INTRODUCCIN

Por: Luis Crdenas Rodriguez. *

Como para abrir bien los ojos y preguntarse si no se trata de una errata, la frase de Sacco, que ahora sirve de ttulo para esta breve nota, produce, a no dudarlo, perplejidad, desconfianza, admiracin, molestia... Pues s: perplejidad como primera impresin, desconfianza en quien adopta una actitud crtica, admiracin de quien termina por comprender, y molestia para quien lleva aos, desde la universidad, de pensar como todos, de obrar bajo una comn creencia, conforme con la definicin del contrato como acuerdo, como acto bilateral o plurilateral, ocupado en otros asuntos, y siempre lejos, muy lejos de la sospecha.

Yo llegu a sospechar un poco por azar, otro poco por juego. Ms tarde habra de tomar la broma en serio. Los libros de Derecho Comparado mencionan una antigua teora escandinava de la promesa (Lfte Theorie). En Italia la doctrina del contrato unilateral ya no causa asombro. Cada vez cuenta con ms adeptos, sobre todo por la presencia en el Cdigo Civil de una norma que establece un procedimiento de formacin del contrato por falta de rechazo cuando del contrato deriven obligaciones solo para el proponente.Fulcro de tantos esfuerzos, el artculo 1333, no ignorado por la prctica, ha sido interpretado de diversas maneras. Entre los partidarios de la unilateralidad, un autor niega que haya aceptacin en el supuesto descrito, pero cree en la subsistencia del acuerdo. En general, la doctrina unilateral piensa que el contrato del cual deriven obligaciones solo para el proponente no necesita aceptacin por parte del destinatario; para conservar la bilateralidad habra que fingir una aceptacin que no existe. La unilateralidad en la formacin se hace posible por la unilateralidad en los efectos: como se trata de un contrato favorable para el destinatario cabe obviar su asentimiento; y si no le agrada, puede rechazar la propuesta.

El procedimiento de formacin por falta de rechazo ha sido contemplado tambin en el Cdigo Civil peruano; pero, a diferencia de lo que ocurre en Italia, los artculos 1381 y 1758 dejan camino libre para la aplicacin del procedimiento aun en casos de contratos desfavorables para el destinatario, lo cual es de todo punto inadmisible. La unilateralidad en la formacin solo tiene sentido si se la relaciona con la unilateralidad en los efectos, porque entonces es muy probable que el destinatario no se va a oponer a aquello que lo beneficia. Pero si el contrato le impone obligaciones, si el contrato puede perjudicarlo, no hay motivo alguno para suponer su aprobacin.

Desconfo del referido procedimiento por dos graves riesgos en los que, al parecer, nadie haba reparado: el riesgo de formacin del contrato sin que el destinatario haya conocido la oferta, y el riesgo de formacin pese a la opinin contraria del destinatario. Yo los llamo casos de ignorancia de la oferta y de rechazo ineficaz. En los supuestos de ignorancia, el contrato se forma sin que haya voluntad ni declaracin por parte del destinatario de la oferta; en los casos de rechazo ineficaz, el contrato se forma contra la declaracin y contra la voluntad del mismo. Son todos, supuestos de formacin unilateral del contrato que confirman la sospecha.

La frase citada debe de parecer ahora menos difcil de leer.

INTRODUCCIN

Definitivamente estamos acudiendo en los tiempos presentes a presenciar uno de los momentos ms apasionantes en la historia del derecho mercantil en el mundo. Si se quiere pinsese y conclyase que es un efecto de la globalizacin que ha venido aparejada por la intensificacin de las relaciones econmicas alrededor del mundo derribando fronteras comerciales entre los pases . Preferimos afirmar que la creciente tendencia a la unificacin y armonizacin del derecho mercantil a nivel mundial no es sino un reflejo de la manifestacin de una de las caractersticas esenciales de este derecho desde su gestacin en la edad media, que no es otra que la internacionalizacin, truncada en principio por la nacionalizacin y codificacin desde el Cdigo francs.

Son varias las instituciones y los instrumentos mundiales, de carcter intergubernamental o gremial los que estn permitiendo con su labor la consolidacin del denominado derecho mercantil internacional, manifestado en conjuntos de reglas usuales del trfico y costumbres, como pueden ser los Incoterms y las reglas sobre crdito documentario de la Cmara de Comercio Internacional -CCI- con sede en Pars, los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales , y varias convenciones internacionales y leyes modelo producto de la labor de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional UNCITRAL, como la Ley modelo de comercio electrnico , entre otras .

Entre estos instrumentos (con los cuales est ntimamente relacionada por contribuir a regular las operaciones internacionales de compraventa), se destaca la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, que ha sido aprobada en Colombia por medio de la Ley 518 de 1999 y que entrar en vigor el 1 de agosto de 2002, completando de esta manera 61 pases los que hacen parte de la Convencin. La Convencin ha sido objeto de numerosas aplicaciones jurisprudenciales por parte de cortes locales o tribunales de arbitramento en diversos pases del mundo, pertenecientes a distintas familias jurdicas. Sea sta tal vez la explicacin de su notable y creciente xito. Sin duda la Convencin va camino de convertirse en el instrumento ms importante en la conformacin del derecho mercantil internacional e influir sin duda los procesos legislativos de reforma de los cdigos de derecho privado.

Por otra parte no sobra comentar que a pesar de ser muy numerosos los trabajos sobre la Convencin escritos en otras latitudes, la difusin en nuestros pases del texto viens as como de las interpretaciones dadas al mismo justifican suficientemente los esfuerzos realizados por los acadmicos.

La vigencia de la Convencin para varios pases de Latinoamrica , es una oportunidad para pensar en la armonizacin futura de nuestros cdigos, en muchos casos hermanos de origen, sea porque bebieron en las mismas fuentes, o porque han servido de modelo para ser adoptados en otros pases, como es el caso de Colombia con el cdigo chileno. Los intentos para conformar una zona econmica comn, deben llevar tambin a pensar en la futura conformacin de un derecho latinoamericano comunitario, y en la unin de esfuerzos por parte de las academias de nuestros pases en orden a iniciar actividades conjuntas que permitan la preparacin de los abogados y jueces que tendrn que enfrentar la aplicacin de estos instrumentos, principalmente a partir del estudio de los puntos controvertidos de la Convencin.

La oportunidad tambin se presta para plantear una revisin crtica de nuestras normas de derecho interno, mediante una metodologa de derecho comparado. Ello nos permitir concluir sobre puntos como la justicia, equidad, agilidad, y eficacia para regular los intereses particulares.

I. LA FORMACIN DEL CONTRATO Y SU REGULACIN

Uno de los temas regulados en la Convencin es el de formacin del contrato .

La formacin del contrato es uno de los temas que con mayor cuidado debe ser tratado por la doctrina y los operarios del derecho. De su adecuado tratamiento depender en buena medida la vida del contrato y la adecuada atencin de los intereses comprometidos. La estructura de las normas que regulan este tema en el derecho interno colombiano, difieren en buena medida de las de la normativa vienesa. En este trabajo trataremos uno de los puntos divergentes, como lo hemos indicado con el ttulo.

El Cdigo Civil colombiano tiene su antecedente en el Cdigo de Andrs Bello. Fue adoptado por medio de la Ley 57 de 1887. Como es bien sabido, Bello se apoyo en varias corrientes para redactar el cdigo, y no solamente, como se afirma sin razn, en el Cdigo francs. Andrs Bello se influenci de las corrientes romanistas de su tiempo e incluso del derecho romano plasmado en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Asimismo se vio influenciado por el derecho germano, el viejo derecho espaol plasmado en las Siete partidas y la Novsima recopilacin, y el Cdigo francs en punto de obligaciones y contratos .

Sobre el tema de obligaciones el cdigo regula las fuentes, aspectos generales como requisitos, vicios del consentimiento, clasificacin de las obligaciones, efectos de las obligaciones, interpretacin de los contratos, modos de extinguirse las obligaciones, nulidad y rescisin, prueba de las obligaciones, y contratos en particular.

Sin embargo, el Cdigo civil no regul el tema de la formacin del consentimiento en los contratos .

El Cdigo de Comercio terrestre de Colombia adoptado por medio de La ley 57 de 1887 regul el tema en el libro segundo, as como lo hizo el Cdigo de Comercio vigente adoptado por medio del decreto 410 de 1971. La doctrina ha encontrado aplicable por medio del criterio de la analoga el tema de la formacin del contrato del Cdigo de Comercio a la materia civil.

Sin embargo, es necesario anotar que el tema de la formacin del consentimiento no es hoy patrimonio autnomo del Cdigo de Comercio del pas. Debe indicarse que dentro del sistema jurdico, se encuentra la Convencin de Viena para la compraventa internacional de mercaderas, la cual como lo mencionamos contiene un captulo dedicado a la formacin del contrato. Esto significa que el tema no puede estudiarse sin hacer la obligada referencia a las mencionadas regulaciones.

Por otra parte, y tal como indicamos anteriormente, para un estudio completo y armnico del tema, debe hacerse igualmente relacin con la normatividad sobre comercio electrnico, contenida en Colombia en la Ley 527 de 1999 que a su vez est inspirada en la ley modelo de UNCITRAL.

II. INTERPRETACIN ARMNICA DEL CDIGO DE COMERCIO Y LA CONVENCIN DE VIENA SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS

Es necesario afirmar, por lo menos para el tema que nos ocupa que es el de la formacin del contrato, que si bien el rgimen sobre el particular contenido en el Cdigo de Comercio, se aplica por el criterio de la analoga a toda la materia privada (civil y comercial), y el contenido en la Convencin es especial para el contrato de compraventa internacional de mercaderas, nada obsta para que para llenar los vacos o lagunas que presente el Cdigo de Comercio sobre el tema de anlisis, pueda acudirse a la Convencin, a las fuentes de la misma y a las aplicaciones hechas por jueces y rbitros extranjeros, por constituir precedentes sobre los temas de conflicto.

Para ello, acudimos a las previsiones del artculo 1 del Cdigo de Comercio, que a la letra dispone:

"Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella sern decididos por analoga de sus normas".

Entindase que para estos efectos, la Convencin hace parte de la llamada por el Cdigo en la norma transcrita, "ley comercial".

Sin embargo, es necesario anotar que el llamado a aplicar la Convencin, por analoga para casos de derecho interno, no puede darse al contrario, es decir, aplicando las normas del derecho interno a las situaciones de aplicabilidad de la Convencin. La respuesta que da la doctrina sobre el punto es negativa. As se pronuncia PERALES VISCASILLAS:

"Una cuestin interesante es en que medida las disposiciones del derecho interno ? y su interpretacin por la doctrina y por los jueces? que tienen un paralelo en la Convencin de Viena pueden servir de ayuda interpretativa de concretas normas del texto vienes. La respuesta, en principio, debe ser negativa y ha de evitarse en la medida de lo posible interpretaciones vinculadas a un determinado derecho interno" .

LAS CARTAS DE CONFIRMACIN ANTE LA FORMACION DEL CONTRATO EN LA CONVENCIN DE VIENA DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS (Interpretaciones y aplicaciones doctrinales y jurisprudenciales)

Jorge Oviedo Albn*"En general, los hombres deben poder tratar libremente acerca de cuanto les interesa. Sus necesidades les aproximan, y sus contratos se multiplican tanto como sus necesidades". Portalis.

Discurso preliminar sobre el proyecto de Cdigo Civil Francs.

Sumario

Introduccin I. La Formacin del Contrato y su Regulacin II. Interpretacin Armnica del Cdigo de Comercio y la Convencin de Viena sobre Compraventra Internacional de Mercaderas III. Las Etapas y Los Requisitos para la Formacin del Contrato IV. Las Cartas de Confirmacin V. Notas

III. LAS ETAPAS Y LOS REQUISITOS PARA LA FORMACIN DEL CONTRATO

Tradicionalmente se ha entendido que el consentimiento se forma mediante cruce de voluntades en que se constituyen la oferta y aceptacin.

En el derecho colombiano, la oferta es entendida segn el artculo 845 del Cdigo de Comercio, como el proyecto de negocio jurdico que una persona formula a otra. La utilizacin de la expresin "Negocio jurdico" pudiera darse para malas interpretaciones, toda vez que el concepto tiene un sentido preciso dentro de la doctrina moderna. No es objeto de este escrito entrar en disquisiciones sobre si el trmino a utilizar debe ser "acto" o "negocio" jurdico , por lo que para los efectos podemos asimilarlos .

Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales tienen una definicin de oferta a nuestro gusto ms precisa, de la siguiente manera:

"Artculo 2.2.

"Toda propuesta de celebrar un contrato constituye una oferta ".

Igualmente el artculo 14.1 de la Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas:

"La propuesta de celebrar un contrato, constituir una oferta ".

La legislacin de diferentes pases, as como la doctrina y jurisprudencia han establecido requisitos para que la oferta produzca efectos obligatorios. Sin embargo, en principio podemos afirmar, que no todas las regulaciones coinciden en la precisin de los requisitos como lo veremos.

En los artculos que transcribimos a continuacin se describen los requisitos con los que debe contar la oferta:

"Artculo 14.1. La propuesta de celebrar un contrato, dirigida a una o varias personas determinadas, constituir oferta si es suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de quedar obligado en caso de aceptacin. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderas y expresa o, tcitamente, seala la cantidad y el precio o prev un medio para determinarlos".

"Artculo 55. "Cuando el contrato haya sido celebrado pero en l ni expresa ni tcitamente se haya sealado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerara, salvo indicacin en contrario, que las partes han hecho referencia implcitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebracin del contrato por tales mercaderas, vendidas en circunstancias semejantes en el trfico mercantil de que se trate".

Al igual que la oferta, la aceptacin es una manifestacin unipersonal de voluntad, encaminada a producir efectos jurdicos, en el caso que estamos tratando, de la formacin del consentimiento, se tratar de una manifestacin de voluntad encaminada a convenir con la manifestacin de voluntad que es la oferta, conducentes ambas a la celebracin del acto convencional.

En Colombia la aceptacin no est definida legalmente. La doctrina nacional y extranjera la definen de la siguiente manera:

El profesor Suescn Melo, define:

"La aceptacin es el acto de manifestar el acuerdo con la oferta por parte de los destinatarios de sta" .

Segn Ospina Fernndez,

"La aceptacin es el acto de adhesin a la propuesta por parte de la persona o personas a quienes esta se ha dirigido".

Dez Picazo la define as:

"La aceptacin es aquella declaracin o acto del destinatario de una oferta que manifiesta el asentimiento o conformidad con sta" .

La idea esencial presente en las anteriores definiciones y en general en las posiciones doctrinales, radica en el hecho de exigir que la aceptacin constituya un acto donde la voluntad del aceptante, est destinada a formar el contrato. No constituirn aceptacin, por el contrario, todos aquellos actos donde el destinatario no manifieste la intencin de obligarse. La determinacin de cules son ese tipo de actos, depender de los casos concretos y de las circunstancias que los rodeen.

Al contrario de lo que sucede con el Cdigo de Comercio colombiano, la Convencin define a la aceptacin en los siguientes trminos:

"Artculo 18.

"1. Toda declaracin u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta constituir aceptacin. " .

El artculo 23 de la Convencin, seala el efecto propio de la aceptacin:

"El contrato se perfeccionar en el momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convencin".

No es del caso, por lo menos para efectos del presente escrito, explicar las teoras sobre el momento en que produce efectos la oferta y la aceptacin y las diversas interpretaciones sobre los requisitos, tan slo nos basta mencionar que la aceptacin debe ser pura y simple, si contiene adiciones se trata como una contraoferta.

La Convencin, regula el requisito de la aceptacin y la contraoferta , as:

"Artculo 19

1. La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y constituir una contraoferta.

2. No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin.

3. Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderas, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solucin de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta".

El numeral 1 del artculo 19 se matricula dentro de la llamada "teora del espejo", siendo explcita en enunciar que la respuesta a la oferta que contenga limitaciones, adiciones u otras modificaciones, se considera como contraoferta. Sin embargo, el numeral 2 de dicho artculo, permite que la referida respuesta sea aceptacin si se cumplen los siguientes requisitos:

a) Que los elementos incluidos en la respuesta no alteren de manera sustancial los de la oferta.

b) Que "sin demora injustificada" el oferente no objete la respuesta de manera verbal o por escrito. Si ste no objeta el contrato se entiende que se dio la aceptacin de la oferta, incluyendo las nuevas condiciones.

Esta es, segn la profesora PILAR PERALES, la regla que reconoce la prctica internacional, as como la prctica judicial de varios pases, que se apartan del rigor literal de la regla del espejo que contradice la compleja realidad comercial .

No es claro sin embargo el texto viens, en determinar que se entiende como "demora injustificada" cuestin sta que quedar para ser solucionada por los jueces del caso concreto.

La solucin, creemos, puede ser aplicada de manera analgica al rgimen general de la formacin del consentimiento en el derecho colombiano.

En cuanto a las estipulaciones que cambian sustancialmente las de la oferta; no es posible determinarlas en forma abstracta , sino por el contrario, debe ser tenido en cuenta en el caso concreto, es decir, dependiendo de cules sean los elementos del contrato cuya celebracin se est ofreciendo, as como si son elementos adicionales o diferentes a los regularmente utilizados en la rama comercial de que se trate, para ver si la modificacin no altera la naturaleza del contrato. Tambin deber atenderse a la intencin de los contratantes, as como a la obligacin de actuar de acuerdo con los postulados de la buena fe y lealtad negocial.

Debe anotarse finalmente, que la Convencin en el artculo 19.3., enumera de manera no taxativa a nuestro modo de ver, algunos casos de elementos que se consideran adicionales o diferentes para efectos de entender que se alteran sustancialmente los trminos de la oferta. Estos son: el precio, el pago, la calidad y cantidad de mercaderas, el lugar y la fecha de entrega, el grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o la solucin de las controversias. Sin embargo, creemos que esta enumeracin no limita la posibilidad de que aparezcan otros elementos que de acuerdo con los usos o costumbres, o prcticas anteriores entre las mismas partes, que permitan entender que su exclusin alterara de manera sustancial la oferta.

LAS CARTAS DE CONFIRMACIN ANTE LA FORMACION DEL CONTRATO EN LA CONVENCIN DE VIENA DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERAS (Interpretaciones y aplicaciones doctrinales y jurisprudenciales)

Jorge Oviedo Albn*"En general, los hombres deben poder tratar libremente acerca de cuanto les interesa. Sus necesidades les aproximan, y sus contratos se multiplican tanto como sus necesidades". Portalis.

Discurso preliminar sobre el proyecto de Cdigo Civil Francs.

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Introduccin I. La Formacin del Contrato y su Regulacin II. Interpretacin Armnica del Cdigo de Comercio y la Convencin de Viena sobre Compraventra Internacional de Mercaderas III. Las Etapas y Los Requisitos para la Formacin del Contrato IV. Las Cartas de Confirmacin V. Notas

IV. LAS CARTAS DE CONFIRMACION

Ahora bien, es preciso mencionar que a pesar de que el contrato se haya formado, observando los requisitos que hemos mencionado para la oferta y la aceptacin, en la prctica contractual, nacional e internacional , se presenta el hecho segn el cual con posterioridad a la aceptacin, se enva una carta de confirmacin, la que introduce elementos nuevos diferentes a los estipulados en el contrato, o modifican los ya acordados, como puede ser: ampliacin o reduccin de trminos para realizar el pago, variacin del precio, u cualesquiera otras condiciones del contrato. Tambin suele suceder que la parte destinataria de la carta de confirmacin no objeta el contenido de la misma al momento de recibir. Los problemas pueden y suelen presentarse cuando las partes pretenden la ejecucin de trminos diferentes, la una, de los contenidos en el contrato originalmente suscrito, y la otra, los contenidos en la carta de confirmacin no objetada por el destinatario de la misma, por lo menos durante un tiempo razonable.

En el Cdigo de Comercio colombiano no se regul el tema de las cartas de confirmacin. No significa esto que no tenga o no pueda encontrarse una solucin al punto. Siguiendo el esquema y las reglas del cdigo sobre la oferta y la aceptacin, creemos que la solucin que puede darse es entender que se trata de una propuesta de modificacin de los trminos originales del contrato, que puede ser aceptada expresa o tcitamente por el destinatario de tal oferta. Sin embargo es de advertir que el que pretende hacer la propuesta de modificacin del contrato debe obrar de buena fe. Tambin debern observarse las formalidades segn la naturaleza del contrato o bien objeto del mismo as como las que hayan pactado en el contrato para modificarlo o darlo por terminado.

Esta solucin no es igualmente aceptada en el derecho comparado, el cul trae diversas soluciones como pasamos a verlo.

En el derecho alemn, cuando se presenta silencio o inaccin del destinatario de la carta de confirmacin, y la relacin es entre comerciantes, el silencio trae como efecto la aceptacin de las modificaciones introducidas en la carta de confirmacin . As, si no se objeta la carta de confirmacin, el contrato se modifica, y estar compuesto por los trminos originalmente pactados y los adicionados por medio de la carta de confirmacin.

"A menos que el contenido de sta difiera tan notablemente de lo previamente acordado que no sea razonable contar con la aprobacin del destinatario" .

Los requisitos sealados por la jurisprudencia alemana para que el silencio del destinatario de la carta de confirmacin sea tenido como aceptacin de la misma son :

1. Debe tratarse de negociaciones serias entre las partes precedidas de un acuerdo o encaminadas a llegar al mismo. En muchos casos estas negociaciones se realizan oralmente, por telfono, tlex. La carta de confirmacin se da como una conclusin final.

2. La doctrina las aplica solamente a las transacciones comerciales. Requiere que el receptor de la carta de confirmacin sea un comerciante.

3. Para no someterse a la carta de confirmacin, el destinatario debe objetarla de manera inmediata. Las cortes alemanas son estrictas con respecto al tiempo en que el receptor demora en reaccionar. Una semana es considerada como demasiado tarde.

4. Quien enva la carta de confirmacin debe actuar de buena fe. Esta condicin es considerada especialmente importante en las situaciones donde el acuerdo no ha sido todava concluido o cuando la carta contiene trminos diferentes del acuerdo oral.

Se distingue en el derecho alemn a la carta de confirmacin en los trminos que la hemos explicado, de la confirmacin de una orden (auftragsbesttigung), que en estricto sentido es una aceptacin o una contraoferta, y el remitente sabe que el contrato no ha sido concluido y que tal orden de confirmacin puede servir para alcanzarlo.

En el sistema jurdico espaol, las cartas de confirmacin son tratadas como propuestas de modificacin del contrato original, y se entendern aceptadas previa declaracin expresa de las mismas, o por actos concluyentes (retirada de la mercanca, pago de la factura, etc.),

" si as se deduce de las relaciones entre las partes, de los usos o de la buena fe" .

En el sistema jurdico norteamericano, la seccin 2- 207 del Uniform Commercial Code, regula los trminos adicionales en la aceptacin o en la confirmacin,

"Particularmente se ha sealado por la jurisprudencia que no es posible una confirmacin de un contrato condicionada al asentimiento por el destinatario de todos sus trminos porque significara imponer condiciones a un contrato que ya ha sido previamente perfeccionado".

De manera general, de acuerdo con la seccin 2-207 (2) los trminos o elementos adicionales se consideran como propuestas de adicin o modificacin al contrato, y pasarn a formar parte del mismo a menos que:

a) La oferta expresamente limite la aceptacin a los propios trminos de la oferta, b) dichos elementos adicionales modifiquen sustancialmente los trminos de la oferta, o el oferente objete dentro de un trmino razonable .

En cuando a los trminos contradictorios, autores como CALAMARI y PERILLO piensan que la solucin debe ser distinta a cuando son trminos adicionales, en el entendido de que estos trminos no entran a formar parte del contrato. El contrato estar regulado en ese caso por los trminos originalmente expresados y acordados, los trminos coincidentes en la confirmacin y los trminos supletivos de la subseccin 2 del UCC .

La Convencin de Viena, tampoco se refiere expresamente a las cartas de confirmacin, sin embargo la doctrina se encuentra dividida sobre el punto. Algunos plantean que el vaco debe llenarse con las normas que resulten aplicables mediante el conflicto de leyes, y otros como GARRO , que se encuentra regulado por los Principios UNIDROIT.

Los Principios de UNIDROIT permiten la viabilidad de las cartas de confirmacin de la siguiente forma:

"Artculo 2.12.

(Confirmacin por escrito)

"Si dentro de un plazo razonable con posterioridad a la celebracin del contrato, fuese enviado un escrito que pretenda constituirse en confirmacin de aqul y contuviere estipulaciones adicionales o modificatorias de su contenido original, stas pasarn a integrar el contrato mismo, a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario, sin demora injustificada, objete tales discrepancias".

El punto de los trminos que alteren sustancialmente los elementos del contrato as como la objecin debe analizarse en cada caso concreto, conforme se seala en el comentario al artculo citado.

En general se ha llegado a entender que si los trminos de la carta de confirmacin no modifican substancialmente el contrato original, pasan a ser parte de ste, pero no si lo modifican o aaden elementos que lo alteren substancialmente, no pasan a ser parte de el. Se excluye la posibilidad de que el simple silencio del destinatario de la carta de confirmacin constituya aceptacin de la misma.

Al no estar regulado tal aspecto por la Convencin, debe entenderse en principio, que se trata de una propuesta de modificacin del contrato . Sin embargo, debe tenerse muy en cuenta la disposicin del artculo 18 de la Convencin segn la cual. El simple silencio o inaccin, por s solos no constituyen aceptacin. Se requerir en consecuencia una declaracin o acto del destinatario que indique asentimiento de la propuesta de modificacin, segn las voces del mismo artculo 18.

Sin embargo debe tenerse en cuenta en este punto los precedentes jurisprudenciales sobre el particular, en el entendido de que por los usos del trfico o las prcticas contractuales, el silencio valga como aceptacin, caso en el cual se aplica en artculo 9 . A esta conclusin lleg el Tribunal Civil de Basel-Stadt (Suiza) en fallo de 21 de diciembre de 1992. Por considerarlo de especial relevancia transcribimos el resumen del caso en cuestin, contenido en la base de datos sobre jurisprudencia relativa a los textos de la UNCITRAL:

"El vendedor austraco demand al comprador suizo por el precio de compra de cierta fibra. En apoyo a su demanda, el vendedor adujo que se haba celebrado un contrato de compraventa entre las partes sobre la base de un pedido cursado por el comprador suizo y de una confirmacin escrita enviada por el vendedor.

El tribunal opin que la carta de confirmacin enviada por el vendedor y la posterior falta de reaccin por el comprador reflejaba un uso aplicable a la formacin de contratos en el sentido previsto en el artculo 9 1)de la CIM; que las partes implcitamente haban hecho ese uso aplicable a su contrato dado que tenan o deberan haber tenido conocimiento de la naturaleza vinculante de tales confirmaciones con arreglo tanto al derecho austriaco como al suizo; y que no haba pruebas de que hubiese otras reglas o usos particulares aplicables al comercio de fibras. Adems, el tribunal consider que el intercambio de comunicaciones era coherente con la prctica que las partes haban establecido entre s y que tena carcter vinculante con arreglo al artculo 9 2) de la CIM".

Debe tenerse en cuenta en el anterior fallo citado que el tribunal sume que el silencio en la aceptacin de la carta de confirmacin tiene valor, toda vez que es una figura que tiene valor tanto en Suiza como en Austria. Subrayamos el requisito de contemplado en el artculo 9.2 de la Convencin, en el sentido de que el uso debe se ampliamente conocido en el comercio internacional y observado por las partes en contratos del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate. Tal vez no podra llegarse a la misma conclusin, cuando el uso sea habitual en el Estado de uno de los contratantes, mas no en el del otro. Sobre este punto el fallo de Oberlandesgericht Frankfurt am Maim de 5 de julio de 1995, cuyo resumen extrado del CLOUT se transcribe a continuacin:

"El demandante, u productor de chocolate francs, y el demandado, un comprador alemn, negociaron la entrega de chocolate. El vendedor envi una carta de confirmacin a la que el comprador no respondi. Despus de la entrega, el vendedor present una demanda exigiendo el pago pendiente del precio de compra, argumentando que se haba celebrado un contrato porque el comprador no haba rechazado la carta de confirmacin. Al rechazar la reclamacin el tribunal de primera instancia, el vendedor apel.

El tribunal sostuvo que no se haba celebrado un contrato por medio de una carta de confirmacin que no haba recibido respuesta. Aunque existe un uso comercial establecida (sic) por el que se reconoce la falta de respuesta como celebracin de contrato en la jurisdiccin del establecimiento del destinatario, debido al carcter internacional de la CIM, se debe prestar atencin nicamente a los usos comerciales conocidos en la legislacin tanto en la jurisdiccin del oferente como en la del destinatario (prrafo 2) del artculo 9 de la CIM). Adems, los efectos jurdicos del uso comercial deben ser conocidos por ambas partes.

Pese a dicho veredicto, el tribunal admiti la apelacin del vendedor. Dictamin que ya se haba celebrado un contrato entre las partes antes de la carta de confirmacin" .

En los Principios de UNIDROIT (artculo 2.12 citado) si se permite que la carta de confirmacin sea aceptada por el silencio, toda vez que el referido artculo expresamente seala que los trminos adicionales o diferentes contenidos en la carta de confirmacin pasan a integrar el contrato, a menos que lo alteren sustancialmente o que el destinatario sin demora injustificada, objete la discrepancia .

En otro precedente jurisprudencial se tuvo a la carta de confirmacin como una contraoferta carente de validez al no haber existido aceptacin por parte del destinatario de la misma. El resumen es el siguiente :

"Una empresa francesa hizo un pedido de embalajes exteriores para galletas a una empresa italiana. La sociedad italiana remiti la hoja de pedido que le haba enviado la sociedad francesa, en cuyo reverso figuraba una clusula de sometimiento al Tribunal mercantil de Pars, con la firma de su representante. Transcurridos diez das, la empresa italiana confirm el pedido remitiendo sus condiciones de venta en las que se inclua una clusula de sometimiento a la jurisdiccin del Tribunal de Tortona.

El comprador francs, considerando que los embalajes que le vendieron eran defectuosos, demand al vendedor ante el Tribunal Mercantil de Pars. El vendedor se opuso a la demanda presentando una excepcin por falta de competencia en virtud de los artculos 18 y 19 d2) de la CIM, pero el Tribunal Mercantil de Pars se declar competente.

Para determinar su competencia el Tribunal de Apelacin de Pars decidi que la CIM era aplicable, ya que el contrato de compraventa se haba concertado entre dos contratantes cuyos establecimientos se encontraban en dos Estados diferentes, ambas partes en la CIVM (artculo 1 1)).

El Tribunal seal que, de acuerdo con el artculo 18 2) de la CIM, el contrato se form en el momento en que la sociedad francesa recibi la hoja de pedido. No obstante, consider que, al no existir una referencia expresa en el anverso de la hoja de pedido a las condiciones de la compraventa que figuraban en el reverso, no poda entenderse que el vendedor las hubiere aceptado. De igual modo, el Tribunal rechaz la aplicacin de las condiciones generales de la compraventa de la sociedad italiana en razn a que la confirmacin de la orden de pedido, al ser posterior a la formacin del contrato, deba entenderse como una contraoferta en el sentido del artculo 19 1) de la CIM, y careca de toda validez al no existir aceptacin por parte del comprador".

Para finalizar este acpite vale la pena referirnos a las facturas, que usualmente son expedidas por el vendedor con posterioridad a la celebracin del contrato. Normalmente en ellas se incorporan elementos atinentes a la ejecucin del contrato, como son: precio y mercaderas objeto del contrato, cantidades, entre otras. El contrato mismo no debe confundirse con la factura, pues aquel es anterior a ella, la que slo estar sirviendo como medio de prueba del contrato . Los problemas pueden suscitarse cuando en la factura se incluyan ya sea en el anverso o en el reverso de la misma trminos adicionales o diferentes a los originalmente convenidos. Pilar Perales distingue si se trata de condiciones colocadas al anverso de la factura, caso en el cual segn ella el silencio del comprador al recibirla no implica una aceptacin de las condiciones, y deben entenderse totalmente inoperantes. Por el contrario, segn la autora citada, si las condiciones son colocadas en el anverso de la factura s significan oferta de modificacin del contrato,

" en cuyo caso ha de entenderse que la firma de la factura implica una aceptacin de las modificaciones introducidas por este instrumento". Sin embargo, nos parece que as se incluyan en el anverso de la factura, no pueden entenderse como propuesta de modificacin del contrato y por ello incorporadas al mismo ante el silencio del destinatario de las mismas, debe tenerse en cuenta la obligacin de actuar de buena fe tanto en las operaciones de compraventa internacional, como en nuestro derecho interno. Podra pensarse que tal actuacin por parte del vendedor, sera un acto que contrara la buena fe, y tales disposiciones se entenderan contra l, aplicando el artculo 1624 del Cdigo Civil si se tratase de operaciones internas y dado el caso el artculo 4.6 de los Principios UNIDROIT sobre interpretacin contra proferentem, para operaciones internacionales.

Sin embargo, tngase en cuenta que en el comentario al artculo 2.12 de los Principios UNIDROIT se incluye dentro del concepto "confirmacin por escrito" las facturas. El comentario dice como sigue:

"Para los fines de este artculo, el concepto de "confirmacin por escrito" debe entenderse en un sentido amplio, incluyendo todo supuesto en que una parte utiliza facturas u otros documentos similares relativos al cumplimiento que detallen las caractersticas de un contrato que ha sido celebrado verbalmente o mediante un intercambio informal de correspondencia, siempre y cuando dicho (SIC) prctica sea habitual en determinado ramo comercial y/o en el pas en cuestin".

Ante la duda y la discrepancia doctrinal, creemos que la herramienta indispensable para solucionar las dificultades suscitadas ante la expedicin de facturas es la buena fe y la interpretacin contra proferentem, segn lo indicamos arriba.

Bogot D.C., abril 14 de 2002

Esta es la versin html del archivo http://www.castillofreyre.com/articulos/formacion_contrato_predispuesto.pdf.G o o g l e genera automticamente versiones html de los documentos mientras explora la Web.

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www.castillofreyre.comEl contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin laautorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente comowww.castillofreyre.com.EL PROBLEMA DE LA FORMACIN DEL CONTRATO PREDISPUESTO EN LACONTRATACIN CELEBRADA A TRAVS DE MEDIOS ELECTRNICOSMario Castillo Freyre

Pierre Martn Horna

SUMARIO:

1.La formacin del contrato celebrado a travs de Internet.

1.1.El caso de la oferta al pblico en el Cdigo Civil y en la Leyde Proteccin al Consumidor.

1.2.La confianza del consumidor peruano para contratar a travsde Internet.Segn expresa Marco Aurelio Risola: Parecera paradjico hablar de crisis

en un tiempo en que la multiplicacin de los contratos es asombrosa, ya que

nunca se han concluido en mayor nmero y por intereses patrimoniales tan

elevados (RIPERT. Lrdre conomique et la libert contractuelle). De ms en ms

se vive contractualmente(...). Y no es slo el aumento cuantitativo lo que merece

destacarse. La gama de categoras contractuales se enriquece con nuevas

figuras, su formacin se auxilia de nuevos recursos tcnicos, y la institucin en s

alumbra nuevas obligaciones, antes ignoradas.1 (El subrayado es nuestro).

La evolucin tcnica del contrato tambin ha significado una evolucin

sustancial de la teora del contrato. Risola sostiene acertadamente que el

aumento del volumen de los negocios, y la proliferacin de los recursos para

acortar distancias y aproximar a individuos y pueblos, condicionan, como es

obvio, el proceso evolutivo del contrato.

El citado profesor agrega: (...) la evolucin tcnica del contrato refirase a

ciertos fenmenos tpicos: 1) La simplificacin de su formacin: 2) El

consentimiento expresado por adhesin; 3) El desarrollo de las formas colectivas;

4) El incremento del contrato entre ausentes; 5) La disociacin y mayor autonoma

de la oferta y aceptacin ajustadas; 6) La pre-redaccin del estatuto; 7) El

carcter reglamentario de ste (...); 8) En fin, la aparicin de nuevas especies o el

trastorno de otras ya conocidas, mudadas (...).

Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio

que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica

del Per, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn y en la Universidad de Lima.

Pierre Martn Horna. Abogado. Posgrado en Comercio Electrnico (Law for E-commerce) en la

Universidad de Buckingham, Inglaterra.

1

RISOLA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del contrato en nuestra legislacin civil. Buenos

Aires: Editorial Valerio Abeledo, 1946, p. 95.

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www.castillofreyre.comEl contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin laautorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente comowww.castillofreyre.com.Prueba de la validez de las afirmaciones efectuadas por Risola es la

rapidez y eficiencia que presenta la contratacin masiva celebrada a travs de

medios electrnicos como Internet, en donde las partes contratantes no se

encuentran en un mismo lugar fsico.2 Sin embargo, en el supuesto de la red de

redes, debemos plantearnos una pregunta a propsito de lo expresado en sede

de contratacin paritaria y las fases en las cuales se forma el contrato por medios

electrnicos: es necesario que las partes que intervienen en la contratacin

predispuesta deban conocer previamente su sistema de contratacin?

1.La formacin del contrato celebrado a travs de Internet.Sabemos lo que significa Internet y cmo funciona; sin embargo, es preciso

referirnos a algunas iniciativas para adecuar la formacin de los contratos que se

celebran en esta nueva realidad.3

En efecto, los contratos celebrados a travs de Internet pueden ser de dos

tipos, los cuales estn en directa relacin con la sub-clasificacin de comercio

electrnico.4 Estos dos tipos estn constituidos, en primer trmino, por los

denominados contratos por Internet en donde la prestacin principal se ejecuta a

travs del mismo medio [llmese msica, programas de ordenador (software),

servicios de informacin, bienes y servicios informticos, en general] y, en

segundo lugar, por aquellos contratos donde nicamente el vnculo se celebra por

Internet, porque la naturaleza del bien determina la no ejecucin de la prestacin

principal a travs de Internet. Pese a lo dicho, en ambos casos la formacin del

contrato se realiza a travs de Internet. Pero no nos atae analizar la forma cmo

se ejecutan ambos tipos de contrato.

Frente a lo expuesto en el prrafo precedente, el anlisis relativo a la

oferta y su aceptacin ya ha sido desarrollado en este trabajo, y es que la

celebracin del contrato requiere de la formulacin de una oferta y una aceptacin

vlidas, de acuerdo con los alcances del ordenamiento positivo peruano. Sin

embargo, en general, en la contratacin en masa realizada a travs de Internet, el

intercambio de bienes y servicios se hace mayoritariamente mediante la

concertacin de contratos predispuestos, y en todos ellos existe una oferta vlida,

tengan o no un carcter recepticio.

2

Internet carece de espacio y de tiempo; por ende, no podemos hablar de un lugar fsico, sino de un

espacio virtual.

3

EDWARDS, Lilian y WAELDE, Charlotte. Law & Internet. Regulating Cyberspace.Oxford: Hart

Publishing, 1997, p. 97.

4

EDWARDS, Lilian y WAELDE, Charlotte. Op. cit., p. 49.

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www.castillofreyre.comEl contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin laautorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente comowww.castillofreyre.com.Con la finalidad de desarrollar la influencia de las nuevas tecnologas de la

informacin en la celebracin de los contratos predispuestos, debemos examinar

en primer trmino el problema de la oferta al pblico regulada por el artculo

1388 del Cdigo Civil Peruano y aquella regulada por el artculo 20 de la Ley de

Proteccin al Consumidor.

1.1. El caso de la oferta al pblico en el Cdigo Civil y en la Ley deProteccin al Consumidor.Los codificadores de 1984 asumieron las formas clsicas de contratacin,

adems de haber dedicado doce artculos a los contratos por adhesin y a las

clusulas generales de contratacin.

Con las normas de la Ley de Proteccin al Consumidor y la Ley de

Publicidad en Defensa del Consumidor, se innovan los temas de la oferta y de la

contratacin por adhesin, poniendo en evidencia los problemas de una sociedad

moderna: la mejor posicin del oferente5 u ofertante6 (usualmente una empresa

en busca de consolidacin, afirmacin o ampliacin del mercado) y, al mismo

tiempo, una crisis en la autonoma de la voluntad.7

Sabemos que la oferta al pblico, estrictamente en el Cdigo Civil, vale

como invitacin a ofrecer (artculo 1388 del citado cuerpo legal) y no es

propiamente una oferta. En otras palabras: en la invitacin a ofrecer, el

destinatario de esa invitacin es llamado a formular la oferta en el contrato, la

misma que s tendr todas las caractersticas propias de su naturaleza.

Pese a ello, con el segundo prrafo del artculo 1388 del Cdigo CivilPeruano se atribuye ocasionalmente a la oferta al pblico el valor de una oferta,

cuando se establece que: Si el proponente indica claramente que su propuesta

tiene el carcter obligatorio de una oferta, valdr como tal.

En caso se presentara este supuesto, y si uno de los destinatarios

aceptase los trminos ofrecidos en la oferta al pblico, entonces se celebrara el

contrato.

Por lo expuesto, si bien en el Derecho peruano una oferta al pblico vale

5

De acuerdo con los alcances del Cdigo Civil.

6

De acuerdo con los alcances de la Ley de Proteccin al Consumidor.

7

Las normas del Cdigo Civil, evidentemente, tienen que cumplir con el rol integrador de la

sociedad y orientar su desenvolvimiento. Cabra discutir acerca de la alternativa de subsumir la

contratacin regulada por la normatividad de defensa del consumidor en el Cdigo Civil, o

plantear una permanente complementariedad entre ambas normatividades. Estas posiciones

deben contrastarse con las modernas tendencias sobre la contratacin contempornea.

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www.castillofreyre.comEl contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin laautorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente comowww.castillofreyre.com.como una invitacin de ofrecer, esta puede tener el valor una oferta, al amparo del

segundo prrafo del artculo 1388 y del artculo 1382 de nuestro Cdigo Civil.

Pero, adems de la regulacin de la oferta al pblico por parte del Cdigo

Civil de 1984, la oferta al consumidor es reconocida legislativamente por la Ley de

Proteccin al Consumidor.8 Sin embargo, dejamos constancia de que su definicin

dista de la planteada por el Cdigo Civil, por diversas razones.

Sostenemos que la oferta al pblico en el Per sufri una transformacin al

entrar en vigencia la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N

716.9 Esta proteccin especial al consumidor se debe principalmente a la solucin

del Cdigo Civil Peruano, la cual agravaba la situacin de la parte dbil de la

relacin obligatoria. Sin embargo, esto no suele ser as, justamente por los

servicios bancarios y financieros.

Consecuentemente, el consumidor requiere de una situacin de igualdad

para poder encontrarse en el mismo nivel del empresario que efecta la oferta al

pblico.

8

Mediante el Decreto Legislativo N 716 del 7 de noviembre de 1991 (publicado el 9 de

noviembre del mismo ao, el mismo que fuera modificado, en primer trmino, por el Decreto

Ley N 25868, publicado el 24 de noviembre de 1992; posteriormente fue modificado por el

Decreto Ley N 26506, publicado el 20 de julio de 1995, y finalmente modificado y ampliado por

el Decreto Legislativo N 807, publicado el 18 de abril de 1996) se estableci la proteccin legal

al consumidor en el Per. En efecto, desde el ao 1991 la defensa de los derechos del

consumidor ha adquirido proteccin legal e incluso proteccin constitucional, precisamente con

la promulgacin de la Constitucin Poltica de 1993. A este respecto, a nivel constitucional se

prescribe que el Estado protege el inters de los consumidores y usuarios, garantiza el derecho

de la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a disposicin de ellos en el

mercado y vela en todo momento por la salud y la seguridad de la sociedad (artculo 65 de la

Constitucin); as facilita la libre competencia, combatiendo toda prctica que la limite y sancionando el abuso de posiciones dominantes o monoplicas.

Sin duda, en el Per se emprendi una serie de reformas legislativas y se estableci una serie de instituciones estatales dirigidas a proteger los derechos del consumidor. Enmarcndose en las tendencias ms modernas, el Estado peruano comprendi adecuadamente que la proteccin al consumidor es bastante ms que una ley al respecto y una entidad que la aplique.

Actualmente, el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 716, Decreto Supremo N 039-2000-ITINCI del 11 de diciembre de 2000, incorpora las modificaciones efectuadas por la Ley N 27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Proteccin del Consumidor, al Decreto

Legislativo N 716.

9

Podramos decir que el fenmeno de la decodificacin se configura en este supuesto, ya que,

segn Alterini, es necesaria la promulgacin de normas propias de los contratos de consumo;

es decir, normas especficas que protejan al consumidor. Sin embargo, tambin existe la

tendencia de que la proteccin no sea nicamente para los consumidores finales, como prev

la norma peruana, sino tambin para el individuo particular. (Ver: ALTERINI, Atilio Anbal.

Bases para armar la teora general del contrato en el Derecho moderno. En:

www.alterini.org. Trabajos On Line. Tambin ha sido publicado en la revista La Ley, tomo

1998-B, p.1172.

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www.castillofreyre.comEl contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin laautorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente comowww.castillofreyre.com.La oferta al pblico constituye un caso sui generis, en donde la legislacin

especial trastoca el concepto civil planteado a partir del Cdigo, al establecerse

en el artculo 20 del Decreto Legislativo N 716 lo siguiente:

Artculo 20.- La oferta, promocin y publicidad de los productos o servicios

se ajustarn a su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin

perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido, las

caractersticas y garantas ofrecidas, dan lugar a obligaciones de los proveedores

que sern exigidas por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren en el

contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

Con el citado artculo se altera la figura civil de la oferta al pblico. Adems,

claro est, se deja entrever la diferencia de significado del trmino oferta en su

acepcin jurdica y la coloquial del trfico mercantil. Este aspecto es ratificado

seguidamente por los artculos 21 y 22 del mismo Decreto Legislativo. A su turno,

tanto el artculo 21 como el artculo 22 fueron modificados por el artculo 18 del

Decreto Legislativo N 807. Sus textos son los siguientes:

Artculo 21.- El precio a considerar a efectos del pago con tarjeta de

crdito ser el precio al contado; el proveedor deber informar, previa y

expresamente, la existencia de cargos adicionales. Toda oferta, promocin, rebaja

o descuento es exigible por el consumidor que efecta pagos mediante el uso de

tarjetas de crdito, salvo que se ponga en conocimiento adecuadamente al

consumidor, en la publicidad o informacin respectiva y de manera expresa, lo

contrario.

Artculo 22.- La publicidad relativa a ofertas, rebajas de precios y

promociones deber indicar la duracin de las mismas y el nmero de unidades a

ofertar. En caso contrario, el proveedor estar obligado a proporcionar a los

consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, en las

condiciones sealadas.

Como podemos apreciar, es evidente que la oferta al pblico deja de ser

una oferta de carcter no obligatorio, para convertirse en una verdadera oferta

exigible, que genera obligaciones para los proveedores por el solo hecho de

formularla.

Ante ello, surgen dos problemas: uno con respecto al Cdigo Civil, cuerpo

legal donde por excepcin se puede prever la figura de la oferta dirigida al

pblico; y el otro est constituido por la situacin regulada pen la Ley de

Proteccin al Consumidor. Al respecto, el profesor Yuri Vega Mere sostiene que

existe la oferta al pblico, prevista por el Cdigo Civil, y tambin existe la oferta a

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www.castillofreyre.comEl contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin laautorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente comowww.castillofreyre.com.los consumidores, prevista por la legislacin especial en referencia.10

Si bien la legislacin sobre proteccin al consumidor (que es bastante

especfica) ha ayudado a superar en gran medida las barreras creadas por las

normas del Cdigo Civil, ello no significa que todas las situaciones previstas se

encuentren protegidas por esta legislacin. As, la figura del consumidor final es la

nica que est protegida administrativamente por la Comisin de Proteccin al

Consumidor de INDECOPI, toda vez que importa una relacin de consumo donde

una de las partes el consumidor ocupa el ltimo eslabn de la cadena

produccin-consumo (aquel que adquiere, disfruta o utiliza un bien o servicio para

la satisfaccin de sus necesidades personales, familiares o de su entorno

inmediato).11

Por consiguiente, la oferta no se determina por la sola existencia de una

relacin de consumo aun cuando sobre la base de esta se generen

responsabilidades por infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor, ya

que su no-aplicacin en la formacin del contrato (precio total del producto, sus

deficiencias, garantas de funcionamiento, rebajas, promociones, etc.) no supone

su ineficacia y menos an su invalidez. En consecuencia, queda demostrado que

las reglas del Cdigo Civil en materia de contratos predispuestos tambin son

aplicables cuando ellos se celebran a travs de medios electrnicos; inclusive

cuando el contrato tiene como efecto la creacin de una relacin de consumo, la

cual es independiente de la relacin causal.

Nos explicamos.

Una relacin comercial se forma entre dos agentes del mercado: proveedor

y consumidor final. De dicho vnculo, como es natural, surgen obligaciones de

fuente contractual, las cuales a su vez generan deberes y derechos

emanados de la ley especial.12 Es decir, esas obligaciones surgidas de la relacin

privada se refieren a responsabilidades previstas por el Cdigo Civil y a

responsabilidades previstas por la Ley de Proteccin al Consumidor; para la

primera relacin causal, es competente el Poder Judicial, y para la relacin de

consumo, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin

10

VEGA MERE, Yuri. Oferta, informacin y consumidor (oferta al pblico y oferta a los

consumidores). En: Gaceta Jurdica, Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia. Tomo 35, Lima,

1996, p. 35-A y siguientes.

11

INDECOPI, Precedentes de observancia obligatoria en materia de Defensa de la Competencia.

Primera Edicin. Lima: Editorial DIDI de Arteta S.A., 1999, p. 246.

12

Ver: artculo 5 del Decreto Supremo N 039-2000-MITINCI, Texto nico Ordenado del Decreto

Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor. (Ver: Diario Oficial El Peruano, p.

195836).

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Por otra parte, se puede apreciar la existencia de una relacin causal y

como secuela de esta de una relacin de consumo;13 por lo cual, al momento

de la formacin del contrato, no le es aplicable a este ltimo la regulacin

establecida por la Ley de Proteccin al Consumidor, aun cuando esta legislacin

contenga ciertos requisitos adicionales a la formulacin de la oferta dirigida al

consumidor. Tanto es as que, si se incumpliesen los requisitos indicados en dicha

norma, el contrato seguira siendo vlido y eficaz, sin perjuicio de la

responsabilidad administrativa contra el oferente que incurra en infracciones por

su inobservancia.

En consecuencia, la oferta al pblico se halla bajo los alcances de la Ley

de Proteccin al Consumidor, pero su observancia no determina el momento de

celebracin del contrato. En realidad, esta norma especial condiciona el contenidode la oferta (sea a persona determinada, determinable o indeterminada),

precisamente porque la finalidad de dicha norma apunta a garantizar al

consumidor que se cumplan las prestaciones que el proveedor le ha ofrecido.

Esto se hace efectivo, en primer trmino, cuando el contenido de la oferta es

complementado por la llamada informacin relevante.

A partir de lo expuesto, concluimos que la relacin de consumo no

influencia sustancialmente la formacin del contrato y las reglas para su

celebracin. Ms bien, podra influenciar de manera significativa el normal

desenvolvimiento de la relacin obligatoria y la responsabilidad que surge de su

inobservancia. En tal sentido, el profesor Walter Gutirrez Camacho sostiene lo

siguiente: (...) esta nueva realidad, la de la contratacin en masa y de consumo,

produce una erosin en la teora clsica de la contratacin (...); tambin queda en

entredicho, la vigencia de los principios generales que hasta ahora han gobernado

la teora tradicional de los contratos: El pacta sunt servanta, la autonoma de la

voluntad, la justicia contractual, etc. (...).14

Gutirrez sostiene en parecer que compartimos que la contratacin en

13

Una relacin de consumo atiende a la existencia de la prestacin de un servicio por un

proveedor en favor de un consumidor o usuario final, a cambio de una retribucin econmica.

As tenemos que esta relacin jurdica tiene tres elementos imprescindibles: un consumidor o

usuario, un proveedor y un producto o servicio materia de una transaccin comercial (Ver:

Resolucin N 221-1998/TDC, de fecha 19 de agosto de 1998, en el Expediente N 279-

1997/CPC. Lineamientos de la Defensa del Consumidor, elaborada por la Comisin de

Proteccin al Consumidor y la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI,

de conformidad con la facultad conferida por el Decreto Legislativo N 807, Ley sobre

Facultades, Normas y Organizacin de INDECOPI. En: www.indecopi.gob.pe, p. 2).

14

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUIRS, Carlos y GUTIRREZ

CAMACHO, Walter. Contrato & Mercado. Lima: Editorial Gaceta Jurdica, 2000, p. 177.

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llamados principios generales de la contratacin.

Por ello, podemos decir que el problema de la conclusin del contrato en

Internet se encuentra en directa relacin con el problema general de la formacin

del contrato celebrado por medios electrnicos, uno de los temas fundamentales

de nuestra investigacin.

No obstante, quisiramos establecer en este punto algunas reflexiones

acerca de la celebracin masiva de los contratos por Internet, sobre todo en lo

que respecta a la confianza del consumidor para contratar a travs de este medio.

1.2. La confianza del consumidor peruano para contratar a travs deInternet.15En Internet usualmente se presenta el supuesto de la contratacin en

masa, aspecto importante en el desarrollo de la modalidad Business to Consumer(B2C). As, en ella normalmente hallamos problemas relacionados con el bien,

servicio o abstencin objeto de la relacin obligatoria; as como tambin aspectos

vinculados con la oferta dirigida al consumidor y la defensa de este ltimo.

Podramos graficar lo que sucede en una compraventa celebrada a travs

de Internet.16

Por lo general, un consumidor o un usuario ingresa a Internet a travs de

una red, de tal manera que una vez hallada la pgina web17 contempla las ofertas

15

Pese a que nuestra investigacin est circunscrita a la contratacin en el mbito peruano,

decimos que, en general, uno de los principales problemas que plantea el comercio electrnico

es la confianza del consumidor final en la compraventa por Internet, toda vez que,

normalmente, al realizar una compra desde una pgina web, ya se encuentran prefijadas todas

las condiciones, impidindole a dicho consumidor intervenir en las clusulas de contratacin.

Por tal motivo, el comprador solo est en aptitud de aceptar o rechazar de manera general el

contrato. Es el tpico contrato celebrado por adhesin.

16

Para este ejemplo grfico hemos preferido prescindir de la contratacin en el Per y referirnos

al comercio electrnico global.

17

A este respecto, es innegable la necesidad que el mercado ha impuesto con relacin a

establecer una conexin segura a un determinado sitio web. En general, lo que se busca es

que el sitio web proporcione comunicacin segura y tenga un certificado vlido expedido por

una entidad conocida tipo Verisign o Ace.es. Tener Informacin segura significa que la

informacin proporcionada, como el nombre o el nmero de la tarjeta de crdito, se codifica de

manera que otras personas no puedan leerla ni interceptarla. El certificado es un documento

que garantiza la seguridad de este sitio web. Un certificado contiene la informacin de que un

determinado sitio web es autntico. Esto asegura que ningn otro sitio puede asumir la

identidad del sitio original. Cuando entra en un sitio web seguro, Internet Explorer muestra este

cuadro de dilogo y un icono de cerradura en posicin cerrada en la barra de estado; y luego,

al abandonarlo, muestra un cuadro de dilogo para indicarlo. Si se desea ver este cuadro de

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mediante el uso de una tarjeta de crdito o de una tarjeta de dbito, ingresando

sus datos y el nmero de identificacin personal.

Ello es de gran importancia. Sin embargo, conviene ver qu ha pasado

hasta este momento.

Imaginamos que una empresa (llmese Rosatel o Amazon) decide llevar a

cabo por Internet operaciones de compraventa, alentada por el bajo costo de este

canal de comercializacin. Para tal efecto, elabora una pgina web donde ofrece

sus bienes o servicios. En este caso, tanto la oferta como la aceptacin se

producen en Internet, proceso que concluye con la formacin del contrato

propiamente dicho.

Pero hay algo ms en este circuito: el cumplimiento de las prestaciones,

consecuente objeto de la obligacin; vale decir, la ejecucin propiamente

dicha de los bienes o servicios.

Por otro lado, frente a un eventual incumplimiento del comprador, derivado

por ejemplo de un contrato para la adquisicin de una aspiradora enviada

desde Marruecos a Montevideo, sera antieconmico iniciar un litigio por tal

motivo.

Por ello, se dice que el consumidor desconfiado prefiere comprar en

Internet cuando la matriz del negocio se encuentra en su misma localidad. Sin

embargo, esta compra tendra un mbito muy restringido y definitivamente no

habra justificacin para implementar toda una infraestructura de compraventa en

Internet.

Se podra observar que, por lo general, quien cumple primero con la

prestacin es el comprador. Ello, porque el comprador proporciona al vendedor el

nmero de su tarjeta de crdito, para que como ocurre usualmente- se le cargue

el monto de la transaccin al momento de despachar el bien materia del

contrato.18

Sin embargo, paralelamente a ello, dada la vulnerabilidad potencial de las

comunicaciones va Internet, es el comprador quien corre el riesgo de sufrir un

dilogo siempre que se ingrese en un sitio web seguro, debe comprobarse la casilla de

verificacin.

18

Hablamos de manera general, ya que recientemente el Banco de Crdito del Per ha lanzado

un producto denominado tarjeta vabcp. Esta, siendo una tarjeta de dbito, puede hacer las

veces de la tarjeta de crdito para efectos de comprar en Internet, y nicamente con la apertura

de la cuenta se puede comprar en la web. Ms informacin: www.viabcp.com).

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alentados generalmente por la expectativa de obtener beneficios econmicos de

sus conocimientos y habilidades informticas, ven la posibilidad de enriquecerse

llevando a cabo actos ilegales, violando principalmente el derecho a la propiedad

y a la privacidad de los datos personales de quienes otorgan su nmero de tarjeta

de crdito a determinados servidores.

Por tanto, el consumidor o adquirente a ttulo oneroso siente en riesgo su

patrimonio. Este riesgo ser limitado o no, de acuerdo con el contrato celebrado

entre la entidad bancaria y el titular del crdito. No obstante, existen campaas a

favor de la seguridad en la red, ya que son muchas las personas que todava se

sienten inseguras con respecto a las transacciones en Internet.19

Hasta aqu parecera ser que el riesgo es invertido por las empresas, es

decir que el riesgo lo asume el comprador antes que el vendedor (generalmente

en Latinoamrica), las cuales ven la comercializacin por Internet como algo

secundario, en detrimento del comprador o adquirente de bienes o servicios.20

Adicionalmente, de acuerdo con los lmites trazados en esta investigacin,

nuestro anlisis escapa a los problemas que genera el comercio electrnico

global. Este, sin duda alguna, representa un verdadero desafo para el Derecho

del comercio internacional y, en general, para el Derecho Internacional Privado.21

19

Su instinto es acertado, ya que en el Boletn Kriptpolis, revista especializada sobre seguridad

en la red, se ha publicado recientemente un artculo en donde se aprecia la vulnerabilidad de la

red informtica y la necesidad global de proteccin de los consumidores frente a las nuevas

tecnologas. Esto se ha presentado a raz de la publicacin de las contraseas de claves de

tarjeta de crdito por una conocida compaa (Ver: LUCENA LPEZ, Manuel. http://www.kriptopolis.com/luc/20000920.html).

20

Apreciamos que indirectamente se infringe un dao a esta economa, o sector, que no logra

desarrollar todo su potencial, principalmente, por la falta de confianza del consumidor.

21

Sabemos que las normas de Derecho Internacional privado toman como principio general el de

la autonoma de la voluntad de las partes; es decir, que las partes contratantes pueden, en todo

caso, al momento de contratar, definir el pas y tribunales en los cuales dirimirn sus conflictos

o controversias. Sin embargo, es aqu en donde el Derecho Internacional privado se ve un

tanto alejado de la realidad, ya que en la contratacin a travs de Internet muchas veces no se

da la oportunidad de que las partes puedan fijar segn su voluntad muchos de los

aspectos fundamentales a la hora de celebrar un contrato.

En efecto, las normas del Derecho Internacional privado presentan soluciones ms o menos

eficientes, pero resulta necesario apreciar en detalle cmo es la regulacin de la contratacin

celebrada a travs de medios electrnicos en varios convenios internacionales aplicables a

distintas regiones. En este sentido, observaremos el Convenio de Roma de 1980, aplicable a

las obligaciones contractuales en el marco de la Unin Europea. Este convenio, en su artculo

3, establece que los contratos se regirn por la ley elegida por las partes, o en su defecto, por

la ley del pas con que presente vnculos ms estrechos; consagrando, al igual que la mayora

de las normas de Derecho Internacional privado, el principio de autonoma de la voluntad de las

partes. Adicionalmente, el Convenio contempla en su artculo 5.2: Sin perjuicio de lo dispuesto

en el artculo 3, la eleccin por las partes de la Ley aplicable no podr producir el resultado de

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www.castillofreyre.comEl contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin laautorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente comowww.castillofreyre.com.privar al consumidor de la proteccin que le aseguren las disposiciones imperativas de la Ley

del pas en que tenga su residencia habitual: si la celebracin del contrato hubiera sido

precedida, en ese pas, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad,

y si el consumidor hubiera realizado en ese pas los actos necesarios para la celebracin del

contrato. Si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el encargo del

consumidor en ese pas.

El primer caso del artculo 5.2 puede aplicarse, por ejemplo, cuando una persona reciba, por

correo electrnico o por medio de una pgina web, publicidad dirigida al pas de su residencia.

Sin embargo, el segundo supuesto es mucho ms difcil de aplicar, puesto que requiere que el

proveedor de bienes se establezca en el pas del consumidor.

Tomando otros criterios del Convenio de Roma de 1980, aplicable a las obligaciones

contractuales en el marco de la Unin Europea, el artculo 5.4 excluye de su proteccin a los

contratos de suministro de servicios, cuando los mismos deban prestarse en un pas distinto

del lugar donde el consumidor tenga su residencia habitual. Ratificamos nuestra posicin en el

sentido que, si bien la normatividad internacional presenta en la mayora de los casos

soluciones adecuadas, debemos ir hacia la especializacin de la legislacin internacional en

materia informtica; ya que, por ejemplo, frente a este artculo del Convenio de Roma de 1980,

quedaran en un vaco los servicios ofrecidos on line, como los MP3 (es la conocida msica a

travs de la web. Se encuentra latente un problema legal en la actualidad sobre la compraventa

de msica a travs de Internet. Sabemos que el recurso MP3 ha permitido trasladar las obras

musicales digitalizadas en lenguaje binario hacia el mundo inmaterial, pero ello no implica

directamente que el problema de la relacin obra-soporte haya desaparecido totalmente. En la

actualidad existe bastante preocupacin por este recurso y el tema de la proteccin de los

derechos de compositor de las obras musicales o acceso a cierta informacin.)

Por lo expuesto, la creacin de una normativa nacional e internacional especializada en las

nuevas tecnologas ha sido evidente por parte de los Estados, cumpliendo con uno de sus

principales objetivos, que es el de brindar seguridad jurdica a sus nacionales. De ah que la

nueva visin del Derecho Internacional privado deba estar orientada a la creacin de convenios

internacionales destinados a presentar soluciones concretas y correctas a nuestros pases. Sin

embargo, sabemos que la realidad de la mayora de los pases de Latinoamrica dista mucho

de siquiera tener legislacin interna en materia de las altas tecnologas; pero si queremos ir

avanzando con el mundo, debemos crear una conciencia nacional interna de la importancia

que reviste la regulacin de esta materia, ya que la misma influir paulatinamente en el

desarrollo de cada una de nuestra regiones.

Tomando la inexistencia de normatividad especfica que regule en el mbito de Latinoamrica

las relaciones internacionales derivadas de este tipo de contratacin, ha existido una corriente

en el sentido de denominar a estos pases sin regulacin parasos informticos. Ello hace

constar que las normas del Derecho Internacional privado sirven para resolver estas

situaciones confusas; aunque no menos cierto es que existen vacos legales frente al desarrollo

de las nuevas modalidades de contratacin y al desarrollo de las nuevas tecnologas que cada

da ofrecen posibilidades de realizar transacciones comerciales desde cualquier parte del

mundo en cuestin de segundos, creando ciertas dudas en cuanto a la forma de

perfeccionamiento de estas relaciones, la aceptacin de la oferta, y muchos otros aspectos

para los cuales el Derecho Internacional privado se quedar cada vez ms rezagado. De all

que ni las legislaciones internas y ni los convenios internacionales pueden quedarse estticos,

ya que se hace necesaria la creacin de cuerpos legales especializados que de una manera

ms eficaz presenten soluciones adecuadas para los nuevos problemas que surgen en

nuestros das. Normalmente sabemos que las partes son, con frecuencia, privadas de la

posibilidad de internacionalizar contratos domsticos o someterse a cuerpos legales

absolutamente ajenos a la naturaleza de los contratos afectados. Estas restricciones son aun

mayores cuando las posiciones negociadoras de ambas partes observan distancias sensibles.

Por otro lado, los jueces, al surgir nuevas situaciones de derecho, interpretan las normas

existentes aplicando la analoga y los principios generales del Derecho, y de esta manera

solucionan conflictos no contemplados de manera especfica en las legislaciones; pero no

Page 12

www.castillofreyre.comEl contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin laautorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente comowww.castillofreyre.com.Este ltimo busca establecer con claridad cules son los posibles derechos de

cada uno de los consumidores, sabiendo qu ley se debe aplicar22 frente a un

podemos quedarnos inmviles ante un mundo cambiante, pues llegar el momento en que las

soluciones presentadas de acuerdo con estos criterios no sean las ms completas.

22

El tema de la ley aplicable en un contrato especfico puede traer importantes consecuencias.

As, por ejemplo, mientras en una jurisdiccin determinada (por ejemplo: California, Estados

Unidos) la expresin de un precio en una pgina web con la opcin de compra del producto

podra equivaler a una oferta, en otra jurisdiccin distinta (por ejemplo: Inglaterra, Reino Unido)

tal noticia equivaldra a una mera invitacin a negociar tambin como sucede en la legislacin

peruana en el aspecto relacionado a la oferta al pblico, y la remisin por parte del comprador

de su inters en el producto a la oferta contractual. En este segundo caso, solo la confirmacin

del pedido por parte del vendedor se considerara aceptacin del contrato. Si las partes no

eligen la ley aplicable, el contrato se regir por la ley del pas con el que presenten vnculos

ms estrechos.

Cada cuerpo legislativo establece una serie de presunciones en torno a este criterio, en funcin

del objeto del contrato de que se trate. Por ejemplo, es comn, encontrar disposiciones que

asimilen a contratos inmobiliarios la ley del lugar en que se halle situado el inmueble.

Otra vez, el Derecho Internacional privado resolver este asunto. El envo de una oferta por

correo electrnico o la creacin de una pgina web con contenido publicitario dirigida al pas de

residencia del consumidor sera suficiente para cumplir con la primera condicin, puesto que,

efectivamente, el consumidor podr concluir los actos necesarios para la celebracin del

contrato desde su navegador de Internet o por aplicacin de correo electrnico (sea desde un

ordenador, un telfono mvil o un televisor).

La mayora de las jurisdicciones establece una presuncin en favor de la aplicacin de las

leyes propias de proteccin del consumidor, siempre que se demuestre que las ofertas o

comunicaciones comerciales iniciadoras del contrato, o que invitan a su celebracin, estaban

intencionalmente dirigidas a dicha jurisdiccin. Su aplicacin est, por tanto, ntimamente ligada

a la competencia jurisdiccional que los tribunales del pas de residencia del consumidor puedan

atribuirse en un momento dado. As, por ejemplo, la Unin Europea (UE) ha hecho eco

recientemente de las pautas establecidas, entre otros organismos, por la OECD y la

UNCITRAL, emprendiendo una iniciativa reguladora del Comercio Electrnico en el mercado

interno. En lo que ser la nueva Directiva reguladora de los servicios de la sociedad de la

informacin, se ha establecido un principio general (artculo 3) de control por el pas de origen

de los servicios afectados, aunque siguen siendo de aplicacin las disposiciones existentes de

Derecho Internacional privado (Convenio de Roma). Por su parte, el Convenio de Roma, en su

artculo 22, seala que la propuesta excluye a las obligaciones que impliquen contratos con el

consumidor de la esfera del artculo 3.

Lo importante es establecer la obligacin de proveer informacin clara e inequvoca a los

consumidores sobre los acuerdos contractuales con los mismos. Debe mencionarse,

igualmente, cualquier cdigo de conducta existente. Finalmente, deber permitirse al

consumidor la correccin de errores que este hubiera podido cometer en la tramitacin.

Asimismo, la eleccin de la Ley aplicable no podr dar como resultado la privacin de la

proteccin otorgada al consumidor por las leyes de obligatoria aplicacin del pas en que el

mismo tenga establecida su residencia habitual.

En esta lnea de pensamiento, resulta importante destacar las importantes discrepancias

existentes en el seno de la misma UE. Mientras en Alemania existe un elevado control sobre

las operaciones de marketing directo (y, en consecuencia, sobre el spamming mediante correo

electrnico), en Francia se prohben las comunicaciones comerciales y, por tanto, las que son

parte de una pgina web, de productos alcohlicos (en virtud del artculo 169 de la Ley Evin,

inspirada en razones de salud pblica). (Ver: www.lafirmadigital.com).

Una eficaz provisin de eleccin de la ley aplicable aceptada por ambas partes puede eliminar

gran parte de estas incertidumbres. Sin embargo, todo empresario que anuncia u ofrece sus

productos o servicios en Internet debera ser consciente de los diferentes pases a los que se

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En ese sentido, la ley aplicable reviste gran importancia a la hora de

presentarse alguna controversia entre las partes,23 tema que viene a constituirse,

desde el punto de vista meramente abstracto, en la consecuencia de la formacin

del contrato y, en todo caso, de su eventual incumplimiento.24

est dirigiendo, conocer las clusulas de proteccin del consumidor aplicables y actuar de

acuerdo con la legislacin local vigente.

De ah que este aspecto constituya la justificacin para esbozar una regulacin especial

cuando se contrate a travs de Internet. Por otro lado, se sustenta la posicin ms sencilla, ya

que frente a las imprecisiones de los citados convenios internacionales aplicables a la Unin

Europea (que de igual manera se presentan en el Cdigo de Bustamante para Latinoamrica y

en la Convencin de la ONU sobre los Contratos de Compraventa Internacional de

Mercaderas), lo ms recomendable al momento de realizar contratos electrnicos ser

establecer una clusula especfica de sumisin a la legislacin del Estado en donde radica el

oferente.

23

La problemtica concerniente a la jurisdiccin competente; es decir, los tribunales que

conocern en un momento determinado la causa, tomar nuevamente el ejemplo de la Unin

Europea, as como tambin el caso particular de los Estados Unidos con relacin a esta

materia. En el marco de la Unin Europea, el Convenio de Bruselas de 1968, relativo a la

competencia judicial y a la ejecucin de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil,

ampla su extensin a terceros pases, a travs del Convenio de Lugano. Este Convenio

establece de manera general, en su artculo 2, que las personas domiciliadas en un Estado

contratante estarn sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los rganos jurisdiccionales

de dicho Estado. Adems, establece en su redaccin actual una serie de competencias

especiales. En materia de contratos celebrados con los consumidores, con exclusin de los

contratos de transporte, el artculo 14 otorga al consumidor la doble opcin de interponer la

demanda ante los tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliado el demandado

o ante los tribunales del Estado en que estuviere domiciliado el propio consumidor. Las

condiciones para esta doble posibilidad se dan en el artculo 13, y las mismas son similares a

las establecidas en el Convenio de Roma respecto de la ley aplicable, requirindose una oferta

y publicidad especialmente dirigida y que el consumidor haya realizado en dicho Estado los

actos necesarios para la celebracin del contrato.

Con relacin a ello, debemos mencionar el caso de Estados Unidos de Amrica, el cual ha

establecido de manera jurisprudencial el concepto de aprovechamiento buscado, basado en la

intencin de buscar un mayor beneficio econmico en otro Estado, pudiendo este ltimo

resolver la controversia. Tomando en consideracin que cada uno de los Estados que

conforman los Estados Unidos de Amrica ejercitan el control jurisdiccional sobre su territorio

en particular, debe por lo menos probarse la existencia de contactos mnimos que ameriten

que la causa sea dilucidada ante un determinado tribunal, pero donde el beneficio econmico

resulte mayor.

24

A este respecto queremos precisar, dentro de la legislacin comparada, que el Derecho

contractual en la Unin Europea presenta una clara tendencia a la uniformidad. A partir de

algunos documentos de trabajo, las comunidades europeas han elaborado una seleccin de

normas jurdicas sobre contratos. En efecto, la Convencin de Roma de 19 de junio de 1980,

sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, est en vigor para todos los Estados

miembros. Sin embargo, para muchos abogados tal seleccin de normas jurdicas es terraincgnit,a y se encuentran con que deben soportar igualmente la aplicacin del Derecho no

nacional. Entrar en el laberinto del Derecho Internacional privado, y adems tener que

averiguar y aplicar normas jurdicas extraas, es a menudo una operacin incmoda y costosa.

En los litigios internacionales, muchos abogados y jueces intentan evitar el conflicto de normas.

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www.castillofreyre.comEl contenido de este artculo no puede ser usado, en todo o en parte, sin laautorizacin expresa del autor salvo que se cite la fuente expresamente comowww.castillofreyre.com.Ahora bien; si resulta que, segn cierto criterio para determinar la ley

aplicable25 (como, por ejemplo, el criterio de la direccin IP del vendedor y

ofertante),26 la ley aplicable es la peruana,27 entonces es preciso saber si existen

La Ley del Foro se aplica entonces en perjuicio de la parte no nacional. Por tanto, es preferible

evitar la aparicin de tales conflictos de leyes a travs de la unificacin de normas sustantivas

en materia de contratos. (Ver: LANDO, Ol. El Derecho contractual europeo en el tercer

milenio. Texto traducido por Nuria Iatorre Chiner, Profesora de Derecho Mercantil de la

Universidad Cardenal Herrera CEU de Valencia. En: www.ipcelegal.org.pe).

25

La proliferacin de transacciones comerciales a travs de Internet ha ocasionado la aparicin

de propuestas para la determinacin de la legislacin aplicable en los casos en que no exista

sumisin expresa. Por ello, podramos proponer la eleccin entre aplicar los convenios

internacionales, aplicar la legislacin del vendedor, aplicar la legislacin del comprador, crear

normas especficas para Internet o, en todo caso, aplicar de forma estricta el sistema de

direcciones IP.

26

Sin embargo, no siempre el IP est indicado en la direccin de Internet, pues muchas

direcciones slo sealan www.***.com o www.***.net, entre otras. Ante estos casos, es

imposible determinar de qu pas proviene la oferta. En consecuencia, encontramos otro

problema: este se encuentra en directa relacin con el aspecto fiscal, que viene a ser un tema

ulterior en el proceso de comprensin del fenmeno del comercio electrnico.

Cabe destacar que recientemente el caso Yahoo puede ser una forma por la cual se pueda

optar por el sistema de IP para poder resolver los problemas del Derecho Internacional privado.

Y es que Yahoo Inc. y Yahoo Francia fueron demandados por UEJF y LICRA, asociaciones de

estudiantes judos y antirracistas, por mantener accesibles sitios de venta de objetos nazis,

violando la legislacin francesa que impide hacer apologa del nazismo. La situacin actual,

rendido el informe de la comisin de expertos por el que se admite la posibilidad tcnica de

filtrar el acceso de usuarios desde Francia a los servidores Yahoo, nos lleva a efectuar ciertas

reflexiones. En primer trmino: es competente el juez francs? Yahoo es una empresa

americana; los servidores, por regla general, se encuentran en EEUU, por lo que el acceso se

hace al servidor americano.

Internet comprende una tecnologa de vocacin global o internacional. Tcnicamente es posible

identificar el lugar, la hora y eventualmente quin accede a qu sitio, geogrficamente

hablando. La duda estriba en saber si el hecho de que los usuarios en Francia, franceses o no

franceses, accedan a sitios americanos, o que potencialmente puedan accederlos, hace

competente a la jurisdiccin francesa. No cabe duda que las resoluciones de los tribunales

franceses tienen mucho de fundamento poltico, casi tanto como jurdico.

El usuario en Francia accede a un sitio extranjero, o eventualmente puede acceder a l. Dicho

sitio viola las leyes francesas. Pero, qu consecuencias observamos? El derecho a la vida

privada del usuario que accede o que potencialmente puede acceder al sitio atentatorio, no se

toma en consideracin? Las normas de carcter internacional que violentan los principios del

Derecho Internacional privado, Ssn propiamente vlidas? En segundo trmino, podramos

decir que nace un nuevo Derecho. La pregunta se centrara en decir que nos enfrentamos al

nacimiento, no de un nuevo Derecho, pero s al desvanecimiento del principio de territorialidad

de l