FILOSOFIA DEL

DERECHORafael Mora

01-02-13

CONCEPTO DE FILOSOFIA DEL DERECHO• Es una rama de la filosofía que estudia la definición, el

origen el fundamento, el desarrollo y la aplicación del derecho.

• Antiguamente, el derecho en cuanto a lo que está conforme a ley y lo natural en cuanto está conforme a la naturaleza se contrapusieron una a otro en la teoría de los sofistas para quienes habían un problema de la validez universal de la ley y del fundamento de la validez.

• Por ejemplo, Hipias de Élide disntingue entre ley natural y ley social. La primera da lugar al Derecho Natural que es eterno, válido y necesario. La segunda da lugar al Derecho Positivo que es creado, convencional y contingente

• Igualmente, en opinión de Antifonte de Atenas se establece una división entre Ley de la Naturaleza y Ley Positiva. La primera es una verdad permanente y se debe respetar; la segunda es una opinión variable y se puede desobedecer

CONCEPTO DE FILOSOFIA DEL DERECHO• Hegel (1821) fue el primer filósofo que parece haber tenido

la idea de una filosofía del derecho como disciplina relativamente autónoma, quien definió el derecho como la primera posición del Espíritu objetivo, como la pura exterioridad negada por la consciencia moral y superada por la ética, es decir por la ética objetiva propiamente dicha. El reconocimiento hegeliano del carácter objetivo-espiritual del derecho ha ejercido gran influencia sobre las filosofía del derecho de los siglos XIX y XX, en el sentido de que ha contribuido a delimitar la esfera del derecho con respecto a otras esferas de las creaciones espirituales humanas. Sin embargo al mismo tiempo que ha habido una delimitación han florecido diversas tendencias que intentan explicar lo que es el derecho.

TEMAS DE ESTUDIO• Distinción entre diversas normas y

especificación de las normas jurídicas• El estatus epistemológico de la dogmática

jurídica que considera al derecho como un conjunto de normas

• La base valorativa suprema del derecho relacionada a la felicidad, la justicia o la seguridad.

• La fundamentación del Derecho en base a la bondad, la economía, la obligación, lo social.

INTRODUCCIÓN• El término “derecho” tiene el siguiente significado: • Derecho: quiere decir que está conforme a algo, que está de acuerdo a una

regla.• Pero este término es ambigüo, veamos las siguientes expresiones.

▫ 1) el Derecho penal ha sufrido últimamente grandes transformaciones▫ 2) el derecho al divorcio se ha introducido en el Perú hace más de 30 años▫ 3) el carácter científico del Derecho es aún objeto de debates▫ 4) no hay derecho a que diariamente mueran en el mundo miles de seres

humanos y nosotros no hagamos nada por impedirlo• En 1) “Derecho” designa el concepto de Derecho objetivo, el derecho como

conjunto de normas• En 2) el concepto de derecho subjetivo, el derecho en cuanto facultad o

libertad de hacer algo respaldada por el poder del Estado• En 3) el concepto de ciencia del Derecho, es decir, el estudio o reflexión sobre

el derecho• En 4) un juicio de valor sobre lo que debería ser el derecho • Para arreglar las confusiones

▫ En 1) podemos usar la palabra Derecho con mayúscula▫ En 2) podemos usar la palabra derecho con minúscula▫ En 3) se puede usar las palabras “Jurisprudencia”, “Ciencia del Derecho” o

“Dogmática Jurídica”▫ En 4) se puede usar la palabra “justicia”

DISTINCIÓN ENTRE SER Y DEBER SER

• Según Kant el conocimiento teórico es conocimiento de lo que es, y la forma típica de conocimiento en este campo la constituyen los juicios

• El conocimiento práctico es conocimiento de lo que debe ser; la forma típica de conocimiento en este caso es el imperativo

• Entre el mundo del ser y del deber ser hay un hiato infraqueable: de lo que es no puede derivarse lo que debe ser.

• Para Kelsen es necesario distinguir entre: juicios de ser, adecuados para las ciencias de hechos (naturales o sociales), que tienen la forma: “si es A, entonces es B”; y juicios de deber ser, adecuados para las ciencias normativas cuya forma sería: “si es A, entonces debe ser B”

TIPOS DE NORMAS• El mundo de las normas es considerablemente variado: • 1) están las normas de los juegos, las que dicen, por ejemplo, cómo

deben moverse las fichas del ajedrez; • 2) las normas gramaticales, que indican cómo hablar y escribir

correctamente un idioma; • 3) las normas o reglas técnicas, que señalan los medios para alcanzar

ciertos fines (por ejemplo: “para poner el carro en marcha se debe girar la llave y acelerar”);

• 4) las normas jurídicas, como la que expresa el artículo 413 del Código penal: “la mujer que produjere su aborto o consistiera que otra persona se lo cause, será castigada con la pena de prisión menor”;

• 5) las normas religiosas, como la que establece el deber de amar a Dios sobre todas las cosas;

• 6) las normas morales: “no se debe mentir”; • 7) las normas del trato social, como la que establece que cuando uno

es presentado a otra persona debe emplear una frase de cortesía como “encantado”, “mucho gusto”, etc.

• Uno de los problemas clásicos de la teoría del Derecho es el de la distinción de las normas jurídicas de los otros tipos de normas y, en especial, de las normas de los tres últimos tipos

MORAL Y DERECHO

•La diferencia entre la Moral y el Derecho son las siguientes:

•1) en el carácter de las normas. La moral establece mandatos positivos, es decir, obligaciones (de hacer el bien), a diferencia del Derecho, que establece prohibiciones (de hacer el mal)

•2) en el contenido de las normas: el derecho regula los actos externos y la moral los internos

•3) En la condición de aplicación: las normas jurídicas serían, pues, hipotéticas y las morales categóricas

MORAL Y DERECHO• 4) En la autoridad-destinatario de las normas: las normas

jurídicas son heterónomas, provienen del exterior del propio sujeto, mientras que las normas morales son autónomas, en ellas coincide la autoridad con el destinatario; o bien: las normas jurídicas, a diferencia de las morales, son aquellas que provienen del Estado

• 5) En la ocasión espacio-temporal y en la promulgación: las normas jurídicas tienen límites espaciales definidos (el territorio de un estado, de un municipio) suelen tener una vigencia temporal indeterminada (hasta que sean derogadas), y la promulgación de las mismas exigen ciertas formalidades como su publicación así como ratificación o aprobación por el jefe de Estado

• 6) En la sanción es el criterio más importante y, en cierto modo, definitivo. Solo las normas jurídicas establecen una sanción de carácter externo que puede consistir, en último término en la aplicación de la fuerza física (de la coacción) y en que está institucionalizada (existen ciertos órganos estatales, los jueces y otros órganos administrativos, la policía, etcétera, encargados de aplicarlas)

LÓGICA DEÓNTICA• Se aplica al discurso normativo. Su precursor fue Leibniz,

pero fue propuesta en la actualidad por Georg Heinrik von Wright en 1951.

• La etimología de la palabra deóntica que viene del griego δέον, cuyo significado puede ser «lo que es necesario, preciso, debido; deber, obligación; lo conveniente, oportuno o a propósito», entonces se trataría de una lógica vinculada al deber ser o, también, de las normas.

• Esta se ocupa de analizar las relaciones lógicas entre las normas permisivas, prohibitivas u obligatorias y contribuye a determinar con certeza las consecuencias lógicas de los enunciados normativos del sistema.

• Los modos deónticos son: la obligación (que es lo que debemos hacer), lo permisible (que es lo que está permitido hacer), y lo prohibido (lo que nosotros no debemos —por nada del mundo— hacer)

LÓGICA DEÓNTICA• La obligación: representada por “O”. Formalmente tenemos “O(p)”,

esto denota decir “Obligatorio…”, “Debes…”. Veamos algunos ejemplos: • “es obligatorio que respetes a tus padres”• “debes ir a votar”• “es obligatorio respetar las señales de tránsito”• “debes cuidar el medio ambiente”.•  La permisión: representada por “P”. Formalmente tenemos “ P(p)” esto

denota decir “ Permitido…”, “ Puedes…”. Veamos algunos ejemplos: • “Está permitido estudiar”• “Puedes escuchar la música que desees”• “Se permite trabajar”• “Se puede fumar”• La prohibición: representada por “Ph”. Formalmente tenemos “Ph(p)”

esto significa “Prohibido…”, “Se sanciona”, “Es castigable”, “Es punible”. Veamos algunos ejemplos:

• “está prohibido pisar el césped”• “se sancionará al que practique abortos”• “es castigable el tráfico de drogas”• “es punible el pasarse la luz roja”

RAZONAMIENTO PRÁCTICO• En tanto se tratan de normas o de juicios de valor, se usa

el llamado silogismo práctico o el razonamiento práctico. Para Bunge hay dos reglas de inferencia axiológica:

• Modus Volens:• Si ocurre A, entonces también sucede B • A → B• Después hay un juicio de valor que dice que B es bueno, o

conveniente, o al menos que es mejor que A.• B es bueno ó B > A• De estas dos proposiciones se sigue la norma “Haz A”• Modus Nolens:• Si A ocurre, entonces sucede B• Además, formamos el siguiente juicio de valor• B es malo o injusto• De ambas se sigue, no hagas A, si no quieres obtener la

consecuencia indeseable B

PARADOJAS DE LA LOGICA DEÓNTICA

• Algunos filósofos ven algunas paradojas. Por ejemplo, en base a la regla que dice que si debe ser el caso que q entonces debe ser el caso pvq. Esta fórmula autoriza la deducción de (A) a (B):

•  Jorge debe enviar una carta (A)•  Jorge debe enviar una carta o quemarla(B)•  Esto parece ser una inferencia inaceptable.

Este problema es conocido como la paradoja de Ross, en honor al filósofo danés, Alf Ross

PARADOJAS DE LA LÓGICA DEÓNTICA

•Existe otra regla que autoriza pasar de “Juan es médico” a “Alguien es médico”(se llama generalización existencial)

•Pero, en lógica deóntica sería posible pasar de “Juan debe cerrar la ventana” a “Alguien debe cerrar la ventana” lo cual va en contra de la idea primera de que específicamente Juan cierre la puerta.

PARADOJAS DE LA LÓGICA DEÓNTICA• Examinemos esto:• 1) Debe ser el caso que socorramos llevándolo al hospital a todo

accidentado grave que encontremos. • 2) Debe ser el caso que si socorremos a todo accidentado grave que nos

encontremos llevándolo al hospital, entonces ignoremos las señales de tráfico con tal de llegar rápido al hospital.

• 3) Si no socorremos a todo accidentado encontrado llevándolo al hospital, entonces debemos no ignorar las señales de tráfico.

• 4) No socorremos a todo accidentado encontrado llevándolo al hospital.• Formalizando:• 1) O(p)• 2) O(p→q)• 3) ―p→O(―q)• 4) ―p• De este esquema, por MP podemos derivar O(―q). Y también podemos

deducir O(q)• Esto muestra falta de coherencia y contradicción porque se están

admitiendo dos normas que son mutuamente incompatibles. Si en un mismo código hay un precepto que dice: “debes hacer A” y otro que dice: “no debes hacer A”, evidentemente el agente debe resignarse a la apraxia, inacción.

FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO

• Si definimos el derecho como un sistema de normas, de reglas de conducta establecidas o sancionadas por el poder estatal de forma coercitiva, estaremos tomando al derecho como una ciencia normativa, es decir, una ciencia que estudia valores jurídicos sobre lo que está permitido, prohibido u obligatorio. Así concebido el derecho sería reducido a juicios de valor (que luego derivan en normas que tratan sobre lo que se debe o no se debe hacer). Según Cohen, esto podría llevarnos a pensar que el derecho debe ser tan arbitrario y caprichoso como los juicios de valor que se caracterizan por su carácter subjetivo. El derecho no sería una ciencia sino una opinión y como toda opinión puede ser puesta en duda y desestimada, el derecho sería una ciencia del accidente. Obviamente Cohen no cree esto pues asegura que sí se puede establecer una ciencia normativa del derecho. Otros como Bunge definen el Derecho como una herramienta importante para resolver conflictos de intereses, alcanzar la justicia y ejercer el control social. Nos damos cuenta que definir el derecho es un asunto problemático. Es aquí que surge la necesidad de buscar a la experta en problemas: la filosofía. Cuando se problematiza el derecho hacemos filosofía del Derecho.

TEORÍA MARXISTA DEL DERECHO• Marx: “El Derecho (y el Estado) es un instrumento de

dominación de una clase sobre otra”• Rosental-Iudin considera en su diccionario marxista que el

derecho es una voluntad elevada a la categoría de ley de la clase dominante cuyo contenido está determinado por las condiciones materiales de vida de esa clase y por los intereses de la misma. Esto convierte al derecho en una suerte de imposición de un grupo de gente rica y con ejércitos ganadores sobre un grupo de gente pobre y con ejércitos perdedores. El derecho visto así tendría un carácter de clase.

• Para Pasukanis partiendo de la idea de que la economía ofrece la clave para comprender lo jurídico, defendió la tesis de que el Derecho no consiste propiamente en normas sino que el Derecho es la forma de una relación social específica, la relación que tiene lugar entre poseedores de mercancías que intercambian equivalentes. Es una relación típica del modo de producción capitalista: la relación mercantil

TEORÍA MARXISTA DEL DERECHO• La ideología tiene un aspecto de ocultamiento de la realidad (la religión por

ejemplo, elude la realidad, oculta el hecho de la explotación), pero también alude a ella, es decir, está de alguna manera conectada con la realidad (en la distinción del cristianismo entre el más allá y este mundo puede reconocerse la disociación entre el Estado político y la sociedad civil). De la misma forma, el Derecho y los conceptos jurídicos no son puras fantasías, engaños que no responden a ninguna realidad, sino que tienen un aspecto doble: en parte ocultan la realidad y en parte la reflejan.

• En El capital, Marx dejó un ejemplo de análisis ideológico del Derecho. Según él, el contrario y el salario – en cuanto formas jurídicas básicas de la sociedad capitalista- permiten que la explotación aparezca, falsamente, como un conjunto de relaciones presididas por la libertad y la igualdad. Desde el punto de vista de las apariencias jurídicas, los trabajadores y los empresarios son libres (pueden vincularse o no por un contrato) e iguales (el Derecho les concede la misma protección). Sin embargo, desde el punto de vista de las relaciones sociales (de la verdadera realidad) las cosas suceden de una manera muy distinta: el empresario, en cuanto parte más fuerte de la relación, impone sus condiciones al trabajador, que solo es “libre” de morirse de hambre e “igual” al empresario en un sentido puramente formal; el salario oculta el hecho de la plusvalía, es decir, crea la apariencia de que todo el trabajo desarrollado por el trabajador es trabajo pagado, etcétera.

IUSNATURALISMO• Tomas: “Derecho (Ley) es ordenación de la

razón, encaminada al bien común”• Representado por Gustav Radbruch quien

afirma que una ley solo es válida cuando es una ley justa, por ende si existiera una norma injusta ésta debe ser considerada sin carácter jurídico. Para el iusnaturalismo:

• 1) por encima del Derecho positivo (de la ley humana) existe un Derecho natural, esto es, un conjunto de normas y/o principios válidos para todos los tiempos y lugares

IUSNATURALISMO• 2) el Derecho positivo solo es tal si concuerda

con el Derecho natural, es decir, si es justo. En otro caso, no pasa de ser “apariencia de Derecho”, “corrupción de ley”, etcétera.

• Pero, ¿cómo se podrá responder a la exigencia de explicitar, enumerar y fundamentar de una vez y para siempre las leyes que son justas? ¿Qué es la justicia? ¿Hay algún criterio absoluto que nos permita establecer de modo absoluto y para todos qué es lo justo y qué es lo injusto?

POSITIVISMO JURÍDICO• Sus representantes son Hans Kelsen, Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli. • Kelsen: “El Derecho es un conjunto de normas coactivas”• Esta postura distingue entre justicia, validez y eficacia del derecho. Enseguida

asegura que lo que constituye al derecho como tal es su validez jurídica, y añade que la norma jurídica se califica gracias a su carácter coercitivo, pero el derecho válido no necesariamente es el derecho justo.

• El problema jurídico central es el de la validez de las normas y éste consiste en comprobar:

▫ 1) si la autoridad que ha dictado esta o aquella norma tenía o no un poder legítimo para hacerlo

▫ 2) si la norma no ha quedado sin efecto▫ 3) si es o no compatible con las demás normas del sistema jurídico

• Particularmente, Kelsen nos dice que la ciencia del derecho no está para dar juicios de valor: consiste en el conocimiento de los valores, pero no puede producirlos, puede comprender las normas pero no puede crearlas. La doctrina pura del derecho trata de contestar a la pregunta sobre qué es y cómo debe ser el derecho, y no a la pregunta sobre cómo debe ser o cómo se debe producir el derecho. No es política del derecho sino ciencia del derecho. Ahora bien, la voluntad que quiere la consecuencia enunciada por la sanción es querida por el Estado. Por ello, el derecho se identifica con el Estado porque emplea la fuerza para evitar que en la sociedad se emplee la fuerza. Por ende, el derecho es una técnica de control social y organización de la fuerza. El problema con esta postura es que no logra responder cabal y generalmente qué es la justicia por lo que cae en un relativismo.

POSITIVISMO JURÍDICO• Para el iusnaturalismo la fuerza, la coacción, no es un

elemento esencial para definir el derecho (por el contrario, es necesario que se trate de una ordenación justa de la convivencia), para los positivistas jurídicos, “el derecho sin la fuerza es una palabra vacía”, “una norma jurídica son coerción es un fuego que no quema, una luz que no alumbra” (Ihering)

• El derecho ya no se entiende como un orden con validez para todos los tiempos y lugares (el Derecho Natural) sino como un fenómeno histórico y social; en definitiva, como un fenómeno que no puede entenderse separado del poder, de la fuerza coactiva.

• El derecho es simplemente los derechos positivos, entendiendo por tal los ordenamientos jurídicos vigentes en cuanto fenómenos sociales y variables históricamente

• La calificación de algo como derecho es independiente de su posible justicia o injusticia

POSITIVISMO JURÍDICO

•Según Gustav Radbruch: “la ley es la ley”. Esto repite un viejo dicho romano: “dura lex, sed lex” (la ley es dura pero es la ley)

•Según Kelsen el derecho y la moral son conjuntos disjuntos, no tienen nada que ver con el otro, la ley es la ley y hay que ajustarse a ella.

•No existen leyes injustas porque la justicia está definida por la ley. Justo es aquello que se sujeta a la ley (Cossio)

REALISMO JURÍDICO• Tiene como representantes a Carl von Savigny, Georg

F. Puchta, Eugen Ehrlich, Philipp Heck, Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound y Jerome Frank.

• Para este grupo el derecho surge de aquella realidad social donde las conductas humanas hacen y deshacen las reglas de comportamiento. El derecho es la regla eficaz que surge de la vida cotidiana de los hombres. En este sentido es como un edificio, construido por los hombres con el propósito de satisfacer aspiraciones humanas, y que de manera continuada hay que reparar, restaurar y ampliar para hacer frente al crecimiento o al cambio de las aspiraciones y también al cambio de las costumbres. Para el realismo jurídico el Derecho no son tanto las normas como las conductas y comportamientos de los jueces y otros funcionarios

REALISMO JURÍDICO• A diferencia del positivismo jurídico el realismo no considera al

derecho como un libro seco o una biblioteca, sino que se enfoca sobre la función de los legisladores, de los jueces y de los abogados.

• Asimismo, a diferencia del positivismo no considera al derecho como una disciplina autosuficiente sino que lo ve como una rama de la ingeniería social

• También, a diferencia del positivismo que es legalista y conservador el realismo es flexible y tiene preocupaciones sociales

• Sin embargo, ¿cómo consigue la certidumbre el derecho? ¿Cómo logra el derecho ser coherente con las costumbres nuevas de una sociedad si son tan contradictorios entre sí? ¿Cómo es posible que el juez otorgue carácter jurídico y fuerza coactiva a nuevas normas si para lograr eso debe basarse en normas del antiguo sistema jurídico que le autorice a ello?

BIBLIOGRAFÍA• ALARCÓN CABRERA, Carlos (2007) Lógica deóntica. En: Filosofía de

la Lógica. pp. 207-231 Madrid: Tecnos •  ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio (1979) Sobre la

existencia de las normas jurídicas. Valencia: Universidad de Carabobo.•  COPI, Irving y COHEN, Carl (2009) Introducción a la lógica. México:

LIMUSA.•  COHEN, Morris Raphael (1965) Introducción a la lógica. México: FCE.•  LLANOS, Marino (2003) Lógica Jurídica. Lógica del proceso judicial.

Lima: Logos.•  REALE, Giovanni y ANTISERI, Darío (1988) Historia del pensamiento

filosófico y científico. Barcelona: Herder.•  REALE, Miguel (1997) Teoría Tridimensional del derecho. Madrid:

Tecnos•  ROSENTAL, M. M. y IUDIN P. F. (s.a.) Diccionario Filosófico. Lima:

Ediciones Universo•  TRELLES MONTERO, Oscar (2002) Derecho y lógica: problemas. En:

Lógica Formal y Lógica no-Formal. Lima: PUCP.