LA LIBERTAD COMO CONTROL: EL DERECHO Y LA

MENTALIDAD DE GOBIERNO EN MICHEL

FOUCAULT

I. Introducción.-

Tradicionalmente el derecho ha sido concebido como el producto

del poder soberano. H.L.A. Hart, tal vez uno de los más importantes

teóricos positivistas del derecho, señala los elementos que permiten

distinguir al derecho de la moral y se ocupa del análisis del derecho en

relación con el poder soberano.1 Basado en esta concepción, el derecho

es analizado como un producto y como un instrumento. Como producto,

en tanto es el Estado el encargado de producirlo, y cómo un

instrumento, en tanto ese Estado lo usa con el fin de producir orden en

la sociedad. Como lo ha mostrado Dario Melossi, la concepción

positivista del derecho,tanto en la versión de Hart como en la versión de

Kelsen, se basa en una teoría del Estado de tipo Hobbesiano. En efecto,

para Hobbes uno de los derechos del soberano es la posibilidad de

establecer reglas para conservar la paz social. El Estado, como un

hombre artificial, existe con el fin de la paz social y para ese fin se vale

del derecho como instrumento.2 El derecho en manos de este hombre

artificial no es otra cosa que un instrumento y su poder se agota en la

definición de lo que está permitido y prohibido en una sociedad

determinada. No es casual que el modelo del derecho penal –con sus

delitos y castigos- sea el modelo que mejor refleja la concepción

moderna del derecho. 1 H.L.A. Hart. The Concept of Law. (Oxford: Oxford University Press, 1994).2 Dario Melossi. El Estado del Control Social. (Madrid: Siglo XXI editores, 1994).

La concepción del positivismo coincide en su visión instrumental

con la visión de otras teorías liberales y no liberales del derecho. El

análisis marxista, por ejemplo, lo concibe como un instrumento que está

en poder del Estado con el fin de beneficiar a una clase social en

perjuicio de otra. De este modo, en la formulación clásica, el derecho es

ideología, esto es, un elemento con el cual se ejerce dominación de una

clase sobre otra. Otros autores han concebido al derecho como un

instrumento de una particular forma de producción, esto es, el derecho

aparece así como un instrumento del capital para su reproducción.3

Alan Stone lo ha presentado de la siguiente manera: “ el derecho

capitalista (ejemplificado en la ley de contratos) refuerza una ideología

que abraza el individualismo, la autonomía privada y el interés egoista

pero que, al mismo tiempo, afirma la mutua obligación y obediencia a la

autoridad externa”.4 Como se verá más adelante, la concepción

marxista del derecho, al menos en alguna de sus vertientes, conduce a

su eliminación una vez se supere el estado capitalista de la sociedad

actual, lo que ha llevado a algun autor a sostener que en el marxismo no

existe una teoría del derecho sino una teoría contra el derecho.5 Sin

embargo, a partir de un análisis del carácter productivo de la ley, otros

autores, como E.P.Thompson y Alan Hunt, encuentran que el derecho no

sólo es dominación sino también constitución de identidades.

Lo que caracteriza a estas diferentes concepciones del derecho es

su concepción instrumental y la ubicación del poder soberano. En las

teorías liberales del derecho así como en las marxistas, el poder de

3 Michael Tigar. Law and the rise of Capitalism. 2a ed. (New York: Monthly Review Press, 1999).4 Alan Stone. “The Place of Law in the Marxian Structure-Superstructure archetype”. 19 Law and Society Review, No. 1 (1985). 39-67.5 Boaventura de Sousa. “Popular Justice, Dual Power, and Socialist Strategy”. En Bob Fine et al. eds. Capitalism and the Rule of Law. (London: Hutchinson, 1979).

2

producción normativo se encuentra en el Estado, ya sea legislador o

jueces, en tanto que en la sociedad civil se ubica el espacio de la

libertad. De este manera se entiende en estas tradiciones que existe

una contradicción entre derecho y libertad. Así, la libertad es controlada

a través del derecho, pero es inconcebible que los sujetos se constituyan

y sean controlados a través del uso de su libertad.

En Michel Foucault encontramos una concepción diferente del

derecho. Basados en Vigilar y Castigar, podríamos decir que en Foucault

se encuentra una concepción del derecho como práctica de

disciplinamiento de los sujetos. Sin embargo, una interpretación tal

mostraría a Foucault muy cercano al discurso marxista tradicional, en el

cual el derecho es un instrumento de dominación de una clase sobre la

otra. Pero en otras obras, como Historia de la Sexualidad y el texto

sobre la mentalidad de gobierno, se dá una diferente concepción del

derecho. Esto es, para Foucault el poder deja de ser simplemente

negativo y en su lugar el pasa a una concepción del poder como

positivo, esto es, como constitutivo de identidades.6 Para algunos

autores, en Foucault, como en algunos Marxistas, se dá un rechazo de la

ley para dar paso a las disciplinas, pero para otros la ley se enmarca en

una mentalidad de gobierno por la cual el poder controla poblaciones a

través del uso de su libertad. 7 En este texto se analizarán las En este punto conviene aclarar que traduzco governmentality como mentalidad de gobierno y no como gobernabilidad o actividades de gobierno por razones que se derivan de la concepción de Foucault sore el tipo de control que se ejerce en la época moderna.6 Mark Brewer. “Foucault, Power, and Institutions”. Political Studies (1999), XLVII, 345-359.7 En una conferencia dictada en el año 2001, Peter Fitzpatrick mostró como en Foucault se dá un análisis del poder soberano en término similares a aquellos de Carl Schmitt. Es decir, el poder soberano produce el derecho desde el afuera del derecho, señalando precisamente que no hay un afuera del derecho. Para Fitzpatrick el biopoder involucrado en la mentalidad de gobierno tiene preeminencia sobre la soberanía y la ley. Ver Peter Fitzpatrick. Bare sovereignty: Homo Sacer and the Insistence of Law. Conferencia dictada en Amherst College, Diciembre 2001. Ver también Giorgio

3

concepciones que Foucault tiene del derecho en estas dos obras y se

dará cuenta de la polémica existente acerca de este punto.

Alan Hunt y Gary Wickman, por ejemplo, consideran que en

Foucault se pasa de una concepción puramente disciplinar del derecho,

en donde los sujetos eran sometidos a practicas disciplinares desde las

instituciones para ser constituidos como sujetos de derecho, a una

concepción en la cual el control de los sujetos se da a través de su

libertad. Desde una perspectiva distinta, Francois Ewald y Victor

Tadross opinan que en Foucault no se dá un tránsito de la disciplina a la

regulación sino un movimiento mucho más sutil, esto es, una

incorporación de la disciplina y de la regulación en el biopoder. Esto

significa el ingreso de la vida en la historia.8

De acuerdo con estos autores, en Michel Foucault la ley no

desaparece sino que comienza a funcionar como una norma y el aparato

judicial es incorporado en una serie de aparatos que son mas bien

regulatorios. Dado el balance hecho por Foucault, Francois Ewald se

pregunta cuál es el papel que le queda al derecho despues de su

incorporacion en una serie de tecnologias del yo.9 Al contrario de

quienes piensan que la ley desaparece y es reemplazada por una serie

de normas no estatales, Ewald señala que el derecho legislado coexiste

con la normalización.

Rose y Valverde, en un artículo escrito como respuesta y

complemento a aquel escrito por Ewald, muestran como en Foucault el

derecho no fue simplemente desechado. A diferencia de Austin y de

Hart, cuya tradición entiende al derecho como orden (command) y como

poder centralizado en un sujeto –el Estado-, en Foucault el poder

Agamben. Homo Sacer. Il potere sovrano e la nuda vita. ( Torino: Einaudi, 1995).8 Francois Ewald. “Norms, Discipline, and the law”. En Representations No. 30. P.138.9 Ewald. Supra n. 6.

4

absoluto desapareció en la edad moderna, lo que se observa en su

expresión de que al soberano ya le fue cortada su cabeza. Este modelo

es llamado juridico por parte de Foucault.10

Sin embargo, con la aparición de un modelo neoliberal de

gobierno, el Estado empieza a perder centralidad y el complejo legal,

compuesto de leyes, códigos, etc., ha sido complementado con una serie

de prácticas no legales, como siquiatría, sicología, que han hecho que el

derecho se vea crecientemente normalizado11. Aunque en Foucault

parece existir una contradicción entre derecho y disciplina, de acuerdo

con Rose y Valverde esta contradicción es sólo aparente, pues las

estrategias biopolíticas de la mentalidad de gobierno han usado y

requerido un marco legal, como por ejemplo las leyes de esterilización

de los Estados Unidos y de la Alemania Nazi. El carácter constitutivo de

la ley es mostrado a través del discurso de los derechos civiles y a

través de la constitución de los individuos como ciudadanos.12 Como lo

señala Baker, citado por Valverde y Rose, la soberanía democratizada

sirve a los fines de la vigilancia a través de la destrucción de los

obstáculos que impiden el desarrollo de la sociedad disciplinaria.

La diferencia entre lo jurídico y lo normativo (derivado de la

mentalidad de gobierno) se da en el hecho de que la ley es heterónoma

en tanto la norma se basa en el carácter autónomo de la persona. No

por casualidad el modelo de la ética moderna es la ética kantiana del

deber que señala con toda claridad esa distinción entre sujetos

10 Nicholas Rose & Mariana Valverde. Governed by Law. Social and Legal Studies No. 7 Vol. 4. 541-551.11 Lo correcto sería decir gubernamentalizado, pero una expresión tal conduciría a confusión, dejando de lado que governmentality es una mentalidad de gobierno.12 Por ejemplo el caso de Hawaii que Sally Merry explica en su libro Colonzing Hawaii y en Sally Engle Merry. “Rights, religion and community: Approaches to Violence against women in the context of globalization”. Law and Society Review Vol. 35 No. 1 (2001).

5

heterónomos que no son libres y sujetos autónomos que sí lo son. Sin

embargo en la época moderna este carácter autonomo tomó otro

camino y aquellos sujetos incapaces de gobernarse a sí mismos fueron

calificados como anormales, esto es, como no sometidos a la norma.

Esto significa la aparición del sujeto anormal: el niño anormal, la familia

anormal, et cetera. Como lo sugiere Ewald, la norma es la observación

del grupo de sí mismo, nadie tiene el poder de declararla o de

establecerla. Lo que se da es una división entre lo jurídico y lo normal y

entre las disciplinas y las normas. Los sujetos que son controlables a

través de su libertad son objeto de la norma, en tanto los anormales

serían objeto de tecnologías del yo que los someterían a

disciplinamiento.

La norma instituye así un juicio impersonal y si se quiere

democratico sobre los sujetos. Ya no es un soberano alejado de los

sujetos el que se encarga de determinar qué es lo prohibido y qué lo

permitido. Ahora de lo que se trata es del control y del gobierno de

sujetos que son libres e iguales y por tanto que gozan con la capacidad

de gobernar y gobernarse. Esto significa que la ley deja de ser la ley del

Estado y pasa a convertirse en una ley social, o sea, en una ley

producida por y para la sociedad. Para Valverde y Rose esto no significa

que el derecho haya cedido su lugar a lo normativo, pues esto

significaría aceptar que existe algo llamado LA ley o EL derecho. Por el

contrario, el derecho es producto de una serie de prácticas destinadas a

producir el discurso legal. El derecho no es solo lo que la ley dice que

es, sino también lo que los jueces y los abogados y los sujetos en sus

prácticas cotidianas dicen que el derecho es.13 Analizar el complejo legal

implica entonces estudiar el papel jugado por los mecanismos legales,

13 Austin Sarat. “…the law is All Over”: Power, Resistance and the Legal Consciousness of the Welfare Poor”. En Yale Journal of Law and the Humanitie 2 (2): 343-379.

6

las arenas legales, los funcionarios, las formas de razonamiento legal en

las estrategias de regulación. El análisis no es entonces acerca de la ley

como tal, sino acerca de la forma en que un problema se convierte en un

problema legal y como esta conversión es solo parte de una estrategia

de gobierno y de regulación de los sujetos. En Foucault, entonces se

rompe la tradicional división entre Estado y Sociedad Civil propia de los

análisis modernos sobre el Estado, para dar paso a una interrelación

entre sociedad y Estado, al menos en cuanto al control de aquellos que

se desvían de la norma. Desde este punto de vista el derecho –en tanto

forma de control producida por el Estado- es una forma de intervención

del Estado en los espacios de libertad que sólo existen en la sociedad

civil, pero a la vez son las practicas las que determinan cuando el Estado

esta habilitado para intervenir en esos espacios de libertad a través de

la constitución de lo legal en cuanto tal.

Valverde y Rose analizan cuatro formas en que la mentalidad de

gobierno trabaja: subjetificación, normalización, espacialización y

autorización. Para ellos la subjetificación no constituye a los sujetos en

la ley, sino que constituye proyectos del yo de una manera tal que las

prácticas especificas se alinean con otras formas de gobierno. Con

respecto a la normalización muestran como la ley ha pasado a estar

intimamente conectada con la regulación, sin embargo advierten que la

normalización no es un logro –una meta- sino una zona móvil y

heterogénea de transacción y de conflicto y alianza entre diferentes

expertos. Por su parte la espacialización busca mostrar como las

prácticas legales estan involucradas en la constitución de lo que podría

denominarse espacios gobernables. En estos espacios la conducta es de

hecho gobernada por la ley, pero por modos de pensamiento, regulación

y ejecución que son muy diferentes a aquellos que tradicionalmente

7

asociamos con la legalidad. Finalmente, Rose y Valverde muestran

como a través de la ley, sujetos no legales son investidos de autoridad

con fines de regulación.

Barbara Hudson, en un artículo publicado en el mismo volumen y

tratando de dar cuenta de la teoría de Foucault con respecto a las

nuevas prácticas de control, señala que éstas han variado en los años

ochenta y eso hace que el modelo disciplinar no sea tan adecuado para

su análisis. Hudson señala que en Foucault no hay una definicion de lo

juridico, indicando que no puede confundirse simplemente con la ley.14

Sin embargo, es en Tadross donde encontramos un análisis en el que lo

juridico se define como la delimitación entre lo permitido y lo prohibido,

en ocasiones a través de la ley. De acuerdo con Tadross lo juridico es

toda forma de poder que intenta prevenir ciertas acciones a través de la

amenaza de sanciones legales o sociales. Tadross distingue entre la

acción individual de la ley y lo que hace la mentalidad de gobierno que

dirige sus acciones hacia los individuos.

Para Hudson, la diferencia entre la disciplina y la mentalidad de

gobierno se da en el hecho de que el regimen disciplinario intenta

alterar el comportamiento individual y la motivación, en tanto el

regimen actuarial –normativo- altera las estructuras físicas y sociales en

las que los individuos se mueven. El movimiento desde la normalización

(cerrando la brecha entre distribución y norma) y la acomodación

(respondiendo a las variaciones en la distribución) incrementa la

eficiencia del poder porque cambiar a la gente es dificil y caro. Hoy en

día, por tanto, la tendencia es hacia un gobierno desde la distancia. La

contracción del Estado refleja así la desaparición de lo social.15 A

14 Barbara Hudson. “Punishment and Governance” Social and Legal Studies No. 7 Vol. 4. P. 554-55915 Debe tenerse en cuenta que lo social es producido desde el Estado.

8

diferencia de Hunt y Wickman, Victor Tadross considera que en Foucault

no se da una identificación entre lo jurídico y la ley. Para este autor lo

juridico en Foucault es una representación del poder antes que una

representación de la ley. El derecho y la ley operan en lo que Foucault

llama el bio-poder.

Tadross aclara que Foucault no esta tratando de contestar a la

pregunta de qué es el derecho, como lo creen Boaventura Santos y

Hunt, sino que él usa el término juridico para referirse a relaciones de

poder de tipo Austiniano. La ley no es la única forma en la que el poder

jurídico se manifiesta. Si esto es cierto, entonces las relaciones entre el

derecho y otras formas de poder tienen que ser analizadas. El poder y

no la ley simplemente es lo que en Foucault adquiere un carácter

Austiniano de reglas más sanción. El poder jurídico ve al sujeto como

transgresor y lo disciplina para socializarlo, en tanto el poder normativo

domina toda su vida para constituirlo como sujeto normal. El poder en

Foucault es por eso un biopoder que es productivo, que constituye

sujetos. El poder austiniano –propio de una soberanía jurídica- ha sido

reemplazado por un biopoder que posee dos matrices, una el poder

disciplinar y otra las técnicas de gobierno. Mientras la primera actúa

sobre los individuos, la segunda actúa sobre grupos de individuos que

son o pueden ser considerados en riesgo o de riesgo.16

Para Tadross, la ley actúa así como un mecanismo de conexión

entre lo disciplinar y la mentalidad de gobierno. Así, aquéllas pueden

intervenir en éstas y a través de esa conexión enmascara la necesidad

de estas formas de poder de legitimarse a sí mismas. La historia de la

ley penal muestra que el modelo austiniano ha venido siendo

complementado con un modelo disciplinar, pues las técnicas de

16 Victor Tadross. Between Governance and Discipline. The Law and Michel Foucault. Oxford Journal of Legal Studies. 18:1 Spring 1998.

9

intervención sobre el sujeto, mostradas por Foucault en Vigilar y

Castigar, dependen de una transgresión del sujeto que lo haga

susceptible de un ejercicio de autoridad. Pero la disciplina no tiene sólo

el fin de castigo, más bien este es reemplazado en sus funciones

tradicionales y pasa a cumplir una función de transformación –

disciplinamiento- de la vida del individuo y de su propio grupo.

De acuerdo con Tadross, en Historia de la Sexualidad, Foucault

parece identificar la ley con lo jurídico, pero lo que se da más bien es

una referencia al código y a la red de relaciones de poder. En Foucault

se da la ley, la red de relaciones de poder y el código por el que el poder

se presenta. Lo que Foucault llama juridico es ese complejo de poder

entre la ley y las diversas relaciones de poder existentes. En la época

moderna esa relación varía y toma una forma más disciplinar y de

gobierno, sin que por ello la ley desaparezca. Para Tadross la mejor

expresión de lo jurídico, tal y como lo entiende Foucault, se da en la obra

de John Stuart Mill. Para lo juridico, la serie de los actos señala el campo

en el que el poder se ejercita. Actuar contra el poder jurídico no significa

otra cosa que cruzar el límite establecido por ese poder. No hay

resistencia sino transgresión. Para Foucault, al contrario que para Mill,

no hay espacios libres en los que ocurran acciones espontaneas y

naturales. El espacio libre de poder esta sobredeterminado por el poder

disciplinar, el cual eventualmente coloniza los tradicionales lugares del

poder jurídico.

Los Estados ganaron aceptación porque se presentaron como

agencias de regulación, arbitraje y demarcación como un modo de

introducir orden en medio de los poderes existentes con anterioridad.

La forma en que el poder fue codificado en el Estado llevó a lo que

Deleuze y Guatari llaman un “ensamblaje de captura”, cuyo mecanismo

10

más importante es la ley. La ley se impuso no por la amenaza de

violencia sino por su poder unificador de otros poderes previamente

existentes.

La representación simbólica de la ley fue el monopolio de la

violencia ejercida por el soberano cuando una trangresión se hubiese

presentado. Esta manifestación simbólica de la ley se dio a través de

dos modos de producción de verdad y que ayudaba a legitimar la forma

en que actualmente opera la ley. El primer modo fue el de la

investigación y la confesión por medio de la cual el investigado aporta el

mismo la verdad de sí mismo al proceso. La segunda parte era el

castigo espectacular, con el cual no sólo se obtenía la confesión sino que

además se ratificaba el poder del soberano. De este modo la ley

comenzó a ser identificada con el poder jurídico y así ésta fue vista

como el derecho del soberano al ejercicio de la fuerza antes que un

mecanismo de dirección política.

Con el fin de entender el desarrollo del derecho moderno, Tadross

presenta las diferencias entre la forma jurídica de poder y la forma

disciplinar:

1) Las disciplinas intensifican y reprimen: A través de la disciplina el

individuo se convierte en un sujeto normalizado.

2) La disciplina actúa en la producción de sujetos. La violación de la

norma no era considerada como una transgresión cualquiera, pues

la ubicación dentro de la norma definía al sujeto dentro del campo

que podía ocupar al lado de otros individuos.

3) El poder disciplinario es idealmente invisible en sus aplicaciones.

Las disciplinas aparecen como el orden natural de las cosas, una

forma de poder que no require de ninguna justificación en término

11

de derechos. El poder jurídico es el poder propio de la época

clásica, en tanto el poder derivado de la mentalidad de gobierno

es el poder de la época moderna.

Con la tecnología de gobierno, la ley no era usada en sentido

jurídico, aunque algo de esto quedó, sino como una técnica de control

de poblaciones. Para ello lo que se hace es recolectar información

acerca de ellos y es por ello que en esta época adquiere relevancia el

estudio de la estadística. El moderno carácter regulatorio del derecho,

no debe ser entendido entonces como meramente confiriendo poder,

sino que debe también ser visto como interviniendo en la construcción

social y de gobierno del sujeto moderno. La ley se encuentra así

atrapada entre dos poderes: el de la disciplina y el del gobierno. En

Vigilar y Castigar Foucault analiza el trabajo de las disciplinas y el poder

de los dispositifs que van mas allá de los muros de las instituciones. El

individuo dócil escapa al poder de la institución pero no al poder de la

red de disciplinas.17

Las disciplinas introducidas en la prisión modificaron su

naturaleza, pues dejo de ser un instrumento de castigo para convertirse

en un instrumento de transformación de los sujetos. Funciona en el

individuo, trata al sujeto como delincuente, y produce la delincuencia. A

pesar de que Foucault no se ocupó de otras formas de conexión entre lo

disciplinario y lo propio de la mentalidad de gobierno diferentes a la

sexualidad, Tadross considera que es la ley el otro mecanismo que

puede cumplir esa función en la época moderna. La ley está conectada

a los mecanismos de disciplina a través del juicio, en el que los

mecanismos de gobierno se unen a los mecanismos disciplinares. En la

17 Por dispositif Foucault entiende el sistema de relaciones que pueden ser establecidas entre un ensamblaje heterogéneo de discursos y de relaciones de poder.

12

democratización del soberano en trabajos como el de Rousseau se

articuló la idea de la legitimidad del espacio libre en el que el poder

disciplinario y las tecnologías de gobierno se pueden desarrollar.

Para Tadross, el concepto de gobierno de Foucault parece tratar

de algo importante acerca del papel de la ley en la época moderna.

Pero esto es el resultado de la evolución de la mentalidad jurídica y su

reemplazo por una tecnología de poder que es flexible y autopoietica

que responde a un campo diferente del conocimiento: el campo de las

vidas en contraposición al campo de los actos. Así la liberación de la

tecnología de lo jurídico no lo libera a uno de estar sujeto a la fuerza

amante del biopoder.

En este trabajo se pretende mostrar, entonces, la concepción que

del derecho se deriva en los últimos textos de Foucault. Sin embargo,

para ello, quiero mostrar brevemente el debate que se dio en el interior

del Marxismo, pues la teoría neomarxista implica un acercamiento del

Marxismo a la concepción que del poder se deriva en Foucault, esto es,

un poder productivo que controla y regula a través de la libertad. La

clásica teoría marxista del derecho implica una pregunta por el papel del

derecho en una sociedad socialista. En la obra de Pashukanis la ley y el

derecho desaparecen con la desaparición del capitalismo.

Sin embargo los modernos textos marxistas se ocupan de la

cuestión de la hegemonía y muestran el carácter productivo del

derecho. Del mismo modo, algunos críticos como Hunt y Wickman han

creido ver en Foucault una pérdida de relevancia de la ley una vez se

pasa de los jurídico al biopoder. A traves del análisis de los textos más

relevantes veremos si en Foucault la ley forma parte de ese biopoder y

por tanto posee un carácter positivo –en tanto productor de sujetos-o si

por el contrario el derecho ha cedido paso a la regulación, como algunos

13

han creído verlo en una sociedad en la cual cada vez más se dan

procesos de auto regulación. Al final veremos de qué manera la ley y la

regulación se ocupan del control de los espacios de libertad a los cuales

se refería John Stuart Mill.

II. MARXISMO Y DERECHO

Para algunos autores, el derecho no es otra cosa que ideología

legal. El derecho es el producto de la aparición de la burguesía y

particularmente el resultado de la aparición de la forma del contrato con

el cual se regulaban las relaciones entre los obreros y sus empleadores.

Gracias a la forma del contrato, lo que realmente eran formas de

dominación se convertían en transacciones libres entre sujetos iguales,

en las cuales unos sujetos vendían su fuerza de trabajo y otros las

compraban a un precio establecido por las leyes del mercado.18 La

dominación de la burguesía sobre el proletariado era producida gracias

al paper legitimador que cumplía la ley. De esta forma la ley era una

forma de ideología, esto es, una forma de falsa consciencia sobre la

realidad que hacía que sujetos jurídicamente iguales realizaran

transacciones realmente desiguales. De acuerdo con Levy, la legalidad

burguesa se basaba en tres mitos: El mito de la bondad del Estado; el

mito de la neutralidad de los principios en los que se fundaba el Estado;

y el mito del proceso legal. Este último se caracterizaba por considerar

a las Cortes como el único lugar en el cual el cambio social era posible.19

Esta concepción del derecho está asociada a la concepción que del

Estado se deriva en las análisis clásicos del Marxismo. Para algunos 18 Michael E. Tigar y Madeleine Levy. Law and the Rise of Capitalism. (New York: Monthly Review, 2001). 2a ed.19 Esta ideología ha sido definida como la ideología del liberalismo legal. Ver Laura Kelman. The strange career of legal liberalism.

14

marxistas clásicos, el Estado es un instrumento de poder de una clase

que es utilizado para el control y la dominación de otra clase. En esta

concepción el poder es visto como ejercido por el Estado y como

esencialmente negativo. El poder, para esta perspectiva, es pura

dominación.20

Tal vez la concepción más clásica de las relaciones entre derecho

y capitalismo se encuentre en la obra de Eugenio Pashukanis.21 Aunque

en Marx no se da una verdadera teoría del derecho, Pashukanis intenta

desarrollar una teoría del derecho a partir de los escritos de Marx sobre

el modo de producción capitalista. A partir de la teoría de la mercancía,

Pashukanis realiza un análisis de la ley y la equipara en su abstracción y

carácter ideológico a la mercancía, por lo cual su teoría ha sido conocida

como la teoría jurídica del intercambio de mercancías. Al contrario de

Karl Renner, Pashukanis no sólo se ocupa del contrenido de leyes

burguesas sino de la forma misma de la ley, que él encuentra

directamente asociada al capitalismo.22

Para Pashukanis existe una homología entre la lógica de la forma

de la mercancía y la lógica de la forma legal. Las dos son equivalentes

universales que en la apariencia igualan lo que es en realidad desigual:

en la mercancía se oculta el trabajo que hay involucrado en su

producción, en tanto en la ley y en los derechos se oculta la desigualdad

política de los sujetos.23 Como los críticos han señalado, en Pashukanis

20 Ver esta discusión en Antonio Negri. Capitalist Domination and Working Class Sabotage. Sin embargo, en Negri se observa un análisis que conduce a resultados similares a aquellos de Michel Foucault. De acuerdo con Negri, en la étapa actual del capitalismo el Estado no puede ser entendido más como un simple instrumento de dominación. El Estado ha sido reestructurado y ha resucitado para un mejor control la ideología de la libertad.21 E.B. Pashukanis. Pashukanis: selected writings on Marxism and Law. Editada por Piers Beirne y Robert Sharlet. (London/New York: Academic Press, 1980).22 Steven Spitzer. “Marxist Perspectives in the Sociology of Law”. Annual Review of Sociology. Vol. 9 (1983). P. 106.23 High Collins. Marxism and Law. (Oxford: Clarendon Press, 1982).

15

lo que adquiere primacía es la forma del contrato y la lógica del derecho

privado, viendo en el derecho público solamente una forma burda de

dominación de una clase sobre la otra y la utilización del Estado para la

realización de intereses particulares. Teniendo en cuenta que las

sociedades capitalistas se basan en la primacía de la mercancía, una vez

desaparezca el capitalismo necesariamente debe desaparecer la forma

de la mercancía. De la misma manera, dado que existe una homología

entre mercancía y ley, una vez desaparezca el capitalismo, entonces por

fuerza debe desaparecer la ley.24 Para Pashukanis el Estado es un

Estado dual, pues es a la vez un Estado político y un Estado legal.

Señala que el Estado es “una organización de la dominación de clase, y

como una organización para la conducción de las guerras externas no

requiere interpretación legal y en esencia no lo autoriza. Este es el

punto en el que el principio de la eficiencia desnuda se impone”.25 La

forma política del Estado es el instrumento de dominación de la

burguesía sobre el proletariado y es usado en contra de éste en las

luchas políticas. Sin embargo, el Estado legal refleja el carácter

impersonal y abstracto del equivalente en el intercambio de mercancías.

Como era natural, con el advenimiento al poder de los

Bolsheviques en lo que luego sería la Unión Soviética, una de las

primeras actividades de los revolucionarios de Octubre fue acabar con la

ley y con el derecho y en su lugar establecer al pueblo como el directo

dispensador de justicia. Pashukanis, en esta línea, se opuso a todos

aquellos que intentaran establecer un sistema legal proletario pues para

él eso constituía una contradicción en los términos. En efecto, desde su

punto de vista, el derecho y la ley no podían asumir la forma del

intercambio de mercancías y a la vez proletarias o socialistas en su

24 Pashukanis. Supra n. 20, p. 9.25 Pashukanis. Supra n. 20, p. 11.

16

contenido. De este modo, no podía ver en la existencia de leyes en la

Unión Soviética algo distinto a rezagos de la legalidad burguesa en la

construcción del socialismo, del mismo modo que había rezagos de

propiedad privada en la sociedad socialista que se estaba construyendo.

En una época en que Stalin estaba tratando de construir una legalidad

socialista, comentarios como los de Pashukanis no podían menos que

causar la ruina de aquél que los profiriera, como en efecto sucedió con

la desaparición de éste en enero de 1937.26

La teoría de Pashukanis no gozó de mucha acogida ni en la Unión

Soviética ni en el marxismo occidental, pues no era capaz de dar cuenta

acerca de la existencia de leyes bajo el feudalismo –aunque al final de su

vida trató de superar esta crítica- ni mucho menos bajo el socialismo. Al

concebir a la ley como un instrumento de dominación, Pashukanis dio

primacía a lo económico sobre lo político, olvidando que el carácter de

algo como propiedad y de alguién como propietario esta directamente

conectado a una definición legal.27 La teoría de Pashukanis se concentra

en el intercambio de mercancías, esto es, se concentra en la

preocupación de la ley de que se cumplan los requerimientos del libre

intercambio de mercancías.28 Sin embargo, la teoría de Pashukanis no

es capaz de dar cuenta de todo el proceso de producción y su historia.

De este modo en esta teoría la ley no es otra cosa que la respuesta

refleja –a la Pavlov- de las fuerzas económicas. A pesar de que este tipo

de análisis desmitificó a la ley como una forma ideológica en las

sociedades capitalistas, también ha creado dificultades en la

26 Ronnie Warrington. “Pashukanis and the Commodity Form Theory”. En David Sugarman (ed). Legality, Ideology and the State. (London: Academic Press, 1983). P. 43-67. 27 Sobre la relevancia del Estado con respecto a la Economía ver Karl Polanyi. The Great Transformation.28 Warrington. Supra n. 23. P. 53.

17

comprensión de la ley por parte de la teoría marxista. La ley como

objeto de análisis desaparece, y así el marxismo no ofrece una teoría del

derecho sino más bien una teoría contra el derecho.29

De este modo, el marxismo estaba en medio de una discusión que

hacía de la ley un mero instrumento de dominación (Renner) o la otra

cara del intercambio de la mercancía en el capitalismo (Pashukanis). De

cualquier manera, la especificidad del derecho en la sociedad moderna y

su carácter productivo era irremediablemente perdido. Debido a esto,

no existe forma de saber desde un punto de vista marxista el preciso

significado funcional del derecho.30

La revisión de la teoría marxista del derecho y del Estado se

centró alrededor de dos teorías: una estructuralista, basada en la obra

de Louis Althuser, y otra culturalista, basada en la obra de E.P.

Thompson. Estas dos perspectivas han tratado de responder al modelo

economicista presente en Renner y Pashukanis, respondiendo a la vez a

la pregunta por la relación existente ente las estructuras externas y la

ley.31

Uno de los más importantes aportes de las teorías estructuralistas

es el reconocimiento de la autonomía del derecho. La ley es concebida

de este modo como dependiente/independiente de la economía en un

cierto sentido. Desde esta perspectiva se entiende que el derecho y la

ley no son sólo mecanismos de represión y de dominación, pues en la

ley se encuentran verdaderos derechos que los movimientos sociales

usan en su favor con el fin de avanzar sus agendas. El derecho es de

este modo, en la expresión de Poulantzas, parcialmente positivo y

29 Spitzer. Supra n. 21.30 Spitzer. Supra n. 21. P. 107.31 Esta discusión recuerda la reciente –desde los años 1980s- reintroducción de las instituciones en las teorias del nuevo institucionalismo. Ver Koblen y Sckopol.

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parcialmente negativo.32 En una combinación entre el carácter

autonómo del derecho y el carácter hegemónico de las producciones

ideológicas en la sociedad moderna, algunos autores han comenzado a

hablar de una teoría constitutiva del derecho.33

Es con un texto publicado por Karl Klare en 1979 que el análisis

marxista del derecho se adentra por nuevos caminos, en los cuales se

reconoce la fuerza productiva del derecho y la necesidad de analizar al

derecho no sólo como un instrumento sino además como praxis. De

acuerdo con Klare, la ley representa una forma de practica social

expresiva en la que la comunidad participa en configurar el texto moral,

localizador y adjudicador de la vida social. Esto significa, que el orden

legal no es constituido sólo por los actores dominantes en la sociedad

sino también por los oprimidos en sus prácticas cotidianas. Como lo han

señalado Negri y Arrighi, en las luchas sociales el Estado se reestructura

a través de la reintroducción de la idea de libertad, de modo que sean

los mismos oprimidos quienes contribuyan a su situación de opresión a

través de la auto regulación de su libertad.34 De este modo la

producción del derecho no es sólo el producto de las estructuras

económicas, sino también de la actividad de los sujetos.35

Desde una perspectiva más cultural, E.P. Thompson concibe a la

ley como adentro y afuera, indicando que hay estructuras visibles e

invisibles del derecho. En la base del análisis de Thompson se

encuentra una negación de la separación entre estructutra y

supraestructura, pues las dos son mutuamente constitutivas. Desde

este punto de vista surge una pregunta que es relevante para toda la

32 Nikos Poulantzas. Estado, poder y Socialismo. (Mexico: Siglo XXI Editores: 1980).33 Ver Maureen Cain. “Gramsci, the State and the Place of Law”. En David Sugarman (ed). Supra n. 24 P. 95-117.34 Negri. Supra n. 19. Giovanni Arrighi. The three hegemonies of modern capitalism.35 Karl Klare. “Law-making as praxis”. Telos 40. 123-135. (1979).

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discusión marxista acerca del derecho: cómo puede la ley inhibir y

promover la transformación de la sociedad?36

Desde el punto de vista de una reconceptualización del papel de la

ley bajo el capitalismo, debe decirse con Paul Beirne que el derecho

moderno es la creación del Estado y a la vez el Estado es creación del

derecho. Así no se puede decir que los derechos están en contra del

Estado necesariamente, sino que en ocasiones lo están y en otras se

desarrollan a través de éste. Una de las consecuencias mas importantes

de esta concepción es que los derechos no son vistos como una

concesión del Estado a los sujetos, pero a la vez, se reconoce que ellos

pueden ser protegidos también a través del uso del Estado, o como lo ha

dicho Tigar, a través del ejercicio de una jurisprudencia de insurgencia.

La ley es así también práctica y consciencia. El derecho se

concibe de este modo como parte del poder hegemónico del Estado. Al

no ser más un instrumento en manos de una clase en contra de otra y al

no concebirse más al Estado como el comité ejecutivo de las clases

dominantes, el papel del derecho en la sociedad capitalista moderna se

entiende de una mejor manera. El derecho y la ley son hegemónicos no

solo frente al proletariado sino también frente a las clases dominantes.

Dicho de otra manera, en la producción de los sujetos se producen los

sujetos dominantes y a los sujetos dominados.

Esta nueva concepción del marxismo, producto de la discusión

acerca de los límites de las teorías existentes y no como resultado de un

cierto progreso en el conocimiento de la sociedad, ha llevado a que se

analice con mayor precision el carácter hegemónico del derecho o, como

ha sido llamado desde Gramsci, dominación por consentimiento.37 Al

36 Spitzer. Supra. n 21. P. 110.37 Colin Sumner. Reading Ideologies: an investigation into the Marxist Theory of Ideology and Law. (London: Academic Press, 1979).

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contrario de la visión tradicional, esta perspectiva ve al derecho como

un instrumento que controla a los ciudadanos a través de su

consentimiento, o en el lenguaje de Foucault, control a través de la

libertad. En una colección de ensayos publicada por Duglas Hay y en la

cual se encuentran análisis de la historia del derecho inglés, se observa

que la dominación de las clases subalternas se da sin coerción sino con

su colaboración. Si partimos de la base de que el derecho no es simple

ideología o engaño de las masas, es necesario explicar este tipo de

control. Para Hunt, lo que se da es una mistificación del dominio

burgues del Estado. Lo que hace efectivo y legítimo al Estado a los ojos

de los subalternos es precisamente el hecho de que éste expresa

derechos e intereses de las clases subalternas. El discurso de los

derechos se convierte en un discurso de los oprimidos en contra del

Estado que es protegido y promovido por el Estado. Esta paradoja del

control moderno no puede ser explicada con los instrumentos teóricos

del marxismo clásico. Alrededor del discurso de los derechos se

construye un consenso con respecto al ejercicio del poder por parte de

la burguesía. Las campañas de ley y orden –que apuntan a aglutinar a

los sujetos alrededor del Estado- no sólo apuntan a la protección de las

clases dominantes, en la medida en que también protejan y beneficien a

los subalternos su existencia se legítima y se ejerce con su ayuda.38

Como lo ha señalado Colin Sumner en su análisis del carácter ideológico

del derecho, la ley es presentada en términos de la libertad del individuo

antes que en términos de la libertad de la burguesía de expandir su

capital a expensas de la clase trabajadora o de la obligación de los

trabajadores de trabajar o simplemente morirse de hambre.

38 Sumner. Supra n, 35. P. 265.

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Es en este punto que vale la pena introducir la discusión de

Foucault acerca del derecho, pues es en este contexto de nuevas formas

de control y crecientes preguntas acerca de la naturaleza del poder que

se formula su teoría acerca de la mentalidad de gobierno. Sin embargo

antes de analizar en que consiste la mentalidad de gobierno, lo que cada

vez con mas frecuencia se asocia con la concepción neoliberal del

Estado y con la globalización en tanto ampliación global del capitalismo,

vamos a analizar el rol que las disciplinas juegan en la obra de Foucault

y su relacion con lo jurídico y lo normal.

II. DISCIPLINA Y DERECHO EN FOUCAULT.

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