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FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS LOCALES.

VALENTÍN MERINO ESTRADA

ÍNDICE

3.1. Las Formas o Modos de gestión de los servicios.

3.1.1.- Consideraciones generales.

3.1.2.- Naturaleza y características diferenciales de las formas de

gestión.

3.1.2.1.- Aspectos comunes.

3.1.2.2.- Formas directas y entes instrumentales.

3.1.2.3.- Formas indirectas o de colaboración.

3.1.3.- Tipología general de las formas de gestión. Su carácter abierto.

3.2. Las partes en el servicio público local.

3.2.1.- Introducción.

3.2.2.- Las partes y sus relaciones según la forma de gestión.

3.2.3.- La Entidad local titular.

3.2.3.1.-Obligaciones y potestades.

3.2.3.2.- Relaciones con los usuarios.

3.2.3.3.- Relaciones con la gestora del servicio.

3.2.4.- Los usuarios.

3.2.4.1.- Derechos y deberes.

3.2.4.2.- Relaciones con la Entidad local.


3.2.5.- La Entidad gestora independiente.

3.2.5.1.- Relaciones con la Entidad Local.

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3.2.5.3.- Derechos y obligaciones de la entidad gestora.

3.3. Establecimiento, organización y supresión de los servicios.

3.3.1.- Introducción.

3.3.2.- Constitución del servicio y determinación de la forma gestora.

3.3.3.- Iniciativa para el ejercicio de actividades económicas e

implantación del servicio.

3.3.4.- El expediente para el ejercicio de actividades económicas. Su

relación con la determinación de la forma gestora.

3.3.5.- La elección de la forma concreta de gestión.

3.3.5.1.-Naturaleza y límites de la decisión.

3.3.5.2.- Los requisitos formales.

3.3.5.3.- Los criterios que orientarán la decisión.

3.3.5.4.- Análisis prospectivo en base a indicadores de gestión.

3.3.5.5.- Diseñar el servicio en función del ciudadano.

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Resumen.

Las formas de gestión son modalidades de organización y régimen

jurídico que el ordenamiento ofrece a una Entidad Local para dar cauce legal y

eficacia a una actividad prestacional cuya titularidad ha decidido asumir. Lo que

diferencia las formas de gestión directa de las indirectas es la participación o no

de una organización independiente en la gestión. En las formas directas, la

Entidad Local titular gestiona el servicio con medios propios. En unos casos

con la organización administrativa indiferenciada y en otros con organizaciones

especializadas, incluso personificadas, pero absolutamente dependientes, es

decir Entes Instrumentales. En las formas indirectas, una organización

independiente de la Entidad titular realiza la gestión o colabora intensamente

en la misma. La relación entre ambas es de carácter contractual. Son formas

de colaboración o contractuales.

En la estructura de los servicios públicos locales podemos encontrar tres

tipos de elementos personales: la Entidad Local titular; el ciudadano receptor o

usuario y la organización gestora. No siempre están presentes los tres, ni las

relaciones entre ellos tienen el mismo carácter. Depende de la forma de

gestión. En las formas de gestión indirecta se producen relaciones triangulares

específicas y complejas.

Conformar un Servicio Público supone para el órgano competente la

adopción de un doble acuerdo: por una parte, constituir el servicio,

comprometiendo su prestación regular y continua; por otra, elegir la forma de

gestión entre las distintas modalidades que ofrece el ordenamiento jurídico.

Esta elección implica una decisión organizativa de alcance medio que deberá

seguir un procedimiento y que responderá a unos criterios de eficiencia y

calidad. Para garantizar la elección de la forma más conveniente al interés

general en cada caso es preciso realizar estudios de análisis prospectivo en

base a indicadores de gestión y de percepción, con técnicas adecuadas de

Calidad Total.

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3.1.- Las Formas o Modos de gestión de los servicios.

3.1.1.- Consideraciones generales. La prestación de un servicio público local precisa una organización

encargada del mismo, encuadrada o vinculada a la Entidad Local mediante una

fórmula jurídica determinada. La combinación de estos elementos –tipo de

organización y fórmula jurídica- nos conduce a la noción de los “modos de

gestión”.

Los términos “modos” y “formas” de gestión hacen referencia pues a una

gama de posibilidades o modalidades de organización y régimen jurídico de los

servicios públicos. El término “modos de gestión” comenzó a utilizarse por la

doctrina tras la Primera Guerra Mundial para hacer referencia precisamente al

conjunto de modalidades diversas de organización y funcionamiento de los

servicios públicos que en esta época fueron surgiendo. Pero la palabra “forma”

fue la que pronto tuvo más fortuna en el conjunto de la doctrina y de la

normativa, para expresar idéntico concepto. Ésta es la que tradicionalmente y

en la actualidad se utiliza en la normativa de régimen local en España.

Entiéndase bien que no podemos considerar como forma de gestión

cualquier fórmula jurídica encaminada a dar cauce legal a la actividad de una

Entidad Local en el ámbito de su competencia, pues el concepto viene

delimitado por el término “prestación”.

Las “formas de gestión” se relacionan con la noción o concepto de

“prestación”, tal como lo entendía ALBI CHOLVI, siguiendo a los juristas

italianos, es decir que “su objeto estará constituido por aquellos fines directos e

inmediatos que, con exclusión de cualquier situación general e impersonal,

produzcan contacto entre el gestor y los miembros de la comunidad,

considerados individualmente –uti singuli- mediante el suministro de aquél a

éstos de beneficios materiales, de ventajas tangibles, encaminadas a cubrir

necesidades o a determinar comodidades de los mencionados individuos”1

1 ALBI CHOLVI, Fernando. “Tratado de los Modos de Gestión de las Corporaciones Locales”. Madrid: Aguilar, 1960. Pág. 27.

5

Se trata de “actividades prestacionales”: prestación de abastecimientos y

servicios que realiza el poder público para la satisfacción de necesidades

colectivas.

Las formas de gestión se corresponden pues con la acepción de servicio

público local que une elementos objetivos de la actividad -naturaleza

prestacional-, con elementos subjetivos: la propia entidad local realiza la

actividad. No se trata sólo de servicios de interés general, sino de servicios

públicos strictu sensu.

El actual artículo 85 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen

Local ya se refiere a la prestación, “son servicios públicos locales los que

prestan las Entidades Locales en el ámbito de sus competencias”, para, en su

apartado 2, establecer las formas de gestión. Pero es el Anteproyecto de Ley

Básica del Gobierno y la Administración Local el que clarifica adecuadamente

esta cuestión, al distinguir entre servicios públicos locales y servicios

reglamentados:

“Son servicios locales de interés general los que prestan o regulan las

entidades locales en el ámbito de sus competencias, y aquella otra actividad

prestacional que dichas entidades realizan o regulan, a favor de los

ciudadanos, bajo la habilitación legal de la cláusula de Estado social

establecida en los artículos 1.1. y 9.2 de la Constitución española. Los servicios

locales de interés general garantizan a los ciudadanos la igualdad de acceso y

de trato, la continuidad en la prestación y la protección de los derechos de los

usuarios…. Las entidades locales pueden configurar sus servicios locales de

interés general como servicio público y como servicio reglamentado…. Los

servicios locales se prestan en régimen de servicio público cuando la propia

entidad local es la que realiza directa o indirectamente la actividad objeto de la

prestación…. Los servicios locales se prestan en régimen de servicio

reglamentado cuando la actividad que es objeto de la prestación se realiza por

los particulares o por organismos públicos distintos al que tiene atribuida la

competencia, sometidos a una ordenanza local del servicio que les impone

obligaciones específicas en virtud de un criterio de interés general”.

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Cuando una Entidad Local adopta la decisión de implantar o constituir un

determinado servicio público, asume la responsabilidad de realizar directa o

indirectamente la actividad prestacional. Al tiempo, tiene que determinar qué

modalidad o forma de gestión utilizará, entre las posibles conforme al

ordenamiento jurídico.

Las formas de gestión son pues modalidades de organización y régimen

jurídico que el ordenamiento ofrece a una Entidad Local para dar cauce legal y

eficaz a una actividad prestacional que asume formalmente.

En cuanto que modalidades jurídicas, las relaciones entre las partes

tienen connotaciones distintas en cada una de ellas.

Por otra parte, la elección de una u otra modalidad responde a criterios

legales, pero también de eficiencia y calidad, relacionados con el objetivo u

objetivos que la Entidad desea alcanzar con su actividad prestacional. La

elección constituye una decisión “autónoma” en relación a la de constituir o

conformar el servicio que, lógicamente, podrá ser objeto de cambio o

modificación a lo largo a la “vida” del servicio. Y es una elección que se efectúa

entre un listado de opciones que el ordenamiento ofrece, que resultará tener un

carácter más abierto y matizado de lo que pudiera parecer a la vista del estricto

enunciado que formula la legislación básica de Régimen Local.

Todos estos aspectos son analizados en este Capítulo, partiendo de la

consideración de que el Régimen Local dispone de un rico y contrastado

muestrario de fórmulas que permiten compaginar las garantías de lo público

con las más avanzadas formas de gestión eficiente y de calidad.

3.1.2.- Naturaleza y características diferenciales de las formas de gestión.

3.1.2.1.- Aspectos comunes.

Para ALBI CHOLVI, las formas de gestión se definen como “la serie

sistemática de fórmulas legales, de carácter orgánico, funcional y financiero, a

las cuales ha de ajustarse la actividad de la Administración Pública para

realizar sus fines peculiares, mediante la localización de posiciones de

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competencia en estructuras adecuadas, sometidas a un régimen jurídico

especial”2

La idea de que las formas de gestión constituyen una “serie sistemática

de fórmulas legales” expresa la pluralidad y al tiempo la armonía existente

entre un conjunto de moldes o cauces, previamente elaborados, que el

ordenamiento ofrece para el desarrollo de la acción. Cada modo es distinto,

cada forma tiene sus peculiaridades, pero entre todas existe armonía, un nexo

común, por lo que constituyen una serie tipológica. Destaca en la definición la

importancia de la “forma” en el derecho de la Administración Pública, que para

desarrollar la función central en la sociedad global que le es propia, tiene que

seguir cauces formales preestablecidos como garantía del interés general. Pero

también la idea misma de actividad, para el logro de sus fines, así como la

noción de competencia. Las formas de gestión tienen una dimensión

esencialmente orgánica, pero en general ni son órganos administrativos, ni su

análisis puede entenderse desde la teoría del órgano. Sólo existirá coincidencia

en alguna de las formas cuando la titularidad y la gestión ordinaria recaen

sobre un órgano de la Entidad sin diferenciación, precisamente el supuesto de

menor interés dogmático. En las formas de gestión, porciones de competencia

se localizan adecuadamente en estructuras sometidas a un “régimen jurídico

especial”, distinto del orgánico constituido. Ese “régimen jurídico especial” no

tiene más significación que la de una ordenación jurídica peculiar, en aras de

la eficacia de la actividad y la más adecuada garantía del interés general.

La definición de ALBI CHOLVI sobre los modos o formas de gestión

sigue siendo posiblemente la más completa y acertada que nos ofrece la

doctrina. Únicamente presenta una carencia, en cuanto no especifica ni

esclarece la naturaleza de la “actividad de la Administración Pública” a la que

se refiere. Porque, como decíamos, las formas de gestión se correlacionan

únicamente con un conjunto de actividad de la Administración Pública, las de

naturaleza prestacional. ALBI CHOLVI sí apuntó esta cuestión, pero no

desarrolló a fondo el tema, quizás porque en su época éste no era un problema

jurídico de relevancia. Actualmente, la expansión de los servicios públicos trae

consigo una notable confusión, hasta el punto de que se confunde la actividad

2 ALBI CHOLVI, Fernando. Ob. Cit. Pág 51.

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de servicio o prestacional con el conjunto de las tareas de la Administración

Pública. Un asunto sobre el que volveremos más adelante para analizarlo en

profundidad.

Las formas de gestión conforman una variada gama de fórmulas

orgánico-funcionales, para que una Entidad Local pueda dirigir y gestionar sus

servicios. Cada una presenta características más o menos diferenciadas y en

ello reside en buena parte su valor, porque podremos elegir la que mejor se

ajuste a cada necesidad. Pero en todas encontraremos unos elementos o

características comunes, que se dan “con independencia de la forma de

gestión” utilizada. Se trata de notas o elementos inherentes a la noción de

Servicio Público Local.

Sí por Servicio Público Local entendemos: “Actividad prestacional

tendente a la satisfacción de necesidades colectivas que, en el ámbito de sus

competencias asegura una Entidad Local, asumiendo su titularidad”3, dos son

los elementos clave: la actividad prestacional y la titularidad, entendida no

necesariamente como poder excluyente, sino como publicatio, esto es, la

declaración de la actividad como servicio público local o la asunción como

propia de una actividad prestacional por la Entidad Local correspondiente.

“Servicios públicos locales, caracterizados por la declaración formal o

publicatio, la naturaleza prestacional, la necesidad de utilizar un procedimiento

o forma de gestión de Derecho público y por el criterio teleológico de servir a

fines señalados como de la competencia de la Entidad Local. De esta manera,

pueden considerarse servicios públicos locales los que los Entes Locales

declaren como tales, siempre que cumplan los requisitos del artículo 85 de la

RRBRL” (S.T.S. de 23 de mayo de 1997. LA LEY 7228/1997).

Las notas caracterizadoras, comunes en todas las formas de gestión,

son pues las siguientes:

A.- Actividad Prestacional: producción de bienes y servicios para la

satisfacción de necesidades colectivas.

a) Actividad externa, dirigida a los ciudadanos.

3 MERINO ESTRADA, Valentín. “Los Servicios Públicos Locales”, en Revista Iberoamericana de Administración Pública. Nº 6. Enero-Junio 2001. Págs. 217 a 229.

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b) Procesos de producción de bienes y/o servicios.

c) Orientada a satisfacer necesidades generales o de grupos,

compatibles.

d) Necesidades cuya satisfacción es de interés general.

B.- El Servicio está asegurado por una Entidad Local, que asume su

titularidad.

a) Vinculación a las competencias locales.

b) La Entidad configura el servicio.

c) Garantía de regularidad y continuidad.

d) La Entidad titular dispone en todo caso de poderes de diseño y

ordenación.

El conjunto de las formas de gestión se vincula a un bloque funcional de

los que conforman la actividad de la Administración: las actividades

prestacionales o de servicio.

La Administración pública es un complejo orgánico que, bajo la dirección

del poder político, desarrolla una función central de coordinación y dirección en

la sociedad global. Para ello, desempeña múltiples actividades, de naturaleza

variada y contingente. Si, entre la noción abstracta y general de función central,

por un lado, y la multiplicidad de tareas concretas por otro, nos situamos en el

orden de las teorías de medio alcance, analizaremos los grandes bloques

funcionales de las actividades que desempeña la Administración Pública:

● La reglamentación de las relaciones entre la sociedad y su entorno:

“Política exterior”.

● La reglamentación de las relaciones entre los miembros del sistema:

“Política interior”.

● El aseguramiento de la capacidad de acción del sistema político-

administrativo, garantizando el abastecimiento de recursos: “Hacienda pública”.

● La prestación de abastecimientos y servicios (satisfacción de las

necesidades colectivas): “Servicios”.

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● La conducción del desarrollo social hacia determinados objetivos:

“Liderazgo social”.4

Los tres primeros ámbitos o bloques de actividades se consideran

consustanciales a la existencia misma del sistema político-administrativo. Si

consideramos al Estado nacional, integran las denominadas “funciones de

soberanía”, vinculadas a su propia configuración como tal. Por el contrario, el

cuarto bloque, actualmente predominante, surge muy tardíamente. Las tareas

prestacionales, de contenido positivo, económico o técnico, no se consideran

en sí mismas vinculadas a la idea del Estado. El sistema político-administrativo

las asume gradualmente, en el curso de su desarrollo, hasta convertirse en

masivas, omnipresentes. Hasta el punto de identificarse con la propia acción

administrativa.

A los largo del último medio siglo hemos transitado desde una

Administración pública reglamentadora a otra prioritariamente dedicada a la

producción masiva de bienes y servicios, para ponerlos a disposición del

ciudadano. En consecuencia, la relación Administración-ciudadano también ha

sufrido notables cambios. El ciudadano usuario o receptor de servicios pasa a

percibirse a sí mismo como “cliente”, y exige que la Administración actúe en

consecuencia. La Administración pública debe satisfacer con eficacia y rapidez

las demandas y expectativas de los ciudadanos, resolver sus “problemas” y

hacerlo con unos costes razonables, pues el “cliente” es consciente de que

paga. El carácter instrumental, servicial, de la Administración es asumido por la

sociedad más o menos explícitamente.

La Administración pública es un ente instrumental, con clara orientación

finalista. No tiene sentido en sí misma y sólo se legitima en la medida en que

resuelve adecuadamente su función de servicio a la sociedad.

Desde este punto de vista, la función central se identifica con el término

servicio. Existe la tendencia a entender como servicio todo cuanto hace la

Administración.

4 MAYNTZ, Renate. “Sociología de la Administración Pública”. Madrid. Alianza Universidad. 1985.

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El tránsito de una Administración reglamentista a otra intervencionista ha

puesto de manifiesto el carácter profundamente “servicial” del sistema político-

administrativo, al tiempo que ha llenado de confusión y ambigüedad el

concepto de “Servicio Público”.

La diplomacia, la justicia, la policía, el fisco…, no constituyen actividades

de servicio público, sino funciones de otra naturaleza. Cuando las lleva a

efecto, la Administración Pública está al servicio del ciudadano, pero no le

presta un servicio. Realiza actividades de carácter jurídico, que son

manifestación de “soberanía”, que implican “ejercicio de autoridad”. Por ello, el

artículo 85.3 de la LRBRL impide que se pueda utilizar el amplio abanico de

formas de gestión para “gestionar los servicios públicos locales que impliquen

ejercicio de autoridad”. Porque no se trata de servicios públicos locales

propiamente dichos.

Las actividades prestacionales son actividades técnicas, no

esencialmente jurídicas. Las prestaciones que recibirá el ciudadano tienen un

contenido positivo de orden material. Serán pues auténticos procesos

productivos que se orienten a poner a disposición de los ciudadanos receptores

o usuarios determinados productos o servicios. Cuando realiza este tipo de

actividades, la Administración Pública, como siempre, está al servicio del

ciudadano, pero con un plus añadido, por así decirlo: tiene que diseñar los

procesos en función de las demandas y expectativas de los ciudadanos

destinatarios. Como en todos los casos en que actúa la Administración Pública,

este tipo de actividad está encauzada jurídicamente, pero de forma

relativamente distinta en función de su naturaleza. De ahí surgen precisamente

las formas de gestión, que desde luego no son aplicables en su conjunto a otro

tipo de actividades.

Las actividades prestacionales se orientan a la satisfacción de

necesidades colectivas o de grupos concretos, siempre que resulten

compatibles, porque, en todo caso, debe tratarse de necesidades cuya

satisfacción resulte de interés general.

La otra característica esencial del servicio público local, común a todas

las formas de gestión, es la titularidad de una Entidad Local, que asume la

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responsabilidad de la actividad con regularidad y continuidad. Con

independencia de la forma de gestión, esa titularidad, que exige un acto formal

de implantación del servicio, conlleva un conjunto de poderes irrenunciables

sobre el servicio de que se trate.

La actividad de servicio público, para ser ejercida como tal, requiere una

decisión del poder público, que aplique la noción de interés público a esa

concreta actividad, lo que se conoce como publicatio. En el caso de los

servicios públicos locales, la Entidad Local, mediante acuerdo formal adoptado

por su órgano plenario, asumirá como propia la actividad, implantando el

servicio. Esta declaración formal ha de preceder a la elección de la forma de

gestión, aunque, como veremos más adelante, pueden articularse ambas en un

procedimiento conjunto y adoptarse en la misma sesión.

Una vez más, la legislación de régimen local resulta poco clara, pues los

artículos 22.2. y 123.1 de la LRBRL se refieren como competencia atribuida al

Ayuntamiento Pleno a la “aprobación de las formas de gestión de los servicios

públicos” y a “la determinación de la forma de gestión”. No se hace mención

expresa de la conformación o acuerdo de implantación del servicio, que

también es competencia del Pleno. El Anteproyecto de Ley Básica del

Gobierno y la Administración Local sí que lo detalla de forma acertada y

completa: “La creación de servicios públicos, la determinación de sus formas

de gestión y la aprobación de la Ordenanza reguladora del servicio. El acuerdo

de creación de organismos autónomos, de entidades públicas empresariales y

de sociedades mercantiles para la gestión de los servicios de competencia

municipal y la aprobación de los expedientes de municipalización”.

Que la titularidad del servicio público local es algo común a todas las

formas de gestión, tanto directas como indirectas, se pone de manifiesto en la

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cuando en su

artículo 116, refiriéndose a las modalidades indirectas o contractuales, dice:

“antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse

establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de

que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la

misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las

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prestaciones a favor de los administrados y regule los aspectos de carácter

jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”.

La titularidad de un servicio público local conlleva poderes de

implantación, ordenación y dirección del servicio. Estos poderes corresponden

a la Entidad Local, “con independencia de la forma de gestión”, es decir se

manifiesta en todo caso, si bien no tienen el mismo alcance, especialmente en

cuanto al poder de dirección.

“Todo servicio público, en cuanto que implica una actividad

prestacionista del Estado u otro ente público, dirigida a proporcionar una

utilidad a los particulares, sólo puede tener como titular activo a dichos entes

públicos y esa titularidad es claro que incluye entre sus facultades la de

desarrollar, lleva a efecto, en definitiva gestionar, el correspondiente servicio,

titularidad de gestión de la que, como de la propia titularidad del servicio, no

puede desprenderse la Administración, sin que el mismo pierda su carácter, lo

cual no impide que la gestión pueda desarrollarse de forma directa, indirecta o

mixta, ya que en todo caso la Administración conserva dicha titularidad de

gestión y en consecuencia la facultad de disponer, regular o modificar la

prestación del servicio, como reconoce el artículo 30 RSCL, de tal manera que

aunque se dé entrada a los particulares, a través de las distintas formar

legalmente admitidas, a la prestación del servicio, subsiste en la Administración

un poder de control y dirección inherente a su propia titularidad, que ejerce

directamente sobre la gestión….”.

(S.T.S. de 20 de junio de 1986.ARANZADI RJ 86/4743).

El poder de implantar el servicio corresponde a la Entidad titular en todo

caso y supone constituir el servicio, suprimirlo y, en su caso, modificar la forma

gestora. No tiene más límite que el de compensar si procede al gestor

independiente.

El poder de ordenar el servicio tiene, a nuestra forma de entender, dos

vertientes, una técnica y otra jurídica. El diseño del servicio implica determinar

los productos o servicios que se pondrán a disposición, su cantidad y calidad,

así como la determinación esencial de los procesos clave. Es un poder

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relevante de contenido técnico y económico. La reglamentación del servicio es

el componente jurídico de la ordenación.

Ambos poderes corresponden sustancialmente a la Entidad titular en

exclusiva, en todas las formas de gestión.

Por el contrario, lo que denominamos poder de dirección, aparece en

todas las formas de gestión, pero reviste un alcance distinto. Es un poder

integral, cuando la gestión se desempeña directamente por la Entidad titular –

gestión ordinaria y titularidad coinciden-, mientras que en los demás casos

reviste la forma de intervención o control sobre la dirección ordinaria que

corresponde al ente gestor. El gestor dispone de la capacidad para tomar

iniciativas y dirigir los procesos del servicio que tiene a su cargo. La Entidad

Local titular controla o supervisa, mediante los siguientes instrumentos:

- Puede señalar directrices generales de gestión para alcanzar

determinadas metas u objetivos.

- Tiene un poder de tutela en cuanto a que determinadas decisiones del

gestor deben ser aprobadas por la Entidad Local.

- Dispone de poderes de vigilancia sobre el conjunto de la actividad

gestora, para determinar si se ajusta o no a la ordenación establecida.

- Tiene un poder sancionador, para corregir las posibles extrapolaciones

o desviaciones de la gestión, detectadas en la función de vigilancia e

inspección.

Los poderes de titularidad son pues un elemento común a todas las

formas de gestión, como señala la jurisprudencia y se desprende de los

artículos 30 y 127 del RSCL, pero su alcance resulta matizado según la

modalidad o forma de que se trate.

Los poderes de dirección y supervisión de la Entidad Local titular se

dirigen en buena medida a garantizar la regularidad y continuidad del servicio,

dos conceptos claves en la noción del servicio público desde sus orígenes.

Regularidad y continuidad son esenciales e inherentes a la idea misma del

servicio público, por lo que el gestor está obligado a mantener los procesos y

no puede interrumpir ni suspender el servicio por circunstancias sobrevenidas,

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impredecibles, ajenas a su gestión, sin perjuicio de su derecho a la

restauración del “equilibrio económico” con la compensación que proceda.

Tanto los poderes de intervención y sancionadores de la Administración titular

como el concepto del equilibrio económico surgieron precisamente en aras a

garantizar la continuidad y regularidad de los servicios públicos, que nuestra

jurisprudencia ha definido como “actuación técnica dirigida al público, prestada

de forma regular y continua, encaminada a la satisfacción de una necesidad

pública y cuya titularidad está atribuida a una entidad pública” (STS de 2 de

marzo de 1979. ARANZADI RJ 79/1175).

Los servicios públicos locales, con independencia de la forma de

gestión, se deben prestar con la continuidad prevista en su reglamento

regulador. La entidad gestora, caso de la concesión, no pude interrumpir la

prestación ni siquiera en supuestos de incumplimiento por parte de la Entidad

Local.

A garantizar estos principios se dirige no sólo la acción inspectora de la

Entidad titular, sino también medidas como la reversión de los bienes afectados

al servicio al término de la concesión, para garantizar la continuidad del servicio

sin interrupción por el cambio de gestor o el establecimiento por parte del

Alcalde de servicios mínimos en caso de huelga que garanticen el

funcionamiento básico del servicio.

Examinada la naturaleza esencial de las formas de gestión y sus

elementos comunes, procede analizar las características diferenciales de las

dos grandes modalidades, que la legislación denomina formas directas e

indirectas de gestión.

3.1.2.2.- Formas directas y entes instrumentales.

El profesor SOSA WAGNER señala acertadamente que la expresión

“directa” utilizada por la legislación de régimen local no resulta muy precisa

desde el punto de vista lingüístico, pues directo es, según el Diccionario de la

Real Academia Española, “lo que va de una parte a otra sin detenerse en los

puntos intermedios”, cuando, en varias de las denominadas formas directas se

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utiliza una entidad intermediaria que dispone de personalidad jurídica propia

distinta de la que ostenta la Entidad Local.5

Pero la utilización de los términos directos e indirectos para clasificar en

dos grandes bloques las formas de gestión tiene una gran tradición en el

régimen local español. Ya el Estatuto de Calvo Sotelo decía que “Los

Ayuntamientos podrán administrar y explotar directamente los servicios….”

(artículo 169). Se utilizan en la Ley de 1935 y en las posteriores, así como en el

Reglamento de Servicios de 1955. son denominaciones utilizadas en la

legislación en vigor y se mantienen en el Anteproyecto de Ley Básica del

Gobierno y la Administración Local.

ALBI CHOLVI proponía “atender en primer lugar a la idea

descentralizadora, la cual, a nuestro juicio, constituye el principio generador

básico de los modos de gestión. Éstos han ido surgiendo como consecuencia

de la necesidad absoluta de desglosar del núcleo inicial diversas actividades

que, por su volumen y por su complejidad técnica, no podían ser dirigidas

desde el mismo. Los modos gestores son, en esencia, formas descentralizadas

y olvidar esta característica constituye un grave error. En esa descentralización

desempeñan un papel preponderante las colaboraciones externas, y

principalmente las intervenciones de carácter privado”.6 Por ello, en su “cuadro

sistemático de los modos de gestión” diferencia entre modos centralizados y

descentralizados, dividiendo estos últimos entre los de dotación pública

exclusiva y las modalidades de colaboración.

GARCÍA DE ENTERRÍA propuso distinguir entre formas de gestión

directa indiferenciadas y diferenciadas, fuera esta diferenciación puramente

orgánica, patrimonial o mixta. A su vez, admitirían la interposición de una

persona jurídica, bien pública o bien privada (sociedad mercantil del Ente local

o de propiedad mixta).7 Un esquema interesante, pero que se aparta de la

legislación actual, al menos en cuanto a las empresas de capital mixto.

5 SOSA WAGNER, Francisco. “La gestión de los Servicios Públicos Locales”. Madrid. THOMSON-CÍVITAS, 7ª edición. 2008. Pág. 77 6 ALBI CHOLVI, Fernando. Ob. Cit. Pág. 60. 7 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La actividad industrial y mercantil de los municipios”, en Revista de Administración Pública nº 17. Págs. 107 y ss.

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El elemento diferenciador entre formas directas e indirectas es la

participación o no de una organización independiente en la gestión.

En las formas directas, la Administración titular lleva a efecto la gestión

con su propia organización o mediante organización diferenciada, en su caso

personificada, pero siempre totalmente dependiente de ella. Así lo expresa el

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en su artículo 41: “Se

entenderá por gestión directa la que para prestar los servicios de su

competencia realicen las Corporaciones Locales por sí mismas o mediante

organismos exclusivamente dependientes de ellas”.

Por el contrario, en las formas indirectas, una organización

independiente colabora con la Entidad titular del servicio, participando de forma

más o menos intensa en la gestión.

En las formas directas, la Entidad Local gestiona con medios propios, su

voluntad es la única que cuenta y por ello asume plenamente el riesgo

económico, respondiendo íntegramente de los resultados. En las formas

indirectas, existe colaboración externa e independiente, por lo que se producirá

un reparto de responsabilidades. Son formas de colaboración.

En todas las formas directas, la Entidad Local actúa con medios propios,

pero utiliza distintas modalidades organizativas, caracterizadas por la

centralización, la desconcentración y la descentralización funcional,

respectivamente.

- En la gestión directa sin organización especializada, la Entidad titular

asume la gestión sin intermediación alguna. Utiliza funcionarios y en su caso

personal laboral de la propia plantilla. Los servicios se encuadran en los

órganos típicos de la organización municipal centralizada y los poderes de

decisión a todos los niveles corresponden a los órganos de gobierno de la

Entidad. Es la forma directa estrictu sensu, conocida como forma directa

simple.

- En la gestión directa con órgano especial de administración existe una

organización diferenciada, pero sin personalidad jurídica. Habrá un gerente y

un consejo de administración, así como sección presupuestaria propia y

contabilidad separada. Esta forma de gestión responde pues a un principio de

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desconcentración funcional, gozando el órgano especial de la autonomía que la

Entidad le confiera, pero en todo caso sin personificación. Se conoce como

gestión directa compleja, por la propia Entidad.

- En los organismos autónomos, entidades públicas empresariales y

sociedades de capital íntegramente municipal, existirá una organización dotada

de personalidad jurídica y cierta autonomía, siempre limitada por su

dependencia total y exclusiva de la Entidad Local. Son formas

descentralizadas, pero dependientes. Por ello, los consideramos Entes

instrumentales.

Organismos autónomos, sociedades íntegramente municipales y otras

formas directas personificadas son simples opciones de organización, por lo

que el reconocimiento de una personalidad jurídica diferenciada, se hace tan

solo a efectos instrumentales. Están incardinadas en el tejido administrativo, ya

que forman parte del propio dispositivo organizativo de la Entidad Local. Por

ello, hemos de considerarlas como “exclusivamente dependientes” y en modo

alguno podrán ostentar la consideración de terceros respecto de la Entidad

Local. Tienen reconocida una personalidad jurídica, pero sólo para acomodarse

mejor al fin, del que son un instrumento o medio. El reconocimiento de una

personalidad jurídica independiente es una herramienta y no puede implicar la

desvinculación de la organización de la Entidad de que trae causa. Estamos

exclusivamente ante una forma de organización más. De ahí que se deban

considerar estas entidades como algo propio de la Corporación en cuanto

Administración.8

La consideración de estas formas de gestión como personificaciones

instrumentales tiene efectos determinantes en relación con los llamados

contratos “in house” o domésticos, pues resulta claro que se trata de medios

propios. El control por parte de la Entidad local es “efectivo” y la dependencia

“estructural”, sin necesidad de análisis ponderado cuando el capital de una

sociedad municipal es propiedad 100% de la Entidad matriz, única fórmula

legal admisible en estos supuestos de gestión directa.

8 SOSA WAGNER, Francisco. “La actual encrucijada de los Servicios Públicos y las empresas públicas locales”, en Revista de Estudios Locales – CUNAL. Nº extraordinario, julio de 2007. pág 18.

19

Pero también tiene efectos en el plano organizativo y en relación con la

aplicación de los recursos.

Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales y

Sociedades Mercantiles Locales constituyen el primer y más genuino bloque de

lo que se denomina Personificaciones Instrumentales Locales (PIL):

Para MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, las personificaciones instrumentales

son “aquellas entidades públicas, de carácter derivado o no obligatorio, que las

Administraciones territoriales crean o instituyen para prestar servicios o ejercer

actividades en el marco de sus competencias respectivas”. Configuradas en

atención a la búsqueda de una gestión más ágil y eficiente, suponen en la

práctica la elusión de controles (jurídicos o económicos) y la postergación del

derecho público. Las características propias del subsistema local configuran a

las PIL como figura con unos perfiles propios, que incluye “todas aquellas

entidades públicas constituidas por un ente territorial local o por el acuerdo

fruto del consenso entre entidades de ese carácter”. En el primer supuesto se

incluyen las tres modalidades personificadas de gestión directa de servicios

públicos locales.

Las PIL, en el subsistema local, presentan una singularidad que puede

caracterizarse con dos notas:

- De un lado, la imposibilidad del recurso a la ley ad hoc, al que acuden

los gobiernos central y autonómico para regular las especialidades o habilitar

las excepciones que permitan configuraciones específicas de sus

personificaciones instrumentales.

- De otro lado, la subordinación de las PIL a la configuración legal básica

y a la legislación autonómica cuyo desarrollo reglamentario acaba limitando

seriamente la potestad de autoorganización de las entidades locales

territoriales.

Ambos factores interrelacionados limitan seriamente las posibilidades de

las PIL, que tienen que desarrollar su cometido constreñidas a una normativa

local imposible de eludir y más pensada para las entidades territoriales. Si

además tenemos en cuenta las complejidades inherentes a todo proceso de

interrelaciones entre dos o más organizaciones públicas y los principios básicos

20

de organización, contrarios a la atomización y a la generación de

deseconomías de escala, las PIL presentan serios inconvenientes que pueden

llevar a la decisión consistente en no crearlas y que obliguen a proponer

medidas para mejorar la inserción y el funcionamiento de las existentes.9

En los años ochenta del pasado siglo se vivió una etapa fuertemente

expansiva en la actividad de las Entidades Locales, que trajo consigo el

dimensionamiento y la proliferación de organizaciones. Se crearon muchos

organismos autónomos y sociedades mercantiles locales y el proceso, lejos de

corregirse, ha continuado en posteriores etapas, a imitación de lo que hacen

otras Administraciones Públicas. La dispersión no supone ventajas de

eficiencia y sí relaja los controles, creando pequeños “reinos de taifas” que

incrementan el gasto de forma desproporcionada. Las limitadas ventajas de

una personificación instrumental no compensan con frecuencia los efectos

perniciosos de la “huída del derecho”, que es tanto como hablar del descontrol.

Las últimas reformas de la legislación básica, caracterizadas por la

“lofagización del régimen local”, han introducido una nueva figura: las

Entidades Públicas Empresariales, y establecido reglas positivas de

adscripción a las Entidades. Pero el proceso tiende a limitar aún más el margen

de autonomía y las posibilidades de utilizar los Estatutos para adecuarse a las

peculiaridades del subsistema local.

En esto, como en otros asuntos, no siempre la descentralización es

sinónimo de buena gestión, ni de mejora del servicio pensada por y para el

ciudadano.

Cada forma de gestión entraña sus ventajas y tiene determinados

inconvenientes. Lo importante es elegir la más adecuada, en función de

criterios constatados de eficiencia y calidad.

3.1.2.3.- Formas indirectas o de colaboración.

En las formas de gestión indirecta, una persona física o jurídica colabora

con la Entidad titular en la gestión del servicio, asumiendo total o parcialmente

la responsabilidad de los resultados y el riesgo económico. Son pues formas 9 MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS, José Luis. “Medidas de mejora en el funcionamiento de las personificaciones instrumentales para la gestión de los Servicios Públicos Locales”, en Revista de Estudios Locales- CUNAL Nº extraordinario, julio de 2007. Págs. 133 a 156.

21

descentralizadas, pero lo que las caracteriza a todas ellas y las distingue de las

formas directas es la colaboración de una organización independiente. Esa

colaboración se articula jurídicamente a través del contrato, por lo que

podemos considerarlas modalidades contractuales. Las formas típicas se

configuran en la normativa vigente como modalidades del contrato de gestión

de servicios públicos.

La forma tradicional y prototípica de gestión indirecta de los servicios

públicos es la concesión, por la cual se transfiere a una empresa independiente

la gestión del servicios, asumiendo ésta el riesgo económico de la actividad.

La concesión está en el origen de la teoría y práctica de los servicios

públicos. Como decíamos, las actividades prestacionales no están en el origen

del Estado, y el poder público fue asumiéndolas lentamente y contra el

pensamiento dominante, hasta mediados del siglo XX, en que se convierten en

preponderantes, con el Estado del bienestar. El pensamiento liberal era

contrario a la intervención del poder público en la economía, y no consideraba

a la Administración Pública una organización adecuada para producir bienes o

servicios. En la medida en que surgen los primeros servicios, su gestión debía

necesariamente encomendarse a una empresa a través de la figura de la

concesión y de otras similares que fueron desgajándose de ella, dando origen a

los modos de gestión.

Tras la II Guerra Mundial, con el auge de las políticas intervencionistas,

proliferaron las personificaciones instrumentales, conviviendo con la concesión,

que nunca declinó. Pero en los últimos años del siglo XX se produjo un fuerte

incremento de la utilización de las modalidades indirectas de gestión, para

llevar a efecto lo que se ha dado en denominar externacionalización de los

servicios públicos: contratación externa de su gestión. Esta tendencia a la

externalización está impulsada por las políticas de la Unión Europea tendentes

a favorecer la liberalización de los sectores económicos y evitar el dominio

privilegiado de las empresas públicas. Pero sobre todo responde a la búsqueda

de una mayor eficiencia y calidad en la gestión. Este proceso supone un nuevo

auge de las formas de gestión indirecta, no sólo la concesión, sino muy

especialmente la empresa mixta, al ofrecer ventajas de equilibrio entre gestión

eficiente y doble control.

22

El régimen local español ha dispuesto de una interesantísima gama de

formas indirectas de gestión. Destaca la concesión, que alcanza una regulación

muy completa y efectiva en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones

Locales de 1955, pero también el concierto local y el arrendamiento, una

especie de “concesión menor”, de gran utilidad en los pequeños municipios.

Así como en materia de organización se ha producido la “lofagización”

del régimen local, afectando a las formas de gestión directa, en cuanto a las

formas indirectas se produce su incardinación en el régimen común de la

contratación pública, como efecto del artículo 149.1.18ª de la Constitución

Española: “legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas”.

Las formas de gestión indirecta han desaparecido como tales de la legislación

básica del régimen local, que se limita a expresar: “Gestión indirecta, mediante

las formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en….”

(artículo 85.1.B) de la LRBRL).

Conforme a la normativa básica contractual en vigor, estas formas son

las expresadas como tales en el artículo 253 de la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de Contratos del Sector Público:

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su riesgo

y ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario

que resulte adjudicatario del contrato participarán de los resultados de la

explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

Existe la posibilidad de establecer un ingreso mínimo a favor de cualquiera de

las partes, de manera que cuando el resultado de la explotación no alcance a

cubrir un determinados importe de beneficios, una parte se obliga a abonar ese

ingreso mínimo a la otra.

c) Concierto, con persona natural o jurídica que venga realizando

prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate,

a cambio de una contraprestación económica determinada.

d) Sociedad de economía mixta, en la que se otorga la gestión del

servicio a una sociedad en cuyo capital participa la Entidad local, junto con

otras personas naturales o jurídicas, en mayor o menor proporción, ya sea

23

directamente o a través de una entidad pública interpuesta. Entre la sociedad

mixta creada o seleccionada al efecto y la Administración se conviene un

acuerdo concesional y a la empresa la corresponden los derechos y

obligaciones propios del concesionario de servicios públicos.

En el subsistema local, únicamente tienen importancia real la concesión

y la empresa mixta. Esta última, una modalidad de concesión que adquirió

sustantividad propia como forma de gestión, tiene ciertas ventajas para

gestionar servicios locales que requieran importantes aportes de capital y/o

gestión compleja especializada. La gestión ordinaria es privada, por lo que

puede ser ágil y eficiente, pero el control que asegura la dirección pública en

atención al interés general es más fuerte que en la concesión, puesto que a los

poderes de titularidad se suman los que se puedan ejercer desde el Consejo de

Administración de la sociedad. El concierto tuvo notable utilidad en las

Corporaciones Locales, pero ha perdido importancia en la actualidad. La

gestión interesada nunca fue utilizada de forma notable entre las

Corporaciones Locales y resulta prácticamente inexistente en la actualidad.

Por el contrario, se mantienen en la práctica figuras que, conforme a la

tipología de modalidades del contrato de gestión de servicios públicos, no

tienen reconocimiento legal, especialmente el arrendamiento. Se trata de una

modalidad de concesión que en el régimen local adquirió sustantividad propia,

muy utilizada en los pequeños municipios. El profesor SOSA WAGNER analiza

entre las formas indirectas el arrendamiento y los consorcios, como modalidad

gestora “sui generis”.10 También analiza, aunque considerándolas una forma

directa, las fundaciones, cada vez más utilizadas por las Corporaciones locales

y a las que no en todos los supuestos calificaríamos como de gestión directa.

En todo caso, esta problemática nos sitúa ante la necesidad de clarificar

cuál es la tipología general de formas de gestión que nos ofrece el

ordenamiento y cuál es su carácter, en relación a la potestad de las Entidades

Locales para organizar y dirigir la prestación de sus servicios públicos.

10 SOSA WAGNER, Francisco. “La gestión de…..”. Ob. Cit. Pág. 220.

24

3.1.3.- Tipología general de las formas de gestión. Su carácter abierto.

El artículo 85.2 de la LRBRL ofrece un listado de las formas de gestión,

en los siguientes términos:

“Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse

mediante alguna de las siguientes formas:

A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia Entidad Local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca

íntegramente a la Entidad local o a un Ente público de la misma.

B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el

contrato de gestión de servicios públicos en el artículo 156 del Texto refundido

de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real

Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio”.

El último párrafo hemos de entenderle referido al artículo 253 de la Ley

30/2007, de Contratos del Sector Público, y las modalidades son las cuatro

anteriormente citadas.

¿Se trata de una lista cerrada, que limita la libertad de elección? Dicho

en otros términos, ¿es posible utilizar alguna otra forma no prevista en la citada

lista?

Contestaríamos afirmativamente a esta última cuestión, entendiendo que

se trata de una lista abierta, no necesariamente de “numerum clausus”. A pesar

a la expresión “adoptará alguna de las siguientes formas”, creemos que no se

puede limitar de forma tajante y reduccionista la libertad de elección,

pudiéndose utilizar otras formas previstas en las leyes o, al menos contemplar

las distintas modalidades con flexibilidad, en el marco de la legislación

aplicable.

25

Nos apoyamos en tres razones fundamentales:

La primera de orden práctico y basada en la simple observación de la

realidad. En el subsistema local se están utilizando formas como la fundación y

el arrendamiento, que no figuran en el listado. Las fundaciones son hoy

auténticas formas de gestión, aunque no se las mencione como tales. El

arrendamiento ha desaparecido, pero existe y tiene una gran utilidad. El

régimen local no puede dar la espalda a estas realidades incuestionables.

La segunda razón se fundamenta en la defensa de la potestad de

autoorganización de las Entidades Locales y en la propia naturaleza de las

formas de gestión, antes expuesta.

“Fuera de estas precisiones, la libertad de la Corporación es total para

optar entre cualquiera de las formas previstas en el artículo 85 LRBRL. ¿Y

otras?¿Es posible utilizar alguna fórmula no prevista en el elenco del precepto

citado? Mi contestación es afirmativa….., porque así lo impone la potestad de

autoorganización de las Corporaciones Locales, la más significada seña de

identidad de su autonomía (Art. 4.1. a) LB y fundamento jurídico de la

Sentencia Constitucional de 21 de diciembre de 1989).

Con la versión del 2003 de la LB y la remisión a la legislación

contractual, se ha planteado el problema de si se ha alterado la lista de las

formas de gestión para las Corporaciones Locales, supuesto el carácter básico

de aquélla. La contestación debe ser negativa por la misma razón expuesta, es

decir porque las formas de gestión son una expresión de la potestad de

organización de sus servicios que las entidades locales ostentan”.11

Las formas de gestión son fórmulas legales que el ordenamiento ofrece

a las Entidades Locales para que organicen su actividad prestacional.

Constituyen diversas posibilidades organizativas, que forman una serie, en el

sentido de que han de estar previstas en el ordenamiento, no pueden ser

inventadas. Pero de ahí a cerrarse tan solo a las enumeradas en un artículo,

sin flexibilidad alguna, no parece razonable. Potestad de autoorganización

significa disponer de un margen razonable para organizar libremente los

11 SOSA WAGNER, Francisco. “La gestión de…:”. Ob. Cit. Pág. 53.

26

servicios teniendo como límite el ordenamiento, pero no el corto listado de un

artículo sin más posibilidades.

La tercera razón hace referencia a lo dispuesto en el Anteproyecto de

Ley Básica del Gobierno y la Administración Loca., que, a propósito de este

asunto dice:

“Los servicios locales de interés general se prestan en régimen de

servicios público cuando la propia entidad local es la que realiza, directa o

indirectamente la actividad objeto de la prestación. En tal caso, el servicio se

gestiona mediante alguna de las siguientes formas:

A) Gestión propia o directa:

a) Por la propia entidad local, con o sin órgano desconcentrado.

b) organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad

pública.

e) Cualquier otra fórmula organizativa prevista en las leyes.

B) Gestión contractual o indirecta, mediante las distintas formas

previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en las normas

reguladoras de los contratos de las Administraciones Públicas”.

Con esta redacción, las formas de gestión directa o “propia” (medios

propios) aparecerían enunciadas en sentido abierto, al admitir todas las

fórmulas organizativas previstas en las leyes. Un planteamiento correcto y

respetuoso con la potestad de autoorganización de las Entidades territoriales

locales.

El solo hecho de que el Anteproyecto acoja las tesis antes formuladas

nos sirve como indicador de que estamos en el camino correcto al propugnar

una interpretación flexible, abierta, del artículo 85.2 de la Ley en vigor.

No resulta exactamente igual con las formas contractuales o indirectas.

La redacción es mucho más correcta que la actual, pues evita referencias a

una norma y artículo concretos, pero al citar las formas previstas para el

27

“contrato de gestión de servicios públicos”, dejaría fuera al arrendamiento.

Sería preferible y aún estamos a tiempo, que el legislador básico optara por un

listado específico, mencionando el arrendamiento y remitiendo su regulación.

Las leyes de algunas comunidades autónomas han elegido este camino,

resultando especialmente interesante la de Aragón, de 9 de abril de 1999, y

artículo 297 y s.s. de su Reglamento.

En todo caso, hemos de entender que no se trata de una enumeración

carente de flexibilidad, y considerar el arrendamiento como una modalidad

encuadrable en el concepto de concesión, con algunas peculiaridades.12Así, le

serían aplicables las normas de la concesión en todo aquello que resulte

posible y no se oponga a su normativa específica, acudiendo al efecto a la

normativa local (TRRL y Reglamento de Servicios). También podemos

entender el contrato de arrendamiento como un contrato administrativo

especial, del artículo 19.1.b) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos

del Sector Público, siéndole aplicables las normas específicas del Reglamento

de Servicios. Esta última es quizás una interpretación más forzada, teniendo en

cuenta la claridad con que se expresan los artículos 85.2 de la LRBRL y 253 de

la Ley de Contratos del Sector Público.

La primera orientación es lógica y coherente, teniendo en cuenta que a

la concesión, así como a las demás formas indirectas, les resultan de

aplicación preferente las disposiciones de la Ley 30/2007, para los contratos de

gestión de servicios, pero en lo no previsto, que es mucho, se puede aplicar la

detallada normativa del TRRL y del Reglamento de Servicios de las

Corporaciones Locales, no derogado y que no se oponga a la normativa

básica. Respecto al arrendamiento, como modalidad de concesión, se aplicaría

lo mismo, pero como referencia en último término, para resolver lo peculiar, a

las normas específicas del Reglamento de Servicios, en la medida en que no

se opongan a las determinaciones básicas de la Ley de Contratos.

12 En más de una ocasión, el T.S. ha considerado que el arrendamiento de servicios no es sino una modalidad de la concesión caracterizada porque el gestor era remunerado directamente por la Administración en vez de por los usuarios del servicio. (STS de 25 de noviembre de 1969 y de 8 de abril de 1980).

28

3.2.- Las partes en el servicio público local.

3.2.1. Introducción. En la estructura de los servicios públicos locales encontramos tres tipos

de elementos personales:

- La Entidad Local titular del servicio.

- El ciudadano, receptor o usuario del mismo.

- La organización gestora, que realiza materialmente el proceso de

producción de los bienes y/o servicios.

La Entidad Local titular existe como tal en todos los supuestos. Tiene

obligaciones, que se sintetizan y resumen en la de garantizar la prestación

regular y continua del servicio asumido. Para ello, el ordenamiento la confiere

potestades administrativas –que no derechos- con los que implantar, ordenar y

dirigir el servicio público de que se trate.

El usuario tiene derecho a utilizar el servicio conforme a su naturaleza y

en las condiciones legal y reglamentariamente establecidas, que no podrán ser

discriminatorias. También el deber correspondiente de respetar el acceso al

servicio de las personas con derecho a su utilización, su normal

funcionamiento, instalaciones y elementos. Los vecinos pueden exigir la

prestación y en su caso el establecimiento del correspondiente servicio, en el

caso de ser obligatorio.

La organización gestora puede coincidir con la general de la Entidad

local, en cuyo supuesto este elemento no existe como sujeto. También puede

ser una organización personificada dependiente o independiente. Sólo en este

caso existirán verdaderas relaciones jurídicas triangulares.

Aunque existan tres tipos de elementos o componentes subjetivos, no

siempre estarán presentes, ni en todos los casos las relaciones entre ellos

tienen ni mucho menos el mismo carácter. Depende del modo o forma de

gestión.

3.2.2. Las partes y sus relaciones según la forma de gestión. Cuando la propia Entidad local gestiona el servicio, la organización

gestora no existe como elemento personal. Los poderes de dirección

29

corresponden en su totalidad y de forma exclusiva a la entidad titular, que

responderá ante los usuarios en relación con todos los aspectos del servicio.

En estos supuestos, las relaciones son de carácter bilateral.

Cuando la gestión es directa, pero utilizando una entidad personificada,

nos encontramos prima facie con tres elementos personales, pero la

organización gestora es dependiente, meramente instrumental. La organización

es administración, una prolongación de la Entidad titular a la que está vinculada

y respecto a la cual no puede considerarse como un tercero. La personificación

es en estos casos una técnica organizativa, siendo tal la dependencia que

resulta imposible hablar de una voluntad propia jurídicamente relevante.

Si se trata de un organismo autónomo, tendremos una entidad

administrativa que carece de las más importantes potestades, y cuya

capacidad está plenamente limitada por su adscripción a la Entidad local

matriz. La atribución de potestades dependerá del grado de autonomía con que

se dote al organismo en los Estatutos, pero en todo caso nunca gozará de las

más relevantes:

- Carece de potestad de autoorganización, estando al respecto a merced

de lo que disponga la Entidad local.

- Carece de potestad reglamentaria. Únicamente podrá proponer, pero

las normas tienen que ser aprobadas por los órganos de la Entidad local.

- No dispone de potestad presupuestaria ni tributaria. El presupuesto de

estos organismos se integra en el general de la Entidad local. El

establecimiento de tasas y contribuciones especiales es competencia de la

Entidad matriz, así como la aprobación de los precios públicos. Únicamente

pueden establecer precios por algunos productos, calificables como privados.

- Carecen de potestad expropiatoria.

- Sus actos gozan de la presunción de legitimidad, pero podrán

normalmente ser impugnados por la vía del recurso de alzada. Carecen de la

potestad de revisión de oficio.

- Carecen de la potestad sancionadora, reservada a la Administración

matriz.

30

- Sí dispondrán de potestades de planificación y de programación, pero

limitadas por el cumplimiento de directrices, las funciones de tutela y la reserva

de atribuciones a la Entidad matriz en determinadas materias.

Al disponer de personalidad jurídica, pueden tener personal y suscribir

contratos, pero con importantes limitaciones. La determinación y modificación

de las condiciones retributivas del personal deberá ajustarse a las normas que

apruebe la Entidad local y están sometidas a controles específicos sobre la

evolución de los gastos de personal y la gestión de sus recursos humanos.

Necesitan autorización de la Concejalía o Área correspondiente a la que están

adscritas para celebrar contratos de cuantía superior a las cantidades

específicas, y un control general de eficiencia por parte del Área u órgano

equivalente al que están vinculadas. Lo mismo ocurre, en general, con las

Entidades Públicas Empresariales.

En cuanto a las sociedades mercantiles cuyo capital pertenezca

íntegramente a la Entidad local, el control que ésta ejerce es efectivo y la

dependencia estructural, por lo que no se las puede considerar como un

tercero respecto a ella. Se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma

jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea

de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de

control de eficiencia y contratación. El control es total, por lo que no puede

considerarse una relación jurídica con la Entidad matriz que no sea de carácter

organizativo, de mera dependencia. Únicamente, en relación con el usuario se

establecerán relaciones de carácter jurídico privado en todo caso y que no

afecten al núcleo esencial del servicio público.

Por todo ello, en estos casos de personalizaciones instrumentales

dependientes tampoco podemos hablar de relaciones triangulares entre

sujetos, propiamente dichas.

Quedan éstas limitadas a los supuestos de formas de gestión indirectas,

en los que las relaciones entre la Entidad local titular y la organización

independiente gestora son contractuales. Además, ambas partes mantendrán

relaciones con los receptores o usuarios, en la medida en que participen en la

gestión del servicio. El supuesto prototípico es el de la concesión, pero en los

31

demás también entran en juego las relaciones a tres que estructuran el servicio

público.

3.2.3. La Entidad Local titular.

3.2.3.1.- Obligaciones y potestades.

La Entidad titular es quien responde en último término de la prestación

regular y continua del servicio público, con independencia de la forma de

gestión. Para ello tendrá que adoptar las medidas necesarias, incluida la de

hacerse cargo de la dirección íntegra de los procesos, con carácter temporal o

definitivo.

Para el cumplimiento de esta obligación sustancial, la Administración

Local es titular de una serie de potestades que derivan de su condición de

titular, de las que no se desprende nunca, aunque encomiende a una

organización independiente la gestión indirecta del servicio. Estas potestades

se proyectan sobre dicha organización, mediatizando la relación contractual,

pero también se proyectan, superponiéndose a las cláusulas contractuales, a la

ciudadanía en general. Es el caso de la potestad normativa, cuya expresión es

la reglamentación del servicio.

“ Reglamento del servicio, integrado no ya por las cláusulas propias de

la naturaleza contractual de la concesión, sino por la serie de normas

reglamentarias que, supraordenadas a la concesión, afectan a la organización

y funcionamiento del servicio y a las relaciones con los usuarios. Normas que

son materia ajena a la concesión propiamente dicha como relación jurídica

concendente-concesionario para la gestión del servicio y se derivan de

situaciones generales de obligada observancia, reflejo de la potestad

reglamentaria de la Administración”. (S.T.S. de 15 de junio de 1982.

ARANZADI RJ 82/4794).


En la gestión ordinaria del servicio, las relaciones con los usuarios las

mantiene la entidad gestora y, si ésta es una organización independiente, la

Entidad Local sólo se relaciona con el usuario en función de esas potestades

que ejerce frente a todos, así como de los derechos básicos de los ciudadanos

y usuarios frente a la Administración.

32

La Administración detenta la potestad reglamentaria y conserva los

poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios.

Puede pues imponer obligaciones específicas a los usuarios para el mejor

disfrute general del servicio e imponer sanciones por el incumplimiento.

La Entidad recibirá las quejas y sugerencias de los vecinos en relación

con el servicio, muy especialmente las referidas a incumplimientos de la

organización gestora, tanto del Reglamento como de las cláusulas

contractuales. Igualmente deberá responder de las posibles acciones de

responsabilidad por el normal o anormal funcionamiento del servicio.


Las relaciones con la organización gestora independiente son

contractuales, si bien mediatizadas por el ejercicio de las potestades a que

hacíamos referencia y que inciden en el contrato de gestión de servicio público.

El artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones

Locales detalla certeramente los poderes y las obligaciones de la Entidad Local

respecto del concesionario, que son aplicables a las demás modalidades

gestoras, debidamente modulados por su naturaleza específica.

Destacan las relaciones de fiscalización, por las que la Entidad puede y

debe “inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales y la

documentación relacionada con el objeto de la concesión, así como dictar las

órdenes para mantener o restablecer la debida prestación”.

En función de sus potestades de ordenación del servicio, puede imponer

a la entidad gestora las modificaciones del servicio, justificando debidamente el

interés público. Puede asumir temporalmente la ejecución directa del servicio y,

en su caso, rescatar la concesión o suprimir el servicio. Tiene la obligación de

mantener el equilibrio financiero, compensando según proceda, en los

supuestos de “ius variandi“, circunstancias imprevisibles, o “factum principis”.

Además, está obligado de forma genérica a otorgar a la entidad gestora la

protección adecuada para que pueda desarrollar la gestión ordinaria del

servicio en los términos establecidos.

33

3.2.4. Los usuarios.

3.2.4.1.- Derechos y deberes.

El ciudadano, en relación con el servicio público, puede encontrarse en

situación general y abstracta, obteniendo ventajas de manera no

individualizada. Puede encontrarse en una situación individualizada frente a un

servicio creado para satisfacer necesidades colectivas individualizables, de las

que es portador y potencial beneficiario. Existen derechos genéricos del

ciudadano o del vecino, pero las relaciones jurídicas propiamente dichas se

concretan entre la Administración o la gestora y el beneficiario que adquiere la

concreta situación de usuario.

Los derechos del usuario respecto al servicio público local se concretan

en el establecimiento del servicio, el buen funcionamiento y el acceso a la

prestación en condiciones de igualdad.

En cuanto al primero, el artículo 18.1.g) de la LRBRL reconoce a los

vecinos el derecho a “exigir la prestación y en su caso el establecimiento del

correspondiente servicio público en el supuesto de constituir una competencia

municipal propia de carácter obligatorio”, es decir de los considerados servicios

mínimos obligatorios en el artículo 26 de la ley. La jurisprudencia califica este

derecho como derecho subjetivo, no subordinado a la potestad de la

Administración para constituir los servicios de su competencia. Prima el

derecho del vecino, que dispone de acción para exigir el establecimiento a los

tribunales de justicia. Las limitaciones que pueda tener la correspondiente

Entidad local se solventarán mediante el juego de responsabilidades

establecido en el citado artículo 26, para la provincia y las comunidades

autónomas.

El problema no es jurídico, sino operativo, ya que las Comunidades

Autónomas no han establecido en general un diseño básico de prestaciones y

componentes técnicos mínimos para que pueda entenderse implantado un

determinado servicio público local. ¿Cuáles son las prestaciones y

especificaciones técnicas que debemos encontrar en un determinado servicio

obligatorio? Es necesario conocer unos estándares de calidad mínimos para

poder reconocer cada servicio. De lo contrario, no existen parámetros para

34

exigir con garantías el cumplimiento de la obligación y, por lo tanto, para la

efectividad de este derecho de los vecinos. Además, es necesario potenciar,

mediante las medidas de fomento pertinentemente dirigidas, el papel de las

mancomunidades para hacer efectiva la calidad de servicios básicos y el

derecho de los vecinos, tal como exponemos en el correspondiente Capítulo de

este libro.

El derecho al buen funcionamiento del servicio opera frente a la Entidad

titular como garante y a la gestora independiente en su caso. Implica el

derecho a la continuidad y a la regularidad de las prestaciones, a la utilización

en las condiciones establecidas y a los niveles de calidad comprometidos.

El usuario tiene derecho a acceder a la prestación del servicio en

condiciones de igualdad. En correspondencia, la entidad gestora está obligada

a “admitir al goce del servicio a toda persona que cumpla los requisitos

dispuestos reglamentariamente”. (artículo 128 RSCL). Y la Entidad titular a

velar por este derecho. La referencia a la reglamentación implica que no existe

un régimen de acceso abierto, sino que han de respetarse las condiciones

firmadas previamente por la Entidad titular. Lo que se prohíbe es el trato

discriminatorio, que, de producirse, debe ser sancionado por la Entidad titular.

Trato discriminatorio es fijar tarifas diferentes para supuestos iguales, pero no

lo es la aplicación de bonificaciones en casos diferentes, adecuadamente

justificados.

Finalmente, el usuario tiene derecho a recurrir ante la Entidad titular los

actos de la entidad gestora derivados de su actuación como delegada.

El usuario no sólo tiene derechos, sino también obligaciones, derivadas

de las condiciones reglamentariamente establecidas para el acceso al servicio

y su disfrute. La Administración puede sancionar las infracciones por el

incumplimiento de estas obligaciones.

Además, el ciudadano en general tiene la obligación de respetar el

normal funcionamiento de los servicios públicos locales y el acceso a los

mismos de las personas con derecho a su utilización. El Título XI de la LRBRL

habilita la tipificación de infracciones y sanciones por las Entidades locales en

relación a las conductas que infrinjan estas obligaciones.

35


Las relaciones derivadas del funcionamiento ordinario del servicio se

establecerán con la entidad gestora. Los usuarios únicamente se relacionan

con la Entidad local titular precisamente para defender los derechos expuestos

en el apartado anterior. Estas relaciones son de carácter jurídico público,

incluyendo los recursos contra las actuaciones por delegación, la presentación

de quejas y sugerencias y la exigencia de responsabilidad por el

funcionamiento del servicio. Caso típico es la denuncia de actuaciones

antirreglamentarias por parte de la entidad gestora, para que sean corregidas

por la Administración.


Las relaciones de los usuarios con la organización gestora

independiente son en principio de naturaleza jurídico-privada, mercantil. La

relación contractual que pueda existir entre usuario y empresa gestora no tiene

como finalidad la administración o gestión de un servicio público, sino el

disfrute de una prestación determinada a cambio, si procede, del abono de un

precio. Así lo destaca la jurisprudencia: “La relación entre usuarios y empresa

concesionaria es de índole mercantil, pues el usuario se limita a pagar un

precio por el suministro que recibe”. (STS de 21 de abril de 1999 –LA LEY

6243/99). El conocimiento de los conflictos corresponde al orden civil.

Sin embargo, existen supuestos en que la Administración titular es la

competente para conocer de los conflictos entre usuarios y gestora. Son

aquéllos que derivan de las determinaciones o exigencias del Reglamento del

Servicio, no de cláusulas pactadas. La relación contractual deriva de

situaciones reglamentarias y en consecuencia son separables los derechos de

los usuarios y las obligaciones de las gestoras, derivadas del Reglamento del

servicio. Así los “actos de los concesionarios realizados en el ejercicio de las

funciones delegadas serán recurribles en reposición ante la Corporación

concedente, frente a cuya resolución se admitirá recurso jurisdiccional con

arreglo a la ley” (Artículo 126.3 del RSCL). Y la Ley 29/98, de 13 de julio,

reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuye a este orden

jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con

36

“Los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la

Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de

los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas

conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios

cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional, de

conformidad con la legislación sectorial correspondiente”.

3.2.5. La entidad gestora independiente.


Las relaciones de la gestora independiente con la Entidad titular son de

naturaleza contractual, mediatizadas por el poder o conjunto de potestades

inherentes a la titularidad. La clave de estas relaciones está en el necesario

equilibrio entre las potestades de dirección de la Entidad titular y el adecuado

margen de decisión que tiene que tener la organización gestora en el desarrollo

de los procesos. La Entidad titular tiene que ejercer sus potestades,

inspeccionando la actuación de la gestora, pero sin olvidar que se trata de una

entidad independiente, lo que limita sus facultades de inspección a lo

estrictamente necesario para asegurar la prestación regular y continua del

servicio. La Entidad titular no debe extralimitarse y la gestora debe facilitar la

información necesaria para que aquélla pueda inspeccionar, en aras

exclusivamente de garantizar la buena marcha del servicio.


La entidad gestora debe realizar materialmente los procesos que ponen

a disposición de los usuarios el producto o servicio, con regularidad y con los

niveles de calidad establecidos. Los usuarios tienen derecho a exigir la

prestación en términos adecuados, dirigiéndose a la gestora de forma directa y

en “primera instancia”, así como las obligaciones de hacer uso del servicio en

la forma establecida y abonar las tarifas.

Para el desarrollo adecuado de estas relaciones resulta fundamental la

regulación que la Entidad local titular del servicio establezca en el Reglamento

correspondiente (artículo 33 del RSCL).

Así, uno de los problemas más importantes que se plantean es el de si la

empresa gestora –o, en su caso, la Administración- puede proceder al corte del

37

suministro o suspensión de la prestación por demoras del usuario en el pago

de las tarifas. Pues bien, la previsión de la interrupción de suministro debe

estar fijada en el Reglamento del servicio, desde donde se podrá trasladar a los

contratos. Han de fijarse con detalle las condiciones en que procederá la

medida y los trámites esenciales del procedimiento previo, entre los que no

puede faltar la audiencia al interesado, para evitar la indefensión.

3.2.5.3.- Derechos y obligaciones de la entidad gestora.

Se fijan en el correspondiente contrato de gestión de servicios suscrito

con la Entidad local titular.

Los derechos se resumen en dos:

- El derecho a las prestaciones económicas previstas en el contrato y a

la revisión de las mismas, si procede, en los términos establecidos en el

contrato. También tendrá derecho al interés legal de las cantidades o valores

económicos que signifiquen las contraprestaciones económicas o los medios

auxiliares a cuya entrega estaba obligada la Administración en el contrato.

- Derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato,

conforme a las fórmulas establecidas. Ello implica la compensación por las

modificaciones impuestas por la Entidad local, así como en la medida que

proceda, en los casos de acontecimientos imprevisibles y “factum principis”.

Son obligaciones básicas de la entidad gestora:

- La de gestionar el servicio con regularidad y sin interrupciones.

Continuidad y regularidad son, como decíamos, notas caracterizadoras y

esenciales de todo servicio público, por lo que se imponen al gestor

independiente que debe desarrollar y efectuar materialmente los procesos que

integran el servicio. Para garantizarlo, la Entidad titular está obligada a

inspeccionar y en su caso sancionar los incumplimientos.

- La de gestionar el servicio por sí mismo, sin perjuicio de la

subcontratación de actividades accesorias.

Cuando la Entidad titular encomienda el servicio a una organización

gestora independiente, lo hace ponderando las adecuadas condiciones,

capacidades y recursos de que dispone, como garantía de buen hacer y tras

38

una previa selección, cuidadosa y ponderada. Por ello, no es admisible en

ninguna modalidad de gestión indirecta la libre cesión del contrato o la

sustitución del gestor. Sólo puede darse en supuestos y condiciones

perfectamente tasadas, bajo autorización de la Entidad titular.

- La obligación de mantener en buen estado las instalaciones y de

revertirlas al término de la encomienda de gestión.

Esta obligación, destinada a garantizar la continuidad del servicio

público, está detallada minuciosamente para la concesión, pero en lo esencial

procede en todos los supuestos o modalidades de las formas indirectas.

3.3.- Establecimiento, organización y supresión de los servicios. 3.3.1. Introducción.

“Las Corporaciones Locales tendrán plena potestad para constituir,

organizar, modificar y suprimir los servicios de su competencia, tanto en el

orden personal como en el económico o en cualquier otros aspectos, con

arreglo a la Ley de Régimen Local”. (Artículo 30 del RSCL).

Se trata de una manifestación concreta, en relación con las actividades

de servicio público, de la potestad de autoorganización, inherente a la

autonomía local y reconocida en el artículo 4.1.a) de la LRBRL.

Como toda potestad, la de autoorganización es un poder de actuación

que el ordenamiento confiere a la Administración Pública. Toda potestad

administrativa articula un poder de actuar que produce efectos jurídicos frente a

terceros, que deberán soportarlos. La técnica no es en principio diferente a la

de las potestades de los particulares. Pero las potestades públicas tienen dos

características peculiares: son conferidas directamente y con carácter general

por el ordenamiento; las más significativas son propias del poder público y

expresan su supremacía.

Las potestades son el correlato jurídico-institucional de los instrumentos

de intervención social. El ordenamiento las confiere a las Administraciones

Públicas para que puedan desarrollar en sus distintos ámbitos de tareas la

función central al servicio de la sociedad. Por lo tanto, las potestades se

ejercen en el marco del ordenamiento y siempre de la forma que convenga al

interés general. Las Administraciones Públicas “sirven con objetividad los

39

intereses generales”, es decir a los ciudadanos y por ello tienen que aplicar

siempre en sus decisiones los principios establecidos por los artículos 103 de la

CE y 3.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas. El ejercicio de esas potestades ha de llevar, más

allá de las limitaciones legales expresas que puedan existir, a determinar lo

más conveniente al interés general.

Como señala el propio artículo 4.1 de la LRBRL, cada Administración

Pública ejerce sus potestades en el ámbito de su competencia, como una

manifestación más de la vinculación general al ordenamiento jurídico, del que

dimanan.

Las Entidades locales, en el ejercicio de sus potestades y ámbito de

competencia, deben decidir el instrumento o instrumentos de intervención a

utilizar, decisión que tiene un cierto margen de libertad, pero que está acotada

por el ámbito de actividades de que se trate, la aplicación de los principios

constitucionales citados, la consecución del interés general y la

proporcionalidad de los medios en relación a las actividades.

Una Entidad local, en el ámbito de su competencia y ante una actividad

de naturaleza objetivamente prestacional, deberá decidir en primer lugar si es

posible y suficiente intervenir mediante regulación, sometiendo la actividad a

Ordenanza o si resulta necesario constituir un servicio público local, mediante

publicatio y asumir la titularidad. De ambas formas se puede dar satisfacción a

las necesidades sociales y defender el interés general. Sólo si la

reglamentación y el ejercicio de poderes de policía sobre la actividad resulta

claramente insuficiente para asegurar el interés general, se procederá a

conformar un servicio público local.

Los servicios regulados o reglamentados han tenido poca significación

en el ámbito local, pues tradicionalmente el Servicio local ha respondido a la

acepción restringida de una Administración titular que asegura la ejecución

regular y continua de la prestación para satisfacer necesidades de interés

general. Pero la situación está cambiando mucho. La liberalización de diversos

sectores; la tendencia a garantizar el acceso universal, más que a la prestación

en sí misma; la defensa de la libertad de empresa y competencia…., abren

40

caminos de futuro. Hasta fechas muy recientes, hablar de servicios

reglamentados era casi en exclusiva referirse al taxi, sometido a Ordenanza y

simple licencia. Pero aparecen nuevos servicios regulados, que están llamados

sin duda a tener una importante presencia en las actividad municipal.13 Como

decíamos, el Anteproyecto de Ley Básica del gobierno y la Administración

Local se refiere a los servicios locales de interés general, que admitirían doble

modalidad: servicios público local y servicio reglamentado. Si el interés general

puede ser satisfecho mediante una intervención reglamentadora, es decir con

un servicio reglamentado, ¿qué razones justificarían la configuración de un

servicio público local? La respuesta a esta pregunta resulta fundamental a

principios del siglo XXI, en los tiempos que corren y tal como está de

comprometida la actividad de las Entidades locales.

Así debe entenderse la “plena potestad” expresada en el citado artículo

30 del RSCL, que por otra parte hace referencia a diversas decisiones, todas

relacionadas con la configuración del Servicio Público Local.

Por un lado, tenemos la constitución, modificación y supresión del

correspondiente servicio.

Por otro, la potestad de organizarlo con un amplio margen de libertad en

el marco del ordenamiento, lo que significa elegir la forma de gestión entre las

distintas modalidades que se nos ofrecen.

Ambos tipos de decisiones están imbricados de tal forma que la

constitución tiene que ir necesariamente acompañada de la determinación de la

forma gestora. No se puede crear un servicio y prescindir de organizarlo. Pero,

aunque esto es así y aunque ambas decisiones se articulen

procedimentalmente, resultan separables desde un punto de vista analítico, ya

que implican criterios formales y de fondo ciertamente diferentes.

3.3.2. Constitución del servicio y determinación de la forma gestora.

Los servicios locales, entendidos como de interés general, entrañan dos

decisiones: una primera, para determinar “servicio público local” o “servicio

13 RIVERO ORTEGA, Ricardo. “Potestad normativa y Servicios Públicos Locales: los servicios regulados”, en Revista de Estudios Locales-CUNAL, nº Extraordinario, julio 2007. Págs. 125 a 132.

41

regulado”; y otra, dado el primer supuesto, para organizar el servicio público

local, eligiendo la forma de gestión.

En el supuesto de servicio regulado, el principal instrumento de

intervención, de carácter directivo, será la Ordenanza del servicio, junto con

instrumentos de intervención ejecutivos, como las autorizaciones, licencias,

etc. Si la opción es el servicio público, es preciso organizarle y, por lo tanto,

elegir la forma de gestión, aplicando la potestad de autoorganización.

Conformar un servicio público local supondrá para el órgano competente

la adopción de un doble acuerdo:

● Constitución del servicio, comprometiendo su prestación regular y

continua y asegurando en su caso el acceso universal.

● Elección de la forma de gestión.

La constitución del servicio no es una decisión totalmente libre, ya que,

como decíamos, debe estar orientada a la mejor satisfacción del interés

público, a la atención eficaz de las necesidades de los ciudadanos (artículo 31

del RSCL), a reportar a los usuarios mayores ventajas que la iniciativa privada

(artículo 59.1 del RSCL). Pero además existen otras limitaciones legales

expresas, que condicionan la decisión en un sentido u otro.

Los servicios obligatorios del artículo 26 de la LRBRL no pueden, en

principio, dejar de constituirse, y los vecinos disponen de acción para exigir su

establecimiento (artículo 18.1 d) de la LRBRL). Únicamente podrá la Entidad

municipal dejar de constituirlo en caso de obtener la dispensa de la Comunidad

Autónoma, pero el servicio deberá prestarse utilizando los mecanismos

previstos en el artículo 26 de la Ley.

Otra limitación, en este caso en contra de la constitución del servicio, es

la de “evitar la duplicidad de servicios prestados por otros organismos públicos”

(artículo 31.2 del RSCL). Una limitación que tiene actualmente especial

importancia, pero que resulta con frecuencia olvidada y poco respetada. No

sólo afecta a la elección de la forma de gestión, sino a la implantación misma

de servicios, y resulta especialmente relevante en relación a la eficacia y

calidad del servicio público en general.

42

Junto a la potestad de constituir el servicio, la Entidad local dispone de

las de modificarlo o suprimirlo.

La modificación del servicio tiene dos limitaciones de fondo relevantes.

La primera es lógicamente la de convenir al interés público, y la segunda, la de

respetar los derechos de terceros. La Corporación ostenta la potestad de

ordenar las modificaciones del servicio que aconsejase el interés público

(artículo 127.1 del RSCL), algo que debe resultar fehacientemente constatado

en el procedimiento que se siga. Además, deberá respetar los derechos de

terceros, ya sean empleados de organizaciones gestoras independientes, a las

que deberá indemnizar en su caso para mantener el equilibrio económico.

También existen condicionantes de carácter formal. La primera regla a

tener en cuenta en este aspecto es la del contrarius actus, esto es la

modificación debe seguir el mismo trámite procedimental que se siguió para la

constitución del servicio. Además, el acuerdo de modificación debe ser explícito

y contener todas las determinaciones precisas para que la modificación

pretendida produzca sus efectos.

La supresión del servicio no podrá realizarse cuando éste tenga el

carácter de mínimo obligatorio, salvo obtención previa de la dispensa a la que

antes nos referíamos. Por lo demás, está sujeta a las limitaciones señaladas

para las modificaciones.

En cuanto a la elección de la forma de gestión, se trata de una decisión

unida necesariamente a la de constitución, pero que responde a criterios

específicos, por lo que la estudiaremos con detalla de forma separada. Aunque

ambas decisiones se articulen normalmente en un procedimiento, en la

resolución del órgano competente es necesario que figuren y se expresen de

forma diferenciada.

Un supuesto especial de constitución de servicio público local, pero

extraordinariamente importante tanto cualitativa como cuantitativamente es de

aquéllos de contenido económico no obligatorios, ya que se requiere con

carácter previo seguir el detallado procedimiento para el ejercicio de

actividades económicas.

43

3.3.3. Iniciativa para el ejercicio de actividades económicas e implantación del servicio.

Conforme dispone el artículo 86.1 de la LRBRL, “Las Entidades locales,

mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la

medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades

económicas conforme al artículo 128.2 de la Constitución”.

En estos supuestos, con carácter previo a la constitución del servicio, la

Entidad local debe tramitar un expediente reglado en el que demuestre la

conveniencia y oportunidad de dicha constitución. El órgano competente para

aprobarlo definitivamente es el Pleno de la Corporación, “que determinará la

forma concreta de gestión del servicio” (artículo 86.2 de la LRBRL), salvo que

se pretenda la declaración formal de monopolio, en cuyo caso la aprobación

final o definitiva, tras el acuerdo plenario adoptado por mayoría absoluta,

corresponde al órgano de gobierno de la comunidad autónoma.

El contenido detallado del procedimiento está establecido en el artículo

97 del TRRL:

“1. Para el ejercicio de actividades económicas por las Entidades

locales se requiere:

a) Acuerdo inicial de la Corporación, previa designación de una

Comisión de estudio compuesta por miembros de la misma y por personal

técnico.

b) Redacción por dicha Comisión de una memoria relativa a los aspectos

social, jurídico, técnico y financiero de la actividad económica de que se trate,

en la que deberá determinarse la forma de gestión, entre las previstas por la

Ley, y los casos en que debe cesar la prestación de la actividad. Asimismo,

deberá acompañarse un proyecto de precios del servicio, para cuya fijación se

tendrá en cuenta que es lícita la obtención de beneficios aplicable a las

necesidades generales de la Entidad local como ingreso de su Presupuesto,

sin perjuicio de la constitución de fondos de reserva y amortizaciones.

c) Exposición pública de la memoria después de ser tomada en

consideración por la Corporación, y por plazo no inferior a treinta días

44

naturales, durante los cuales podrán formular observaciones los particulares y

Entidades, y

d) Aprobación del proyecto por el Pleno de la Entidad Local.

2. Para la ejecución efectiva en régimen de monopolio de las actividades

reservadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86.3 de la Ley 7/1985, de

2 de abril, se requerirá el cumplimiento de los trámites previstos en el número

anterior referidos a la conveniencia del régimen de monopolio, si bien el

acuerdo a que se refiere su apartado d) deberá ser adoptado por mayoría

absoluta del número legal de miembros de la Corporación.

Recaído acuerdo de la Corporación, se elevará el expediente completo

al órgano competente de la Comunidad Autónoma. El Consejo de Gobierno de

ésta deberá resolver sobre su aprobación en el plazo de tres meses.

Si se solicitase dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo

superior del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, donde existiese,

no se computará el tiempo invertido en evacuar la consulta.”

Por otra parte, el propio artículo 86, en su apartado tercero, declara la

reserva a favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o

servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida,

tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de calefacción;

mataderos, mercados y lonjas centrales y transporte público de viajeros.14

Tanto el Estado como las Comunidades Autónomas pueden establecer otros

servicios, en el ámbito de sus respectivas competencias y siempre con normas

con rango de ley.

El ordenamiento jurídico no contiene un procedimiento específico para la

determinación de la forma de gestión, pero sí para el ejercicio de actividades

económicas, que se concreta en el artículo 97 del TRRL, y en la Memoria de

este expediente debe proponerse la forma de gestión, eligiendo entre las

presentes en el propio ordenamiento. En el concepto “actividades económicas”

hemos de entender comprendidos tanto el ejercicio de la iniciativa pública en

14 La reserva de “servicios mortuorios” fue suprimida por el artículo 23 del R.D-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y de la actividad económica. La mención al suministro de gas fue eliminada del artículo 86 de la LRBRL por Ley 34/98, de 7 de octubre (BOE del 8 de octubre) del Sector de Hidrocarburos.

45

actividades económicas como la efectividad de la reserva de servicios

esenciales establecida en el artículo 86.3 de la LRBRL y la asunción de la

gestión directa de servicios públicos con contenido económico. Quedan fuera

de la exigencia de tramitar este expediente únicamente los supuestos de

elección de gestión directa de servicios sin contenido económico-mercantil y los

servicios obligatorios del artículo 26 de la LRBRL. En estos supuestos se exige

acuerdo del Ayuntamiento Pleno, precedido del procedimiento en el que se

acredite la idoneidad de la elección para el interés general. No será necesario

seguir los trámites del mencionado artículo 97, pero sí la Memoria justificativa,

en tanto en cuanto elemento formal que materializa la aplicación de los criterios

sustantivos orientadores, los datos y los análisis que fundamentan la elección.

La clave del procedimiento es pues la Memoria, en la que se expliciten

datos y criterios para elegir la alternativa idónea. La propuesta de forma de

gestión debe deducirse del conjunto de la Memoria, “relativa a los aspectos

social, jurídico, técnico y financiero”, aspectos a contemplar de forma integral,

configurando “modelos” posibles de gestión.

En relación con esta Memoria, interesa analizar tres aspectos: su

elaboración, su contenido y su tramitación hasta conformar el Proyecto que se

aprueba, con una determinada forma de gestión.

La Memoria debe ser elaborada por una “comisión de estudio”,

compuesta por miembros de la Corporación y por personal técnico. En

consideración a la potestad de autoorganización que debe ejercer la entidad

local en el marco de la ley, entendemos que no es obligatorio atenerse a la

composición que determinan los artículos 56 y 57 del RSCL. Si la legislación

autonómica no dispone nada al respecto, será la propia entidad quien

determine la composición concreta, respetando el carácter mixto y especial de

la Comisión, pudiendo ser éste uno de los asuntos a recoger en el Reglamento

Orgánico propio, para todos los supuestos que se presenten.

En cuanto al contenido de la Memoria, el artículo 97 del TRRL señala los

aspectos a los que se tiene que referir y tres cuestiones mínimas de alcance: la

elección de la forma de gestión; los supuestos en que cesaría la prestación y

un proyecto de precios. Algunas normas autonómicas detallan de forma mucho

46

más precisa el contenido indispensable. Así, el ya citado Reglamento de

Bienes, Servicios y Obras de Aragón: “La Memoria…. tendrá como mínimo el

siguiente contenido: características del servicio; forma de gestión, bienes,

obras e instalaciones necesarias para su implantación, con indicación cuando

proceda de las que debe realizar el contratista, adjuntándose el proyecto

técnico de las mismas; estudio económico financiero de su implantación y

funcionamiento, indicando en su caso las tarifas a percibir de los usuarios;

cuando se preste en gestión indirecta, el canon o la participación a percibir por

la entidad local y la contraprestación económica que ésta, en su caso, deba

satisfacer”. Los artículos 59 a 62 del RSCL desarrollan ampliamente el

contenido en los distintos aspectos. En general, están un tanto desfasados y

son meramente formalistas. Deben tomarse como indicativos y no preceptivos,

por las razones antes expuestas.

En el aspecto social, se refiere a la “situación del servicio y soluciones

de mejora”. El interés reside en la referencia antes citada de que se reflejen los

hechos concretos, expresados a ser posible en cifras y estadísticas. La

situación social, la necesidad del servicio para satisfacer necesidades sociales

relevantes…, deben expresarse en supuestos con mediciones de gestión y de

percepción. Es decir, reflejar con datos las demandas y expectativas de los

ciudadanos y en su caso del segmento potencial de usuarios o receptores.

En el aspecto jurídico, la Memoria contendrá, según el RSCL: las

características del servicio y su encaje en los preceptos que habilitan su

establecimiento; la forma de gestión entre las previstas por la ley y los casos en

que debe cesar la prestación de la actividad (recogidos también en el artículo

97 del TRRL y, por tanto, indisponibles); proyecto de reglamento y estatutos del

órgano autónomo, entidad pública empresarial o sociedad mercantil en su

caso. Al respecto, es preciso aclarar que la elección de la forma de gestión no

es un “aspecto jurídico”, ni mucho menos. Entenderlo así es un error

reduccionista. Existe un componente jurídico en la decisión, pero no es el

único. Se trata de un asunto nuclear en que confluirán todos los aspectos.

Con referencia al aspecto técnico, se hace alusión a aspectos

meramente formales y sumamente pobres. Actualmente, este aspecto puede

ser muy importante si el análisis refleja las características técnicas del servicio

47

o componentes de la prestación, a partir de los atributos de calidad, como

veremos. Un diseño técnico del servicio orientado por las preferencias de los

usuarios reales o potenciales.

El aspecto financiero sí es objeto de referencia completa e interesante

en el RSCL. Destacamos: Avance de presupuesto de obras, instalaciones, etc.;

proyecto de precios del servicio; estudio comercial del servicio en el que, con

auxilio de datos estadísticos, se refleje el coste de sostenimiento, productos

previsibles y beneficio probable; fórmula financiera para conseguir los capitales

que requiera el establecimiento; estudio de amortización…..

Más allá de las referencias formales, la Memoria debe elaborarse con

orientación integral, con datos y proyecciones de carácter global que permitan

una visión de todas y cada una de las facetas integradas en modelos. Ésta es

la visión que permite una decisión acertada. La Memoria no puede ser un mero

documento formal, sino el continente de los estudios objetivos con criterios de

fondo que orienten las decisiones sobre el modelo gestor y su ordenación.

La Memoria elaborada por la “comisión de estudio” será “tomada en

consideración” por la Corporación y será expuesta al público por plazo no

inferior a treinta días naturales, durante los cuales podrán formularse

observaciones por los particulares y entidades. Finalmente, el Ayuntamiento

Pleno aprobará el Proyecto integral, resolviendo en su caso las observaciones.

Esa aprobación implica entre otros aspectos la elección formal del modo de

gestión. La “toma en consideración” no es una aprobación inicial. Se limita a

constatar y ordenar la publicación, sin que se introduzcan enmiendas. Esto es

importante porque respeta el contenido técnico-jurídico de la Memoria, sin

perjuicio de la decisión final, que sí es auténtica decisión del Pleno a todos los

efectos.

3.3.4. El expediente para el ejercicio de actividades económicas. Su relación con la determinación de la forma gestora.

La implantación de un servicio público local de contenido económico

exige “con carácter previo” la tramitación del expediente para el ejercicio de

actividades económicas. A través de este expediente y con la aprobación del

48

Proyecto, se elige la forma de gestión “entra las previstas por la ley”. Pero si se

trata de una forma de gestión indirecta o contractual, eso no es suficiente para

configurar el servicio. Es necesario tramitar el correspondiente expediente de

contratación hasta la adjudicación y formalización o la constitución de la

sociedad en su caso.

Ambos expedientes son necesarios, sin que uno pueda subsumir ni

sustituir al otro. Son complementarios y sucesivos. Pero puede hacerse

coincidir la aprobación final del Proyecto y decisión definitiva de elección del

modo gestor con la aprobación del Expediente de Contratación. Si se trata del

mismo órgano, se pueden aprobar ambos en la misma sesión.

49

EXPEDIENTE PARA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS E IMPLANTACIÓN DE FORMAS GESTORAS CONTRACTUALES

EXPEDIENTE PARA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS

EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.

ACUERDO INICIAL DESIGNANDO LA COMISIÓN ENCARGADA DE REDACTAR LA MEMORIA.

ELABORACIÓN DE LA MEMORIA.

TOMA EN CONSIDERACIÓN DE LA MEMORIA POR LA CORPORACIÓN.

EXPOSICIÓN PÚBLICA DE LA MEMORIA PARA ALEGACIONES (mínimo 30 días).

INFORME DE LAS ALEGACIONES.

INFORMES JURÍDICOS Y TÉCNICOS.

PREPARACIÓN DEL PROYECTO.

PREPARACIÓN DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN: PLIEGOS, PROYEC-TO DE EXPLOTACIÓN.

APROBACIÓN DEL PROYECTO APROBACIÓN DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN.

PLAZO DE PRESENTACIÓN DE OFERTAS.

APERTURA, VALORACIÓN DE PROPOSICIONES Y PROPUESTA DE ADJUDICACIÓN.

ADJUDICACIÓN PROVISIONAL

ADJUDICACIÓN DEFINITIVA.

FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN. ---------------------

CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD EN ESCRITURA PÚBLICA E INSCRIPCIÓN

50

El expediente del artículo 97 del TRRL finaliza con la “aprobación del

Proyecto por el Pleno de la Entidad Local”. Dicho Proyecto comprende la

Memoria y cuantos documentos configuren el régimen jurídico, económico y

administrativo del servicio, incluidos la reglamentación y las tarifas o proyecto

de precios. El contenido coincide con las determinaciones que el artículo 116

de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, exige

“antes de proceder a la contratación de un servicio público”. Éste es el punto y

momento en que los dos expedientes enlazan. La aprobación del Proyecto para

el ejercicio de actividades económicas y la elección de la forma de gestión

sirven como “actuación preparatoria” para la tramitación del contrato de

gestión.

Elegir la forma de gestión y aprobar si procede el expediente que

acredita la necesidad y conveniencia de ejercer la actividad económica,

corresponde siempre y en todo caso al Pleno de la Entidad Local. Por el

contrario, el expediente de contratación deberá ser aprobado por el órgano

competente, que será el Pleno, la Junta de Gobierno o el Alcalde, según

corresponda en cada caso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 22.2.n) y

127.1.f) de la LRBRL. Así, en los municipios de gran población, el primer

expediente se aprueba por el Pleno y el de contratación por la Junta de

Gobierno. Adoptada por el Pleno la decisión de configurar un servicio y elegida

como forma de gestión la concesión, el expediente contractual es competencia

atribuida a la Junta de Gobierno. Lo mismo ocurre en el supuesto de concurso

de iniciativas para constituir una Empresa de economía mixta.

3.3.5. La elección en la forma concreta de gestión.

3.3.5.1. Naturaleza y límites de la decisión

Corresponde al Ayuntamiento Pleno decidir sobre la forma de gestión

con una amplia libertad, ejerciendo la “plena potestad”. Esto supone un amplio

margen de libertad en la decisión, pero en absoluto la discrecionalidad, que no

es admisible. Más allá de las expresas limitaciones legales, que apenas tienen

significación, la Administración “sirve con objetividad los intereses generales”,

es decir a los ciudadanos, y por ello debe aplicar en sus decisiones los

principios del artículo 103 de la Constitución y artículo 3º 2 de la Ley 30/92, de

51

26 de noviembre, de Régimen Jurídico. Así, la jurisprudencia, al tiempo que

manifiesta que la elección responde a criterios “extrajurídicos” (STS de 1-VI-87.

LA LEY 3373/87), exige reiteradamente la aplicación de dichos principios y la

demostración expresa de que se elige una forma que “conviene al interés

general”. Esa “demostración expresa” requiere análisis prospectivos, con datos

objetivos que permitan adoptar la decisión más próxima al óptimo deseable en

términos de máximo beneficio para el ciudadano.

Cuanto más “libre”, en términos de limitación jurídica expresa, es una

decisión, más rigurosos y documentados deben ser los análisis que acrediten la

elección de la alternativa “óptima” para el interés general. No suele ser así. Con

demasiada frecuencia, la elección de la forma de gestión responde a criterios

apriorísticos, a juicios de valor no sustentados en datos de ningún tipo, a

modas o tendencias sin fundamento objetivo. El mero cumplimiento de los

requisitos formales no garantiza en absoluto que la decisión se ajuste a los

principios de buena administración. Los estudios deben orientar la decisión, no

justificarla formalmente. Pero no son pocos los supuestos en que consta una

“Memoria” encargada para que las conclusiones coincidan con los prejuicios.

Así, durante los años de expansión se impuso la creencia de que la

descentralización funcional era garantía de eficacia y eficiencia, por lo que

proliferaron las personificaciones instrumentales en base a un juicio que no

estaba contrastado. Modas, tendencias y posiciones políticas de carácter

ideológico han orientado decisiones en las que simplemente estaban en juego

un problema de gestión eficiente.

Los análisis objetivos no lo pueden resolver todo. El decisor puede y

debe tener en cuenta otros aspectos de difícil medición. Pero sin datos y

análisis que orienten la decisión, el error está casi garantizado.

Por ello, un estudio de las decisiones sobre elección de la forma de

gestión orientado por la perspectiva del “policy analysis” es sumamente

interesante. Resulta una pretensión excesiva para el alcance de este trabajo.

Pero intentaremos aproximarnos a la tipología de la decisión, a los requisitos

formales y a los criterios de fondo que puedan orientarla.

52

Las formas de gestión son esencialmente, aunque no sólo, modalidades

de organización, por lo que la elección de la forma de gestión de un servicio se

sitúa en el ámbito de la toma de decisiones organizativas: cómo articular mejor

las capacidades y recursos para lograr el fin. Y éste no puede ser otro que la

satisfacción de las demandas y expectativas de los ciudadanos afectados o

destinatarios.

La elección de la forma de gestión de un servicio público local y la

articulación específica de la misma es una decisión organizativa de alcance

medio, situada entre los contenidos esenciales del Estatuto o reglamento

orgánico propio y los simples decretos de organización, que pueden aplicarse

entre otros muchos supuestos al ámbito de la dirección de los servicios,

atribuida al Alcalde.

El Reglamento Orgánico es la principal norma autonómica local de

carácter organizativo. Es la norma que está llamada a completar los elementos

esenciales o definitorios de la entidad y, muy especialmente, sus elementos

organizativos. Está llamado a ocupar una posición relevante en el subsistema

normativo local, como primera norma ad intra, que contendrá todas las

determinaciones autónomas esenciales en el ámbito organizativo a nivel

político y a nivel gerencial o ejecutivo. Por ello, su aprobación no sólo está

reservada al Ayuntamiento Pleno, sino que exige el quórum reforzado de la

mayoría absoluta del número legal de miembros. La elección de la forma de

gestión de los servicios también debe efectuarse por el Ayuntamiento Pleno,

pero por mayoría simple (excepcional resulta el supuesto de configuración en

régimen de monopolio). Se trata de una decisión de alcance, que supera las

determinaciones ordinarias de gestión, pero sin tener carácter definitorio ni

esencial.

El conjunto de decisiones organizativas materializan el ejercicio de la

potestad de autoorganización, siendo conveniente su articulación en torno a la

figura clave del Reglamento Orgánico, del que, junto a su posición

ordinamental, interesa mucho su contenido. Éste debe ser “la regulación del

régimen organizativo de cada entidad local” (STS de 11-V-98. LA LEY

7047/1998), entre cuyas determinaciones están:

53

a) Establecer y regular la organización complementaria a nivel político, y

b) establecer las tipologías y las bases de la organización ejecutivo-

gerencial.

El Reglamento Orgánico propio debe contener algunas determinaciones

básicas que articulen las distintas formas o modos de gestión, con carácter

general para la Entidad, especialmente en relación a los organismos

autónomos y sociedades mercantiles, desarrollando las “especialidades” a que

se refieren los artículos 85 bis y 85 ter de la Ley Reguladora de las Bases de

Régimen Local.

Si el Reglamento Orgánico desarrolla estas precisiones y contiene las

determinaciones esenciales de los estatutos para cada forma de gestión, se

ganará homogeneidad y la decisión sobre elección de la forma en cada servicio

público únicamente deberá centrarse en lo específico. Además, se dispondrá

de más y mejores bases para el análisis prospectivo.

La elección de la forma de gestión y la organización del concreto modo

gestor es una decisión organizativa, que se encuadra en el ejercicio de la

potestad de autoorganización, y por ello decíamos que goza de un amplio

margen de apreciación libre. Está limitada por requisitos formales y por la

necesidad de motivación, en base a datos objetivos que acrediten el interés

general. Pero apenas existen limitaciones legales expresas.

La más clara y general es la establecida en el artículo 85.3 de la Ley

Reguladora de las Bases del Régimen Local: “En ningún caso podrán prestarse

por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social

exclusivamente local los servicios públicos que impliquen ejercicio de

autoridad”.

Pero, en realidad, esta “prohibición” no afecta a servicios públicos

locales en sentido estricto, sino a funciones administrativas de naturaleza muy

distinta a la prestacional. Normalmente van a ser “funciones públicas cuyo

cumplimiento queda exclusivamente reservado a personal sujeto a estatuto

funcionarial…., para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e

independencia”. Ya Albi se refería a los “servicios que implican ejercicio de

autoridad” como “actividades jurídicas” que “no persiguen fines económicos y

54

significan manifestaciones de soberanía”. Se trata de funciones ordenancistas,

reguladoras o fiscales. Así, no se puede adjudicar en gestión indirecta el

Servicio de Recaudación, por tratarse de un servicio que implica ejercicio de

autoridad. Pero es que el fisco, y por consiguiente la recaudación, no es

servicio público, sino otro tipo de función administrativa, en la que

necesariamente deberán intervenir funcionarios.

Por tanto, lo que realmente hace esta “prohibición”, la función que

desarrolla, es la de reconducir el uso de ciertas formas organizativas a las

actividades prestacionales, a los servicios públicos strictu sensu, para los que

están pensadas.

Entendemos derogadas algunas limitaciones específicas establecidas en

el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, como contrarias a la

potestad de autoorganización consagrada en la ley. Pero, sin embargo, existen

otras limitaciones concretas impuestas para determinado tipo de servicios por

la legislación sectorial (telecomunicaciones por cable, televisión local, etc).

La doctrina sostiene en general que las actividades económicas sólo

pueden gestionarse por modos “empresariales”. Esto sólo se manifiesta como

límite en algunos supuestos específicos de normas autonómicas. La legislación

catalana limita la gestión de actividades económicas a “organismo autónomo

de carácter industrial, comercial o financiero, o a sociedad mercantil de capital

público o mixto”, y el Reglamento de Actividades, Servicios y Obras de Aragón

sólo admite la gestión por medio de sociedad mercantil. Pero en general no

podemos olvidar que existe una correlación lógica entre el tipo de actividad y

las formas o características organizativas que se adecuan para desarrollarla.

Más que una limitación, es un principio orientador de una decisión racional que

persigue la eficacia y la eficiencia.

El abanico de posibilidades es amplio, y por ello la decisión deberá

tomarse tras realizar un análisis prospectivo de alternativas, con independencia

del criterio concreto que se priorice. El interés público exige en todo caso que

los servicios alcancen un nivel satisfactorio y ofrezcan una buena relación

calidad-precio, lo que deberá constatarse de forma objetiva. Ya el artículo 59

del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales indica que las

55

“ventajas para los usuarios” deben ponerse de manifiesto reflejando hechos

concretos, expresados a ser posible con cifras y estadísticas. Actualmente, la

elección debe estar avalada por rigurosos estudios y análisis, en base a

indicadores de gestión. Indicadores homogéneos que permitan la comparación

entre opciones.

Una vez planteadas las alternativas (distintas previsiones sobre

evolución del servicio en el futuro), habrá de adoptarse la decisión, que no

debe confundirse con el procedimiento formal (éste es sólo un elemento que

incide o influye). Desde la perspectiva de las teorías sobre la decisión, en este

supuesto de elección deberíamos aproximarnos lo más posible a una decisión

racional limitada. La decisión racional es prescriptiva, pues requiere

condiciones que no son reales. En torno a los modos de gestión de los

servicios existen demasiadas presiones y los análisis sobre las hipótesis de

futuro son limitados. A partir del esfuerzo por concretar indicadores y plasmar

hipótesis verosímiles de evolución futura, nos “aproximaríamos” a una elección

racional. Lo fundamental será el criterio clave que nos orienta el análisis de

evolución futura.

3.3.5.2. Los requisitos formales

El ordenamiento jurídico no establece un procedimiento específico para

encauzar la decisión que implica la elección de la forma concreta de gestión de

un servicio público local. Si se trata de un servicio que comporta el ejercicio de

iniciativa económica, habremos de seguir el detallado procedimiento previsto

en el artículo 97 del TRRL. En otro caso, se exigirá únicamente acuerdo del

Ayuntamiento Pleno, precedido de una Memoria en la que se acredite que la

forma elegida es la que más conviene al interés general.

La ausencia de un procedimiento específico no significa que la decisión

no tenga que seguir un cauce formal, en el que destacan dos elementos

esenciales.

En primer lugar, hemos de señalar el órgano competente, que será

siempre y en todo caso el Pleno municipal. El acuerdo se adopta por mayoría

simple en todos los supuestos. El único caso que requiere mayoría absoluta es

el de “municipalización o provincialización en régimen de monopolio”, que

56

lógicamente seguirá el procedimiento del artículo 97 del TRRL, reforzado.

Cuando el artículo 47.2 k) se refiere a la “aprobación de la forma concreta de

gestión del servicio correspondiente”, lo hace exclusivamente al servicio

“municipalizado” con monopolio. Los supuestos de elección de forma de

gestión que no sigan el procedimiento del Art. 97 del TRRL son aprobados

siempre por mayoría simple.

En segundo lugar, la decisión deberá fundamentarse en una Memoria,

con datos objetivos e indicadores de gestión. Lo importante será el criterio

seguido y la calidad de los análisis. Pero la forma no debe ser un aspecto a

despreciar. Habrá de tratarse de una Memoria bien construida y solvente. La

forma de elaboración no tiene por qué ser la establecida en el artículo 97 del

TRRL, ni tiene que ser expuesta al público, etc., pero su contenido y estructura

sí deberían ser muy similares. Es conveniente que la estructura sea la misma y,

en cuanto al contenido, variará en función del servicio de que se trate. Algunos

elementos de contenido del Proyecto a que se refiere el artículo 97 del TRRL,

como las tarifas o propuestas de precios, de gran importancia en los servicios

de contenido económico, pueden no ser necesarios en estos otros supuestos.

En todo caso, la Memoria es un elemento esencial del procedimiento.

3.3.5.3. Los criterios que orientarán la decisión.

“El poder de organización del servicio público corresponde al

Ayuntamiento…., según criterios de oportunidad y buena administración” (STS

de 21-II-79. ARANZADI RJ 79/682). ¿Qué criterios más operativos pueden

concretar ése de “buena administración”? Los criterios de la “buena

administración” son en alguna medida contingentes. Actualmente, pienso que

hablar de “buena administración” sería hablar necesariamente de “calidad”,

como estrategia directiva de las organizaciones y de la ordenación del servicio

público.

La “buena administración” se asocia en la legislación, aunque de forma

no muy precisa, a los criterios de eficacia y eficiencia, que se han impuestos

sucesivamente en la gestión pública. El principio de eficiencia aparece con

carácter general en el artículo 3.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre (el

artículo 103 de la Constitución sólo recoge el de eficacia). La jurisprudencia se

57

ha referido a la eficiencia como criterio para la ordenación de los servicios,

sobre todo de carácter económico. En la normativa local ha cobrado creciente

importancia de forma más o menos expresa. Destacamos por su gran

trascendencia práctica de futuro lo dispuesto en el artículo 133 del nuevo Título

X de la LRBRL sobre “la asignación de recursos con arreglo a criterios de

eficiencia…., en función de la eficacia y cumplimiento de objetivos”.

En la implantación de los servicios públicos municipales y su gestión,

eficacia y eficiencia han tenido su momento. En los primeros años de

ayuntamientos democráticos, había que hacer frente a carencias elementales.

Todo estaba por hacer. Lo principal era “resolver los problemas”, alcanzar el

máximo de objetivos planteados, sin una preocupación especial por los

recursos empleados, es decir la eficacia. En una segunda etapa se impone la

cultura del control y la eficiencia pasa a ser el principal paradigma de gestión.

En términos comparativos, los gobiernos municipales son muy eficientes.

Los servicios locales tienden a gestionarse bajo criterios de eficiencia. Y la

clave de esta propensión está en la proximidad. La Administración Local está

siempre en contacto directo y personal con los ciudadanos. Sus servicios son

los más visibles, sometidos a control, presión y exigencia de los destinatarios.

La proximidad, la accesibilidad, la transparencia, la participación y el control

ciudadano favorecen la eficiencia. La intensa presión vecinal (el ciudadano es

consciente de pagar y exige) y la escasez de recursos han impulsado la

eficiencia como criterio determinante de gestión municipal y de organización de

los servicios públicos. La eficiencia ha sido y es un buen criterio para elegir la

forma de gestión y sus modificaciones.

Sin embargo, la nueva situación, los problemas y el aprovechamiento de

las oportunidades en la sociedad global, requieren un nuevo paradigma, más

integrador. La gestión de servicios precisa una ordenación más ambiciosa, que

tenga en cuenta las expectativas del “cliente” y que despliegue todo el potencial

de la organización. No un criterio de gestión, sino toda una estrategia directiva:

la calidad total o excelencia en la gestión.

En un entorno estable, los Ayuntamientos ha resuelto con gran eficiencia

los problemas básicos de las colectividades locales. Pero actualmente todo ha

58

cambiado. Los flujos de personas, bienes e información no conocen “fronteras”.

Los límites de lo urbano y lo rural se difuminan, al extenderse la influencia de

las ciudades a entornos amplios y abiertos. Las oportunidades se comunican y

extienden, pero los problemas también.

En este nuevo contexto se afianza un papel más relevante y estratégico

de los Gobiernos locales, capaces, como se ha dicho, de dar respuestas

locales a problemas globales. Como se dice en el Libro Blanco para la Reforma

del Gobierno Local en España: “Los Ayuntamientos han dejado de ser

organizaciones de rendimiento que actúan en un entorno simple y previsible, y

han pasado a ser organizaciones estratégicas que han de dar respuesta a los

efectos más inquietantes de la globalización, neutralizando sus amenazas y

aprovechando las oportunidades que abre”.

Este “nuevo” municipalismo necesita adoptar una estrategia directiva

adecuada, que debe estar orientada al ciudadano y basada en el compromiso.

Trabajar con calidad significa satisfacer las necesidades y expectativas

del cliente con amabilidad, prontitud y eficacia, a costes moderados. La calidad

tiene un objetivo: responder a las expectativas del “cliente, y una forma de

conseguirlo: hacer las cosas bien, utilizando de forma racional los medios

disponibles. No es un objetivo, sino un proceso de mejora continua.

Los primeros enfoques de calidad surgieron precisamente en relación

con el ahorro o reducción de costes. La eficiencia está presente como elemento

básico de toda gestión de calidad. Sin eficiencia no habrá calidad. Pero calidad

es más que eficiencia. Mientras que la eficiencia es un principio o criterio de

gestión que correlaciona objetivos conseguidos con recursos empleados, la

calidad total es una estrategia de gestión que integra todos los elementos y

procesos. La “calidad total” o “excelencia en la gestión” aporta dos

fundamentos de gran valor: el “cliente” como referencia esencial, y el

compromiso de toda la organización para el logro de objetivos y la mejora

continua. Un concepto de “cliente” que se identifica como destinatario de la

actividad (interno o externo) y que para el sistema político-administrativo es el

ciudadano. Una “mejora” que debe referirse a todos los aspectos relevantes

59

para la organización: calidad de servicio o producto; satisfacción del cliente;

satisfacción interna; eficiencia; productividad….., legitimidad.

Calidad total es una estrategia directiva válida para distintos tipos de

organizaciones, con “modelos” específicos y adaptados a las particularidades

del servicio. Con las adaptaciones y especificidades necesarias, resulta

fundamental para la “buena administración” en el sector público y

especialmente en las entidades locales.

Sólo lo que se mide se puede mejorar (al menos constatando

fehacientemente esa mejora). Los modelos y técnicas con que se aplica la

estrategia directiva de calidad se sustentan en mediciones y análisis concretos.

Al mismo tiempo, se impulsa la innovación, la creatividad y el compromiso.

La innovación es necesaria en todas las organizaciones, y lo es mucho

más cuanto mayor es la falta de congruencia con su entorno. Una organización

puede considerarse innovadora cuando está atenta a la evolución de su

entorno y explota las oportunidades que ofrecen los cambios, minimiza los

inconvenientes y toma posiciones de ventaja para ofrecer mayor valor a sus

“clientes”, destinatarios del producto de su actividad.

La modernización de la Administración pública, como proceso de

búsqueda de congruencia, exige el fomento de la innovación sistemática. De

ello depende la adaptación al entorno y, en buena medida, la legitimidad por

rendimientos. Si los gobiernos locales “han de dar respuesta a los efectos más

inquietantes de la globalización, neutralizando sus amenazas y aprovechando

las oportunidades que abre”, tiene que fomentar de forma consciente y

sistemática la innovación. Gobierno municipal estratégico es gobierno

innovador, y esto implica:

Hacer cosas sustancialmente distintas a las que “siempre se venían

haciendo”.

Modificar los servicios, mejorar su gestión, ofertar nuevos

componentes, renovar compromisos…., en suma, añadir constantemente valor

al “cliente”, al ciudadano usuario o receptor.

60

3.3.5.4. Análisis prospectivo en base a indicadores de gestión

Identificada la naturaleza y límites de la decisión, los criterios básicos

que la orientan y los aspectos formales, analizaremos la elección de la forma

de gestión, en un contexto dinámico, en el proceso de su gestación.

Se trata de elegir, entre las alternativas posibles, aquélla que ofrezca

mayores ventajas a los potenciales usuarios del servicio y en su caso al

conjunto de los ciudadanos. Siguiendo el criterio de calidad o excelencia en la

gestión, esto significa elegir la alternativa que pueda ofrecer mayores

rendimientos en términos de satisfacción de demandas y expectativas

ciudadanas, en relación a los recursos empleados.

Como se trata de elegir una nueva forma de gestión, el análisis estará

referido a resultados de futuro, a rendimientos previsibles. Se trata pues de un

análisis prospectivo.

En el “policy analysis”, los estudios prospectivos aprovechan la

información acumulada sobre el problema, para transformarla en alternativas

de acción posibles. Este trabajo resulta básico para poder anticipar las

consecuencias negativas y controlar el curso de la acción. Se trata de un

método de producción de información de situaciones futuras, basándose en la

naturaleza misma de los problemas planteados. Con estos trabajos

prospectivos no se “adivina” el futuro, pero sí se establecen previsiones acerca

del futuro. De esta forma se facilita la decisión, se reduce el margen de

incertidumbre y se establecen comparaciones sobre los resultados previsibles

de las distintas alternativas.

Estos análisis prospectivos pueden tener distintas formas, en función

principalmente de la línea argumental que se siga: proyecciones, predicciones

y conjeturas.

En el caso de las proyecciones, se trata de extrapolar las líneas de

tendencia históricas y actuales. La línea argumental se suele fundamentar en la

utilización de casos paralelos, usando series temporales y comparaciones entre

políticas seguidas en el pasado ante problemas muy similares a los planteados

en el presente.

61

Las predicciones se basan en asumir planteamientos teóricos que

pueden revestir la forma de leyes teóricas, analogías, etc. Toda predicción

expresa las causas y los efectos, introduciendo analogías para reforzar los

argumentos en que se basa.

En el supuesto de las conjeturas, nos encontramos ante un tipo de

prospectiva esencialmente subjetivo. Se basa en opiniones sobre resultados

futuros, con argumentos intuitivos, en el consenso mayoritario de la doctrina,

etc.15

Las bases de partida de un análisis prospectivo son pues: la

extrapolación de tendencias, la formulación de asunciones teóricas o el

establecimiento de juicios subjetivos. Lógicamente, la distinción nunca es tan

nítida y pueden utilizarse de manera simultánea o complementaria. En cada

una se utilizan determinadas técnicas, que también pueden combinarse y

complementarse. En el caso de la extrapolación de tendencias, se usa el

análisis de series temporales, es decir de valores numéricos recogidos en

puntos temporales múltiples y presentados cronológicamente. En el campo de

la prospectiva teórica, se utilizan técnicas como la construcción del “mapa

teórico”; la modelística teórica; el análisis de recorrido; la programación lineal,

etc. La intuición prospectiva se apoya en técnicas como el método Delphi, la

construcción de escenarios o los juicios de fiabilidad. Lo más lógico es

combinar varias metodologías y técnicas para realizar un análisis prospectivo

intermetodológico que, correctamente presentado, resulte convincente por sus

bases y su adecuada razonabilidad.

Aplicar el análisis prospectivo a la elección de la forma de gestión de un

servicio público local resulta sencillo y presenta indudables ventajas. En primer

lugar, el trabajo se verá facilitado por el hecho de que las alternativas nos

vienen dadas por el ordenamiento. En segundo lugar, una de las grandes

dificultades del análisis que deriva del carácter cambiante y complejo de los

problemas sociales, en este caso es mucho menor, aunque existe, y deberá

tenerse en cuenta. Esto nos permitirá realizar un análisis prospectivo

técnicamente simplificado.

15 SUBIRATS HUMET, Joan. “Análisis de políticas públicas y eficacia de la Administración”. Madrid. Estudios MAP 1989. Pág. 69.

62

Las conjeturas y las proposiciones teóricas deberán tener un papel

menor, como elementos complementarios para reforzar el análisis. Acudiremos

a técnicas proyectivas, que se realizarán en base a datos de gestión y de

percepción. En principio, utilizaremos datos de gestión disponibles del pasado y

del presente en situaciones y supuestos de gestión equiparables.

Antes tendremos que definir las metas u objetivos generales que con la

implantación del servicio queremos conseguir. Cada uno de esos objetivos se

concretará en otros de carácter operativo, y a cada uno de ellos asociaremos

un conjunto de indicadores, magnitudes que permitan la utilización de series y

la comparación. En los indicadores está precisamente la clave para realizar

proyecciones útiles.

En su conjunto, los indicadores deben ser representativos de los

objetivos definidos para el servicio y cumplir los siguientes requisitos:

- Específicos: cuando más concretos sean los indicadores, resultarán

tanto más útiles, ya que aportarán información suficiente.

- Cuantificables: expresados en unidades de medida, de forma que

resulten comparables y se pueda verificar su evolución.

- Representativos: deben reflejar lo que se quiere medir lo más fielmente

posible.

- Fiables: la información que aporten debe ser veraz.

- Simples: de cálculo inmediato y utilizando pocos recursos.

Para definir adecuadamente los indicadores existen formatos que se

pueden utilizar. Para el propósito que perseguimos, tienen que ser muy

sencillos, siendo suficiente con que tengamos claros dos aspectos

fundamentales:

- El objetivo a que se refiere cada indicador.

- El sistema de medición utilizado.

Una vez determinados los objetivos y los indicadores, pasaríamos a

seleccionar dos o tres “modelos” de servicios que estén funcionando en

ciudades similares, cada uno de ellos con un modo de gestión distinto.

63

Servicios conocidos por su aceptable nivel de funcionamiento. A partir de los

datos de gestión y su evolución en un periodo de tiempo, aplicando los

indicadores que nosotros hayamos elegido, podemos hacer las distintas

proyecciones, la comparación y extraer conclusiones. El estudio se puede

completar con juicios de valoración y referencias a las tendencias generales.

Por ejemplo, si se trata de un Servicio Municipal de Transporte Urbano

Colectivo de Viajeros, elegiremos tres ciudades similares en población y

estructura, con tres formas de gestión: directa con Empresa Municipal;

Empresa Mixta y Concesión. Utilizando el mismo cuadro de indicadores,

referidos a los grupos económico, social, técnico y jurídico, podremos hacer

proyecciones y un cuadro comparativo.

Los estudios prospectivos constituyen un método sencillo y adecuado

para formular una Memoria, sustentada en datos, lo más objetiva posible. Nos

faltaría algo que en materia de calidad es importantísimo: la percepción del

cliente-ciudadano, de los potenciales usuarios o receptores del servicio. Para

que no fuera así, tendríamos que acudir a un método algo más complejo:

diseño del servicio en función de las demandas y expectativas de los

ciudadanos, estableciendo comparaciones entre las distintas alternativas que

nos ofrece el ordenamiento.

3.3.5.5. Diseñar el servicio en función del ciudadano.

La entidad tiene que proporcionar una serie de servicios, que consumirá

el usuario, en general el ciudadano. Para “entregar” el servicio, tendrá que

ejecutar un conjunto de procesos. En síntesis, las actuaciones necesarias para

la entrega de un servicio al ciudadano comprenden tres grandes procesos o

bloques de procesos:

► El diseño del servicio y del proceso correspondiente.

► Ejecución del proceso y entrega correspondiente.

► Seguimiento y medición del servicio y del proceso en relación con los

objetivos establecidos.

64

Con un criterio de “calidad total” aplicaríamos a todos los procesos un

enfoque de mejora continua, de conformidad con la metodología PDCA, ciclo

Deming:

- PLANIFICAR: Primer paso consistente en analizar, identificar áreas de

mejora, establecer metas, objetivos y métodos para aplicarlos. Elaborar un plan

de acción para la mejora.

- HACER: Este segundo paso consistiría en implantar y desarrollar lo

planificado anteriormente. Es deseable poder controlar los efectos y aprovechar

sinergias y economías de escala en la gestión del cambio. Para ello, en

muchos casos será preciso comenzar por un “proyecto piloto”, modelizando el

cambio y extrayendo conclusiones y conocimientos de los resultados aplicables

al resto de la organización o de los procesos implicados.

- VERIFICAR: Consiste en analizar los efectos de lo realizado. Evaluar

los resultados y los procesos.

- APLICAR: Implantar las conexiones oportunas en función de los

resultados de la verificación. Se actualiza la planificación. De esta forma se

cierra un ciclo y a la vez se abre otro nuevo.

Cubierto un ciclo de mejora, los pasos sucesivos nos llevan a repetir las

etapas y volveremos a realizar correcciones. Siempre habrá posibilidades de

mejora.

El enfoque de mejora continua desafía los estándares establecidos,

revisándolos y haciéndoles cada vez más exigentes. Se realizan ajustes

continuos en la orientación de los procesos a clientes (ciudadanos) o

destinatarios.

Esta metodología proporciona una información real y constante para

adoptar decisiones, de mejora gradual y continua y también de cambio

organizativo o de forma de gestión.

Además, fomenta la innovación y la creatividad, que, como decíamos,

son fundamentales en la gestión de los servicios locales. Porque, si se cambia

la forma de gestión, tiene que ser para mejorar los rendimientos de calidad.

65

Los usuarios tienen necesidades y expectativas sobre los servicios

locales que se ponen de manifiesto en lo que denominamos “requisitos del

servicio”. Los usuarios y los ciudadanos en general, además de manifestar una

opinión sobre el servicio en su conjunto, pueden juzgar y valorar “elementos” o

“atributos” del mismo, de forma separada. Los “atributos de calidad” son los

componentes del servicio que el usuario o receptor valora de forma especial y

puede percibir con claridad por separado. No todos los componentes de un

servicio son valorados igual por los usuarios, ni por tanto tendrán la misma

importancia.

Para diseñar adecuadamente un servicio es necesario identificar los

atributos de calidad desde la óptica del usuario, investigando además el peso

que a cada uno le asigna. Para ello es preciso preguntar a los usuarios por

medio de Encuestas. Las encuestas a los usuarios sobre sus expectativas en

un determinado servicio se pueden confeccionar en base a preguntas sobre los

atributos generales que establece el Modelo SERVQUAL, para conocer la

importancia relativa que conceden los usuarios a cada criterio, en el servicio de

que se trate.

El modelo SERVQUAL proporciona un soporte metodológico para

conocer las necesidades y expectativas respecto al servicio, luego para evaluar

la percepción de los usuarios sobre las prestaciones del mismo. En general, es

un instrumento fiable. Pero si se utiliza como elemento sustentador de las

encuestas, es preciso adaptarlo a la tipología de los servicios. En los servicios

locales, el usuario pondera más el “criterio” capacidad de respuesta, en

términos de rapidez-puntualidad, incluso por encima de la fiabilidad.

Conocer bien las expectativas, en términos de atributos de calidad, es la

base de un buen diseño del servicio, que permitirá medir y conocer la relación

calidad esperada/calidad percibida.

En todos los servicios públicos locales encontraremos una serie de

atributos de calidad básicos, encuadrables en los siguientes epígrafes:

1.- Utilidad, efectividad y fiabilidad del servicio.

2.- Capacidad de respuesta en tiempos razonables.

- plazos de entrega o realización de las prestaciones.

66

- agilidad del servicio.

- tiempos de espera.

- tiempos de tramitación de procedimientos.

2.- Adecuación a las expectativas y valores del ciudadano.

- Precio adecuado de servicios básicos.

- Precio adecuado de prestaciones complementarias.

- Rapidez y solvencia en la contestación a las reclamaciones.

- Garantías que se ofrecen y compensación por errores.

- Compensaciones por fallos del servicio.

- Ciclo ecológico del producto/servicio. Compatibilidad con el

medio ambiente.

- Capacidad de respuesta a nuevas necesidades y valores

añadidos: Nuevos servicios; facilidades de pago; mejoras…..

- Aprovechamiento de la creatividad e innovación en la mejora del

servicio.

4.- Empatía: Comprensión de la situación del ciudadano usuario, de sus

circunstancias y especificidades.

5.- Trato dispensado por los responsables de atención directa y por el

servicio en general.

- Cortesía y amabilidad.

- Receptividad a las indicaciones de los usuarios.

- Igualdad y objetividad en el trato.

- Precisión en la comunicación.

6.- Accesibilidad física y temporal a los servicios, así como a las

dependencias.

- Instalaciones con capacidad suficiente y adaptadas al tipo de

servicios.

- Comodidad y ambiente agradable.

67

- Señalización interior y exterior adecuada.

- Buena accesibilidad para todos los colectivos de potenciales

usuarios.

7.- Comunicación e Información adecuadas sobre el servicio y

prestaciones. Clara, concisa y orientada a las necesidades de los potenciales

usuarios, a través de Cartas de Servicio, publicaciones, circulares, etc.

8.- Gestión eficiente de los fondos públicos, a los que el ciudadano

contribuye a través de sus impuestos y sobre los que se debe rendir cuentas.

9.- Voluntad de servicio público. Especial sensibilidad de la organización

y sus integrantes hacia el servicio público. Legitimación continua en base a

hechos y resultados.

Identificados los atributos de calidad de un servicio, es preciso analizar

las expectativas (previas a la recepción de las prestaciones) y la percepción

que tienen realmente los ciudadanos en situaciones de servicios similares.

También es necesario priorizar en función de sus expectativas y percepciones.

Dado que los recursos son limitados, deberemos priorizar las acciones de

diseño del servicio en función de un previsible orden de atributos de calidad. En

cada servicio serán diferentes.

Ejemplo de atributos de calidad a considerar en el diseño de servicios

locales de acción social:

- Cualificación y eficiencia de los trabajadores sociales.

- Trato amable, consideración y dedicación de los trabajadores sociales.

- Personal suficiente para cubrir las necesidades de los ciudadanos.

- Confidencialidad, intimidad y trato diferenciado.

- Garantías de acceso mediante cita previa en plazos breves.

- Garantías de plazos breves de espera para ser atendidos.

- Alto nivel de satisfacción en consultas y atenciones personales.

- Respuesta rápida y adecuada a quejas y sugerencias.

68

- Resolución rápida y adecuada de subvenciones a programas

desarrollados por organizaciones sociales.

- Rapidez en la gestión de las ayudas, prestaciones y servicios.

- Localización adecuada de los Centros.

- Condiciones de accesibilidad en los Centros.

- Equipamiento, condiciones de habitabilidad y estancia en centros

(limpieza, iluminación, temperatura, mobiliario, teléfonos, ascensores….).

- Zonas comunes y de ocio en los centros (jardines, cafetería…..).

- Programación de actividades de ocio y tiempo libre.

- Alimentación.

- Horarios de visita, información y asesoramiento a familiares.

- Valoración global de servicios prestados.


locales de cultura:

- Amplitud de la red de centros culturales (museos, salas de

exposiciones, auditorios, bibliotecas….).

- Calidad de los centros.

- Localización adecuada en la ciudad de los distintos centros culturales.

- Medios de transporte y accesibilidad a los centros.

- Señalización adecuada en los centros.

- Seguridad y vigilancia.

- Prestaciones complementarias en los centros.

- Amplitud de la oferta y riqueza de actividades culturales.

- Adecuación de la oferta a las demandas de los diferentes colectivos de

potenciales usuarios.

- Difusión y promoción de actividades culturales.

- Periodicidad de la renovación de la oferta cultural.

69

- Aprovechamiento del conjunto de recursos culturales.

- Adecuación de los precios de las entradas.

- Amplitud y flexibilidad de horarios en centros y actividades.

- Facilidades para conseguir información y entradas (Internet,

teléfono….).

- Programación de visitas guiadas a centros y puntos de interés cultural

de la ciudad.

- Fomento de la cultura en la sociedad.

- Valoración global de los servicios culturales.


locales de transporte urbano de viajeros:

- Amplitud de la red de líneas y adecuación a la estructura de la ciudad.

- Frecuencias de tiempo y cobertura de horarios.

- Intermodalidad y conexiones del transporte urbano en su conjunto.

- Transferencias rápidas y adecuadas entre líneas.

- Rápida adaptación a los cambios en la estructura urbana. Atención a

los servicios nuevos.

- Rapidez en la resolución de incidencias.

- Adaptación a las variaciones de la demanda con servicios inmediatos

de refuerzo.

- Condiciones de seguridad, accesibilidad y comodidad de los vehículos.

- Adecuación de tarifas.

- Flexibilidad y adaptación de precios a las necesidades y condiciones de

los colectivos de usuarios.

- Facilidades para la obtención y resolución de incidencias en relación

con los bonos de transporte.

- Facilidades de acceso a la información sobre el transporte de la ciudad.

- Rápida y completa información de los cambios y alteraciones.

70

- Información GPS completa en todas las paradas y vehículos.

- Atención rápida y eficiente al usuario, personal, telefónica y por medios

electrónicos.

- Contestación rápida y adecuada de quejas y sugerencias.

- Compatibilidad con el medio ambiente.

- Valoración general del servicio.

Ejemplo de atributos de calidad a considerar en el diseño de un Servicio

de Información y Atención al Ciudadano:

- Cualificación y disposición del personal.

- Utilización de un lenguaje comprensible y adecuado por parte del

personal.

- Amabilidad en el trato.

- Comprensión de las necesidades de los ciudadanos y capacidad de

asesoramiento.

- Intimidad y confidencialidad de los datos.

- Ubicación de las oficinas.

- Facilidades de acceso (transporte público, aparcamientos, etc..).

- Accesibilidad para todas las personas.

- Instalaciones adecuadas.

- Condiciones ambientales, seguridad, limpieza y mantenimiento.

- Canales de acceso al servicio: presencial, telemático, telefónico…..

- Amplitud y flexibilidad del horario de atención al público.

- Garantías de tiempos máximos de espera reducidos.

- Información mediante folletos y material divulgativo.

- Recogida de sugerencias y reclamaciones.

- Tramitación rápida y segura de sugerencias y reclamaciones.

- Rapidez en la tramitación y realización de gestiones.

71

- Valoración global del servicio.

Una vez que conozcamos los atributos de calidad, tal y como los formula

el usuario y la importancia relativa que concede a cada uno de ellos,

deberemos hacerlos operativos, traduciéndolos en aspectos concretos que

definirán las características del servicio. Las características del servicio son

aquellos aspectos que el gestor selecciona y que conformarán el servicio

“diseñado”. Cada característica se correlaciona a la satisfacción de uno varios

atributos de calidad. El gestor habrá de decidir cómo conseguirá satisfacer

aquello que el usuario aprecia y expresarlo en procedimientos operativos. Las

“características” permiten hacer tangible el más inmaterial de los servicios.

Para establecer las características debe partirse de los atributos de calidad y

de las especificaciones técnicas del servicio, capacidad y recursos, etc., así

como utilizar una metodología adecuada. Así, el “Despliegue de la Función de

Calidad” (QDF: Quality Function Deployment) es un proceso de planificación y

gestión que, partiendo de las necesidades y expectativas actuales y futuras de

los usuarios, permite desarrollar servicios de calidad, con el objetivo de

satisfacerlas al mínimo coste (eficiencia). En todo caso, los “requisitos” del

servicio deben estar definidos en términos de “características” observables y

sometidas a posible evaluación del usuario.

El proceso de mejora continua requiere ante todo medir. Para ello, es

necesario establecer las variables y los valores que se espera alcanzar en las

mismas. Para poder llevar a cabo el proceso de medición, cada característica

del servicio deberá incorporar uno o varios indicadores objetivos y para cada

uno de ellos se fijará el nivel estándar que nos proponemos alcanzar. Un

indicador es una magnitud asociada a una característica que permite, a través

de su medición en periodos sucesivos y por comparación con el estándar

establecido, evaluar periódicamente dicha característica y verificar el

cumplimiento de los objetivos establecidos para el servicio.

Definir las características del servicio, seleccionar indicadores asociados

y fijar estándares son elementos clave para medir y poder, entre otras cosas,

tomar decisiones sobre bases serias y rigurosas, en función de un criterio de

verdadero servicio al ciudadano y por ello al interés general. Entre otras, la

elección y modificaciones de las formas de gestión de los servicios.

72

Al diseñar el servicio en función del ciudadano, partiendo de datos

fiables, tanto de gestión como de percepción, podremos optar por la forma de

gestión que más beneficios ofrezca en términos comparativos. La decisión

responderá a criterios en principio “extrajurídicos“, pero será verdaderamente

respetuosa con el interés general y con los principios de la buena

administración.

73

VOCES DE REFERENCIA

Actividad.

- Económica.

- Prestacional.

Atributos de Calidad.

Calidad del Servicio

- como criterio de decisión

- como estrategia directiva

- como mejora continua

- esperada

- percibida.

Componentes del Servicio.

Continuidad.

Gestión

- Contractual

- estratégica

- ordinaria

- propia

Indicadores

- de calidad

- de gestión y percepción

- objetivos

Iniciativa

74

- para el ejercicio de actividades económicas

Personificación instrumental.

Potestades

- de diseño del servicio

- de inspección

- de ordenación

- de reglamentación.

Publicatio

Regularidad

Titularidad.

- concepto.

- Potestades de la..

FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS LOCALES de gestin de... · La relación entre ambas es de...

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