FRANQUICIA O FRANCHISING

CONCEPTO

Designaremos indistintamente a este contrato como de "franchising" o

de "franquicia", prefiriendo este ltimo por ser la versin castellana de

dicho nombre. (Franchise- franquicia, privilegio, inmunidad, exencin,

derechos).

La caracterizacin de esta figura contractual debe ser efectuada a travs

de un primer estudio de los conceptos que nos vienen suministrados por

la doctrina, las instituciones especializadas y las legislaciones

extranjeras que los han desarrollado. En especial en los EEUU de

Norteamrica y en la CEE. La jurisprudencia y la doctrina de aquellos

pases influyen como modelos en los sistemas legales del resto del

mundo.

Para la "Federal Trade Commission" (FTC. Comisin Federal sobre

Comercio), el trmino "franchising" significa cualquier relacin comercial

permanente por la que el "franchisee" distribuye o vende productos del

"franchisor", identificados por una marca de servicio, nombre comercial

o smbolo del "franchisor", que debe reunir ciertos estndares de calidad

exigidos por el "franchisor, y en la que el "franchisor" ejerce un control y

asistencia sustancial sobre el mtodo de operacin (incluyendo el

manejo y administracin de los negocios del "franchisee") y en los que el

"franchisor" suministra una asistencia significativa".

Esta definicin ha sido adoptada tambin por UNIDROIT (Instituto

Internacional para la Unificacin de Derecho Privado), con sede en

Roma.

El Cdigo Deontolgico Europeo de Franquicia define en su prembulo,

a la franquicia, como un mtodo de colaboracin contractual entre

partes jurdicamente independientes e iguales! de un lado una empresa

franquiciadora y de otro, una o varias empresas franquiciadas. En lo

que hace referencia a la empresa franquiciadora, esto implica'-

La propiedad de una razn social, un nombre comercial, siglas o

smbolos (eventualmente una marca de fbrica) de comercio o de

servicios, y un saber hacer puestos a la disposicin de una o varias

empresas franquiciadas.

El control de un conjunto de productos y/o servicios presentados de

una manera original y especfica y que deben obligatoriamente ser

adoptados y utilizados por los franquiciados. Todo ello basado en un

conjunto de tcnicas comerciales especficas que han sido

[Escriba texto]

previamente experimentadas y que estn siendo continuamente

desarrolladas y verificadas en lo que hace referencia a su valor y

eficacia.

Tambin existe en la Federacin Francesa de Franquicia una comisin

denominada AFNOR, dedicada al estudio y preparacin de la normativa

que regule dentro de Francia a la franquicia que ha dado definiciones

sobre franquicia y franquiciador; esta Federacin tiene dictado un

Cdigo deontolgico a cuyo respeto se encuentran obligados todos sus

adherentes.

Alguna doctrina, siguiendo estos carriles define a la franquicia como un

mtodo o sistema de colaboracin econmica continuada entre dos

socios jurdicamente independientes:

a) El franquiciador, titular de una marca y poseedor de unos productos

o servicios originales, y

b) El franquiciado, que mediante ciertas condiciones obtiene el derecho

a comercializar y explotar dichos productos o servicios, bajo tcnicas

uniformes y experimentadas, de rentabilidad probada.

En el Reglamento de la Comisin de la CEE sobre franquicia, se

entiende por franquicia:

El contrato en virtud del cual una empresa o franquiciador cede a otra,

el franquiciado, a cambio de una contraprestacin financiera directa o

indirecta, el derecho a la explotacin de una franquicia para

comercializar determinados productos y/o servicios y que comprende

por lo menos:

el USO de una denominacin o rtulo comn y una presentacin

uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del

contrato.

la comunicacin por el franquiciador al franquiciado de un Know-how.

la prestacin contina por el franquiciador al franquiciado de

asistencia comercial o tcnica durante la vigencia del acuerdo.

En una ley norteamericana, California Coop. Code 31005 West 1977, se

da el siguiente concepto: franquicia: significa un contrato o acuerdo

expreso entre dos o ms personas en virtud del cual una persona es

autorizada o k es concedido: el derecho de vender o distribuir bienes o

servicios bajo un plan de comercializacin o sistema prescripto en lo

substancial por el otorgante! b) la operacin del negocio del tomador

bsicamente asociada con una marca de comercio o un nombre

comercial o una marca de servicio, logotipo, publicidad u otro smbolo

comercial, designando al otorgante o su afiliada! c) el tomador debe

pagar un derecho de franquicia directa o indirectamente".

En doctrina se ha querido ver en el "franchising" o franquicia una simple

tcnica de comercializacin, basada en el Knovrhow, o un contrato de

concesin comercial, de agencia, de distribucin bajo una marca

comercial, corno asimismo un contrato de exclusividad de venta con

concesin de marca, o el de constitucin de una red basada en el

Knowhow y en la ayuda de una organizacin de gestin comercial.

Mientras para algunos se trata de un contrato sui gneris, (Teston), para

otros en el caso "Pro Nuptia" de Pars, el Supremo Tribunal alemn lo

ha considerado como un mtodo especial de distribucin, que abarca

varios contratos o institutos conocidos.

La defensa de la competencia:

Uno de los principales riesgos que asume el franquiciador, es que las

clusulas de su contrato puedan verse alcanzadas por las leyes de

defensa de la competencia.

La CEE estableci en el Tratado de Roma (art 85" l), la obligacin de

comunicar a la Comisin todos los acuerdos entre empresas que

atenten contra la libre competencia, sean de tipo horizontal

(competidores) sean de acuerdos verticales (entre fabricantes y

distribuidores), qe es el caso de las franquicias. Estos acuerdos fueron

condenados sin discriminacin, no obstante la evolucin de los hechos y

de las ideas, que se estaba dando en el viejo continente.

DISTINCIN DE LA FRANQUICIA CON OTROS CONTRATOS

Distincin de la franquicia con otros contratos: Se ha querido asimilar el

contrato de franquicia a otros contratos como los de agencia, concesin,

distribucin y suministro.

El contrato de agencia: Es definido por el cdigo italiano como aquel por

el cual una parte asume de manera estable el encargo de promover, por

cuenta de otra, mediante retribucin, la conclusin de contratos en una

zona determinada (art. 1742), con exclusividad (art. 1743). En Francia d

contrato de agencia se encuentra legislado desde el ao 1958, se

entiende que es agente comercial el mandatario que a ttulo de

profesin habitual sin estar ligado por un contrato de locacin de

servicios, negocia y eventualmente concluye, compras, ventas,

[Escriba texto]

arrendamientos o prestaciones de servicios en nombre y por cuenta de

productores, industriales y comerciantes.

El contrato de agencia tiene las siguientes caractersticas:

1) Es un "promotor de negocios"; esa promocin caracteriza todo el

contrato.

2) Independencia y autonoma con que desarrolla su actividad, limitada

siempre por las normas contractuales, que lo vinculan a su

prepotente.

3) La unilateralidad de la gestin del agente, en el sentido de que su

accin promotora de negocios se realiza en favor de una sola de las

partes intervinientes en la operacin, y no en la de ambas,

4) La relacin que une al agente con su principal es de carcter estable

(permanente, dice De Gasperi).

5) La estabilidad es una consecuencia del carcter de mandatario, de

inters recproco, que contiene el contrato de agencia a diferencia del

mandato comn.

6) Derecho a una indemnizacin por rescisin injustificada del contrato.

7) Derecho de remuneracin, consistente generalmente en el pago de

una comisin sobre el monto de las operaciones.

8) Puede ser una persona de existencia visible o ideal.

9) Ante los terceros es un intermediario, sin vincularse directamente con

ellos a su propio nombre.

10) La responsabilidad del agente hacia terceros se reduce a la

resultante de los actos que hubiera realizado por s y para s, pero no

se extiende a los que celebr en beneficio del empresario y en

nombre de ste; consecuencia de ello es que, si actu dentro de los

lmites del mandato oblig directamente al preponente".

Se diferencia del comisionista, porque este ltimo acta a su propio

nombre, pero por cuenta de otros.

Segn Faria, la diferencia entre agente y concesionario radica en que

el agente esencialmente es un mediador, en tanto el concesionario

vende a los clientes en su nombre y por su cuenta.

El agente acta por cuenta y orden de su comitente, vende y factura a

nombre de ste. Cuando el agente factura o vende a nombre propio

pero por cuenta de otro es un comisionista, pero cuando vende a

nombre propio pero por su cuenta, estamos ante otra figura que es la

del distribuidor.

La franquicia no es una agencia donde los empresarios de cierta rea

son los representantes locales de grandes pero lejanas empresas. En

una franquicia los franquiciatarios locales son sus propios

representantes. Ellos son los dueos del negocio, toman las decisiones

y sufren las prdidas o gozan de las ganancias.

El contrato de concesin: Champaud lo define como una convencin

por la cual un comerciante, llamado concesionario, pone su empresa de

distribucin al servicio de un comerciante o industrial, llamado

concedente, para asegurar, exclusivamente sobre un territorio

determinado, durante un perodo limitado y bajo la vigilancia del

concedente, la distribucin de sus productos cuyo monopolio de reventa

le es concedido.

El concesionario se diferencia del agente en que mientras este ltimo

tiene como regla general la exclusividad de la zona, el concesionario

slo la tiene por excepcin. El agente, por principio, es el nico que

hace negocios para la empresa otorgante en el territorio designado, y

son varios los concesionarios que en el mismo lugar promueven las

ventas del otorgante en igual territorio.

Se ha destacado como elemento distintivo de este contrato que el

concedente ejerce el control y la direccin, en tanto que el

concesionario tiene a su cargo la puesta en servicio de la organizacin

comercial del concesionario al servicio del concedente.

En la determinacin de las relaciones nacidas de los contratos

acoplados, una de las dificultades irritantes de la materia es la casi

ausencia de base en la legislacin, mientras la economa ha

determinado su creacin y la jurisprudencia tiende a forjar sus fronteras!

no hay que asombrarse, pues, de que todas estas gamas de situaciones

se presenten con una terminologa desorientadora.

El contrato de distribucin. Recurriendo a los contratos de distribucin,

una empresa logra que su produccin llegue con ms facilidad a

distintos lugares y a los ms diversos clientes.

Este contrato ha sido parcialmente regulado en nuestro medio con

relacin a la distribucin de pelculas fotogrficas y a la distribucin de

diarios y revistas.

Para Zavala Rodrguez, las clusulas ms frecuentes en los contratos

de distribucin son las siguientes:

1) La exclusividad de la distribucin de los productos X, en determinado

pas, provincia o regin.

2) La duracin de ese contrato de distribucin.

3) Se prev como obligacin de la distribuidora una venta mnima, y se

[Escriba texto]

autoriza a la empresa productora a la cancelacin si no se llega al

lmite fijado.

4) Se entregan al distribuidor las mercaderas con un descuento que

cubra el precio que se cobra por el producto a los. mayoristas o

agentes concesionarios del productor.

5) Fecha y pago de las facturas.

6) Lugar y forma de entrega de las -mercaderas y forma en que han de

recibirse y acopiarse.

7) Se fijan los precios de venta de las mercaderas a los clientes,

establecindose un procedimiento para que el distribuidor conozca

sus modificaciones con tiempo.

8) Estipulaciones sobre la publicidad del producto: a cargo de la

productora o a cargo del distribuidor.

9) Las distribuidoras se comprometen a no fabricar, vender o distribuir

otros artculos en competencia con los que se obliga a distribuir en

exclusividad.

El Franchising, como contrato cuadro y aun como contrato esquema,

instituye conductas que, extradas de su contexto, recuerda el contrato

de distribucin. En efecto como resultado final del franchising, la

produccin del franchiser llega a un mayor nmero de clientes en mayor

cantidad y en un mbito territorial ms amplio.

En la doctrina europea se habla de acuerdos de distribucin en

franquicia, pero la franquicia no es un contrato de distribucin en

diversos niveles, ni se trata de una organizacin piramidal.

Una franquicia no es una distribucin ni una comercializadora. Los

distribuidores y sus intermediarios. Compran productos al mayoreo a los

fabricantes y los revenden a los minoristas. No estn limitados por

restricciones de calidad o variedad, ni deben seguir el sistema de

negocios prescrito por una compaa matriz.

Solo pagan los productos que venden o piensan vender, y no pagan

ninguna regala por el derecho a vender una marca en especial.

Contrato de suministro (requeriments-contract):

El contrato de suministro es un contrato en el cual la actividad del

suministrador est dirigida a proveer las cosas o los servicios

prometidos y luego a cumplir o realizar obras, para que el otro

contratante tenga peridicamente tales cosas y servicios determinados

en cantidad y calidad, segn sus necesidades y en relacin al

respectivo contrato.

El contrato de suministro es a veces bastante difcil de deslindar de la

subcontratacin propiamente dicha. En la subcontratacin se destacan

principalmente los criterios de sustitucin y subordinacin del

subcontratante al contratante.

La doctrina, desde el punto de vista de la finalidad perseguida por el

suministrado, ha distinguido distintas clases de suministros: de

consumo, de usos y goce, y de enajenacin.

Tambin por tratarse de un acuerdo de ejecucin continuada, de tracto

sucesivo, no de ejecucin instantnea, por el cual una de las partes

aprovisiona a la o las otras, el franchising tiene similitud con el contrato

de suministro.

Desde un punto de vista restringido se ha sostenido que la franquicia

comercial de producto es un contrato que permite la distribucin

continua y permanente de la produccin de un fabricante, a semejanza

de la concesin comercial.

Contrato de colaboracin, con tipicidad social propia:

En la franquicia, el carcter contractual es comn al comercio asociado

o redes voluntarias, pero con sensibles diferencias cualitativas.

Se ha caracterizado al contrato de franquicia como contrato de

colaboracin empresarial y aun en ciertos casos la doctrina ha

observado que en la prctica europea se ha transformado en una forma

elaborada y flexible de concentracin comercial.

Sin duda alguna, como en los grupos de inters econmico, cada

empresa conserva su autonoma. Pero a diferencia de los miembros de

un grupo de inters econmico, los concesionarios (lase

franquiciados) subordinan su actividad comercial a las directivas del

concedente (franchisor), lo que no le permite en principio tomar

colectivamente, salvo concertacin previa de acuerdo con el conceden

te (franchisor), decisiones propias a la vida de la red o a su poltica

comercial.

. Segn Guyenot, La unidad econmica constituida entre las partes

situadas en las dos extremidades de la cadena, permite suponer la

existencia de integracin. Pero, contina diciendo el autor citado,

analizando las tcnicas de constitucin y de funcionamiento, se advierte

el mantenimiento de la autonoma de estas ltimas, cuyos titulares

continan siendo comerciantes jurdicamente independientes. Todos los

contratos, comprendidos los contratos de G.I.E. que dan nacimiento a

grupos de empresas, recurren, para acrecentar su fuerza, a la

integracin en una unidad econmica, no afectando su personalidad

jurdica aunque su independencia econmica se encuentre en

[Escriba texto]

contrapartida reducida. Como lo ha sealado tan bien Champaud, los

mtodos pueden ser diferentes; ellos no afectan la naturaleza del

fenmeno de la economa contempornea, donde el aislamiento es

causa de inadaptacin o de debilidad.

El contrato de franquicia no es tampoco un contrato de sociedad, ni una

empresa conjunta entre franquiciador y franquiciado. No existe

propiedad comn del negocio y ninguna de las partes es responsable de

las deudas o responsabilidades de la otra. El franquiciador proporciona

las especificaciones, el sistema de negocios y las marcas o nombres

registrados;, el franquiciado es "dueo y administrador del negocio".

Desde la ptica de una concepcin dinmica y evolucionada, la

franquicia comercial llamada Business Franchising, es un contrato de

empresa, por el que se vende un mtodo para administrar y manejar un

negocio al que se le concede un monopolio territorial de distribucin de

un producto o de un servicio identificado con una marca comercial del

otorgante y sujeto a estricto control.

La caracterizacin del contrato de franquicia como contrato de

colaboracin est dada por la exclusividad, el know-how, la formacin,

la marca, la publicidad, un nuevo concepto de logstica distributiva, una

aproximacin de los fabricantes a los lugares de venta, donde tampoco

estn ausentes los acuerdos de Joint-Venture y el software de la

gestin, que le prestan tipicidad social propia y lo distingue de los

contratos que hemos relacionado, aun cuando dentro de s contenga

elementos de todos ellos.

LA ESTRUCTURA DEL FRANCHISING

La estructura del Franchising:

La estructura se presenta conformada por contratos coordinados que

buscan en su totalidad la obtencin de un resultado; que no siempre

pierden su individualidad y que se integran dentro de un contrato marco.

Contrato nico y distinto que le concede tipicidad social o comercial.

En el contrato de franchising podemos observar una estructura cuyos

contenidos en forma aproximativa volcamos en el siguiente esquema:

1. Concesin de una, zona en exclusividad:

- total

- parcial

2. Suministro:

- el franquiciador acta como central de compras

- negocia con los suministradores

3. Licencia de marca:

- Imagen.

- Identificacin visual

- arquitectura y decoracin

- logos

- ensea

4. Knowhow (descripcin del saber hacer):

- innovativo

- personalizado

- distintivo

- experimentado

- transmisible a los franquiciados

- confidencial

- renovable

5. Publicidad:

- a nivel elevado

- de apertura o lanzamiento

- campaas de promocin -desarrollo de la reu

- optimizacin

6. Asistencia prdiminar:

- manuales operativos o de funcionamiento

- ventas asistidas

- seleccin del local e instalaciones

- tcnica

- estudio de mercado y financiacin

- jurdica

- contable

7. Marketing: - estrategia

- poltica de precios

- distribucin y servicio

8. Software

- de gestin

- formacin asistida por ordenador

[Escriba texto]

9. Servicio de management:

- fees (honorarios)

royalties

- de publicidad

* de licencia de marca

de Know-how

10. Otros:

documentacin

- clusulas de arbitraje

- jurisdiccin

En la evolucin de la franquicia se llega al "business format franchising",

por medio del cual se transmite un paquete o formato estndar del

negocio en su totalidad,

El "dossier de informacin": La ley americana denominada "full

disclosure", dictada en los EEUU de NA durante el ao 1979, impone al

franquiciador la redaccin de un "dossier de informacin"; para dio

deber cumplimentar la Circular Uniforme de Ofrecimiento de Franquicia

(UFOC); el "dossier" deber ser entregado al candidato a franquiciado,

antes de la firma de cualquier tipo de contrato.

La ley establece veinte puntos obligatorios sobre los cuales deber

informar de franquiciador y que son:

1. identificacin del franquiciador, nombre comercial, marca, logotipos,

de.

2. experiencia profesional de les miembros del equipo franquiciante

durante los ltimos cinco aos.

3. experiencia profesional del franquiciador o de su sociedad.

4. pasado y presente judicial, tanto civil como penal o comercial del

franquiciador, sus antecedentes, solvencia.

5. naturaleza exacta de la franquicia propuesta.

6. sumas dinerarias que se exigen para llegar a ser franquiciado.

7. sumas que debern pagarse peridicamente a lo largo de la

duracin del contrato.

8. Identidad de los proveedores, aconsejados, afiliados o agregados al

franquiciador.

9. compras o prestaciones a realizar sobre personas recomendadas,

agregadas o afiliadas al franquiciador.

10. descripcin de los ingresos indirectos que el franquiciador obtendr

de sus agregados y/o recomendados.

11. Condiciones financieras ofrecidas al candidato a franquiciado y el

inters del franquiciador en tales condiciones.

12. exclusividad territorial y de suministro.

13. grado de participacin en la actividad de franquicia exigida al

franquiciado.

14. contenido del contrato de franquicia con explicitacin de 14 puntos,

concretos del mismo.

15. nmero de franquiciadores existentes y nmero de contratos

rescindidos o anulados, con indicacin de causa o motivos de estas

restricciones o anulaciones.

16. seleccin del local o stand.

17. formacin inicial.

18. presencia de una personalidad pblica implicada en el equipo del

franquiciador.

19. balance del ltimo ejercicio del franquiciador.

En el Cdigo de Etica de la Asociacin Internacional de Franquicia s

(1FA) - institucin que se encuentra ubicada en la ciudad de Nueva York

y nuclea a ejecutivos en franquicias de diversos pases- se tiene

establecido que sus miembros debern brindar una asesora razonable

a sus franquiciados, en una forma congruente con su contrato de

franquicia.

Tipos de franquicia: La doctrina suele agrupar a las franquicias en los

siguientes tipos:

a) de acuerdo con el contenido y tipo de actividad desarrollado:

b) Franquicia de produccin: Tambin ha sido llamada de producto o de

marca registrada; es uno de los sistemas de franquicia ms antiguos.

La franquicia de producto o de marcas registradas es un tipo de

franquicia usado desde el siglo XIX en los EEUU de Norteamrica. Para

este tipo de franquicia el nombre del negocio y el producto es el mismo,

por ej. Coca-Cola, y es justamente su principal caracterstica porque el

franquiciador es el mismo fabricante de los productos, titular de la marca

y propiciario de la ensea.

c. Franquicia de distribucin: El franquiciador es comparable a una gran

central de compras en la que se seleccionan los productos y las

mejores condiciones con los proveedores, transmitiendo su know-

how al franquiciado.

d. Franquicia de servicios: El franquiciador se encarga de transmitir el

know-how a los franquiciados! los franquiciados reproducen un

servicio ya experimentado por el franquiciador; los principales

sectores en los que se utiliza este tipo de franquicias son los que

corresponden a la hotelera, a los establecimientos de comidas

rpidas fast food, servicios de empleos, de carga area.

e. Franquicia industrial: Esta franquicia requiere fuertes niveles de

inversin, ya que el franquiciador va a transmitir al franquiciado no

slo el derecho a usar su nombre y marca, sino tambin la tecnologa

para la fabricacin a escala industrial de sus productos. El renombre

de la marca es esencial y las campaas publicitarias que se realizan

en los grandes medios las reserva el franquiciador, debiendo el

franquiciado en muchos casos participar en los gastos publicitarios;

cabe considerar asimismo que por lo general, el franquiciador

participa econmicamente ya sea en forma directa o indirecta en la

empresa franquiciada como asimismo en las decisiones de estrategia

y poltica empresarial, excediendo en estos casos los lmites de la

franquicia pura, uno de cuyos postulados es la independencia jurdica

y econmica de ambas partes. Suelen darse como ejemplos de este

tipo de franquicia los de Coca-Cola.

Los acuerdos de franquicia que suponen relaciones entre fabricantes

no gozan de la proteccin del Reglamento de la Comisin de la CEE

sobre franquicia de 1988.

Por el tipo de funcin encontramos los siguientes:

a. Franquicia "Crner": Esta franquicia tiene relacin con los contratos

de Stand, contrato que abarca situaciones y modalidades muy

variadas, uno de los ejemplos ms conocidos es aquel por el cual el

productor vende sus productos al distribuidor y ste los revende a los

consumidores, pero como el productor ha puesto a punto una

excelente tcnica de venta de sus productos (un Know- how - saber

hacer comercial y de administracin) y domina el merchandising,

efecta un contrato con el distribuidor que tiene por objeto la

instalacin de un stand de venta en los locales del distribuidor

(supermercado, hipermercado, etc.); el stand, que pertenece al

productor es administrado por su personal; las compras que efectan

los consumidores contra entrega de un ticket son pagadas en la caja

de negocio, quedando lo producido por la venta a beneficio del

distribuidor; as el productor interviene como un prestatario de

servicios. De este contrato existen diversas variedades como los de

"Rack - Jobbing".

b. Franquicia "shop - in the shop" (tienda dentro de otra tienda); Se

reproduce dentro de un establecimiento comercial todo un ambiente

relacionado con la exhibicin y venta de un producto o lnea de

productos.

c. Franquicia asociativa: Se produce este tipo de franquicia cuando el

franquiciador est asociado al capital del franquiciado. Tipo de

franquicia que se encuentra frecuentemente en los EEUU de

Norteamrica, cuando los franquiciados adquieren participaciones en

la empresa franquiciadora.

OBJETO

fabricacin de productos

venta de productos

prestacin de servicios

TIPOS industrial

de distribucin de

servicios

d) por su instrumentacin en el comercio internacional pueden clasificarse en'-

j. Franquicia de desarrollo o franquicia directa: Es el caso en el cual el franquiciador contrata

directamente con un solo franquiciado para un pas o regin sin autorizar la subfranquicia. Es decir

que el franquiciado se obliga a cubrir el territorio con unidades de su propiedad sobre el cual tiene un

derecho exclusivo y de conformidad con un desarrollo organizado.

d. Franquicia financiera: Se da este tipo de franquicia cuando el

franquiciado se limita a cumplir la funcin de inversor, colocando al

frente del negocio franquiciado a una tercera persona. Generalmente

aparece este tipo de franquicia en aquellos negocios en los que se

requieren inversiones de capital importantes, como en la hotelera.25

Por su objeto:

El Reglamento de la Comisin de la CEE sobre franquicia, define varios

tipos de franquicia, los que por su objeto pueden ser clasificados en:

k.-Franquicia Master, por medio del cual el franquiciado se transforma

dentro de determinado pas o regin en franquiciante de la zona, regin

o pas.

1. - Franquicia por empresa controlada'- Se trata del establecimiento

por parte del franquiciador de una subsidiaria en el pas extranjero,

empresa que va actuar como franquiciante en ese pas. Se utilizan en

estos casos contratos de joint ventures; en este caso sera de aplicacin

la figura de la unin transitoria de empresas.

EL ITER FORMATIVO ("TIMING")

El ter formativo ("timing") del "franchising" se produce a travs de

diversas etapas: de negociacin o precontractual, de contratacin y de

ejecucin del contrato.

Negociacin: Esta etapa se inicia con la fase de preparacin o

prenegociacin en la cual las partes se informan y analizan las distintas

virtualidades del negocio en cuestin y del poder de negociacin de

cada una de ellas, hecho este ltimo que debe ser evaluado por su

influencia en los resultados de la misma.

Es decir, se trata de conocer y evaluar el problema y definir los

intereses y posiciones. Son mecanismos de captacin que van a ser

seguidos por las negociaciones de aproximacin.

A la fase de preparacin le sigue la de negociacin formal, que es el

momento en que se formalizan, las conversaciones entre las partes.

La negociacin de esos contratos puede ser muy larga: intercambios de

proyectos, discusiones, acuerdos intermedios, cartas de intencin', en

ellos intervienen equipos de distintas especialidades, que crean

complejos problemas de responsabilidad y de difcil resolucin cuando

estas negociaciones se rompen o no llegan a un final feliz.

Durante la etapa de negociacin el consentimiento se va conformando a

travs de los denominados "pourparlers" o tratativas preliminares que

tienden a la elaboracin de un proyecto de contrato o acuerdo bsico,

con cuyo logro concluye esta segunda etapa.

Las cartas de intencin que fijan concretamente las bases para negociar

un contrato futuro entran en la categora de las minutas. En relacin a

este acuerdo bsico elaborado en un borrador o minuta, el art. 154 del

CC alemn, tiene establecido que "mientras que las partes no se hayan

puesto de acuerdo sobre todos los puntos de un contrato sobre los

cuales, segn la declaracin aun solamente de una parte, debe lograrse

conformidad, en la duda, no est concluido el contrato. La conformidad

sobre puntos aislados no es vinculante, incluso si se ha realizado un

borrador". "Si se ha convenido una documentacin del contrato

proyectado, en la duda, el contrato no est concluido hasta que est

practicada la documentacin.

La cuestin resulta problemtica cuando hay acuerdo sobre ciertos

puntos pero otros quedan pendientes de acuerdo. El art. 2o del Cdigo

suizo de las obligaciones, autoriza al juez a proveer los puntos

secundarios "teniendo en cuenta la naturaleza del negocio", solucin

que no ha prevalecido. Empero, aun en derecho argentino, se admite

que la laguna del acuerdo sea colmada por las normas legales

supletorias

Para la doctrina mayoritaria la minuta no resulta vinculante; Spota funda

este aserto en el hecho de que las partes an no han llegado al

perfeccionamiento de la oferta.

De acuerdo con el Cdigo de tica de la Asociacin Internacional de

Franquicias "todos los asuntos relacionados con la franquicia o

distribucin del miembro, debern ir contenidos en uno o ms

convenios escritos, los cuales estipularn con toda claridad los trminos

de la relacin y los derechos y obligaciones respectivos de las partes".

Contratacin: En esta etapa encontramos:

El contrato de opcin: Abarca un perodo de autntica reflexin que

permite al beneficiario de la opcin la ruptura del compromiso. Sin

embargo no debe perderse de vista que nos encontramos ante un

autntico contrato cuya firma ha de engendrar derechos y obligaciones

para las partes. Este contrato acta como preliminar aspecto de la

formacin de otro futuro contrato que ser el definitivo para las partes.

De Gsperi, en su anteproyecto, define la opcin diciendo que es un

contrato por virtud del cual el propietario de un bien o derecho

patrimonial, que es el oferente, se obliga por tiempo fijo, con otra

persona, que es el optan te, a otorgar con l o con persona que ste

designe, un contrato determinado, con los pactos, trminos, clusulas y

condiciones que consten en la opcin.

En doctrina se ha discutido el carcter de preliminar del contrato de

opcin. Para Messineo hay un primer contrato, que produce como nico

efecto el que una sola de las partes quede vinculada, dependiendo de la

voluntad de la otra parte que se llegue al contrato definitivo.

Segn A. A. Alterini, son contratos preparatorios los que suministran la

plantilla para una futura contratacin. Se diferencian de los contratos

preliminares, que obligan a celebrar un contrato futuro, sea como

promesa de contrato ("pactum de contrahendo") o-como contrato de

opcin, caso en el cual hay ya un contrato definitivo.28

Por medio de este contrato el franquiciador se compromete a:

- no buscar otros candidatos para la zona que en exclusividad se le

reserva;

Las cartas de intencin que fijan concretamente las bases para negociar

un contrato futuro entran en la categora de las minutas.

- estudiar el mercado de esa zona, en orden a individualizar la cuenta

de explotacin previsible;

- ofrecer al franquiciado todos los datos que ste le solicite.

Generalmente se entrega al futuro franquiciado un "dossier"

informativo sobre la historia de la empresa y su filosofa. Este

"dossier incluye un planteamiento prctico sobre cmo manejar el

negocio o anlisis operacional, las tcnicas de control y de

seguimiento a. que se va a ver sometido, los pagos que va a realizar

al franquiciador en concepto de entrada, cuota de funcionamiento y

publicidad, cmo se va a determinar la contabilidad, el

establecimiento de polticas de personal como as tambin la

estructura de comunicacin interna que deber seguir, y el plan de

formacin tcnico comercial que va a poder recibir el candidato a

franquiciado.

En 1989 el Ministerio de Comercio francs impuls una reglamentacin

sobre franquicias por la cual se obliga al franquiciador a dar informacin

precontractual de tipo documental y fctico en los EEUU de

Norteamrica existe un instrumento legal denominado UFOC (Unifomn

Francliise Offering Circular) que es la Circular Uniforme de Ofrecimiento

de Franquicia. Esta circular contiene veinte disposiciones sobre el

negocio de franquicia y debe ser completada por el franquiciante.

Al firmar este contrato de opcin, el franquiciado, por su parte, se obliga;

A guardar el secreto comercial del negocio objeto de la franquicia, a

negociar la financiacin necesaria para hacer frente a la apertura del

negocio franquiciado y a depositar una suma de dinero que deber

pagar al franquiciador, suma que queda en su favor si el franquiciado

desiste del negocio negndose a firmar del contrato definitivo.

El franquiciado deber asegurarse que en el instrumento se especifique

claramente:

1. que se trata de un contrato que confiere una opcin. "La opcin

contractual origina una obligacin de hacer: o sea, la de prestar el

consentimiento por parte de quien la confiri, para celebrar el

contrato definitivo si el cocontratante decide utilizar la prerrogativa

jurdica que tal opcin significa.

2. el trmino de vigencia del contrato de opcin y la forma de aceptacin

de dicha opcin;

3. que se especifique que el futuro franquiciado puede desistir en

cualquier momento, dentro del plazo fijado, de firmar el contrato

definitivo;

4. la fecha en que se firmar el contrato de franquicia a la conclusin del

periodo de opcin.

5. los puntos esenciales del contenido del contrato de franquicia que se

firmara entre las partes.

Acuerdo de principal (Contrato master de franquicia).- Se denomina

as al acuerdo por el cual una empresa - el franquiciador otorga a otra -

el franquiciado principal - en contraprestacin de una compensacin

financiera directa o indirecta, el derecho de explotar una franquicia con la

finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros los

franquiciados.

Este acuerdo requiere una redaccin detallada en la que se estructuren,

con mucho rigor, todos los intereses y relaciones entre el franquiciador y

el franquiciado principal, con lo cual se busca que el contrato sea lo ms

autnomo posible, al estilo de los pases de influencia anglosajona.

El contrato de franquicia gira y se constituye alrededor de una marca,

cuya imagen y notoriedad tiene la capacidad de atraer clientela, que se

ve fortalecida por la homogeneidad y el Know-how que se transmite.

Se trata de la tcnica de licencia master o mtodo de la franquicia

principal, sistema que segn Bescs "supone otorgar una licencia de

exclusividad real para un pas o una regin".

El franquiciado se transforma entonces en franquiciador piloto que tiene

por misin seleccionar y formar la red de franquiciados. Este contrato

tambin suele ser redactado bajo la modalidad conocida como contrato

por adhesin a condiciones negociales generales, que establece el

franquiciador, como mtodo de unificacin en relacin a franquiciados

principales de diversos pases o regiones.

Es en este instrumento donde justamente quedan establecidas las

condiciones negociales generales a las que ms tarde adherirn los

franquiciados! segn Posner. "el establecimiento de las condiciones

negociales generales cumple una importante funcin informativa, que

evita la negociacin particular de todas las contingencias, a veces no

previstas o cuya previsin slo puede realizarse a muy elevado coste,

minimizando, en definitiva, el coste total del intercambio".32

Es de importancia destacar que en el caso de que el contrato por

adhesin sea firmado entre dos S.A. no existe la hiptesis de partes en

exacta igualdad de fortaleza, ya que solo puede hablarse de parte con

"equivalente poder de negociacin", rige aqu el principio de autonoma

de la voluntad, con todas las limitaciones, que se coordinan con los

principios de justicia contractual y buena fe.

Asimismo se ha destacado que en los contratos estndar predispuestos

por condiciones negociales generales a las que una de las partes slo

adhiere sin negociar, se distinguen actualmente, entre otras diferencias,

los contratos estndar celebrados entre empresarios o comerciantes y

los contratos estndar al consumidor. En estos ltimos, en la mayora

de los pases europeos y en EEUU de Norte Amrica y Japn, hay

proteccin especial al consumidor.

La especial naturaleza, del contrato master de franquicia hace necesario

su sometimiento a la legislacin del pas en que va a aplicarse la red de

franquicias,, con independencia del pas de origen del franquiciador.

Influyen en su redaccin las normas que regulan en nuestro medio la

transferencia de tecnologa, de inversiones extranjeras.

Es decir que el contrato deber ajustarse a la reglamentacin vigente en

el pas, no siendo suficiente el estudio de viabilidad. "Solamente cuando

estn en funcionamiento uno varios establecimientos piloto, podr

ajustarse al pas la frmula original, introduciendo los cambios que la

realidad prctica de adecuacin exija

Los establecimientos piloto son explotados por el master, bajo la

supervisin y asistencia del franquiciador.

El contrato de franquicia ("franchising"): En cuanto a sus

caractersticas, el contrato de franquicia es un contrato sinalagmtico,

intuitu persona, de ejecucin continuada, innominado, atpico; rige en l

la libertad de las formas y en su ltima etapa adopta la modalidad de un

contrato por adhesin

De acuerdo con el RF. CEE sobre franquicia, un contrato de franchising

debe comprender por lo menos: a) el uso de una denominacin o rtulo

comn y una presentacin uniforme de los locales y/o medios de

transporte objeto del contrato; b) la comunicacin por el franquiciador al

franquiciado de un knowhow y c) la prestacin continua por el

franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o tcnica durante

la vigencia del acuerdo.

Partes del contrato

El cuerpo del contrato de franquicia se encuentra constituido

generalmente por las diversas partes que incluyen en sus clusulas el

contenido del mismo:

- Encabezamiento, motivacin y objeto.

- Concesin que se hace:

- Marca

- Ensea

- logos

- Identificacin visual:

- arquitectura (exterior e interior)

- Know-how

- Exclusividad:

- comercial

- territorial

- Obligaciones de ambas partes:

- de dar

- de hacer

- previas a la apertura

- posteriores a la apertura

- duracin y renovacin

- rescisin

- clusulas sobre: cesin del contrato; arbitraje

El encabezamiento, tambin denominado prembulo, es la parte con la

cual, por regla general, se inicia todo contrato. En ella se establece la

identidad, denominacin y domicilio de las partes.

Para nuestro derecho el nombre comercial es aquel mediante el cual se

identifica el comerciante que acta en los negocios! tiene su significado

amplio, comprensivo tanto el patronmico como la designacin de la

fantasa del establecimiento y de la ensea de este ltimo.

Los otorgantes del acto pueden actuar en forma directa o indirecta o en

representacin de la parte contratante, debiendo hacerse constar la

representacin ejercida y as tambin relacionar el documento

habilitante.

Para el caso de que acte factores, todo factor deber ser constituido

por una autorizacin especial del proponente, o sea por cuya cuenta se

hace el trfico.

Si el franquiciador acta como "master franchise" debe tener la

capacidad legal para suscribir los contratos a nombre de la empresa

franquiciante como asimismo para ceder los derechos de utilizacin de

la ensea, marcas y know-how propios del negocio.

En cuanto a la designacin de las partes, los trminos con que se las

suele designar son: "franchisor", franquiciador, franquiciante,

"franchisee" para el otorgante y "franchisee", franquiciado y hasta

franquiciatorio para la otra.

Motivacin: En esta parte del cuerpo contractual se establecen los

antecedentes relativos al contrato, las circunstancias y la finalidad

perseguida.

El contrato de franquicia, concilia o compadece intereses contrapuestos;

que el contrato se alza como una institucin dirigida a superar

posiciones antagnicas: uno, el franquiciante, quiere obtener del

contrato de franquicia los beneficios ms elevados, como compensacin

de su tecnologa, y el otro, el franquiciado, quiere abonar sumas ms

moderadas, enfatizando en el costo de sus instalaciones, su personal, la

publicidad, etctera.

Y as como el contratante no brinda su consentimiento en el vaco, las

circunstancias que rodean al contrato constituyen la base del negocio

jurdico.

En el contrato deber quedar establecido si el franchising tiene por

objeto la fabricacin de productos y/ o su venta o la prestacin de

servicios, es decir, en qu consiste la franquicia.

MARCA Y KNOW-HOW

La marca: En el contrato se establece la cesin del derecho a utilizar

una marca por el franquiciado. Estas marcas de productos o servicios

por lo general estn constituidas por cualquier tipo de signo que permite

diferenciar el producto o servicio, por las designaciones comerciales

(ensea, emblema, etc.). Pero a diferencia de lo que ocurre con las

creaciones protegidas por un derecho de autor, que beneficia

automticamente y sin formalidades con una proteccin dentro de los

ochenta pases signatarios, que por el juego de las convenciones

internacionales se encuentran adheridos al sistema, la proteccin

acordada por el derecho de marcas es territorial y la marca ser vlida

siempre y cuando se encuentre registrada, porque su proteccin real

depender de la legislacin establecida en cada pas.

Desde un punto de vista econmico la marca permite a su titular captar

una clientela, ofrecindole un servicio o producto que se caracteriza por

su homogeneidad y que podr reconocer con toda facilidad.

El derecho de marcas tiene por meta la proteccin de los signos

distintivos empleados para designar y caracterizar los productos,

objetos o servicios.

Identificacin visual: arquitectura (exterior e interior). Si ha de

generarse una cadena de establecimientos se construye con un lay out,

disposicin y decoracin similares, que facilitan la imagen y dara

identificacin del local, es decir, se trabaja en base a una arquitectura

exterior e interior estandarizada cuyos planos deben ser seguidos por el

franquiciado. La luz, el color y la msica son integrantes, junto con la

localizacin, del local, su superficie, estanteras y equipos que tipifican

esa determinada red de productos o servicios, a travs de un

merchandising atractivo que incluye desde la decoracin de los

vehculos hasta el uniforme del personal, para la generacin del

consumo. El diseo asistido por ordenador es utilizado actualmente por

los estudios de arquitectura y decoracin con el fin de acelerar y

simplificar el proyecto de implantacin.

La imagen es otro elemento que integra el saber hacer que transmite el

franquiciador; se la ha definido como una cualidad intangible que va

ms all de los hechos fros e insensibles, y llega a los clientes en

trminos emocionales. Es, se ha dicho, la voz humana tras el cartel

corporativo, la prueba de que hay hombres que viven y sienten tras

cada pro ducto o servicio; la forma en que sus empleados contestan los

telfonos, la decoracin y disposicin de la tienda y de la literatura y los

folletos de ventas, hacen que una compaa proyecte una imagen

amigable y consciente.

Todo negocio proyecta cierta aura o ambiente que atrae o repele a los

clientes.

Pacto de exclusividad- Desde el punto de vista econmico este pacto da

mayor valor al contrato, por cuanto por su medio se asegura la clientela;

en los contratos de publicidad la clusula de exclusividad pasa a ser un

elemento esencial del contrato. Ascarelli deca que los pactos de

exclusividad estn disciplinados en conexin con la disciplina de

determinados contratos entonces, con una duracin correspondiente a

aquella del contrato toman su propia justificacin en la misma

peculiaridad de ste.

La exclusividad puede referirse, a la zona o rea geogrfica el que el

comercio franquiciado o el franquicia do master han de desarrollar su

actividad, o bien al suministro de los productos, pactndose en cada

caso detalladamente las condiciones en que el franquiciado podr

proveerse de otro proveedor diferente del establecido en el contrato.

El Know-how: es el eje central sobre el cual se desarrolla en concreto el

franchising, por cuanto todos los elementos que integran el contrato de

franquicia vienen dentro de un paquete global de un saber hacer

personalizado, innovativo y distintivo que el franquiciador transmite al

franquiciado.

En el inc. f) del apartado 3 del art. 10 del reglamento de la Comisin de

la CEE sobre franquicia, se define el Know-how como "un conjunto de

conocimientos prcticos no patentados, derivados de la experiencia del

franquiciador y verificados por ste, que es secreto, substancial e

identificado".

Caracteres que reviste el Know-how: Franquicias las caractersticas

que debe poseer el Know-how son las de ser Secreto, substancial e

identificado. La clusula de confidencia: Hay un derecho al secreto de la

idea que no es solamente artstica, sino industrial y comercial, que

aparece como extendida de la proteccin del Know-how numerosas

decisiones de los tribunales norteamericanos admiten la proteccin de

las ideas comunicadas dentro del cuadro de un contrato implcito.

Substancial e identificado: Substancial, en cuanto debe ser til para el

franquiciado, "al ser capaz en la fecha de conclusin del acuerdo, de

mejorar la posicin competitiva del franquiciado, en particular mejorando

sus resultados o ayudndolo a introducirse en un mercado nuevo"

"Identificado: Por el hecho de que el Know-how deba estar descripto de

una manera suficientemente completa para permitir verificar que cumple

las condiciones de secreto y sustancialidad, La descripcin puede ser

hecha en el acuerdo de franquicia, en un documento separado o en

cualquier otra forma apropiada".

Actualizado: El comercio y sus tcnicas distributivas van a evolucionar,

el franquiciador va a ir perfeccionando su sistema, fruto de su constante

investigacin, adaptacin al cambio; de esta caracterstica surge la

obligacin para el franquiciador a una asistencia permanente que se

concreta a travs de la informacin personalizada, las reuniones,

circulares y visitas peridicas, para mantener actualizado su Know-how.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Siendo el contrato un acto jurdico de contenido obligacinal, el

contenido del "franchising" viene conformado por una serie de

obligaciones que de acuerdo con su naturaleza pueden ser de dar, de

hacer o de no hacer

A modo ejemplificativo relacionaremos aquellas que aparecen con

mayor frecuencia en estos contratos o que han sido recogidas por los

cuerpos legales que sirven de gua para este trabajo.

1. Obligaciones de dar: Son aquellas que tienen por objeto la entrega

de una cosa o de un bien, abarcativo de los bienes inmateriales! en

estas obligaciones lo debido son las cosas o los bienes.

El franquiciado asume principalmente dos obligaciones de tipo

financiero: a) la de pagar la cuota o canon de entrada y, b) el pago de

los royalties fijos o proporcionales a las ventas. Ambas tienen relacin e

inciden en el rgimen fiscal que corresponde a estos negocios. El canon

cubre el derecho de utilizar la marca y las tcnicas del franquiciador, la

exclusividad territorial, la transmisin inicial del Knowhow, la asistencia

en el lanzamiento; en tanto los royalties cubren los servicios y la

asistencia a travs de un saber hacer evolucionado y permanente.

La de pagar la cuota de entrada de acuerdo con el canon inicial

establecido por el franquiciador. Por regla general esta cuota o canon

no excede de 10% del monto de la inversin que se exige efecte el

franquiciado.

El canon inicial, que puede ser jo o variable y no tiene una nica

frmula de clculo, suele ser establecido en una suma que se hace

efectiva en el momento de la firma del contrato. En ciertos casos suele

ser cobrada en un 50% al momento de firmar el contrato y el otro 50%

al terminar d perodo de formacin inicial. De todas maneras es regla

general que la cuota inicial debe haber sido completada por el

franquiciado al momento de abrir su negocio.

Se entiende por canon fijo aquel que se estipula de una vez por igual a

todos los franquiciados de la red sin excepcin. Mientras que se suele

entender por variable el canon que se establece de acuerdo con un

porcentual o mdulo, calculado en virtud de la superficie del negocio,

cantidad de personal o maquinaria, de la unidad franquiciada. O dividida

por categoras segn los servicios prestados.

Este derecho o canon de entrada ha sido definido en doctrina como

aquella cantidad que el franquiciador establece como contraprestacin

principal y a fondo p erdido por la concesin de su franquicia a un

interesado.

El pago de los royalties fijos o proporcionales a las ventas. Estos

royalties dependern, en su cuanta, de la importancia y notoriedad de

la cadena! normalmente van de un 3% a un 10% de las ventas brutas.

Existen royalties de funcionamiento y de publicidad; estos ltimos tienen

por objeto en primer lugar asegurarse por parte del franquiciador un

importante centro de la imagen y del mensaje publicitario de la

franquicia. En segundo lugar proporcionar un mecanismo por medio del

cual participen los franquiciados, adems de emplear con efectividad las

aportaciones para llegar al mercado utilizando los mejores medios

disponibles.

Qu asume el franquiciador:

Aportes de recursos propios: El franquiciador aporta recursos propios

sobre todo para realizar la publicidad de la marca y la estructura

logstica de base.

De stock y aprovisionamiento. Si las mercancas van a ser vendidas

exclusivamente por el franquiciador, ste se compromete a su servicio

en las cantidades y plazos requeridos, sometindose a clusulas de

penalizacin en caso de incumplimiento.

As, se ha dicho que este es un punto muy delicado q ue debe

incorporarse al texto del contrato en forma clara, dej ando bien patente

la cualificacin de la penalizacin por falta de servicio, las alternativas

ante esta eventualidad, etc.

Obligaciones de hacer: Estas obligaciones se encuentran reguladas

por el Cdigo Civil.

a) El franquiciado suele asumir las siguientes:

Formacin: Las que le exigen que participe de las sesiones de

formacin, estudie las mejoras propuestas, acepte las innovaciones

presentadas y -en general - mantenga viva la puesta al da recibida del

franquiciador.

La de seguir las normas administrativa s y contables demandas del

franquiciador, facilitando todos los datos que ste le pidiera al

respecto. Simplifica decididamente este captulo de obligaciones, el

hecho de que el franquiciador establezca los documentos-base sobre

los que el franquiciado deba mensualmente o trimestralmente

establecer sus datos estadsticos y de gestin solicitados.

La de obtener permisos y licencias.

La de explotar la franquicia nicamente a partir de los locales del

contrato.

La de informacin al franquiciador. El franquiciado debe informar

peridicamente al franquiciador de la gestin y control estadstico de su

establecimiento, facilitndole los datos que el franquiciador pueda

requerir. As por ejemplo, los datos de contabilidad o balance sirven al

seguimiento de los resultados y del funcionamiento de toda red.

La de indicar su calidad de comerciante independiente: el

franquiciado est obligado a indicar su calidad de comerciante

independiente; esta obligacin no deber, sin embargo, interferir la

identidad comn de la red franquiciada, derivada en particular del

nombre o rtulo comunes y de la presentacin uniforme de los locales

y/o medios de transporte.

Obligaciones de hacer que asume el franquiciador son:

Asistencia inicial y formacin permanente del franquiciado: Estas

obligaciones, que suelen ser consideradas accesorias en otros

contratos, en el contrato de franquicia deben ser entendidas como una

de las obligaciones principales sobre las cuales se apuntala el saber

hacer que se transmite.

Esta obligacin puede concretarse de varias formas: Informacin

personalizada, reuniones, circulares, visitas peridicas o asistencia del

franquiciado a la sede central o a los centros pilotos establecidos por el

franquiciador.

La formacin permanente del franquiciado puede ser considerada como

una obligacin esencial, por medio de la cual se logra economa,

eficiencia y efectividad, se establecen los objetivos, se organizan y

evalan las capacidades, es decir, se disea un plan de entrenamiento

progresivo con la finalidad de lograr un desempeo de mejor calidad al

desarrollar en el franquiciado la capacidad de manejar su propio

comercio. Por ejemplo en el caso de la red McDonalds de fast food, los

diversos perodos de formacin suponen mil horas. Empero el tiempo

que demande esa capacitacin vara de acuerdo con la complejidad del

negocio y el grado de evolucin en que se encuentre la lnea en el

momento de acceder el franquiciatario.

Suele ser corriente que las empresas franquiciadoras cuenten con una

auditora de entrenamiento; el Cdigo de tica de la Asociacin

Internacional de Franquicias (IFA) en su clusula tercera establece

indicaciones para los franquiciadores que con su sola lectura indican la

importancia que a este tem corresponde otorgar: "Todos los miembros

debern seleccionar y aceptar slo a aquellos franquiciatarios o

distribuidores que tras una investigacin razonable, demuestren que

poseen los conocimiento bsicos, la educacin, la experiencia, los

atributos personales y los recursos financieros necesarios para operar

el negocio o distribucin franquiciados y cumplir las obligaciones del

franquiciatario o distribuidor sealadas en el contrato de franquicia y

dems documentos del caso. No se harn discriminaciones en el

otorgamiento de las franquicias con base en la raza, el color, la religin,

el pas de origen o sexo. Sin embargo, esto de ninguna forma prohbe

al franquiciador otorgar franquicias a franquiciatarios potenciales como

parte de un programa encaminado a poner las franquicias al alcance de

personas carentes del capital, de la capacitacin, de la experiencia

comercial o de otros atributos que normalmente se piden a los

franquiciatarios o en cualquier otro programa de acciones afirmativas

adoptado por el franquiciador.

Es un hecho comn que durante la vigencia del contrato de franquicia

se produzcan variaciones en la evolucin del negocio y de las tcnicas

a aplicar estas novedades en el saber hacer van a enriquecer el Manual

de Explotacin con numerosos anexos, circulares y cursos de

adiestramiento! se ha observado, sin embargo, que las dificultades en

este sentido, aparecen cuando el franquiciador piensa en no renovar el

contrato a su vencimiento o sospecha que el franquiciado ser en un

futuro no lejano un posible competidor.

De garanta: a la marca, siglas, slogans y a su utilizacin mantener una

garanta de los vicios de la cosa vendida frente franquiciado.

Obligaciones de no hacer: Estas obligaciones se caracterizan por su

contenido negativo, ya que su objeto consiste en la abstencin de algo!

estas obligaciones no se diferencian substancialmente de las

obligaciones de hacer porque su objeto es siempre un hecho de

conducta del deudor.

La obligacin de no competencia, por la cual el franquiciado renuncia

a comprar a los competidores del franquiciador, aprovisionndose del

propio franquiciador o de los proveedores con los que hubiere un

"concierto", no slo de las mercaderas y servicios propios del negocio

sino de los elementos necesarios para un equipamiento standard,

uniforme para todos los puntos de la cadena en cuanto a imagen y a

nivel de calidad.

Cuando el objeto de la franquicia sea vender o utilizar a la vez, en el

marco de la prestacin de servicios, determinados productos y piezas

de recambio o accesorios de aqullos, esta obligacin no podr

imponerse en lo que respecta a las piezas de recambio o accesorios.

La exclusividad de la zona lograda por el franquiciado lo obliga como

contrapartida, tanto a no vender dentro de la zona bienes o servicios

que pudieran entrar en competencia con la propia franquicia, como a no

comercializarlos fuera de esa zona que pudiera pertenecer a otro

franquiciado o estar reservada para futuras ampliaciones.

De no garanta: En su calidad de vendedor, el franquiciador est

normalmente obligado a mantener una garanta de los vicios de la cosa

vendida frente al franquiciado, comprador en firme.

Consecuentemente, ste puede demandar al franquiciado, vendedor

firme, por reparacin del perjuicio sufrido por el cliente a quien

indemniz del hecho o vicio de la cosa, que la hace impropia para su

destino.

Esta garanta, que al igual que la de eviccin integra los llamados

elementos naturales del contrato, implcitos en todos los contratos en

razn de la aplicacin que de las normas supletorias se hace, puede ser

restringida, ampliada o dejada de lado por las partes, salvo dolo del

vendedor.

El precio de venta: La estricta aplicacin del precio de catlogo que

beneficia a todos los miembros integrantes de la red, los hace

solidarios. En la prctica la clusula del precio uniforme se establece sin

mayor coaccin. Sin embargo, la legislacin sobre restriccin al

comercio en forma constante prohbe establecer una lista de precios

para todo el sistema. De tal manera que el franquiciador slo podr

sugerir ciertos precios a los franquiciados.

Obligaciones de diligencia y finalidad conformes al Inters del

franquiciado. La obligacin del franquiciador de animar y dirigir la red

no se encuentra inscripta en ninguna de las clusulas contractuales y

surge implcita en la naturaleza de contrato de confianza, que se

predica del franchising.

El franquiciado deber adoptar las directrices del franquiciador

conformndose a sus instrucciones^ tipo de establecimiento, pliegos de

condiciones o normas, y tambin en lo referente al personal y a su

formacin; especialmente en franquicias de distribucin y de servicios el

franquiciado se alinea a las directivas del franquiciador.

Ante la lectura de la mayor parte de los contratos dice Guyenot uno se

pregunta cmo un comerciante acepta que un proveedor se inmiscuya

en la vida de su empresa. La paradoja - contina diciendo - no es ms

que aparente. La enajenacin de la libertad comercial no debe

considerarse un holocausto.

Obligaciones del franquiciador previas a la apertura: el

franquiciador no slo cede el uso de la marca sino que tambin se

compromete a suministrar al franquiciado los medios para comercializar

los productos o los servicios convenidos.

Del "engineering" provienen las obligaciones de: el estudio previo a

la creacin o transformacin del negocio.

- prestar asistencia en la decoracin del establecimiento (llegando a

imponerse que se preocupar de todo lo relacionado con este

captulo, bajo un presupuesto previamente aceptado, as como la

fecha prevista de terminacin de las obras).

Del "marketing" (mtodos, medios y tcnicas de comercializacin),

provienen aquellas por las que el franquiciador se obliga a prestar

asistencia en diversas reas tales como las de:

- administracin y contabilidad.

- plan financiero.

- plan de apertura y publicidad de lanzamiento.

- definicin y actualizacin del surtido, especialmente en franquicias

textiles, alimentacin y en general las de distribucin.

- formacin del franquiciado y de sus eventuales empleados/as.

Posteriores a la apertura son las de asistencia permanente

aprovisionamiento, etc.

Obligaciones del franquiciado posteriores a la apertura:

Son las que tienen por objeto el de cumplir con las clusulas

establecidas en el contrato en relacin a:

participar en las sesiones de formacin. - no competencia.

aprovisionamiento.

poltica general sobre precios, nivel de stocks, surtido.

promociones concertadas de conformidad con las normas contables y

administrativas del franquiciador.

Obligaciones de medio y de resultado: La evolucin de la franquicia

se est llegando, en los pases que ms han desarrollado su estructura,

al "business format franchising", por medio del cual se transmite un

paquete o formato standard del negocio en su totalidad.

Se tratara en este caso de una obligacin de resultado propia de la

contratacin llave en mano. Tambin de la contratacin producto en

mano cuando el franquiciador entrega al franquiciado el producto por l

elaborado.

As, se ha aconsejado, en especial cuando se trata de obligaciones de

hacer, ser muy cuidadoso al describir los alcances de la prestacin

debida, indicando en cada caso si el obligado se libera con su mera

actividad (medios), o si debe llegar a obtener cierta obra (resultado), y

aun la eficacia del resultado.

Duracin y renovacin: Es importante establecer la duracin del

contrato, como asimismo los criterios que se utilizarn para su

renovacin, principalmente si el contrato ha de ser un instrumento

internacional.

En los usos, la duracin del contrato puede depender de diversas

circunstancias; por ejemplo, Levi Strauss lo fija por tres aos que

pueden ser renovados. Un trmino ms extenso en la duracin del

contrato beneficia al franquiciado, por cuanto le brinda una mayor proteccin a

la inversin que ha realizado. No existe, sin embargo, un plazo nico

entre las distintas lneas, ellos por lo general oscilan entre los 3, 5 y 10

aos, encontrndose en EEUU de Norteamrica algunos aun de mayor

duracin.

La clusula de renovacin establecida en el contrato por el franquiciador

debe ser entendida como una clusula de opcin para el franquiciado.

La renovacin del contrato da lugar al pago de los derechos de

renovacin, que suelen ser pactados en el contrato en un porcentaje fijo

sobre la cuota inicial que tenga vigor en la fecha de renovacin; por

ejemplo, un 25% de esa cuota! algunas lneas no cobran derechos por la

renovacin del contrato.