Fines y función de la pena

Fines y función de la penaUnidad 3. Materialización de los fines y funciones de la pena en Colombia I

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CRÉDITOS

Autoría: Mateo Mejía Gallego

Coordinadora de Innovación Académica:Isabel Cristina Ramos Quintero

Diseño instruccional y revisión:Lizeth Rojas Hernández

Diseño visual:Alejandro Grisales Valencia

Maquetación y diagramación:Karen Julieth Quevedo Mosquera

Imágenes:Shutterstock

Universidad Católica de Colombia Decanatura AcadémicaCoordinación de Innovación Académica2021

Fines y función de la pena

Unidad 3

2 ©2021 Universidad Católica de Colombia - Todos los derechos reservados 3

Objetivo general

Establecer la naturaleza, regulación, alcance y eficacia de los subrogados penales como me-dios de materialización de los fines de la pena en Colombia.


Unidad 3

4©2021 Universidad Católica de Colombia - Todos los derechos reservados

La Figura 1. Diagrama de temas. Fuente: Elaboración propia

Diagrama de temas

Materializaciónde los fines y funciones de

la pena en Colombia I

1.1Suspensión de la

ejecución de la pena

1Los subrogados

penales

1.2Libertad

condicional

1.1.1 Requisitos objetivos: ¿obstáculos o verdaderos parámetros de la politica criminal?

1.1.2 ¿Existen precedentes jurisprudenciales donde los requisitos objetivos no han sido un obstáculo para reconocer la suspensión de la ejecución de la pena?


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Introducción

El objeto de estudio de la presente unidad recae en los denominados subrogados penales. Se pretende establecer la naturaleza, regulación, alcance y eficacia de los mismos en co-nexión con los postulados punitivistas tan frecuentes hoy en día. Esto resulta necesario al evidenciar un notable crecimiento de las propuestas legislativas e interpretaciones judiciales que intentan limitar o suprimir dichos mecanismos alternativos a la privación de la libertad como castigo, bajo la idea de un discurso de cero tolerancia con la delincuencia y el resurgi-miento de la retribución como fin de la pena. También se pretende proponer soluciones a los principales problemas teórico-prácticos que giran alrededor de los subrogados penales en Colombia.

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Los subrogados penales 1


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Los subrogados penales 1

1. Los subrogados penales

Los subrogados penales en el ordenamiento jurídico colombiano son una herramienta de la política pública criminal encaminada a cumplir con los fines de la pena, establecidos por el legislador nacional en el artículo tres de la Ley 599 de 2000 (Ley 599, 2000, art. 3). Para estos efectos, se tendrá primero que precisar los fines de la pena como principios orientadores en la aplicación de la justicia en Colombia, y posteriormente, establecer los postulados de los subrogados penales.

Ha quedado proscrito como fin único de la pena, la retribución o el castigo. Con la concep-ción del Estado Social y Democrático de Derecho, surge una nueva noción que incluye un sentido funcional y final de la sanción, el cual se cimenta en la prevención especial.

El ordenamiento jurídico colombiano estableció en los artículos 3 y 4 de la Ley 599 del 2000 (Ley 599, 2000, art. 3) (Ley 599, 2000, art. 4), que los principios fundantes de las sanciones que consisten en la imposición de penas o medidas de seguridad, están bajo la plena observan-cia de los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, a fin de cumplir con las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección del condenado (Ley 599, 2000).


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Sobre esto, la Corte Constitucional ha establecido que la estricta aplicación de estas disposi-ciones responde a la necesidad de proteger los derechos fundamentales del procesado, los cuales, encuentran su fundamento en la dignidad humana; los mismos que no pueden ser limitados o suspendidos, incluso en los eventos que se encuentren sometidos al encierro. (Corte Constitucional, Sentencia - 328/16, 2016).

En efecto, las posibles penas que pueden llegar a ser impuestas en el marco de un proceso penal son variadas, y van desde las penas privativas de la libertad (prisión intramural o domi-ciliaria), multas pecuniarias y hasta limitaciones a otros derechos como la pérdida de inves-tidura o cargo público, así como la inhabilitación para el ejercicio de una profesión determi-nada. Sin embargo, una de las más comunes, y la que genera mayor afectación a derechos fundamentales, es la pena de prisión por afectar el derecho a la libertad de los procesados.

No obstante, de acuerdo a lo anterior, las sanciones y penas privativas de la libertad permiten ciertas excepciones, en virtud de las cuales, el Estado puede aplicar los denominados subro-gados penales, siendo estos medidas que sustituyen la prisión como pena. Estos subrogados se otorgan a quienes les ha sido impuesta la pena, para ello, deben cumplir a cabalidad con todos los requisitos que prevé la ley penal (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2014). Estos constituyen alternativas para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, entendidas de este modo, como un derecho que debe ser concedido por el juzgador, siempre que se cumplan los requisitos legales.

La corte suprema de justicia, ha establecido que los subrogados penales ¨son medidas sus-titutivas a la pena de prisión y arresto¨, que son materializados únicamente a partir de la existencia de una sentencia condenatoria, por lo que permiten al sujeto penalmente respon-sable, dispensar su obligación de cumplir con la condena, sin desconocer las finalidades de la sentencia, esto es: resocializar, prevenir, proteger y retribuir al condenado, lo cual puede darse únicamente siempre que concurran los requisitos esenciales establecidos en la norma para el efecto.

Actualmente en Colombia, existen tres subrogados penales consistentes en: (i) la suspensión de la ejecución de la pena, (ii) la prisión domiciliaria y (iii) la libertad condicional (la presente unidad recaerá en los dos primeros y en la cuarta unidad se abordará el tercero). Sin embar-go, no es posible analizarlos conjuntamente, sino que es necesario estudiarlos de manera aislada con el propósito de comprender la forma como el legislador ha establecido requisitos específicos para cada uno de estos. En consecuencia, uno de los puntos fundamentales que tratará la presente unidad, radica en determinar con claridad la dificultad en la aplicación de los subrogados, debido a los impedimentos normativos e interpretaciones restrictivas que se dan en cada uno de los casos.


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Una de las principales dificultades consiste básicamente en la existencia del artículo 68 A del Código Penal (Ley 599, 2000, art. 68), en el cual se establece una limitación respecto a la posibilidad de aplicar los subrogados penales. Esta disposición normativa define un catálogo exhaustivo de delitos a los cuales se les prohíbe la aplicación de los subrogados, cuyo listado (los delitos excluidos del subrogado penal) aumenta con el pasar del tiempo y generan la im-posibilidad de aplicar esta figura. A continuación, se mencionarán los delitos más cometidos en nuestro ordenamiento jurídico con respecto a los datos proporcionados por el INPEC para evidenciar la problemática acaecida. En primer lugar, según la estadística proporcionada por el INPEC, en Colombia para el año 2019, la comunidad carcelaria se encontró relacionada con la comisión aproximada de 186.128 conductas delictivas, de las cuales, 5 de ellas ocupan el 66.9% del total de la población carcelaria. Estas conductas corresponden a:

• Hurto: Con un total de 27.718 conductas delictivas, correspondientes al 14.9% de la pobla-ción carcelaria. (INPEC, 2019)

• Homicidio: Con un total de 27.630 conductas delictivas, correspondientes al 14.8% de la población carcelaria. (INPEC, 2019)

• Trafico, fabricación o porte de estupefacientes: Con un total de 24.798 conductas delic-tivas, correspondientes al 13.3% de la población carcelaria. (INPEC, 2019)

• Concierto para delinquir: Con un total de 23.582 conductas delictivas, correspondientes al 12.7% de la población carcelaria. (INPEC, 2019)

• Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: Con un total de 20.881 conductas delictivas, correspondientes al 11.2% de la población car-celaria. (INPEC, 2019).

De las cifras anteriormente observadas y de acuerdo con el articulo 68 A del Código Penal (Ley 599, 2000, art. 68), se logra evidenciar que una parte de estos delitos, están relacionados con la prohibición allí consagrada, de conceder algunos de los subrogados penales. Estos delitos son: el homicidio (agravado por el numeral 6), hurto calificado, concierto para delin-quir agravado y los delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, por lo cual, el único delito que no estaría allí inmerso, sería el tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, por esta razón, al menos el 55% de los delitos cometidos en el país, se encuentran limitados por esta norma.

Estos datos nos muestran claramente los problemas presentados en la aplicación de este tipo de derechos, generando así, una sobrepoblación carcelaria que genera hacinamiento, y una gran dificultad frente a la aplicación de los fines de la pena como el de la resocialización. De esta manera, la Corte Constitucional ha expresado, que el fin de la condena, debería ser


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la resocialización del condenado, y siempre debe garantizarle respeto por ser una persona autónoma y digna de derechos, ya que en el Estado social de derecho, el derecho penal, no puede excluir al condenado del pacto social, por el contrario, debe buscar su reinserción en el mismo (Corte Constitucional, Sentencia C-806/2002, 2002).

De esta forma, debe preferirse por regla general, el mecanismo menos severo, el cual debe resultar útil para el cumplimiento del fin de la pena, atendiendo a la subsidiariedad que debe tener el derecho penal en la intervención de la libertad de las personas, garantizando de esta forma, la protección al derecho constitucional de dignidad humana.

A continuación, se abordarán cada uno de los subrogados penales vigentes en el ordenamien-to jurídico penal colombiano, sus características, problemáticas y propuestas de mejoría.

1.1. Suspensión de la ejecución de la pena

Quizás una de las mayores problemáticas que gira en torno a la imposición de la pena en el ordenamiento jurídico penal colombiano, consiste en las acciones que podría o no tomar el juez de conocimiento, cuando ha declarado penalmente responsable al acusado, pero consi-dera que no es necesario la imposición de la pena.

Imaginemos un ciudadano que no tiene antecedentes penales, ha sido premiado en su co-munidad por ser una persona solidaria y respetuosa de las reglas comunitarias, además res-ponde por una familia que tiene tres menores de edad; a su vez, tiene un trabajo estable y está adelantando estudios universitarios. Este ciudadano ejemplar, por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de una enfermedad grave e incurable, decide cau-sarle la muerte a su padre. La conducta es típica y antijurídica. Lo declaran culpable tras pro-bar esto en juicio. El juez, actuando en derecho, debe condenarlo por el delito de homicidio por piedad. Sin embargo, la problemática que se presenta una vez enunciado el sentido del fallo condenatorio por parte del juez, es: ¿se debe imponer una pena privativa de la libertad? Imponer una pena privativa de la libertad al ciudadano ejemplar, atendiendo las circuns-tancias individuales, ciertamente no sólo no cumpliría con los fines de prevención especial, general y de retribución justa1, sino que ocasionaría perjuicios mayores, en este caso, ¿el juez colombiano podría prescindir de la pena, por considerar que no cumple con los fines cons-titucionales?

1Posiblemente este ciudadano una vez sometido a la pena, no cambiaría su criterio frente a su acción, pues considera que cau-

sarle la muerte a su padre fue una buena decisión.


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El ordenamiento jurídico penal colombiano, no faculta al juez para prescindir de la imposi-ción de la pena una vez ha declarado culpable al acusado. Las circunstancias individuales, sociales y familiares, así como la necesidad de la pena, son criterios para moverse dentro del cuarto de punibilidad, más no para excluir la imposición de la pena. En el caso propuesto, la pena mínima, que podría imponer el juez, sería de 16 meses de prisión (Ley 599, 2000, art. 106), así considere que la misma es innecesaria. Lo anterior, plantea una problemática cuya solución de fondo, propondría por facultar al juez de prescindir de la imposición de penas cuando ello no sea necesario, atendiendo a factores subjetivos (circunstancias individuales). Sin embargo, atendiendo la finalidad de esta unidad, hay que visibilizar que, la solución que el legislador colombiano le da al juez frente a la pro-blemática expuesta, consiste en la aplicación de subrogados penales, y en este caso, espe-cialmente, al denominado suspensión de la ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena consiste en pausar la privación de la libertad por un periodo de tiempo que puede comprender entre dos a cinco años bajo ciertas obligaciones. Si transcurre el periodo de prueba de la suspensión, y el condenado cumple con los compro-misos impuestos, procede la extinción de la pena, caso contrario, lo propio será la ejecución de la misma.

Ahora bien, este subrogado no procede para todos los delitos, ni para todos los condenados, pues existen requisitos objetivos y subjetivos que deben cumplirse. Al respecto, en primer lugar, se puede aseverar que la procedencia de este subrogado sólo aplica para delitos de mínima y mediana gravedad, ya que se exige que la pena impuesta de prisión, una vez indi-vidualizada, no exceda cuatro años. A su vez, otro requisito objetivo exigido, consiste en que la condena no sea por uno de los delitos descritos en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal (Ley 599, 2000, art. 68A). El legislador ha determinado que si el condenado no tiene antecedentes penales y cumple con los anteriores requisitos objetivos, el juez debe conceder sin más valoraciones, el subrogado penal.

La valoración de aspectos subjetivos ocurre cuando el condenado cumple con los dos prime-ros requisitos objetivos, pero tiene antecedentes penales vigentes por delitos dolosos; pues en estos casos, el juez puede conceder el subrogado cuando las circunstancias personales, sociales y familiares del sentenciado, sean indicativos de que no existe necesidad de realizar la ejecución de la pena (Ley 599, 2000, art. 63). A continuación, se planteará que, los principa-les problemas de eficacia de este subrogado penal, obedece a los cada vez más imperantes requisitos objetivos y a las interpretaciones limitantes que se les ha dado a los mismos.


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1.1.1. Requisitos objetivos: ¿obstáculos o verdaderos parámetros de la política cri-minal?

Por requisito objetivo, se entiende que son los presupuestos generalizados; limitantes para la aplicabilidad del subrogado penal, sin que tenga inferencia en aspectos individuales del condenado. Estos límites buscan que no todos los condenados, ni todos los delitos por los cuales se ha condenado, sean susceptibles de gozar del subrogado penal. La respuesta o la justificación de ello, puede partir de dos hipótesis: la primera, es que es necesario, conforme a la política criminal del Estado, no conceder este subrogado penal, ya sea por el monto de la pena, o porque la condena obedece a determinados delitos que por su gravedad, la única opción es ejecutar la pena. La segunda hipótesis, radica en que los requisitos objetivos son un obstáculo para materializar los verdaderos fines de la pena en un Estado social y democráti-co de derecho, y los mismos, sólo responden a intereses punitivistas.

De las dos hipótesis anteriores, puede surgir una tercera (ecléctica), que reconozca la nece-sidad político criminal de imponer requisitos objetivos, como por ejemplo el cuantum de la pena imponible, pero que estos no se conviertan en obstáculos cuando no exista la ne-cesidad de ejecutar la pena, atendiendo a factores subjetivos. Es decir, se propone que, aun


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cuando no se cumplan los requisitos objetivos, se le permita al juez, suspender la ejecución de la pena del condenado, si atendiendo a aspectos subjetivos individuales, no se hace nece-sario la ejecución de la misma, pues no cumpliría con los fines constitucionales.

El legislador le ha permitido al juez ‘saltar’ el obstáculo de un requisito objetivo, consistente en los antecedentes penales vigentes. Al respecto, el numeral 3 del artículo 63 del Código Penal (Ley 599, 2000, Numeral 3, art. 63), señala que:

Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años an-

teriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del

sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. (Ley 599, 2000, Numeral

3, art. 63)

Sin embargo, dicho ‘salto’, no le es permitido al juez cuando se atraviesa el obstáculo del re-quisito objetivo consistente, en el que se podrá conceder el subrogado penal si por el delito que se condenó, no se encuentra en el inciso segundo del artículo 68A del Código Penal. Esta problemática, se presenta en la actualidad, atendiendo a las diferentes reformas que ha tenido este requisito objetivo, y a las restrictivas interpretaciones jurisprudenciales que se han emitido al respecto.

Con relación a las prohibiciones del artículo 68A del Código Penal, hay que partir revisando el origen normativo del mismo. Este artículo no es originario de la Ley 599 de 2000, fue adicio-nado por la Ley 1142 de 2007, en el que se establecía, que no se podían otorgar subrogados penales o cualquier sustitución de la pena privativa de la libertad cuando el sujeto hubiese sido condenado previamente por un delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores.

Como se puede observar, el límite del requisito objetivo, se fundamentaba exclusivamente en no conceder el subrogado a los reincidentes.

En el 2011, con la Ley 1453 (Ley de seguridad ciudadana) (Ley 1453, 2011), se produce la primera reforma del mencionado artículo. En esta oportunidad, la norma mantuvo el criterio ante-rior, es decir, prohibir los subrogados penales o cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa del procesado cuando estuvo condenado por un delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años previos, pero además, incluyó en la prohibición, el hecho de haber sido condenado por una serie de delitos, entre ellos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de contratos, violación del régimen de inhabilidades e in-compatibilidades, tráfico de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.


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La adición de la reforma de manera objetiva, excluye de la figura a determinados delitos, especialmente aquellos que atentan contra el bien jurídico de la administración pública o bienes del Estado.

Ese mismo año, la Ley 1474 de 2011, reforma nuevamente el artículo 68A, y esta vez, se siguen manteniendo las exclusiones previamente expuestas, pero de nuevo, el legislador adiciona a la prohibición de aplicar subrogados penales a quienes hayan sido condenados por delitos contra la administración pública, estafa, abuso de confianza sobre los bienes del Estado, uti-lización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional. Se mantiene el criterio de prohibir la aplicación de subrogados penales a los reincidentes, y se aumenta el catálogo de delitos que no son susceptibles de subrogados. Tan sólo dos años más tarde, la ley 1709 de 2014 (Ley 1709, 2014), modifica el inciso segundo del artículo 68A, y adiciona un número mayor de delitos por los cuales se prohíbe la aplica-ción de los subrogados, por lo que la aplicación de estos subrogados es cada vez más limita-da por el legislador.

Transcurridos dos años de la ley anterior, nuevamente el legislador, a través de la Ley 1773 de 2016, modifica el inciso 2 del artículo 68A del Código Penal, adicionando aún más delitos a la lista de la prohibición, la cual conserva los criterios previamente citados y siendo esta lista muy extensa, inclusive con la Ley 1944 de 2018, que creó el tipo penal de abigeato. Se volvió a modificar el inciso 2 del artículo 68A, incluyéndolo al listado de prohibiciones.

La anterior reconstrucción histórica de reformas normativas del artículo 68A del Código Pe-nal, demuestra la tendencia progresiva del legislador colombiano de limitar objetivamente la aplicabilidad de subrogados penales, bajo la idea de un discurso de cero tolerancia con la delincuencia y el resurgimiento de la retribución como único fin de la pena. Basta con revisar los delitos prohibidos de aplicación del estudiado subrogado penal para evidenciar ciertas incoherencias a la luz de una política criminal de un Estado social de derecho. A modo de ejemplo, es incoherente el hecho que se incluya en las prohibiciones el tipo penal de abigea-to, el cual atenta contra el bien jurídico del patrimonio y no al homicidio agravado por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil; así como la pro-hibición por condena por el delito de utilización indebida de información privilegiada, cuya pena mínima es de un año, y no al delito de amenazas cuya pena mínima es de cuatro años.


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1.1.2. ¿Existen precedentes jurisprudenciales donde los requisitos objetivos no han sido un obstáculo para reconocer la suspensión de la ejecución de la pena?

El numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 (Ley 1098, 2006), establece de manera objetiva que la autoridad judicial se debe abstener de dar aplicación al principio de oportuni-dad, y la condena de ejecución condicional en los casos que los niños, las niñas o los adoles-centes, sean las víctimas del delito; lo anterior, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados. Varios jueces, aplicando de manera restrictiva este requisito objetivo, negaron el reconocimiento del subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena a varios condenados por el delito de inasistencia alimentaria, argumentando que no habían indem-nizado a las víctimas menores de edad, y por ello, no podrían ser beneficiarios del subrogado.

Frente a la negativa del reconocimiento del subrogado penal en estos casos, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en las providencias 49712 de 2017 (Corte Suprema de Justicia,


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Sala de Casación Penal, Rad. 49712, 2017), 52059 de 2018 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 52059, 2018) y 52960 de 2018 (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa-ción Penal, Rad. 52960, 2018), determinó que el tipo penal de inasistencia alimentaria, no está dentro de la categoría de delitos atroces, y por lo tanto, no opera la prohibición establecida en el artículo 193, numeral 6 de la Ley 1098 de 2006 (Ley 1098, Numeral 6, 2006). Es decir, la Corte Suprema de Justicia, aludiendo a criterios político criminales, de solo restringir dicho subro-gado a los delitos más atroces, ha interpretado que en el delito de inasistencia alimentaria no opera dicha prohibición general.

Como conclusión del presente acápite, se puede establecer que, la tendencia progresiva del legislador colombiano, de limitar objetivamente la aplicabilidad de subrogados penales, no obedece a criterios claros y coherentes con una política criminal de un Estado social y demo-crático de derecho. Como posible solución a la restringida aplicabilidad del subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena, se propone permitirle al juez, dependiendo del caso concreto, valorar aspectos subjetivos para el reconocimiento del subrogado penal, sin que los requisitos objetivos sean un impedimento para no ejecutar la pena cuando esto re-sulte innecesario.

1.2. Libertad condicional

La libertad condicional es el mecanismo que le permite al individuo condenado obtener la libertad en forma provisional durante un periodo de prueba con la ob-servancia de algunos requisitos, que lue-go de su cumplimiento le permitirá re-cobrar su libertad de manera definitiva; Fernando Velásquez (2017) afirma que la libertad condicional es el intermedio en-tre la prisión y la reincorporación a la so-ciedad, como un periodo de reaprendiza-je para vivir en libertad. Por otra parte, la libertad condicional está diseñada para “permitir que quienes hayan sido efecti-vamente condenados puedan recobrar su libertad antes del cumplimiento total de la pena impuesta” (Corte Suprema de Justicia, Auto Interlocutorio AHP2354-208, 2018), no sin antes la verificación de algunos requisitos de carácter subjetivo y


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objetivo por parte del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Este mecanismo que se asemeja a la parole2 del derecho anglosajón, desde una perspectiva político criminal, tiene como función contribuir a la corrección del condenado en el sentido de la prevención especial, y su resocialización junto a la protección de la sociedad frente a las formas graves de delincuencia (Velásquez, 2017). En el mismo sentido, la Corte Constitucional consideró que los subrogados penales establecidos en el Decreto 100 de 1980 (Decreto 100, 1980), obedecían a una política criminal orientada a la humanización de la sanción punitiva, ya que “en el marco del Estado Social de Derecho la pena, como instrumento adecuado para servir a los fines de prevención, retribución y resocialización, debe ser necesaria, útil y propor-cionada” (Corte Constitucional, Sentencia C-806/2002, 2002).

Con la Ley 599 del 2000 (Código Penal) (Ley 599, 2000), el legislador consideró que el juez concedería la libertad condicional3 a la persona condenada que hubiera cumplido con los siguientes requisitos: (i) que su condena hubiera sido pena privativa de la libertad mayor de tres años; (ii) que hubiera cumplido al menos las tres quintas partes de su condena, (iii) que el condenado hubiera mostrado buena conducta en el establecimiento carcelario. En este úl-timo requisito, el juez debía motivar en su decisión, que no existía necesidad para continuar con la ejecución de la pena. Además, como garantía del beneficio de la libertad condicional para el condenado, la ley determinó que no se podía negar este beneficio atendiendo a las circunstancias y antecedentes tenidos en cuenta para la dosificación de la pena, y que el pe-ríodo de prueba, sería el que faltare para el cumplimiento total de la condena.

No obstante, la Corte Constitucional en la sentencia C-806 de 2002 (Corte Constitucional, Sentencia C-806/2002, 2002) declaró inexequible el término “mayor de tres años” por consi-derar que al limitar el beneficio de la libertad condicional únicamente a personas que se en-cuentran condenadas a pena privativa de la libertad mayor a tres años, se niega este derecho a quienes están condenados a una pena menor (Corte Constitucional, Sentencia C-806/2002, 2002). Igualmente, en la misma providencia, la Corte aclara que el fundamento que inspira el subrogado penal de la libertad condicional, es el derecho que tiene todo condenado a su resocialización, entendida esta como la garantía que tiene el individuo a rectificar y orientar su conducta, logrando con ello, su efectiva reinserción en la sociedad.

2El término en inglés parole, traduce al español libertad condicional. “Parole es una forma de reclusión que se cumple en la

comunidad bajo la supervisión de la Oficina de Probation y bajo la jurisdicción de la United States Parole Commission” (Office

of the Federal Public Defender, 2019).

3Artículo 64 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal).


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Por otra parte, este mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, solo duraría desde la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) (Ley 599, 2000), es decir, des-de el 24 de julio del 2000 hasta el 31 de diciembre del 2004, cuando toma vigencia el artículo 5 de la Ley 890 (Ley 890, 2004, art. 5), con el cual se modificó el requisito de pena cumplida de las tres quintas partes, al considerar que el condenado debía cumplir las dos terceras par-tes de la pena. En este sentido, el legislador aumentó el requisito de la condena cumplida, ya que si se toma como ejemplo un individuo que haya sido condenado a quince años de prisión, su pena cumplida para optar al beneficio de la libertad condicional debía ser las dos terceras partes, esto quiere decir que debía cumplir diez años de prisión; mientras que, como lo establecía anteriormente la ley, con nueve años cumplidos podría optar al beneficio.

Otras limitaciones para el individuo condenado introducidas con la Ley 890 del 2004 (Ley 890, 2004), fueron sobre la valoración de la gravedad de la conducta punible, facultando con ello al juez para que infiriera razonablemente la necesidad de continuar con la ejecución de la pena; también se incluyó la supeditación del pago total de la multa, y por último, la repara-ción a la víctima (Pabón, 2017). Es así como varias expresiones4 del artículo 5 de esta ley fue-ron demandadas por inconstitucionalidad; sin embargo, la Corte Constitucional en la Sen-tencia C-194/2005 realizada por el M.P Marco Gerardo Monroy Cabra (Corte Constitucional, Sentencia C-194/2005, 2005), declaró exequible cada una de las expresiones demandadas. En cuanto a la expresión “podrá” de la norma en cita, la Corte Constitucional consideró que el beneficio de la libertad condicional es potestativo del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el cual podrá conceder la libertad condicional “con fundamento en la valora-ción motivada y racional de las condiciones subjetivas del condenado” (Corte Constitucional, Sentencia C-194/2005, 2005).

En cuanto a la expresión “previa valoración de la gravedad de la conducta punible” de la mis-ma norma en comento, la Corte Constitucional consideró que esta expresión, de acuerdo a la valoración que hace el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tiene que ser coherente con la evaluación de la gravedad de la conducta expuesta por el juez de la causa en la sentencia condenatoria (Corte Constitucional, Sentencia C-194/2005, 2005). Por último, la expresión “En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa”, conteni-da en el artículo 5 de la Ley 890 de 2004 (Ley 890, 2004, art. 5), que modificó el artículo 64 del Código Penal, fue declarada exequible en los términos establecidos para la pena de multa5

por la Corte.

4De acuerdo con la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Luis Eduardo Mariño Ochoa, la expresión “podrá”, conte-

nida en el artículo 5 de la Ley 890 de 2004 es inconstitucional, porque viola el artículo 29 de la Carta. Sostiene el demandante

que la norma “le permite al juez hacer una nueva valoración subjetiva del condenado –“la mayoría de las veces a capricho del

juez”- para negar el sustituto de la condena”.

5Artículo 39 de la Ley 599 del 2000(Código Penal): La multa.


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Así transcurriría hasta el 24 de junio del 2011 con la expedición de la Ley 1453 del 2011, que acuñó en el artículo 25 “la detención domiciliaria para favorecer la reintegración del conde-nado” (Ley 1453, 2011, art. 25), modificando el artículo 64 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal) (Ley 599, 2011, art. 64). Con este artículo se añade la posibilidad que el condenado, cuando no tenga la posibilidad de realizar el pago total de la multa y de la reparación a la víctima, pueda asegurar este pago mediante garantía personal, prendaria, bancaria o mediante un acuer-do. Esta tendencia legislativa se puede considerar contraria a las garantías del condenado, ya que de alguna manera supedita su derecho de la libertad a la capacidad económica que pueda llegar a tener (Pabón, 2017).

Por otra parte, esta reforma legislativa a la Ley 599 del 24 de julio del 2000 (Ley 599, 2000), adiciona un parágrafo con el cual se limita el subrogado de la libertad condicional al cumpli-miento de los siguientes requisitos:

i. La ejecución de la pena privativa de la libertad se debe cumplir en el sitio o lugar de re-sidencia o morada del sentenciado. Situación que es exceptuada cuando el sentenciado pertenece al grupo familiar de la víctima.

ii. Cuando se haya cumplido la mitad de la condena.

iii. Cuando se presenten algunos de los presupuestos contemplados para la prisión domici-liaria como sustitutiva de la prisión6, y

iv. Siempre está condicionada a que la pena no sea impuesta por los delitos de genocidio, contra el Derecho Internacional Humanitario, desaparición forzada, secuestro extorsivo, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de menores de edad, uso de menores de edad para la comisión de delitos, tráfico de migrantes, trata de personas, delitos contra la liber-tad, integridad y formación sexuales, extorsión, concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas, fi-nanciación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada, administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, fabricación, tráfico y porte de armas y mu-niciones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, municiones o explosivos (Ley 1453, 2011).

6Los presupuestos contemplados como requisito para otorgar el beneficio de la libertad condicional, son los establecidos en los

numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 38 de la Ley 599 del 2000 (Código Penal).


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A su vez, la Ley 1709 del 2014 (Ley 1709, 2014), modificó nuevamente el artículo 64 del Código Penal, al establecer que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, pueden conceder la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad, pre-via valoración de la conducta punible. No obstante, la frase “previa valoración de la conducta punible”, fue demandada por inconstitucionalidad, al considerar que esta expresión permite que “los jueces de ejecución de penas valoren nuevamente la conducta punible que ya ha sido objeto de reproche dentro del proceso penal, resultando contraria al principio de non bis in ídem” (Corte Constitucional, Sentencia C-757/2014, p.3), vulnerando así, no solo la Constitu-ción Nacional en su preámbulo, el inciso 2 del artículo 13, los artículos 29, 121 y 122 de la Carta Política; sino también, el numeral 3 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el numeral 6 del artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Corte Constitucional, Sentencia C-757/2014).

En este sentido, respecto a la valoración de la conducta punible por parte del juez encargado de la vigilancia de la pena, la Corte Suprema de Justicia señaló en su momento que los as-pectos valorativos, al momento de conceder el subrogado penal de la libertad condicional7, obedecen a factores de carácter objetivo, como son la duración de la pena impuesta y el cumplimiento de una parte de ella; pero también, obedece a una valoración subjetiva que la misma ley en su momento, establecía respecto al beneficio, siempre y cuando “su personali-dad, su buena conducta en el establecimiento carcelario y sus antecedentes de todo orden, permitan suponer fundadamente su readaptación social” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto 14536, 1999).

La valoración de la gravedad del delito, tanto en los aspectos objetivos como subjetivos (valo-ración legal, modalidades y móviles), son ingredientes importantes en el juicio de valor que componen el pronóstico de “readaptación social” del individuo condenado, ya que las finali-dades de la ejecución de la pena apuntan a readecuar el comportamiento de la persona para la vida en sociedad, pero también se enfocan en la protección de la comunidad de nuevas conductas delictivas, esto es: prevención especial y general (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto 14536, 1999). Es así como el juez no sólo es un operador que concede el beneficio de la libertad condicional de manera mecánica obedeciendo a aspectos obje-tivos, sino que realiza una valoración de todos y cada uno de los requisitos subjetivos, entre ellos, confesiones, aceptación de cargos, reparación del daño, contribución con la justicia, si enseñó, trabajó o estudió, si hubo demoras en la investigación, indolencia ante el perjuicio, si hubo o no intentos de fuga, ocio injustificado, comisión de otros delitos, entre otros (Corte Constitucional, Sentencia C-194/2005, 2005).

7De acuerdo con el artículo 72 del Decreto 100 de 1980, el concepto de la Libertad Condicional era “El juez podrá conceder la

libertad condicional al condenado a la pena de arresto mayor de tres años o a la de prisión que exceda de dos, cuando haya

cumplido las dos terceras partes de la condena, siempre que su personalidad, su buena conducta en el establecimiento carce-

lario y sus antecedentes de todo orden, permitan suponer fundadamente su readaptación social.” (Decreto 100 de 1980).


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Para ejercer esta potestad valorativa de las condiciones subjetivas requeridas para conceder el beneficio de la libertad condicional, el juez de Ejecución de Penas, debe limitarse dentro del marco de la razonabilidad, sin ningún aspecto de arbitrariedad. El juez está obligado a desplegar una argumentación jurídica completa y justificativa de la decisión que ha de adoptar (Corte Constitucional, Sentencia C-194/2005, 2005). Es así como la Corte Constitucio-nal considera que sin importar que el juez de Ejecución de Penas niegue o conceda el bene-ficio de la libertad condicional, su decisión debe estar enmarcada dentro de los siguientes tres requisitos (Corte Constitucional, Sentencia C-194/2005, 2005)

i. Motivación suficiente

ii. Los motivos aducidos deben haberse demostrado, y

iii. La motivación que justifica la decisión debe cumplir con el requisito de razonabilidad, el cual se verificará de acuerdo con las condiciones de reclusión del condenado. (Corte Constitucional, Sentencia C-194/2005, 2005).

Por último, la Corte Constitucional en la Sentencia C-757/2014 (Corte Constitucional, Senten-cia C-757/2014, 2014) declaró exequible la expresión “previa valoración de la conducta puni-ble” del artículo 30 de la Ley 1709 del 2014 (Ley 1709, 2014.), siempre y cuando los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, en el momento de valorar la conducta punible para decidir sobre la libertad condicional de los condenados, tuvieran en cuenta todas las circunstancias, elementos y consideraciones efectuados por el juez penal dentro de la sen-tencia condenatoria, así estas hayan sido favorables o desfavorables.


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Resumen

En Colombia ha quedado proscrito constitucionalmente como fin único de la pena, la retri-bución o el castigo. Con la concepción del Estado social y democrático de derecho, surge una nueva noción que incluye un sentido funcional y final de la sanción, el cual se cimenta en la prevención especial.

Actualmente en Colombia existen tres subrogados penales consistentes en: (i) la suspensión de la ejecución de la pena, (ii) la prisión domiciliaria y (iii) la libertad condicional. La presen-te unidad hizo énfasis en los dos primeros. Al respecto, se pudo establecer que una de las principales dificultades en la materialización de los objetivos resocializadores de los fines de la pena en Colombia, consiste en la existencia del artículo 68A del Código Penal, en el cual, se establece una limitación respecto a la posibilidad de aplicar los subrogados penales. Esta


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disposición normativa define un catálogo exhaustivo de delitos a los cuales se les prohíbe la aplicación de los subrogados, los cuales aumentan con el pasar del tiempo, y generan la im-posibilidad de aplicar estas figuras.

Respecto a la suspensión de la ejecución de la pena, se pudo establecer que, la tendencia progresiva del legislador colombiano, de limitar objetivamente la aplicabilidad de subroga-dos penales, no obedece a criterios claros y coherentes con una política criminal de un Esta-do social y democrático de derecho.

Como posible solución a la restringida aplicabilidad del subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena, se propone permitirle al juez, dependiendo del caso concreto, valorar aspectos subjetivos para el reconocimiento del subrogado penal, sin que los requisitos obje-tivos sean un impedimento para no ejecutar la pena cuando esto resulte innecesario.

Con relación a la libertad condicional, se estableció que este es un mecanismo que le permi-te al individuo condenado recobrar la libertad de manera provisional durante un periodo de prueba con la observancia de algunos requisitos, que luego de su cumplimiento, le permitirá recobrar su libertad de manera definitiva. Sin embargo, para la aplicabilidad de este subro-gado, se debe dar la verificación de algunos requisitos de carácter subjetivo y objetivo por parte del juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.


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Glosario

» Delito: Conducta típica, antijurídica y culpable.

» Imperativo categórico: En la filosofía de Kant, el imperativo categórico significa un man-dato moral interno e incondicional; la aspiración hacia la conducta moral, inherente a la naturaleza humana por toda la eternidad y que guía la actuación de los hombres. Según las exigencias del imperativo categórico, el hombre debe proceder de manera que la nor-ma de su conducta (es decir, el principio supremo de su impulso interno) pueda ser con-siderada como una ley universal.

» Pena: Consecuencia jurídica de la comisión de un delito.

» Proporcionalidad: “Conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas rela-cionadas entre sí” (RAE, s/f).

» Teoría: ”Hipótesis cuyas consecuencias se aplican a toda una ciencia o a parte muy im-portante de ella” (RAE, s/f).


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Fines y función de la pena

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