en que estos fines puedan coexistir entre sí. Para ello, la regla es “la libertad”5.

Kant diferencia entre:

El estado de naturaleza: Si bien es un estado pre-jurídico, donde los derechos son precarios, de alguna manera es jurídico porque ya existe el derecho natural6 de la “libertad”. Ese derecho natural conforma el derecho privado.

Sociedad civil o vida social: En ella se manifiesta el derecho público.

Doctrina general del derecho (Kant):

1º parte: Derecho privado (regula la posesión de lo mío): Comprende: el derecho real, el personal y el personal de carácter real (derecho conyugal, de los padres, del dueño de casa)

2º parte: Derecho público: Comprende: el derecho político (incluido el derecho penal), el derecho de gentes, el derecho cosmopolita.

Derecho real: Es el derecho al uso privado de una cosa, de la que estoy en posesión común (originaria o instituida) con todos los demás. Se adquiere originariamente por ocupación.

Derecho personal: Conjunto de leyes por las cuales puedo estar en posesión del arbitrio de otro, como facultad de determinarle por medio del mío a cierto acto, según leyes de la libertad. La adquisición no puede ser originaria, sino por contrato.

Derecho personal de carácter real: Implica poseer un objeto exterior como cosa pero usarlo como una persona. No se origina en un acto arbitrario (facto), ni en un contrato, sino por ley.

4 Kant reconoce 3 condiciones de la moral:

La libertad del hombre: Si no somos libres no podemos actuar de ninguna manera. La inmortalidad del alma: Por que no se pueden cumplir todos los actos en una vida limitada. La existencia de Dios: Para saber lo que debemos hacer debe haber un Dios que genere ese deber.

5 Para Kant, el estado garantiza el derecho, y el derecho garantiza la libertad.

6 Para Kant el derecho natural es “a priori”, “racional” y “sin baso metafísica o antropológica”.

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EDAD CONTEMPORÁNEA

Tuvo lugar desde la revolución francesa (1789) hasta la finalización de la 2º guerra mundial (1945).

El hombre centra su atención en sí mismo, y se desarrollan las ciencias sociales y humanas. Se plantea el conocimiento en términos de ciencia, pero aparecen planteos radicales de desintegración de la ciencia: La especialización.

En este período predomina el valor utilidad dentro de un complejo de valores integrados por la verdad, la belleza, la justicia, la salud y la humanidad.

Se caracterizó por un incremento del orden social y por la búsqueda del orden internacional.

La gnoseología y la axiología son las disciplinas filosóficas predominantes en esta edad.

Con la edad contemporánea se desarrolla el fenómeno de la codificación del derecho (ej. Francia).

a). Romanticismo

Desde fines del siglo XVIII se vino desarrollando el romanticismo, que tuvo su momento de oro en las primeras décadas del siglo XIX.

En él se manifiesta un rechazo a la razón y una vuelta al sentimiento, lo emotivo y a la voluntad, rescatándose también el papel del coraje y valentía.

Se relaciona el romanticismo con lo trágico. Confía en arte, lo sensible y la intuición más que la reflexión. Es la exaltación de lo irracional.

El mayor representante en términos filosóficos fue Schelling, quien fue discípulo de Fichte y compañero de Hegel.

En el ámbito jurídico, es representado por al escuela historicista o histórica del derecho (Ihering, Savigny, etc.) que sostiene que “el derecho debe constituirse desde el espíritu del pueblo y debe reflejar lo que la gente quiere”.

La última expresión de este movimiento cultural la encontramos en Nietzsche.

Fichte (1762 - 1814)

Romántico. Obras: “Fundamento de la ciencia total de la ciencia”, “Fundamento del derecho natural”, etc.

Para él no es el sujeto en que condiciona al objeto, sino que “lo crea”.

Sostiene que lo único verdadero es el yo, y el yo crea el no-yo. Para Fichte existe solamente el espíritu subjetivo, y todo aquello que se presenta como externo es un producto o creación del sujeto (inclusive Dios).

En Fichte ese sujeto es individual, lo que dará lugar al desarrollo posterior del existencialismo.

Para otros, el sujeto creador es colectivo, posteriormente dará lugar al historicismo.

Ideas jurídicas de Fichte:

Fue un contractualista defensor de la revolución francesa con inspiración iusnaturalista individualista. Entendió que el sujeto absoluto se hace individual en la relación con los demás. El derecho es el reconocimiento recíproco de libertades. El estado es un instrumento para la coactividad a fin de lograr el respeto a las libertades de cada uno.

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Hegel (1770 - 1831)

Es un autor idealista racionalista (sostiene que lo único verdadero está en al idea, todo lo demás se percibe por al razón).

Sus principales obras fueron: “Ciencia de la lógica”, “Filosofía del derecho”, “Lecciones sobre la historia de la filosofía”.

Nace en Alemania en 1770 y si bien pertenece cronológicamente al movimiento romántico, no comparte sus ideas. Por el contrario, piensa que la filosofía es la disciplina mas importante y la única que ilumina realmente la realidad.

Pretendía elaborar una teoría mediante un sistema hermético o completo, que respondiera a toda la realidad, a todo lo que somos (meter la realidad dentro de la razón). Hegel sostenía que “todo lo real es racional y todo lo racional es real”.

Hegel parte diciendo que la “realidad racional” está en constante movimiento y se compone de categorías móviles y mutables. Por ello a Hegel no le interesa captar estructuras de pensamiento, sino la historia en su devenir. Para entender la realidad “mutante” de manera científica, propone el “Método dialéctico”.

La dialéctica

La dialéctica es un antiguo método de investigación y análisis perfeccionado por Hegel. Tiene 3 momentos: Tesis – antitesis – síntesis.

Se parte de un punto determinado de la realidad (tesis), por el mismo despliegue de la vida o dinámica de la realidad, crece y se afirma, generándose su negación (antitesis). Esta lucha entre opuestos es solucionado en un momento superador (síntesis).

En la tesis encontramos las características propias de la situación o elementos que tomamos como referencia. Pero allí encontramos el germen de lo que no es. Es decir, la tesis contiene la antitesis en estado latente. Esa contracara se despliega y afloran los elementos negativos. Pero Hegel es optimista, y dice que la vida nos lleva por camino de la superación a través de la síntesis, que se el momento superador en el que se integran los elementos opuestos. Esta síntesis de elementos negativos y positivos sigue creciendo y se convierte en tesis, y así, el ciclo se repetirá incesantemente.

El punto de partida (tesis) para Hegel es la IDEA (él cree que al verdad última está en la idea). En ella encontramos el ser en sí, aquello que se exterioriza y que podemos captar racionalmente.

Esta tesis generará como antitesis la NATURALEZA (es la idea fuera de sí).

De la oposición entre ambas se deriva la síntesis del ESPÍRITU (idea en sí y para sí).

En cada estadio se despliega una disciplina diferente:

Idea -------------------------- Reconocida mediante la LógicaNaturaleza------------------- Reconocida mediante la Filosofía de la naturalezaEspíritu----------------------- Reconocida mediante la Filosofía del espíritu

La filosofía del espíritu tiene 3 momentos:

Espíritu Subjetivo: Comprende el alma, la conciencia, la razón.

Espíritu Objetivo: Comprende el derecho abstracto, la moralidad, la ética (*)

Espíritu absoluto: Comprende el arte, la religión y la filosofía.

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Hegel concibe al derecho dentro del espíritu objetivo como un instrumento que regula las relaciones externas, intersubjetivas o sociales.

El derecho también se compone de una tríada: Propiedad (vinculo de dominio, relaciones con cosas, etc.), Contrato (surge al ver que hay otras personas, es la propiedad en relación con otros) y la Justicia (a partir de la injusticia surge la necesidad de justicia).

(*) La ética o eticidad refiere a reglas que regulan la vida social y los valores que el hombre y la sociedad asumen. Se expresa a través de la aparición de las siguientes instituciones: La familia, la sociedad civil, el estado.

b). Iluminismo

Escuela de la exégesis (siglo XIX)

El iluminismo sostiene que la codificación es la razón escrita. Ella recoge los intereses de la burguesía, centrados en la propiedad privada y en al libertad de contratación.

Una vez plasmados los intereses burgueses en la letra de la ley, ellos tratarán de evitar que se distorsione (había gran desconfianza en los jueces). De allí nace la escuela de la exégesis, destinada a proteger la codificación a ultranza. Se sacraliza a letra de la ley.

La escuela de la exégesis postula los siguientes principios básicos:

1. Todo el mundo jurídico esta en el derecho positivo, y el derecho positivo está en la ley.

2. Se debe averiguar la intención o voluntad del legislador plasmada en el texto y no la voluntad abstracta de la ley.

3. Los códigos no dejan nada librado al arbitrio del intérprete. El juez es sólo la boca de la ley (no interpreta).

4. No existe la costumbre como fuente del derecho (salvo que al ley recurra a ella).

5. Consideran que la realidad social y la justicia ya fueron incorporadas por el legislador.

6. “La ley e dura, pero es ley”

Escuela histórica o historicista

Del romanticismo filosófico general se van a derivar filosofías regionales desarrolladas por juristas. Una de ellas es la “escuela historicista”, en la que encontramos principalmente a autores como Savigny, Ihering, entre otros que pretendían responder ¿Qué es el derecho?

Savigny (1779 - 1861)

Nació en Alemania y fue un opositor a la escuela de al exégesis.

Sus principales obras fueron: “Metodología jurídica”, “El derecho de la posesión”, “Sistema del derecho romano actual”, “Opiniones a favor y en contra de los códigos nuevos”.

Para Savigny “el derecho es un producto de la historia de cada pueblo”, y no de la razón.

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En Alemania se planteó el problema de Codificación vs. No codificación. Lo que condujo a una disputa entre Savigny y Thibaut.

El exponente de la codificación fue Thibaut, quien tenía la intención de copiar a los franceses que codificaron su derecho en 1804.

Por el otro lado lo estaba Savigny, quien consideraba que Alemania aún no estaba lista aún para la codificación. Entre sus argumentos se destacan los siguientes:

El derecho lo hace cada pueblo. Es producto de su historia. El derecho tiene origen en los usos y costumbres, y la ley sólo debe auxiliar a ellos. El derecho es como el lenguaje común, cada pueblo tiene el suyo.

El derecho alemán recién se codificó en 1899, lo que demuestra la victoria de Savigny en esta puja que tuvo lugar a principios del siglo XIX.

Dice que en la interpretación hay 4 elementos (sin orden de prelación):

1. Gramatical: es el significado de las palabras.2. Lógico: son las relaciones entre las palabras usadas.3. Histórico: refiere a la situación sobre la que quiso intervenir el legislador4. Sistemático: es la conexión de todas las normas del sistema jurídico.

Ihering

Desarrolló la “jurisprudencia de conceptos”, que consiste en concebir el derecho como una serie de conceptos jurídicos lógicamente estructurados de los más generales a los más específicos.

Para interpretar una norma hay que recurrir al concepto elaborado por la ciencia del derecho.

Luego escribirá “El fin del derecho”, donde valoriza la finalidad.

c). Utilitarismo

El utilitarismo es una corriente de pensamiento desarrollada en Inglaterra muy importante para la modernidad. Va unida a la proyección de una nueva ciencia: La economía.

El utilitarismo diferencia el derecho que es del que debe ser. Simpatiza con los repartos autónomos. Exalta el valor cooperación. Pero también habla de un mandato-sanción.

Bentham (1748 - 1832)

Fue un jurista inglés que hacía filosofía general. En sus obras se preocupa por determinar que es la felicidad.

Sus principales obras fueron: “Defensa de la usura”, “Tratado de la legislación civil y penal”, “Deontología o ciencia de la moral”, etc.

Para Bentham la felicidad es la búsqueda del placer físico, moral o espiritual. La felicidad produce bienestar y es el destino del hombre. Si el hombre se aparte de la búsqueda de la felicidad, se degrada.

La búsqueda de la felicidad es un fin social tanto para sociedad como para las instituciones.

Para calcular la mediad del placer hay que tener en cuenta: la intensidad, la duración, la certeza, la proximidad, la fecundidad, la pureza y su extensión.

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La virtud consiste en maximizar placeres y disminuir dolores (funda la aritmética moral).Considera al derecho como una herramienta del estado para buscar la felicidad.

Se trata de un mandato cuya primera fuente es el soberano. Así, al derecho puede estudiárselo desde dos perspectivas:

1. Como un mandato fáctico (tal cual funciona en la realidad)2. Como el deber ser (puede ser plasmado en las normas y en valores)

Para Bentham la ley debía tener los siguientes fines:

Subsistencia de la comunidad Abundancia de medios para satisfacer necesidades Seguridad jurídica Igualdad

Fue un crítico del Common law, consideraba que la codificación debía quedar en manos de un solo individuo elegido mediante concurso público y no retribuido.

Austin

Fue un discípulo de Bentham. Sus principales obras fueron: “Lecciones de ciencia jurídica o filosofía del derecho positiva”, “La determinación del campo de la ciencia jurídica”.

Para él el derecho es un mandato de quién tiene el poder de infligir un daño en caso que no se cumpla su deseo; es establecido por los superiores políticos a los inferiores políticos.

La costumbre no establecida como obligatoria por la autoridad soberana y el derecho internacional, no constituyen derecho.

No es enemigo del Common law, pero es partidario de la codificación para dar mayor rigor técnico al derecho vigente.

John Stuart Mill

Sus obras principales fueron: “Sistema de lógica”, “Sobre la libertad”, “Utilitarismo”.

Sostiene que la felicidad es “el” bien y está en la libertad.

En efecto, uno de los principales componentes de la felicidad y el componente principal del progreso individual y social es el desarrollo libre de la individualidad (la libertad individual).

El estado debe intervenir cuando un hombre con su libertad provoque daño a otros hombres.

Considera a la justicia como algo que un individuo puede exigir de otros como su derecho moral.

Sostiene que las desigualdades sociales se hacen injustas cuando dejan de ser útiles. Fue partidario de la igualdad entre el hombre y la mujer.

Sostuvo también que es legítimo que legislador intervenga para limitar la jornada de trabajo, ya que si bien en principio un trabajador desearía trabajar lo mas posible para no morir de hambre, preferiría trabajar menos horas si la reducción fuera impuesta universalmente por la ley.

Fue un defensor de al democracia.

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d). Positivismo filosófico y socialismo utópico

Augusto Comte (1798 - 1857)

Nace en Montellieur (Francia). Perteneció a una familia católica y acomodad económicamente.

Estudió matemáticas en París. Cuando lo echan de la escuela se pone en contacto con Saint Simón (de visión revolucionaria), de quien fue colaborador.

Con él nace la sociología como ciencia que piensa la sociedad como consecuencia de su obra “curso de filosofía positiva” (1838).

En el positivismo lo real supera a lo irreal o utópico. Reemplaza lo incierto por lo cierto (esto consiste en buscar datos en la realidad y estudiarlos).

Para Comte el conocimiento científico solo puede conocerse a través de la observación: Los sentidos son la llave del conocimiento.

a. Ley de los 3 estadios

En ella dice que toda sociedad necesariamente pasa por 3 estadios:

1º estadio 2º estadio 3º estadioTeológico-militar Metafísico-filosófico Positivo-sociológico

Tipo de conocimiento: La imaginación

Tipo de conocimiento: La especulación

Tipo de conocimiento: La observación.

Forma de conocimiento: La fe. (forma abstracta).

Forma de conocimiento: La razón Forma de conocimiento: La cs. conociendo los fenómenos soc.

Función: conformar construcciones provisorias.

Función: Disolución de las viejas estructuras provisorias.

Función: Armar construcciones definitivas.

b. Clasificación de las ciencias

Comte considera que la misión de la ciencia será:

1. La captación lógica de las constantes de la que aparece2. Su formulación en leyes

Siendo lo único válido lo que aparece, los fenómenos (sólo se conoce a través de los sentidos).

Por ello, para complementar la ley de los tres estadios, realiza una clasificación de las ciencias, siguiendo como principio la generalidad decreciente y complejidad creciente, que tendría por fin establecer la preeminencia del espíritu sociológico sobre el espíritu matemático.

Plantea el siguiente orden: Matemática Astronomía Física Química Biología Sociología

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Las ciencias, cada una y todas en general, pasan por los tres estadios; algunas ya han alcanzado la tercera etapa (el pensamiento positivo se impone en matemática, física y en química); otras todavía no la han hecho.

Es decir, el paso de la época teológica a la época metafísica y luego a la época positiva no se realiza simultáneamente en las diferentes disciplinas intelectuales.

Cuando la Sociología llegue al tercer estadio, comprenderá la síntesis superior de todos los conocimientos científicos, ya que se habría logrado una ciencia positiva de la sociedad.

El autor sostiene que las características de la Sociología, en su etapa positiva, serían:

Formulación de leyes generales del devenir histórico, Leyes explicitadas por los científicos sociales, Que serán además aceptadas por los legos.

De esta forma se lograrían las leyes generales y necesarias del devenir histórico; y además la adhesión de todos los individuos, la posibilidad del consenso.

c. La estática social y la dinámica social

La estática y la dinámica son las dos categorías fundamentales de la Sociología de Comte.

La sociología es estudiar la “estática social” (orden o consenso) y la “dinámica social” (progreso).

“La estática” consiste esencialmente en estudiar lo que él denomina el consenso social. La “estática social” es el estudio racional y experimental de la estructura de la sociedad en un momento dado.

La “dinámica social” es la ciencia de las leyes del progreso. Es la descripción de las etapas sucesivas y necesarias recorridas por las sociedades.

D. Conclusiones del pensamiento de Comte

Par Comte la Sociología es la ciencia del entendimiento. El hombre conoce el espíritu humano sólo si observa su actividad y sus obras en el curso de la historia y en la sociedad.

Cree que la sociedad tiene un devenir determinado, cuyo motor es la historia (es un Fatalista)

El espíritu humano es social e histórico.

El espíritu de cada época, de cada pensador está aferrado a un contexto social.

Karl Marx (1818 - 1883)

Materialismo histórico

Marx toma de Hegel la dialéctica (tesis-antitesis-síntesis) y de Feuerbach el materialismo.

Para Feuerbach el mundo es materia, y esa materia está en la naturaleza. Se trata de un materialismo estático.

Para Marx esa materia son las relaciones de producción. Instala al hombre como centro de la historia.

El materialismo le aplica la dialéctica de Hegel: Le da movimiento.

De esta manera explica el paso de un modo de producción a otro desde el comunismo primitiva, el esclavista, el feudal, al capitalismo, e imagina la síntesis de todos ellos en el comunismo.

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Para Marx el motor de la historia es el conflicto. Además considera que la historia tiene un devenir inevitable (es fatalista) que es el siguiente:

Sociedad capitalista TESIS (Relaciones burguesas de producción)

Lucha de clases - Dictadura del proletariado ANTITESIS

Comunismo SÍNTESIS

Estructura-Superestructura

Estructura o Infraestructura o Base Económica Social: Está constituidos por las relaciones sociales de producción y las fuerzas productivas.

Las relaciones sociales de producción son las relaciones que se establecen en el proceso de trabajo entre el trabajador y el capitalista para producir bienes y servicios, condicionado por el régimen de la propiedad privada de los medios de producción.

Estas son el factor determinante de la Superestructura: que es donde se ubica al estado7, el derecho, la filosofía, la religión (elementos superestructurales). Estos reproducen lo que sucede en las relaciones de producción.Ideología y derecho

Ideología: Construcción de pensamiento, criterios e ideas de clases.

Para Marx termina ocultando la verdad.

Hay una ideología burguesa, pero también la ideología de los proletarios.

Derecho: Al derecho lo ubica en la Superestructura.

El derecho reproducía las relaciones de la clase dominante (en el capitalismo, los burgueses propietarios de los medios de producción).

Es decir, el derecho no hace más que dar un marco de legalidad a la explotación de los asalariados.

El derecho, para Marx, es ideología (es una herramienta que utilizan los poderosos para someter a los débiles), y con el advenimiento del comunismo, desaparece.

7 El estado para Marx es la forma en que los individuos de clase dominante imponen sus intereses. Debe desaparecer cuando a través de la lucha de clases, la dictadura del proletariado llegue a su máxima expresión (el comunismo).

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e.) Escuela dogmática alemana

Se desarrolla en el siglo XIX como una derivación no querida de la escuela historicista (Savigny). Se desarrolla a través del conceptualismo (jurisprudencia de conceptos). Se apoya en la razón conceptual (el concepto en su pureza).

Para esta escuela, hay que interpretar la norma según la significación del concepto utilizado por el legislador. Quien define el concepto es el doctrinario, que generalmente será un burgués o alguien influenciado por al burguesía.

Uno de sus principales exponentes fue Ihering en su primera época (luego, en “el fin del derecho” valorizará el fin de la norma y no sólo su letra o conceptos utilizados).

Krause (1781 - 1832)

Filosofó profundamente humanista. Entendía que la sociedad forma un gran ser que se realiza a través del amor (amor humano universal).

Sostiene que lo más importante es la humanidad, y que los hombres (que son fines en sí mismos) vivieron unidos, mediatizados y enfrentados.

Piensa que lo mejor es destruir o aminorar a las fuerzas que dividen a los hombres, y que son: la iglesia y el Estado.

Schopenhauer (1788 - 1860)

Para él la esencia del mundo es la voluntad y no la razón.

Sostiene que la voluntad es lo único absoluto. Se manifiesta en la vida humana y la descubrimos en nuestro interior. La voluntad es el único elemento permanente e inmutable del espíritu.

Es pesimista: Sostiene que toda aspiración hace sufrir hasta que es satisfecha por la satisfacción, que es el comienzo de una nueva aspiración. Este sufrimiento sólo se evita si se niega la voluntad de vivir.

Considera que el derecho y el estado tienen como función evitar que suframos injusticias.

Kierkegaard (1813 - 1855)

Su obra principal es “O lo uno o lo otro”.

Su antecedente es epicúreo. Dice que la mayor obra es la que produce más felicidad.

Es existencialista. Contrariamente a Hegel, niega la idea de sistema.

Sostiene que solo es posible relacionarse con uno mismo teniendo el apoyo íntimo de la relación con Dios.

Desde la finitud y la imperfección del hombre, busca la infinitud y lo perfecto de Dios.

Federico Guillermo Nietzche (1844 - 1900)

Sus principales obras fueron: “El origen de la tragedia”, “Humano, demasiado humano”, Así habló Zaratustra”, “El anticristo”, etc. Estudió a Schopenhauer.

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Presenta la antitesis entre Apolo (dios griego de la belleza) y Dionisio (dios de lo pasional, desenfreno, desborde vital). Nietzche se inclina por este último.

También plantea a oposición entre el espíritu adánico (idea del pecado claudicante) y el espíritu prometéico (idea del pecado triunfante). Él adhiere a la idea prometeica.

Ataca al cristianismo diciendo que los valores que promueve (justicia, amor y verdad) son falsos:

El amor es un invento de los judíos (pueblo débil). Dice que la máxima de amar al enemigo es contra natura.

La verdad limita y esclaviza. Para ser libres hay que ir más allá del bien y del mal.

La justicia es un invento de los débiles para igualarse a los fuertes (poderosos).

Para Nietzche el verdadero valor es el poder, que implica vivir sin perjuicios morales.

Teoría del súper-hombre

Nietzche afirma que el hombre es el medio para el advenimiento del súper-hombre. Es decir, el hombre es un estadio intermedio entre la bestia y el súper-hombre.

Pero para que nazca el súper-hombre es necesario que Dios muera: Sólo matando a Dios vamos a deshacernos de la idea del bien y del mal, y de al idea de pecado.

Así vamos a vivir conforme a la vida desbordante, a la voluntad de poder y sin perjuicios morales (características del súper-hombre).

f). Movimientos neokantianos

El neokantismo, a fines del siglo XIX principios del siglo XX, tuvo 2 grandes manifestaciones:

Escuela de Baden: Investigó los valores (teoría de los valores), sosteniendo que hay valores independientes de la experiencia y de la conciencia. Planteo una distinción material entre el ser y el deber ser. Ven el deber ser desde una perspectiva axiológica.

Sus principales exponentes fueron: Guillermo Windleband (1848 - 1915); Enrique Rickert (1863 - 1936); Emilio Lask (1875 - 1915); Gustavo Radbruch (1878 - 1949).

Escuela de Marburgo: Se preocupa por al forma del deber ser. Ven el deber ser desde una perspectiva lógica. Su principal representante jurídico fue Rodolfo Stambler (1856 - 1938).

Ambas tenían en común volver a la validez del conocimiento con independencia de las condiciones subjetivas.

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Escuela de Baden

Guillermo Windleband (1848 - 1915)

Sus principales obras son: “Historia de la filosofía”, “Preludios filosóficos”.

Para él la filosofía es la ciencia crítica de los valores universales.

Divide las ciencias en 2 ramas:

1. Naturales : Son ciencias de leyes a las que obedecen los hechos. Reconocen lo universal (ej. Física).

2. Del espíritu : Se refieren a lo singular en su forma históricamente determinada (ej. geografía).

Enrique Rickert (1863 - 1936)

Una de sus obras mas importantes fue “Ciencia cultural y ciencia natural”.

Para Rickert la filosofía tiene por objeto el estudio de 2 valores: Las normas y las formas de su conocimiento.

Clasifica los valores en: Superiores: Espirituales Inferiores: Vitales (deben subordinarse a los espirituales).

Rickert diferencia entre la ciencia de lo natural (ciencia de lo general) de la ciencia de lo cultural (ciencia de lo particular). Rickert valoriza la cientificidad de lo particular.

Dio importancia al desarrollo de la historia (sucesos que nunca s repetirán) como ciencia. También dio importancia al derecho (estudio de casos jurídicos concretos)

Emilio Lask (1875 - 1915)

Obra: “Filosofía jurídica”.

Para Lask todo fenómeno cultural es un trozo de la realidad al que se le adhiere una significación por su referencia a valores.

Lask analiza el derecho:

En sentido social : Es un factor cultural real. Es estudiado por la teoría social del derecho.

En sentido jurídico : Es un conjunto de significados determinados por normas. Es estudiado por la jurisprudencia.

Lask fue un precursor del tridimensionalismo: Reconoce que en el derecho deben considerarse hechos, normas y valores.

Gustavo Radbruch (1878 - 1949)

Obra: “Filosofía del derecho”.

Para él, la filosofía no busca el ser sino el “deber ser”, no la realidad sino el “valor”.

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Ésta puede partir de:

a) Un método monista que niega los problemas del valor o pretende resolverlos en base a la realidad.

b) Un método dualista que requiere para el estudio de los valores una consideración independiente de la realidad (opta por éste método).

Según Radbruch, existen distintas clases de valores:

1. De la personalidad : Representados por al moral; funda un individualismo.2. De las obras : Representados por la belleza y la verdad; funda un supraindividualismo.3. Colectivos : Representados por al justicia; funda un transpersonalismo.

Sostenía que el derecho se constituye básicamente con la pretensión de realizar justicia.

En la “introducción a la filosofía del derecho” dice: “Allí donde la injusticia del derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el derecho positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el derecho positivo deberá ceder el paso a la justicia”.

Escuela de Marburgo

Rodolfo Stammler (1856 - 1938)

Obra: “Tratado de filosofía del derecho”.

a). Derecho

Dice que el derecho es la condición lógica de la ciencia social, la regla exterior que constituye la forma de la sociedad.

Sostiene que no es posible extraer concepto de derecho de los fenómenos jurídicos: al calificarlos como tales ya usamos un concepto de derecho.

El concepto de derecho es una forma pura a priori (de la experiencia) para el conocimiento jurídico. El concepto de derecho sirve para deslindar lo jurídico de lo que no lo es.

Para él el derecho es siempre un querer vinculatorio (enlaza a varias voluntades, a diferencia de la moral), autárquico (voluntad sobrepuesta y diferente), inviolable (permanente, no arbitraria o casuística).

Es una ciencia final (no causal).

El fin absoluto del derecho, su valor, es la justicia en sentido formal. Todo derecho es una tentativa de ser justo.

b). Justicia

Consiste en armonizar mentalmente de manera absoluta todas las aspiraciones concebibles según una única pauta de juicio (coordinación de las libertades individuales en al sociedad).

Compara a la justicia con la relación de los condóminos: Se debe respetar las libertades ajenas para que se respeten las nuestras (teoría del esfuerzo compartido).

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Hans Kelsen (1881 - 1973)

Proviene de una familia burguesa y judía de Praga. Luego se trasladó a Viena.

Ente sus principales obras se encuentran: “Teoría pura del derecho”, “Teoría general del derecho y del estado”, “Teoría general del estado”, “Teoría general de las normas”.

a). Positivismo lógico

Fue el gran valuarte del positivismo lógico: Sostiene que no hay más derecho que el que ponen los hombres, pero debe ser elaborado a través de un estudio lógico.

b). Purificación del derecho

Pretende la pureza del enfoque jurídico. Para ello hace una doble purificación del derecho para quedarse sólo con la norma:

Excluye a la realidad social del derecho: Al derecho no le importa como son las cosas sino como deben ser8.

Excluye a la moral del derecho: El derecho acarrea sanción, la moral no.

c). La norma

Para Kelsen existen 2 clases de normas: Primarias y secundarias:

Las primarias están compuestas por una imputación y una sanción es un juicio hipotético: “si sucede tal cosa será tal otra”.

Las secundarias describen una conducta querida, la que permite evitar la sanción.

Sostiene que la verdadera norma jurídica es la primaria (imputación + sanción) que lleva implícita la norma secundaria (conducta querida).

Por ejemplo:

Si es la deuda, debe ser su pago (norma secundaria)Si es el no pago, debe ser su ejecución forzada (norma primaria o norma jurídica).

d). Validez de la norma

Kelsen distingue entre validez y eficacia de la norma:

Una norma es válida por estar contenida dentro de un ordenamiento jurídico vigente.

Una norma es eficaz por su cumplimiento o acatamiento.

e). Persona y Estado

Para Kelsen, la persona es el centro de imputación de la norma; El Estado es la personificación del orden jurídico.

8 Se queda con la IMPUTACIÓN (deber ser), desechando a la CAUSALIDAD (ser). Toda relación de causalidad no le interesa al derecho, por que no le importa, al derecho, como son las cosas sino como deben ser. Todo lo que no sea IMPUTACIÓN lo lleva como causalidad a otras ciencias (sociología, antropología, economía, etc.).

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f). La interpretación de la norma

Kelsen y la escuela de la exégesis se parecen en cuanto remiten el derecho a la norma. Pero para Kelsen la interpretación es elástica, la norma puede interpretarse de cualquier manera siempre nos mantengamos dentro del texto. En cambio para la exégesis la interpretación debe ser literal (es mas estricta).

g). La pirámide jurídica

Con la pirámide se pretende buscar un sistema coherente. Se establece en ella una jerarquía dentro de un ordenamiento normativo.

La pirámide se construye de la siguiente manera:

1. Constitución Nacional – Tratados internacionales2. Tratado general3. Leyes4. Decretos5. Actos administrativos, etc.

h). Teoría de la habilitación

Como regla, la norma inferior debe adecuarse a la norma superior (relación de contenido).

Sin embargo, Kelsen admite que si una norma inferior es contraria a una norma superior y ya no hay mas remedio para someterla (a la inferior), se supone que la norma superior habilitó a hacer lo contrario de lo que aparentemente decía. Si no se aplicaron más remedios era porque no se pretendía frenarla.

g). Escuela de la libre interpretación científica

En el siglo XIX ya había aparecido la sociología y la exégesis ya no era suficiente para resolver los problemas sociales de la época.

Esto dio lugar al nacimiento de nuevas formas de concebir el derecho, como la escuela de la libre interpretación científica y la escuela del derecho libre, que proponen analizar el derecho tendiendo en cuenta no sólo el texto de la norma.

Geny (1871 - 1938)

Sus obras principales son: “Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo” y “Ciencia y técnica en derecho privado positivo”.

En Geny está la génesis del tridimensionalismo jurídico.

En su obra “Ciencia y técnica en derecho privado positivo” distingue la ciencia (que describe) de la técnica (que construye). Entonces, distingue la interpretación de la integración.

Para hacer o interpretar una norma hay que tener en cuenta lo dado, que se manifiesta en 4 tipos de datos:

Real: proviene de conocer la realidad social. Histórico: es el contexto normativo, el marco jurídico existente. Ideal: proviene de lo que la gente quiere. Racional: proviene de la razón, de los principios de justicia.

Con estos datos se construye la norma.

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Para Geny “interpretar” consiste en buscar la verdadera voluntad del legislador para poder adaptarla al hecho social, entonces el juez debe buscar otras fuentes.

Al momento de interpretar una norma no hay que limitarse a la fuente legal, sino que se puede recurrir a otros elementos (la costumbre, la tradición, etc.).

Hay que tener en cuenta lo dado (que es lo que indica la ciencia) y lo construido (es la técnica, lo que hace el legislador con el dato otorgado por la ciencia).

En caso de contradicción entre lo dado y lo construido, prevalece lo dado.

h). Escuela del derecho libre

Ver introducción a la “escuela de la libre interpretación científica.

Kantorowicz (1877 - 1940)

Fue un alemán que ideó la “Escuela del derecho libre” que pretende conseguir la independencia jurídica respecto del legislador histórico y de la ley misma. Quiere que el derecho sea vivo.

Ataca al positivismo jurídico sosteniendo que el jurista no se puede sujetar exclusivamente a la ley o al derecho positivo.

Dice que así como existe un “derecho legislado”, hay un derecho que fluye libremente del espíritu del pueblo, del obrar cotidiano, al que llama “derecho libre”.

Este “derecho libre” debe ser tenido en cuenta por el intérprete a la hora de dictar una resolución judicial.

Ante todo el juez debe recurrir al derecho legislado, pero puede y debe prescindir de la ley en 2 casos:

1. Si la ley ofrece una solución dudosa, confusa.

2. Si se tiene la convicción de que el legislador, en el caso concreto, hubiese resuelto distinto. Es decir, cuando el juez piensa que el legislador actual no querría lo que quiso el legislador histórico.

i). Realismo jurídico

El realismo tiene como característica principal que piensa al derecho desde la experiencia.

a). Realismo jurídico norteamericano

En los EEUU no se presenta como una escuela sino como una corriente filosófica desarrollada dentro del poder judicial. Sus exponentes fueron jueces de la corte suprema de ese país.

El realismo norteamericano representa una actitud extrema en el sentido de una total desvalorización de las normas jurídicas.

Se manifestó en 2 direcciones:

1. Jurisprudencia sociológica

2. Realismo propiamente dicho

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1. Jurisprudencia sociológica

Holmes (1841 - 1935)

Aportó la necesidad de pensar el derecho desde la realidad social.

El derecho es la experiencia, pero sobre todo la experiencia judicial. Sostiene que el derecho es lo que los jueces dicen que es.

Dice que el buen abogado va a la jurisprudencia antes que a la ley.

Pound (1870 - 1964)

Inauguró la jurisprudencia teleológica.

Dijo que los jueces deben compatibilizar los fines de las partes con los fines de la sociedad.

También dice que el derecho es la experiencia, pero no solo judicial. Para él el derecho es una especie de ingeniería social.

2. Realismo propiamente dicho

Frank y Llewellyn

Para ellos el derecho es un conjunto de hechos, que en última instancia resultan reducibles a actitudes o móviles psicológicos de los jueces.

Ya no es la jurisprudencia lo que tienen en mente estos juristas, sino que sostienen que en la sentencia intervienen factores que son decisivos y que el abogado debe manejar (como el ánimo del juez).

Llewellyn dijo: “Para poder predecir lo que los jueces dicen que es el derecho hay que dedicarse a estudiar la psicología del juez”.

Sostuvo también que “las normas son juguetes vistosos y tienen importancia en la medida en que nos permitan predecir lo que realmente harán los jueces”.

b). Realismo jurídico escandinavo

El realismo escandinavo es un realismo moderado.

Olivecrona (Escuela de Upsala)

Obra: “El derecho como hecho”. Para este autor el derecho son hechos sociales.

El derecho son normas para le uso de la fuerza.

Sostiene que el derecho forma parte de las ciencias causales: se despliega por causas y efectos.

Ross (Escuela Danesa)

Obra: “Sobre el derecho y la justicia”.

Sostiene que lo que interesa es el derecho vigente, que es el que aplican los jueces.

Para que una norma integre el derecho vigente hay que ver la posibilidad de que sea aplicada por los jueces.

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j). Teorías criticas

Para los críticos la función de la filosofía es criticar la sociedad burguesa postindustrial y sus discursos de justificación.

Son fuentes de sus ideas Marx, Freud, Nietzsche, etc.

Se puede valorar de las teorías críticas la recuperación para la filosofía de un rol activo en el análisis de al sociedad. También se destaca y valora la superación de algunas limitaciones metodológicas del marxismo ortodoxo.

Sin embargo es discutible:

Confusión de las dimensiones (se reduce lo dikelógico y normológico a lo sociológico). Que toma una base materialista para el análisis social.

Escuela de Frankfurt

Nace en la ciudad de Frankfurt en el año 1923 y se cierra con el advenimiento del nazismo.

Se trata de un instituto de investigación social interdisciplinario.

Entre los autores que la inician se puede citar a Horkheimer (economista), Adorno (artista), entre otros.

Toman como referencia el pensamiento de diferentes autores:

Toman de Marx la cuestión ideológica como un medio de someter a los demás.

Toman de Freud el combate singular entre el ELLO, el YO, y el SUPER YO al colectivo social.

A diferencia de Marx que hizo protagonista de la historia a la clase proletaria, ellos (los frankfurtianos) hacen protagonista de la historia al “superhombre” de Nietzsche: En el hombre que se hacía a si mismo, que detestaba las maneras burguesas, la religión, desconfiaba de la ética del hombre medio. En un hombre protagónico.

La finalidad es lograr la emancipación del hombre de la sociedad de “consumo” impuesta (sin llegar a la revolución marxista).

Escuela crítica del derecho

Surge en Francia en la década del 70’. Se basa en las enseñanzas de Marx.

Señala la desigualdad de clases en la sociedad aunque le derecho proclame la igualdad.

Critica:

El positivismo jurídico, por que es una manera de acompañar el proceso de ocultamiento del funcionamiento del derecho.

La dogmática jurídica, por que no realiza un estudio de los efectos sociales del derecho.

El derecho utilizado como discurso del poder.

Propone la formación de una nueva ciencia jurídica que incluya la relación sociedad – derecho.

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k). Filosofía analítica

La filosofía analítica es desarrollada durante la primera mitad del sigo XX, principalmente en los países anglosajones.

Su centro de reflexión filosófica es el análisis lógico del lenguaje.

La misión de la filosofía analítica es desentrañas los mensajes ocultos del lenguaje (sus trampas y ambigüedades). Se plantea la necesidad de lenguajes concensuados.

Se reconocen 3 etapas de la filosofía analítica:

1. Etapa de construcción (Escuela de Cambridge)

George Moore (1873 - 1958)

Critica la filosofía existente. Dice que el objeto de la filosofía es la clarificación no el descubrimiento.

Le preocupa el análisis de los conceptos y juicios que por el lenguaje en sí.

Jerarquiza el lenguaje ordinario.

Ludwig Wittgenstein (1889 - 1951)

Su filosofía es crítica del lenguaje.

Hay 2 períodos en su pensamiento:

1º período: Análisis de los límites del lenguaje y el conocimiento.

Identifica al pensamiento con el lenguaje. Sostiene que todo pensamiento se manifiesta en una estructura lógica en el terreno del lenguaje.

Estudió la naturaleza del lenguaje. Dice que los límites del lenguaje son los límites del propio mundo.

Creía que hay un orden a priori en el mundo y por ello el conocer la estructura del lenguaje se descubre el mundo.

2º período: Análisis pragmático del lenguaje.

2. Neopositivismo o positivismo lógico (Círculo de Viena) . Sostiene que sólo puede ser verdadera una proposición verificable por la experiencia.

Concibe a la filosofía como método de análisis lógico lingüístico.

El objetivo es construir una filosofía científica a través de un lenguaje científico.

Su principal exponente fue Alfredo Ayer “Lenguaje, verdad y lógica”.

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3. Valorización del lenguaje común (Escuela de Oxford)

Advierte sobre os distintos usos del lenguaje: Ético, estético, literario, metafísico-religioso.

Sostiene que la función principal de la filosofía es aclarar el sentido de los conceptos y proposiciones.

Sostiene también que la realidad se conoce sólo a través del leguaje.

Su principal exponente fue Austin (1911 - 1960). Se refiere al análisis del lenguaje ordinario. Dice que tal análisis debe ser una de las tareas de filósofo.

El autor distingue 3 actos del habla:

1. Lingüístico (uso de la palabra con un sentido gramatical y significado).2. Ilocutorio (lo hace al decir algo: declarar, argumentar, preguntar).3. Perlocutorio (efectos que intente producir>: convencer, intimar, etc.).

Valoración general de la filosofía analítica:

Positivo

Aportes a la lógica y teoría del lenguaje Identificación de los límites del conocimiento.

Negativo

Eclipse de la filosofía y los problemas humanos tras la lógica y el lenguaje. Escepticismo general (pensamiento débil).

Carlos Cossio (1902 – 1987)

Es el padre de la Teoría Egológica, que tiene como presupuesto la filosofía existencialista (considera que el hombre se realiza con su existencia, y lo que existe es creado por el hombre).

a). El derecho

Sostiene que le derecho puede estudiarse desde diferentes ramas:

1. Ontología jurídica: Se pregunta ¿Qué es el derecho? Dice que el derecho es un objeto cultural.

Dice que hay 2 clases de objetos culturales:

* Mundanales: Son aquellos creados por la naturaleza; * Egológicos: Son aquellos objetos que tiene al hombre como referencia. Por ejemplo, el derecho.

No toda conducta humana es derecho, sino sólo la conducta humana intersubjetiva (vincula a 2 o mas sujetos)

2. Lógica jurídica formal: Se pregunta ¿Cómo es el derecho? Dice que la norma es una estructura disyuntiva. Dado A debe ser B, de lo contrario será C (sanción).

3. Lógica jurídica trascendental: Se pregunta ¿Cuándo un fenómeno es jurídico?

4. Axiología jurídica: ¿Se pregunta cuando vale el derecho que tenemos?

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b). La sociedad

En la sociedad hay 2 clases de valores:

1. De autonomía: Son aquellos referidos al propio sujeto Seguridad – Paz – Solidaridad.

2. De heteronomía: Son aquellos que sirven para la convivencia Orden – Poder – Cooperación.

Cada uno tiene su contrario o disvalor, por defecto o por exceso:

Seguridad ----------------------------- Inseguridad (defecto)Paz -------------------------------------- Discordia o conflicto (defecto)Solidaridad ---------------------------- Egoísmo social o secesión (defecto)

Orden ----------------------------------- Desorden (defecto) o ritualismo (exceso)Poder ----------------------------------- Impotencia o anarquía (defecto) u Opresión (exceso)Cooperación --------------------------- Aislamiento (defecto) o Masificación (exceso)

Dinámica de estos valores

Cuando aparece un valor negativo por defecto, aparecen los demás valores negativos por defecto y se destruye la sociedad.

Cuando aparece un valor negativo por exceso, aparecen los demás valores negativos por exceso y se destruye el hombre.

c). La justicia

Es el mejor entendimiento social.

Supone el equilibrio entre todos los valores.

Es un concepto formal (no dice que es lo justo)

Su disvalor es la injusticia.

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