Fuentes de Las Obligaciones Joel Gonzalez

7/21/2019 Fuentes de Las Obligaciones Joel Gonzalez

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FUENTES DE LAS

OBLIGACIONES



FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Según Abeliuk fuente de la obligación es el hecho jurídico que le danacimiento, que origina o genera la obligación.

El art. 14! se"ala cu#les son las fuentes de las obligaciones$ %&asobligaciones nacen, 'a del concurso real de las (oluntades de dos o m#s

)ersonas, como en los contratos o convenciones; 'a de un hecho (oluntario dela )ersona que se obliga, como en la ace)tación de una herencia o legado ' entodos los cuasicontratos; 'a a consecuencia de un hecho que ha inferidoinjuria o da"o a otra )ersona, como en los delitos y cuasidelitos; 'a )or dis)o*

sición de la ley, como entre los )adres ' los hijos de familia%.

&a idea de esta norma est# re)etida en el art. ++4.

&a fuente normal ' m#s fecunda de obligaciones es el contrato, esto es, elconcierto de (oluntades encaminado a crearlas.

-octrinaria ' discutiblemente se agregan como fuentes de las obligacionesla declaración unilateral de (oluntad ' el enriquecimiento sin causa.

LOS CONTRATOS EN GENERAL

Concepto

Acto jurídico es la manifestación de (oluntad realiada con la intención de )roducir efectos jurídicos.

El acto )uede ser la manifestación de una sola (oluntad o el resultado deun acuerdo de (oluntades. En este último caso se denomina con(ención.

/on(ención es, )or tanto, una declaración bilateral de (oluntad tendiente a )roducir determinadas consecuencias de derecho.

A la con(ención generadora de obligaciones se la denominatradicionalmente contrato.

+



El contrato es, )ues, la con(ención destinada a )roducir obligaciones. Elart. 14 lo define de este modo$ "Contrato o convención es un acto )or elcual una )arte se obliga )ara con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa%.

En doctrina, contrato ' con(ención son conce)tos claramentediferenciados. 0 así, )or ejem)lo, el )ago, la remisión, la tradición soncon(enciones, )ero no contratos, )ues no generan obligaciones.

&a con(ención es el gnero ' el contrato la es)ecie. Ante la le' )ositi(a,en cambio, las e2)resiones son sinónimas, como claramente se ad(ierte de lostrminos de los arts. 14! ' 14.

3na segunda crítica que se hace a la definición del art. 14, adem#s deconfundir con(ención ' contrato, es que siguiendo al /ódigo francs que a su

(e se ins)iró en othier, el )rece)to, al definir el contrato, m#s bien da unconce)to de obligación, aludiendo a su m#2ima clasificación en de dar, hacero no hacer.

or ello es que comúnmente se define el contrato como la con(encióngeneradora de derechos ' obligaciones.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

El /ódigo ha formulado una clasificación de los contratos$ 15 contratosunilaterales ' bilaterales6 +5 contratos gratuitos ' onerosos6 5 contratosconmutati(os ' aleatorios6 45 contratos )rinci)ales ' accesorios, ' 75contratos consensuales, solemnes ' reales.

A esta clasificación legal )ueden agregarse doctrinariamente$ 85 contratosnominados e innominados6 !5 contratos de libre discusión ' de adhesión, ' 5contratos indi(iduales ' colecti(os.

Contratos unilaterales y bilaterales

El art. 149 )re(iene$ %El contrato es unilateral cuando una de las )artesse obliga )ara con otra que no contrae obligación alguna6 ' bilateral, cuandolas )artes contratantes se obligan recí)rocamente%.



En esta clasificación de los contratos no se atiende al número de lasobligaciones que se originan, sino a la circunstancia de que se obligue una

)arte o ambas mutuamente. 0 así en el mutuo con inters nacen dos obligaciones$una, la )rinci)al, restituir la cantidad recibida en mutuo, ' la otra, accesoria, de

)agar los intereses, )ero ambas a cargo de una misma )arte$ el mutuario, que es elúnico deudor.

Ejem)lo tí)ico de contrato bilateral o sinalagm#tico, como tambin se lellama, es la com)ra(enta, en que una de las )artes se obliga a dar una cosa 'la otra a )agarla en dinero. :ales son, tambin, la )ermuta, el arrendamiento,la sociedad.

:í)ico ejem)lo de contrato unilateral es el mutuo6 el mutuario se obliga arestituir otras tantas cosas del mismo gnero ' calidad de las que recibió en

)rstamo, mientras que el mutuante no contrae ninguna obligación. A lamisma categoría de contratos )ertenecen el comodato, el de)ósito, la )renda,donación, etc.

&a distinción entre contratos unilaterales ' bilaterales es fecunda enconsecuencias jurídicas.

a5 /on arreglo a lo )re(enido en el art. 149, en los contratos bilaterales(a en(uelta la condición resolutoria de no cum)lirse )or una de las )artes lo

)actado.

Según los trminos de la dis)osición, la condición resolutoria t#citasería ino)erante en los contratos unilaterales.

b5 Solamente en los contratos bilaterales se )lantea el )roblema de losriesgos, que consiste en determinar si la e2tinción )or caso fortuito de laobligación de una de las )artes e2tingue igualmente o deja subsistente la obli*

gación de la otra.

En los contratos unilaterales el caso fortuito e2tingue, como es lógico,las obligaciones de la única )arte obligada.

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c5 &a regla del art. 177+ establece que en los contratos bilaterales la mora )urga la mora, o, en otros trminos, ninguna de las )artes est# en moradejando de cum)lir lo )actado, mientras la otra no cum)la o est )ronta acum)lir sus obligaciones recí)rocas.

/ontratos sinalagm#ticos o bilaterales im)erfectos

Son aquellos contratos que generan obligaciones sólo )ara una de las )artes contratantes, )ero circunstancias )osteriores a su celebracióndeterminan que se obligue tambin aquella )arte que inicialmente nocontrajo ninguna obligación.

Así ocurre en el comodato, en la )renda, en el de)ósito. En el momentode )erfeccionarse el contrato se obligan únicamente el comodatario, el

de)ositario, el acreedor )rendario, sustancialmente, a restituir la cosa que lesha sido entregada.

A posteriori, sin embargo, )ueden resultar obligados el comandante, elde)ositante ' el deudor )rendario, es)ecialmente a reembolsar los gastos queha'a ocasionado la conser(ación de la cosa ;arts. +191, ++7, +985.

El /ódigo no conoce esta distinción entre contratos bilaterales osinalagm#ticos )erfectos e im)erfectos. &os contratos sinalagm#ticos

im)erfectos son, en el criterio del legislador, contratos unilaterales.

ara a)reciar la naturalea del contrato es menester situarse en elmomento en que se )erfecciona6 si, entonces, sólo una de las )artes seencuentra obligada, el contrato es unilateral.

-el contrato no nacen obligaciones sino )ara una de las )artes, aunque )ueden llegar a nacer obligaciones recí)rocas.

Contratos ratuitos y onerosos

/onforme al art. 144<, %el contrato es gratuito o de beneficencia =cuandosólo tiene )or objeto la utilidad de una de las )artes, sufriendo la otra elgra(amen6 ' oneroso, cuando tiene )or objeto la utilidad de amboscontratantes, gra(#ndose cada uno a beneficio del otro%.

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/ontrato oneroso o a título oneroso es aquel en que cada )arte )aga la(entaja que re)orta del contrato , es decir, recibe un beneficio a cambio deuna contra)restación actual o futura.

&a com)ra(enta es un contrato oneroso. rocura al (endedor una sumade dinero a cambio de des)renderse de una cosa, ' al com)rador le brinda las(entajas de una cosa a cambio del desembolso de una suma de dinero.

/ontrato gratuito o a título gratuito, en cambio, es aquel en que una delas )artes se )rocura una (entaja sin que ello le demande un sacrificio,

)orque no debe suministrar una contra)restación a cambio del beneficio querecibe. Son contratos gratuitos la donación, el comodato, el de)ósito, elmutuo si no se han con(enido intereses, el mandato no remunerado, etc.

-e lo dicho resulta que los contratos bilaterales son siem)re onerosos6 alobligarse ambas )artes re)ortan un beneficio ' so)ortan el gra(amen quesignifica la obligación recí)roca.

&os contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato, )orejem)lo, la gratuidad es de la esencia del contrato. ero el contrato unilateral

)uede ser, tambin, oneroso6 tal es el caso del mutuo a inters.

&a clasificación de los contratos en gratuitos ' onerosos ofrece, igualmente,considerable im)ortancia )r#ctica.

a5 &a circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina lascondiciones en que es atacable )or medio de la acción )auliana.

ara que sean re(ocables los actos gratuitos ejecutados )or el deudor, en )erjuicio de los acreedores, basta la mala fe del deudor6 los actos onerosos sonre(ocables a condición de que estn de mala fe el otorgante ' el adquirente,esto es, que ambos conocan el mal estado de los negocios del deudor ;art.+485.

b5 >m)orta la distinción )ara determinar el grado de cul)a de que res)onde eldeudor.

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En los contratos onerosos, )uesto que ambas )artes obtienen mutuo beneficio, el deudor res)onde de la cul)a le(e. En los contratos gratuitosres)onder# de la cul)a gra(e o le(ísima, según si la gratuidad cede en )ro(echodel acreedor ;de)ósito5 o del deudor ;comodato5, res)ecti(amente ;art. 174!5.

Contratos con!utati"os y aleatorios

Esta clasificación es una subdi(isión de los contratos onerosos.

-is)one el art. 1441$ %El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada unade las )artes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equi(alente alo que la otra )arte debe dar o hacer a su (e6 ' si el equi(alente consiste enuna contingencia incierta de ganancia o )rdida, se llama aleatorio”.

En el contrato conmutati(o, el beneficio que cada )arte )ersigue se miracomo equi(alente al gra(amen que so)orta6 las )artes est#n en situación dea)reciar de inmediato la (entaja o la )rdida que el contrato les acarrea.

El arrendamiento, )or ejem)lo, es un contrato conmutati(o. &a obligación de )agar el )recio que )esa sobre el arrendatario se considera como equi(alentede la que el arrendador contrae de )rocurar el goce de la cosa arrendada, ' las

)artes )ueden a)reciar, desde que el contrato se celebra, sus mutuos beneficios' sacrificios.

En el contrato aleatorio, el beneficio ' el gra(amen recí)roco de las )artesde)ende de un acontecimiento incierto, de modo que no es )osible a)reciar sumagnitud hasta que el acontecimiento se (erifique.

Son contratos aleatorios la renta (italicia, el juego, la a)uesta, el seguro, lacesión de derechos litigiosos.

&a distinción entre contratos conmutati(os ' aleatorios tiene im)ortancia

)orque la lesión ' la im)re(isión )ueden tener cabida en los contratosconmutati(os, )ero nunca en los aleatorios, en que de )artida se sabe que no ha'equi(alencia en las )restaciones.

Contratos principales y accesorios

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-istingue el /ódigo entre contratos )rinci)ales ' accesorios. -ice el art.144+$ %El contrato es principal cuando subsiste )or sí mismo sin necesidad deotra con(ención, ' accesorio cuando tiene )or objeto asegurar el cum)limientode una obligación )rinci)al, de manera que no )ueda subsistir sin ella%.

El contrato )rinci)al, )or tanto, es el que tiene una (ida )ro)ia einde)endiente, como la com)ra(enta, la sociedad, el arrendamiento.

El contrato accesorio, )or el contrario, se caracteria )orque su finalidad esgarantiar el cum)limiento de una obligación ' )or su situación de de)endenciacon res)ecto a la obligación garantiada.

&os contratos accesorios se denominan, en general, cauciones ;art. 485.

El inters de esta clasificación deri(a de la a)licación del )rinci)io de que loaccesorio sigue la suerte de lo )rinci)al. El contrato accesorio no )uede subsistirsin una obligación )rinci)al6 )or consiguiente, las causas que e2tinguen laobligación )rinci)al e2tinguen igualmente las que )ro(ienen del contratoaccesorio.

or esto, %la nulidad de la obligación )rinci)al acarrea la de la cl#usula )enal% ;art. 17856 la fiana se e2tingue total o )arcialmente %)or la e2tinciónde la obligación )rinci)al en todo o )arte% ;art. +1, ?@ @56 se e2tingue lahi)oteca %junto con la obligación )rinci)al% ;art. +44, ?@ 1@5.

or este moti(o, el art. +718 establece que la acción hi)otecaria ' dem#s que )ro(ienen de obligaciones accesorias, )rescriben junto con la obligación a queacceden.

>gualmente, tras)asado )or acto entre (i(os o )or causa de muerte el crditose tras)asan con l sus accesorios.

El contrato accesorio no )uede subsistir sin una obligación )rinci)al, )ero )uede existir sin ella. En otros trminos, se concibe el contrato accesorio sinque e2ista aún la obligación )rinci)al6 )ero es inconcebible que sobre(i(a a lae2tinción de la obligación )rinci)al.



&a caución )uede constituirse )ara garantiar una obligación futura ', en talcaso, e2istir# la obligación accesoria antes que la )rinci)al ;(anse los arts.+9 ' +415.

/ontratos de)endientes/iertos contratos no caben en la definición legal de contratos accesorios,

)orque su finalidad no es asegurar el cum)limiento de una obligación )rinci)al, )ero necesitan tambin de otro acto jurídico )ara su e2istencia. Al igual que loscontratos accesorios, no se concibe su e2istencia inde)endiente.

:al es el caso de las ca)itulaciones matrimoniales, cu'os efectos sólohabr#n de )roducirse cuando se celebre el matrimonio ;art. 1!175.

Contratos consensuales# sole!nes y reales

Esta clasificación atiende a la forma en que se )erfecciona el contrato.

El art. 144 establece$ El contrato es real cuando, )ara que sea )erfecto,es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere6 es solemne, cuando est#sujeto a la obser(ancia de ciertas formalidades es)eciales, de manera que sin ellas

no )roduce ningún efecto ci(il6 ' es consensual, cuando se )erfecciona )or elsolo consentimiento%.

&a regla general es que los contratos sean consensuales, esto es, que se )erfeccionen )or el solo acuerdo de (oluntades, solo consensu, con )rescindenciade todo requisito de forma.

El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de(oluntades )uede tener im)ortancia desde el )unto de (ista de la )rueba. &a

falta de un acto escrito, en caso de discusión, dificultar# ciertamente la )rueba, )ero no obsta a que el contrato se encuentre )erfecto.

El contrato solemne requiere la obser(ancia de ciertas formas6 no bastael consentimiento de las )artes )ara que se re)ute )erfecto. El consentimiento delos contratantes debe manifestarse o e2terioriarse mediante la obser(ancia deformas legales cu'a inobser(ancia acarrea la nulidad absoluta ;art. 18+5.

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El cum)limiento de determinadas formas se justifica )or di(ersosmoti(os. one a las )artes a cubierto de un malentendido, atrae su atenciónacerca de la gra(edad del contrato que conclu'en ' les suministra una )rueba

)reconstituida en caso de contro(ersia.

Ejem)los de contratos solemnes en el /ódigo son la com)ra(enta de bienesraíces ' la hi)oteca, que deben constar )or escritura )ública, el contrato de

)romesa que debe hacerlo )or escrito, etc. &os actos de familia son )or reglageneral solemnes.

En los contratos reales tam)oco es suficiente el solo consentimiento de las )artes6 es menester, adem#s, la tradición de la cosa que es objeto del contrato.

En realidad, el art. 144 comete una im)ro)iedad en el uso de lostrminos, )ues la tradición es un modo de adquirir el dominio, ' no en todoslos contratos reales ha' transferencia de l. Antes )or el contrario, ello sóloocurre )or e2ce)ción, )ues la regla general en los contratos reales es quequien recibe la cosa quede como mero tenedor de ella, con la obligación derestituirla, ' no como due"o ni )oseedor. Así, el de)ositario, el comodatario,el acreedor )rendario, etc., son meros tenedores, )ues reconocen el dominioajeno, ' )or e2ce)ción, en el mutuo sí que ha' tradición, )orque el mutuariose hace due"o de las cosas recibidas en mutuo, con cargo de restituir otras de

igual gnero, cantidad ' calidad.

or ello es m#s )ro)io definir el contrato real como el que se )erfecciona )or la entrega de la cosa.

&a e2istencia de esta clase de contratos est# subordinada al cum)limientode una )restación )re(ia de )arte del futuro acreedor, ' )uesto que consiste enla entrega de una cosa se les denomina reales.

A esta categoría de contratos )ertenecen el comodato, el de)ósito, el mutuo,la )renda común.

Estos contratos generan todos la obligación de restituir, ' la )re(ia entregade la cosa que ha de restituirse es, )or lo tanto, indis)ensable. &a obligaciónde restituir no )uede nacer antes de que la cosa se ha'a recibido. :al era lao)inión de othier.

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ero esta conce)ción del contrato real ha sido mu' cuestionada.

Así, la obligación de restituir se concibe )erfectamente sin que )receda laentrega. El arrendamiento es un contrato consensual que genera )arael arrendatario la obligación de restituir la cosa arrendada. El arrendatario est#obligado a restituir antes de que la cosa le sea entregada6 naturalmente que noestar# obligado a cum)lir esta obligación si no ha habido entrega, o sea, no hacum)lido el arrendador su obligación recí)roca de entregar.

El comodato, el mutuo, el de)ósito )ueden ser concebidos como contratosen que una de las )artes se obliga a entregar ' la otra a restituir.

En buena lógica, estos contratos deben considerarse como contratosconsensuales ;o solemnes si así lo e2igiera la le'5 ' bilaterales.

Contratos no!ina$os e inno!ina$os

/ontratos nominados son aquellos que tienen un una reglamentación legal.

&os contratos innominados, menos frecuentes en la )r#ctica, carecen deuna es)ecial reglamentación. Son creaciones de las )artes que usan de sulibertad de contratación.

:ales contratos son regidos )or las esti)ulaciones de las )artes, )or los )rinci)ios generales que gobiernan los contratos ' )or las reglas legalesdictadas )ara los contratos afines.

En la )r#ctica, el ma'or número de casos de contratos innominados resultade la combinación de elementos de contratos nominados, lo que tieneim)ortancia )ara la inter)retación de los mismos.

Contratos $e libre $iscusi%n y $e a$&esi%n

El contrato de libre discusión su)one que las )artes conclu'en suscondiciones como resultado de una libre deliberación. El contrato(erdaderamente resume las (oluntades con(ergentes.

Bunto a este ti)o %(enerable de contrato%, ha adquirido creciente auge elcontrato denominado de adhesión. 3na de las )artes formula las condiciones

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del contrato ' la otra se limita a )restar su a)robación o adhesión a dichascondiciones en bloque.

&a falta de igualdad entre las )artes ha )ermitido que se les niegue a estoscontratos la calidad de tales, )ues no habría acuerdo de (oluntades, sino laim)osición de una de ellas. ero la (erdad es que el interesado siem)re tienela relati(a libertad de contratar o no ' adem#s en cualquier contrato )uede

)resentarse la misma situación en que una de las )artes, )or la necesidad enque se encuentra la otra, fuerce a su fa(or las esti)ulaciones del mismo.

Esta forma re(iste ho' el contrato de seguro, el de trans)orte, los desuministros de lu, agua, telfonos, etc.

Contratos in$i"i$uales y colecti"os

/ontrato indi(idual es aquel en que todos los que se obligan hanconcurrido a otorgar su consentimiento ' el contrato, en consecuencia, afectaúnicamente a quienes han inter(enido en su celebración. Es la regla general.

El contrato colecti(o obliga, en cambio, a )ersonas que no han concurridocon su consentimiento al )erfeccionamiento del con(enio.

?i el número de las )artes, ni la naturalea de los intereses en juegodetermina que el contrato deba re)utarse colecti(o.

El ejem)lo m#s tí)ico es el contrato colecti(o de trabajo, que obliga atodos los trabajadores del sindicato que lo ha celebrado ' cu'as esti)ulacionesse con(ierten en cl#usulas obligatorias )ara todos los contratos indi(idualesque se celebren durante su (igencia ;arts. 8 ' 11 del /. del :rabajo5.

Ctro ejem)lo lo encontramos en el con(enio de acreedores de una quiebra$a)robado con determinada ma'oría, el con(enio obliga a los acreedores de laminoría disidente o no concurrente ;art. < de la &e' ?D 1.1!75. En la &e' ?D19.7! sobre co)ro)iedad inmobiliaria igualmente se establece que losacuerdos ado)tados )or cierta ma'oría de co)ro)ietarios obliga todos losrestantes, aun cuando no ha'an concurrido o (otado en contra.

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ELE'ENTOS DE LOS CONTRATOS

El artículo 1444 de nuestro /ódigo, ins)irado en othier, se"ala$ %Sedistinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de sunaturalea ' las )uramente accidentales. Son de la esencia de un contrato

aquellas cosas sin las cuales o no )roduce efecto alguno, o degenera en otrocontrato diferente6 son de la naturaleza de un contrato las que no siendoesenciales en l, se entienden )ertenecerle, sin necesidad de una cl#usulaes)ecial6 ' son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ninaturalmente le )ertenecen, ' que se le agregan )or medio de cl#usulases)eciales%.

-e estas tres cosas, en realidad, sólo son requisitos constituti(os delcontrato las de su esencia, )orque sólo ellas son elementos necesarios )ara la

e2istencia o )erfeccionamiento del contrato. &as cosas de su naturaleza noforman )arte de la estructura del acto jurídico sino que dicen relación con susefectos. or su )arte, los llamados elementos accidentales no son requisitosdel acto, sino de su eficacia, )ues a ellos queda subordinada la )roducción delos efectos del acto.

1@ /CSAS -E &A ESE?/>A

Son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales o no

produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente ;art. 14445.

Estas cosas son los elementos indis)ensables )ara que el contrato seforme. Son, adem#s las que le dan su fisonomía )ro)ia ' lo diferencian de losotros. -e ahí que su omisión o alteración acarree o la ineficacia del contrato osu transformación en otro diferente. &as )artes no )ueden, )or lo mismo,alterarlas o su)rimirlas6 sta es una de las limitaciones que tiene la autonomíade la (oluntad.

En la com)ra(enta, )or ejem)lo, son cosas de su esencia la cosa ' el

)recio. Si falta el )recio no ha' (enta, ' si el )recio consiste en otra cosa ' noen dinero, habr# )ermuta. >gualmente, si en el arrendamiento no ha' renta, )odr# haber comodato, )ero en ningún caso arrendamiento. El contrato desociedad sin )artici)ación en los beneficios ' )rdidas no es tal$ ser# otrocontrato o no habr# ninguno, según las circunstancias ;arts. +<77 ' +<85.

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&as cosas de la esencia )ueden ser comunes a todo contrato, tales son lasque enumera el art. 1447$ consentimiento e2ento de (icios, ca)acidad, objetolícito, causa lícita. A ellos deberían agregarse las solemnidades, en los casosque son e2igidas )or el legislador en atención a la naturalea del contrato6 oespeciales a una determinada es)ecie de contrato. Así, el )recio es unrequisito esencial en la com)ra(enta, )ero no e2iste en otros actos.

+@ /CSAS -E &A ?A:3A&EFA

Son cosas de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales

en l, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cl!usula especial ;art.14445.

A diferencia de lo que ocurre con las cosas de la esencia, las de lanaturalea no son necesarias )ara la formación del contrato ' )ara que steadquiera su fisonomía )ro)ia6 el contrato e2iste aun sin ellas. ueden, )ues,omitirse sin que el contrato )ierda su eficacia o degenere en otro diferente.

Estas cosas se subentienden en el contrato )or el solo ministerio de lale', le )ertenecen sin necesidad de una cl#usula es)ecial. ?o es, )or tanto,menester que las )artes las esti)ulen.

En la com)ra(enta es cosa de la naturalea del contrato la obligación desanear la e(icción ' los (icios redhibitorios$ no es necesario esti)ularla,

)orque la le' la subentiende, ' )uede faltar sin que )or eso deje de habercom)ra(enta.

@ /CSAS A//>-E?:A&ES

Son cosas accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni

naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cl!usulas

especiales ;art. 14445.

&as cosas de la esencia ' de la naturalea de un contrato forman )artedel mismo sin necesidad de esti)ulación6 las accidentales, sólo cuando seesti)ulan. Gientras la esti)ulación de las )artes es necesaria )ara su)rimir lascosas de la naturalea del contrato, trat#ndose de las accidentales, esta

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esti)ulación es necesaria )ara incor)orarlas a l. Estas cosas forman )arte delcontrato cuando así lo con(ienen aqullas.

:ales son$ el se"alamiento del lugar, forma ' )oca del )ago del )recio,la esti)ulación de la solidaridad ' de la indi(isibilidad cuando la le' no las haestablecido, el )acto comisorio en un contrato unilateral, una cl#usula )enal,las modalidades a que las )artes subordinen la e2istencia o el cum)limiento desus obligaciones ;condición, )lao, modo, etc.5.

En forma e2ce)cional, las modalidades )ueden no ser elementosaccidentales, sino de la naturalea del acto cuando el legislador lassubentiende sin necesidad de esti)ulación de las )artes. Así, la condiciónresolutoria t#cita, es un elemento de la naturalea ;art. 1495, o incluso lasmodalidades )ueden ser elementos esenciales en los casos en que el legislador

im)one a las )artes la necesidad de con(enirlas. Ej. en el contrato de )romesa,la condición o el )lao )asa a ser un elemento de la esencia del mismo ;art.1774 ?@ 5.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS

-os son fundamentalmente los )rece)tos referentes a los efectos de loscontratos$ los arts. 1747 ' 1748.

La ley $el contrato

El art. 1747 )recisa cu#l es la fuera que el contrato tiene entre las )artes$%:odo contrato legalmente celebrado es una le' )ara los contratantes, ' no

)uede ser in(alidado sino )or su consentimiento mutuo o )or causas legales%.

&as e2)resiones del art. 1747, tomadas del /ódigo francs, indican de unamanera singularmente enrgica la fuera obligatoria del contrato.

ara los contratantes, el contrato constitu'e una (erdadera le' )articular,a la que deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo que a lasle'es )ro)iamente dichas

ero, al atribuir al contrato el car#cter de una le' )ara los contratantes, ellegislador no ha querido sólo (alerse de una fórmula (igorosamente e2)resi(ade su fuera.

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Ha significado, adem#s, que el legislador deja a las )artes en libertad )arase"alar las normas que han de regir sus relaciones ' que tales normas tienen

)ara ellas la fuera de una (erdadera le'.

or lo mismo, las esti)ulaciones del contrato se im)onen tambin a los jueces, quienes deben res)etarlo )ara que sea acatada la (oluntad contractual.

El jue no )uede, )or tanto, alterar lo esti)ulado en el contrato celebradolegalmente, e2imiendo a las )artes de las obligaciones que les im)one, oatribu'ndole un di(erso significado del que los contratantes le atribu'eron.

&imitaciones al )rinci)io

:iene el car#cter de una le' )ara los contratantes el contrato %legalmente

celebrado%.

or lo tanto, el contrato debe ser (#lido )ara que tenga la fueraobligatoria de una le' )articular entre los contratantes.

El contrato (#lido debe res)etarse ' cum)lirse con dos únicase2ce)ciones$ a5 que las )artes acuerden dejarlo sin efecto6 ' b5 que la le'autorice e2)resamente dejarlo sin efecto )or determinadas causas ;nulidad, )orejem)lo5.

E(ecuci%n $e buena )e $e los contratos

El art. 1748 establece otra regla fundamental relati(a a los efectos delcontrato entre las )artes contratantes$ %&os contratos deben ejecutarse de buenafe, ' )or consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se e2)resa, sino a todaslas cosas que emanan )recisamente de la naturalea de la obligación, o que )orla le' o la costumbre )ertenecen a ella%.

&a ejecución de buena fe del contrato significa que debe cum)lirseconforme a la intención de las )artes ' a las finalidades que se han )ro)uesto alcontratar.

&a buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no sóloobliga a aquello que fue materia de una e2)resa esti)ulación.

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Sin que sea necesario un e2)reso acuerdo de (oluntades, se entiendenincor)oradas al contrato las cosas que son de su naturalea, aquellas que la le'indica su)liendo el silencio de los contratantes ' las que la costumbre considerainherentes a la clase de contrato de que se trata. &a conclusión de un contratosería un )roblema e2tremadamente com)lejo si las )artes hubieran de )re(ertodos sus efectos ' todas las consecuencias de su incum)limiento.

&a regla del art. 1748 sim)lifica la tarea de las )artes que contratan ' hace )osible que concreten su atención a las esti)ulaciones fundamentales delcontrato.

El art. 1748 establece, en suma, el gran )rinci)io de que las le'es relati(asa los contratos son su)letorias de la (oluntad de las )artes.

*RINCI*IO DE LA AUTONO'+A DE LA ,OLUNTAD

El /ódigo consagra el )rinci)io de la autonomía de la (oluntad. &as )artesson libres de se"alar las )ro'ecciones del contrato, su duración ', en general,sus efectos. El legislador sanciona el acuerdo de (oluntades, re)ut#ndolo unale' )ara los contratantes ;art. 17475.

&a libertad de contratación no tiene m#s limitaciones, en general, que las

que im)onen las le'es en defensa de las buenas costumbres ' del orden )úblico.

Esta tendencia, que atribu'e a la (oluntad un (asto )oder creador derelaciones jurídicas, se refleja en múlti)les as)ectos.

or de )ronto, los )articulares )ueden celebrar toda suerte de contratos,aunque no sean de aquellos que la le' ha dotado de una es)ecial reglamentación,esto es, de contratos innominados.

&os contratos son generalmente consensuales6 el solo consentimiento es bastante )ara que se )erfeccionen, inde)endientemente de la obser(ancia deformas e2ternas.

&as )artes )ueden hacer solemnes aquellos contratos que son naturalmenteconsensuales ' re(estirlos de las solemnidades que juguen con(enientes ;arts.1<+ ' 19+15.

1!



En la inter)retación de los contratos debe atenderse, en )rimer trmino, a laintención o es)íritu de los contratantes ;art. 178<5.

&as dis)osiciones legales que rigen los contratos son regularmentesu)letorias de la (oluntad de las )artes ' )retenden inter)retar esta (oluntadque no ha llegado a manifestarse.

Li!itaciones al principio $e la autono!-a $e la "olunta$

El orden )úblico ' las buenas costumbres son los límites de la autonomía dela (oluntad, conce)tos el#sticos que )ermiten a los tribunales controlar losdesbordes de una libertad e2agerada.

Declinaci%n $e la autono!-a $e la "olunta$

Se )ercibe nítidamente una tendencia creciente de la legislación a limitar el )oder creador de la (oluntad indi(idual.

El )rinci)io de la autonomía de la (oluntad descansa en la hi)ótesis o)timistade la igualdad de los contratantes6 stos, libremente, formular#n las normas m#sadecuadas )ara satisfacer sus necesidades.

ero desde que se reconoce que el contrato no es el fruto de un acuerdo de(oluntades en que las )artes actúan en un )ie de igualdad, el )rinci)io hadebido sufrir considerable descrdito.

Así, una materia de tanta en(ergadura como el contrato de trabajo esca)a ala libre discusión de los contratantes. &a le' reglamenta la duración del trabajo,la remuneración ' dem#s condiciones generales en que debe realiarse. El /ódigodel :rabajo )roclama la irrenunciabilidad de los derechos que confiere ;art. 7D del/. del :rabajo5. &os ejem)los )odrían multi)licarse.

&a estabilidad del contrato tiende a hacerse m#s )recaria. El conce)to de la

lesión adquiere un desarrollo creciente ' de causal que justifica la in(alidaciónde mu' contados actos jurídicos, tiende a con(ertirse en una causal ca)a dein(alidar toda relación jurídica que ocasione a una de las )artes un gra(e da"o

)ecuniario.

&a teoría de la im)re(isión )lantea la )osibilidad de que los tribunales )uedan alterar o modificar las condiciones de un contrato, cuando circunstancias

1



)osteriores a su celebración hacen (ariar las circunstancias (igentes al tiem)o desu celebración ' originan un gra(e desequilibrio en las )restaciones de las )artes.

EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS *ARTES .FRENTE A TERCEROS

En )rinci)io, los actos jurídicos sólo )roducen efectos, esto es,derechos ' obligaciones entre las )artes, ' no a)ro(echan ni )erjudican alas )ersonas que no contribu'eron a generarlos. Estas, que se llamanterceros, son e2tra"as a la formación del acto ', )or lo mismo, mal )odríanquedar ligadas )or sus efectos. Es lo que se conoce como el efecto relati(o

de los actos o contratos.*artes son las )ersonas que, )ersonalmente o re)resentadas,

concurren a la formación del acto. /ada )arte re)resenta un centro deintereses, )or lo cual una )arte )uede estar constituida no sólo )or una

)ersona sino tambin )or (arias, si todas estas últimas forman un mismocentro de intereses.

es)ecto de ellas, un acto )roduce todos sus efectos. or eso dice el/ódigo /i(il que todo contrato legalmente celebrado es una le' para los

contratantes ' no )uede ser in(alidado sino )or consentimiento mutuo o )or causas legalesI ;art. 17475.

&a )ersona que con su (oluntad genera un acto jurídico recibe elnombre es)ecífico de autor del acto, ' las que con su (oluntad forman unacto bilateral, denomínense )ro)iamente partes. ero es frecuente en amboscasos em)lear indistintamente una e2)resión u otra.

?ótese que las )artes son las )ersonas que con su (oluntad generan elacto. Este es el elemento decisi(o que sir(e )ara calificarlas, ' no el de la

concurrencia a la celebración o al otorgamiento del acto. &os testigos ' losnotarios, )or ejem)lo, figuran en la celebración o en el otorgamiento de losactos, )ero no son )artes, a (irtud de la raón dicha.

El conce)to de terceros es negati(o ' dado )or antítesis al de )arte.

En general, se entiende )or tercero toda )ersona que no ha )artici)ado ni ha sido (#lidamente re)resentada en la generación del acto.

19



ero entre los terceros ha' que distinguir los terceros absolutos ' losterceros relati(os.

erceros absolutos son las )ersonas e2tra"as a la formación del acto' que no est#n ni estar#n en relaciones jurídicas con las )artes.

es)ecto de ellas el acto jurídico no )roduce efectos, )rinci)io que esel re(erso del formulado )or el art. 1747 en cuanto a las )artes del contrato.

erceros relativos son los que est#n o estar#n en relaciones jurídicascon las )artes, sea )or su )ro)ia (oluntad o la de la le'.

&os terceros relati(os o interesados, en general, son los sucesores ocausahabientes del autor o de una de las )artes, o sea, las )ersonas aquienes se han transferido o transmitido los derechos de aquellos. ueden

ser sucesores a título uni(ersal o a título singular.&os sucesores a título uni(ersal o herederos son aquellos a quienes se

transmiten todos o una cuota de los derechos ' obligaciones transmisiblesdel autor ;arts. 971 ' 1<9!5. Sólo se )uede ser sucesor a título uni(ersal )orcausa de muerte ' no )or acto entre (i(os.

&os sucesores a título singular son aquellos a quienes se transfierenderechos determinados, sea )or causa muerte, como el caso de loslegatarios ;arts. 971 ' 11<45 o )or acto entre (i(os, como ocurre con el que

adquiere mediante la tradición ;art. 8!15. or ejem)lo, A ' J celebran uncontrato de hi)oteca en el cual A, )ara garantiar el cum)limiento de unaobligación que ha contraído con J, hi)oteca en fa(or de ste su casa.osteriormente, A (ende la casa a /. Este último, )ese a tener la calidad detercero en relación con el contrato celebrado entre A ' J, se (a a (er, noobstante, afectado )or dicho contrato de hi)oteca, toda (e que adquirir# lacasa con la hi)oteca que la gra(a.

es)ecto de los sucesores a título uni(ersal, en general, el acto )roduce los mismos efectos que res)ecto del autor o de la )arte a quienes se

sucede ' tiene la misma fuera obligatoria ;arts. 971 ' 1<9!5.A los sucesores a título singular )ueden afectarlos los efectos de

ciertos actos que digan relación con el bien o derecho transferido.

E/cepciones al principio $e la relati"i$a$ $e los actos (ur-$icos

+<



Ha' actos que )or su naturalea misma su)onen ' )roducen efectosabsolutos$ los de familia. Sería absurdo, )or ejem)lo, que un hijoreconocido tu(iera la calidad de tal )ara ciertos indi(iduos ' la calidad deno reconocido )ara otros.

ero lo que interesa destacar es que ha' di(ersas hi)ótesis en que losterceros, sean relati(os o absolutos, )or e2ce)ción, son afectados )or losactos jurídicos. Se mencionan la esti)ulación a fa(or de otro ' la )romesade hecho ajeno.

LA ESTI*ULACIÓN A FA,OR DE OTRO

El derecho romano no admitió la esti)ulación a fa(or de otro,

atenindose rígidamente al )rinci)io de que los contratos no )roducen efectossino entre las )artes. ?adie )odía esti)ular )or otro, alien stipulari nemo

potest.

&a )resión de las necesidades tem)eró el rigor de la regla6e2ce)cionalmente se admitió que la donación con gra(amen otorgaba al

beneficiario una acción )ara reclamar la )restación im)uesta )or el donante aldonatario. &a tendencia rom#nica ad(ersa a la esti)ulación ' la tendenciafa(orable del derecho germ#nico, culminan en una transacción que, a tra(s deothier, ado)tó el /ódigo francs.

?uestro /ódigo consagra am)liamente el derecho de esti)ular a fa(orde otro.

I!portancia $e la estipulaci%n a )a"or $e otro

El inters de la esti)ulación a fa(or de otro deri(a de que im)ortantescontratos ado)tan la forma de tal esti)ulación.

Ado)ta esta forma el contrato de seguro de (ida. Asegurador 'asegurado con(ienen que en caso de fallecimiento del segundo, el )rimero

)ague una indemniación a un tercero que se designa. El beneficiario delseguro es un e2tra"o al contrato ', sin embargo, en fa(or su'o ceden susesti)ulaciones.

+1



&a forma de una esti)ulación a fa(or de otro toma, tambin, el contratode trans)orte ;)or ej. el en(ío de una encomienda5, cada (e que elconsignatario sea una )ersona jurídicamente e2tra"a al consignante. El contrato,celebrado entre el acarreador ' el consignante, cede en fa(or de un tercerocomo es el consignatario.

ersonas que inter(ienen en la esti)ulación

>nter(ienen en la esti)ulación tres )ersonas$1. El esti)ulante, que es quien contrata a fa(or del tercero6+. El )romitente, quien se com)romete a fa(or del tercero en la calidad dedeudor de ste, '. El beneficiario, que es el acreedor de la esti)ulación efectuada en su fa(or.

En el seguro, el asegurado es el esti)ulante, el asegurador es el )romitente ' el tercero beneficiario beneficiario es la )ersona a quien debe )agarse la indemniación con(enida. En el contrato de trans)orte el esti)ulante,el )romitente ' el tercero beneficiario est#n re)resentados, res)ecti(amente, )orel consignante, el acarreador ' el consignatario.

La estipulaci%n a )a"or $e otro constituye e/cepci%n al e)ectorelati"o $el contrato

&a institución que comentamos constitu'e una marcada e2ce)ción al )rinci)io de que el contrato, )or regla general, sólo otorga derechos 'obligaciones a las )artes contratantes.

Aquí, el contrato se celebra entre esti)ulante ' )romitente, )ero elderecho, o sea, la calidad de acreedor, nace a fa(or del beneficiario, ajeno alcontrato. 0 si bien, ste debe ace)tar la esti)ulación, su derecho no nace consu ace)tación, sino con aqulla.

La estipulaci%n a )a"or $e otro en nuestra ley positi"a

El /ódigo /i(il reconoce (alor a la esti)ulación a fa(or de otro, sinrestricciones. El art. 1449 dis)one$ %/ualquiera )uede esti)ular a fa(or de unatercera )ersona, aunque no tenga derecho )ara re)resentarla6 )ero sólo estatercera )ersona )odr# demandar lo esti)ulado6 ' mientras no inter(enga su

++



ace)tación e2)resa o t#cita, es re(ocable el contrato )or la sola (oluntad de las )artes que concurrieron a l%.

&a dis)osición destaca con nitide los caracteres de la esti)ulación, asaber$

a5 3na de las )artes Kel esti)ulanteK que no tiene la re)resentación deltercero, con(iene que la otra Kel )romitenteK realiar# en fa(or de dichotercero una determinada )restación.

b5 El esti)ulante no )uede reclamar el cum)limiento de lo esti)ulado,derecho que sólo com)ete al tercero en cu'o beneficio ha celebrado laesti)ulación.

c5 &a (oluntad del tercero no inter(iene )ara adquirir el derecho, sino )arahacer definiti(a e irre(ocable la esti)ulación que, mientras no es ace)tada, )uedere(ocarse )or las )artes contratantes.

Es !enester 0ue el tercero sea e/tra1o a la con"enci%n

&a esti)ulación a fa(or de otro requiere que el tercero beneficiario searealmente e2tra"o a la con(ención de que arranca su derecho.

or esto resulta indis)ensable que el esti)ulante no tenga derecho )arare)resentar al tercero. Si la )ersona que esti)ula a fa(or de otra es sumandatario o re)resentante legal, el beneficiario no es un e2tra"o, sino que

)arte en el contrato. ?o inter(endrían jurídicamente sino dos )ersonas.

S%lo el tercero pue$e $e!an$ar lo estipula$o

El art. 1449 es terminante en el sentido de que únicamente el tercero%)odr# demandar lo esti)ulado%.

&a )articularidad de la esti)ulación a fa(or de otro consiste, justamente,en que crea )ara el tercero un derecho e2clusi(o ' directo.

Re"ocaci%n $e las partes

+



-e acuerdo con el art. 1449, mientras no inter(enga la ace)tación deltercero, es re(ocable el contrato )or la sola (oluntad de las )artes queconcurrieron a lI.

&a dis)osición deja en claro que la re(ocación es el resultado de unacuerdo de (oluntades ' no un acto unilateral del esti)ulante.

&os efectos de la re(ocación (ariar#n según el acuerdo de las )artes. odr#dejarse sin efecto íntegramente el contrato o sólo alterarse sus trminos, como sien el seguro se con(iene que sea otra )ersona el beneficiario.

Aceptaci%n $el tercero

&a facultad de las )artes de re(ocar la esti)ulación dura hasta que

inter(iene la ace)tación del tercero.

Esta ace)tación )uede ser e2)resa o t#cita. El art. 1449 establece que%constitu'en ace)tación t#cita los actos que sólo hubieran )odido ejecutarse en(irtud del contrato%.

&a ace)tación )uede )restarse en todo tiem)o, mientras las )artes noha'an re(ocado la esti)ulación. ero la ace)tación no es una condición )ara laadquisición del derecho )or el tercero. El derecho nace )ara l directamente de

la esti)ulación.

&a ace)tación no condiciona la incor)oración del derecho al )atrimoniodel tercero, sino que hace irre(ocable el contrato. or la ace)tación, elderecho re(ocable del tercero se torna irre(ocable.

E)ectos $e la estipulaci%n

ara una mejor com)rensión, con(iene estudiarlos desde un tri)le )untode (ista$ a5 entre el )romitente ' el tercero6 b5 entre el esti)ulante ' el tercero,

' c5 entre el esti)ulante ' el )romitente.

Relaciones entre el tercero y el pro!itente

El tercero beneficiario, desde el momento de la esti)ulación, quedacon(ertido en acreedor del )rometiente.

+4



/omo consecuencia, )uede el tercero reclamar del )rometiente elcum)limiento de la )restación debida. :oda(ía m#s, el art. 1449 es conclu'enteen el sentido de que solamente el tercero )uede demandar lo esti)ulado.

ero, aunque in(estido del derecho de demandar el cum)limiento de laesti)ulación, el tercero no es )arte en el contrato. ?o )odría demandar suresolución )or incum)limiento de las obligaciones del )rometiente. Es ste underecho que com)ete sólo a los contratantes.

Relaciones $el tercero con el estipulante

El esti)ulante ' el tercero )ermanecen e2tra"os6 no media entre ellosninguna relación jurídica deri(ada de la esti)ulación.

Relaciones $el estipulante con el pro!itente

Esti)ulante ' )rometiente son las )artes contratantes.

a5 &a esti)ulación ofrece la )eculiaridad de que el esti)ulante, )ese a sucondición de )arte, no )uede demandar el cum)limiento de lo con(enido.Este derecho sólo corres)onde al tercero beneficiario.

Sin embargo, )or una (ía indirecta, )uede el esti)ulante com)eler al )romitente al cum)limiento de su )romesa. En efecto, el art. 178 inc. Ddis)one que es efica la cl#usula )enal en que el )romitente %se sujeta a una

)ena )ara el caso de no cum)lir lo )rometido%.

El esti)ulante que no est# autoriado )ara reclamar el cum)limiento delo esti)ulado )uede, en cambio, demandar el )ago de la )ena ' com)eler al

)rometiente a cum)lir.

b5 ero no es dudoso que el esti)ulante tiene derecho a )edir la resolucióndel contrato. &as reglas generales no han sido derogadas a este res)ecto ', )or

lo mismo, conser(an su im)erio.Naturale2a (ur-$ica $e la estipulaci%n

/uatro e2)licaciones o doctrinas )rinci)ales se han formulado$ a5 la dela oferta6 b5 la de la agencia oficiosa, c5 la del derecho directo o creacióndirecta de la acción, ' d5 la de la declaración unilateral de (oluntad.

+7



Doctrina $e la o)erta

Esta doctrina ha sido )reconiada )or &aurent. &a doctrina de la ofertasu)one que el esti)ulante ofrece al tercero el derecho de que se trata ' ste loincor)ora a su )atrimonio )or medio de la ace)tación. or este moti(o,

ace)tada la oferta, )rometiente ' esti)ulante no )ueden echar marcha atr#s.

El esti)ulante adquiere )ara sí el derecho ' lo incor)ora a su )atrimonio6 luego ofrece al tercero transmitirle el derecho, tras)asarle los beneficios de la esti)ulación, que le sustitu'a como acreedor del )rometiente.

Ace)tada la oferta, inter(iene un segundo acuerdo de (oluntades )aratransferir el derecho del esti)ulante al tercero.

&a teoría de la oferta ha sido abandonada )or las gra(es consecuencias )r#cticas a que conduce$

a5 or de )ronto, el derecho del tercero no nacería sino al inter(enir suace)tación6 mientras tanto, habría una sim)le oferta sujeta a todas lascontingencias de una )olicitación.

&a oferta est# e2)uesta a caducar, entre otras causas, )or la muerte del )ro)onente ;art. 1<1 del /. de /omercio5, circunstancia que sería fatal )ara el

tercero. insese en el seguro de (ida. &a ace)tación se )resta ordinariamentedes)us de la muerte del esti)ulante, esto es, cuando 'a habría caducado laoferta.

b5 or otra )arte, el tr#nsito del derecho )or el )atrimonio del esti)ulante )uede ser igualmente fatal )ara el beneficiario.

&os acreedores )odr#n hacer (aler sus crditos en el derecho nacido )ara el esti)ulante de la esti)ulación, )or ejem)lo, en la suma asegurada.

&os herederos del esti)ulante )odr#n considerar el derecho como )arte del )atrimonio hereditario ', re)ut#ndolo una liberalidad, e2igir que secolacione o reduca.

&os )ro)ósitos del esti)ulante ob(iamente se frustran6 su intención, enel caso del seguro de (ida, fue que el tercero recibiera, en todo caso, el ca)ital

+8



asegurado ' he aquí que ste resultaría la )resa de sus acreedores o de susherederos.

Doctrina $e la aencia o)iciosa

&a doctrina de agencia oficiosa considera al esti)ulante como un gestorde negocios ' re)uta interesado al tercero.

El esti)ulante gestiona intereses ajenos ' no los su'os )ro)ios. &aace)tación no es otra cosa que la ratificación del interesado de una gestión quele resulta beneficiosa. &os efectos de la ratificación se retrotraen al momentodel contrato6 la ratificación con(ierte la gestión en un mandato ', en suma, seconsidera que el tercero ha tratado directamente con el )rometiente.

&a doctrina de la agencia oficiosa )osee, con relación la anterior, unadoble (entaja. En )rimer lugar, la o)eración no tiene 'a el car#cter )recarioque resulta de la teoría de la oferta6 la gestión )uede ser ratificada aun des)usde la muerte del gestor. En segundo lugar, el derecho no )ermanece en el

)atrimonio del esti)ulante, antes de la ace)tación, e2)uesto a la acción deacreedores ' herederos.

ero la (erdad es que median entre la esti)ulación a fa(or de otro ' laagencia oficiosa, diferencias )rofundas6 la agencia oficiosa es e2clu'ente de la

esti)ulación.

or de )ronto, el esti)ulante actúa a nombre )ro)io mientras que elgestor es un mero intermediario ' obra a nombre del interesado.

or otra )arte, no media entre el esti)ulante ' el tercero ningunarelación6 ste no )odría reclamar cuentas a aqul. Entre tanto, la gestión denegocios crea entre el gerente ' el interesado un conjunto de relaciones

jurídicas

Doctrina $e la creaci%n $irecta $el $erec&o

&a doctrina de la creación directa del derecho considera la esti)ulación afa(or de otro, francamente, como una derogación del )rinci)io general en cu'a(irtud los contratos no a)ro(echan a terceros.

+!



or e2ce)ción al )rinci)io, el contrato crea directamente un derecho )ara el tercero, como los que genera )ara las )artes.

&a doctrina así enunciada m#s bien constata que e2)lica el resultado de

la esti)ulación.

Doctrina $e la $eclaraci%n unilateral $e "olunta$

El crdito del tercero tiene su origen en una declaración unilateral de(oluntad. Solamente el )rometiente ha consentido en obligarse. El derecho deltercero, antes que el futuro acreedor manifieste su (oluntad, se origina en unadeclaración unilateral de la (oluntad del esti)ulante.

LA *RO'ESA DE 3EC3O A4ENO

Concepto

En la esti)ulación a fa(or de otro, un tercero adquiere un derecho en(irtud de un contrato a que )ermanece e2tra"o, ' el )rinci)io de la relati(idadde los contratos sufre una im)ortante e2ce)ción.

En cambio, el )rinci)io no admite derogaciones cuando, en (e de laadquisición de un derecho, se trata de la creación de una obligación.

En suma, se )uede ser acreedor sin haber consentido6 )ero sin habere2)resado el )ro)ósito de obligarse no es )osible con(ertirse en deudor.

El art. 147< dis)one$ %Siem)re que uno de los contratantes secom)romete a que )or una tercera )ersona, de quien no es legítimore)resentante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera

)ersona no contraer# obligación alguna, sino en (irtud de su ratificación6 ' siella no ratifica, el otro contratante tendr# acción de )erjuicios contra el quehio la )romesa%.

/omo en la esti)ulación a fa(or de otro inter(ienen tres )ersonas$ el )romitente, quien contrae la obligación de hacer ;que el tercero ratifique56 el )rometido o acreedor, ' el tercero que ser# el obligado una (e que ratifique.0 tambin al igual que en el contrato )ara tercero, es requisito indis)ensable

+



)ara que estemos frente a una )romesa de hecho ajeno que no mediere)resentación, )ues en tal caso ha' lisa ' llanamente obligación )ara elre)resentado que no ha sido ajeno al contrato. Así lo se"ala el art. 147<, aldecir$ de quien no es legítimo re)resentanteI.

La pro!esa no es una e/cepci%n al principio $e la relati"i$a$ $e loscontratos5

&a )romesa )or otro no constitu'e una derogación al )rinci)io de larelati(idad de los efectos de los contratos.

El tercero no contrae ninguna obligación sino en (irtud de suratificación, esto es, si no ace)ta im)onrsela.

Si el tercero ratifica, quedar# obligado a dar, hacer o no hacer aquello

que constitu'e el objeto de la )romesa.

A la (e, el que )rometió )or otro habr# cum)lido su )romesa de hacerque el tercero asuma la obligación.

En caso contrario, si el tercero rehusa ratificar, no contrae ningunaobligación. 0 el )romitente habr# (iolado su )romesa de obtener que el tercerose obligue e incurrir# en la res)onsabilidad consiguiente. Esta infracción dar#al otro contratante %acción de )erjuicios contra el que hio la )romesa% ;art.

147<5.Estipulaci%n $e una cl6usula penal

El art. 178 inc. +D establece que si se )romete )or otra )ersona,im)onindose )ena )ara el caso de no cum)lirse lo )rometido, %(aldr# la )ena,aunque la obligación )rinci)al no tenga efecto )or falta del consentimiento dedicha )ersona%.

LA INO*ONIBILIDAD

Si la o)onibilidad del contrato consiste en que los terceros no )uedennegarle su e2istencia ' la de sus efectos, la ino)onibilidad es justamente lasanción de ineficacia jurídica res)ecto de los terceros ajenos al acto o

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contrato, ' en cu'a (irtud se les )ermite desconocer los derechos emanadosde ellos.

&a ino)onibilidad es la sanción legal que consiste en el im)edimentode hacer (aler, frente a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto

jurídico (#lido o de uno nulo, re(ocado o resuelto. -ichos terceros est#nfacultados )ara o)onerse a que los alcancen los efectos de un acto jurídico(#lido o los de la nulidad, re(ocación o resolución del acto, efectos que los

)erjudican.

&os terceros que )ueden alegar la ino)onibilidad son, )or lo general,los llamados terceros relati(os, es decir, aquellos que no )ueden estimarsecomo re)resentantes de las )artes ' que est#n o estar#n en relaciones constas. En o)osición a los terceros relati(os se encuentran los terceros

absolutos, que son aquellos que no est#n ni estar#n en relaciones jurídicascon los autores o )artes de un acto jurídico. Se trata de terceros totalmentee2tra"os. Sin embargo, alguno, )or e2ce)ción )uede hacer (aler laino)onibilidad, como es el caso de la (enta de cosa ajena.

En nuestro ordenamiento jurídico, al igual que en los e2tranjeros, los )rinci)ios generales de la ino)onibilidad no est#n regulados. ?i siquiera seem)lea en el /ódigo /i(il la )alabra ino)onibilidad6 la referencia a la ideaque ella im)lica se hace con frases como las de no (aldr#n res)ecto deI,no )roducir#n efectos contra tercerosI ' otras )or el estilo.

En las le'es chilenas se em)eó a usar el (ocablo inoponibilidad sóloa )artir de la segunda mitad del )resente siglo. En este sentido )uedecitarse, )or ejem)lo, la le' ?@ 1.1!7, de + de octubre de 19+, sobreLuiebras ;arts. !+, !4, !8 ' <5.

Inoponibili$a$es $e un $erec&o naci$o $e un

acto (ur-$ico "6li$o

&os múlti)les casos de estas ino)onibilidades diseminados en lalegislación )ueden agru)arse en (arias categorías6 las dos m#s am)lias sonlas ino)onibilidades de forma ' las de fondo.

<



Ha' formalidades que no se e2igen )ara la constitución de un acto ocontrato, sino )ara que los efectos de stos )uedan hacerse (aler, o)onersecontra terceros. &a omisión de dichas formalidades es causal de lasinoponibilidades de forma, que se reducen a dos$ ino)onibilidades )oromisión de formalidades de )ublicidad e ino)onibilidad )or falta de fechacierta.

#noponibilidades de fondo son aquellas que se basan en los efectos deun acto que hieren injustamente los derechos de terceros. :alesino)onibilidades son las siguientes$ )or falta de concurrencia, )orclandestinidad, )or fraude, )or lesión de los derechos adquiridos ' )orlesión de las asignaciones forosas.

Inoponibili$a$es $e )or!a

75 Inoponibili$a$es por o!isi%n $e )or!ali$a$es $e publici$a$

Estas formalidades son aquellas destinadas a que los terceros tomenconocimiento de un acto o contrato celebrado )or las )artes, o de laocurrencia de un hecho de rele(ancia jurídica.

/asos de ino)onibilidades )or falta de )ublicidad$

1.1 &as contraescrituras )úblicas no )roducen efectos con res)ecto aterceros cuando no se ha tomado raón de su contenido al margen de laescritura matri cu'as dis)osiciones se alteran en la contraescritura, ' deltraslado ;co)ia5 en cu'a (irtud ha obrado el tercero ;art. 1!<!, inciso [email protected]ólo mediante estas dos anotaciones la le' )resume que los terceros hantomado o )odido tomar conocimiento de la contraescritura. Si estas dosanotaciones no se hacen o se omite cualesquiera de ellas, la contraescrituraes ino)onible, no afecta a los terceros. Entre las )artes la contraescritura es

)erfectamente (#lida, )ues la dis)osición transcrita sólo tiene )or objeto )roteger a los terceros.

1.+ &a cesión de un crdito )ersonal no )roduce efecto contra el deudor nicontra terceros, mientras no ha sido notificada )or el cesionario al deudor oace)tada )or ste ;art. 19<+5.

1. &a sentencia judicial que declara una )rescri)ción hace las (eces deescritura )ública )ara la )ro)iedad de bienes raíces o de derechos reales

1



constituidos en ellos6 )ero no (ale contra terceros sin la com)etenteinscri)ción ;art. +715.

1.4 -eclarada en interdicción de administrar lo su'o una )ersona )ordisi)ación, la sentencia que hace la declaración debe inscribirse en elegistro de >nterdicciones ' rohibiciones de Enajenar que lle(a el/onser(ador de Jienes aíces ;art. 44!5. Si la inscri)ción no se realia lasentencia no )roduce efectos res)ecto de terceros, no es o)onible a stos.En consecuencia, ' )or ejem)lo si des)us de la sentencia ' antes de lainscri)ción el )ródigo o disi)ador celebra un contrato con otra )ersona, asta no )odr# o)onerse la interdicción6 )ara ella el contrato ser# (#lido.

85 Inoponibili$a$ por )alta $e )ec&a cierta

&os instrumentos )ri(ados, cu'a fecha es susce)tible de ser alterada )or las )artes, no hacen fe contra terceros en cuanto a la e2actitud de ella,mientras no se )roduca un hecho que a los ojos de la le' d certea a ladata.

En efecto, el /ódigo /i(il declara que la fecha de un instrumento )ri(ado no se cuenta res)ecto de terceros sino desde el fallecimiento dealgunos de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido co)iado enun registro )úblico, o en que conste haberse )resentado en juicio, o en queha'a tomado raón de l o le ha'a in(entariado un funcionario com)etente,en el car#cter de talI ;art. 1!<5. Adem#s, según el art. 419 del /.C:. lafecha de instrumento )ri(ado se cuenta res)ecto de terceros desde su

)rotocoliación.

:rat#ndose de asuntos mercantiles, las escrituras )ri(adas queguarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de sufecha res)ecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artículo1!< del /ódigo /i(il ;/. de /omercio, art. 1+!5.

En resumen, la fecha de un instrumento )ri(ado no es o)onible aterceros mientras no se )roduca un hecho que conforme a la le' d certeaa aqulla.

Inoponibili$a$es $e )on$o

75 Inoponibili$a$ por )alta $e concurrencia

+



/on este título se engloban los casos en que el acto o contrato no )uede hacerse (aler, o)onerse, en contra de las )ersonas que no hanconcurrido como )artes a su celebración. El caso m#s tí)ico es el de la(enta de cosa ajena, la cual es (#lida, sin )erjuicio de los derechos deldue"o de la cosa (endida, mientras no se e2tingan )or el tiem)o ;art. 1175.:al contrato es ino)onible al (erdadero due"o que, no concurrió a )restar elconsentimiento.

:ambin el arrendamiento de cosa ajena es ino)onible al due"o de lacosa arrendada ;art. 191856 la )renda de cosa ajena, al due"o ;art. +9<56 lasobligaciones contraídas )or el socio administrador que obra fuera de suslímites legales o del )oder es)ecial de sus consocios son ino)onibles a lasociedad ;art. +<!95, etc.

85 Inoponibili$a$ por clan$estini$a$

?o )ueden o)onerse a los terceros los actos o contratos celebradosocultamente, )or la im)osibilidad de aqullos de tomar conocimiento destos. Ejem)lo cl#sico es el de las escrituras )ri(adas hechas )or loscontratantes )ara alterar lo )actado en escritura )ública$ aqullas no

)roducen efectos contra terceros, les son ino)onibles ;art. 1!<! inc. 1@5.

95 Inoponibili$a$ por )rau$e

Son ino)onibles )or fraude los actos ejecutados en fraude de losderechos de terceros6 la le' da a stos ciertos medios )ara que aquellosactos no los afecten. Est# fundada en la causal de fraude, )or ejem)lo, lallamada acción )auliana, acción que )ermite a los acreedores )erjudicados

)or actos realiados )or el deudor solicitar la rescisión de stos,cum)lindose adem#s otros requisitos se"alados )or la le' ;art. +485.:ambin la le' declara nulo el )ago hecho al acreedor si se )aga al deudorinsol(ente en fraude de los acreedores a cu'o fa(or se ha abierto concurso

;art. 17! ?@ 5. &a causal de fraude da fundamento a ciertasino)onibilidades establecidas )or la &e' de Luiebras ;art. !75. Ha'ino)onibilidades que )ueden hacer (aler los acreedores de la quiebra contraactos celebrados )or el fallido sin que sea necesario )robar mala fe o fraude;&e' de Luiebras, arts. !+ ' !45.



El fraude difiere del dolo )orque ste tiene lugar entre las )artescuando una de ellas se (ale de enga"o )ara )erjudicar a la otra6 en cambio,el fraude es una maniobra de mala fe ejecutada )or una o ambas )artesdirigida a )erjudicar a terceros.

:5 Inoponibili$a$ por lesi%n $e los $erec&os a$0uiri$os

Esta ino)onibilidad com)rende los casos en que los efectos de unacto no )ueden hacerse (aler contra terceros que tienen derechos adquiridossobre cosas a que el acto se refiere. Así, )or ejem)lo, el decreto de )osesióndefiniti(a de los bienes del desa)arecido otorgado a fa(or de otros sujetos

)ueden rescindirse en beneficio del desa)arecido si rea)areciere,recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo lasenajenaciones, las hi)otecas ' dem#s derechos reales constituidos

legalmente en ellos ;art. 94 ?@ 45. &os terceros que adquirieron legalmenteestos derechos sobre los bienes del desa)arecido que rea)arece )odríano)onerle esta adquisición si l )retendiera recobrarlos en (irtud de larescisión del decreto de )osesión definiti(a.

;5 Inoponibili$a$ por lesi%n $e las asinaciones )or2osas

Estas asignaciones son aquellas que el testador est# obligado a hacera ciertas )ersonas determinadas )or la le', como, )or ejem)lo, los hijos. Sien un caso dado el testador nada asigna a sus hijos, el testamento noadolece de nulidad, es (#lido, )ero ino)onible a dichos hijos en cuanto los

)erjudica ' ellos )ueden solicitar la reforma del testamento )ara sal(ar ese )erjuicio ;art. 1+185.

Inoponibili$a$es $e un $erec&o naci$o $e la nuli$a$o resoluci%n $e un acto (ur-$ico

Ha' casos e2ce)cionales en que la nulidad de un acto o contrato no )uede hacerse (aler en contra de terceros, los cuales tienen el derecho deque res)ecto de ellos el acto o contrato se mire como )erfectamente (#lido.

3n ejem)lo en este sentido es la ino)onibilidad de la nulidad delcontrato de sociedad )or )arte de los miembros de la sociedad de hecho encontra de los terceros de buena fe ;art. +<75. -el mismo modo, la nulidad

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de la sociedad colecti(a mercantil )or falta de solemnidades en suconstitución no )uede alegarse contra terceros interesados en su e2istencia;/. de /omercio, art. 78 inc. 5.

Ctro caso en que la nulidad es ino)onible se encuentra en elmatrimonio. Al res)ecto )rece)túa el /ódigo /i(il que la nulidad declarada

)or incom)etencia del funcionario, )or no haberse celebrado el matrimonioante el número de testigos requeridos )or la le' o )or inhabilidad de stos,no afectar# la filiación matrimonial de los hijos, aunque no ha'a habido

buena fe ni justa causa de error ;art. 1++ inc. +@5. Esto quiere decir que lanulidad del matrimonio no )ri(a a los hijos de su estado ci(il de hijosmatrimoniales6 a este res)ecto a ellos la nulidad del matrimonio no lesafecta, les resulta ino)onible.

Aunque )or regla general la resolución de los actos jurídicos o)eracon efecto retroacti(o, la resolución judicialmente declarada es ino)onible alos terceros de buena fe ;arts. 149< ' 14915.

:rat#ndose del contrato de donación, el /ódigo /i(il establece que,sal(o que concurran ciertos su)uestos e2)resamente se"alados, laresolución, la rescisión ' la re(ocación son ino)onibles en contra deterceros )oseedores de los bienes donados ;art. 14+5.

'aneras $e &acer "aler la inoponibili$a$

El jue no )uede declarar de oficio la ino)onibilidad6 sta debe seralegada )or el sujeto en cu'o fa(or se encuentra establecida.

Meneralmente, la ino)onibilidad se deduce como e2ce)ción )or eltercero en contra del cual se )retende hacer (aler el acto ino)onible. Encontados casos )uede deducirse como acción6 así ocurre con la acción

)auliana.

Di)erencias entre la nuli$a$ e inoponibili$a$

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Entre la nulidad de los actos jurídicos ' la ino)onibilidad de losmismos ha' diferencias notorias.

En )rimer lugar, la nulidad ataca la (alide del acto mismo, )ri(#ndolo de eficacia tanto res)ecto de las )artes como de los terceros6 encambio, la ino)onibilidad sólo se dirige a )ri(ar de efectos al acto res)ectode terceros de buena fe.

En segundo lugar, la nulidad tiende a )roteger a las )artes del acto, 'la ino)onibilidad, a los mencionados terceros.

En tercer lugar, la nulidad, sea absoluta o relati(a, es una sanción deorden )úblico, ' )or ende, no )uede renunciarse antici)adamente6 )ero sí

)uede serlo la ino)onibilidad, que es una sanción de orden )ri(ado

establecida a fa(or de los terceros en referencia.

INTER*RETACIÓND DE LOS CONTRATOS

Concepto

>nter)retar un contrato es determinar el sentido ' alcance de susesti)ulaciones.

&a inter)retación del contrato tiene lugar cuando los trminos de que las )artes se han ser(ido son oscuros o ambiguos6 cuando, a )esar de su claridad,son inconciliables con la naturalea del contrato o con la e(idente intención delas )artes6 cuando, en fin, la com)aración de las di(ersas cl#usulas,consideradas en conjunto, hace surgir dudas acerca de su )articular alcance.

/orres)onde al jue inter)retar el contrato )ara asignar a la con(enciónlos efectos que las )artes han querido atribuirle.

Car6cter $e las relas leales $e interpretaci%n

ara orientar la labor del jue, el legislador ha formulado reglas deinter)retación de los contratos de los arts. 178< a 1788.

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Estas reglas no son meros sugerencias o consejos del legislador al intr)rete,sino que ste debe atenerse a ellas al inter)retar un contrato.

'<to$os $e interpretaci%n

-os mtodos se conciben )ara inter)retar los contratos$ uno subjeti(o '

otro objeti(o.

El )rimero de estos mtodos se )reocu)a de indagar cu#l es la (oluntadreal de los contratantes. Suelen las )artes em)lear en la manifestación de su(oluntad trminos inadecuados6 la forma de la declaración traiciona, amenudo, su )ensamiento íntimo. :r#tase de establecer el (erdadero

)ensamiento de los contratantes que debe )re(alecer sobre la (oluntaddeclarada.

:al es el sistema que ado)ta nuestro /ódigo ;art. 178<5, tomado del /ódigofrancs.

El segundo sistema ado)ta un criterio radicalmente di(erso. &a declaraciónde (oluntad tiene un (alor en sí, inde)endientemente de la intención de susautores.

ara inter)retar el contrato no debe indagarse, )or lo tanto, cu#l ha sido laintención de los contratantes sino el alcance que corres)onde atribuir a ladeclaración, según el uso corriente, las costumbres, las )r#cticas admitidas en losnegocios.

:al es el sistema del /ódigo alem#n.

Siste!a $e interpretaci%n $e los contratos en la ley c&ilena

/onsecuente con su sistema el /ódigo establece, como regla fundamental deinter)retación, que la (oluntad real de los contratantes )re(alece sobre lostrminos en que se ha formulado dicha declaración.

El art. 178<, en efecto, dis)one$ %/onocida claramente la intención de loscontratantes, debe estarse a ella m#s que a lo literal de las )alabras%. Es lamisma solución )ara la inter)retación de los testamentos ;art. 1<895, '

justamente la in(ersa a la de la le' ;art. 195.

&a dis)osición no significa que el intr)rete debe desentenderse de lostrminos del contrato. -ebe admitirse que las )alabras, )or regla general,

!



traducen con fidelidad el )ensamiento. Si los trminos son claros, lo ser#igualmente la intención de las )artes.

Sólo est# autoriado el intr)rete )ara a)artarse del tenor literal delcontrato, cuando a)arece claramente )robada la intención de las )artes distinta alo esti)ulado. -icha intención debe ser )robada fehacientemente, )ues el art.178< habla de conocida claramente la intención de los contratantes...I.

ara conocer la intención de los que contratan, el /ódigo ha se"aladodi(ersas normas de inter)retación.

Alcance $e los t<r!inos enerales $el contrato

El acuerdo de (oluntades no )uede referirse sino a la materia que es objeto

del contrato. A esta materia debe restringirse el alcance de las cl#usulascontractuales, aunque estn concebidas en trminos am)lios o generales.

El art. 1781 dis)one$ %or generales que sean los trminos de uncontrato, sólo se a)licar#n a la materia sobre que se ha contratado%.

-e este modo, si las )artes transigen un juicio ' e2)resan que finiquitantoda dificultad entre ellas, actual o futura, la generalidad de los trminos de latransacción no hace que se entiendan transigidas sino las cuestiones )lanteadasen el juicio ;a )ro)ósito de la transacción, el art. +48+ re)roduce esta regla5.

Interpretaci%n $el contrato en el senti$o $e 0ue cl6usulaspro$u2can e)ectos

En esta in(estigación del (erdadero )ensamiento de las )artes, esraonable su)oner que no han querido insertar en el contrato cl#usulasinútiles ' carentes de sentido.

or este moti(o, el art. 178+ dis)one$ %El sentido en que una cl#usula )uede )roducir algún efecto deber# )referirse a aquel en que no sea ca)a de

)roducir efecto alguno%.Interpretaci%n con)or!e a la naturale2a $el contrato

&as cl#usulas ambiguas de un contrato deben entenderse del modo queest m#s acorde con su naturalea.



El art. 178 establece$ %En aquellos casos en que no a)areciere (oluntadcontraria, deber# estarse a la inter)retación que mejor cuadre con la naturaleadel contrato%.

&as cosas que son de la naturalea de un contrato se entienden

)ertenecerle sin necesidad de esti)ulación si las )artes no han e2)resado locontrario, se entiende que han querido incluir todas aquellas cosas quenaturalmente )ertenecen al contrato.

El art. 178, inc. +@ , )re(iene$ %&as cl#usulas de uso común se )resumenaunque no se e2)resen%.

Es cl#sico el ejem)lo de othier. Su)óngase que se arrienda un )rediorústico )or cinco a"os en N 1.<<<6 debe entenderse que el )recio es de N1.<<< anuales, )orque es de la naturalea del arrendamiento que el )recio se

)ague )or a"os ;art. 1944, inc. +@5.

Interpretaci%n ar!%nica $e las cl6usulas $el contrato

El contrato constitu'e un todo indi(isible. Sus cl#usulas se encadenan unasa otras ' es irracional considerarlas aisladamente.

El art. 1784, inc. 1@, )re(iene$ %&as cl#usulas de un contrato seinter)retar#n unas )or otras, d#ndose a cada una el sentido que mejor

con(enga al contrato en su totalidad%.Interpretaci%n $e un contrato por otro

&as cl#usulas de un contrato %)odr#n inter)retarse )or las de otro contratoentre las mismas )artes ' sobre la misma materia% ;art. 1784, inc. +@5.

uede el jue, )or lo tanto, buscar fuera del contrato mismo que se tratade inter)retar elementos )ara )recisar su alcance. -e otros contratos queanteriormente ligaron a las )artes )uede fluir con claridad cu#l ha sido su

intención al (incularse )or un nue(o contrato.

Aplicaci%n pr6ctica $el contrato

&a a)licación )r#ctica que los contratantes han hecho de las esti)ulacionesdel contrato, antes de que surgieran discre)ancias entre ellos, es decisi(a )ara

)recisar su genuino sentido ' alcance.

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El art. 1784, inc. D, establece que las cl#usulas contractuales )odr#ntambin inter)retarse o )or la a)licación )r#ctica que ha'an hecho de ellasambas )artes, o una de las )artes con a)robación de la otra%.

Casos especiales pre"istos en el contrato

ara e2)licar el alcance de las obligaciones de las )artes o )ara e(itardudas, suele el contrato )re(er determinados casos o situaciones.

or este solo hecho, no se entiende que las )artes han querido limitar losefectos del contrato al caso o casos es)ecialmente )re(istos. El art. 1787dis)one$ %/uando en un contrato se ha e2)resado un caso )ara e2)licar laobligación, no se entender# )or sólo eso haberse querido restringir lacon(ención a ese caso, e2clu'endo los otros a que naturalmente se e2tienda%.

Interpretaci%n $e las cl6usulas a!biuas cuan$o son inaplicablesotras relas interpretati"as

re( la le', )or último, que resulten ina)licables todas las dem#s reglas deinter)retación.

&as cl#usulas ambiguas deben inter)retarse en contra de aquel de loscontratantes que las dictó ' a quien, en suma, )uede im)utarse esta

ambigOedad.

El art. 1788, inc. +@ , establece que %las cl#usulas ambiguas que ha'an sidoe2tendidas )or una de las )artes, acreedora o deudora, se inter)retar#n contraella, siem)re que la ambigOedad )ro(enga de la falta de una e2)licación queha'a debido darse )or ella%.

ero si la ambigOedad no es im)utable a ninguna de las )artes, %seinter)retar#n las cl#usulas ambiguas a fa(or el deudor% ;art. 1788, inc. 1@5,

a)licación en nuestro /ódigo del )rinci)io pro debitori.

Interpretaci%n $el contrato y casaci%n en el )on$o

:radicionalmente se sostiene que la inter)retación de los contratos es unacuestión de hecho que corres)onde a los jueces del fondo soberanamente.

4<



/omo el art. 178< determina que la intención de las )artes es lofundamental en materia de inter)retación, a(eriguar esta intención es cuestiónde hecho, indiscutiblemente, ' esca)a, )or tanto, al control de la casación.

Cali)icaci%n $el contrato

/alificar un contrato es determinar su naturalea jurídica, esto es,decidir si es com)ra(enta, )ermuta, innominado, etc.

:iene enorme trascendencia esta o)eración, )orque ella )ermitir#establecer las dis)osiciones que lo rigen, ' así a)licar las )rohibiciones legales' las normas su)letorias que gobiernan lo que las )artes no consideraron ensus esti)ulaciones.

Ha' una norma de calificación que con(iene tener )resente$ la queha'an hecho las )artes no obliga al inter)rete, ' así, es )erfectamente lícito,aunque se ha'a calificado el contrato de com)ra(enta, )or ejem)lo, que, deacuerdo a su contenido, se estableca que no lo es, sino )ermuta, u otro ;lascosas son lo que son ' no lo que se les llama5. Así lo han resuelto nuestrostribunales generalmente.

/alificar el contrato es una cuestión de derecho, ' )or tanto, susce)tibledel recurso de casación en el fondo.

LOS CONTRATOS EN *ARTICULAR

CONTRATO DE *RO'ESA

Concepto

-i(ersas circunstancias suelen hacer im)osible o incon(eniente a las )artescelebrar, desde luego, un contrato )ro'ectado, de modo que sea necesario

)ostergar su celebración )ara un futuro )ró2imo o lejano.

&a necesidad de alar un embargo que im)ide la enajenación, de )ro(eersede los fondos necesarios )ara )agar un )recio, de es)erar el fallo de un juicio, de

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)racticar un minucioso e2amen )reliminar de la cosa, son algunos de losmúlti)les obst#culos que obstan a la celebración inmediata del contrato.

Si bien el contrato no )uede celebrarse aún, interesa a menudo a las )artesquedar desde 'a com)rometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas lasdificultades )resentes. :al es el objeto de la )romesa ' la raón de suconsiderable im)ortancia )r#ctica.

Según Alessandri el contrato de )romesa es aquel )or el cual las )artes seobligan a celebrar un contrato determinado en cierto )lao o en el e(ento decierta condición.

*ro!esa y contrato pro!eti$o

&a )romesa ' el contrato )rometido son dos actos jurídicos diferentes,aunque medie entre ambos una íntima cone2ión.

&a )romesa tiene )or objeto celebrar otro contrato ' )roduce el efecto deobligar a las )artes a celebrarlo. El contrato )rometido )uede tener los m#s(ariados objetos ' )roducir los m#s di(ersos efectos, según su naturalea.

Ambos contratos se suceden6 la celebración del contrato )rometidoim)orta el cum)limiento de la )romesa cu'os efectos, en consecuencia, see2tinguen.

Oriinali$a$ $el C%$io Ci"il

El /ódigo /i(il reglamenta la )romesa, en general, sin referirla a undeterminado contrato.

En este )unto el /ódigo ha sido original. El /ódigo francs, su habitualmodelo, se ocu)a sólo de la )romesa de com)ra(enta ;art. 179 del /. francs5.

&as reglas legales son a)licables, )ues, cualquiera que sea el contrato que se

)rometa celebrar$ com)ra(enta, mutuo, sociedad.

Re0uisitos $e la pro!esa

El art. 1774 dis)one$ %&a )romesa de celebrar un contrato no )roduceobligación alguna6 sal(o que concurran las circunstancias siguientes$ 1@ Lue la

)romesa conste )or escrito6 +@ Lue el contrato )rometido no sea de aquellos que

4+



las le'es declaran ineficaces6 @ Lue la )romesa contenga un )lao o condiciónque fije la )oca de la celebración del contrato6 4@ Lue en ella se es)ecifique detal manera el contrato )rometido, que sólo falten )ara que sea )erfecto latradición de la cosa, o las solemnidades que las le'es )rescriban%.

-e la dis)osición transcrita resulta que la )romesa requiere los siguientesrequisitos$a5 que conste )or escrito6

b5 que el contrato )rometido sea (#lido6c5 que se con(enga un )lao o condición )ara fijar la )oca en que el contrato

)rometido debe celebrarse, 'd5 que el contrato )rometido se es)ecifique de tal modo que )ara su

)erfeccionamiento falte sólo la tradición de la cosa o las solemnidades legales.

La pro!esa $ebe constar por escrito

El contrato de )romesa es solemne, )ues )ara que se genere es menester laconstancia )or escrito. /omo la le' e2ige sólo la constancia escrita, bastar# elotorgamiento de una escritura )ri(ada.

Es suficiente una escritura )ri(ada aunque el contrato )rometido, )orejem)lo (enta de un bien raí, requiera )ara su )erfeccionamiento que se otorgueescritura )ública. &a e2igencia de una escritura )ública, a )rete2to de que larequiere el contrato )rometido, im)ortaría crear una solemnidad no e2igida

)or la le'. Así el art. 1<1 e2ige escritura )ública sólo )ara la (enta de bienesraíces )ero no )ara la )romesa.

E2igir escritura )ública significaría ace)tar que no ha' la debidacorres)ondencia ' armonía en un mismo artículo, )uesto que e2igindose en el

?@ 1 que la )romesa conste )or escrito, sería ilógico el ?@ 4 del mismo artículoque establece que en el contrato de )romesa debe es)ecificarse de tal modo elcontrato )rometido, que sólo falten )ara que sea )erfecto las solemnidades quelas le'es )rescriban, con lo cual ha )ermitido la falta de esas solemnidades enel contrato de )romesa.

El art. 1774 e2ige que la )romesa conste )or escrito, ' escritoI es todo )a)el o documento. Si se ace)tara que la )romesa debe constar )or escritura )ública, llegaríamos a la conclusión de que escritoI es igual a escritura )úblicaI, cosa que es contrario a la le' ;/laro Solar, Alessandri5.

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Gea Jarros agrega que )or otra )arte, cuando el legislador ha queridoque la )romesa conste )or escritura )ública, lo ha dicho e2)resamente. Así, elart. 1!! dis)one que las )romesas que se hacen los es)osos, en consideraciónal matrimonio, %deber#n constar )or escritura )ública%.

El contrato pro!eti$o $ebe ser "6li$o&a )romesa requiere que el contrato )rometido no sea de aquellos que la le'

declara ineficaces o, m#s e2actamente, que sea (#lido, que no adoleca denulidad.

&a le' se refiere ciertamente a la nulidad del contrato )rometido )oromisión de requisitos intrínsecos o de fondo. Se com)rende que los requisitosde forma deber#n obser(arse cuando llegue el momento de su celebración.

or esto, es nula la )romesa de com)ra(enta entre cón'uges no se)arados judicialmente ;art. 1!9856 la le' )rohibe la celebración de dicho contrato 'ste adolece, )or lo tanto, de objeto ilícito.

ero es (#lida la )romesa de com)ra(enta de bienes de inca)aces,celebrada sin autoriación judicial. &a autoriación es un requisito de forma dela com)ra(enta ' deber# cum)lirse cuando este contrato se celebre.

romesa de com)ra(enta de bienes embargados

El art. 1484, ?@ , declara que ha' objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados ' el art. 11< a"ade que no )ueden (enderse las cosas cu'aenajenación est# )rohibida )or la le'.

PEs (#lida la )romesa de com)ra(enta de bienes embargadosQ

Según /laro Solar la )romesa es (#lida ' debe entenderse celebrada bajo lacondición de que los bienes )uedan ser enajenados en el momento de lacelebración del contrato )rometido.

&a e2istencia de un embargo ser# un moti(o frecuente en la )r#ctica )araque las )artes no )uedan celebrar de inmediato la com)ra(enta ' se (eanobligadas a recurrir a una )romesa.

Estipulaci%n $e un pla2o o con$ici%n

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&a )romesa su)one que las )artes no )ueden o no quieren celebrar deinmediato el contrato que )ro'ectan ' que )ostergan su realiación )ara untiem)o futuro. &as obligaciones del contrato de )romesa siem)re quedar#ndiferidas )ara des)us de su celebración.

Es indis)ensable, )or lo mismo, establecer cu#ndo deber#n las )artescum)lir las obligaciones que la )romesa les im)one, en qu momento debecelebrarse el contrato )rometido.

Este tiem)o )uede se"alarse de dos maneras$ mediante la fijación de un )lao o )or medio de la esti)ulación de una condición.

ero no es )reciso que el )lao o condición marque el instante )recisoen que el contrato debe celebrarse6 basta que )or medio de estas modalidades

se se"ale la %)oca% de su celebración.

Esti)ulación de un )lao )ara fijar la )oca de celebración del contrato )rometido

&a fijación de un )lao es la forma m#s certera )ara determinar la )ocade celebración del contrato )rometido. El )lao es un hecho futuro ' cierto ',

)or lo tanto, )osterga la celebración de1 contrato )ara un tiem)o quenecesariamente ha de llegar. Se )odr# esti)ular, )or ejem)lo, que el contrato secelebrar# el día tal, al cabo de tantos meses, etc.

El )lao )osterga la e2igibilidad de las obligaciones deri(adas de la )romesa ' es, )or lo tanto, un )lao sus)ensi(o. El contrato )rometido deber#(erificarse una (e e2)irado el )lao ;Alessandri5.

Rencido el )lao, )or consiguiente, los contratantes )odr#n deducir lasacciones )ertinentes, )ara obtener que se celebre el contrato )rometido.

Esti)ulación de una condición )ara fijar la )oca de la celebración del

contrato )rometidouede ocurrir que las )artes no estn en situación de )re(er con

certidumbre cu#ndo se encontrar#n en situación de celebrar el contrato que )ro'ectan6 en tal caso, )actar#n una condición )ara fijar la )oca en que debecelebrarse.

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ero la condición debe ser tal que sir(a efecti(amente )ara se"alar esa )oca.&a /orte Su)rema ha resuelto, generalmente, que esa condición debe serdeterminada, esto es, que deba realiarse dentro de cierto )lao. Ha negado(alor a )romesas en que se esti)uló una condición indeterminada ;. de -. ' B., t.&R, >, ). 1!8 ' t. &R>, >, ). 9<8. Rase, sin embargo, . de -. ' B., t. &>, >, ). 7<8 '

/laro Solar5.

Especi)icaci%n $el contrato pro!eti$o

or último, la )romesa requiere que se es)ecifique de tal modo el contrato )rometido que sólo falte )ara que sea )erfecto la tradición de la cosa ' lassolemnidades legales en su caso.

&a es)ecificación del contrato significa que ste se indi(idualice de talmodo que se se)a de qu contrato se trata ' se )recisen sus características )ara

que no se confunda con otro.

Si se )romete celebrar un contrato de sociedad, deber# indi(idualiarse a las )artes, indicarse el objeto de la sociedad , el ca)ital de la misma ' cómo debe sera)ortado, la forma de la administración, etc.

&a es)ecificación del contrato que se )romete se justifica sobradamente. &a )romesa, de otro modo, sería )r#cticamente inefica6 quedaría abierta la )uerta )ara futuras discusiones acerca del alcance de lo esti)ulado. &a es)ecificación

del contrato garantia el cum)limiento de la obligación u obligaciones de las )artes ' hace )osible, en su hora, recabar su ejecución com)ulsi(a.

*ro!esa unilateral $e celebrar un contrato bilateral

A )ro)one (ender a J su casa, al cabo de tres meses, )or el )recio de N<.<<<.<<<. J manifiesta su conformidad con la )ro)uesta ' declara que est#dis)uesto a com)rar, )or el )recio indicado, si al cabo del )lao decide que leresulta con(eniente el negocio. Ha' concurso de (oluntades ', )or consiguiente,contrato. ero el contrato no es com)ra(enta )orque A se obligó a (ender, )ero

J no se obligó a com)rar. El contrato es una )romesa unilateral de com)ra(enta.

En cambio si J ace)ta com)rar en el )recio fijado, al cabo del )lao quese se"aló, ambas )artes se han obligado recí)rocamente, A a (ender ' J acom)rar. ese a que las )artes est#n acordes en la cosa ' en el )recio, no ha'com)ra(enta, )orque el contrato (ersa sobre bienes raíces ' requiere, )or lo

48



tanto, el otorgamiento de escritura )ública lo que sólo se har# en tres meses m#s.El contrato es una )ro mesa bilateral de com)ra(enta.

&a doctrina ha discutido largamente sobre la (alide de las )romesasunilaterales de celebrar un contrato bilateral.

&a juris)rudencia se ha inclinado resueltamente )or la nulidad de tales )romesas ' )arte de la doctrina la acom)a"a ;Alessandri, Jarros Err#uri5. Susargumentos son$

a5 &a le' e2ige que se es)ecifique el contrato )rometido de modo que sólo falte )ara su )erfeccionamiento la tradición o las solemnidades legales, ' estaes)ecificación no sería lo cabal que la le' e2ige si no consta en la )romesa el

)ro)ósito recí)roco de obligarse.

rometida la celebración de un contrato de com)ra(enta de un inmueble, la )romesa debe e2)resar que una )arte se obliga a (ender ' la otra a com)rar6 siasí no fuera, faltaría, adem#s de la solemnidad legal, el consentimientorecí)roco de las )artes, el mutuo acuerdo sobre la cosa ' el )recio, esencial enla com)ra(enta.

b5 &a )romesa unilateral en que una de las )artes no contrae ningunaobligación ' tiene la )rerrogati(a de ace)tar o no la celebración del contrato

)rometido, sería nula conforme al art. 14!. Su obligación estaría sujeta a unacondición )otestati(a de)endiente de su sola (oluntad.

&a ma'or )arte de la doctrina es ad(ersa a esta tesis ;/laro Solar6 3rrutia&eo)oldo$ %romesas unilaterales de (enta ' de com)ra(enta%, . de - ' B., t. R>, 1T )te., ). 75.

a5 &a es)ecificación del contrato )rometido tiende a indi(idualiarlo 'hacerlo inconfundible con otro. En una )romesa unilateral de com)ra(enta,

indi(idualiadas las )artes, se"alada la cosa ' fijado el )recio, el contratofuturo queda es)ecificado suficientemente ' no es )osible dudar acerca de laclase de contrato de que se trata ' del alcance de sus esti)ulaciones.

b5 &a e2igencia de que las )artes contraigan en la )romesa las obligacionesque son )ro)ias del contrato )rometido, im)orta asumir de antemano lasobligaciones de un contrato aún ine2istente.

4!



c5 Si el legislador hubiera entendido que era menester que ambas )artes en la )romesa contrajeran obligaciones recí)rocas, ciertamente lo habría e2)resado,como lo hio el art. 9 que define los es)onsales como la )romesa dematrimonio %mutuamente ace)tada%.

d5 Es sabido que el ro'ecto de 17 establecía que la )romesa ' el contrato )rometido consensual se identifican. Así ocurre, en efecto, )ero a condiciónde que la )romesa sea bilateral. &a )romesa unilateral de com)ra(enta de

bienes muebles no )uede identificarse con el contrato )rometido )orque falta elacuerdo sobre la cosa ' el )recio.

&a ase(eración del ro'ecto contenía, )ues, una (erdad sólo )arcial. Sueliminación del te2to definiti(o del /ódigo se ha debido )robablemente a la

com)robación de este aserto. ?o se identifican el contrato )rometidoconsensual ' la )romesa unilateral de celebrarlo. ero P)ara qu )reocu)arsede la )romesa unilateral si, en conce)to del legislador, no fuera (#lidaQ

e5 En fin, no se )erciben raones morales o jurídicas )ara )rohibir las )romesas unilaterales que res)onden a una sentida necesidad en la (ida de losnegocios.

E)ectos $e la pro!esa

El art. 1774 conclu'e que, concurriendo los requisitos legales, habr#lugar a lo )re(enido en el artículo )recedenteI.

Esta referencia al art. 177 )one de manifiesto que de la )romesa naceuna obligación de hacer, cual es, la de celebrar el contrato objeto de la

)romesa. or lo tanto, )odr# el acreedor instar )orque se a)remie al deudor )arala ejecución del hecho con(enido o )ara que se le indemnicen los )erjuiciosderi(ados de la infracción del contrato. El art. 71 del /ódigo de rocedimiento/i(il establece que si el hecho debido consiste en la suscri)ción de un

documento o en la constitución de una obligación, )odr# el jue )roceder anombre del deudor, cuando ste es requerido ' %no lo hace dentro del )lao quele se"ale el tribunalI.

LA CO'*RA,ENTA

4



Concepto

&a com)ra(enta encuentra su origen en el )rimiti(o trueque o cambiodirecto de una cosa )or otra que, mientras no se conoció la moneda, fue elúnico medio de que los hombres se sir(ieron )ara su)lir sus necesidades.

>ntroducida la moneda como medida de (alores, el trueque )rimiti(o esreem)laado )or el cambio de cosas )or dinero que, facilitando lastransacciones, ha )ermitido que el intercambio adquiera las (astísimas

)ro'ecciones que e2ige el desen(ol(imiento de la (ida contem)or#nea.

&a com)ra(enta es, en la actualidad, %el )rinci)al motor del mundoeconómico% ;Jaudr'*&acantinerie5.

-efine el art. 1!9 el contrato de com)ra(enta$ %&a com)ra(enta es uncontrato en que una de las )artes se obliga a dar una cosa ' la otra a )agarla endinero%.

El contrato de com)ra(enta es, en suma, el cambio de una cosa )or dinero.

Caracteres $el contrato $e co!pra"enta

El contrato de com)ra(enta es un contrato bilateral, oneroso, regularmenteconmutati(o, )rinci)al ' normalmente consensual.

a5 uesto que las )artes contratantes se obligan recí)rocamente, el contrato decom)ra(enta es bilateral ;art. 1495.

Se"ala la definición legal las )rinci)ales obligaciones que las )artescontraen$ dar el (endedor la cosa (endida ' )agar el com)rador el )recio.

:ales son las obligaciones fundamentales que el contrato genera )ara las )artes6 son de su esencia ' sin ellas el contrato no )roduce efectos ci(iles odegenera en otro contrato diferente ;art. 14445.

Si el (endedor se obliga a dar una cosa ' el com)rador no contrae laobligación recí)roca de )agarle un )recio, o a la in(ersa, )romete elcom)rador )agar un )recio sin que se le ofreca una cosa en cambio, no ha'com)ra(enta. El contrato )odría im)ortar una donación de la cosa o del )recio.

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b5 -ebido )recisamente a las )restaciones mutuas que engendra, el contratode com)ra(enta es un contrato oneroso.

/ada )arte re)orta en el contrato utilidad de la obligación que )ara conella se contrae ' se gra(a con la que toma a su cargo.

c5 &a com)ra(enta re(iste, )or lo general, el car#cter un contratoconmutati(o.

&as )restaciones a que res)ecti(amente se obligan com)rador '(endedor se miran como equi(alentes ;art. 14 41 5. ?o obsta )ara que elcontrato tenga este car#cter la circunstancia de que las )restaciones, en elhecho, no equi(algan. >m)orta solamente que las )artes miren o considerensus mutuas )restaciones como equi(alentes.

or e2ce)ción, el contrato )uede ser aleatorio6 la conmutati(idad, )ortanto, no es de la esencia de la com)ra(enta. Es aleatoria la com)ra(enta decosas que no e2isten, )ero se es)era que e2istan, a que se refiere el art. 11.

d5 &a com)ra(enta es un contrato )rinci)al )orque subsiste )or sí mismo,sin necesidad de otra con(ención ;art. 144+5.

e5 Sal(as las e2ce)ciones legales, el contrato com)ra(enta es consensual '

se )erfecciona )or el solo sentimiento de las )artes ;art. 1445.

El art. 1<1 inc. 1@ e2)resa, en efecto, que la com)ra(enta se re)uta )erfecta desde que las )artes han con(enido en la cosa ' en el )recio.

or e2ce)ción la com)ra(enta es solemne6 la solemnidad consiste, )or locomún, en el otorgamiento de escritura )ública, como ocurre en los casos que

)re( el inc. +@ del art. 1<1$ &a (enta de los bienes raíces, ser(idumbre 'censos, ' la de una sucesión hereditaria, no se re)utan )erfectas ante la le',

mientras no se ha otorgado escritura )úblicaI. El solo consentimiento de las )artes no es suficiente, en tales casos, )ara )erfeccionar el contrato.

La co!pra"enta es un t-tulo translaticio $e $o!inio

-e acuerdo con lo )re(enido en los arts. 8!7 ' !<, la com)ra(enta es untítulo translaticio de dominio, esto es, )or su naturalea sir(e )ara transferirlo.

7<



&a com)ra(enta no transfiere el dominio6 el com)rador no se hace due"ode la cosa (endida ' el (endedor del )recio en (irtud del contrato, sino de latradición subsiguiente. Gientras la tradición no se efectúe, com)rador ' (endedorson solamente acreedores de la cosa ' del )recio. &a com)ra(enta no es unmodo de adquirir el dominio, )orque no ha' m#s modos de adquirir que losse"alados en el art. 7.

&a adquisición del dominio, )or tanto, se (erifica )or medio de dos actosdiferentes$ el contrato de com)ra(enta que constitu'e el título de la adquisición 'la tradición que es el modo de adquirir.

:al es el sistema, de filiación rom#nica, ado)tado )or nuestro /ódigo /i(il 'que el Gensaje sintetia$ %un contrato )uede ser )erfecto, )uede )roducir

obligaciones ' derechos entre las )artes, )ero no transfiere el dominio, notransfiere ningún derecho real%.

E1 contrato sólo genera obligaciones.

En el sistema ado)tado )or el /ódigo francs el contrato de com)ra(entaes translaticio de dominio. El art. 17 )re(iene que la (enta %es )erfectaentre las )artes ' la )ro)iedad es adquirida de derecho )or el com)radorres)ecto del (endedor, desde que se ha con(enido en la cosa ' en el )recio,

aunque la cosa no ha'a sido aún entregada ni el )recio )agado%.El contrato de com)ra(enta en Urancia crea obligaciones ' transfiere el

dominio6 es, al mismo tiem)o, título ' modo de adquirir. Es lo que sedenomina el efecto real de los contratos.

ELE'ENTOS DEL CONTRATO DE CO'*RA,ENTA

&a com)ra(enta consiste, esencialmente, en un acuerdo de (oluntades sobre lacosa ' el )recio.

Ha' en el contrato de com)ra(enta tres elementos esenciales$ elconsentimiento de las )artes, una cosa ' un )recio, consensus, res, pretium.

&as normas de car#cter general que reglan la formación del consentimiento,los (icios de que )uede adolecer ' sus consecuencias son a)licables al contrato decom)ra(enta.

71



Sin embargo, ser# menester e2aminar sobre qu debe recaer el consentimientode las )artes ' las formas que a (eces debe re(estir.

&a cosa ' el )recio constitu'en el objeto, res)ecti(amente, de las obligacionesde (endedor ' com)rador ' les son a)licables, en general, las normas de los arts.148< ' siguientes. ero ser# )reciso estudiar las reglas )articulares que el legisladorha dado )ara el contrato de com)ra(enta.

&as )ersonas que celebren el contrato de com)ra(enta deben ser legalmenteca)aces6 son inca)aces )ara celebrarlo, )or de )ronto, los que carecen de ca)acidad

)ara celebrar cualquier contrato.

ero como el legislador ha establecido, adem#s, normas )eculiares que regulan

la ca)acidad )ara com)rar ' (ender, es indis)ensable detenerse, tambin, aconsiderar la ca)acidad en relación con el contrato de com)ra(enta.

CONSENTI'IENTO DE LAS *ARTES

El contrato de com)ra(enta es un contrato consensual, sal(as las e2ce)cioneslegales, ' se )erfecciona, )or tanto, )or el solo consentimiento de )artes.

El art. 1<1, inc. 1@, dis)one$ %&a (enta se re)uta )erfecta desde que las

)artes han con(enido en la cosa ' en el )recio6 sal(as las e2ce)ciones siguientes%.

El acuerdo de las (oluntades debe e2istir relati(amente a la cosa ' al )recio6 debe e2istir, adem#s, al decir de othier, relati(amente a la (enta, estoes, las )artes han de estar acordes en que el contrato que celebran es decom)ra(enta.

a5 El consentimiento debe recaer, en )rimer trmino, sobre la cosa que esobjeto del contrato. ?o e2istir# acuerdo sobre la cosa (endida cuando los

contratantes )adecan de error, bien sobre la identidad de la cosa es)ecíficade que se trata ;art. 1475, o sobre la sustancia o calidad esencial de la misma;art. 14745.

b5 El acuerdo de (oluntades, en seguida, debe (ersar acerca del )recio ' seo)erar# cuando el )recio en que una )arte entiende com)rar sea el mismo enque la otra entiende (ender.

7+



c5 Uinalmente, el consentimiento debe recaer sobre la (enta misma, esto es,ser# )reciso que una de las )artes quiera (ender ' la otra com)rar.

Ualtar# el consentimiento al res)ecto cuando sean las )artes (íctimas deun error sobre la es)ecie de acto o contrato que se celebra, como si una de las

)artes entiende (ender ' la otra que se le hace una donación ;art. 1475.

Consenti!iento en las "entas )or2a$as

El consentimiento de las )artes debe manifestarse libre 'es)ont#neamente6 si es el resultado de la fuera, el contrato adolece denulidad.

Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato decom)ra(enta no se manifieste es)ont#nea ' libremente. :al cosa ocurre en las(entas foradas como cuando, a instancias de un acreedor, se (enden bienesdel deudor )ara )agarse con el )roducto.

Rerdad es que el ejecutado (ende a su )esar, )orque el tribunal le obliga aello, a )etición del acreedor. ero, )or el hecho de obligarse, el deudor haconsentido de antemano en las consecuencias de la obligación, que otorga alacreedor un derecho de )renda general sobre sus bienes e, im)lícitamente, haautoriado al acreedor )ara hacerlos (ender, si la deuda no es )agada.

El ejecutado no consiente en la (enta al tiem)o en que realia6 haconsentido antes, al tiem)o de constituirse deudor.

&a (enta forada, )ues, es una (erdadera com)ra(enta.

El art. 8!1 dis)one que, %en las (entas foradas que se hacen )or decreto judicial a )etición de un acreedor, en )ública subasta%, el jue in(iste lare)resentación legal del deudor.

*or e/cepci%n la co!pra"enta es sole!ne

El contrato de com)ra(enta, de ordinario consensual, suele ser solemne.El car#cter e2ce)cional de las solemnidades a)arece claramente de manifiestoen el art. 1<1.

7



?o ser# suficiente, entonces, que las )artes con(engan en la cosa ' en el )recio )ara que el contrato se re)ute )erfecto. Genester ser#, adem#s, que secum)lan las solemnidades o requisitos de forma que la le' )rescribe.

Di"ersas clases $e sole!ni$a$es

&as solemnidades de que est# re(estida la com)ra(enta )ueden serestablecidas )or la le' o )or las )artes contratantes. En otros trminos,

)ueden ser legales o (oluntarias.

&as solemnidades legales ordinarias son aquellas de que )or la le' est#re(estida la com)ra(enta de cierta clase de bienes, )or ejem)lo, los bienesraíces.

&as solemnidades legales es)eciales son aquellas que la le' e2ige )ara lacom)ra(enta en atención a las circunstancias )articulares en que se celebra o alas )ersonas que inter(ienen. :ales son las solemnidades que acom)a"an la(enta de bienes )ertenecientes a inca)aces.

&as solemnidades (oluntarias son las que establecen las )artes, seaa"adindolas a las que establece la le', sea )ara hacer solemne una com)ra(entaque es naturalmente consensual.

Sole!ni$a$es leales

Sole!ni$a$es leales or$inarias

&as solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento deescritura )ública.

&a escritura )ública es, a la (e, requisito )ara el )erfeccionamiento delcontrato ' el único medio de )robar su e2istencia. El art. 1!<1 )re(iene que lafalta de instrumento )úblico no )uede su)lirse )or otra )rueba %en los actos 'contratos en que la le' requiere esa solemnidad% ' su omisión har# que los

actos se miren %como no ejecutados o celebrados%.

/asos en que la le' e2ige escritura )ública )ara la (alide de la (enta

El art. 1<1, inc. +@ , )re(iene$ %&a (enta de los bienes raíces, ser(idumbres' censos, ' la de una sucesión hereditaria, no se re)utan )erfectas ante la le',mientras no se ha otorgado escritura )ública%.

74



a5 Es solemne la com)ra(enta de bienes raíces.

&a im)ortancia de esta clase de bienes justifica la e2igencia de que lacom)ra(enta debe re(estirse de formas que la constaten fehacientemente. orotra )arte, la tradición de los inmuebles (endidos debe (erificarse )or la ins*cri)ción en el egistro del /onser(ador de Jienes aíces6 tal inscri)ción ha dehacerse mediante la e2hibición de un título autntico ;art. 7! del eglamento del/onser(ador5.

b5 Es tambin solemne la (enta de los derechos de ser(idumbre ' de censo.En (erdad, estos derechos recaen siem)re sobre bienes raíces ' son, )or lo tanto,inmuebles ;art. 7<5.

c5 Es solemne la (enta de una sucesión hereditaria, esto es, del derecho )araque una )ersona reciba en una sucesión todos o una cuota de los bienes que laforman.

/om)ra(enta )or intermedio de mandatarios

P-eber# constar )or escritura )ública el mandato )ara celebrar el contrato decom)ra(enta de los bienes a que se refiere el art. 1<1 inc. +@Q

El e2amen de las normas legales )ertinentes lle(a a la conclusión de que no

es necesario que el mandato re(ista las mismas formas que el contratoencomendado al mandatario.

El art. +1+, que gobierna la materia, destaca el car#cter generalmenteconsensual del mandato, ' a"ade que no se admitir# )ara acreditarlo la escritura

)ri(ada cuando las le'es requieran un instrumento autntico. El mandato debeconstar de escritura )ública cuando la le' e2ige esta formalidad, como ocurrecon el que se otorgue )ara contraer matrimonio o )ara )arecer en juicio.

-e este modo, la )retensión de que conste )or escritura )ública el mandato )ara com)rar o (ender los bienes que se"ala el art. 1<1, inc. +@ , im)orta lae2igencia de una solemnidad no )rescrita )or la le' ;Gea Jarros, Stitchkin5.

77



Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma )ública ;Jarros Err#uri5 ' la juris)rudencia se ha )ronunciado sistem#ticamenteen el mismo sentido ;. de -. ' B., t. , >, ). ! ' t. >>, >, ). 1<75.

&a inscri)ción no es requisito de la com)ra (enta de bienes raíces

&a inscri)ción del contrato en el egistro de ro)iedades del /onser(ador deJienes aíces no es solemnidad de la com)ra(enta.

El contrato est# )erfecto desde que las )artes, con(enidas en la cosa ' en el )recio, otorgan la corres)ondiente escritura )ública.

&a inscri)ción es la manera de efectuar la tradición de la cosa (endida, sista es un bien inmueble6 en otros trminos, es la forma cómo el (endedor

cum)le con la )rinci)al obligación que el contrato le im)one.Es solemne sólo la (enta de inmuebles )or naturalea

Vnicamente es solemne la com)ra(enta de bienes inmuebles )or sunaturalea.

a5 El art. 1<1, inc. @, )re(iene$ %&os frutos ' flores )endientes, los #rbolescu'a madera se (ende, los materiales de un edificio que (a a derribarse, losmateriales que naturalmente adhieren al suelo, como )iedras ' sustancias

minerales de toda clase, no est#n sujetos a esta e2ce)ción%.-e este modo, es meramente consensual la com)ra(enta de bienes muebles

)or antici)ación, bienes que se re)utan tales, aun antes de su se)aración, )aralos efectos de constituir un derecho en fa(or de otra )ersona que el due"o ;art.7!15.

b5 Es tambin consensual la (enta de los bienes inmuebles )or destinación,esto es, los que se encuentran )ermanentemente destinados al uso, culti(o '

beneficio de un inmueble.

Rendidos se)aradamente del inmueble ' )uesto que dejan de estardestinados al uso, culti(o ' beneficio del mismo, recobran su calidad natural de

bienes muebles.

or este moti(o es consensual la com)ra(enta de los animales o a)eros delabrana de un fundo.

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Sole!ni$a$es leales especiales

&a le' re(iste solemnidades es)eciales la com)ra(enta )or las circunstanciasen que se celebra el contrato o la calidad de las )ersonas que lo esti)ulan.

a5 Así, se someten a formalidades es)eciales las (entas foradas ante la justicia.&a (enta se hace, )re(ia tasación del inmueble ' la )ublicación de a(isos, en

)ública subasta, ante el jue ;arts. 47 ' sgtes. del /../. Rer art. 497 de dicho/ódigo5.

&a escritura deber# ser suscrita )or el rematante ' )or el jue, comore)resentante legal del (endedor. ara los efectos de la inscri)ción, noadmitir# el /onser(ador sino la escritura definiti(a de com)ra(enta ;art. 49!del /../.5.

b5 En las (entas de bienes )ertenecientes a )ersonas inca)aces lassolemnidades que comúnmente acom)a"an la (enta son la autoriación judicial' la subasta )ública ;arts. +77, 9, 94, 44, 4, 49, 1!745.

&as solemnidades referidas suelen ser a)licables, tambin, a los bienesmuebles.

Sole!ni$a$es "oluntarias

&as )artes )ueden someter el contrato de com)ra(enta a las solemnidadesque deseen. r#cticamente la solemnidad consistir# en el otorgamiento deescritura )ública o )ri(ada cuando la com)ra(enta es )uramente consensual.

re( el art. 1<+ esta situación$ %Si los contratantes esti)ularen que la(enta de otras cosas que las enumeradas en el inc. +@ del artículo )recedenteno se re)ute )erfecta hasta el otorgamiento de escritura )ública o )ri(ada,

)odr# cualquiera de las )artes retractarse mientras no se otorgue la escritura ono ha'a )rinci)iado la entrega de la cosa (endida%.

Es menester que las )artes esti)ulen e2)resamente que el contrato decom)ra(enta, cuando ste es consensual, no se re)ute )erfecto, sin embargo, sino se otorga escritura )ública o )ri(ada.

Gientras no se otorgue la escritura, el )acto (erbal es un sim)le )ro'ecto6 la facultad de retractarse las )artes es una lógica consecuencia deque el contrato no se ha )erfeccionado.

7!



&a facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de lasdos circunstancias siguientes$

a5 hasta que se otorgue la escritura )ública o )ri(ada )orque, )erfecto elcontrato, no es lícito a las )artes dejarlo unilateralmente sin efecto, o

b5 hasta que ha'a )rinci)iado la entrega )orque el cum)limiento del contrato,sin que se ha'a otorgado la escritura )re(ista, im)orta una t#cita derogaciónde la esti)ulación que lo hio solemne.

Las arras

Concepto y clases

&as arras consisten en una cantidad de dinero u otras cosas muebles quese dan en garantía de la celebración del contrato, o bien en )arte del )recio oen se"al de quedar con(enidos.

&as arras, )or lo tanto, )ueden ser de dos clases ' tener una doblefinalidad$ a5 sir(en como garantía de la celebración o ejecución del contrato,', b5 se dan como )arte del )recio o en se"al de quedar las )artes con(enidas.

Las arras co!o arant-a

&as arras, dadas en garantía de la celebración o ejecución del contrato,significan que las )artes no han entendido ligarse definiti(amente, sino quemutuamente se reser(an la facultad de desdecirse )erdiendo su (alor.

En efecto, el art. 1< dis)one$ %Si se (ende con arras, esto es, dando unacosa en )renda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cadauno de los contratantes )odr# retractarse6 el que ha dado las arras,

)erdindolas6 ' el que las ha recibido, restitu'ndolas dobladas%.

&as arras de esta clase )onen de manifiesto la fragilidad del contrato, )uesto que no son sino un medio de )oner a las )artes en situación de desistirde l. El contrato se celebra bajo una condición negati(a ' sus)ensi(a, queconsiste en que las )artes no hagan uso de la facultad de retractación.

:iem)o en que las )artes )ueden retractarse

7



&a facultad de retractarse no dura indefinidamente. El art. 1<4 se"ala el )lao ' dem#s condiciones que limitan esta facultad$ %Si los contratantes nohubieren fijado )lao dentro del cual )uedan retractarse, )erdiendo las arras,no habr# lugar a la retractación des)us de los dos meses subsiguientes a lacon(ención, ni des)us de otorgada escritura )ública de la (enta o de

)rinci)iada la entrega%.

a5 &a facultad de retractarse, )or lo tanto, tiene un límite en el tiem)o. Sólo )uede ejercitarse en el )lao fijado )or las )artes ', a falta de esti)ulación, enel )lao de dos meses contados desde la con(ención.

b5 ero la facultad de retractarse )uede e2tinguirse antes de los )laosindicados, cuando el contrato se reduce a escritura )ública o ha comenado aefectuarse la entrega.

Las arras en se1al $e 0ue$ar con"eni$os o co!o parte $el precio

Esta clase de arras constitu'en una constancia de la celebración definiti(adel contrato6 en otras )alabras, constitu'en un medio de )rueba de su celebración;es lo que (ulgarmente se llama )ie de com)ra5.

&as )artes carecen de la facultad de retractarse )orque el contrato decom)ra(enta ha quedado )erfecto, a menos que requiera el otorgamiento deescritura )ública.

El art. 1<7 inc. 1@ )re(iene$ %Si e2)resamente se dieren arras como )artedel )recio, o como se"al de quedar con(enidos los contratantes, quedar# )erfectala (enta6 sin )erjuicio de lo )re(enido en el art. 1<1, inc. +@I.

ara que las arras se entiendan dadas en se"al de quedar con(enidos o como )arte del )recio es menester la concurrencia co)ulati(a de estas doscircunstancias$ a5 que las )artes lo con(engan e2)resamente, ' b5 que estecon(enio conste )or escrito.

Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía ' facultadas las )artes )ara retractarse. El art. 1<7 inc. +@ establece$ %?o constando alguna deestas e2)resiones )or escrito, se )resumir# de derecho que los contratantes sereser(an la facultad de retractarse según los dos artículos )recedentes%.

&as arras en garantía, )ues, constitu'en la regla general6 )ara que )uedaatribuírseles otro car#cter es )reciso un )acto e2)reso ' escrito.

79



-e las dis)osiciones de los artículos 1<, 1<4 ' 1<7 resulta que susdis)osiciones sólo tienen a)licación cuando la (enta es consensual6 no sucedeasí en las (entas solemnes, que sólo se re)utan )erfectas cuando se haotorgado escritura )ública6 )or eso el art. 1<7 hace sal(edad e2)resa de estecaso.

Gastos $el contrato $e co!pra"enta

&os gastos son de cargo del (endedor

Su)one el legislador que los gastos que demande el contrato decom)ra(enta han sido tomados en cuenta en el )recio ' establece que son decargo del (endedor, sal(o esti)ulación contraria.

El art. 1<8 dis)one$ %&os im)uestos fiscales o munici)ales, las costas de laescritura ' de cualesquiera otras solemnidades de la (enta, ser#n de cargo del(endedor, a menos de )actarse otra cosa%.

La Cosa ,en$i$a

La cosa "en$i$a# re0uisito esencial $e la co!pra"enta

?o se concibe el contrato de com)ra(enta sin que ha'a una cosa que se

(ende. &a com)ra(enta consiste esencialmente en el cambio de una cosa )ordinero.

Si falta la cosa (endida, la obligación del (endedor carecería de objeto6 talobligación no )odría e2istir ', )or lo mismo, carecería de causa la obligación delcom)rador.

Re0uisitos $e la cosa "en$i$a

&a cosa (endida debe reunir los siguientes requisitos$a5 debe ser comerciable6 b5 debe ser singular ' determinada6c5 debe e2istir o es)erarse que e2ista, 'd5 no debe )ertenecer al com)rador.

La cosa "en$i$a $ebe ser co!erciable

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ueden ser objeto del contrato de com)ra(enta, en general, todas lascosas, tanto cor)orales como incor)orales, con tal que la le' no )rohíba suenajenación. El art. 11< dis)one, en efecto$ %ueden (enderse todas las cosascor)orales o incor)orales, cu'a enajenación no est )rohibida )or la le'%.

&a com)ra(enta no es )ro)iamente un acto de enajenación )uesto que notransfiere el dominio6 la cosa se hace ajena )or la tradición subsiguiente.

Si no mediara el te2to legal citado, )odría raonablemente entenderseque la (enta de bienes cu'a enajenación la le' )rohibe sería (#lida, ' nulasolamente la tradición.

&a com)ra(enta de cosas cu'a enajenación est# )rohibida es nula, denulidad absoluta, )orque adolece de ilicitud en el objeto.

-e esta manera, no )ueden (enderse las cosas embargadas, a menos que el jue lo autorice o el acreedor consienta en ello6 las es)ecies cu'a )ro)iedad selitiga, sin )ermiso del jue que conoce del litigio6 los derechos ' )ri(ilegios queno )ueden transferirse a otra )ersona ;art. 14845, etc.

La cosa "en$i$a $ebe ser $eter!ina$a y sinular

-eterminación de la cosa

&a cosa (endida, de acuerdo con los )rinci)ios generales, debe ser

determinada6 la determinación )uede (erificarse es)ecífica o genricamente. Elart. 1481 dis)one que las cosas que son objeto de una declaración de (oluntades menester %que estn determinadas, a lo menos en cuanto a su gnero%.

&a cantidad de la cosa (endida )uede ser determinable.

/uando la cosa (endida se determina genricamente, debe igualmentedeterminarse la cantidad.

ero la cantidad )uede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinadasino solamente determinable. &a determinación )osterior, sin embargo, no )odr#quedar entregada a un nue(o acuerdo de las )artes, sino que deber# (erificarsede acuerdo con las normas se"aladas en el contrato mismo.

El art. 1481, inc. +@ , dis)one que %la cantidad )uede ser incierta con tal queel acto o contrato fije reglas o contenga datos que sir(an )ara determinarla%.

&a cosa (endida debe ser singular

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?o es (#lida la (enta de una uni(ersalidad jurídica. ?o es )osible queuna )ersona (enda su )atrimonio, re)utado un atributo inherente de la

)ersonalidad.

El art. 111 dis)one sobre el )articular$ %Es nula la (enta de todos los bienes )resentes o futuros o de unos ' otros, 'a se (enda el total o una cuota%.

Es (#lida la (enta de todos los bienes de una )ersona, es)ecific#ndolos.

:odos los bienes de una )ersona )ueden (enderse, con tal que seindi(idualicen o in(entaríen en escritura )ública.

El art. 111 a"ade$ %)ero ser# (#lida la (enta de todas las es)ecies,gneros ' cantidades que se designen )or escritura )ública, aunque se e2tienda acuanto el (endedor )osea o es)ere adquirir, con tal que no com)renda objetos

ilícitos%.

or tanto, la eficacia de la (enta est# condicionada a los siguientesrequisitos$ a5 que se es)ecifiquen los bienes (endidos6 b5 que estaes)ecificación se haga en escritura )ública, ' c5 que no se com)rendan en la(enta objetos ilícitos.

Se entienden únicamente (endidos, no obstante cualquiera esti)ulación encontrario, los bienes in(entariados. El art. 111, inc. +@ , conclu'e$ %&as cosas nocom)rendidas en esta designación se entender#n que no lo son en (enta$ todaesti)ulación contraria es nula%.

La cosa "en$i$a &a $e e/istir o esperarse 0ue e/ista

?ecesidad de la e2istencia actual o futura de la cosa (endida

/onforme al )rece)to general del art. 1481, %no sólo las cosas que e2isten )ueden ser objeto de declaración de (oluntad, sino las que se es)era quee2istan%.

ueden (enderse, )ues, las cosas )resentes ' futuras, esto es, las. quee2isten al tiem)o de celebrarse el contrato ' aquellas cu'a e2istencia se es)eraen el )or(enir.

Renta de la cosa que dejó de e2istir al tiem)o del contrato

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&a ine2istencia de la cosa al tiem)o del contrato *sin que se es)ere quellegue a e2istir* )roduce consecuencias di(ersas, según que falte total o

)arcialmente.

a5 Si la cosa no e2iste en absoluto, no ha' ni )uede haber com)ra(enta.El art. 114 )re(iene$ %&a (enta de una cosa que al tiem)o de

)erfeccionarse el contrato se su)one e2istente ' no e2iste, no )roduce efectoalguno%.

Es indiferente que com)rador ' (endedor su)ieran o ignoraran que la cosano e2iste6 la falta total del objeto hace im)osible que el contrato se )erfeccione.

b5 Si la cosa e2iste sólo )arcialmente, el contrato es (iable. ero como no

e2iste íntegramente la cosa (endida ' el com)rador no )odr# obtener )robablemente una satisfacción total, el inc. +@ del art. 114 le otorga underecho o)cional$ %Si faltaba una )arte considerable de ella al tiem)o de

)erfeccionarse el contrato, )odr# el com)rador a su arbitrio desistir del contrato,o darlo )or subsistente, abonando el )recio a justa tasación%.

E2iste jurídicamente el contrato6 )ero toca al com)rador decidir si desiste o )erse(era en l, ' en este último caso, le asiste el derecho de que se reajustedebidamente el )recio.

Estos derechos com)eten sólo al com)rador si la cosa faltaba %en una )arteconsiderable%, o sea, en )arte im)ortante o digna de consideración.

/onsecuencias de la mala fe del (endedor

&a buena o mala fe del com)rador ' (endedor, entendiendo )or tal suconocimiento o ignorancia de la ine2istencia de la cosa, no influ'e en la(alide del contrato.

ero tiene considerable im)ortancia )ara otros efectos. Si el (endedor su)oque la cosa no e2istía en todo o )arte debe re)arar los )erjuicios al com)radorque lo ignoraba. El art. 114, inc. D, )rescribe$ %El que (endió a sabiendas loque en el todo o en una )arte considerable no e2istía, resarcir# los )erjuicios alcom)rador de buena fe%.

Renta de cosa futura o que se es)era que e2ista

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/osa futura es aquella que no e2iste al tiem)o del contrato, )ero sesu)one que e2istir# a posteriori.

&a com)ra(enta, en tal caso, se entiende (erificada bajo la condiciónsus)ensi(a de que la cosa llegue a e2istir6 fallida la condición, o sea, si lacosa no llega a e2istir, la com)ra(enta no se habr# )erfeccionado.

El art. 11 se refiere a la com)ra(enta de cosa futura ' dis)one que%la (enta de cosas que no e2isten, )ero se es)era que e2istan, se entender#hecha bajo la condición de e2istir%.

Esta es)ecie de com)ra(enta es mu' común en la (ida de los negocios. Acom)ra a J 1.<<< quintales de trigo de la )ró2ima cosecha de su fundo6 lacom)ra(enta e2istir# a condición de que se coseche trigo ' no habr# (enta si

el fundo nada )roduce.Renta de la suerte

El art. 11 dis)one que la (enta de cosas que no e2isten, )ero sees)era que e2istan, se entender# hecha bajo la condición de e2istir, sal(o quese esti)ule lo contrario o %)or la naturalea del contrato a)areca que secom)ró la suerte%. &o (endido, en tal caso, no es la cosa que se es)era quee2ista, sino la suerte o es)erana.

?o obsta )ara que la (enta sea )erfecta, )or lo tanto, que la cosa nollegue a e2istir ' que se frustren las )re(isiones de las )artes.

&a no e2istencia de la cosa no influ'e en la (alide del contrato, sino enel )ro(echo que las )artes re)ortar#n de l, de modo que si no llega a e2istirel com)rador e2)erimentar# sencillamente una )rdida.

Es cl#sico el ejem)lo de othier de esta es)ecie de com)ra(enta. Si un )escador (ende )or determinado )recio los )eces que saque en su red, el

com)rador debe )agar el )recio con(enido, aunque no saque ninguno6 lo(endido no fueron los )eces mismos, sino el aar de la )esca.

&a (enta de la suerte, )ues, no es condicional, sino que )ura ' sim)le. Elcontrato, en esta hi)ótesis, es eminentemente aleatorio.

En caso de duda sobre si el contrato es condicional, o si se ha (endido lasuerte, el jue deber# o)tar )or la )rimera solución, )orque el art. 11 dice que

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el contrato ser# condicional a menos que se e2)rese lo contrario o )or lanaturalea del contrato a)areca que se (endió la suerte.

La cosa no $ebe pertenecer al co!pra$or

&a com)ra de cosa )ro)ia no (ale

&a cosa objeto del contrato de com)ra(enta )uede )ertenecer al (endedoro a un tercero, )ero nunca al com)rador.

El art. 118 dis)one$ %&a com)ra de cosa )ro)ia no (ale$ el com)radortendr# derecho a que se le restitu'a lo que hubiere dado )or ella%.

3na com)ra(enta que recae sobre una cosa que )ertenece al com)radores nula de nulidad absoluta, )orque falta la causa de la obligación delcom)rador.

ero ser# menester que el com)rador tenga sobre la cosa la )ro)iedad )lena o absoluta. or esto el )ro)ietario fiduciario )odr# com)rar la cosa alfideicomisario ' la com)ra(enta, (#lida en tal caso, )ersigue una finalidad útile(idente$ e(itarse el fiduciario tener que restituir la cosa al tiem)o decum)lirse la condición.

Renta de cosa ajena

Gientras la com)ra(enta de cosa )ro)ia adolece de nulidad, es (#lida lacom)ra(enta de cosa ajena.

El art. 117 establece, en forma )erentoria$ %&a (enta de cosa ajena (ale,sin )erjuicio de los derechos del due"o de la cosa (endida, mientras no see2tingan )or el la)so de tiem)o%.

&a dis)osición es la obligada consecuencia de ser la com)ra(enta, ennuestro derecho, como lo era en el derecho romano, sim)lemente )roducti(a deobligaciones.

Si, en (irtud del contrato de com)ra(enta, mediante cierto )recio, el(endedor se obliga a entregar la cosa, a )rocurar al com)rador la )osesióntranquila o, aún, a hacerle )ro)ietario de la cosa, nada obsta )ara que lacon(ención sea (#lida.

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uede el (endedor contraer la obligación de hacer al com)rador )ro)ietariode una cosa que no le )ertenece6 la ejecución de la obligación ser# )osible en(irtud de un arreglo entre el (endedor ' el due"o de la cosa.

Efectos de la (enta de cosa ajena

&os efectos de la com)ra(enta de cosa ajena deben considerarse desde el )unto de (ista del (erdadero )ro)ietario ' desde el )unto de (ista de lasrelaciones entre (endedor ' com)rador.

Efectos con relación al due"o de la cosa

El due"o de la cosa es totalmente e2tra"o al contrato ' a su res)ecto no )roduce efecto alguno. El contrato es )ara l res $nter alias acta.

?o contrae el due"o ninguna obligación ' conser(a incólume su derecho de )ro)iedad, mientras el com)rador no ha'a llegado a adquirirlo )or )rescri)ción.El art. 117 se cuida de ad(ertir que la (alide de la (enta de cosa ajena seentiende %sin )erjuicio de los derechos del due"o de la cosa (endida, mientrasno se e2tingan )or el la)so de tiem)o%.

El derecho del due"o consistir# en rei(indicar la cosa contra el com)rador,que ser# regularmente quien la )osea.

Efectos entre las )artes

&os efectos de la com)ra(enta de cosa ajena entre los contratantes son$

a5 &a com)ra(enta, seguida de la corres)ondiente tradición, no dar# alcom)rador el dominio de que el (endedor carecía. Vnicamente le transferir#los derechos transferibles del (endedor sobre la cosa ;art. 8+5.

ero el com)rador adquirir# la )osesión de la cosa ' )odr# ganarlaconsecuencialmente )or )rescri)ción ;art. 85. Esta )rescri)ción ser#ordinaria o e2traordinaria, según que el com)rador ha'a estado de buena o

mala fe ;si el com)rador est# de buena fe adquirir# )or )rescri)ción ordinaria )uesto que habr# tradición ' la com)ra(enta de cosa ajena es un justo título5.

b5 /omo consecuencia de ser ajena la cosa )odr# (erse el (endedor en laim)osibilidad de entregarla, )or ejem)lo, )or no )oder conseguirla deldue"o.

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El com)rador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cum)limiento delcontrato o su resolución, con indemniación de )erjuicios.

c5 Si entregada la cosa al com)rador, el due"o de ella la rei(indica, el(endedor est# obligado a sanear la e(icción, esto es, a defenderle en el juicio' a indemniarle en caso de )roducirse una )ri(ación total o )arcial de lacosa (endida.

?o tiene el com)rador este derecho si com)ró %a sabiendas de ser ajena la

cosa% ;art. 17+, inc. D5.

Renta de cosa ajena ratificada )or el due"o

El (endedor no )uede transferir un dominio de que carece. ero si el

due"o de la cosa (endida ratifica el contrato, adquirir# el com)rador eldominio retroacti(amente.

El art. 11 dis)one$ %&a (enta de cosa ajena, ratificada des)us )or eldue"o, confiere al com)rador, los derechos de tal desde la fecha de la (enta%.

?ótese que la ratificación no (alida el contrato6 el com)rador adquierelos derechos de tal desde el momento en que el contrato se celebra, )uesto quela (enta de cosa ajena es (#lida, con )rescindencia de la ratificación. &aratificación solamente hace )osible que se transfiera el dominio ',

ob(iamente, ste se entiende transferido desde el momento de la tradición ' node la (enta.

Adquisición ulterior del dominio )or el (endedor

>guales efectos )roduce la adquisición )or el (endedor del dominio de lacosa (endida, des)us de celebrado el contrato.

El art. 119 e2)resa$ %Rendida ' entregada a otro una cosa ajena, si el(endedor adquiere des)us el dominio de ella, se mirar# al com)rador como

(erdadero due"o desde la fecha de la tradición%.

&a dis)osición concuerda con el art. 8+ inc. +@6 si el tradente des)usadquiere el dominio se entender# ste transferido desde el momento de latradición.

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El inc. +@ del art. 119 se"ala una consecuencia lógica$ %or consiguiente,si el (endedor la (endiere a otra )ersona des)us de adquirido el dominio,subsistir# el dominio de ella en el )rimer com)rador%.

&a nue(a (enta que el (endedor hiciere sería de cosa ajena6 la cosa 'a nole )ertenece ' es de )ro)iedad del com)rador desde que le fue entregada.

Sistema del /ódigo /i(il francs

El /ódigo /i(il francs dis)one terminantemente que la (enta de cosaajena es nula ' )uede dar origen a da"os ' )erjuicios, cuando el com)radorha'a ignorado que la cosa fuera ajena ;art. 1799 del /. francs5. En dicho/ódigo, en que el sim)le contrato es modo de adquirir el dominio, no )uedeser (#lida la (enta de cosa ajena.

El *recio

El precio es esencial en la co!pra"enta

:am)oco se concibe el contrato de com)ra(enta sin un )recio que, según )re(iene el art. 1!9, %es el dinero que el com)rador da )or la cosa (endida%.

Si falta el )recio, carece de objeto la obligación del com)rador6 no )uedee2istir su obligación ', como consecuencia, carecería de causa la obligacióndel (endedor.

Re0uisitos $el precio

El )recio debe reunir los requisitos o cualidades que siguen$a5 debe consistir en dinero6

b5 debe ser real ' serio, 'c5 debe ser determinado. El /ódigo se"ala el )rimero ' el último de los requisitos enunciados6 el

segundo resulta de la naturalea misma del )recio ' de la a)licación de los )rinci)ios generales.

El precio $ebe consistir en $inero

El )recio debe ser en dinero

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El art. 1!9 establece reiteradamente que el )recio debe consistir endinero.

Si el )recio no se esti)ula en dinero no ha' com)ra(enta sino otro contratodi(erso6 el )recio en dinero, )ues, es de la esencia del contrato.

Es de la esencia del contrato de com)ra(enta que el )recio consiste endinero, que sea fijado en dinero6 )ero no es esencial que se )ague en dinero,

)orque des)us de constituida la obligación del (endedor de )agar el )recio, )uede ser no(ada, ' las )artes )ueden acordar que se )ague en otra forma6 loesencial es que en el momento de efectuarse el contrato el )recio se fije en dinero.

/u#ndo ha' com)ra(enta ' cu#ndo )ermuta

Si el )recio no consiste en dinero, el contrato ser# de )ermuta. ero )ara

que ha'a com)ra(enta no es menester que el )recio consista íntegramente endinero.

/uando el )recio se esti)ula )arte en dinero ' )arte en otras cosas, elcontrato ser# de com)ra(enta o )ermuta, según la relación que e2ista entresus res)ecti(os (alores.

El art. 1!94 )re(iene$ %/uando el )recio consiste )arte en dinero ' )arteen otra cosa, se entender# )ermuta si la cosa (ale m#s que el dinero6 ' (enta

en el caso contrario%.

Si la cosa (ale m#s que el dinero, ha' )ermuta6 si la cosa (ale tanto omenos que el dinero, com)ra(enta.

El precio $ebe ser real

ealidad ' seriedad del )recio

Lue el )recio sea real o serio significa que e2ista efecti(amente una sumade dinero que se )ague a cambio de la cosa.

?o es real el )recio simulado o fingido6 no es serio el )recio cuando esirrisorio.

&a realidad o seriedad del )recio debe e2istir tanto en relación a la(oluntad de las )artes, como en relación con la cosa que se re)utaequi(alente.

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En relación con la (oluntad de las )artes, el )recio real ' serio significaque se tenga efecti(amente la intención de )agarse )or el com)rador ' dee2igirse )or el (endedor.

/on relación a la cosa (endida el )recio no ser# real o serio cuando e2istaentre ambos tal des)ro)orción que resulte )uramente ilusorio.

recio justo ' )recio (il

ero si el )recio debe ser real ' serio, no es menester que sea justo.

recio justo es el que equi(ale al (alor de la cosa, en o)osición a )recio (ilque no refleja tal equi(alencia.

El )recio (il o insuficiente no im)orta que la com)ra(enta careca de )recio6 la (ilea del )recio no e2clu'e la e2istencia del contrato.

El )recio (il es un )recio serio. El (endedor ha contratado )ara recibirefecti(amente ese )recio.

or e2ce)ción, la des)ro)orción de (alores entre la cosa ' el )recio, queocasiona una lesión )atrimonial al (endedor, cuando es enorme, influ'e en la

suerte del contrato.El precio $ebe ser $eter!ina$o

-eterminación del )recio

&a determinación del )recio es el se"alamiento de la )recisa cantidadque el com)rador debe )agar )or la cosa com)rada.

Esta e2igencia es el resultado de la a)licación de las reglas generalesque requieren la determinación del objeto de todo acto o declaración de

(oluntad ;art. 14815.

:res reglas fundamentales rigen la materia$

a5 la determinación del )recio )uede hacerse )or acuerdo de las )artes6

b5 el )recio )uede tambin ser determinado )or un tercero, '

!<



c5 la determinación del )recio no )uede dejarse al arbitrio de una de las )artes.

-eterminación del )recio )or las )artes

&a forma normal de determinar el )recio es el acuerdo de las )artes. Elart. 1<, inc. 1D , establece$ %El )recio de la (enta debe ser determinado )orlos contratantes%.

Esta determinación se har# regularmente en el contrato6 )ero no ha'incon(eniente )ara hacer la determinación a posteriori, sobre las basesse"aladas en el contrato. Moan las )artes de am)lia libertad )aradeterminar la manera cómo ha de fijarse el )recio. El artículo citado en suinc. +D a"ade que %)odr# hacerse esta determinación )or cualesquiera medioso indicaciones que lo fijen%. Se refiere este inciso al )recio determinable.

/omo una a)licación de esta regla el inc. D del art. 1< agrega$ %Si setrata de cosas fungibles ' se (enden al corriente de plaza, se entender# eldel día de la entrega, a menos de e2)resarse otra cosa%.

En este caso, el )recio no se ha determinado en elcontrato, )ero se ha fijado una base )ara su determinación.

-eterminación del )recio )or un tercero

&a fijación del )recio )uede hacerla un tercero6 )uesto que su mandatoarranca de la (oluntad de las )artes, se considera como si ellas mismashubieran hecho la determinación.

El art. 1<9 dis)one$ %odr# asimismo dejarse el )recio al arbitrio de untercero6 ' si el tercero no lo determinare, )odr# hacerlo )or l cualquiera otra

)ersona en que se con(inieren los contratantes6 en caso de no con(enirse, nohabr# (enta%.

El contrato, en tal caso, es condicional, sujeto a la condición de que el

tercero efectúe la determinación del )recio.

& a determinación del )recio no )uede dejarse al arbitrio de una de las )artes

Art. 1<9 inc. +@. Sea determinado determinable, el )recio no )uedequedar al arbitrio de uno solo de los contratantes, )orque es de la esencia de la

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com)ra(enta que las )artes se)an desde el momento de celebrar el contrato aqu se obligan6 es sabido que la (enta se re)uta )erfecta desde que las )artesse han )uesto de acuerdo en la cosa ' en el )recio6 ' si se deja el )recio alarbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las )artes no se han )uestode acuerdo en el )recio, ' no )uede, )or tanto, haber com)ra(enta6 de talmanera que )ara que el contrato se re)ute )erfecto, es menester que las )artesha'an con(enido en el )recio o en la manera de determinarlo.

Capaci$a$ para celebrar el contrato $e co!pra"enta

Relas enerales

El art. 1447 establece que )ara que una )ersona se obligue a otra )or un actoo declaración de (oluntad es menester %que sea legalmente ca)a% ' el art. 1448

a"ade que %toda )ersona es legalmente ca)a, e2ce)to aquellas que la le' declarainca)aces%.

ara la com)ra(enta, como )ara todo contrato, la ca)acidad es la reglageneral ' la inca)acidad constitu'e la e2ce)ción. -is)one el art. 1!97, enefecto$ %Son h#biles )ara el contrato de (enta todas las )ersonas que la le' nodeclara inh#biles )ara celebrarlo o )ara celebrar todo contrato%.

a5 Son inca)aces )ara celebrar el contrato de com)ra(enta, en )rimer trmino,

las )ersonas afectas a una inca)acidad general )ara contratar.:ales son los dementes, los )ródigos interdictos, los sordomudos

analfabetos, los menores de edad ;art. 144!5.

b5 Son inca)aces, adem#s, aquellas )ersonas afectas a ciertas inca)acidades )articulares del contrato de com)ra(enta.

El art. 144!, inc. 4D , establece que e2isten inca)acidades )articulares %queconsisten en la )rohibición que la le' ha im)uesto a ciertas )ersonas )ara

ejecutar ciertos actos%.

En esta ocasión interesan solamente estas inca)acidades )articulares o )rohibiciones.

Clasi)icaci%n $e las incapaci$a$es

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&as inca)acidades es)eciales del contrato de com)ra(enta )ueden ser dobles osim)les.

A ciertas )ersonas les est# (edado en absoluto celebrar el contrato de

com)ra(enta$ se les )rohibe com)rar ' (ender. A otras )ersonas les est#solamente )rohibido com)rar o (ender.

&as inca)acidades, )ues, )ueden ser de com)rar, de (ender ' de com)rar '(ender.

Incapaci$a$es $e co!prar y "en$er

/om)ra(enta entre cón'uges

El art. 1!98 )roclama enf#ticamente que %es nulo el contrato de com)ra(entaentre cón'uges no se)arados judicialmente%.

&a nulidad afecta, )or tanto, al contrato de com)ra(enta que celebren loscón'uges casados bajo cualquier rgimen matrimonial.

Solamente es lícito celebrar entre sí el contrato de com)ra(enta a loscón'uges se)arados judicialmente.

&a )rohibición del art. 1!98 se refiere a toda clase de com)ra(enta, sea )ública o )ri(ada, sea (oluntaria o forada.

&os moti(os de esta )rohibición es que los cón'uges )odrían, mediante una(enta simulada, sustraer sus bienes de la )ersecución de los acreedores.

/om)ra(enta entre los )adres ' el hijo sujeto a )atria )otestad

El art. 1!98 declara igualmente nulo el contrato da com)ra(enta %entre el )adre o madre ' el hijo sujeto a )atria )otestad%.

&a dis)osición tiene )or objeto )roteger al hijo, regularmente falto dee2)eriencia, ' e(itar al )adre o madre el conflicto entre el deber de cautelar losintereses del hijo ' su )ro)io inters.

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a5 &a )rohibición rige )ara el contrato de com)ra(enta entre el %hijo sujeto a )atria )otestad% ' su )adre o madre. &a )atria )otestad est# regulada en losarts. +4 ' ss.

b5 Sin embargo, es (#lido entre el hijo sujeto a )atria )otestad ' el )adre omadre el contrato de com)ra(enta, cuando (erse sobre bienes que forman )artedel )eculio )rofesional o industrial del )rimero.

El art. +48 )re(iene que %el hijo se mirar# como ma'or de edad )ara laadministración ' goce de su )eculio )rofesional o industrial, sin )erjuicio de lodis)uesto en el art. +74%.

es)ecto de los bienes que forman este )eculio, el hijo no est# sometido ala )atria )otestad6 )ero la (enta de estos bienes, si se tratare de inmuebles, debe

ser autoriada )or el jue, con conocimiento de causa.

Incapaci$a$es para "en$er

rohibición a los administradores de estableci mientos )úblicos

El art. 1!9! dice$ %Se )rohibe a los administradores de establecimientos )úblicos (ender )arte alguna de los bienes que administran, ' cu'aenajenación no est# com)rendida en sus facultades administrati(as ordinarias6sal(o el caso de e2)resa autoriación de la autoridad com)etente%.

Incapaci$a$es para co!prar

rohibición a los em)leados )úblicos

rescribe el art. 1!9 que %al em)leado )úblico se )rohibe com)rar los bienes )úblicos o )articulares que se (endan )or su ministerio%.

ara que obre la )rohibición es consiguientemente menester$ a5 quequien (ende sea un funcionario )úblico, ' b5 que la (enta se efectúe )or suministerio, esto es, en el ejercicio de sus funciones.

ige la )rohibición %aunque la (enta se haga en )ública subasta%.

rohibición a los jueces ' funcionarios del orden judicial

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El art. 1!9 )rohibe com)rar %a los jueces, abogados, )rocuradores oescribanos los bienes en cu'o litigio han inter(enido, ' que se (endan aconsecuencia del litigio%. &a )rohibición rige aunque la (enta se (erifique ensubasta )ública.

&a le' e2ige )ara que se a)lique la )rohibición$ a5 que el com)rador seaalguna de las )ersonas se"aladas6 b5 que las cosas se (endan a consecuenciade un litigio, ' c5 que las )ersonas referidas ha'an inter(enido en el litigio.

>nca)acidad de los tutores ' curadores

El art. 1!99 dis)one$ %?o es lícito a los tutores ' curadores com)rar )artealguna de los bienes de sus )u)ilos, sino con arreglo a lo )re(enido en el título

%e la administración de los tutores y curadores".

Se ocu)a, de esta materia el art. 41+. Hace la dis)osición una marcadadiferencia entre bienes muebles e inmuebles del )u)ilo$

a5 El guardador no )uede com)rar los bienes muebles del )u)ilo %sino conautoriación de los otros tutores o curadores generales, que no estnim)licados de la misma manera, o )or el jue en subsidio%.

b5 En cambio, la com)ra de bienes raíces del )u)ilo est# radicalmente (edadaa los guardadores. El art. 41+, inc. +D, dis)one que %ni aun de este modo Kcon

autoriación de los guardadores o del jueK )odr# el tutor o curador com)rar bienes raíces del )u)ilo%.

&a )rohibición se hace e2tensi(a al cón'uge del tutor o curador, a susdescendientes, ascendientes, etc.

>nca)acidad de los mandatarios, síndicos ' albaceas

Uinalmente, el art. 1<< )rescribe$ %&os mandatarios, los síndicos de los

concursos, ' los albaceas, est#n sujetos en cuanto a la com)ra de las cosasque ha'an de )asar )or sus manos en (irtud de estos encargos, a lo dis)uestoen el art. +144%.

Sin embargo, con(iene e2aminar se)aradamente la situación demandatarios, síndicos ' albaceas.

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a5 El art. +144 dis)one$ %?o )odr# el mandatario )or sí ni )or inter)uesta )ersona, com)rar las cosas que el mandante le ha ordenado (ender, ni (enderde lo su'o al mandante lo que ste le ha ordenado com)rar, si no fuere cona)robación e2)resa del mandante%.

&a dis)osición abarca dos situaciones di(ersas$

* ?o )uede el mandatario com)rar bienes de )ro)iedad del mandante,cu'a (enta se le ha encomendado.

or lo tanto, nada obsta )ara que el mandatario com)re bienes delmandante, di(ersos de aquellos que se le confió (ender.

* :am)oco )uede el mandatario (ender bienes su'os al mandante que leha encargado com)rar.

El objeto de la dis)osición no es otro que )reca(er los abusos que )udiera cometer el mandatario6 este )eligro desa)arece si el mandanteconsiente, de modo e2)reso.

&as )rohibiciones im)uestas al mandatario no son, )ues, absolutas oirremediables6 le est# )ermitido com)rar )ara sí lo que se le ha ordenado(ender o (ender de lo su'o cuando se le ha ordenado com)rar, %con la a)roba*ción e2)resa del mandante%.

b5 &a dis)osición es a)licable a los síndicos, en cuanto no )ueden com)rar )ara sí los bienes que, en su car#cter de tales, deben (ender )ara hacer )ago alos acreedores ;(er art. de la &e' de Luiebras5.

c5 En cuanto a los albaceas, si bien el art. 1<< se remite a las reglas antesindicadas del mandato, el art. 1+94 establece que %lo dis)uesto en los arts. 94' 41+ se e2tender# a los albaceas%, esto es, hace a)licables las normas de lasguardas.

En cuanto a los bienes muebles no ha' contradicción, )ues tanto el art.+144 como el 41+ autorian al albacea )ara com)rarlos, )ero la ha' en cuantoa los bienes inmuebles )orque el art. +144 autoria al albacea )ara com)rar

bienes raíces con el consentimiento de los herederos ' el 41+ inc. +@ )rohibesu com)ra aún con autoriación judicial. Alessandri sostiene que debe

)re(alecer la regla del art. 1+94 ', en consecuencia, no )odr# el albacea, ni las

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)ersonas ligadas a l, com)rar bienes inmuebles de la sucesión en ningún caso6ello )orque los arts. 1+94 ' 41+ son normas es)eciales.

'o$ali$a$es $el contrato $e co!pra"enta

El contrato de com)ra(enta es susce)tible de modalidades ' rigen, alres)ecto, las reglas generales. El contrato, )or tanto, )uede ser condicional, a )lao, modal, etc.

El art. 1<! dice$ %&a (enta )uede ser )ura ' sim)le, o bajo condiciónsus)ensi(a o resolutoria. uede hacerse a )lao )ara la entrega de la cosa o del

)recio. uede tener )or objeto dos o m#s cosas alternati(as. Jajo todos estosres)ectos se rige )or las reglas generales de los contratos, en lo que no fuerenmodificadas )or las de este título%.

ero e2isten, adem#s, ciertas modalidades es)eciales de la com)ra(entaque im)rimen al contrato una )articular manera de ser.

Renta al )eso, cuenta o medida

&a (enta de las cosas que se a)recian según su cantidad )uede hacerse eni5 bloque o ii5 al )eso, cuenta o medida.

&a (enta es hecha en bloque cuando no es necesario )esar, contar o medir )ara llegar a determinar, sea la cosa (endida, sea el )recio de la (enta. orejem)lo, A (ende a J todo el trigo que tiene en su bodega en N 1<<.<<<.

&a (enta ser# a )eso, cuenta o medida cada (e que sea menester )esar,contar o medir )ara determinar la cosa o el )recio.

ero los efectos de la (enta son di(ersos según que la o)eración de )esar,contar o medir (a'a encaminada a determinar el )recio total o la cosa que se(ende.

a5 >magínese que se (enden ciertas cosas determinadas, )ero que )araestablecer su )recio total sea menester )esarlas, contarlas o medirlas.

!!



A (ende a J todo el trigo que tiene en su bodega, a raón de N 4< elquintal.

&a (enta se encuentra )erfecta6 las )artes han con(enido en la cosa ' en la

manera de fijar el )recio que consistir# en )esar, contar o medir las cosas(endidas.

El art. 1+1, inc. 1D , dis)one$ %Si se (ende una cosa de las que suelen(enderse a )eso, cuenta o medida, )ero se"alada de modo que no )uedaconfundirse con otra )orción de la misma cosa, como todo el trigo contenidoen cierto granero, la )rdida, deterioro o mejora )ertenecer# al com)rador,aunque dicha cosa no se ha'a )esado, contado ni medido6 con tal que se ha'aajustado el )recio%.

/omo dice Alessandri, en este caso, el (endedor no )odr# cum)lir suobligación entregando un trigo distinto del enunciado en el contrato6 estas(entas de gnero )artici)an de los caracteres de las obligaciones de es)ecie ocuer)o cierto. Así, si se (ende todo el trigo de un granero a raón de N 4< elquintal ' se incendia el granero antes de la entrega, la )rdida es )ara elcom)rador, el cual, no obstante no recibir el trigo, queda obligado a )agar el

)recio.

b5 Su)óngase, ahora, que se (ende una cosa que es )reciso contar, )esar o

medir )ara determinarla.

A (ende a J 1<< de las 7<< toneladas de trigo que tiene en bodega, al )recio de N 1.<<< la tonelada.

Se conoce el )recio que es de N 1<<.<<<6 la o)eración de )esaje (aencaminada a determinar la cosa (endida. uesto que la (enta no recae sobretodo el trigo en bodega, dicha o)eración es indis)ensable )ara saber qu )artedel trigo es la (endida.

&a (enta se encuentra igualmente )erfecta6 )ero los riesgos ser#n de cargodel com)rador desde que las cosas ha'an sido )esadas, contadas o medidas.

El art. 1+1, inc. +D, e2)resa$ %Si de las cosas que suelen (enderse a )eso,cuenta o medida, sólo se (ende una )arte indeterminada, como die fanegasde trigo de las contenidas en cierto granero, la )rdida, deterioro o mejora no

!



)ertenecer# al com)rador, sino des)us de haberse ajustado el )recio 'haberse )esado, contado o medido dicha )arte%.

En este segundo caso *dice Alessandri* la )rdida de la cosa es )ara el(endedor, )orque el gnero no )erece6 ' así, si se (enden 7< quintales de trigode los contenidos en un granero, ' se )ierden 7< quintales, el (endedor deber#

)agar otros 7< quintales, )orque el riesgo en este caso es )ara l, siem)re quela )rdida se (erifique antes de que las cosas ha'an sido )esadas, contadas omedidas, )orque desde el momento que lo son, )asan a ser consideradas comoes)ecies o cuer)os ciertos ' el riesgo es entonces del com)rador.

&a o)eración de )eso, cuenta o medida en ambos casos del art. 1+1determina solamente de cargo de quin son los riesgos6 )ero el contrato seencuentra )erfecto.

Esta conclusión es indudable en mrito de lo que dis)one el art. 1++$ %Sia(enidos (endedor ' com)rador en el )recio, se"alaren día )ara el )eso,cuenta o medida, ' el uno o el otro no com)arecieren en l, ser# ste obligadoa resarcir al otro los )erjuicios que de su negligencia resultaren6 ' el (endedoro com)rador que no faltó a la cita )odr#, si le con(iniere, desistir delcontrato%.

&as )artes dis)onen de estas acciones )orque el contrato tiene e2istencia jurídica. :ales acciones, en suma, se reducen a )edir el cum)limiento delcontrato o su resolución, con indemniación de )erjuicios ;el art. 1++dis)one que el contratante que acudió a la cita %)odr#% desistir del contrato,%si le con(iniere%6 si no lo desea o no le con(iene, )odr# ob(iamente )edir sucum)limiento5.

Renta a )rueba o al gusto&a com)ra(enta, en general, se )erfecciona desde que las )artes est#n

acordes en la cosa ' en el )recio. &a (enta a )rueba o al gusto constitu'e unae2ce)ción.

El art. 1+ dis)one$ %Si se esti)ula que se (ende a )rueba, se entiendeno haber contrato mientras el com)rador no declara que le agrada la cosa deque se trata, ' la )rdida, deterioro o mejora )ertenece entre tanto al(endedor. Sin necesidad de esti)ulación e2)resa se entiende hacerse a )ruebala (enta de todas las cosas que se acostumbra (ender de ese modo%.

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Se trata de un contrato condicional en que la condición consiste en que elcom)rador declare que le gusta la cosa.

El contrato no se )erfecciona sino cuando el com)rador encuentra la cosade su )ersonal agrado, con la lógica consecuencia de que, entre tanto, la

)rdida, deterioro o mejora )ertenece al (endedor.

&a (enta es a )rueba o al gusto$ a5 cuando e2)resamente lo con(ienen las )artes, ' b5 cuando las cosas (endidas son de aquellas que se acostumbre(ender de este modo, aunque no medie una e2)resa esti)ulación.

EFECTOS DEL CONTRATO DE CO'*RA,ENTA

&os efectos del contrato de com)ra(enta son los derechos ' obligacionesque genera )ara las )artes contratantes. /omo el contrato es bilateral, ambas

)artes contraen obligaciones recí)rocas.

Enuncia la definición del art. 1!9 cu#les son las obligacionesfundamentales de las )artes$ dar el (endedor la cosa ' )agar el com)rador el

)recio.

:ales son las obligaciones de la esencia del contrato6 sin ellas no ha'

contrato o e2iste uno di(erso.

Sin necesidad de una esti)ulación e2)resa, las )artes contraen otrasobligaciones6 )or ejem)lo, el (endedor est# obligado al saneamiento de lae(icción ' de los (icios redhibitorios.

-ichas obligaciones son de la naturalea del contrato6 )ueden loscontratantes abolirlas, sin que )ierda su )eculiar fisonomía, )ero )ara ello ser#menester una cl#usula es)ecial.

or medio de un con(enio e2)reso, las )artes )ueden im)onerse toda suertede obligaciones accidentales6 así, el com)rador )odr# obligarse a le(antar en el

)redio que com)ra determinadas construcciones.

Obliaciones $el "en$e$or

<



El art. 1+4 )re(iene$ %&as obligaciones del (endedor se reducen en generala dos$ la entrega o tradición, ' el saneamiento de la cosa (endida%.

&a obligación de saneamiento com)rende dos as)ectos$ el saneamiento de lae(icción ' de los (icios redhibitorios.

&a e2)resión %en general% indica que tales son las obligaciones quenormalmente contrae el (endedor.

75 Obliaci%n $e entrear la cosa "en$i$a

Alcance de la obligación del (endedor

PEs de la esencia de la com)ra(enta que el (endedor haga due"o de la cosaal com)radorQ

En (irtud de la obligación que )esa sobre el (endedor, ste est# obligado a )oner la cosa a dis)osición del com)rador )ara que ste se sir(a de ella comose"or ' due"o6 la obligación del (endedor se e2tiende a am)arar al com)radoren la )osesión )acífica ' tranquila de la cosa, )ara que ste )ueda goarla en losmismos trminos que el )ro)ietario6 ' surge aquí la cuestión de saberse si es ono de la esencia del contrato de (enta que el (endedor haga due"o de la cosa(endida al com)rador o en otros trminos, si es necesario que le hagatransferencia del dominio. Si se resuel(e la afirmati(a resultar# que si el

(endedor no hace transferencia del dominio al com)rador, no habr# cum)lidocon su obligación de entregar, ' el com)rador )odría )edir la resolución delcontrato de acuerdo con el art. 149.

En el -erecho omano, la (enta no estaba destinada a hacer )ro)ietario de lacosa com)rada al com)rador, sino a )ro)orcionarle el goce )acífico ' tranquilode ella, a )ro)orcionarle, como decían los romanos, la (acua )ossesionis6 ' )oreso el derecho romano ace)taba como (#lida la (enta de cosa ajena.

El -erecho francs no ace)tó la doctrina romana ' en l la com)ra(enta esmodo de adquirir el dominio6 siendo así, se com)rende f#cilmente que si el(endedor no es due"o de la cosa, no )uede haber transferencia del dominio6 )oreso en el -erecho francs la (enta de cosa ajena no es (#lida. ?uestro /ódigo/i(il se se)aró en este )unto del -erecho francs ' (ol(ió a la doctrina del-erecho romano6 ace)tó el )rinci)io de que los contratos solamente sir(en detítulo )ara adquirir el dominio, )ero no son modo de adquirirlo6 ' dentro de la

1



doctrina romana, ace)tada )or el /ódigo /i(il, el (endedor no est# obligado atransferir el dominio al com)rador en (irtud de la com)ra(enta6 el contrato decom)ra(enta no tiene otro objeto que )ro)orcionar al com)rador el gocetranquilo ' )acífico de la cosa (endida6 en otros trminos, el (endedor se obligaa darle al com)rador la )lenitud de los derechos que l tiene sobre la cosa, ' es

)or eso que la (enta en ciertos casos obliga a transferir el dominio, ' ello sucedecuando el (endedor es )ro)ietario de la cosa6 si el (endedor est# obligado a

)ro)orcionar al com)rador el goce tranquilo ' )acífico de la cosa, est# obligadoa des)ojarse de su dominio, cuando lo tenga, )orque de otra manera no

)ro)orcionaría el goce tranquilo ' )acífico de la cosa, ' no cum)liría, )or lotanto su obligación.

ero si el (endedor no es )ro)ietario de la cosa que (ende, cum)le suobligación entregando lo que sobre la cosa tiene6 ' la )rueba de que el (endedor

no est# obligado a transferir el dominio como una cosa de la esencia del contratode com)ra(enta, la tenemos en )rimer lugar, en el art. 117, que declara (#lidala (enta de cosa ajena6 si fuera de la esencia del contrato de com)ra(enta que el(endedor hiciera due"o de la cosa al com)rador, no )odría ser (#lida la (enta decosa ajena.

-e esto se des)rende una im)ortante conclusión6 si el com)rador llega asaber que el (endedor no era due"o de la cosa que le ha entregado no tendr# )orese solo hecho acción alguna en su contra6 así, si (endo a Buan un sombrero que

)ertenece a edro, ' Buan lo com)ra cre'endo que so' due"o ' m#s tarde llega adescubrir que el (erdadero due"o del sombrero era edro, no )odr# )or eso solohecho entablar ninguna acción en mi contra6 Buan solamente la tendr# cuandosea des)ojado del sombrero )or actos del due"o en ejercicio de su dominio.

odemos, )ues, concluir que en nuestro derecho, la com)ra(enta im)one al(endedor la obligación de )ro)orcionar al com)rador la )osesión tranquila '

)acífica de la cosa ' solamente le im)one la obligación de transferir el dominiocuando el (endedor es due"o de la cosa (endida, )orque en este caso, la únicamanera de )ro)orcionar al com)rador la )osesión )acífica de la cosa (endida es

transferirle el dominio.

:al es la o)inión que sostienen (arios jurisconsultos en sus tratados, entre loscuales )odemos citar )or (ía de ejem)lo a othier ' a Jaudr'*&acantinerie.

Cbligación de entregar materialmente la cosa

+



&a cosa (endida debe ser )uesta materialmente a dis)osición del com)rador6no se entiende cum)lida la obligación del (endedor )or el hecho de inscribirseel título del inmueble en el registro del /onser(ador, aunque mediante lainscri)ción adquiera legalmente el com)rador la )osesión de la cosa.

&a )osesión legal de la cosa, si no (a a)arejada de su tenencia material, no brinda al com)rador las (entajas que )ersigue del contrato.

&a falta de entrega real o material autoria al com)rador )ara reclamarla o )ara )edir la resolución del contrato de com)ra(enta.

Uorma de la entrega

&a entrega de la cosa (endida se efectúa de acuerdo con las dis)osicionesque rigen la tradición.

El art. 1+4, inc. +D , dis)one$ %&a tradición se sujetar# a las reglas dadasen el título R> del &ibro >>%. Ser# menester distinguir, )or lo tanto, si se trata de

bienes muebles o inmuebles.

a5 &a tradición de los bienes muebles se (erifica significando una de las )artes a la otra que le transfiere el dominio ' figurando la transferencia dealguna de las maneras que se"ala el art. 84.

&a tradición de los bienes muebles )or antici)ación, como las maderas 'los frutos de los #rboles, se (erifica en el momento de la se)aración delinmueble ;art. 875.

b5 &a tradición de los bienes raíces, en general, se efectúa )or la inscri)cióndel contrato de com)ra(enta en el egistro de ro)iedades del /onser(ador deJienes aíces. &a regla tiene e2ce)ciones. &a tradición del derecho deser(idumbre se (erifica )or escritura )ública en que el tradente e2)rese

constituirlo ' el adquirente ace)tarlo ;art. 895. Sin embargo, la ser(idumbrede alcantarillado en )redios urbanos debe inscribirse ;&e' ?@ 8.9!!5.

W)oca en que debe efectuarse la entrega



&a entrega de la cosa (endida debe efectuarse en la )oca esti)ulada6 afalta de esti)ulación, la entrega es e2igible inmediatamente de celebrado elcontrato.

El art. 1+8, inc. 1@, establece$ %El (endedor es obligado a entregar la cosa(endida inmediatamente des)us del contrato, o a la )oca )refijada en l%.

&a )oca de la entrega, que no es el resultado de una e2)resa esti)ulación, )uede resultar de las circunstancias del contrato. Así, en la (enta de un )roductoagrícola en (erde, la entrega no )odr# (erificarse antes de la cosecha. El )lao

)ara la entrega, en este caso, es t#cito.

-erecho de retención del (endedor

Sin embargo, el (endedor tiene derecho a retener la cosa (endida en ciertascircunstancias6 no est# obligado, entonces, a entregar la cosa ' carece elcom)rador del derecho de reclamarla$

a5 En )rimer trmino, no est# obligado el (endedor a entregar la cosa cuandoel com)rador no ha )agado o no est# dis)uesto a )agar el )recio.

El art. 1+8, inc. @, en efecto, dis)one$ %:odo lo cual se entiende si elcom)rador ha )agado o est# )ronto a )agar el )recio íntegro o ha esti)ulado

)agar a )lao%.

ara que el (endedor goce de este derecho legal de retención es menester$

* Lue la cosa no ha'a sido entregada. ara que sea )osible al (endedorretener la cosa es ob(iamente indis)ensable que la tenga aún en su )oder.

* Lue el com)rador no ha'a )agado el )recio.

/omo el derecho de retención es una garantía )ara el (endedor,encaminada a asegurar el )ago del )recio, no se justifica que el (endedor resistala entrega, si ste ha sido cancelado.

Sin embargo, aunque el com)rador no ha'a )agado el )recio, no )uede el(endedor retener la cosa (endida si aqul est# %)ronto% a )agarlo.

4



El )ago que el com)rador ha hecho o est# )ronto a (erificar debe seríntegro )ara que )ueda reclamar la entrega de la cosa. Si no ha )agado o est#llano a )agar el )recio en su totalidad, )odr# el (endedor retener la cosa(endida.

* Lue no se ha'a fijado )lao )ara el )ago.Si se con(ino un )lao )ara el )ago del )recio, las )artes han )ostergado

(oluntariamente el cum)limiento de la obligación del com)rador6 la falta de )ago no autoria al (endedor )ara retener la cosa.

b5 ero aunque se ha'a con(enido un )lao )ara el )ago del )recio, )uede el(endedor retener la cosa cuando se (ea en )eligro de )erderlo comoconsecuencia de una disminución considerable de la fortuna del com)rador.

El art. 1+8, inc. 4@ , e2)resa$ %ero si des)us del contrato hubieremenguado considerablemente la fortuna del com)rador, de modo que el(endedor se halle en )eligro inminente de )erder el )recio, no se )odr# e2igirla entrega aunque se ha'a esti)ulado )lao )ara el )ago del )recio sino

)agando, o asegurando el )ago%.

/omo la facultad de retener la cosa tiende a asegurar el )ago, cesa estafacultad del (endedor cuando el com)rador lo cauciona de alguna manera efica.

&ugar de la entrega

A falta de dis)osiciones es)eciales, rigen )ara determinar el lugar de laentrega las reglas generales de los arts. 17!, 17 ' 179.

&a entrega, )ues, en )rimer trmino, debe hacerse en el lugar con(enido. Endefecto de esti)ulación ' si la cosa (endida es una es)ecie o cuer)o cierto, laentrega se har# en el lugar en que se encontraba al tiem)o del contrato6 si setrata de cosas genricas, deben entregarse en el domicilio del deudor al tiem)o dela (enta, sal(o que las )artes dis)ongan, de común acuerdo, otra cosa.

Mastos de la entrega&os gastos del )ago son de cargo del deudor ;art. 17!156 )or lo tanto, ser#n

de cargo del (endedor los que demande la entrega en el lugar debido. En cambio,incumbir#n al com)rador los gastos en que sea menester incurrir )aratrans)ortar la cosa 'a entregada.

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El art. 1+7 )rescribe$ %Al (endedor tocan naturalmente los costos que sehicieren )ara )oner la cosa en dis)osición de entregarla, ' al com)rador los quese hicieren )ara trans)ortarla des)us de entregada%.

Lu com)rende la entrega

El )ago debe hacerse bajo todos res)ectos al tenor de la obligación ' elacreedor no est# obligado a recibir cosa di(ersa de la que se le debe, ni aun a

)rete2to de ser de igual o ma'or (alor la ofrecida ;art. 17895.

ara la com)ra(enta rige esta regla fundamental que re)roduce el art.1+$ %El (endedor es obligado a entregar lo que rea el contrato%.

&a cosa (endida debe ser entregada con sus accesorios ' frutos.

Urutos de la cosa (endida&a cosa (endida debe ser entregada al com)rador con aquellos frutos que

según la le', le )ertenecen.

-ecide el art. 118 cu#les son los frutos que )ertenecen a uno u otrocontratante$ %&os frutos naturales, )endientes al tiem)o de la (enta, ' todoslos frutos, tanto naturales como ci(iles que des)us )roduca la cosa, )erte*necer#n al com)rador, a menos que se ha'a esti)ulado entregar la cosa al cabode cierto tiem)o o en el e(ento de cierta condición6 )ues en estos casos no

)ertenecer#n los frutos al com)rador, sino (encido el )lao, o cum)lida lacondición. :odo lo dicho en este artículo )uede ser modificado )oresti)ulaciones e2)resas de los contratantes%.

a5 ertenecen al com)rador, )ues, los frutos naturales )endientes al tiem)odel contrato, esto es, los que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria;art. 8475.

?o debe el com)rador ninguna indemniación al (endedor )or los gastos

hechos )ara )roducirlos$ tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta )arala fijación del )recio.

/oncordante con esta regla ' )ara e(itar )osibles dificultades, el art. 1+9e2)resa$ %&a (enta de una (aca, 'egua u otra hembra com)rende naturalmentela del hijo que lle(a en el (ientre o que amamanta6 )ero no la del que )uede

)acer ' alimentarse )or sí solo%.

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b5 >gualmente )ertenecen al com)rador los frutos tanto naturales comoci(iles, que la cosa (endida )roduca des)us de celebrado el contrato.

El art. 118 modifica, en (erdad, las reglas de los arts. 848 ' 84, quedis)onen que los frutos naturales ' ci(iles de una cosa )ertenecen a su due"o.El com)rador no hace su'os los frutos desde que, en (irtud de la tradición, secon(ierte en )ro)ietario, sino desde la celebración del contrato.

&a regla del art. 118 tiene tres e2ce)ciones.

15 cuando las )artes han se"alado un )lao )ara la entrega )orque los frutos )ertenecen al (endedor, en tal caso, hasta el (encimiento del )lao.

+5 cuando la cosa debe entregarse cum)lida una condición, )orque los frutos )ertenecer#n igualmente al (endedor hasta que la condición )re(ista secum)la, '

5 cuando las )artes han esti)ulado cl#usulas es)eciales, en cu'o caso losfrutos )ertenecer#n al com)rador o (endedor, según las normas contractuales.

Accesorios de la cosa (endida

?o establece el /ódigo una dis)osición de car#cter general que dis)onga

que la cosa (endida debe entregarse con sus accesorios ;el /ódigo /i(il francsen cambio dis)one en su art. 1817$ %&a obligación de entregar la cosa com)rendesus accesorios ' todo lo que ha estado destinado a su uso )er)etuo%5. Solamenteel art. 1< dis)one$ %En la (enta de una finca se com)renden naturalmentetodos los accesorios, que según los arts. 7!< ' siguientes se re)utaninmuebles%.

ero la regla es igualmente a)licable a la (enta de cosas muebles.

iesgos de la cosa (endida

-e acuerdo con la regla general del art. 177<, el riesgo de la es)ecie ocuer)o cierto cu'a entrega se debe es de cargo del acreedor. El art. 1+< a)licaesta norma al contrato de com)ra(enta ' )one los riesgos a cargo delcom)rador.

!



Establece la dis)osición legal que %la )rdida, deterioro o mejora de laes)ecie o cuer)o cierto que se (ende, )ertenece al com)rador, desde elmomento de )erfeccionarse el contrato, aunque no se ha'a entregado la cosa%.

or consiguiente, la )rdida de la cosa (endida )ro(eniente de un casofortuito, e2tingue la obligación del (endedor de entregarla6 )ero el com)rador,en cambio, deber# )agar el )recio.

Si la cosa se ha deteriorado o )erecido )arcialmente, debe el com)radorso)ortar igualmente el deterioro )orque habr# de recibirla en el estado en quese encuentre.

/omo justa com)ensación, )ertenecen al com)rador, sin costo alguno, las

mejoras de la cosa ', como se dijo, sus frutos.&a regla es a)licable a la (enta de cosas genricas que se hace en bloque o

que deben ser )esadas, contadas o medidas )ara determinar el )recio total.

&a norma tiene e2ce)ciones$ a5 en la (enta condicional, sujeta a unacondición sus)ensi(a6 b5 en la (enta a )eso, cuenta o medida en que debe

)rocederse a )esar, contar o medir )ara determinar la cosa (endida, ' e 5 en la(enta al gusto.

a5 En la com)ra(enta subordinada a una condición sus)ensi(a la )rdidafortuita total de la cosa debe so)ortarla el (endedor, cuando sta sobre(iene

)endiente la condición ;art. 1+< segunda )arte5.

Bunto con e2tinguirse la obligación del (endedor de entregar la cosa, see2tingue la del com)rador de )agar el )recio. So)orta el (endedor el riesgo

)orque sufre la )rdida de la cosa, sin recibir ninguna com)ensación.

&a )rdida fortuita )arcial o deterioro )ertenece al com)rador )orque debe

recibir la cosa en el estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a quese le rebaje el )recio.

&a dis)osición ad(ierte que es menester que la condición se cum)la. Si fallala condición, no ha' ni ha habido contrato ' la )rdida o deterioro )ertenecer#nal due"o de la cosa, el frustrado (endedor.



b5 En la (enta a )eso, cuenta o medida en que las o)eraciones de )esar,contar o medir tienen )or objeto determinar la cosa (endida, la )rdida,deterioro o mejora )ertenecen al com)rador sólo desde que tales o)eraciones se(erifiquen ;art. 1+1 inc. +@5.

c5 En la com)ra(enta al gusto, los riesgos son del com)rador desde que hae2)resado que la cosa le agrada ', mientras tanto, corres)onden al (endedor ;art.1+5.

&a entrega en la (enta de )redios rústicos

%3n )redio rústico Kdice el art. 11K )uede (enderse o en relación asu cabida o como una es)ecie o cuer)o cíerto%. Esto significa que la (enta

)uede (erificarse tomando en consideración la cabida del )redio o

desentendindose de ella.

Si se (ende un )redio con relación a su cabida o su)erficie, )ueden surgirdificultades con moti(o de que la cabida real sea ma'or o menor que lae2)resada en el contrato ' que tales dificultades no )ueden )lantearse si la(enta se hace sin tomar en cuenta la su)erficie o cabida del )redio.

>m)orta )recisar, )or lo tanto, cu#ndo se entiende (endido un )redio conrelación a la cabida ' cu#ndo como es)ecie o cuer)o cierto.

El art. 11, inc. +@ , e2)resa que se (ende con relación a la cabida, %siem)reque sta se e2)rese de cualquier modo en el contrato% ' el inciso final a"ade que%en todos los dem#s casos se entender# (enderse el )redio o )redios como uncuer)o cierto%. &uego, en (irtud, de este inciso final la regla general es que los

)redios rústicos se estiman (endidos como es)ecie o cuer)o cierto.

ero no es e2acto que la (enta sea hecha en relación a la cabida cada (eque se e2)rese en el contrato6 si la cabida se indica como un dato meramente

ilustrati(o, la cosa debe entenderse (endida como cuer)o cierto.En líneas generales, la (enta se entiende efectuada con relación a la cabida

siem)re que$ a5 la cabida se e2)rese en el contrato6 b5 el )recio se fi je conrelación a ella, ' c 5 las )artes no renuncien a las acciones resultantes de que lacabida real sea di(ersa de la que rea el contrato.

9



El art. 11, inc. D, e2)resa$ %Es indiferente que se fije directamente un )recio total, o que ste se deduca de la cabida o número de medidas que see2)resa, ' del )recio de cada medida%.

0 en el inc. 4@ a"ade$ %Es asimismo indiferente que se e2)rese una cabidatotal o las cabidas de las (arias )orciones de diferentes calidades ' )reciosque contenga el )redio, con tal que de estos datos resulte el )recio total ' lacabida total%.

En cambio, un )redio se entiende (endido como cuer)o cierto cada (eque$ a5 la cabida no se e2)rese en el contrato, o b5 las )artes mencionen lacabida, )ero e2)resa o t#citamente declaren que es un dato )uramenteilustrati(o ' que no hacen cuestión )or los defectos de ella.

/omúnmente se e2)resa en el contrato que la (enta se hace ad corpus.

Efectos de la (enta con relación a la cabida

En la (enta hecha con relación a la cabida )odr# )lantearse una de estasdos cuestiones$ que la cabida real del )redio sea ma'or o menor que la cabidadeclarada en el contrato.

a5 Si la cabida real, esto es, la su)erficie que realmente mide el )redio, es

ma'or que la e2)resada en el contrato, )odr# ser )oco o mucho ma'or. ?aturalmente las consecuencias son diferentes.

El legislador considera que la cabida real es mucho ma'or cuando el )recio del sobrante e2cede de la dcima )arte del )recio de la (erdaderacabida.

or ejem)lo, se (enden 1.<<< m+ en N 1.<<<.<<< a raón de N 1.<<< el m+6la cabida real del )redio resulta ser de 1.<7< m+. El )recio del e2ceso es de N7<.<<< ' el )recio de la cabida real es de N 1.<7<.<<<, el sobrante no alcanaa la dcima )arte.

En este caso, el (endedor tendr# derecho a que se le aumente )ro)orcionalmente el )recio. El art. 1+, inc. 1@, establece$ %Si se (ende el )redio con relación a su cabida, ' la cabida real fuere ma'or que la cabidadeclarada, deber# el com)rador aumentar )ro)orcionalmente el )recioI.

9<



En el mismo ejem)lo )ro)uesto, su)óngase que la cabida real es de1.+<< m+6 el )recio del e2ceso sería de N +<<.<<< ' el )recio de la cabida realde N 1.+<<.<<<. El e2ceso es su)erior a la dcima )arte.

En esta hi)ótesis, queda al arbitrio del com)rador desistir del contrato oaumentar el )recio )ro)orcionalmente. El art. 1+ )re(iene que la regla de su

)rimera )arte no rige en el caso de que el )recio de la cabida que sobre,alcance a m#s de una dcima )arte del )recio de la cabida real6 )ues en estecaso )odr# el com)rador, a su arbitrio, o aumentar )ro)orcionalmente el

)recio o desistir del contrato6 ' si desiste, se le resarcir#n los )erjuicios segúnlas reglas generalesI.

b5 Si la cabida real es menor que la declarada en el contrato, del mismo modo,

)odr# ser )oco o mucho menor. /onsidera el legislador que la cabida real esmucho menor cuando el )recio de la cabida que falta e2cede de la dcima

)arte del )recio de la cabida declarada.

or ejem)lo, se (enden 1.<<< m+ en N 1.<<<.<<<, esto es a raón de N1.<<< el m+6 el )redio tiene, en (erdad, una su)erficie de 97< m +. El )recio dela cabida que falta es de N 7<.<<< inferior a la dcima )arte del (alor de lacabida declarada.

En tal caso, con arreglo al inc. +@ del art. 1+, %si la cabida real es menorque la cabida declarada, deber# el (endedor com)letarla6 ' si esto no le fuere )osible, o no se le e2igiere, deber# sufrir una disminución )ro)orcional del )recio%.

Su)óngase, en el ejem)lo )ro)uesto, que la cabida real es de << m+6 el )recio de la cabida que falta es de N +<<.<<< su)erior a la dcima )arte del )recio de la cabida declarada que es de N 1.<<<.<<<.

Entonces, conforme a la misma dis)osición legal, %si el )recio de la cabida

que falte alcana a m#s de una dcima )arte del )recio de la cabida com)leta, )odr# el com)rador, a su arbitrio, o ace)tar la disminución del )recio odesistir del contrato en los trminos del )recedente incisoI.

Efectos de la (enta de un )redio como cuer)o cierto

&a com)ra(enta de un )redio rústico como cuer)o cierto es distinta segúnse haga o no con se"alamiento de linderos.

91



Si se hace sin se"alamiento de linderos no se )lantea ningún )roblema decabida6 justamente )ara anjar toda dificultad al res)ecto los contratantesrealian la (enta ad corpus.

El art. 1, inc. 1D, establece esta consecuencia, o sea, que %no habr#derecho )or )arte del com)rador ni del (endedor )ara )edir rebaja o aumentodel )recio sea cual fuere la cabida del )redio%.

En tanto el inc. +@ del art. 1 establece que %si se (ende conse"alamiento de linderos, estar# obligado el (endedor a entregar todo locom)rendido en ellos6 ' si no )udiere o no se le e2igiere, se obser(ar# lo

)re(enido en el inc. +@ del artículo )recedente% ;no se concibe )r#cticamenteuna (enta sin se"alamiento de linderos. ?o )odría inscribirse )orque el art. !del eglamento del /onser(ador dis)one que en la inscri)ción se mencione

%el nombre ' linderos del fundo% ' el art. + a"ade que %la falta absoluta en lostítulos de alguna de las designaciones legales sólo )odr# llenarse )or medio deescritura )ública%5.

or lo tanto, ser# menester a(eriguar si la )arte que falta dentro de loslinderos e2cede o no de la dcima )arte de lo que en ellos se com)rende. Si noe2cede, el com)rador )odr# reclamarla o )edir una rebaja del )recio6 sie2cediere, )odr# )edir la rebaja )ro)orcional del )recio o desistir del contratocon indemniación de )erjuicios.

A)licación de los arts. 1+ ' 1 a cualquier conjunto de mercaderías

El art. 17 dis)one que las reglas de los arts. 1+ ' 1 %se a)lican acualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías%.

Así, )or ejem)lo, si se (ende un reba"o de 1<< animales, a raón de N+<.<<< cada uno ' faltan algunos, el com)rador )odr# )edir que se leentreguen los que faltan, que se rebaje el )recio o desistir del contrato, segúnlos (arios casos.

rescri)ción

&as acciones que otorgan los arts. 1+ ' 1 )rescriben en corto tiem)o.El art. 14 dis)one$ %&as acciones dadas en los dos artículos )recedentese2)iran al cabo de un a"o, contado desde la entrega%. Este )lao se cuenta

9+



desde la entrega real, )orque solamente desde esa entrega )uede el com)radorcerciorarse de si el )redio tiene o no la cabida que le corres)onde.

&as acciones de que se trata son$ a5 la acción del (endedor )ara e2igir un

aumento del )recio cuando la cabida real es ma'or que la declarada6 b5 laacción del com)rador )ara )edir la rebaja del )recio cuando la cabidadeclarada es menor que la cabida real6 c5 la acción del com)rador )ara e2igirla entrega de la cabida que falta en el mismo caso, ' d5 la acción delcom)rador )ara desistir del contrato.

Acción rescisoria )or lesión enorme

&as acciones es)eciales otorgadas a com)rador ' (endedor no les )ri(an dela acción rescisoria )or lesión enorme, cuando las diferencias de la cabida

sean de tal im)ortancia que constitu'an una lesión de esta índole.

El art. 18 dice$ %Adem#s de las acciones dadas en dichos artículoscom)ete a los contratantes la de lesión enorme en su caso%.

/onsecuencias de la falta de entrega de la cosa (endida

El incum)limiento de la obligación del (endedor de entregar la cosa )roduce las consecuencias que )re( la regla general del art. 149$ elderecho alternati(o )ara el com)rador de )edir el cum)limiento o laresolución del contrato, con indemniación de )erjuicios.

El art. 1+8, inc. +@ , re)roduce esta regla general$ %Si el (endedor )orhecho o cul)a su'a ha retardado la entrega, )odr# el com)rador a su arbitrio

)erse(erar en el contrato o desistir de l, ' en ambos casos con derecho )araser indemniado de los )erjuicios según las reglas generales%.

Se"ala la dis)osición las condiciones en que el com)rador )uede o)tar )or el ejercicio de estos derechos$

a5 Es )reciso que el (endedor retarde la entrega )or su hecho o cul)a o, m#se2actamente, que se encuentre en mora de cum)lir.

b5 Es menester, adem#s, que el com)rador ha'a )agado o est )ronto a )agarel )recio o ha'a esti)ulado )agarlo a )lao ;inc. @5.

9



85 Obliaci%n $e sanea!iento

El art. 1+4 se"ala como una segunda obligación del (endedor %elsaneamiento de la cosa (endida%.

?o basta que el (endedor entregue la cosa (endida6 es )reciso que laentregue en condiciones tales que el com)rador )ueda goar de ella tranquila 'útilmente.

?o lograr# el com)rador una )osesión tranquila o )acífica de la cosa(endida cuando se (ea turbado en dicha )osesión a consecuencia de losderechos que terceros hagan (aler con relación a ella.

?o obtendr# una )osesión útil si la cosa adolece de defectos que la haceninadecuada )ara el objeto que tu(o en (ista al com)rarla.

En uno ' otro caso el com)rador quedaría defraudado en sus justase2)ectati(as, si no dis)usiera de recursos )ara e2igir del (endedor que leam)are en la )osesión ' subsane los (icios o defectos de la cosa. Esterecurso es la acción de saneamiento.

En (irtud del contrato de com)ra(enta, en efecto, el (endedor se obligaa garantiar al com)rador la )osesión tranquila ' útil de la cosa que (ende.Se obliga, en otros trminos, al saneamiento.

El art. 1! se"ala este doble objeti(o de la obligación de saneamiento$%&a obligación de saneamiento com)rende dos objetos$ am)arar alcom)rador en el dominio ' )osesión )acífica de la cosa (endida, 'res)onder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios red&ibitorios".

/aracteres de la obligación de saneamiento

&a obligación de saneamiento )resenta dos caracteres fundamentales$a5 &a obligación de saneamiento es de la naturalea del contrato decom)ra(enta6 le )ertenece sin necesidad de esti)ulación, )ero )uede sermodificada, ' aun abolida, sin que )or ello el contrato deje de e2istir odegenere en otro di(erso.

94



&a obligación de entregar la cosa (endida, en cambio, es de la esencia delcontrato de com)ra(enta.

b5 &a obligación de saneamiento tiene un car#cter e(entual. Se hace e2igible a

condición de que ocurran ciertos hechos que )ueden suceder o no.Gientras tanto, la obligación )ermanece en un estado latente6 se concreta '

torna e2igible si el com)rador es turbado en la )osesión de la cosa;saneamiento de la e(icción5 o si el com)rador no logra un adecuado

)ro(echo de la cosa )or los defectos de que adolece ;saneamiento de los (iciosredhibitorios5.

Sanea!iento $e la e"icci%n

Cbjeto de la obligación de saneamiento de la e(icción

&a obligación de sanear la e(icción tiene )or objeto, como e2)resa el art.1!, %am)arar al com)rador en el dominio ' )osesión )acífica de la cosa(endida%.

Este am)aro del com)rador se traduce en su defensa cada (e que sea(íctima de la agresión de terceros que )retendan derechos sobre la cosa, queembaracen su goce ' turben su )osesión. Si fracasa en su em)resa 'sobre(iene la e(icción, o sea, es )ri(ado el com)rador de todo o )arte de lacosa com)rada, est# obligado el (endedor a indemniarle.

or tanto, la obligación de saneamiento de la e(icción )ersigue dos fines o sedesarrolla en dos eta)as$

a5 defender al com)rador contra los terceros que reclaman derechos sobre lacosa6

b5 indemniar al com)rador si la e(icción, no obstante, se )roduce.

En (erdad, la obligación de saneamiento tiene como fin )rimero ' esencial

defender al com)rador6 esta obligación de hacer, cuando no )uede cum)lirse,se con(ierte en, la de indemniar )erjuicios ;Alessandri5.

?aturalea de la obligación de saneamiento

97



&a obligación de saneamiento de la e(icción, en cuanto se traduce endefender al com)rador, es una obligación de hacer. El hecho debido consisteen asumir la defensa del com)rador.

En cuanto la obligación de saneamiento se con(ierte en la de indemniar alcom)rador e(icto, es una obligación de dar.

El art. 14< se"ala las consecuencias de estas características6 en suma,consisten en que la obligación, en su )rimer as)ecto, es indi(isible ' di(isibleen el segundo.

-ice el art. 14<$ %&a acción de saneamiento es indi(isible. uede )orconsiguiente intentarse in solidum contra cualquiera de los herederos del(endedor. ero desde que a la obligación de am)arar al com)rador en la

)osesión, sucede la de indemniarle en dinero, se di(ide la acción6 ' cadaheredero es res)onsable solamente a )rorrata de su cuota hereditaria. &a mismaregla se a)lica a los (endedores que )or un solo acto de (enta ha'an enajenado lacosa%.

Si son (arios los deudores de la obligación de saneamiento K)luralidad que )uede ser originaria o deri(ati(aK la acción del com)rador )ara e2igir que sele am)are es indi(isible.

?o se concibe que los deudores defiendan al com)rador )or )artes6 el objetode la obligación no es susce)tible de ejecución )arcial.

Uracasada la defensa ' )roducida la e(icción, la obligación de indemniar alcom)rador es di(isible6 su objeto es )agar una suma de dinero. Se di(ide entrelos (endedores )or )artes iguales ', entre sus herederos, a )rorrata de suscuotas.

equisitos )ara que sea e2igible la obligación de saneamiento

ara que se haga e2igible la obligación del (endedor de am)arar alcom)rador en el dominio ' )osesión )acífica de la cosa (endida, es menesterque sea turbado en dicho dominio ' )osesión. En otros trminos, es )reciso queel com)rador se (ea e2)uesto a sufrir e(icción de la cosa.

98



?o basta, sin embargo, que el com)rador sea turbado en el dominio ' )osesión de la cosa6 es necesario que el com)rador haga saber al (endedor laturbación de que es (íctima )ara que acuda en su defensa. En otras )alabras, esmenester que el (endedor sea citado de e(icción.

or lo tanto, )ara que el (endedor est obligado al saneamiento serequiere$

a5 que el com)rador se (ea e2)uesto a sufrir e(icción de la cosa com)rada, ' b5 que el (endedor sea citado de e(icción.

/once)to de e(icción

&a e(icción es el resultado de una derrota judicial sufrida )or el

com)rador.

En efecto, el art. 1 dis)one$ %Ha' e(icción de la cosa com)radacuando el com)rador es )ri(ado del todo o )arte de ella, )or sentencia

judicial%.

ero el conce)to que resulta de esta dis)osición es incom)leto. &a )ri(ación que sufra el com)rador debe )ro(enir de una causa anterior a lacelebración del contrato de com)ra(enta.

El art. 19 e2)resa que %el (endedor es obligado a sanear al com)radortodas las e(icciones que tengan una causa anterior a la (enta, sal(o en cuantose ha'a esti)ulado lo contrario%.

-e este modo, la e(icción es la )ri(ación que e2)erimenta el com)rador detodo o )arte de la cosa com)rada, en (irtud de una sentencia judicial, )orcausa anterior a la (enta.

Elementos de la e(icción

-e lo anteriormente dicho se des)renden los elementos de la e(icción$a5 que el com)rador sea )ri(ado de todo o )arte de la cosa (endida6

b5 que esta )ri(ación tenga lugar )or una sentencia judicial, 'c5 que la )ri(ación )ro(enga de una causa anterior a la com)ra(enta.

9!



a5 ri(ación total o )arcial

&o que constitu'e esencialmente la e(icción es la )ri(ación quee2)erimenta el com)rador de todo o )arte de la cosa.

&a e(icción )uede ser, )or lo tanto, total o )arcial. /ualquiera que sea lamagnitud de la turbación que sufra el com)rador tiene derecho alsaneamiento.

Sufrir# el com)rador una e(icción total, )or ejem)lo, cuando siendoajena la cosa (endida, el due"o la rei(indica6 ' )arcial si un tercero reclamasobre ella un derecho de usufructo o ser(idumbre.

b5 ?ecesidad de una sentencia judicial

uesto que la e(icción es una derrota judicial del com)rador, su)one un

)roceso ' una sentencia que le des)osea total o )arcialmente de la cosa ;art.15. Se siguen de lo dicho di(ersas consecuencias que im)orta destacar$

* &os reclamos e2trajudiciales que terceros formulen al com)rador, )retendiendo derechos sobre la cosa, no hacen e2igible la obligación desaneamiento.

-ichos reclamos )odr#n ins)irar al com)rador un justo temor de (erse )ri(ado del todo o )arte de la cosa6 )ero este temor sólo autoria )arasus)ender el )ago del )recio, en los trminos que se"ala el art. 1!+ inc. +@.

* El abandono (oluntario que haga el com)rador al tercero, de todo o )arte de la cosa, no obliga al (endedor al saneamiento.

Esta situación es distinta a la que contem)la el art. 178. En efecto, )uededarse el caso de que se )roduca la e(icción sin una sentencia judicial, comoclaramente resulta de lo dis)uesto en dicho artículo que establece que el )lao de

)rescri)ción de la acción de saneamiento se contar# desde la fecha de lasentencia de e(icción o, %si sta no hubiere llegado a )ronunciarse%, desde que

se restitu'e la cosa. El caso )re(isto es aquel en que el (endedor, citado al juicio, ace)ta la demanda ' se allana a la e(icción ' el com)rador, reconociendoigualmente la justicia de las )retensiones del tercero, restitu'e la cosa. El(endedor, en suma, ace)ta dar )or e(icto al com)rador, sin necesidad de fallo

judicial.

9



* Solamente est# obligado el (endedor al saneamiento de las turbaciones dederecho de que el com)rador sea (íctima, esto es, aquellas que )ro(engan dederechos que terceros )retendan tener sobre la cosa.

&as turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una acción encontra del com)rador.

?o debe el (endedor ninguna garantía en raón de las turbaciones de hechoque sufra el com)rador, aunque im)orten un des)ojo6 no est# obligado adefenderle ' menos a indemniarle )orque tales turbaciones no )ro(ienen deuna insuficiencia del derecho del (endedor sobre la cosa (endida.

El com)rador, )or lo tanto, debe re)eler )or sí solo las agresiones queconsistan en (ías de hecho.

c5 &a e(icción debe tener una causa anterior a la (enta

El art. 19 e2ige, )erentoriamente, que la causa de la e(icción sea anteriora la celebración del contrato de com)ra(enta$ %El (endedor es obligado a sanearal com)rador todas las e(icciones que tengan una causa anterior a la (enta,sal(o en cuanto se ha'a esti)ulado lo contrario%.

El art. 14 insiste en que el com)rador debe citar de e(icción al (endedor,cuando se le demanda la cosa %)or causa anterior a la (enta%.

&as e(icciones moti(adas )or causas )osteriores a la (enta las so)ortae2clusi(amente el com)rador. El (endedor es )or com)leto e2tra"o a lae(icción.

&as )artes, sin embargo, )ueden con(enir otra cosa.

/itación de e(icción

ara que el (endedor acuda en defensa del com)rador ' quede obligado a

indemniarle, es menester que tenga noticia del juicio que amenaa con )ri(arle total o )arcialmente de la cosa.

or este moti(o, el art. 14 dis)one$ %El com)rador a quien se demandala cosa (endida, )or causa anterior a la (enta, deber# citar al (endedor )araque com)areca a defenderla%.

99



&a citación de e(icción es, entonces, el llamamiento que en forma legalhace el com)rador a su (endedor )ara que com)areca a defenderlo al juicio.

&a falta de citación e2onera totalmente de res)onsabilidad al (endedor. %Siel com)rador omitiere citarle, ' fuere e(icta la cosa, el (endedor no ser#obligado al saneamiento% ;art. 14, inc. D5.

Uorma ' o)ortunidad de la citación

El art. 14, inc. +@ , )rescribe que la citación de e(icción %se har# en eltrmino se"alado )or el /ódigo de Enjuiciamiento%. El /ódigo derocedimiento /i(il, en efecto, reglamenta, la citación de e(icción en el título Rdel &ibro >>>.

a5 &a citación debe solicitarse )or el com)rador ' )ara que el jue la ordene

%deber#n acom)a"arse antecedentes que hagan ace)table la solicitud% ;art. 74,inc. +D, del /../.5.

b5 &a citación debe hacerse %antes de la contestación de la demanda% ;art.74, inc. 1D, del /../.5.

c5 -ecretada la citación, el juicio se )aralia )or el )lao de die días, si elcitado reside en el territorio jurisdiccional en que se sigue el juicio6 si resideen otro territorio jurisdiccional o fuera del territorio nacional, el )lao de diedías se aumenta como el trmino de em)laamiento )ara contestar demandas;art. 77 del /../.5.

d5 Rencidos estos )laos sin que el demandado ha'a hecho )racticar lacitación, )odr# )edir el demandante que se declare caducado el derecho deaqul )ara e2igirla, o que se le autorice )ara lle(arla a efecto, a costa deldemandado ;art. 77, inc. +D, del /../.5.

e5 racticada la citación, las )ersonas citadas de e(icción dis)ondr#n deltrmino de em)laamiento que corres)onda )ara com)arecer al juicio,sus)endindose entre tanto el )rocedimiento ;art. 78 del /../.5.

&a citación de e(icción )rocede en toda clase de juicios

1<<



&a citación de e(icción tiene cabida en todo juicio ' no solamente en el juicio ordinario.

&a ubicación en el /ódigo de rocedimiento /i(il del título %-e la

citación de e(icción% así lo demuestra6 la historia de la le' corrobora esteaserto ;esta materia figuró en el ro'ecto de /ódigo de rocedimiento /i(ildentro del juicio ordinario6 la /omisión consideró que debía formar un títuloinde)endiente )orque %la e(icción no )uede estimarse como una incidenciaque sea e2clusi(amente )ro)ia del juicio ordinario%5.

A quin )uede citarse de e(icción

Es ob(io que el demandado )uede citar de e(icción a su (endedor. erotambin )uede citar a los antecesores del (endedor.

El art. 141 dis)one$ %Aquel a quien se demanda una cosa com)rada )odr#intentar contra el tercero de quien su (endedor la hubiere adquirido, la acción desaneamiento que contra dicho tercero com)etería al (endedor, si ste hubiese

)ermanecido en )osesión de la cosa%.

El com)rador adquiere sobre la cosa todos los derechos de susantecesores ', entre ellos, la acción de saneamiento de cada com)rador contrasu (endedor. El último com)rador reúne en sus manos todas estas acciones.

-e este modo se e(ita la innecesaria )rdida de tiem)o en que se incurriríasi el com)rador tu(iera que citar a su (endedor, ste al su'o ' así sucesi(amentehasta llegar al res)onsable de que la cosa sea e(icta.

Efectos de la citación

El (endedor citado de e(icción debe defender al com)rador ' a)ersonarseal juicio con tal objeto6 (iolar# su obligación si no com)arece.

3na (e citado el (endedor, )uede )resentarse una de las siguientes dos

situaciones$a5 el (endedor no com)arece, ' b5 el (endedor se a)ersona en el juicio.

1<1



a5 Si el (endedor no com)arece, (encido el trmino de em)laamiento de quedis)one )ara com)arecer, ==continuar# sin m#s tr#mite el )rocedimiento% ;art .7! del /../.5.

Su falta de com)arecencia acarrea como lógica sanción la res)onsabilidad del(endedor )or la e(icción que se )roduca. El art. 14 )rescribe que %si el(endedor citado no com)areciere a defender la cosa (endida, ser# res)onsablede la e(icción%.

ero esta regla tiene una justa e2ce)ción. El com)rador debe hacer loque est de su )arte )ara im)edir la e(icción6 si deja de o)oner alguna deaquellas e2ce)ciones que sólo a l com)etían ' se )roduce comoconsecuencia la e(icción, no ser# res)onsable el (endedor, )ese a que fuecitado ' no com)areció al juicio.

Según el art. 14, el (endedor no queda obligado al saneamiento cuando%el com)rador ha'a dejado de o)oner alguna defensa o e2ce)ción su'a, ' )orello fuere e(icta la cosa%.

Así ocurrir#, )or ejem)lo, si el com)rador omitió deducir una e2ce)ciónde )rescri)ción adquisiti(a que, agregando a la su'a la )osesión de susantecesores, habría )odido in(ocar.

:ocar# al (endedor, )ara e2imirse de res)onsabilidad, acreditar que elcom)rador dis)onía de una e2ce)ción su'a que no o)uso ' que, )or estaomisión, la e(icción se )rodujo.

b5 Si el (endedor com)arece, se sigue el juicio con l. &a defensa delcom)rador, en otros trminos, se traduce en que el (endedor asume, en losucesi(o, el )a)el de demandado en el litigio.

El art. 144 )re(iene que %si el (endedor com)arece, se seguir# contra lsolo la demanda%.

El com)rador, sin embargo, )odr# seguir actuando en el )leito como )artecoad'u(ante. El mismo art. 144 le concede esta facultad$ %odr# siem)reinter(enir en el juicio )ara la conser(ación de sus derechos%.

1<+



Aún m#s, el com)rador deber# inter(enir en el )leito si dis)one dee2ce)ciones que no )uede o)oner el (endedor, so )ena de no quedar steres)onsable si, a causa de la omisión del com)rador, la cosa fuere e(icta.

Actitudes que )uede ado)tar el (endedor que com)arece al juicio

1. El (endedor que com)arece al juicio )uede )ercatarse de la justicia dela demanda, de la esterilidad de sus esfueros ' allanarse a la e(icción.

En tal caso, el com)rador )uede seguir )or su cuenta el juicio. Sisobre(iene la e(icción, el (endedor deber# indemniarle6 )ero no secom)renden en la indemniación las costas del )leito, ni los frutos )ercibidosdurante la secuela del litigio, )agados al demandante.

El art. 147 dis)one$ %Si el (endedor no o)one medio alguno de defensa '

se allana al saneamiento, )odr#, con todo, el com)rador sostener )or sí mismola defensa, ' si es (encido, no tendr# derecho )ara e2igir del (endedor elreembolso de las costas en que hubiere incurrido defendindose, ni el de losfrutos )ercibidos durante dicha defensa ' satisfechos al due"o%.

&as costas se han causado ' los frutos han debido reembolsarse debido ala obstinación del com)rador6 el resultado del juicio mostró que erainjustificada la defensa.

+. El (endedor, asimismo, )odr# considerar injusta la agresión de que se hahecho (íctima al com)rador ' asumir su defensa en el litigio.

El fallo que se dicte en el juicio instaurado )or el tercero )uede serlead(erso o fa(orable$

a5 Si la sentencia es ad(ersa )ara el tercero ' fa(orable al com)rador, ladefensa del (endedor habr# sido e2itosa ' la e(icción no habr# llegado a

)roducirse.

El (endedor habr# cum)lido fielmente con su obligación de am)arar alcom)rador6 el tercero no tenía los derechos que hio (aler en el juicio, sudemanda fue injusta. El (endedor queda aun e2imido de indemniar los da"osque la demanda hubiere ocasionado al com)rador. El art. 177 dis)one$ %Si lasentencia negare la e(icción, el (endedor no ser# obligado a la indemniación

1<



de los )erjuicios que la demanda hubiere causado al com)rador, sino encuanto la demanda fuere im)utable a hecho o cul)a del (endedor%.

b5 Si, )or el contrario, la sentencia es ad(ersa )ara el com)rador ' fa(orable

al tercero, se )roducir# la e(icción. El (endedor no habr# cum)lido suobligación de am)arar al com)rador6 a la obligación de defenderle sucede lade indemniarle de la e(icción ;art. 14<5.

&as indemniaciones que debe el (endedor al com)rador son di(ersas segúnque la e(icción sea total o )arcial.

Indemnizaciones en caso de evicción total

El art. 14! se"ala cu#les son las indemniaciones que debe )agar el(endedor en caso de e(icción total, esto es, cuando el com)rador es )ri(adoíntegramente de la cosa. &a indemniación com)rende$a5 la restitución del )recio6

b5 el )ago de las costas del contrato6c5 el )ago de frutos6d5 el )ago de las costas del juicio, 'e5 el )ago del aumento de (alor de la cosa.

Restituci%n $el precio

&a m#s im)ortante, sin duda, de las )restaciones a que est# obligado el(endedor es la restitución del )recio que recibió del com)rador.

-ebe el (endedor restituir el )recio aunque la cosa ha'a disminuido de(alor, o como dice el art. 14!, ?D 1D, %aunque la cosa al tiem)o de lae(icción (alga menos%.

&a regla anterior tiene una justificada e2ce)ción6 si el menor (alor de lacosa )ro(iene de deterioros de que el com)rador se ha a)ro(echado, debehacerse la corres)ondiente rebaja del )recio.

-is)one el art. 14$ %Si el menor (alor de la cosa )ro(iniere dedeterioros de que el com)rador ha sacado )ro(echo, se har# el debidodescuento en la restitución del )recio%.

1<4



ago de las costas del contrato

&a indemniación com)rende, asimismo, %las costas legales del contratode (enta que hubieren sido satisfechas )or el com)rador% ;art. 14!, ?D +D5.

/on(iene recalcar que la )restación se refiere sólo a las costas %legales%del contrato ' en cuanto el com)rador las hubiere )agado.

ago de frutos

-ebe el (endedor indemniar al com)rador %del (alor de los frutos, que elcom)rador hubiere sido obligado a restituir al due"o6 sin )erjuicio de lodis)uesto en el art. 147% ;art . 14!, ?D D5.

El )ago de los frutos debe hacerse )or el (endedor en la medida en que elcom)rador deba restituirlos al due"o de la cosa. &a obligación del com)radorde restituir los frutos de)ende de su buena o mala fe ' se regula )or lasreglas de las )restaciones mutuas del título %e la reivindicación.

?o debe el (endedor los frutos )osteriores a la fecha en que l se allanó ala e(icción ' )ercibidos durante la secuela del juicio que el com)rador seem)e"ó en seguir adelante. :al es el alcance de la referencia al art. 147.

ago de las costas del juicio

&a indemniación com)rende, tambin, %las costas que el com)radorhubiere sufrido a consecuencia ' )or efecto de la demanda% ;art. 14!, ?D 4D5.

?o se inclu'en las costas en que el com)rador ha'a incurridodefendindose, des)us que el (endedor se allanó al saneamiento ;art. 1475.

ago del aumento de (alor de la cosa

/om)rende la indemniación, )or último, %el aumento de (alor que la cosa

e(icta ha'a tomado en )oder del com)rador, aun )or causas naturales o )or elmero transcurso del tiem)o% ;art. 14!, ?D 7D5.

El aumento de (alor de las cosas )uede )ro(enir$ a5 de causas naturales odel sim)le transcurso del tiem)o, ' b5 de mejoras introducidas )or elcom)rador.

1<7



a5 ara determinar en qu trminos debe )agar el (endedor los aumentos de(alor de la cosa que )ro(ienen de causas naturales o del transcurso del tiem)o, es

)reciso distinguir si ha estado de buena o mala fe.

* Si el (endedor est# de buena fe, %el aumento de (alor debido a causasnaturales o al tiem)o, no se abonar# en lo que e2cediere a la cuarta )arte del

)recio de la (enta% ;art. 17<5.

Su)oniendo que el )recio de la (enta ha'a sido de N 1.<<< el (endedorsólo estar# obligado a )agar el aumento de (alor hasta N +7<.

* Si el (endedor est# de mala fe, debe abonar el total del aumento de (alor dela cosa.

El art. 17< dis)one que la antedicha limitación no tiene lugar en caso %de )robarse en el (endedor mala fe, en cu'o caso ser# obligado a )agar todo elaumento de (alor, de cualesquiera causas que )ro(enga%.

b5 En cuanto a los aumentos de (alor que )ro(engan de mejoras, el art. 149dis)one$ %El (endedor ser# obligado a reembolsar al com)rador el aumento de(alor que )ro(enga de las mejoras necesarias o útiles hechas )or el com)rador,sal(o en cuanto el que obtu(o la e(icción ha'a sido condenado a abonarlas. El(endedor de mala fe ser# obligado aun al reembolso de lo que im)orten lasmejoras (olu)tuarias%.

-e este modo, es )reciso distinguir nue(amente si el (endedor est# de buenao mala fe.

* El (endedor de buena fe debe abonar el aumento de (alor resultante de lasmejoras necesarias ' útiles que hio el com)rador ' que no le ha'an sidoabonadas )or el que obtu(o la e(icción.

* El (endedor de mala fe debe reembolsar aun las mejoras (olu)tuarias.

E(icción )arcial

&a e(icción )arcial es aquella en que se )ri(a al com)rador solamente de )arte de la cosa (endida. Sus consecuencias son di(ersas según la magnitud de lae(icción.

1<8



-istingue la le' dos situaciones$ a5 la )arte e(icta es tal que sea de )resumir que sin ella no se habría com)rado la cosa, ' b5 la )arte e(icta no esde tanta im)ortancia o el com)rador no hace uso del derecho que le acuerda elart. 17+, inciso 4@.

a5 ara el caso de que la e(icción sea de considerable magnitud, el art. 17+,inc. 4D, dis)one$ %Si la e(icción no recae sobre toda la cosa (endida, ' la )artee(icta es tal, que sea de )resumir que no se habría com)rado la cosa sin ella,habr# derecho a )edir la rescisión de la (enta% ;ha de entenderse laresolución5.

:iene el com)rador el derecho o)cional de )edir la rescisión de la (enta oel saneamiento de la e(icción.

egula el art. 17 las relaciones entre com)rador ' (endedor, en caso deque el )rimero o)te )or )edir la rescisión del contrato$ %En (irtud de estarescisión, el com)rador ser# obligado a restituir al (endedor la )arte no e(icta,' )ara esta restitución ser# considerado como )oseedor de buena fe, a menosde )rueba contraria6 ' el (endedor, adem#s de restituir el )recio, abonar# el(alor de los frutos que el com)rador hubiere sido obligado a restituir con la

)arte e(icta, ' todo otro )erjuicio que de la e(icción resultare al com)rador%.

b5 ara el caso de que la e(icción )arcial no sea de tanta magnitud o elcom)rador no quisiere )edir la rescisión del contrato, el art. 174 dis)one$%En caso de no ser de tanta im)ortancia la )arte e(icta, o en el de no )edirse larescisión de la (enta, el com)rador tendr# derecho )ara e2igir el saneamientode la e(icción )arcial con arreglo a los arts. 14! ' siguientes%.

Esta (e el com)rador no )uede o)tar entre el saneamiento ' larescisión de la (enta6 sólo tiene derecho )ara )edir el saneamiento de lae(icción )arcial.

E2tinción de la acción de saneamiento

&a obligación de saneamiento )uede e2tinguirse total o )arcialmente. Sila e2tinción es total, el (endedor queda )or com)leto liberado6 si es )arcial, sures)onsabilidad se limita a ciertas )restaciones únicamente.

1<!



&a acción de saneamiento )or e(icción se e2tingue )or la renuncia, )orla )rescri)ción ' en casos es)eciales )re(istos )or la le'.

enuncia de la acción de saneamiento

&a obligación de saneamiento es de la naturalea del contrato decom)ra(enta. &as )artes )ueden, )or lo tanto, modificarla ' hasta abolirla.

El art. 19 declara que el (endedor es obligado a sanear las e(iccionescon causa anterior a la (enta, sal(o en cuanto se esti)ule lo contrario.

0 el art. 14+ e2)resa$ Es nulo todo )acto en que se e2ima al (endedordel saneamiento de e(icción, siem)re que en ese )acto ha'a habido mala fe de

)arte su'aI.

Ha' mala fe cuando el (endedor conocía la causa de la e(icción ', sindarla a conocer al com)rador, esti)uló su irres)onsabilidad. &a le' sancionaeste fraude con la nulidad de la esti)ulación.

A contrario sensu, es (#lido el )acto ' la consiguiente renuncia, si el(endedor estaba de buena fe.

ero la renuncia no )roduce sino limitados efectos, )uesto que noe2onera )or com)leto al (endedor de la obligación de saneamiento6 lae2tinción es sólo )arcial )orque el (endedor debe siem)re restituir el )reciorecibido.

El art. 17+, inc. 1@, )rescribe$ &a esti)ulación que e2ime al (endedorde la obligación de sanear la e(icción no lo e2ime de la obligación de restituirel )recio recibidoI6 únicamente libera al (endedor de la obligación de abonartodos los dem#s )erjuicios que se indican en el art. 14!6 de otra manera, alser el com)rador des)ojado de la cosa, habría )ara el (endedor unenriquecimiento sin causa, 'a que l recibiría el )recio, ' en cambio el

com)rador no obtendría la cosa que necesitaba.

El inc. +@ a"ade$ 0 estar# obligado a restituir el )recio íntegro, aunquese ha'a deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su (alor, aun )orhecho o negligencia del com)rador, sal(o en cuanto ste ha'a sacado

)ro(echo del deterioroI.

1<



Solamente en dos casos, de acuerdo al inc. @, la renuncia e2tingue )orcom)leto la obligación del (endedor$a5 si el que com)ró lo hio a sabiendas de ser ajena la cosaI, '

b5 si e2)resamente tomó sobre sí el )eligro de la e(icción, es)ecific#ndoloI.

rescri)ción de la acción de saneamiento.

&a obligación de saneamiento, en cuanto se traduce en defender alcom)rador, es im)rescri)tible. En cualquier tiem)o en que el com)rador, seademandado )or terceros que aleguen derechos sobre la cosa (endida, )uedecitar de e(icción al (endedor )ara que le defienda. &a obligación sólo se hacee2igible cuando el com)rador es demandado.

En cambio, es )rescri)tible la obligación de saneamiento en cuanto se

con(ierte en la de indemniar al com)rador, una (e )roducida la e(icción o )ara em)lear los trminos del art. 14<, desde que a la obligación de am)araral com)rador en la )osesión, sucede la de indemniarle en dineroI.

El art. 178 establece$ &a acción de saneamiento )or e(icción )rescribe en cuatro a"os6 mas )or lo tocante a la sola restitución del )recio, )rescribe según las reglas generalesI.

En consecuencia, )rescriben en cinco a"os la acción )ara reclamar larestitución del )recio ' en cuatro a"os las acciones encaminadas a reclamartodas las restantes indemniaciones.

El art. 178 conclu'e que se contar# el tiem)o desde la fecha de lasentencia de e(icción6 o si sta no hubiere llegado a )ronunciarse, desde larestitución de la cosaI. &a última )arte se refiere al caso en que el (endedor sehubiere allanado conforme al art. 147.

/asos en que se e2tingue, )or dis)osición de la le', la obligación desaneamiento de la e(icción

En determinadas circunstancias la le' declara al (endedor )arcial ototalmente liberado de la obligación de saneamiento de la e(icción.

Se e2tingue la obligación )arcialmente en los siguientes casos$

1<9



a5 En las (entas foradas la indemniación se limita a la de(olución del )recio.

El art. 171 dis)one$ %En las (entas foradas hechas )or autoridad de la

justicia, el (endedor no es obligado, )or causa de la e(icción que sufriere lacosa (endida, sino a restituir el )recio que ha'a )roducido la (enta%. -iceAlessandri que ha' en ello una raón de equidad, 'a que el (endedor )uedehaberse (isto obligado a (ender sus bienes contra su (oluntad.

b5 En caso de que el (endedor se allane al saneamiento ' el com)rador )rosiga )or sí solo el juicio, la indemniación no com)rende las costas del )leito en que hubiere incurrido defendindose, ni los frutos )ercibidos durantedicha defensa ' satisfechos al due"o ;art. 1475.

&a obligación de saneamiento se e2tingue )or com)leto$

a5 En caso de que citado de e(icción el (endedor no com)arece, )ero elcom)rador no o)one en el juicio alguna e2ce)ción su'a %' )or ello fueree(icta la cosa% ;art. 14, inc. D5.

b5 %Si el com)rador ' el que demanda la cosa como su'a se someten al juiciode #rbitros, sin consentimiento del (endedor, ' los #rbitros fallaren contra el

com)rador% ;art, 148, ?D 1D5.

c5 %Si el com)rador )erdió la )osesión )or su cul)a, ' de ello se siguió lae(icción% ;art. 148, ?D +D5. -ice Alessandri que, )or ejem)lo, el com)rador

)ierde la )osesión )or su cul)a cuando no entabla las acciones )osesorias quedebió haber inter)uesto ' de ello se sigue la e(icción, como si un tercero lodesaloja de la casa ' la ocu)a )or m#s de un a"o, en cu'o caso el com)radorno )uede e2)ulsarlo )or una querella )osesoria, )uesto que la acción )araentablarla ha )rescrito. Si en esos casos se dirige contra ele (endedor,

e2igindole el saneamiento, ste se e2ce)cionaría alegando que la )osesión la )erdió )or su cul)a, )or no haber entablado la corres)ondiente acción )osesoria ' que, en consecuencia, a l no le afecta ninguna res)onsabilidad.

Sanea!iento $e los "icios re$&ibitorios

Cbjeto de la obligación de saneamiento de los (icios redhibitorios

11<



&a obligación de saneamiento )one al (endedor en la necesidad de am)araral com)rador en el dominio ' )osesión de la cosa ' de %res)onder de losdefectos ocultos de sta, llamados vicios red&ibitorios" ;art. 1!5.

-ebe el (endedor )rocurar al com)rador la )osesión útil de la cosa (endida 'entregarla, )or lo tanto, en estado de ser(ir )ara los fines que determinaron suadquisición.

Si la cosa adolece de (icios o defectos que la hacen inútil o aminoran suutilidad, habr# (iolado el (endedor su obligación. El com)rador )odr#re)resentarle este incum)limiento, en trminos que de)enden de la magnitud delos (icios de la cosa ' de la medida en que la hagan ina)ta )ara )ro)orcionar las(entajas que )erseguía el com)rador.

-is)one el com)rador de la acción redhibitoria, cu'a finalidad se"ala el art.17!$ %Se llama acción red&ibitoria la que tiene el com)rador )ara que serescinda la (enta o se rebaje )ro)orcionalmente el )recio )or los (icios ocultos dela cosa (endida, raí o mueble, llamados red&ibitorios".

/once)to de los (icios redhibitorios

Alessandri los define como$ los (icios o defectos que e2istiendo en lacosa (endida al tiem)o de la (enta, ' siendo ocultos, esto es, no conocidos )orel com)rador, hacen que ella no sir(a )ara su uso natural o sólo sir(a

im)erfectamenteI. ?o ha definido el /ódigo lo que se entiende )or (icios redhibitorios6 )ero

el art. 17 ha se"alado sus características.

-e la enumeración que hace la dis)osición legal resulta que, en trminosgenerales, )ara merecer el calificati(o de (icios redhibitorios, los defectos dela cosa deben ser$ a5 contem)or#neos de la (enta6 b5 gra(es, ' c5 ocultos.

?o obstante, las )artes )ueden atribuir el car#cter de redhibitorios a (icios

que no reúnan estos requisitos. %&as )artes )ueden )or el contrato hacerredhibitorios los (icios que naturalmente no lo son%, dice el art. 18.

El (icio debe ser contem)or#neo de la (enta

111



El )rimer requisito que debe reunir el (icio )ara ser redhibitorio es %habere2istido al tiem)o de la (enta% ;art. 17, ?D 1D5.

Se com)rende que la res)onsabilidad del (endedor se limite a los (iciose2istentes al tiem)o del contrato ' que no le que)a res)onsabilidad )or losque sobre(engan des)us. El (endedor cum)lió lealmente su obligación deentregar una cosa a)ta )ara su natural destino.

Jastar# que el (icio e2ista en germen al momento de la (enta, aunque )osteriormente se manifieste en toda su gra(edad.

El (icio debe ser gra(e

El (icio debe ser gra(e )orque no es )osible que cualquier defecto de la

cosa atente contra la estabilidad del contrato.

Ha cuidado el legislador de concretar cu#ndo debe entenderse que los(icios in(isten caracteres de gra(edad )ara ser considerados redhibitorios.-eben %ser tales, que )or ellos la cosa (endida no sir(a )ara su uso natural, osólo sir(a im)erfectamente, de manera que sea de )resumir queconocindolos el com)rador no la hubiera com)rado o la hubiera com)radoa mucho menos )recio% ;art. 17, ?D +D '.

&a gra(edad del (icio )uede resultar de dos circunstancias$ a5 que la cosano sir(a )ara su uso natural6 b5 que sir(a )ara este uso, )eroim)erfectamente, ' que, conocidos estos hechos )or el com)rador, sea

)resumible que no hubiera com)rado o hubiera )agado un )recio muchomenor.

El (icio debe ser oculto

El requisito m#s característico de los (icios redhibitorios es que sean

ocultos, esto es, ignorados )or el com)rador.

Si el com)rador conoció la e2istencia de los (icios, se )resume que noles atribu'ó im)ortancia, ajustó el )recio tenindolos en cuenta e,im)lícitamente, renunció a la garantía.

11+



ara que los (icios se consideren redhibitorios es menester %no haberlosmanifestado el (endedor, ' ser tales que el com)rador ha'a )odido ignorarlossin negligencia gra(e de su )arte, o tales que el com)rador no ha'a )odidof#cilmente conocerlos en raón de su )rofesión u oficio% ;art. 17, ?D D5.

El com)rador ignorar# los (icios cuando el (endedor no se los ha'adado a conocer. Sin embargo, el com)rador no habr# de atenerse a lo que el(endedor le e2)rese. -eber# e2aminar la cosa (endida ' si omite este e2amenincurrir# en gra(e negligencia.

ero es )reciso tener en cuenta las circunstancias )ersonales delcom)rador. El mismo (icio )uede ser oculto )ara un lego, )ero es inace)tableque lo sea )ara un entendido.

En resumen, el (icio no es oculto$a5 cuando el (endedor lo dio a conocer al com)rador6 b5 cuando el com)rador lego lo ha ignorado )or gra(e negligencia su'a, 'c5 cuando el com)rador e2)erto, en raón de su )rofesión u oficio, )udof#cilmente conocerlo.

Efectos de los (icios redhibitorios

&os (icios redhibitorios autorian al com)rador )ara ejercitar la acciónredhibitoria %)ara que se rescinda la (enta o se rebaje )ro)orcionalmente el

)recio% ;art. 17!5. En (erdad se trata de dos acciones di(ersas$ a5 la acción )ro)iamente redhibitoria que no es sino una acción resolutoria del contrato decom)ra(enta, ' b5 la acción que los romanos denominaban aestimatoria oquanti minor$s )ara )edir la restitución de una )arte del )recio, )ro)orcionala la disminución de (alor resultante del (icio de la cosa.

El art. 18< reitera que el com)rador dis)one de ambas acciones ' )re(ieneque )uede elegir una u otra, a su arbitrio$ %&os (icios redhibitorios dan derechoal com)rador )ara e2igir o la rescisión de la (enta o la rebaja del )recio, según

mejor le )areciere%.

El art. 18< se"ala la regla general. ero, en casos e2ce)cionales, elcom)rador )uede ejercer solamente la acción de rebaja del )recio o )edir,adem#s de la resolución o rebaja, que se le )aguen los )erjuicios sufridos.

11



a5 Si los (icios no re(isten los caracteres de gra(edad que se"ala la le',solamente tiene el com)rador derecho )ara )edir una rebaja del )recio ;art.185.

b5 Si el (endedor conoció los (icios o debió conocerlos en raón de su )rofesión u ofició, %ser# obligado no sólo a la restitución o la rebaja del )recio, sino a la indemniación de )erjuicios% ;art. 1815.

ero si los ignoró ' no eran tales que )or su )rofesión u oficio debieraconocerlos, %sólo ser# obligado a la restitución o la rebaja del )recio% ;art.1815.

En otras )alabras, en contra del (endedor de mala fe tiene el com)rador,adem#s, la acción de )erjuicios.

c5 Si la cosa (iciosa )erece des)us de )erfeccionado el contrato, aunqueha'a )erecido en )oder del com)rador ' )or su cul)a, %no )or eso )erder# elcom)rador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del )recio% ;art. 18+,inc. 1D5.

?ótese que el com)rador, en este caso, no dis)one de la acción redhibitoria.

ero si la cosa )ereció %)or un efecto del (icio inherente a ella%, )odr# elcom)rador )edir la resolución del contrato o la rebaja del )recio, ' si el(endedor est# de mala fe adem#s indemniación de )erjuicios ;art. 18+, inc.+D5.

/aso en que el objeto (endido se com)one de (arias cosas

El art. 184 regla el caso de que sean (arias las cosas (endidasconjuntamente ' algunas de entre ellas adolecan de (icios. En tal caso, %sólohabr# lugar a la acción redhibitoria )or la cosa (iciosa ' no )or el conjunto%.

ero la regla no es a)licable si a)arece %que no se habría com)rado el

conjunto sin esa cosa6 como cuando se com)ra un tiro, 'unta o )areja deanimales, o un juego de muebles%.

E2tinción de la obligación de saneamiento )or (icios redhibitorios

&a obligación de saneamiento de los (icios redhibitorios se e2tingue )or larenuncia, )or la )rescri)ción ' en las (entas foradas.

114



enuncia del saneamiento de los (icios redhibi torios

/omo la obligación de saneamiento de la e(icción, la de saneamiento de los(icios redhibitorios es de la naturalea del contrato de com)ra(enta. uedesu)rimirse o renunciarse, sin que )or ello el contrato deje de e2istir o degenere

en otro di(erso.

&a renuncia sólo )roduce efectos si el (endedor est# de buena fe. Seentiende que est# de mala fe cuando conocía la e2istencia de los (icios ' no losdio a conocer al com)rador.

El art. 179 dis)one$ %Si se ha esti)ulado que el (endedor no estu(ieseobligado al saneamiento )or los (icios ocultos de la cosa, estar# sin embargoobligado a sanear aquellos de que tu(o conocimiento ' de que no dio noticia alcom)rador%.

Rentas foradas

En )rinci)io, el (endedor no est# obligado al saneamiento de los (iciosredhibitorios en las (entas foradas$ %&a acción redhibitoria no tiene lugar en las(entas foradas hechas )or autoridad de la justicia% ;art. 1875.

ero la circunstancia de tratarse de una (enta forada no e2onera al

(endedor de la obligación de dar a conocer al com)rador la e2istencia de los(icios si, )or su )arte, no los ignoraba.

El art. 187 conclu'e$ %ero si el (endedor, no )udiendo o no debiendoignorar los (icios de la cosa (endida, no los hubiere declarado a )etición delcom)rador, habr# lugar a la acción redhibitoria ' a la indemniación de

)erjuicios%.

rescri)ción de las acciones que originan los (icios redhibitorios

&a le' ha se"alado )laos de )rescri)ción di(ersos )ara la acciónredhibitoria )ro)iamente tal ' )ara la acción encaminada a )edir la rebaja del

)recio o quanti minoris, ' estos )laos (arían según sea raí o mueble la cosa(endida.

El art. 188 dis)one$ %&a acción redhibitoria durar# seis meses res)ecto delas cosas muebles ' un a"o res)ecto de los bienes raíces, en todos los casos en

117



que le'es es)eciales o las esti)ulaciones de los contratantes no hubierenam)liado o restringido este )lao. El tiem)o se contar# desde la entrega real%.

0 el art. 189 agrega$ %&a acción )ara )edir rebaja del )recio, sea en elcaso del art. 17, o en el del art. 18, )rescribe en un a"o )ara los bienesmuebles ' en dieciocho meses )ara los bienes raíces%.

/omo es ma'or el )lao de )rescri)ción de la acción quanti minoris, subsisteesta acción des)us de )rescrita la acción redhibitoria. Así lo dice,innecesariamente, el art. 18!.

Es menester tener )resente$

a5 que el )lao de la )rescri)ción se cuenta desde la entrega real de la cosa6sólo entonces el com)rador )odr# )ercatarse de la e2istencia de los (icios ;art.

188 )arte final56

b5 que las )artes )ueden restringir ' aun am)liar el )lao de )rescri)ción de laacción redhibitoria ;art. 18856

c5 que la acción de indemniación de )erjuicios )rescribe según las reglasgenerales ;art. 18! )arte final5.

&a regla que fija en un a"o el )lao de )rescri)ción de la acción )ara la

rebaja del )recio, trat#ndose de bienes muebles, tiene la e2ce)ción del art.1!<$ %Si la com)ra se ha hecho )ara remitir la cosa a lugar distante, la acciónde rebaja del )recio )rescribir# en un a"o, contado desde la entrega alconsignatario, con m#s el trmino de em)laamiento, que corres)onda a ladistancia%.

&a dis)osición, justificada )or las dificultades ' lentitud de lascomunicaciones al tiem)o de entrar en (igencia el /ódigo, no se justifica ho'.

ero la regla rige a condición de que %el com)rador en el tiem)ointermedio entre la (enta ' la remesa ha'a )odido ignorar el (icio de la cosa,sin negligencia de su )arte% ;art. 1!<, inc. +D5.

Obliaciones $el co!pra$or

118



&a com)ra(enta, como contrato bilateral que es, genera tambin obligaciones )ara el com)rador.

&a obligación fundamental del com)rador es )agar el )recio. ero, comológica contra)artida de la obligación del (endedor de entregar la cosa, tieneigualmente el com)rador la obligación de recibirla.

Obliaci%n $e recibir la cosa co!pra$a

En qu consiste esta obligación

&a obligación del com)rador de recibir la cosa com)rada consiste enhacerse cargo de la misma, tomando )osesión de ella.

&a manera de cum)lirse )r#cticamente esta obligación (ariar# según lanaturalea de la cosa. &a rece)ción de la cosa )uede ser simbólica del mismomodo que )uede serlo la entrega.

Gora en recibir la cosa com)rada

A la obligación de recibir la cosa dedica el /ódigo solamente ladis)osición del art. 1+! que aborda las consecuencias de la mora delcom)rador.

-is)one el art. 1+!$ %Si el com)rador se constitu'e en mora de recibir,

abonar# al (endedor el alquiler de los almacenes, graneros o (asijas en que secontenga lo (endido, ' el (endedor quedar# descargado del cuidado ordinariode conser(ar la cosa, ' sólo ser# 'a res)onsable del dolo o de la cul)a gra(e%.

-os efectos )roduce la mora del com)rador en recibir la cosa$

a5 debe abonar al (endedor los )erjuicios que sean consecuencia de la mora.

&a enumeración del art. 1+! no es ta2ati(a6 se com)render#, adem#s de

los gastos de alquiler de almacenes, graneros o (asijas, los de cuidadores oguardianes, etc.

b5 el (endedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa ' sólores)onde de los estragos que sufra )or su cul)a lata o dolo.

11!



?o e2clu'e el art. 1+! los derechos del (endedor )ara )edir elcum)limiento o la resolución del contrato, con indemniación de )erjuicios.:ales derechos resultan, en todo caso, de la a)licación del art. 149.

Obliaci%n $e paar el precio

agar el )recio, obligación fundamental del com)rador

El art. 1!1 dis)one$ %&a )rinci)al obligación del com)rador es la de )agar el )recio con(enido%. &a obligación de )agar el )recio, como la deentregar la cosa (endida, es de la esencia del contrato de com)ra(enta.

Sobre esta obligación del com)rador el /ódigo consigna unas )ocasdis)osiciones. ara determinar quin debe )agar el )recio, cómo ' a quin

debe )agarse, etc., rigen las reglas generales.

&ugar ' )oca del )ago del )recio

/on arreglo a las normas generales, el )ago debe hacerse en el lugarse"alado )or la con(ención ', a falta de esti)ulación, cuando la obligación esde gnero, en el domicilio del deudor ;arts. 17! ' 175. or otra )arte, lasobligaciones deben cum)lirse de inmediato, si las )artes no han )ostergadoe2)resamente su cum)limiento.

El art. 1!+ deroga ligeramente estas normas )or lo que toca al lugar ')oca en que se debe )agar el )recio$ %El )recio deber# )agarse en el lugar 'el tiem)o esti)ulados, o en el lugar ' el tiem)o de la entrega, no habiendoesti)ulación en contrario%.

a5 Si las )artes han e2)resado su (oluntad, es ob(io que el )ago debe hacerseen la )oca ' lugar con(enidos6 rigen, en consecuencia, las reglas generales.

b5 ero si las )artes han guardado silencio, tales reglas generales sufren unaderogación6 el )ago no deber# hacerse de inmediato ' en el domicilio deldeudor, sino en el momento ' en el lugar de la entrega.

/omo consecuencia, fijado un )lao )ara la entrega, el mismo )lao rige,sin necesidad de esti)ulación, )ara el )ago del )recio. /on(enido el lugar de

11



la entrega, este con(enio se hace e2tensi(o a la obligación de )agar el )recio,que ha de (erificarse en el mismo lugar.

-erecho del com)rador )ara sus)ender el )ago del )recio

uede el com)rador, sin embargo, e2cusarse de )agar el )recio en la)oca con(enida o fijada )or la le'6 en suma, cuando se (e e2)uesto a )erderla cosa.

El com)rador e(icto tiene derecho a que el (endedor le restitu'a el )recio6es lógico que si le amenaa una e(icción ' no ha )agado el )recio, )uedasus)ender el )ago )ara e(itar una inútil re)etición de lo )agado ' el riesgoconsiguiente.

El art. 1!+, inc. +D , acuerda al com)rador este derecho$ %/on todo, si elcom)rador fuere turbado en la )osesión de la cosa o )robare que e2iste contraella una acción real de que el (endedor no le ha'a dado noticia antes de

)erfeccionarse el contrato, )odr# de)ositar el )recio con autoridad de la justicia, ' durar# el de)ósito hasta que el (endedor haga cesar la turbación oafiance las resultas del juicio%.

-os son las causas que justifican la sus)ensión )or el com)rador del )agodel )recio$

a5 que sea turbado en la )osesión de la cosa6 b5 que )ruebe que e2iste contra la cosa una acción real de que el (endedor nole dio noticia antes de celebrarse el contrato.

ero el com)rador no queda facultado, )or estas circunstancias, )araretener el )recio en su )oder. -ebe ser de)ositado, en (irtud de unaautoriación judicial6 )uede el jue autoriar al com)rador )ara conser(arlo lmismo, en calidad de de)ositario.

El de)ósito termina$ a5 )or la cesación de la turbación, ' b5 )or el

otorgamiento, )or )arte del (endedor, de una caución que asegure las resultasdel litigio.

/onsecuencias de la falta de )ago del )recio

119



El incum)limiento de la obligación de )agar el )recio, conforme al )rece)togeneral del art. 149, autoria al (endedor )ara )edir la resolución delcontrato o su cum)limiento, con indemniación de )erjuicios. El art. 1!re)ite esta norma general$ %Si el com)rador estu(iere constituido en mora de

)agar el )recio en el lugar ' tiem)o dichos, el (endedor tendr# derecho )arae2igir el )recio o la resolución de la (enta, con resarcimiento de )erjuicios%.

&a falta de )ago del )recio ha de ser im)utable al com)rador o, en otrostrminos, es )reciso que ste se encuentre en mora.

?o estar# en mora el com)rador cuando el (endedor no ha entregado oestado llano a entregar la cosa.

Efectos de la resolución del contrato )or falta de )ago del )recio

&a le' ha reglamentado los efectos entre las )artes ' res)ecto de tercerosde la resolución del contrato de com)ra(enta )or incum)limiento de la obliga*ción del com)rador de )agar el )recio.

Estos efectos, en gran )arte, son la a)licación de los )rinci)ios generalesque regulan los efectos de la condición resolutoria cum)lida, con algunasim)ortantes modificaciones.

Efectos entre las )artes

esuelto el contrato, las )artes tienen derecho a que se las restitu'a alestado anterior a su celebración. /on tal objeto, el com)rador debe al(endedor determinadas )restaciones$

a5 :iene derecho el (endedor, en )rimer trmino, a que se le restitu'a la cosa.

El art. 14! )re(iene que cum)lida la condición resolutoria deber#restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición.

b5 El (endedor tiene igualmente derecho a que se le restitu'an los frutosque el com)rador hubiere )ercibido mientras tu(o la cosa en su )oder. &osfrutos deben restituirse íntegramente si el com)rador no )agó ninguna )artedel )recio o en )ro)orción a la )arte insoluta del mismo.

1+<



El art. 1!7 establece que el (endedor tiene derecho %)ara que se lerestitu'an los frutos, 'a en su totalidad, si ninguna )arte del )recio se lehubiere )agado, 'a en la )ro)orción que corres)onda a la )arte del )recioque no hubiere sido )agada%.

or regla general, cum)lida la condición, no se deben los frutos )ercibidos en el tiem)o intermedio, sal(o que la le', el testador, el donante olos contratantes, según los (arios casos, ha'an dis)uesto lo contrario ;art.145. /uando la resolución tiene lugar )or falta de )ago del )recio, la reglageneral se altera ' el com)rador debe restituir los frutos en la forma indicada.

c5 En caso de haberse dado arras, el (endedor tiene derecho %)ara retenerlas arras, o e2igirlas dobladas% ;art. 1!7, inc. 1D5.

d5 :iene el (endedor derecho )ara que el com)rador le indemnice losdeterioros que ha'a e2)erimentado la cosa.

ara estos efectos se considerar# al com)rador como )oseedor de mala fe,%a menos que )ruebe haber sufrido en su fortuna, ' sin cul)a de su )arte,menoscabos tan grandes que le ha'an hecho im)osible cum)lir lo )actado%;art. 1!7, inc. D5 ;con arreglo al art. 9<8, el )oseedor de buena fe no esres)onsable de los deterioros, sino en cuanto se hubiere a)ro(echado de ellos5.

e5 &e asiste al (endedor el derecho de demandar la indemniación de los )erjuicios que el incum)limiento del contrato le ha'a ocasionado ;art. 1!5.

or su )arte, el (endedor debe realiar ciertas )restaciones en fa(or delcom)rador$

a5 El com)rador tiene derecho %)ara que se le restitu'a la )arte que hubiere )agado del )recio% ;art. 1!7, inc. +D5.

b5 :iene igualmente derecho )ara que se le abonen las mejoras,re)ut#ndosele, )ara estos efectos, como )oseedor de mala fe.

-ebe el (endedor, )or lo tanto, abonarle las mejoras necesarias6 no tienederecho el com)rador ni a las mejoras útiles ni (olu)tuarias, ' )odr# lle(arsesólo los materiales de dichas mejoras, siem)re que )ueda se)ararlos sin

1+1



detrimento ' que el (endedor rehúse )agarle el )recio que tendrían una (ese)arados ;arts. 9<*91+5.

Sin embargo, el com)rador ser# re)utado de buena fe si )robare que sufortuna, sin cul)a su'a, ha sufrido menoscabos tan considerables que lehicieron im)osible cum)lir el contrato ;art. 1!7, inc. D5.

Efectos res)ecto de terceros

&a resolución del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1!8a)lica al contrato de com)ra(enta los )rinci)ios generales de los arts. 149< '1491$ %&a resolución )or no haberse )agado el )recio no da derecho al(endedor contra terceros )oseedores, sino en conformidad a los artículos 149<' 1491%.

En consecuencia, si la cosa (endida es mueble, los terceros deben estar demala fe, o sea, conocer el hecho de que el com)rador adeudaba )arte del

)recio. Si la cosa es inmueble, ser# menester que en el título res)ecti(o,inscrito u otorgado )or escritura )ública, conste la e2istencia de dicho saldo de

)recio.

-eclaración en la escritura de (enta de haberse )agado el )recio

&a declaración que las )artes hagan en la escritura de com)ra(enta dehaberse )agado el )recio tiene considerable im)ortancia, en relación con elejercicio de la acción resolutoria )or falta de )ago del mismo.

El art. 1!8, inc. +D, establece$ %Si en la escritura de (enta se e2)resahaberse )agado el )recio, no se admitir# )rueba alguna en contrario sino la denulidad o falsificación de la escritura, ' sólo en (irtud de esta )rueba habr#acción contra terceros )oseedores%. &os casos contem)lados en este artículo noson e2ce)ciones al )rinci)io general, )orque si la escritura )ública es nula ofalsificada, no es tal escritura )ública, ' entonces 'a no consta en el título que el

)recio ha'a sido )agado, ' cabe acción contra terceros.

&a dis)osición es un corolario del )rimer inciso, que, refirindose a lasconsecuencias de la resolución )ara los terceros, establece que les afectar# enlas condiciones )re(istas en los arts. 149< ' 1491.

1++



/uando en la escritura se declara íntegramente )agado el )recio, la buena fede los terceros es indudable. El legislador no admite que se )onga en duda esta

buena fe ', )or lo tanto, aunque com)rador ' (endedor con(engan en que el )recio no fue realmente )agado, no )odr# accionar este último contra losterceros.

ara que sea )osible al (endedor accionar contra los terceros, no )uedeim)ugnar la (eracidad de la declaración de haberse )agado el )recio6 deber#atacar la escritura misma en que se contiene la declaración, tach#ndola de nulao falsificada.

En suma, la le' (eda a las )artes la )rueba directa de que es ine2acta laase(eración de haberse )agado el )recio )ara fundar en esta circunstancia unaacción resolutoria ' las consiguientes acciones reales contra terceros.

Pige la dis)osición )ara accionar el (endedor contra el com)rador queconser(a la cosa en su )oderQ Gea Jarros se )ronuncia abiertamente )or lanegati(a, es decir, que sí es )osible que el (endedor demande a su com)rador

)or no )ago del )recio, no obstante, haberse declarado en la escritura que stese )agó$

a5 -el conte2to de los arts. 1!7 ' 1!8 a)arece indudable que se refieren,res)ecti(amente, a los efectos de resolución del contrato entre las )artes '

res)ecto de creeros.

b5 El art. 1!8 se"ala las condiciones generales en que la resolución delcontrato afecta a terceros ' )re(, en seguida, la situación de los mismosterceros frente a la declaración de haberse )agado el )recio. &a dis)osición nose justifica sino como una medida de )rotección a los terceros, ante unae(entual colusión de las )artes.

c5 &a inter)retación contraria conduce al absurdo. ?o sería siquieraadmisible, como )rueba )ara des(irtuar la ase(eración de la escritura, laconfesión del com)rador de no haber )agado el )recio.

Si el com)rador confiesa que no ha )agado el )recio, sería insensato negaral (endedor acción )ara )edir que se )ague o que se resuel(a el contrato, a

)rete2to de que no es admisible otra )rueba que la nulidad o falsificación de laescritura.

1+



Alessandri sostiene la )ostura contraria$ Ese artículo ;1!85 es terminanteen el sentido de no admitir prueba alguna contra esa declaración sin distinguirsi es entre las )artes o res)ecto de terceros. Si la le' no distingue nosotrostam)oco )odemos distinguir. &a le' no admite ninguna )rueba en contra deesa declaración ' al decir alguna manifiesta que rechaa aun la )ro)iaconfesión del com)rador, si con ella se )retende destruir lo dicho en elcontrato. Aunque se ace)tara que el artículo 1!8 sólo niega esa )ruebacuando con ella se quiere alcanar a los terceros )oseedores de la cosa(endida, tam)oco )odría ace)tarse que es admisible entre las )artes, )orque elcontenido de una escritura )ública hace )lena fe entre los otorgantes, dice elartículo 1!<< del /ódigo /i(il6 ' contra ella no se admite ninguna )rueba quela adicione o modifique. -e manera que si en la escritura de (enta elcom)rador declara que ha )agado el )recio ' el (endedor que lo ha recibido,no )ueden alterar esa declaración )or medio de testigos o de confesiones

judicialesI.

/l#usula de no transferirse el dominio sino )or el )ago del )recio

Siguiendo los )recedentes romanos, los ro'ectos de /ódigo establecíanque la tradición de la cosa (endida no transfería el dominio mientras no se

)agara el )recio o se asegurara a satisfacción del (endedor, a menos deesti)ularse un )lao )ara el )ago.

El sistema fue abandonado ' el art. 8< inc. +@ dis)uso que %(erificada laentrega )or el (endedor, se transfiere el dominio de la cosa (endida, aunqueno se ha'a )agado el )recio, a menos que el (endedor se ha'a reser(ado eldominio hasta el )ago%.

&a condición im)lícita de no transferirse el dominio a )esar de la entrega, )or no estar )agado el )recio, quedó abolida. /on arreglo al art. 8<, inc. +@ ,sería menester una e2)resa reser(a.

ero, en clara contradicción con el te2to legal citado, el art. 1!4 atribu'e ala cl#usula de no transferirse el dominio sino )or el )ago del )recio un alcancediferente. El dominio, )ese a la esti)ulación, se transfiere al com)rador6 la faltade )ago del )recio no im)ide que se haga due"o, sino que otorga al (endedorel derecho de )edir el cum)limiento del contrato o su resolución, conindemniación de )erjuicios.

1+4



El art. 1!4, en efecto, dis)one$ %&a cl#usula de no transferirse el dominiosino en (irtud de la )aga del )recio, no )roducir# otro efecto que el de lademanda alternati(a enunciada en el artículo )recedente%.

-e este modo, mientras el art. 8< establece que si el (endedor se reser(ae2)resamente el dominio hasta que el )recio se )ague, la tradición no har#due"o al com)rador, el art. 1!4 declara, enf#ticamente, que tal reser(a noobsta )ara la adquisición de la )ro)iedad )or el adquirente.

Se ha sostenido ;Alessandri, Somarri(a ' Rodano(ic6 Hugo osende6 AbrahamXi(erstein5 que en la )ugna ha de )re(alecer el art. 1!4 )or ser de car#cter

)articular, a)licable )recisamente a la com)ra(enta. Sin embargo, elargumento no es de (alor decisi(o )or cuanto el )rece)to del art 8<, no

obstante su ubicación, est# dada )ara la com)ra(enta ;sólo en ella ha' )recio,(endedor ' cosa (endida, que son los trminos utiliados allí. Así quedademostrado tambin )or los orígenes de la cl#usula5 ;/laro Solar5. /on todo,según e"ailillo, )arece adecuado solucionar el conflicto a fa(or del art. 1!4,

)or las dificultades que )uede traer consigo la reser(a de dominio, que )odríaestablecerse con frecuencia en las com)ra(entas con )ago a )lao, con laconsiguiente confusión de )ro)ietarios, es)ecialmente res)ecto de terceros,reser(#ndose el dominio, adem#s, el (endedor )odría en el intertanto gra(arcon derechos reales la cosa, que afectarían al com)rador aun luego de )agartodo el )recio. Sin recurrir a la cl#usula de reser(a de dominio, si elcom)rador no )aga el )recio, el (endedor encuentra )rotección en el art. 149;' res)ecto de terceros, se dis)one de los arts. 149< ' 14915 ;-B., t. +, ). 15.

El art. 1!4 conclu'e que, %)agando el com)rador el )recio, subsistir#n entodo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos quehubiere constituido sobre ella en el tiem)o intermedio%.

*ACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE CO'*RA,ENTA

ueden agregarse al contrato de com)ra(enta di(ersos )actos accesorios.

El /ódigo reglamenta tres de estos )actos$ a5 el )acto comisorio6 b5 el )acto de retro(enta, ' c5 el )acto de retracto.

1+7



ero el art. 1! dis)one que %)ueden agregarse al contrato de (entacualesquiera otros )actos accesorios lícitos6 ' se regir#n )or las reglasgenerales de los contratos%.

*ACTO CO'ISORIO

El )acto comisorio es la condición resolutoria de no cum)lirse lo )actado,e2)resamente esti)ulado.

En materia de com)ra(enta Alessandri lo define como la condiciónresolutoria de no )agarse el )recio, e2)resada en el contratoI$

uede ser sim)le o con cl#usula de resolución ipso facto, que tambin sedenomina )acto comisorio calificado.

El )acto comisorio sim)le es aquel en que se esti)ula, lisa ' llanamente,que se resol(er# el contrato si no se cum)le lo )actado.

?o difiere en sus efectos de la condición resolutoria t#cita. El contrato nose resuel(e de )leno derecho. El com)rador ' el (endedor tienen el derechoalternati(o de )edir el cum)limiento o la resolución del contrato. El )acto

comisorio calificado es aquel en que se esti)ula que el incum)limientoresol(er# ipso facto, en el acto ó sin m#s tr#mite, el contrato de com)ra(enta.

:am)oco resuel(e el contrato de )leno derecho6 el acreedor )odr# aun )edir el cum)limiento. El deudor )odr# ener(ar la acción resolutoria, )agandodentro de las (einticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de lademanda ;art. 1!95.

*ACTO DE RETRO,ENTA

Concepto

-is)one el art. 11$ %or el pacto de retroventa el (endedor se reser(a lafacultad de recobrar la cosa (endida, reembolsando al com)rador la cantidad

1+8



determinada que se esti)ulare, o en defecto de esta esti)ulación lo que le ha'acostado la com)ra%.

A (ende a J un )redio en N 7.<<< ' se reser(a el derecho de recu)erarlo,reembolsando dicha suma, en el )lao de dos a"os. :al esti)ulación es un

)acto de retro(enta.

El )acto de retro(enta im)orta una condición resolutoria del contrato decom)ra(enta. El contrato est# e2)uesto a desa)arecer )or el hecho futuro eincierto consistente en que el (endedor haga (aler su o)ción de recobrar lacosa (endida.

:r#tase de una condición )ura o meramente )otestati(a, )orque de)endede la sola (oluntad del (endedor.

,enta(as e incon"enientes $el pacto $e retro"enta

El )acto de retro(enta es un efica medio de )rocurarse dinero el )ro)ietario de una cosa de la que no desea des)renderse definiti(amente.

El due"o de la cosa la (ende ' obtiene el dinero6 )uede luego recobrarla )agando la suma con(enida, o, en su defecto, lo que recibió )or ella. Este )agoes en el fondo la restitución de la suma )restada.

El )acto de retro(enta es una institución que )resta mu' útiles ser(icios enla (ida de los negocios. Es útil )ara el (endedor ' )ara el com)rador6 es útil

)ara el (endedor )orque mediante l )uede )ro)orcionarse dinero de una cosasin los tr#mites engorrosos de la hi)oteca o de la )renda, ' )uede obtener elmY2imum de dinero que la cosa es susce)tible de )ro)orcionar ;en loscrditos hi)otecarios ha' una serie de gastos asociados ' los bancosgeneralmente tasan la )ro)iedad a un (alor un )oco menor que el comercial5.ara el com)rador es útil, )orque mediante la )renda ' la hi)oteca no )uedequedarse con la cosa, sino con los tr#mites que el /ódigo se"ala, mientras que

en este caso, si el (endedor no le reembolsa el )recio, )uede quedarse con lacosa sin tr#mite de ninguna es)ecie.

ero si bien el )acto de retro(enta )resenta estas (entajas, tiene tambinsus incon(enientes6 sir(e )ara ocultar )rstamos usurarios, )ara disfraarcontratos de )renda o de hi)oteca que la le' )rohíbe, como son la )renda

)ignoraticia, en que el acreedor )uede quedarse con la cosa )or el solo hecho

1+!



de no )agarle el deudor. El art. +9!, a)licable tambin a la hi)oteca, )rohibela esti)ulación de una cl#usula de esta naturalea en la )renda, que era los quelos romanos llamaban le2 comissoria6 a los jueces corres)onder# resol(er si el

)acto de retro(enta encubre o no un contrato )rohibido.

Re0uisitos $el pacto $e retro"enta

ara que el )acto de retro(enta )roduca sus efectos, es menester queconcurran los siguientes requisitos$ a5 facultad concedida al (endedor derecobrar la cosa6 b5 obligación del (endedor de reembolsar al com)rador, ' c5un )lao concedido al (endedor )ara ejercitar su derecho.

a5 Es esencial, como se com)rende, que el (endedor se reser(e la facultad de

recom)rar la cosa (endida.&a esti)ulación de la reser(a debe hacerse en el mismo contrato de

com)ra(enta6 no )uede útilmente )actarse des)us de su celebración. &aesti)ulación a posteriori im)ortaría una )romesa de com)ra(enta.

b5 El art. 11 )re(iene que el (endedor debe reembolsar al com)rador el )recio que se esti)ulare ', a falta de esti)ulación, el mismo )recio de la (enta.

c5 Es indis)ensable un )lao )ara que el (endedor ejercite su derecho. El art.17 dis)one$ %El tiem)o en que se )odr# intentar la acción de retro(enta no

)odr# )asar de cuatro a"os, contados desde la fecha del contrato%. &as )artes )ueden, )ues, se"alar un )lao que no e2ceda de cuatro a"os.

Con$iciones para e(ercitar el $erec&o 0ue e!ana $el pacto $eretro"enta

ara el ejercicio de los derechos que el )acto de retro(enta genera )ara el

(endedor ' )ara que se o)ere la resolución del contrato de com)ra(enta, es )reciso que concurran las siguientes condiciones$ a5 que el (endedor haga(aler judicialmente su derecho6 b5 que en el acto de ejercerlo )onga el )recio adis)osición del com)rador6 c5 que el derecho se haga (aler en tiem)oo)ortuno, ' d5 que se d el corres)ondiente a(iso al com)rador.

1+



a5 Si las )artes se a(ienen a ejecutar la retro(enta, el (endedor reembolsa el )recio ' el com)rador restitu'e la cosa, no )ueden suscitarse dificultades.ero si el com)rador se resiste, es indis)ensable que el (endedor ejercite suderecho, acudiendo a la justicia.

El art. 17 em)lea la e2)resión %intentar la acción% que indica lanecesidad de que el derecho del (endedor se ejercite judicialmente;Alessandri5.

?o es suficiente, )or lo tanto, una manifestación e2trajudicial de la(oluntad del (endedor de ejercitar su derecho.

b5 En el acto de hacer (aler su derecho, el (endedor debe )agar el )recio. Eltrmino %reembolsando% indica claramente la idea de simultaneidad entre el

ejercicio del derecho ' el )ago.

c5 El (endedor deber# in(ocar el )acto de retro(enta en tiem)o o)ortuno,esto es, dentro del )lao con(enido, que no ser# su)erior a cuatro a"os.E2)irado este )lao, el derecho del (endedor se e2tingue.

d5 ara ejercitar su derecho, el (endedor debe a(isar al com)rador con ladebida antici)ación. El com)rador goa de la cosa ' es lógico queantici)adamente se le a(ise que debe restituirla.

El art. 17, inc. +@ , dis)one que %en todo caso tendr# derecho el com)radora que se le d noticia antici)ada, que no bajar# de seis meses )ara los bienesraíces ni de quince días )ara las cosas muebles%.

Esta regla no tiene lugar cuando la cosa )roduce frutos, de tiem)o entiem)o, mediante trabajos e in(ersiones )reliminares6 justo es que larestitución no )ueda reclamarse del com)rador sino des)us de obtenidos losfrutos de su esfuero. or este moti(o la dis)osición citada conclu'e que %si la

cosa fuere fructífera, ' no diere frutos sino de tiem)o en tiem)o ' aconsecuencia de trabajos e in(ersiones )re)aratorias, no )odr# e2igirse larestitución demandada sino des)us de la )ró2ima )erce)ción de frutos%.

E)ectos $el pacto $e retro"enta

1+9



&os efectos del )acto de retro(enta ser#n di(ersos, según que el(endedor ha'a o no ejercitado o)ortunamente su derecho.

a5 Si el (endedor no ejercitó su derecho en el )lao con(enido o legal, fallar#

la condición resolutoria del contrato de (enta. /aducar#n los derechos del(endedor ' los del com)rador se consolidar#n definiti(amente.

b5 or la in(ersa, si el (endedor ejercita su acción en la o)ortunidad debida, sehabr# cum)lido la condición resolutoria, se resol(er# el contrato de (enta ' lascosas (ol(er#n al mismo estado en que se encontrarían si no se hubieracontratado.

/omo en el caso de toda condición resolutoria cum)lida, ser# menester

e2aminar los efectos entre las )artes ' con relación a los terceros.E)ectos entre las partes

/om)rador ' (endedor se deben mutuas )restaciones.

El com)rador est# obligado$ a5 a restituir la cosa, con sus accesorios. El art.1, inc. 1D, )re(iene$ %El (endedor tendr# derecho a que el com)rador lerestitu'a la cosa (endida con sus accesiones naturales%, ' b5 debe indemniaral (endedor )or los deterioros de la cosa. El (endedor %tendr# asimismo dere*

cho a ser indemniado de los deterioros im)utables a hecho o cul)a delcom)rador% ;art. 1, inc. +@5.

or su )arte, el (endedor. a5 debe restituir el )recio el )recio que se ha'aesti)ulado, o a falta de esti)ulación, lo que l ha'a )agado )or la cosa ;art.115, ' b5 debe )agar al com)rador las mejoras introducidas en la cosa. %Ser#obligado al )ago de las e2)ensas necesarias, )ero no de las in(ertidas enmejoras útiles o (olu)tuarias que se ha'an hecho sin su consentimiento% ;art.1, inc. @5.

E)ectos contra terceros

es)ecto de los terceros se siguen las reglas generales. &a resolución delcontrato de com)ra(enta les afectar# a condición de que estn de mala fe.

El art. 1+ dis)one$ %El )acto de retro(enta en sus efectos contra tercerosse sujeta a lo dis)uesto en los arts. 149< ' 1491%.

1<



El $erec&o 0ue nace $el pacto $e retro"enta es intrans)erible

El derecho que nace )ara el (endedor del )acto de retro(enta esintransferible. El art. 14 )rohibe la cesión$ %El derecho que nace del )actode retro(enta no )uede cederse%. Según Alessandri, no se (e la raón que ha'a

tenido el legislador )ara dis)onerlo así.

El derecho del (endedor )odría, sin embargo, transmitirse )or causa demuerte.

*ACTO DE RETRACTO

Se llama )acto de retracto o adictio in diem aquel en que las )artes

con(ienen que se resol(er# la (enta si, en un )lao determinado, se )resenta unnue(o com)rador que ofreca al (endedor condiciones m#s (entajosas que elcom)rador )rimiti(o.

El art. 18 dis)one$ %Si se )acta que )resent#ndose dentro de ciertotiem)o ;que no )odr# )asar de un a"o5 )ersona que mejore la com)ra seresuel(a el contrato, se cum)lir# lo )actado6 a menos que el com)rador o la

)ersona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en losmismos trminos la com)ra%.

&a dis)osición merece dos obser(aciones$a5 El )lao )ara mejorar la com)ra no )uede e2ceder de un a"o.

b5 ara e(itar la resolución, el com)rador o la )ersona que hubiere adquiridode l la cosa )uede mejorar la com)ra en los mismos trminos que el nue(ocom)rador.

En otras )alabras, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuel(e 'la le' hace )re(alecer el inters del com)rador.

Entre las )artes ' res)ecto de terceros, el )acto de retracto )roduce losmismos efectos que el )acto de retro(enta ;art. 18, incs. +@ ' @5.

RESCISIÓN DE LA ,ENTA *OR LESIÓN ENOR'E

11



Concepto y )un$a!ento $e la lesi%n enor!e

&a lesión es el )erjuicio )ecuniario que las )artes sufren como

consecuencia de la falta de equi(alencia de las )restaciones recí)rocas de uncontrato conmutati(o.

?o ha )odido el legislador desconocer que la com)ra(enta es, en buenamedida, un acto de es)eculación ' que es legítimo que cada contratante trate deobtener un )ro(echo. ero, )or otra )arte, no ha debido ignorar que un gra(edesequilibrio de las )restaciones no ha )odido ser consentido sino bajo elim)erio de una )resión a la que el contratante no ha sido ca)a de resistir.

3na im)eriosa necesidad de dinero ha forado seguramente al (endedor a(ender a cualquier )recio6 su consentimiento se encuentra )rofundamente(iciado ' la le' acude en su a'uda autori#ndole )ara )edir aun la rescisióndel contrato.

ero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las )restaciones sea de gran entidad )ara que se justifique la rescisión. &a lesión,en otros trminos, debe ser enorme.

Re0uisitos $e la rescisi%n por lesi%n enor!e

:iene lugar la rescisión de la (enta )or causa de lesión siem)re queconcurran los siguientes requisitos$1. Lue la (enta sea susce)tible de rescindirse )or causa de lesión6+. Lue la lesión sea enorme, en los trminos que se"ala la le'6. Lue la cosa no ha'a )erecido en )oder del com)rador64. Lue el com)rador no ha'a enajenado la cosa, '7 Lue la acción corres)ondiente se entable en tiem)o o)ortuno.

1. Renta susce)tible de rescindirse )or causa de lesión

&a rescisión )or causa de lesión tiene cabida sólo en los actos que la le'e2)resamente se"ala. or este moti(o, el art. 1 dice$ %el contrato decom)ra(enta )odr# rescindirse )or lesión enorme%.

1+



?o tiene cabida la rescisión )or lesión enorme en todo contrato decom)ra(enta. En trminos generales, sólo tiene cabida en la com)ra(enta de

bienes raíces$

a5 ?o )rocede la acción rescisoria )or lesión enorme %en las (entas de bienesmuebles% ;art. 1915.

/omo consecuencia, no tiene cabida en las (entas comerciales6 el art. 1+8del /ódigo de /omercio dis)one$ %?o ha' rescisión )or causa de lesiónenorme en los contratos mercantiles%.

b5 ?o habr# tam)oco lugar a la acción rescisoria en las (entas %que sehubieren hecho )or el ministerio de la justicia% ;art. 1915.

&as (entas judiciales, foradas o (oluntarias, no son rescindibles )or causade lesión. &a (enta se hace en )ública subasta, cum)lindose di(ersos requisitosde )ublicidad, ' el )recio, si no guarda relación con el (erdadero (alor de lacosa, es el único en que ha )odido (enderse.

c5 ?o cabe la rescisión )or lesión enorme, aunque se trate de inmuebles, enlas (entas de minas ;art. 1!< del /ódigo de Ginería5.

+. Lue la lesión sea enorme

&a des)ro)orción entre las )restaciones de com)rador ' (endedor debeser considerable6 la le' re)uta legítima una diferencia moderada.

ueden sufrir lesión enorme el (endedor ' el com)rador. El art. 19 )recisa cu#ndo ha' lesión de esta índole )ara uno ' otro.

Sufre lesión enorme el (endedor cuando recibe un )recio inferior a lamitad del )recio justo de la cosa. El art. 19 e2)resa$ %El (endedor sufrelesión enorme cuando el )recio que recibe es inferior a la mitad del justo

)recio de la cosa que (ende%.

or ejem)lo, si el justo )recio de la cosa es de N 1.<<<.<<< sufrir# el(endedor lesión enorme si recibe N 4<<.<<<.

or su )arte, el com)rador sufrir# lesión enorme cuando )aga un )reciosu)erior al doble del justo )recio de la cosa. El art. 19 a"ade que %el

1



com)rador a su (e sufre lesión enorme, cuando el justo )recio de la cosa quecom)ra es inferior a la mitad del )recio que )aga )or ella%.

or ejem)lo, sufrir# lesión enorme el com)rador si )aga N 1.<<<.<<< )orla cosa cu'o justo )recio es de N 4<<.<<<.

ara determinar el justo )recio debe atenderse al tiem)o de la celebración dela (enta$ %El justo )recio se refiere al tiem)o del contrato% ;art. 19, inc. +@ '.

&a )rueba de la lesión incumbe a aquel de los contratantes que deduce laacción corres)ondiente.

. Lue la cosa no ha'a )erecido en )oder del com)rador

ara que )roceda la rescisión )or lesión enorme es )reciso que la cosa noha'a )erecido en )oder del com)rador.

En efecto, el art. 19 )re(iene$ %erdida la cosa en )oder del com)radorno habr# derecho )or una ni )or otra )arte )ara la rescisión del contrato%.

&a dis)osición se e2)lica )orque rescindido el contrato deber# restituirse lacosa. Esta restitución se torna im)osible cuando la cosa ha )erecido.

4. Lue el com)rador no ha'a enajenado la cosa

?inguno de los contratantes )odr# )edir la rescisión de la (enta %si elcom)rador hubiere enajenado la cosa% ;art. 19, inc. +@5.

&a rescisión de la (enta )or causa de lesión difiere sustancialmente, )ues,de la rescisión del mismo contrato )or otras causas6 )or regla general, lanulidad judicialmente declarada da acción contra terceros ;art. 1895.

Sin embargo, en caso de que el com)rador ha'a enajenado la cosa %)or m#sde lo que había )agado )or ella%, %)odr# el )rimer (endedor reclamar este

e2ceso, )ero sólo hasta concurrencia del justo (alor de la cosa, con deducciónde una dcima )arte% ;art. 19, inc. +D5.

or ejem)lo, A (ende a J en N 1.<<< una cosa cu'o justo )recio es de N+.+<< ' J, a su turno, la (ende en N +.7<<. A tiene derecho a reclamar ele2ceso de N <<. ero si J (ende en N 4.7<< no tendr# derecho al total de la

14



diferencia )orque sta tiene como límite el justo )recio con deducción de unadcima )arte ' que asciende a N 1.9<.

7. Lue la acción se entable en tiem)o o)ortuno

or último, )ara que )roceda la rescisión )or lesión enorme es )reciso quese deduca la acción corres)ondiente en tiem)o o)ortuno.

El art. 198 dis)one$ %&a acción rescisoria )or lesión enorme e2)ira encuatro a"os, contados desde la fecha del contrato%.

/omo )rescri)ción del corto tiem)o, con arreglo al art. +7+4, la )rescri)ción de la acción rescisoria corre contra toda clase de )ersonas, no sesus)ende.

Irrenunciabili$a$ $e la acci%n rescisoria

&a le' )roclama que la acción rescisoria es irrenunciable. Autoriar larenuncia im)ortaría abolir la acción$ %&a le' no habría )restado sino un socorroinútil e ilusorio al desgraciado ' al o)rimido% ;e2)resiones del ilustre ortalis5.

El art. 19+ )re(iene$ %Si se esti)ulare que no )odr# intentarse la acciónrescisoria )or lesión enorme, no (aldr# la esti)ulación6 ' si )or )arte del(endedor se e2)resare la intención de donar el e2ceso, se tendr# esta cl#usula

)or no escrita%.

E)ectos $e la rescisi%n por lesi%n enor!e

El objeto de la acción rescisoria es in(alidar la com)ra(enta. Sus efectosson los )ro)ios de la nulidad6 en suma, el (endedor recobrar# la cosa ' elcom)rador el )recio )agado )or ella.

ero la rescisión )or lesión enorme tiene una interesante modalidad. &a

rescisión se funda en la inicua des)ro)orción entre las )restaciones decom)rador ' (endedor. El restablecimiento del equilibrio de tales )restaciones desagra(ia a las )artes, ' de este modo desa)arecen sus moti(osde queja.

Si la (íctima de la lesión ha sido el (endedor, )odr# el com)rador hacersubsistir el contrato aumentando el )recio. Si al contrario, la (íctima ha sido

17



el com)rador, )uede hacer lo mismo el (endedor restitu'endo )arte del )recioe2cesi(o.

&os efectos de la rescisión ser#n di(ersos, )ues, según que el demandadoo)te )or e(itar que el contrato se rescinda o )or ace)tar la rescisión.

E)ectos si el $e!an$a$o opta por e"itar la rescisi%n

El com)rador ' el (endedor, (íctimas de lesión enorme, tienen derecho )ara )edir la rescisión del contrato.

ronunciada la rescisión, nace )ara los contratantes el derecho de ener(arel fallo, aumentando el )recio el com)rador o restitu'endo )arte del mismo el(endedor.

El art. 19< establece$ %El com)rador contra quien se )ronuncia larescisión, )odr# a su arbitrio consentir en ella o com)letar el justo )recio condeducción de una dcima )arte6 ' el (endedor, en el mismo caso, )odr# a suarbitrio consentir en la rescisión o restituir el e2ceso del )recio recibido sobreel justo )recio aumentado en una dcima )arte%.

-ebe obser(arse, en )rimer trmino, que la facultad del com)rador o(endedor demandados de ace)tar o e(itar la rescisión )ueden ejercerla %a suarbitrio%.

El demandante no )uede )edir sino la rescisión del contrato.

&a o)ción del demandado nace una (e fallado el )leito ' declarada lanulidad. &a facultad de o)tar com)ete al com)rador o al (endedor %contraquien se )ronuncia la rescisión%.

Uija la le' la cantidad que debe )agar el demandado )ara e(itar, larescisión.

?o est#n obligados el com)rador ' el (endedor a com)letar el )rimero el justo )recio ni a restituir el segundo el e2ceso sobre el )recio justo. Elcom)rador debe )agar ' el (endedor restituir una dcima )arte menos.

18



-e este modo, si el justo )recio es N 1.<<< ' el (endedor ha recibido N4<<, el com)rador debe com)letar N 9<<, que es el justo )recio menos unadcima )arte.

0 si el justo )recio es N 1.<<< ' el com)rador ha )agado N +.7<<, no debeel (endedor restituir N 1.7<<6 como el justo )recio debe aumentarse en unadcima )arte ' así aumentado asciende a N 1.1<<, debe restituir como e2cesosólo N 1.4<<.

En uno ' otro caso, com)rador ' (endedor obtienen una (entaja del 1<Zsobre el justo )recio que la le' re)uta legítima. En el )rimer caso, elcom)rador habr# )agado N 9<< )or lo que (ale N 1.<<<6 en el segundo, el(endedor )or lo que (ale N 1.<<< habr# recibido, a la )ostre, N 1.1<<.

Urutos ' e2)ensas

El com)rador o el (endedor deben abonar frutos e intereses, )ero sólodesde la fecha de la demanda. %?o se deber#n intereses o frutos sino desde lafecha de la demanda%, e2)resa el inc. +@ del art. 19<, esto es, no se deben )orel tiem)o com)rendido entre el contrato ' la iniciación del juicio.

&a dis)osición a"ade que no )odr# %)edirse cosa alguna en raón de lase2)ensas que ha'a ocasionado el contrato%.

E)ectos si el $e!an$a$o consiente en la rescisi%n $el contrato

&a rescisión de la (enta, en )rinci)io, da derecho a las )artes a serrestituidas al mismo estado en que se hallarían si no se hubiera celebrado elcontrato nulo, con algunas im)ortantes limitaciones$

a5 El (endedor debe restituir la cosa ' el com)rador el )recio, con intereses 'frutos, )ero sólo desde la demanda ;art. 19< inc. +@5.

b5 &as )artes no est#n obligadas a )agar las e2)ensas del contrato ;art. 19< inc.+@5.

c5 El art. 194 e2)resa$ %El (endedor no )odr# )edir cosa alguna en raón delos deterioros que ha'a sufrido la cosa6 e2ce)to en cuanto el com)rador se

1!



hubiere a)ro(echado de ellos% ;se a)lica al com)rador la regla del art. 9<8,dictada )ara el )oseedor (encido de buena fe5.

d5 &a rescisión de la (enta )or lesión enorme no afecta a los tercerosadquirentes ;e2ce)ción al art. 1895. Si la cosa se ha enajenado )or elcom)rador, no ha' derecho )ara )edir la rescisión del contrato ;art. 19 inc. +@5.

e5 &a rescisión no afecta tam)oco a los terceros en cu'o fa(or hubiereconstituido el com)rador algún derecho real.

El art. 197 dis)one$ %El com)rador que se halle en el caso de restituir lacosa, deber# )re(iamente )urificarla de las hi)otecas u otros derechos realesque ha'a constituido en ella%.

&a dis)osición deja en claro que las hi)otecas ' dem#s derechos reales no see2tinguen de )leno derecho )or la rescisión del contrato ;Alessandri5.

LA *ER'UTA

De)inici%n

-efine el art. 19! el contrato de )ermuta$ %&a )ermutación o cambio es un

contrato en que las )artes se obligan mutuamente a dar una es)ecie o cuer)ocierto )or otro%.

&a definición no es e2acta. ?o sólo es )ermuta el contrato en que secambia una cosa )or otra6 lo es tambin el cambio de una cosa )or otra 'dinero, %si la cosa (ale m#s que el dinero% ;art. 1!945.

El trueque de cosas genricas no es )ermuta6 constitu'e un contratoinnominado.

La per!uta se rie por las relas $e la co!pra"enta

Se a)lican al contrato de )ermuta las reglas que rigen la com)ra(enta.

a5 or regla general, el contrato de )ermuta es consensual. -e acuerdo con elart. 19, %el cambio se re)uta )erfecto )or el mero consentimiento%.

1



b5 or e2ce)ción la )ermuta es solemne cuando %una de las cosas que secambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria%. Ental caso, %)ara la )erfección del contrato ante la le', ser# necesaria escritura

)ública% ;art. 195.

c5 &as cosas que no )ueden (enderse tam)oco )ueden )ermutarse ;art. 199,inc. 1D5.

d5 ?o son h#biles )ara celebrar el contrato de )ermuta %las )ersonas que noson h#biles )ara el contrato de (enta% ;art. 199, inc. +@5.

El art. 19<< conclu'e$ %&as dis)osiciones relati(as a la com)ra(enta sea)licar#n a la )ermutación en todo lo que no se o)onga a la naturalea de estecontrato6 cada )ermutante ser# considerado como (endedor de la cosa que da, '

el justo )recio de ella a la fecha del contrato se mirar# como el )recio que )aga )or lo que recibe en cambio%.

LA CESIÓN DE DEREC3OS

&a cesión de derechos lato sensu es el tras)aso de un derecho )or actoentre (i(os.

:rata el :ítulo R del &ibro >R, en sucesi(os )#rrafos, de tres materiasdiferentes$ 15 de la cesión de crditos )ersonales6 +5 de la cesión del derechode herencia, ' 5 de la cesión de derechos litigiosos.

-e este modo, la denominación del título no es e2acta6 sugiere que setratar#, de un modo general, de la cesión de toda clase de derechos.

En (erdad, se ocu)a de la cesión de ciertos crditos o derechos )ersonales6no trata de la cesión de los derechos reales sino sólo del de herencia, ' de la

cesión de derechos litigiosos que, naturalmente, )ueden ser reales o )ersonales.

CESIÓN DE CR=DITOS *ERSONALES

19



Concepto $e cr<$itos personales

&a e2)resión %crditos )ersonales% es redundante. &os crditos sonnecesariamente )ersonales en el sentido de que sólo )ueden reclamarse dequienes )or un hecho su'o o )or dis)osición de la le' han contraído la

obligación correlati(a ;art. 7!5.

Ha querido significar el legislador con la e2)resión %crditos )ersonales%cierto ti)o de crditos en que se encuentra )recisamente determinado elacreedor, denominados, )or lo mismo, %nominati(os%.

Cr<$itos no!inati"os# a la or$en y al porta$or

En )rinci)io, todos los crditos son transferibles, e2ce)to aquellos quetienen un car#cter )ersonalísimo.

ero la manera de efectuar la cesión (aría según la forma del título de queconsta el crdito. -esde este )unto de (ista los crditos )ueden sernominati(os, a la orden o al )ortador.

/rditos nominati(os son aquellos en que se indica con toda )recisión la )ersona del acreedor ' que no son )agaderos sino )recisamente a la )ersonadesignada.

:al es, )or ejem)lo, el crdito del (endedor contra el com)rador )or el )recio de la com)ra(enta.

/rditos a la orden son aquellos en que al nombre de la )ersona deltitular se ante)one la e2)resión %a la orden% u otra equi(alente.

:ales crditos son )agaderos a la )ersona designada o a quien sta ordene odesigne. &as letras de cambio, los )agars ' cheques ado)tan generalmenteesta forma.

or último, crditos al )ortador son aquellos en que no se designa la )ersona del acreedor o lle(an la e2)resión al )ortadorI.

-e esta clase de crditos son los cheques en que no se han borrado las )alabras %al )ortador%.

14<



El /ódigo /i(il rige sólo la cesión de crditos nominati(os.

El /ódigo ha reglamentado únicamente la cesión de crditos nominati(os.

El art. 19< )rescribe$ %&as dis)osiciones de este título no se a)licar#n a

las letras de cambio, )agars a la orden, acciones al )ortador ' otras es)eciesde transmisión que se rigen )or el /ódigo de /omercio o )or le'es es)ecíales%.

&a cesión de los crditos a la orden se (erifica mediante endoso ;art. 184del /. de /omercio5 que es un escrito )uesto al dorso de la letra de cambio 'dem#s documentos a la orden )or el cual se transfiere el dominio deldocumento o, m#s bien dicho, del crdito de que da constancia ;art. 1! de la&e' ?D 1.<9+5.

&os documentos al )ortador se ceden %)or la mera tradición manual% ;art.184 del /. de /omercio5.

Cesi%n $e cr<$itos no!inati"os

Naturale2a (ur-$ica $e la cesi%n

&a ubicación en el &ibro >R, entre la )ermuta ' el arrendamiento, sugiereque la cesión de derechos es un contrato.

ero un atento e2amen conduce a una conclusión di(ersa. En suma, lacesión es la tradición de los derechos )ersonales o crditos. aones$

a5 El art. 19<1 establece la forma como se )erfecciona la cesión, entrecedente ' cesionario, %a cualquier título que se haga%.

&a dis)osición deja en claro que la cesión requiere un título ' que ste )uede ado)tar di(ersas formas. 3n crdito )uede cederse, en efecto, a título decom)ra(enta, de )ermuta, de donación, de a)orte en sociedad.

b5 El art. 19<!, )or su )arte, reglamenta la res)onsabilidad que contrae elcedente en la cesión %a título oneroso%. /on ello queda en e(idencia, una (em#s, que es menester un título, que tambin )uede ser gratuito, caso en que elcedente no contrae las res)onsabilidades que se"ala la dis)osición citada.

141



c5 El art. 19<1 re)roduce casi literalmente la regla del art. 899$ %&a tradiciónde los derechos )ersonales que un indi(iduo cede a otro se (erifica )or laentrega del título hecha )or el cedente al cesionario%.

For!ali$a$es $e la cesi%n

&as formas requeridas )ara la eficacia de la cesión deben ser enfocadasdesde un doble #ngulo$ entre las )artes ' res)ecto de terceros.

erfecta la cesión entre las )artes, aún )uede no estarlo res)ecto deldeudor cedido ' de terceros.

*er)ecciona!iento $e la cesi%n entre las partes

El solo acuerdo de (oluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es

suficiente )ara que se )erfeccione la cesión.

/omo no se concibe la entrega del crdito, cosa incor)oral, el legislador laha reem)laado )or la entrega del título.

or este moti(o, el art. 19<1 dis)one$ %&a cesión de un crdito )ersonal, acualquier título que se haga, no tendr# efecto entre el cedente ' el cesionariosino en (irtud de la entrega del título% ;este artículo em)lea la e2)resióntítuloI en dos significados diferentes$ habla )rimeramente de la cesión de

crditos a cualquier título que se hagaI6 se refiere aquí al contrato o acto jurídico que sir(e de causa a la cesión, que habilita al cesionario )ara adquirirel crdito mediante la tradición, que en este caso es la cesión6 este título )odr#ser la com)ra(enta, la )ermuta, la donación, etc. En seguida, cuando dice quela cesión no se )erfecciona entre el cedente ' el cesionario sino mediante laentrega del título, se refiere al documento o instrumento justificati(o delcrdito5.

En (irtud de esta entrega del título, el cesionario se con(ierte, frente alcedente, en titular del crdito.

Al efectuarse la entrega deber# anotarse en el documento mismo eltras)aso del derecho, con designación del nombre del cesionario ' bajo la firmadel cedente ;art. 19<5.

14+



&a entrega del título su)one que el crdito cedido conste )or escrito. P&aim)osibilidad de efectuar la entrega im)orta que no )ueden cederse loscrditos que no constan )or escritoQ

3na res)uesta afirmati(a dejaría sustraídos del comercio una a)reciablecantidad de derechos )ersonales, contrariando el es)íritu general de lalegislación.

En tal caso, la escritura de cesión en que se es)ecifique el crdito ser(ir#de título que habr# de entregarse al cesionario ;Jarros Err#uri5.

*er)ecciona!iento $e la cesi%n respecto $el $eu$or y terceros

&a entrega del título deja )erfecta la cesión entre las )artes, esto es, entre elcedente ' el cesionario.

ara que la cesión se )erfeccione res)ecto del deudor cedido ' de terceros,es menester que se notifique al deudor o ste ace)te la cesión.

Gientras no inter(enga la notificación o ace)tación, )ara el deudor 'terceros el titular del crdito continúa siendo el cedente ' %en general, seconsiderar# e2istir el crdito en manos del cedente res)ecto del deudor '

terceros% ;art. 19<75.

&a misma dis)osición )re( dos consecuencias )articulares de este )rinci)io general$a5 El deudor )odr# )agar (#lidamente al cedente6

b5 &os acreedores del cedente )odr#n embargar el crdito que se re)uta )ertenecerle.

En suma, mientras no medien la notificación o ace)tación, la cesión esino)onible al deudor ' a terceros.

For!as $e per)eccionarse la cesi%n respecto $el $eu$or ce$i$o y $eterceros

El art. 19<+ dis)one$ %&a cesión no )roduce efecto contra el deudor nicontra terceros, mientras no ha sido notificada )or el cesionario al deudor oace)tada )or ste%.

14



>m)orta destacar que los requisitos que se"ala el art. 19<+ no sonco)ulati(os. Jasta la notificación del deudor o la ace)tación del mismo.

Noti)icaci%n $el $eu$or

&a cesión se )erfecciona res)ecto de terceros ' del )ro)io deudor, en )rimer trmino, )or la notificación de ste$

a5 &a notificación del deudor ha de ser judicial. -ebe efectuarse )ersonalmente, )re(ia resolución judicial. El art. 4! del /ódigo derocedimiento /i(il )re(iene que esta forma de notificación se em)lear#%siem)re que la le' dis)onga que se notifique a alguna )ersona )ara la (alidede ciertos actos%.

b5 &a iniciati(a de la notificación del deudor corres)onde al cesionario ;art.19<+5. El cesionario est# )rimordialmente interesado en que la notificación se )ractique ', adem#s tiene el título del crdito que le ha sido entregado )or elcedente.

c5 &a notificación debe )racticarse cum)liendo con los requisitos generales detoda notificación )ersonal6 adem#s, deber# cum)lir con lo dis)uesto en el art.19<$ %&a notificación debe hacerse con e2hibición del título, que lle(ar#anotado el tras)aso del derecho con la designación del cesionario ' bajo lafirma del cedente%.

Aceptaci%n $el $eu$or

&a cesión se )erfecciona igualmente, res)ecto del deudor ' terceros, )orla ace)tación del )rimero.

&a ace)tación del deudor )uede ser e2)resa o t#cita. &a )rimeraconsistir# en una e2)lícita declaración del deudor de que a)rueba la cesión6 lasegunda consiste %en un hecho que la su)onga, como la litis contestación con

el cesionario, un )rinci)io de )ago al cesionario, etc.I ;art. 19<45. Si elcesionario demanda al deudor ' ste contesta la demanda, es )orqueim)lícitamente ha ace)tado la cesión.

El /ódigo no ha rodeado la ace)tación de ningún requisito de forma.

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restada la ace)tación (erbalmente, surgir# el )roblema de )robarla.ara este efecto regir#n las limitaciones de la )rueba testimonial de los arts.1!< ' 1!<9.

Si la ace)tación consta de instrumento )ri(ado, quedar# )lenamente )robada res)ecto del deudor cuando el documento sea reconocido o mandadotener )or reconocido.

es)ecto de terceros, el documento no adquirir# fecha cierta sino desdeque ocurra alguno de los hechos )re(istos en el art. 1!<6 la ace)tación no

)uede hacerse (aler contra terceros sino desde que el instrumento adquierafecha cierta a su res)ecto.

-e este modo, )uede ocurrir que el deudor deba considerar como su

acreedor al cesionario, mientras los terceros )ueden continuar re)utando tal alcedente.

?uestro /ódigo se ha a)artado, sin )ro(echo, de su modelo habitual. El/ódigo francs e2ige que la ace)tación del deudor conste de un acto autntico.

E)ectos $e la cesi%n

&os efectos de la cesión deben considerarse en dos as)ectos.

En )rimer lugar ser# menester e2aminar el alcance o e2tensión de lacesión. En seguida ser# )reciso considerar la res)onsabilidad que con moti(ode la cesión contrae el cedente.

E/tensi%n $e la cesi%n

El art. 19<8 establece$ %&a cesión de un crdito com)rende sus fianas, )ri(ilegios e hi)otecas6 )ero no tras)asa las e2ce)ciones )ersonales delcedente%.

En suma, el cesionario goar# del crdito en los mismos trminos que el

cedente.

Sin embargo, la cesión no transfiere las e2ce)ciones )ersonales delcedente. Se e2ce)túa la nulidad relati(a que, de acuerdo con el art. 184,

)ueden in(ocar las )ersonas en cu'o fa(or la establece la le' ' suscesionarios.

&a e2ce)ción de com)ensación

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-e ordinario es indiferente que la cesión se )erfeccione )or la notificacióno )or la ace)tación del deudor.

&a distinción sólo ofrece inters )ara decidir si )uede el deudor cedidoo)oner al cesionario una com)ensación que habría )odido o)oner al cedente.

El art. 1879, inc. 1@, dis)one$ %El deudor que ace)ta sin reser(a alguna lacesión que el acreedor ha'a hecho de sus derechos a un tercero, no )odr#o)oner en com)ensación al cesionario los crditos que antes de la ace)taciónhubiere )odido o)oner al cedente%.

Es lógico que el deudor no )ueda o)oner en com)ensación al cesionario loscrditos adquiridos contra el cedente )osteriores a la ace)tación. El cedente hadejado de ser acreedor ', en suma, 'a no median entre ambos obligaciones

recí)rocas.

ero tam)oco )uede com)ensar el deudor los crditos que adquirió antes dela ace)tación ' que hubiera )odido o)oner al cedente. &a ace)tación sinreser(as im)orta una renuncia de la com)ensación.

/uando la cesión se )erfecciona )or la notificación del deudor, la situación estotalmente distinta. El deudor )odr# o)oner al cesionario %todos los crditosque antes de notific#rsele la cesión ha'a adquirido contra el cedente, aun cuando

no hubieren llegado a ser e2igibles sino des)us de la notificación% ;art. 1879,inc. +@5.

Responsabili$a$ $el ce$ente

&a res)onsabilidad que contrae el cedente con moti(o de la cesión de)ende desi el título es gratuito u oneroso.

El art. 19<! se ocu)a de la res)onsabilidad del cedente cuando la cesión esa título oneroso. /edido un crdito a título gratuito, no cabe ningunares)onsabilidad al cedente, 'a que se trata de un acto de mera liberalidad de su )arte.

-is)one el art. 19<! que el cesionario de un crdito, a título oneroso, %sehace res)onsable de su e2istencia al tiem)o de la cesión, esto es, de que(erdaderamente le )ertenecía en ese tiem)o6 )ero no se hace res)onsable de lasol(encia del deudor, si no se com)romete e2)resamente a ello6 ni en tal caso se

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entender# que se hace res)onsable de la sol(encia futura, sino sólo de la )resente, sal(o que se com)renda e2)resamente la )rimera%.

-e este modo, )or el solo hecho de la cesión onerosa ' sin necesidad dees)ecial esti)ulación, el cedente res)onde de que era efecti(amente acreedor altiem)o de efectuarse.

Se requiere un )acto es)ecial )ara que el cedente sea res)onsable de lasol(encia del deudor. A falta de esta esti)ulación e2)resa, el cesionario debeso)ortar los riesgos de la insol(encia del deudor cedido.

&a esti)ulación que hace res)onsable al cedente de la insol(encia del deudorcom)rende naturalmente sólo su insol(encia al tiem)o de la cesión6 el riesgo dela insol(encia futura debe asumirlo el cedente de una manera e2)resa.

recisa el art. 19<! en qu consiste la res)onsabilidad del cedente$ debereembolsar al cesionario %del )recio o emolumento que hubiere re)ortado de lacesión%.

or acuerdo de las )artes, el cedente )uede asumir otras res)onsabilidadescomo, )or ejem)lo, la obligación de indemniar )erjuicios al cesionario.

CESION DEL DEREC3O DE 3ERENCIA

*resupuesto necesario $e la cesi%n

&a cesión de un derecho de herencia o legado )resu)one necesariamente quese ha'a abierto la sucesión.

El derecho de suceder )or causa de muerte a una )ersona (i(a no )uedeser objeto de un contrato, aunque inter(enga el consentimiento de la misma

)ersona ;art. 1485. &os )actos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito', )or lo mismo, de nulidad absoluta.

'aneras $e e)ectuar la cesi%n

&a cesión )uede hacerse de dos maneras$ a5 es)ecificando los bienescom)rendidos en la cesión, ' b5 sin es)ecificar los bienes de que se com)one laherencia o legado.

14!



&as reglas del )#rrafo +@ del título %-e la cesión de derechos% sona)licables sólo cuando falte la es)ecificación de los efectos que integran laherencia o legado.

?o se hace cuestión de los bienes que forman la herencia o legado6 setransfiere el derecho de suceder a título de heredero o legatario.


or efectos de la cesión, el cesionario adquiere todos los derechos ' contraetodas las res)onsabilidades del cedente.

El /ódigo )re( algunas de las consecuencias que deri(an de la calidad deheredero o legatario de que el cesionario queda in(estido, desde el momento

de la a)ertura de la sucesión aunque la cesión sea )osterior.

a5 En )rimer lugar, el cedente debe al cesionario todos los elementos acti(osde la sucesión$ debe hacerle entrega de los bienes com)rendidos en la herencia olegado, deber tan ob(io que el legislador no jugó necesario se"alarlo.

b5 -ebe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que ha'a )ercibido, loscrditos que ha'a cobrado, los )recios recibidos )or la enajenación de bienessucesorios, etc.

El art. 191< dis)one$ %Si el heredero se hubiere a)ro(echado de los frutos o )ercibido crditos o (endido efectos hereditarios, ser# obligado a reembolsarsu (alor al cesionario%.

c5 or su )arte, el cesionario deber# reembolsar al cedente %los costosnecesarios o )rudenciales que ha'a hecho el cedente en raón de la herencia% ;art.191<, inc. +@5.

d5 El cesionario se beneficia del derecho de acrecer. El art. 191<, inc. D,

establece$ %/edindose una cuota hereditaria se entender# cederse al mismotiem)o las cuotas hereditarias que )or el derecho de acrecer sobre(engan a ella,sal(o que se ha'a esti)ulado otra cosa%. &as mismas reglas se a)lican allegatario.

Responsabili$a$ $el ce$ente

14



&a res)onsabilidad del cedente de)ende de que la cesión se (erifique atítulo gratuito u oneroso.

El cedente a título gratuito no contrae ninguna res)onsabilidad o, en otros

trminos, no debe ninguna garantía al cesionario.

En cuanto a la cesión onerosa, el art. 19<9 dis)one$ %El que ceda a títulooneroso un derecho de herencia o legado sin es)ecificar los efectos de que secom)one, no se hace res)onsable sino de su calidad de heredero o delegatario%.

?o es res)onsable el cedente de la e2istencia de tales o cuales bienes, nide que formen )arte de la herencia o legado, a menos que así se ha'aesti)ulado6 sólo garantia o asegura al cesionario que se encuentra realmentein(estido del derecho a la herencia o legado.

Responsabili$a$ $el cesionario ante terceros

El cesionario se hace res)onsable del )asi(o de la herencia o legado,res)ecto del cedente.

ero, ante terceros, el cedente continúa siendo res)onsable. &os acreedores )ueden siem)re dirigirse contra el cedente ' hacer abstracción de la cesión.

El cedente queda siem)re directamente obligado6 )ero tendr# derecho aque el cesionario le reembolse lo )agado.

or cierto que los acreedores )odr#n igualmente accionar contra elcesionario. Al )erseguir al cesionario, los acreedores le ace)tarían ciertamentecomo deudor ' se estaría en )resencia de una delegación )erfecta o no(atoria.

C%!o se e)ect>a la tra$ici%n $el $erec&o $e &erencia

&a cuestión se ha debatido latamente en un as)ecto )articular del )roblema$ Pla tradición del derecho de herencia, cuando la integran bienesinmuebles, requiere de la inscri)ción en el egistro /onser(atorio de JienesaícesQ

&a juris)rudencia se ha inclinado )or la negati(a. &a tradición norequeriría de la inscri)ción )orque la le' no lo ha establecido e2)resamente

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;no )odría in(ocarse en este sentido el art. 88 )orque allí no se menciona elderecho de herencia, ' como ese artículo al establecer una forma simbólica deefectuar la tradición, es e2ce)cional, no )uede a)licarse )or analogía5 ' )orquela herencia es una uni(ersalidad jurídica, inde)endiente de las cosas que lacom)onen.

/on estas )remisas se conclu'e que la tradición se (erifica )or cualquiermedio que im)orte ejercicio del derecho de dominio )or el cesionario, como la

)ro(ocación del juicio de )artición o la inter(ención en l, la )etición de la )osesión efecti(a, etc.

&a (erdad es que esta doctrina merece, según Gea Jarros ' otros,se(erísimas críticas.

a5 &a le' ha asimilado el derecho de herencia a los derechos sobre inmuebles,como )asa en el art. 1<1 al e2igir escritura )ública )ara la (enta de unos 'otros, ' las )alabras del Gensaje que dicen que la transferencia de tododerecho real, e2ce)tuadas las ser(idumbres, e2ige la inscri)ción en el egistro/onser(atorio.

b5 &as cosas cor)orales se di(iden en muebles e inmuebles ;art. 7885 e igualclasificación es a)licable a las cosas incor)orales o derechos ;art. 7<5.

&a herencia ha de ser mueble o inmueble6 sustraerla de esta clasificación )ara calificarla de una uni(ersalidad jurídica, es metafísica.

c5 &a le', en efecto, no ha se"alado una forma es)ecial de tradición de laherencia. Es sta una raón )ara concluir que la tradición se efectúa deacuerdo con la naturalea de los bienes que la integran, o sea, la tradición delos inmuebles se (erificar# )or la corres)ondiente inscri)ción, la de loscrditos hereditarios )or la entrega del título, etc. ;laniol ' i)ert6 Jaudr'*&acantinerie5.

d5 &a doctrina generalmente ace)tada im)orta negar la necesidad de unatradición )ara adquirir la herencia. En nada se )arece a una tradición la )eticiónde la )osesión efecti(a o el ejercicio de la acción de )artición.

e5 &a falta de inscri)ción conser(atoria crea una solución de continuidad;interru)ción5 en el egistro de ro)iedades notoriamente contraria al )ro)ósito

17<



del legislador, reiteradamente manifestado en las dis)osiciones del /ódigo 'es)ecialmente en el Gensaje.

&a inscri)ción conser(atoria )ersigue como finalidad última %)oner a (istade todos el estado de las fortunas que consisten en )osesiones territoriales%,mostrarla como en un cuadro que re)resente %instant#neamente sus muta*ciones, cargas ' di(isiones sucesi(as%.

f5 &a sustracción de los inmuebles al rgimen a que normalmente est#sometida su enajenación, a )rete2to de formar )arte de una herencia, conducea dejar sin a)licación di(ersas medidas que ado)ta la le' )ara )roteger a losinca)aces.

CESIÓN DE DEREC3OS LITIGIOSOS

Concepto $el $erec&o litiioso

Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de unacontro(ersia judicial, cu'a e2istencia es discutida en juicio.

El /ódigo se ha cuidado de )recisar, con toda e2actitud, cu#ndo underecho tiene el car#cter de litigioso$ %Se entiende litigioso un derecho, )aralos efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la

demanda% ;art. 1911, inc. +D5.

-e este modo, el derecho litigioso su)one dos condiciones$

a5 En )rimer lugar, que se litigue sobre la e2istencia o no e2istencia delderecho ;)or eso se ha resuelto que no es litigioso el derecho que se ejerce enun juicio ejecuti(o )ara obtener el cum)limiento forado de la obligación5.

b5 En segundo lugar, es menester que se ha'a judicialmente notificado la

demanda.

&a notificación de la demanda marca el momento en que el derechocomiena a ser litigioso. Se com)rende que este car#cter subsistir# mientras nose )ronuncia una decisión judicial, )asada en autoridad de cosa jugada.

Cu6n$o &ay cesi%n $e $erec&os litiiosos

171



Ha' dos conce)tos que en el derecho no deben confundirse en ningúncaso, ' son las cosas litigiosas, con los derechos litigiosos6 cosas litigiosassegún el artículo 1484 del /ódigo /i(il, ' según las dis)osiciones del /ódigode rocedimiento /i(il son aquellas es)ecies sobre cu'a )ro)iedad se litiga, 'en cu'a enajenación ha' objeto ilícito si se ha dictado )rohibición de enajenar

)or el tribunal com)etente, )rohibición que debe haberse inscrito en el registrodel conser(ador, si reca'ere sobre inmuebles.

-erechos litigiosos, son en cambio, aquellos que se debaten ante lostribunales de justicia, aquellos que son objeto de una discusión judicial.

:anto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos )ueden ser objeto

de un acto jurídico, en las condiciones determinadas )or la le'6 en uno ' otrocaso6 el contrato recae sobre objetos mu' di(ersos, ' de ahí que )roducanefectos diametralmente o)uestos. Ha' (enta de cosa litigiosa cuando elcontrato recae sobre la cosa cor)oral misma cu'a )ro)iedad se litiga6 encambio ha' cesión de derechos litigiosos, cuando lo que se cede son las

)retensiones que se han sometido a la decisión de los tribunales6 )or eso elartículo 1911 ha dicho en su inciso )rimero que se cede un derecho litigiosocuando el objeto directo de la cesión es el e(ento incierto de la litis, del que nose hace res)onsable el cedenteI.

&a (enta de cosa litigiosa es nula de nulidad absoluta, a menos que seefectúe con autoriación del jue que conoce del litigio. &a cesión de derechoslitigiosos es )erfectamente (#lida, si bien es un acto eminentemente aleatorio,

)orque su objeto es una contingencia incierta de ganancia o de )rdida6 lo quese cede es la )osibilidad de ganar o de )erder el )leito.

3n ejem)lo )ondr# en claro la diferencia que e2iste entre la (enta decosas litigiosas ' la cesión de derechos litigiosos6 A demanda a J )ara que leentregue una cosa que J )osee6 el jue, mientras se (entila el juicio, )rohibe a

J enajenar o gra(ar la cosa6 esta cosa es litigiosa 'a que concurren en ella loselementos de la definición que dimos de cosa litigiosa6 si J la (ende, habr# enla (enta objeto ilícito ' adolecer# de nulidad absoluta. En cambio habr# cesiónde derechos litigiosos cuando A, que litiga con el )oseedor J la )ro)iedad dela cosa litigiosa, cede a un tercero la e2)ectati(a que tiene de ganar o de

)erder el juicio.

17+



?ui<n pue$e ce$er el $erec&o litiioso

Sólo el demandante en el juicio )uede efectuar la cesión de derechoslitigiosos. -i(ersas circunstancias lo demuestran$

a5 El art. 191 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, aldemandado. Ulu'e de aquí que el demandante es el cedente de los derechoslitigiosos

b5 El art. 191+, )or su )arte, declara que es indiferente que sea el cedente oel cesionario el que )ersiga el derecho ;efectuada la cesión, el juicio )uede

)roseguirlo el cedente o el cesionario5. ero, en todo caso, ha de ser eldemandante en el juicio )orque el que )ersigue un derecho en un juicio es eldemandante.

For!a $e la cesi%n

?o ha establecido el /ódigo la forma de efectuar la cesión de derechoslitigiosos. ?o es a)licable el art. 19<1 que requiere la entrega del título. Elderecho del cedente, el e(ento incierto de la litis, no consta de ningún título.

r#cticamente se entiende hecha la cesión )or el hecho de a)ersonarse elcesionario al juicio, acom)a"ando el título de la cesión.

ara que la cesión )roduca efecto res)ecto del deudor, es menester queste sea notificado. El derecho de retracto su)one que el demandado estenterado de la cesión ' el art. 191 se refiere a esta notificación.

T-tulo $e la cesi%n

&a cesión de derechos litigiosos )uede hacerse a di(ersos títulos.

El art. 191+ establece que %es indiferente que la cesión ha'a sido a títulode (enta o de )ermutación%.

&a cesión )uede igualmente efectuarse a título gratuito. El art. 191 )re(que, en tal caso, el deudor carece del derecho de rescate.


&os efectos de la cesión de derechos litigiosos deben enfocarse desde undoble )unto de (ista$ a5 entre cedente ' cesionario, ' b5 res)ecto del deudor 'demandado.

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E)ectos $e la cesi%n entre ce$ente y cesionario

a5 El cedente se des)rende de los derechos que le corres)ondían comodemandante en el juicio ' el cesionario adquiere tales derechos.

?o obstante, el art. 191+ e2)resa que es indiferente %que sea el cedente oel cesionario el que )ersiga el derecho%. -e esta manera, una (e efectuada lacesión, el juicio )uede )roseguirlo el cedente o el cesionario.

b5 ?o debe el cedente al cesionario ninguna garantía )or la suerte del juicio6así lo dis)one e2)resamente el art. 1911. El cesionario ha adquirido underecho dudoso ' ace)tado las contingencias del litigio.

E)ectos $e la cesi%n respecto $el $e!an$a$o5 Derec&o $e rescate o

retracto litiiosoEl m#s im)ortante efecto de la cesión res)ecto del demandado es el

derecho de rescate o retracto litigioso.

El derecho de rescate )uede definirse como la facultad del demandado deliberarse de la )restación a que ha sido condenado en el juicio, reembolsandoal cesionario lo que ste hubiera )agado al cedente como )recio de la cesión,m#s los intereses de esa suma desde que la cesión le ha sido notificada.

&a facultad de rescate )ersigue la doble finalidad de im)edir laes)eculación de los adquirentes de litigios ' de disminuir el número de )leitos.

equisitos )ara que )roceda el derecho de retracto litigioso

-os requisitos son necesarios )ara que el demandado )ueda ejercitar elderecho de rescate.

a5 Es indis)ensable que la cesión se ha'a efectuado a título oneroso.

El demandado debe )agar al cesionario %el (alor de lo que ste ha'a dado )or el derecho cedido% ;art. 191, inc. 1D5. or lo tanto, la cesión debeefectuarse a un titulo que im)orte un sacrificio )ara el cesionario.

Hecha la cesión a título de (enta, el deudor abonar# el )recio )agado alcedente6 (erificada a título de )ermuta, deber# el (alor de la cosa que el cedenterecibió a cambio de los derechos litigiosos.

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El demandado deber# )agar, adem#s, %los intereses desde la fecha en quese ha'a notificado la cesión al deudor% ;art. 191, inc. 1D5.

b5 El derecho de rescate debe in(ocarlo el deudor en el )lao )erentorio quese"ala el art. 1914.

?o )uede el deudor o)oner el beneficio de rescate, %des)us detranscurridos nue(e días desde la notificación del decreto en que se mandaejecutar la sentencia%.

/asos en que no )rocede el beneficio de retrac to

&as circunstancias que justifican el retracto litigioso no se dan en ciertoscasos en que, )or lo mismo, la le' lo declara im)rocedente ' en los cuales el

demandado est# obligado a cum)lir la sentencia en su totalidad ;art. 1915$

a5 ?o tiene lugar en las cesiones %enteramente gratuitas%. ?o cabría elreembolso del (alor suministrado )or el cesionario6 )or otra )arte, la cesióngratuita no )uede constituir un acto de es)eculación.

b5 :am)oco tiene cabida en las cesiones %que se hagan )or el ministerio de la justicia%.

En tal caso, al decir de othier, el cesionario no )rocede como unes)eculador de litigios )orque, en cierto modo, la justicia le ha in(itado aadquirir el derecho.

c5 Es tambin im)rocedente en las cesiones %que (an com)rendidas en laenajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una )arte oaccesión%.

:al sería el caso de la enajenación de un fundo en que se com)renden

derechos de agua actualmente en litigio. El adquirente no )ersigue un fines)eculati(o6 adquiere el derecho litigioso )orque las aguas son un accesorioindis)ensable del fundo.

d5 ?o cabe el derecho de retracto en la cesión que se hace %a un coheredero oco)ro)ietario )or un coheredero o co)ro)ietario de un derecho que es común alos dos%.

177



&a le' mira con )oco fa(or la indi(isión de las comunidades, ' como eneste caso la cesión tiende a )onerle fin, no otorga al demandado el derecho deretracto.

e5 ?o tiene lugar tam)oco cuando la cesión se hace a un acreedor en )agode lo que le debe el cedente%.

El cesionario obtiene en )ago de su crdito el derecho litigioso, )robablemente )orque el deudor carece de otros bienes.

f5 ?o tiene lugar el derecho de rescate cuando la cesión se hace %al que goade un inmueble como )oseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario,cuando el derecho cedido, es necesario )ara el goce tranquilo ' seguro del

inmueble%.

El cesionario, de este modo, logra )oner fin a un juicio que amenaa su )osesión o im)ide su goce seguro ' tranquilo.

EL 'ANDATO

De)inici%n

-efine el mandato el art. +118$ El mandato es un contrato en que una )ersona confía la gestión de uno o m#s negocios a otra, que se hace cargo deellos )or cuenta ' riesgo de la )rimera%.

%&a )ersona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, ' laque lo ace)ta apoderado, procurador, ' en general, mandatario".

%uede haber uno o (arios mandantes ' uno o m#s mandatarios% ;art.+1+85.

Caracteres $el !an$ato

El mandato es un contrato generalmente consensual, )or su naturaleaonerosa ' bilateral.

asgo característico del mandato es que el mandatario actúe )or cuenta 'riesgo del mandante.

El !an$ato es eneral!ente consensual

178



El mandato es un contrato comúnmente consensual. Se )erfecciona )or elsolo consentimiento de mandante ' mandatario.

&a (oluntad del mandante de confiar la gestión de un negocio al

mandatario ' la (oluntad de ste de ace)tar el encargo, )uede manifestarset#citamente.

En efecto, el art. +1+ dis)one que %el encargo que es objeto del mandato )uede hacerse )or escritura )ública o )ri(ada, )or cartas, (erbalmente o decualquier otro modo inteligible, ' aun )or la aquiescencia t#cita de una

)ersona a la gestión de sus negocios )or otra%.

/uando un contrato se otorga )or escrito, regularmente el instrumento

deja constancia del consentimiento de ambas )artes. En el mandato, eldocumento deja constancia, )or lo general, sólo de la (oluntad del mandanteque )ro)one al mandatario la realiación de un encargo, que ste )uedeace)tar o rechaar. El consentimiento del mandatario, ace)tando el encargo,inter(iene a posteriori.

El encargo debe ser ace)tado )or el mandatario. El art. +1+4 )re(ieneque %el contrato de mandato se re)uta )erfecto )or la ace)tación delmandatario%.

&a ace)tación del mandatario )uede ser e2)resa ó t#cita. /uando elmandato se otorga )or escrito ' )osteriormente sobre(iene la ace)tación delmandatario, generalmente la ace)tación ser# t#cita.

>m)orta ace)tación t#cita %todo acto en ejecución del mandato% ;art. +1+4,ínc. +D5. Sería ace)tación t#cita, )or ejem)lo, la de la )ersona a quien se le haencomendado (ender una casa ' )one un a(iso en el diario indicando que se(ende la )ro)iedad ' que )ara la celebración del contrato deber# tratarse conella. Es menester, )or tanto, que el mandatario ejecute actos )ositi(os de

gestión del mandato6 su silencio no constitu'e ace)tación.

Sin embargo, )or e2ce)ción, el silencio del mandatario )uede im)ortar queace)ta el encargo. En efecto, el art. +1+7 dis)one$ %&as )ersonas que )or su

)rofesión u oficio se encargan de negocios ajenos, est#n obligadas a declarar lom#s )ronto )osible si ace)tan o no el encargo que una )ersona ausente les

17!



autoriada )or el secretario del tribunal que est# conociendo de la causa ;art.8D del /../.5.

b5 :ambin es solemne el mandato )ara contraer matrimonio, que debeconstar )or escritura )ública ;art. 17 de la &e' ?D 4.<5.

c5 -ebe constar )or escritura )ública, asimismo, el mandato que confiera lamujer casada )ara e2)resar su consentimiento )ara la enajenación de bienesraíces sociales ;art. 1!495 o inmuebles su'os ;art. 1!745.

Gandato )ara ejecutar actos solemnes

&a generalidad de la doctrina ' de la juris)rudencia estima que el mandato )ara la ejecución de un acto solemne debe estar re(estido de las mismassolemnidades que ste. Así, el mandato )ara com)rar o (ender un bien raí debe

otorgarse )or escritura )ública.

-os raones se in(ocan en a)o'o de esta doctrina$a5 Habiendo e2igido la le' que el consentimiento en esta clase de (entas seadado )or escritura )ública, en la misma forma debe ser e2tendido el mandato, 'aque es en el momento de otorgarse el )oder que el mandante *futuro (endedor*

)resta su consentimiento.

b5 or otra )arte, si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo

con lo dis)uesto en el art. +1+, la misma norma establece que se e2ce)túa elcaso en que debe constar de instrumento autntico, ' no (ale, en tal e(ento, laescritura )ri(ada.

?i una ni otra consideración son (alederas, según Gea Jarros.

a5 En )rimer lugar, el mandante no manifiesta su consentimiento necesario )ara que se genere el contrato de com)ra(enta cuando encarga al mandatariocom)rar o (ender. El mandatario que com)ra o (ende, en cum)limiento delencargo, e2)resa su )ro)io consentimiento ' no del mandante.

Así resulta de la lectura atenta del art. 144. &o que una )ersona KelmandatarioK ejecuta a nombre de otra, debidamente facultada, )roduceres)ecto del mandante iguales efectos que si el mandante hubiese l mismocontratado. Luien contrata es el mandatario, sólo que en (irtud de la

179



re)resentación el contrato surte efectos res)ecto del mandante como si lhubiere contratado.

b5 or otra )arte, el art. +171 establece que el mandatario en el desem)e"o

del cargo, )uede contratar a nombre del mandante o en el su'o )ro)io. En el )rimer caso, se obliga sólo el mandante6 en el segundo, únicamente elmandatario.

/uando el mandatario contrata nomine proprio, no cabe duda que es l 'no el mandante quien )resta su asentimiento. ?o obstante, e2iste entre ellos unmandato. Si obrando de este modo, com)ra el mandatario un bien raí )ara elmandante, no es )osible cuestionar la (alide de la com)ra )orque el mandatono conste de escritura )ública.

c5 El art. +1+ establece que el mandato es regularmente consensual. Ello noobstante, dis)one que no se admitir# en juicio la )rueba testimonial, sinoconforme a las reglas generales, aludiendo a las limitaciones de los arts. 1!<,1!<9 ' 1!1<, ' tam)oco la escritura )ri(ada, cuando las le'es e2igeninstrumento autntico, haciendo alusión, esta (e, a la norma del art. 1!<1,que )re(iene que la falta de instrumento )úblico no )uede su)lirse )or otra

)rueba, en los actos o contratos en que la le' requiere esa solemnidad.

&a dis)osición establece que es de rigor la forma )ública cuando la le'e2ige que el mandato conste de esta manera. Hace falta un te2to legal e2)resoque dis)onga que el mandato se constitu'a )or escritura )ública. Se altera elsentido de la norma cuando se la hace decir que se requiere la forma )úblicacuando la le' no la requiere )ara el mandato sino )ara el acto encomendado;Stitchkin5.

El !an$ato es oneroso por su naturale2a

-e acuerdo con los trminos del art. +11!, %el mandato )uede ser gratuitoo remunerado%, esto es, oneroso.

El mandato es generalmente oneroso6 el mandante debe )agar unaremuneración al mandatario, aunque no medie una e2)resa esti)ulación.

18<



:al conclusión resulta claramente del art. +17, ?D D que se"ala comouna de las obligaciones del mandante la de )agar al mandatario laremuneración esti)ulada o %usual% ;El /ódigo francs, en su art. 198,dis)one que %el mandato es gratuito si no ha' con(ención contraria%, esto es,da una solución diametralmente contraria5.

&a remuneración del mandatario, denominada honorario, se determina, en )rimer trmino, )or acuerdo de las )artes, anterior o )osterior al contrato.uede determinarse, asimismo, %)or la le', la costumbre o el jue% ;art. +11!,inc. +D5.

&a circunstancia de ser el mandato remunerado influ'e en la res)onsabilidaddel mandatario. es)onsable de la cul)a le(e, %esta res)onsabilidad recae m#s

estrictamente sobre el mandatario remunerado% ;art. +1+9, inc. +D5.

El !an$ato es un contrato bilateral

Según Gea Jarros, el mandato remunerado es, ob(iamente, un contrato bilateral.

ero tambin es bilateral el mandato gratuito. Se obliga el mandatario acum)lir el encargo ' a rendir cuentas de su gestión ' el mandante, a su (e,contrae la obligación de )ro(eerle de los medios necesarios )ara el desem)e"o

de su cometido.

El mandante, adem#s, )uede resultar obligado )or circunstancias )osteriores,con moti(o de la ejecución del contrato, )or ejem)lo, a reembolsar almandatario los antici)os que ha'a hecho ' los )erjuicios que ha'a sufrido, sincul)a, )or causa del mandato.

Alessandri, en cambio, sostiene que )or regla general el mandato esunilateral, esto es, im)one obligaciones a una sola de las )artes. ?o obsta a la

unilateralidad del contrato el hecho de que en algunos casos el mandante )ueda estar obligado a fa(or del mandatario, como sucede, )or ejem)lo, enlos casos en que el mandatario ha efectuado desembolsos )ara el ejercicio desu mandato, )ues, como dijimos al tratar de la clasificación de los contratos,

)ara considerar a un contrato de uni o bilateral debe atenderse al momento desu gestación ' no a las circunstancias )osteriores. or e2ce)ción es bilateral

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el contrato remunerado, )ues im)one obligaciones a ambas )artes desde uncomienoI.

El !an$atario obra por cuenta y rieso $el !an$ante

Es rasgo característico ' esencial del mandato que el mandatario obre %)orcuenta ' riesgo% del mandante.

El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de maneraque ser#n )ara el mandante los beneficios que la gestión re)orte ' so)ortar# las

)rdidas, como si tal gestión la realiara )ersonalmente. El acto ejecutado )or elmandatario com)romete sólo el )atrimonio del mandante. &a gestión delmandatario con(ierte al mandante en acreedor o deudor6 )ersonalmente aqul nose obliga )ara con terceros ni los obliga )ara con l.

'an$ato y representaci%n

&a re)resentación, en cambio, no es de la esencia del mandato.

En el desem)e"o de su cometido, el mandatario )uede obrar a su )ro)ionombre ', en tal e(ento, no re)resenta al mandante6 )ara ello es indis)ensableque lo haga en nombre del mandante, con arreglo al art. 1446 ' el art. +171agrega que obrando nomine proprio no le obliga res)ecto de terceros.

El mandato confiere al mandatario la facultad de re)resentar al mandante6se le entiende facultado )ara obligarle directamente, ' como dicha facultad norequiere de una es)ecial mención, ha de concluirse que la re)resentación es dela naturalea del mandato ;Stitchkin5.

Si el mandatario obra a su )ro)io nombre, se obliga l ' no obliga almandante. ero como )ese a las a)ariencias el mandatario actúa )or cuentaajena, sus relaciones con el mandante se rigen )or las reglas del mandato. ara

los terceros, el mandatario es el titular de los derechos emergentes del actorealiado6 frente al mandante, continúa siendo mandatario.

&a doctrina francesa denomina a este mandatario que es tal )ero noa)arenta serlo, mandatario pr(te nom.

18+



Re0uisitos $el !an$ato

Ob(eto $el !an$ato

El encargo que constitu'e el objeto del mandato debe consistir en laejecución de actos jurídicos.

Se com)rueba este aserto si se e2aminan las facultades que el mandatoconfiere naturalmente al mandatario$ )agar las deudas ' cobrar los crditos delmandante, intentar acciones )osesorias, interrum)ir las )rescri)ciones,contratar las re)araciones de las cosas que administra, com)rar los materialesnecesarios )ara el culti(o o beneficio de tierras, minas o f#bricas que se leha'an confiado ;art. +1+5.

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, comoconstruir un camino, le(antar un muro, no constitu'e un mandato sino uncontrato de arrendamiento de ser(icios o de confección de obra material.

Ser"icios pro)esionales

El art. +11 establece que %los ser(icios de las )rofesiones ' carrerasque su)onen largos estudios, o a que est# unida la facultad de re)resentar 'obligar a otra )ersona res)ecto de terceros, se sujetan a las reglas delmandato%.

?o ha calificado la le' la naturalea de estos ser(icios6 ha dis)uestoúnicamente que se %sujetan a las reglas del mandato%.

A tales ser(icios ser#n igualmente a)licables, en su caso, las normas delarrendamiento de ser(icios o del contrato de trabajo.

Actos (ur-$icos a 0ue es aplicable el !an$ato

En )rinci)io, todos los actos jurídicos )ueden ser ejecutados )or medio

de mandatarios.

&a regla tiene mu' contadas e2ce)ciones. &a m#s calificada de estase2ce)ciones la constitu'e el testamento6 el art. 1<<4 establece

)erentoriamente que %la facultad de testar es indelegable%.

El neocio no $ebe interesar s%lo al !an$atario

18



El mandato se celebra comúnmente en inters e2clusi(o del mandante.

Si el negocio es de mutuo inters )ara el mandante ' el mandatario, o )aracualquiera de ellos o )ara ambos ' un tercero, o )ara un tercero e2clusi(amente,

%habr# (erdadero mandatoI. En caso de que el mandante obre sin autoriacióndel tercero mediar# entre ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa ;art. +1+<5.

ero no e2iste mandato si el negocio interesa solamente al mandatario6semejante mandato %es un mero consejo, que no )roduce obligación alguna% ;art.+119, inc. 1D5. -ado maliciosamente, obliga a la indemniación de )erjuicios;art. +119, inc. +D5.

Capaci$a$ $e las partes

El mandante ' el mandatario desem)e"an un rol totalmente di(erso en elcontrato de mandato.

or este moti(o, la ca)acidad que requieren uno ' otro )ara celebrar elcontrato ha de ser necesariamente di(ersa.

/a)acidad del mandante

?o ha se"alado la le' normas es)eciales que regulen la ca)acidad delmandante. &a a)licación de los )rinci)ios generales, sin embargo, es suficiente )ara llenar este (acío.

Jasta considerar, en efecto, que es jurídicamente el mandante quien celebrael acto ' que el mandatario es sólo un instrumento su'o, su re)resentante. ortanto, el mandante debe tener la ca)acidad necesaria )ara ejecutar el acto a queel mandato se refiere.

/a)acidad del mandatario

Entre tanto, )uede desem)e"ar las funciones de mandatario una )ersonainca)a. El art. +1+ dis)one$ %Si se constitu'e, mandatario a un menor adulto,los actos ejecutados )or el mandatario ser#n (#lidos res)ecto de terceros en

cuanto obliguen a stos y al mandanteI.

184



&a regla se justifica )orque es al mandante a quien afectan lasconsecuencias del acto6 la inca)acidad del mandatario, )or lo mismo, esindiferente.

&a inca)acidad es una medida de )rotección que no se justifica )uesto queel mandatario inca)a no com)romete su )atrimonio.

En las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influenciala inca)acidad del mandatario$ se obliga el mandante )ara con terceros ' stosse obligan )ara con l.

Gu' di(ersa es la situación en las relaciones del mandatario con elmandante ' terceros6 influ'e decisi(amente en estas relaciones la inca)acidad

del mandatario pero las obligaciones del mandatario para con el mandante yterceros no podr!n tener efecto sino seg)n las reglas relativas a los menores%;art. +1+ segunda )arte5. A menos que en la ace)tación del mandato ha'ainter(enido la autoriación de re)resentante legal del inca)a, no ser#n (#lidaslas obligaciones del mandatario6 en definiti(a, no )odr# reclam#rsele elcum)limiento de las obligaciones deri(adas del mandato sino en cuanto sehubiere hecho m#s rico.

Clases $e !an$ato

El mandato )uede ser, atendida la e2tensión de los negocios confiados almandatario, general o es)ecial.

Ha )recisado la le' los conce)tos de mandato general ' es)ecial.

El art. +1< establece que se llama es)ecial el mandato que com)rende%uno o m#s negocios es)ecialmente determinados%.

A"ade la dis)osición que se denomina general el mandato %si se da )ara

todos los negocios del mandante% ', tambin, %si se da )ara todos, con una om#s e2ce)ciones determinadas%.

Esta clasificación interesa )ara conocer en qu clase de negocios )uedelegítimamente inter(enir el mandatario.

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El mandato general no otorga al mandatario otras facultades que las queenumera el art. +1+$ %el mandato no confiere naturalmente al mandatario m#sque el )oder de efectuar los actos de administración%. 0 la dis)osición conclu'eque %)ara todos los actos que salgan de estos límites, necesitar# de )oderes)ecial%.

Solamente queda el mandatario in(estido de la facultad de ejecutar actos deadministración.

El art. +1 )rescribe que la facultad de obrar como mejor le )areciere noautoria al mandatario )ara alterar la sustancia del mandato, %ni )ara los actosque e2igen )oderes o cl#usulas es)eciales%.

&a cl#usula de libre administración confiere sólo al mandatario la facultad

de ejecutar los actos que las le'es designan como %autoriados )or dichacl#usula% ;art. +1, inc. +D5 ;las le'es no designan cu#les son las facultades quecom)rende la cl#usula de libre administración. El art. 18+9 faculta )ara no(ar almandatario que tiene %la libre administración de los negocios del comitente odel negocio a que )ertenece la deuda%5.

Concepto $e acto $e a$!inistraci%n

?o ha definido la le' el conce)to de acto de administración. uedededucirse, sin embargo, del tenor del art. 91 que establece que %el tutor ocurador administrar# los bienes del )u)ilo ' es obligado a la conser(ación deestos bienes, a su re)aración ' culti(o%.

Administrar es ado)tar las medidas de car#cter material o jurídicotendientes a conser(ar los bienes, a incrementarlos ' obtener las (entajas que

)ueden )rocurar.

El art. +1+ e2)resa que el mandato confiere naturalmente al mandatarioel )oder de ejecutar actos de administración, %como son )agar las deudas '

cobrar los crditos del mandante, )erteneciendo unos ' otros al giroadministrati(o ordinario6 )erseguir en juicio a los deudores, intentar lasacciones )osesorias e interrum)ir las )rescri)ciones, en lo tocante a dichogiro6 contratar las re)araciones de las cosas que administra6 ' com)rar losmateriales necesarios )ara el culti(o o beneficio de las tierras, minas, f#bricas,u otros objetos de industria que se le ha'an encomendado%. Esta enumeración es

)or (ía de ejem)lo, lo que equi(ale a decir que cualquier otro acto de

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administración que no a)areca mencionado en este artículo, )odr# tambin serejecutado (#lidamente )or el mandatario general.

-e este modo, la administración com)rende la ejecución de actos de

conser(ación, esto es, encaminados a im)edir la )rdida o menoscabo de los bienes.

&os actos conser(ati(os )ueden ser materiales o jurídicos. Es un actomaterial de conser(ación efectuar las re)araciones que requiera el edificio quese administra6 es un acto jurídico de conser(ación la inter)osición de unaquerella )osesoria, la interru)ción de una )rescri)ción que corre contra elmandante.

ero la acción de administrar no com)rende sólo la ejecución de actos )uramente conser(ati(os6 abarca, asimismo, la ejecución de actos que tiendana obtener de los bienes administrati(os el )ro(echo o rendimiento que est#nllamados ordinariamente a brindar.

Así, la administración de una casa )ermitir# al mandatario darla enarrendamiento6 la administración de un fundo facultar# al mandatario )ara(ender las cosechas.

3n límite no mu' definido se)ara los actos de administración de los actosde dis)osición, caracteriados estos últimos )orque cambian o alteran lacom)osición del )atrimonio.

&a (enta de un bien, a que sigue la corres)ondiente tradición, es un actode dis)osición6 )ero el acto ser# sim)lemente administrati(o si lo que se(ende son los frutos de un bien, como la cosecha de un fundo, )orque el actotiende a obtener su )ro(echo o rendimiento normal. El acto, que es dedis)osición en su esencia, en este último caso )ertenece al %giro ordinario% delnegocio administrado, circunstancia que le con(ierte en un acto de

administración.

Actos 0ue re0uieren un po$er especial

El art. +1+, inc. +D, establece, como regla general, que )ara todos losactos que salgan de los límites que se"ala necesita el mandatario de un )oder

18!



es)ecial o e2)reso. ero se ha cuidado el legislador de se"alar algunos casosen que el otorgamiento de un )oder es)ecial es indis)ensable.

a5 3n )oder es)ecial es necesario )ara transigir. El $art. +44 )rescribe que%todo mandatario necesitar# de )oder es)ecial )ara transigir%, con

es)ecificación de los bienes, derechos ' acciones sobre que debe (ersar latransacción.

b5 El art. !D del /ódigo de rocedimiento /i(il declara que no se entiendenconferidas al mandatario, %sin es)ecial mención%, las facultades de desistirseen )rimera instancia de la acción deducida, ace)tar la demanda contraria,absol(er )osiciones, renunciar los recursos o los trminos legales, transigir,com)rometer, otorgar a los #rbitros facultades de arbitradores, a)robarcon(enios ' )ercibir.

Faculta$es especiales 0ue el C%$io rela!enta

Ha determinado el /ódigo, asimismo, el alcance de ciertas facultadeses)eciales conferidas al mandatario.

a5 El art. +141 establece que la facultad de transigir no com)rende la decom)rometer ' (ice(ersa.

b5 &a facultad de (ender com)rende naturalmente la facultad de recibir el )recio ;art. +14+5.

?o establece la le' que se requiera un )oder es)ecial )ara (ender. &afacultad de (ender de)ende de que las cosas (endidas que)an o sean e2tra"asal giro ordinario del negocio administrado.

c5 &a facultad de hi)otecar no com)rende la de (ender ni (ice(ersa ;art.+145.

Obliaciones $el !an$atario

esan sobre el mandatario dos obligaciones fundamentales$ a5 cum)lir elmandato ' b5 rendir cuentas de su gestión.

75 Obliaci%n $e cu!plir el !an$ato

18



Ejecución del mandato

Aunque el /ódigo no lo ha'a dicho e2)resamente, es ob(io que elmandatario debe cum)lir el mandato, ejecutar el encargo que se le ha confiado.

:oda (e que de la inejecución del mandato se siga un )erjuicio )ara elmandante, tendr# derecho )ara que el mandatario le indemnice.

El mandatario debe ce"irse a los trminos del mandato

-ebe el mandatario, en la ejecución del mandato, conformarse a lostrminos en que le fue conferido.

El art. +11 establece esta regla$ %El mandatario se ce"ir# rigorosamente alos trminos del mandato, fuera de los casos en que las le'es le autoricen )ara

obrar de otro modo%.

Solamente los actos que el mandatario ejecute dentro de los límites delmandato obligan al mandante ;art. +18<, inc. 1D5.

ara que se entienda que el mandatario se ci"e a las instrucciones delmandante, debe em)lear los medios que el mandante ha querido que seem)leen )ara lograr los fines del mandato.

El art. +14 dis)one$ %&a recta ejecución del mandato com)rende no sólola sustancia del negocio encomendado, sino los medios )or los cuales elmandante ha querido que se lle(e a cabo%.

&a regla tiene e2ce)ciones6 suele la le' autoriar al mandatario )ara que nose ci"a estrictamente a los trminos del mandato, bien )orque las instruccionesrecibidas resultan im)racticables, bien )orque de su rigurosa a)licación se

)uede seguir un da"o al mandante.

a5 El art. +149 dis)one que el mandatario %debe abstenerse de cum)lir elmandato cu'a ejecución sería manifiestamente )erniciosa al mandante%.

En consecuencia, no )uede el mandatario, a )rete2to de ce"irseestrictamente a los trminos del mandato, cum)lir un encargo manifiestamente

)erjudicial )ara su comitente.

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b5 Si el mandatario se encuentra im)osibilitado )ara actuar de acuerdo conlas instrucciones del mandante, no est# obligado %a constituirse agenteoficioso%, o sea, a realiar el encargo de una manera equi(alente6 %le basta to*mar las )ro(idencias conser(ati(as que las circunstancias e2ijan% ;ar t. +17<,inc. 1D5.

En otros trminos, la im)osibilidad de obrar según las instruccionesrecibidas )ermite al mandatario e2cusarse de cum)lir el encargo, con tal queado)te las medidas de conser(ación necesarias )ara que no sufran menoscabolos intereses del mandante.

/on todo, el art. +17<, inc. +D , a"ade$ %ero si no fuere )osible dejar deobrar sin com)rometer gra(emente al mandante, el mandatario tomar# el

)artido que m#s se acerque a sus instrucciones ' que m#s con(enga al negocio%.

?o le bastar#, en tal caso, con ado)tar )ro(idencias conser(ati(as6 deber#el mandatario cum)lir el encargo.

:oca al mandatario )robar las circunstancias, constituti(as de fuera ma'oro caso fortuito, que le im)osibiliten )ara lle(ar a efecto las órdenes delmandante ;art. +17<, inc. D5.

c5 &a recta ejecución del mandato, como se dijo, com)rende los medios )or losque el mandante ha querido que se lle(e a cabo.

ero tales medios )ueden resultar inadecuados. En tal caso, )odr# elmandatario a)artarse de sus instrucciones al res)ecto ' %em)lear mediosequi(alentes, si la necesidad obligare a ello ' se obtu(iere com)letamente deese modo el objeto del mandato% ;art. +14, inc. +D5.

d5 or último, el art. +14 consagra una regla justa$ %&as facultadesconcedidas al mandatario se inter)retar#n con alguna m#s latitud, cuando noest# en situación de )oder consultar al mandante%.

luralidad de mandatarios

&a )luralidad de mandatarios )lantea la cuestión de a(eriguar en qutrminos di(iden entre ellos la gestión del mandato.

1!<



-esde luego si el mandante ha )re(isto la forma en que debe di(idirse lagestión, se estar# a la (oluntad del mandante.

ero si el mandante no ha e2)resado su (oluntad, )odr#n los mandatarios

di(idir entre ellos la gestión, a menos que el mandante ha'a dis)uesto quedeber#n obrar de consuno.

El art. +1+! )re(iene$ %Si se constitu'en dos o m#s mandatarios, ' elmandante no ha di(idido la gestión, )odr#n di(idirla entre sí los mandatarios6

)ero si les ha )rohibido obrar se)aradamente, lo que hicieren de este modoser# nulo% ;mejor dicho, es ino)onible al mandante5.

rohibiciones im)uestas al mandatario en la ejecución del mandato

En sucesi(as dis)osiciones, el /ódigo establece im)ortantes )rohibicionesim)uestas al mandatario.

a5 Se )rohibe al mandatario com)rar )ara sí lo que el mandante le haordenado (ender ' (ender de lo su'o al mandante lo que se le ha ordenadocom)rar.

:eme el legislador que el mandatario sacrifique el inters del mandante enaras de su )ro)io inters ' ha establecido esta )rohibición de com)rar ' (ender.&a )rohibición no es absoluta6 la com)ra o la (enta son (iables con la

a)robación del mandante.

El art. +144 dis)one$ %?o )odr# el mandatario, )or sí ni )or inter)uesta )ersona, com)rar las cosas que el mandante le ha ordenado (ender, ni (enderde lo su'o al mandante lo que ste le ha ordenado com)rar, si no fuere cona)robación e2)resa del mandante%.

b5 uede el mandatario )restar dinero al mandante que le ha encargado tomardinero )restado, al inters fijado o, en su defecto, al inters corriente.

ero le est# (edado, a la in(ersa, tomar )ara sí el dinero cu'a colocaciónel mandante le ha confiado, a menos que medie la autoriación de ste.

El art. +147, en efecto, dis)one$ %Encargado de tomar dinero )restado )odr# )restarlo l mismo al inters designado )or el mandante, o a falta de

1!1



esta designación, al inters corriente6 )ero facultado )ara colocar dinero ainters, no )odr# tomarlo )restado )ara sí sin a)robación del mandante%.

c5 Sin la e2)resa autoriación del mandante, no es lícito al mandatario%colocar a inters dineros del mandante% ;art. +148, inc. 1D5.

En caso de colocar el dinero del mandante a un inters su)erior aldesignado )or ste, debe el mandatario abon#rselo, %sal(o que se le ha'aautoriado )ara a)ro)iarse el e2ceso% ;art. +148, inc. +D5.

d5 /on tal que no se a)arte de los trminos del mandato, )uede el mandatarioa)ro(echarse de las circunstancias )ara realiar el encargo con ma'or

beneficio ' menor gra(amen )ara el mandante.

ero se le )rohibe a)ro)iarse lo que e2ceda el beneficio o disminu'a elgra(amen designado )or el mandante ;art. +14!, inc. 1D5.

En cambio, %si negociare con menos beneficio o m#s gra(amen que losdesignados en el mandato, le ser# im)utable la diferencia% ;art. +14!, inc. +D5.

es)onsabilidad del mandatario

El mandatario debe em)lear en la ejecución del mandato la diligencia deun buen )adre de familia. El art. +1+9 dis)one$ %El mandatario res)onde hasta

de la cul)a le(e en el cum)limiento de su encargo%.

&as circunstancias del mandato, sin embargo, influ'en )ara agra(ar oatenuar la res)onsabilidad del mandatario. &a indicada res)onsabilidad %recaem#s estrictamente sobre el mandatario remunerado% ' ser# menos estricta %siel mandatario ha manifestado re)ugnancia al encargo, ' se ha (isto en ciertomodo forado a ace)tarlo, cediendo a las instancias del mandante% ;art. +1+9,incs. +D ' D5.

?o ha establecido el legislador que el mandatario remunerado res)onda dela cul)a le(ísima ' de la cul)a gra(e o lata el mandatario que se ha resistido aace)tar el encargo. A la )ostre, es el jue quien decide ' la dis)osición es unasim)le recomendación )ara que se muestre m#s se(ero o ben(olo, según lascircunstancias a)untadas.

es)onsabilidad del mandatario )or la insol (encia de los deudores

1!+



?o es res)onsable el mandatario, )or regla general, del incum)limiento )or los terceros de las obligaciones contraídas )ara con el mandante )or suintermedio6 en otros trminos, no res)onde de la insol(encia de los deudores.

Es natural que así sea6 el mandatario es un sim)le intermediario ' losactos que ejecuta generan obligaciones entre el mandante ' terceros.

Sin embargo, en (irtud de una e2)resa esti)ulación, )uede elmandatario %tomar sobre su res)onsabilidad la sol(encia de los deudores 'todas las incertidumbres ' embaraos del cobro% ;art. +17+5.

En (erdad, en tal caso, no e2iste (erdadero mandato, )uesto que elmandatario no actúa )or cuenta ' %riesgo% del mandante.

El art. +17+ )re(iene que, como consecuencia de este acto es)ecial, elmandatario se constitu'e %)rinci)al deudor )ara con el mandante, ' son de sucuenta hasta los casos fortuitos ' la fuera ma'or%.

-elegación del mandato

Puede el mandatario confiar a otra )ersona la ejecución del encargo, estoes, delegar el mandatoQ

&a delegación est# )ermitida sal(o que el mandante )rohiba al mandatariodelegar ;art. +1756 )ero las consecuencias de la delegación sonsustancialmente di(ersas, según que el mandante sim)lemente no la ha'a

)rohibido o bien la ha'a autoriado de un modo e2)reso.

a5 &a delegación no ha sido autoriada ni )rohibida )or el mandante. El mandatario )uede delegar el mandato, )ero los terceros carecen deacción contra el mandante )or los actos del delegado, a menos que aquelratifique ;art. +185.

El art. +17 dis)one que el mandatario %res)onder# ;ante el mandante5 delos hechos del delegado, como de los su'os )ro)ios%.

b5 &a delegación ha sido autoriada sin indicación de la )ersona deldelegado.

1!



Si el mandante autoria sim)lemente al mandatario )ara delegar, no esres)onsable el mandatario de los actos del delegado, a menos que ha'aescogido a una )ersona %notoriamente inca)a o insol(ente% ;art. +17, inc.+D5.

c5 &a delegación ha sido autoriada con indicación de la )ersona deldelegado.

?o res)onde el mandatario, en tal caso, de los actos del delegado )orquese entiende constituido un nue(o mandato entre mandante ' delegado.

El art. +1! )re(iene$ %/uando la delegación a determinada )ersona hasido autoriada e2)resamente )or el mandante, se constitu'e entre elmandante ' el delegado un nue(o mandato que sólo )uede ser re(ocado )or el

mandante, ' no se e2tingue )or la muerte u otro accidente que sobre(enga alanterior mandatario%.

d5 &a delegación ha sido )rohibida )or el mandante.

El mandatario no )uede delegar. &os actos del delegado no obligan almandante, a menos que ste ratifique.

En todo caso, aunque la delegación no ha'a sido autoriada )or el

mandante, ste )odr# ejercer contra el delegado las acciones del mandatarioque le confirió el encargo ;art. +15.

-elegación del mandato judicial

&a delegación del mandato, que no ha sido autoriada, no da derecho aterceros contra el mandante )or los actos del delegado, a menos que aqul laratifique en forma e2)resa o t#cita.

En el mandato judicial la situación es diferente. El mandatario judicial

)uede delegar, a menos que se le ha'a )rohibido hacerlo, ' los actos deldelegado obligan al mandante.

El art. !D del /ódigo de rocedimiento /i(il dis)one que el )rocurador )uede delegar el mandato %obligando al mandante, a menos que se le ha'anegado esta facultad%.

1!4



85 Obliaci%n $e ren$ir cuentas

endición de cuentas

%El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración%, dis)one el

art. +177.

&a obligación de rendir cuentas se justifica )orque el mandatario no obra )or su cuenta, sino )or cuenta del mandante. El mandante debe ser enterado dela forma como se han gestionado sus negocios.

&as )artidas im)ortantes de la cuenta deben ser documentadas, si elmandante no ha rele(ado al mandatario de esta obligación ;art. +177, inc. +D5.

uede el mandante rele(ar al mandatario de la obligación de rendir

cuentas6 )ero no queda )or ello e2onerado de los cargos que contra l justifique el mandante ;art. +177, inc. D5.

El mandatario debe restituir al mandante cuan to hubiere recibido )or l, enel desem)e"o del mandato

El art. +17! )rescribe que el mandatario es res)onsable %de lo que harecibido de terceros en raón del mandato%.

&a restitución com)rende aun lo que el mandatario recibió ' que no sedebía al mandante. :oca al mandante decidir la suerte de lo que recibió elmandatario ' que no se le debía.

:oda(ía m#s, la restitución debe incluir lo que el mandatario %ha dejado derecibir )or su cul)a%. Así, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de

bienes del mandante, deber# restituir lo que ha'a )ercibido )or este conce)to,así como las rentas que dejó de )ercibir )or descuido o negligencia.

Suerte de las es)ecies met#licas que el manda tario tiene )or cuenta del

mandante-ebe el mandatario restituir al mandante las es)ecies met#licas que tu(iere

en su )oder, )or cuenta del mandante.

El art. +17 )re(iene que tales es)ecies %)erecen )ara el mandatario aun )or fuera ma'or o caso fortuito, sal(o que estn contenidas en cajas o sacos

1!7



cerrados ' sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuera o que )orotros medios inequí(ocos )ueda )robarse incontestablemente la identidad%.

El mandatario es, en (erdad, de)ositario de los dineros del mandante6 )ortratarse de un de)ósito irregular, a menos que se encuentren en sacos o cajascerradas ' selladas, se hace due"o de estos dineros, con cargo de restituir otrotanto ;art. +++15.

&a fuera ma'or o caso fortuito no e2tinguen esta obligación de gnero o,en otros trminos, las cosas )erecen )ara el mandatario.

>ntereses que debe el mandatario

-ebe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que ha'a

em)leado en su )ro)io beneficio ' sobre el saldo que en su contra arroje lacuenta.

a5 El mandatario debe intereses corrientes )or los dineros del mandante queha'a em)leado en utilidad )ro)iaI ;art. +178, inc. 1D5.

b5 -ebe asimismo el mandatario %los intereses del saldo que de las cuentasresulte en contra su'a, desde que ha'a sido constituido en mora% ;art. +178,inc. +D5.

&os intereses, en este caso, ser#n los que resulten de a)licación de la regladel ?D 1 del art. 1779 ' )r#cticamente los intereses corrientes.

Obliaciones $el !an$ante

&as obligaciones del mandante emanan del contrato mismo o decircunstancias )osteriores, deri(adas de su ejecución6 estas últimas, enconsecuencia, )ueden o no llegar a e2istir.

Estas obligaciones son$1. /um)lir las obligaciones contraídas )or el mandatario.+. ro(eer al mandatario de lo necesario )ara cum)lir el mandato6. >ndemniarle de los gastos ' )erjuicios en que ha'a incurrido )or causa del

mandato, '4. agar la remuneración con(enida o usual.

1!8



75 Cu!pli!iento $e las obliaciones contra-$as por el !an$atario

El mandante debe cum)lir las obligaciones que contraiga el mandatario, asu nombre, dentro de los lími tes del mandato

El art. +18<, inc. 1D, dis)one$ %El mandante cum)lir# las obligaciones quea su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato%.

&a dis)osición es una lógica consecuencia de la re)resentación que elmandatario in(iste6 los actos que ejecute se re)utan actos del mandante.

-os condiciones han de reunirse )ara que el mandante quede colocado enla necesidad de cum)lir las obligaciones contraídas )or el mandatario$ a5 queel mandatario obre a nombre del mandante, ' b5 que actúe dentro de los

límites del mandato.a5 El mandatario debe obrar a nombre del mandante.

Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no re)resenta almandante ' no le obliga, )or consiguiente, sino a condición de obrar en sucalidad de tal mandatario.

El art. +18< es conclu'ente$ el mandante debe cum)lir las obligacionesque %a su nombre% contraiga el mandatario. 0a lo había dicho el art. 144$ lo

que una )ersona ejecuta %a nombre de otra%, estando debidamente facultada, )roduce iguales efectos que si el re)resentado hubiera actuado l mismo.

or su )arte, el art. +171 establece que el mandatario )uede obrar a su )ro)io nombre ', en tal caso, %no obliga res)ecto de terceros al mandante%.

El mandatario que obró a su )ro)io nombre se obliga )ersonalmente aterceros ' el mandante no contrae obligaciones. ero en sus relaciones con elmandante, el mandatario se re)utar# haber obrado )or cuenta de aqul6 a ello

se obligó al ace)tar el mandato. En consecuencia, deber# rendir cuentas de su gestión, adem#s, el

mandante )uede e2igirle que le ceda las acciones que le com)etan contraterceros con quienes contrató en su )ro)io nombre.

b5 El mandatario debe obrar dentro de los límites del mandato.

1!!



Ctra condición es menester )ara que el mandante se obligue ' deba cum)lirlas obligaciones contraídas a su nombre )or el mandatario$ que ste obredentro de los límites del mandato.

En cuanto e2cede de tales límites, carece de )oder ', )or lo mismo, noobliga al mandante.

ero el mandante )uede ace)tar las obligaciones contraídas )or elmandatario, fuera de los límites del mandato, mediante una ratificación. Elart. +18<, inc. +D, dis)one que %ser#, sin embargo, obligado el mandante sihubiere ratificado e2)resa o t#citamente cualesquiera obligaciones contraídas asu nombre%.

E2)resa ser# la ratificación que se hace en trminos formales. Es t#cita laratificación que resulta de la ejecución de actos del mandante que im)orten suinequí(oco )ro)ósito de a)ro)iarse de lo hecho )or el mandatario.

Establecido que el mandatario que se e2tralimita no obliga al mandante )ara con terceros, cabe a(eriguar si resulta l mismo obligado )ersonalmente.

En )rinci)io, el mandatario tam)oco se obliga )ersonalmente o, como diceel art. +174, %no es res)onsable a terceros%.

ara que el mandatario res)onda ante terceros es menester que concurraalguna de las dos siguientes circunstancias$a5 Lue se ha'a obligado )ersonalmente ;art. +174, ?D +5.

Luedar# el mandatario res)onsable a terceros si ha asumido estares)onsabilidad, )or ejem)lo, )ara el caso de que el mandante no ratifique loobrado fuera de los límites del mandato.

b5 Lue no ha'a dado suficiente conocimiento de sus )oderes a los terceros;art. +174, ?D 1D5.

&a circunstancia de no dar a conocer debidamente a terceros sus )oderesha )odido inducir a stos a creer que los límites del mandato no eransobre)asados. Es justo que el mandatario res)onda de las consecuencias de unerror que le es im)utable.

1!



?ada )uede re)rocharse al mandatario que ha dado a conocer sus )oderes6los terceros han tenido ocasión de )ercatarse de la insuficiencia de los )oderesdel mandatario ' )robablemente contrataron en la es)erana de unaratificación del mandante.

/asos en que el mandatario se con(ierte en agente oficioso

En determinadas circunstancias el mandatario se con(ierte en un agenteoficioso.

a5 Se con(ierte en un agente oficioso el mandatario que ejecuta de buena feun mandato nulo. &a buena fe ha de consistir, en este caso, en la ignoranciadel mandatario de que es nulo el mandato.

b5 Asimismo se con(ierte en un agente oficioso el mandatario que e2cede loslímites del mandato )or causa de una im)eriosa necesidad.

El art. +1++ dis)one$ %El mandatario que ejecuta de buena fe un mandatonulo o que )or una necesidad im)eriosa sale de los límites de su mandato, secon(ierte en un agente oficioso%.

Ejecución )arcial del mandato

El mandatario debe ejecutar íntegramente el encargo. P0 si lo ejecuta )arcialmenteQ

&a ejecución )arcial del mandato no obliga al mandante, sino en cuanto delcum)limiento del encargo re)ortare beneficio. El art. +181 dis)one$ %/uando

)or los trminos del mandato o )or la naturalea del negocio a)areciere que nodebió ejecutarse )arcialmente, la ejecución )arcial no obligar# al mandantesino en cuanto le a)ro(echare%.

Adem#s, el mandatario deber# indemniar al mandante los )erjuicios que laejecución )arcial le irrogare ;art. +181, inc. +D5.

85 *ro"isi%n $e lo necesario para cu!plir el !an$ato

/on arreglo a lo )re(enido en el ?D 1 del art. +17, el mandante es obligadoa )ro(eer al mandatario de lo necesario )ara la ejecución del mandato%.

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-e este modo, si encarga al mandatario la realiación una com)ra, deber# elmandante )ro(eerle de los dineros necesarios )ara )agar el )recio.

?o est# obligado el mandatario a em)lear recursos )ro)ios en elcum)limiento del encargo. &a falta de )ro(isión de fondos autoria almandatario )ara desistir del encargo ;art. +1795.

95 Obliaci%n $e in$e!ni2ar al !an$atario

:iene el mandante la obligación de )rocurar que el mandatario quedetotalmente indemne de las resultas del desem)e"o del mandato.

&a obligación se justifica )orque el mandatario obra )or cuenta delmandante, ' mu' es)ecialmente en el mandato gratuito.

&a indemniación com)rende$

a5 El reembolso de %los gastos raonables causados )or la ejecución delmandato% ;art. +17, ?D +D5.

b5 El reintegro de %las antici)aciones de dinero con los intereses corrientes%

;art. +17, ?D 4D5, '

c5 El )ago %de las )rdidas en que ha'a incurrido sin cul)a, ' )or causa delmandato% ;art. +17, ?D 7D5.

:5 Obliaci%n $e re!unerar al !an$atario

ago de honorarios

:iene el mandante, adem#s, la obligación de )agar al mandatario %laremuneración esti)ulada o usual% ;art. +17, ?D D5.

En consecuencia, el mandante debe )agar la remuneración acordada,antes o des)us del contrato6 a falta de esti)ulación, la remuneración ser# lausual, esto es, la que se acostumbra )agar )or la clase de ser(icios de que setrate. En caso de desacuerdo de las )artes, la remuneración ser# fijada )or el jue;art. +11! inc. +@5.

1<



>neludibilidad de las obligaciones del mandan te

Puede el mandante e2cusarse de )agar honorarios, de reembolsar gastos,antici)os o )erjuicios a )rete2to de que no resultó e2itosa la gestión delmandatarioQ

El art. +17, inciso final, res)onde negati(amente a esta )regunta$ %?o )odr# elmandante dis)ensarse de cum)lir estas obligaciones, alegando que el negocioencomendado al mandatario no ha tenido buen 2ito, o que )udo desem)e"arse amenos costo6 sal(o que le )ruebe cul)a%.

Es natural que así ocurra6 el mandatario no se obliga a lle(ar al 2ito elnegocio que se le ha confiado, sino a )oner lo que est de su )arte )araconseguir tal resultado. ?o )uede hacrsele res)onsable del fracaso sino a

condición de que )ro(enga de su cul)a, )or no haber em)leado en la gestión elcuidado de un buen )adre de familia.

>ncum)limiento del mandante

&a infracción del mandante de las obligaciones que le im)one el mandatoautoria al mandatario )ara e2cusarse del desem)e"o del cargo.

El art. +179 dis)one$ %El mandante que no cum)le )or su )arte aquello aque es obligado, autoria al mandatario )ara desistir de su encargo%.

arece ob(io que la renuncia del mandatario, moti(ada )or esteincum)limiento del mandante, no )uede ocasionarle ninguna de lasres)onsabilidades que, en otras circunstancias, suele acarrear la renuncia.

-erecho legal de retención del mandatario

ara garantiar al mandatario sus crditos )or el conce)to de gastos,antici)os, )rdidas ' honorarios, la le' le otorga el derecho legal de retención.

El art. +18+ establece$ %odr# el mandatario retener los efectos que se leha'an entregado )or cuenta del mandante )ara la seguridad de las )restacionesa que ste fuere obligado )or su )arte%.

E/tinci%n $el !an$ato

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/ausales de e2tinción del mandato

Se"ala el art. +18 las causales de e2tinción del mandato.

El mandato termina$

1D or el desem)e"o del negocio )ara que fue constituido6+D or la e2)iración del trmino o )or el e(ento de la condición )refijados

)ara la terminación del mandato6D or la re(ocación del mandante64D or la renuncia del mandatario67D or la muerte del mandante o del mandatario68D or la quiebra o insol(encia de uno u otro6!D or la interdicción del uno o del otro6D -erogado6

9D or la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dadoen ejercicio de ellas.

/um)limiento del encargo

:ermina ob(iamente el mandato )or el cum)limiento del encargo )ara quefue conferido. El mandatario ha terminado su misión, )agado su obligación.

-e esta manera termina, como se com)rende, sólo el mandato que se haotorgado )ara un negocio concreto ' determinado.

&legada del )lao o cum)limiento de la condi ción )refijados

El (encimiento del )lao o el cum)limiento de la condición esti)ulados )onen trmino al mandato.

El efecto )ro)io de estas modalidades es la e2tinción de la relación jurídicaen que inciden.

e(ocación del mandato

El mandato es un contrato de confiana ', )or regla general, cede ene2clusi(o beneficio del mandante.Ambas circunstancias justifican que el mandante )ueda )onerle

unilateralmente fin, cuando crea con(enirle. El art. +187 deja en claro que lare(ocación es una facultad discrecional del mandante$ %)uede re(ocar elmandato a su arbitrio%.

1+



:iene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado6 laesti)ulación de un honorario no im)orta que el mandato ceda, a lo menos en

)arte, a fa(or del mandatario. or otra )arte, el art. +187 no distingue entremandato gratuito ' remunerado.

En cuanto a sus formas, la re(ocación del mandato )uede ser e2)resa ot#cita, total o )arcial.

&a re(ocación t#cita se )roduce )or %el encargo del mismo negocio adistinta )ersona% ;art. +184, inc. 1D5. Ser# )arcial la re(ocación si ella serefiere sólo a una )arte de los negocios confiados al mandatario. Elotorgamiento de un mandato es)ecial des)us de haberse conferido uno decar#cter general im)orta re(ocación del )rimero solamente en aquello sobre

que (ersa el segundo. El art. +184, inc. +D, dis)one$ %Si el )rimer mandato esgeneral ' el segundo es)ecial, subsiste el )rimer mandato )ara los negocios nocom)rendidos en el segundo%.

&a re(ocación, bien sea e2)resa o t#cita, %)roduce su efecto desde el díaen que el mandatario ha tenido conocimiento de ella% ;art. +1875.

&a noticia al mandatario de la re(ocación )uede darse en cualquier forma6 )ero ser# )rudente darla )or medio de una notificación judicial )ara que deella quede constancia autntica.

ero la re(ocación, aunque notificada al mandatario, no )uede o)onerse aterceros que, ignorantes de ella, trataron de buena fe con el mandatario. oreste moti(o el mandante tendr# inters en notificar tambin a los tercerosque, como consecuencia de sus relaciones con el mandatario, conocen lae2istencia del mandato ' )odrían ser inducidos a contratar nue(amente conl, )or ignorancia de la re(ocación.

e(ocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del

mandatario la restitución de los instrumentos que ha'a )uesto en sus manos )ara la ejecución del encargo ;art. +1885.

enuncia del mandatario

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Al igual que el mandante, el mandatario )uede unilateralmente )oner final mandato.

&a renuncia deber# )onerse en conocimiento del mandante, )or cualquiermedio6 )ero no surte sus efectos sino al cabo de un tiem)o )rudente )ara queel mandante )ueda ado)tar las medidas adecuadas )ara la atención del negocioque había confiado al mandatario.

El art. +18! e2)resa$ %&a renuncia del mandatario no )ondr# fin a susobligaciones sino des)us de transcurrido el tiem)o raonable )ara que elmandante )ueda )ro(eer a los negocios encomendados%.

-e esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendolos negocios del mandante )or un tiem)o )rudente o, en otros trminos, la

renuncia no )one trmino instant#neo al contrato.El mandatario que no continúa )restando atención a los negocios que se le

encomendaron, deber# indemniar los )erjuicios que la renuncia cause almandante.

/esa esta res)onsabilidad del mandatario cuando la renuncia es moti(ada$a5 )or la im)osibilidad en que se encuentra de administrar )or enfermedad uotra causa, ' b5 a consecuencia de que la gestión le causa %gra(e )erjuicio desus intereses )ro)ios% ;art. +18!, inc. +D5.

Entre las causas que im)osibiliten al mandatario )ara administrar, secuenta, )or ejem)lo, el incum)limiento de las obligaciones del mandante,como la de )ro(eerle de los medios adecuados )ara cum)lir el mandato. El art.+179 autoria al mandatario )ara %desistir de su encargo% ' es claro que talrenuncia no le acarrear# res)onsabilidad )or los )erjuicios que e2)erimente elmandante.

En el caso del mandato judicial el )rocurador est# obligado a )oner larenuncia en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, ' se

entender# (igente el )oder hasta que ha'a transcurrido el trmino deem)laamiento desde la notificación de la renuncia al mandante ;art. 1< del/../.5.

Guerte del mandante o del mandatario

&a consideración de las )ersonas es decisi(a en el mandato. El mandanteotorga el mandato en raón de la confiana que le ins)ira el mandatario6 el

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mandatario es mo(ido a ace)tar el encargo )or la estimación o afecto que leins)ira el mandante.

:al es la causa de que la muerte de una de las )artes )onga fin almandato. El mandante no tendr# la misma confiana en los herederos delmandatario6 los herederos del mandante no ins)irar#n )robablemente almandatario los mismos sentimientos de afecto ' estimación.

&a muerte del mandatario )one siem)re trmino al mandato6 la muerte delmandante )one fin al mandato, sal(as e2ce)ciones.

a5 ?o termina )or la muerte del mandante el mandato llamado a ejecutarsedes)us de ella6 los herederos suceden en los derechos ' obligaciones delmandante ;art. +1895

b5 :am)oco termina )or la muerte del mandante el mandato judicial ;art. 98del /. Crg#nico de :ribunales5.

ese a que el mandato termina siem)re con la muerte del mandatario 'que sus obligaciones no )asan a sus herederos, la le' ha ado)tado medidas

)ara )ro(eer a que los intereses del mandante no queden abandonados.

/on este objeto, los herederos del mandatario que fueren h#biles )ara laadministración de sus bienes, los albaceas, los tutores o curadores ', engeneral, todos los que sucedan en la administración de los bienes delmandatario difunto, deber#n cum)lir una doble obligación$

a5 dar a(iso inmediato al mandante de la muerte del mandatario, '

b5 hacer en fa(or del mandante lo que )uedan ' lo que las circunstanciase2ijan.

&as omisiones en que incurran al res)ecto los har#n res)onsables de los

)erjuicios que, )or tal moti(o, sufran los negocios del mandante ;art. +1!<5.

Luiebra o insol(encia del mandante o manda tario

&a insol(encia ' con ma'or moti(o la quiebra del mandatario )one fin almandato6 no merece confiana como gestor de negocios ajenos quien no hasido ca)a de gestionar los )ro)ios.

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En cuanto al mandante que se encuentra en la misma situación, estar#im)edido )ara cum)lir las obligaciones del mandato o, como en el caso dequiebra, la administración de sus bienes )asa al Síndico de Luiebras ;art. 84de la &e' de Luiebras5.

>nterdicción del mandante o del mandatario

&a interdicción hace inca)a al mandante ' al mandatario.

Si el mandatario no )uede administrar sus )ro)ios bienes, tam)oco )odr#administrar los ajenos ;recurdese la e2ce)ción que establece la le', cuando elmandatario es un menor, art. +1+5. or lo que toca al mandante interdicto, la ad*ministración de sus bienes corres)onde a un curador6 adem#s, como no )uede

administrar sus bienes )ersonalmente, es lógico que tam)oco )ueda hacerlo )orintermedio de un mandatario.

/esación de las funciones en cu'o ejercicio se otorgó el mandato

:ermina el mandato )or el hecho de cesar las funciones del mandante, siel mandato ha sido otorgado en el ejercicio de tales funciones.

Si el mandante cesa en las funciones en cu'o desem)e"o otorgó el )oderse e2tingue el mandato. -e otro modo, las funciones en que el mandante cesó,en (erdad, se )rolongarían en el mandatario.

Ualta de uno de los mandatarios conjuntos

A las causales que se"ala el art. +18 debe a"adirse la falta de uno de losmandatarios cuando stos son (arios ' deben obrar de consuno.

El art. +1!+ )re(iene$ %Si son dos o m#s los mandatarios ' )or laconstitución del mandato est#n obligados a obrar conjuntamente, la falta deuno de ellos )or cualquiera de las causas antedichas )ondr# fin al mandato%.

Actos e(ecuta$os por el !an$atario $espu<s $e e/pira$o el !an$ato

&os actos ejecutados )or el mandatario, des)us que el mandato ha tenidofin, no obligan al mandante, no le son o)onibles.

:al es la regla general. Este )rinci)io tiene e2ce)ciones que encuentran sufundamento en la buena fe de los terceros con quienes el mandatario contrata.

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a5 Si el mandatario ignora que ha e2)irado el mandato ' cree, )orconsiguiente, que el mandato subsiste, los actos que ejecute obligar#n almandante )ara con los terceros que, )or su )arte, ignoraron la e2tinción del

mandato.

El art. +1!, inc. 1D, dis)one$ %En general, todas las (eces que elmandato e2)ira )or una causa ignorada del mandatario, lo que ste ha'ahecho en ejecución del mandato ser# (#lido ' dar# derecho a terceros de

buena fe contra el mandante%.

Se su)one, en consecuencia, que tanto el mandatario como los tercerosest#n de buena fe.

En tales circunstancias, la situación del mandante ' del mandatario ser#la misma que si el acto se hubiera realiado antes de la e2)iración delmandato.

b5 Si el mandatario no ignoraba la e2)iración del mandato, )ero estacircunstancia era ignorada )or los terceros, se obliga igualmente el mandante.

El art. +1!, inc. +D, a"ade$ %Luedar# asimismo obligado el mandante,como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa quelo ha'a hecho e2)irar, hubiere )actado con terceros de buena fe6 )ero tendr#derecho a que el mandatario le indemnice%.

En consecuencia, lo decisi(o es la buena fe de los terceros6 esta buena fedetermina que el mandante se obligue %como si subsistiera el mandato%.

&a mala o buena fe del mandatario es indiferente en las relaciones delmandante ' terceros. >m)orta solamente en las relaciones de mandante '

mandatario. En ambos casos debe el mandante cum)lir las obligacionescontraídas )or el mandatario6 )ero tiene derecho a demandar )erjuicios almandatario de mala fe.

:oca al jue decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.

1!



El art. +1! conclu'e$ %/uando el hecho que ha dado causa a lae2)iración del mandato hubiere sido notificado al )úblico )or )eriódicos, 'en todos los casos en que no )areciere )robable la ignorancia del tercero,

)odr# el jue en su )rudencia absol(er al mandante%.

LA TRANSACCIÓN

/once)to

En el lenguaje cotidiano, transacción es sinónimo de trato, con(enio onegocio. Se habla, en tal sentido, de transacciones burs#tiles o de que tales ocuales medidas gubernati(as facilitan o entor)ecen las transacciones.

ero, en el lenguaje jurídico, el trmino transacción tiene un significadomucho m#s restringido )orque designa una es)ecie de contrato que las )artescelebran )ara )oner fin a una contienda judicial o )re(enir un juicio futuro.

3n (iejo adagio e2)resa que %m#s (ale un mal arreglo que un buen )leito%. or medio de la transacción las )artes sacrifican )arcialmente sus )retensiones, a cambio de (i(ir en )a.

-efine la transacción el art. +448$ %&a transacción es un contrato en que

las )artes terminan e2trajudicialmente un litigio )endiente, o )reca(en unlitigio e(entual%.

Elementos característicos del contrato de tran sacción

&a transacción debe reunir los requisitos o elementos )ro)ios de todocontrato ', adem#s, algunos que le son )eculiares.

:ales elementos tí)icos son dos$a5 que e2ista un derecho dudoso, '

b5 que las )artes hagan mutuas concesiones o sacrificios.

a5 E2istencia de un derecho dudoso

-e la definición del art. +448 resulta claramente que la transacciónrequiere la e2istencia de un derecho dudoso, actualmente contro(ertido osusce)tible de serlo. &a transacción tiende, justamente, a )oner fin a lacontro(ersia 'a )roducida o a im)edir que se )lantee en el )or(enir.

1



El car#cter dudoso del derecho es un conce)to )uramente subjeti(o6 elderecho ser# dudoso cuando las )artes le atribu'en este car#cter, al tiem)o decelebrar la transacción. &a le' no distingue si la contro(ersia actual o )osiblees o no fundada.

or este moti(o, no es transacción la sim)le renuncia %de un derecho queno se dis)uta% ;art. +448, inc. +@5.

/omo lógica consecuencia, no )uede ser efica la transacción que secelebra en circunstancias de que el litigio a que las )artes se han )ro)uesto

)oner fin ha terminado )or sentencia firme.

El art. +477, en efecto, dis)one que es nula la transacción si %al tiem)o

de celebrarse, estu(iere 'a terminado el litigio )or sentencia )asada enautoridad de cosa jugada, ' de que las )artes o alguna de ellas no ha'a tenidoconocimiento al tiem)o de transigir%.

b5 Gutuas concesiones o sacrificios

&a definición legal omite consignar un segundo elemento característico dela transacción$ es )reciso que las )artes se hagan mutuas concesiones 'realicen sacrificios recí)rocos.

&a ausencia de estas mutuas concesiones o sacrificios im)ortaría larenuncia de un derecho, la remisión de una deuda.

or este moti(o no im)orta transacción el desistimiento liso ' llano de lademanda, que e2tingue las acciones o derechos a que se refiere el art. 17< del/. de . /i(il.

?o es menester, ciertamente, que el sacrificio a que cada )arte se sometesea de la misma magnitud o im)ortancia

?aturalea del contrato

&a transacción es un contrato consensual, bilateral ' oneroso.

a5 &a transacción es un contrato consensual )orque la le' no lo ha re(estidode ninguna forma e2terna6 se )erfecciona, )or consiguiente, )or el soloconsentimiento de las )artes. ero si la transacción (ersa sobre bienes raíces,

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deber# constar )or escritura )ública, 'a que de otra manera no )odría )racticarse la inscri)ción de ella en el egistro del /onser(ador de Jienesaíces que corres)onda.

b5 &a transacción es un contrato bilateral como consecuencia de las recí)rocasconcesiones que se hacen las )artes. &as obligaciones resultantes, que en losdem#s contratos tienen siem)re un car#cter determinado, )ueden ser de di(ersaíndole ' consistir en dar, hacer o no hacer.

c5 &a transacción, )or último, es un contrato oneroso )uesto que cada )artehace sacrificios en )ro(echo de la otra.

-e la )restación a que las )artes se obliguen de)ender# que el contrato seaconmutati(o o aleatorio.

?uien pue$e transiir

/a)acidad )ara transigir

El art. +44! formula esta regla$ %?o )uede transigir sino la )ersona ca)ade dis)oner de los objetos com)rendidos en la transacción%.

or sus resultados la transacción conduce a una enajenación. Ello ese(idente cuando transfiere el dominio de objetos no dis)utados ' constitu'e un

título translaticío de dominio. /uando se limita a reconocer derechos )ree2istentes, en(uel(e siem)re la renuncia de un derecho, a lo menos )arcial.

&a transacción es, )or tanto, un acto de dis)osición ' es lógico que ellegislador e2ija la ca)acidad necesaria )ara dis)oner de los objetoscom)rendidos en ella.

-e este modo, la mujer casada no )odr# celebrar una transacción relati(aa sus inmuebles que administre el marido, sino en los casos de los arts. 1 '

1 bis ;art. 1!74 inc. 4@5.

Asimismo, no se )uede transigir sobre los bienes raíces del )u)ilo, sin )re(io decreto de jue, debiendo someterse la transacción celebrada a laa)robación judicial, so )ena de nulidad ;art. 4<<5.

19<



oder )ara transigir

&a facultad de transigir es de aquellas que no se entienden conferidas aun mandatario sin es)ecial mención. En otros trminos, %todo mandatario

necesitar# de )oder es)ecial )ara transigir% ;art. +44, inc. 1@5.

ero no es suficiente la e2)resa manifestación de (oluntad del mandanteque in(ista al mandatario de la facultad de transigir. Es )reciso, adem#s, queen el )oder se es)ecifiquen %los bienes, derechos ' acciones sobre que sequiera transigir% ;art. +44, inc. +@5.

Ob(eto $e la transacci%n

El objeto de la transacción debe ser comerciable/uando el art. +44! dis)one que )ara transigir se requiere ser ca)a de

dis)oner, im)lícitamente establece que los objetos com)rendidos en latransacción deben ser susce)tibles de dis)osición.

or consiguiente, no son susce)tibles de transacción las cosas que noest#n en el comercio. :al es la regla general6 la le' hace de ella di(ersasa)licaciones.

a5 :ransacción sobre acciones que nacen de un delito.

-el delito nace una acción )enal )ara el castigo del delincuente ' )uedenacer una acción ci(il )ara la restitución de la cosa o su (alor ' )ara el )ago delas indemniaciones en fa(or del )erjudicado ;art. +1 del /. de . enal5.

El art. +449 dis)one$ %&a transacción )uede recaer sobre la acción ci(ilque nace de un delito6 )ero sin )erjuicio de la acción criminal%. &a dis)osiciónclaramente significa que no se )uede transigir sobre la acción )enal deri(adadel delito.

b5 :ransacción sobre el estado ci(il.

Ctra consecuencia del )rinci)io general se consigna en el art. +47<$ %?o se )uede transigir sobre el estado ci(il de las )ersonas%.

-e este modo, no )uede transigirse sobre el estado de matrimonio, sobre lacalidad de hijo matrimonial, etc. ero son susce)tibles de transacción las

191



consecuencias )ecuniarias resultantes de un determinado estado ci(il, como elderecho de suceder.

Es menester tener )resente, sin embargo, que la a)licación de esta norma )resenta, a menudo, arduas dificultades6 es difícil discernir entre el estado ci(ilmismo ' los derechos que de l emanan )orque media entre ambos una íntimacone2ión.

c5 :ransacción sobre el derecho de alimentos.

El derecho de alimentos es incomerciable. ?o )uede transmitirse, cederseo renunciarse ;art. 45 ' la obligación de darlos no es com)ensable con loscrditos que el alimentante tenga contra el alimentario ;art. 75.

ero los arts. 8 ' ! dejan en claro que las reglas indicadas son

a)licables sólo a las )ensiones alimenticias futuras que se deban )or le'. Soncomerciables, )or tanto, las )ensiones forosas atrasadas ' las )ensionesalimenticias (oluntarias, atrasadas o futuras.

/oncordante con estas normas, el art. +471 dis)one$ %&a transacciónsobre alimentos futuros de las )ersonas a quienes se deban )or le', no (aldr#sin a)robación judicial6 ni )odr# el jue a)robarla, si en ella se contra(iene alo dis)uesto en los arts. 4 ' 7%.

Autoria el legislador la transacción )orque es útil )oner fin o )reca(erlitigios sobre alimentos6 )ero debe ser autoriada judicialmente. El jue )restar# su autoriación a condición de que no encubra una cesión, renuncia ocom)ensación.

&a dis)osición es a)licable sólo a los alimentos futuros ' forosos.

d5 :ransacción sobre derechos ajenos o ine2istentes.

El art. +47+ establece que %no (ale la transacción sobre derechos ajenos o

sobre derechos que no e2isten%.

Es indudable que no )uede ser (#lida la transacción que recae sobrederechos ine2istentes )orque carecería de objeto.

?o es )ro)iamente nula, en cambio, la transacción sobre derechos ajenos6solamente no em)ece al (erdadero titular del derecho.

19+



Nuli$a$ $e las transacciones

&a transacción es nula )or las causas que generalmente in(alidan los

contratos.En el título de la transacción el /ódigo se ha ocu)ado de la nulidad )roducida

)or dolo o (iolencia ', mu' es)ecialmente, )or error.

En (erdad, no se ha a)artado el legislador de los )rinci)ios generales. A )ro)ósito del error ha abordado ciertas hi)ótesis )articulares que )odrían suscitardificultades.

-olo ' (iolencia

El art. +47 dis)one$ %Es nula en todas sus )artes la transacción obtenida )ortítulos falsificados, ' en general )or dolo o (iolencia%.

&a nulidad que los (icios de dolo ' (iolencia acarrean es relati(a. &a frase%nula en todas sus )artes% significa solamente que es nula íntegramente latransacción ' que no adolecen de nulidad sólo aquellas esti)ulaciones obtenidas

)or fuera o dolo ;B. amón Mutirre, %Estudio sobre los testamentos%, .-.B.,t. R, 1T )arte, ). 1!5.

Error en el objeto/onforme a los )rinci)ios generales, (icia el consentimiento el error que

recae sobre la identidad de la cosa es)ecífica que es materia del acto o contrato;art. 1475.

A )ro)ósito de la transacción, el /ódigo re)roduce esta norma$ %El erroracerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir anula latransacción% ;art. +47!5.

Error de c#lculo

El error de c#lculo no in(alida la transacción6 %sólo da derecho a que serectifique el c#lculo% ;art. +475.

Esta clase de error no muestra una equi(ocación en el juicio6 es un errorde car#cter material, resultado de una inad(ertencia o falta de atención de loscontratantes.

19



Error en la )ersona

El error en la )ersona in(alida la transacción. %Si se cree, )ues, transigircon una )ersona ' se transige con otra, )odr# rescindirse la transacción% ;art.+478, inc. +@5.

/onforme a las reglas generales, el error sobre la )ersona (icia elconsentimiento cuando la consideración de sta sea la causa )rinci)al delcontrato.

En la transacción, entre tanto, el error subjeti(o (icia siem)re elconsentimiento )orque %se )resume haberse ace)tado )or consideración a la

)ersona con quien se transige% ;art. +478, inc. 1@5.

Según Jaudr'*&acantinerie esta )resunción no se justifica. &a transacción

se ace)ta m#s )or temor a las consecuencias del litigio )endiente o e(entualque )or consideraciones de afecto, res)eto o reconocimiento hacia la otra )arte.

:ransacción celebrada en consideración a un título nulo

El art. +474 dis)one$ %Es nula en todas sus )artes la transacción celebradaen consideración a un título nulo, a menos que las )artes ha'an tratadoe2)resamente sobre la nulidad del título%.

El título, )ara estos efectos, es el acto de que emana el derecho sobre que

se transige ' no el documento que lo constata.

En este caso la transacción es )roducto de un error )orque las )artes hantransigido en la creencia de la (alide del derecho. :al sería el caso de unheredero que transige con un legatario en circunstancia de que es nulo eltestamento en que se institu'e el legado.

ero la dis)osición (a m#s lejos. Ser# nula la transacción aunque las )artes ha'an conocido el (icio de nulidad del título. El art. +474 re)uta

(#lida la transacción sólo cuando las )artes han %tratado e2)resamente sobrela nulidad del título%.

ara la (alide de la transacción no basta, )ues, que las )artes ha'anconocido ' tenido en (ista la nulidad6 es )reciso que las )artes ha'anabordado e2)resamente la cuestión.

194



:ransacción obtenida )or títulos falsificados

/on arreglo al art. +47, es nula la transacción %obtenida )or títulosfalsificados%.

Esta (e la e2)resión %título% designa el documento en que consta elderecho que se transige.

:ambin la transacción es, en este caso, )roducto de un error6 se hatransigido )orque se creía legítimo el documento.

:ransacción de un )roceso terminado )or sen tencia firme

Según el art. +477, %es nula asimismo la transacción, si, al tiem)o decelebrarse, estu(iere 'a terminado el litigio )or sentencia )asada enautoridad de cosa jugada, ' de que las )artes o alguna de ellas no ha'atenido conocimiento al tiem)o de transigir%.

Se trata, en (erdad, de una nue(a forma de error. &as )artes no han )odido transigir sino en la equi(ocada creencia de que su derecho eradudoso. &a e2istencia de un fallo firme a)arta toda duda. &a transacción esnula )or falta de objeto.

P0 si las )artes conocieron la e2istencia del fallo ', no obstante,transigieronQ

El art. +477 es claro en el sentido de que no es nula la transacción6 )araello es )reciso que una de las )artes o ambas ignoraran la dictación de lasentencia.

ero, )or otra )arte, no ha' duda que si su)ieron la e2istencia del fallofirme, no ha' transacción. El acto, )osiblemente (#lido, im)ortar#, )orejem)lo, la renuncia de un derecho.

:ransacción sobre objetos que títulos )osterior mente descubiertosdemuestran que una de las )artes no tenía derecho alguno

El art. +479 dis)one que %si constare )or títulos autnticos que una delas )artes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido ' estos

197



títulos al tiem)o de transacción eran desconocidos de la )arte cu'os derechosfa(orecen, )odr# la transacción rescindirse%.

&a nulidad de la transacción su)one$

a5 que a)arecan con )osterioridad títulos autnticos que demuestren que unade las )artes no tenía ningún derecho6

b5 que fueran desconocidos de la )arte cu'os derechos fa(orecen.

/on todo, no ser# nula la transacción que no ha recaído sobredeterminados objetos en )articular, %sino sobre toda contro(ersia entre las

)artes, habiendo (arios objetos de desa(enencia entre ellas% ;art . +479, inc.1D5.

En este caso, el descubrimiento )osterior de los títulos no es causa derescisión, %sino en cuanto hubiesen sido e2tra(iados u ocultados dolosamente

)or la )arte contraria% ;art. +479, inc. +@5.

Si la transacción com)rende (arios objetos ' el dolo se refiere a algunode ellos, %la )arte )erjudicada )odr# )edir la restitución de su derecho sobredicho objeto% ;art. +479, inc. @5.

E)ectos $e la transacci%n&a transacción, como todo contrato, )roduce efecto sólo entre las )artes.

El art. +481 formula innecesariamente esta regla$ %&a transacción no surteefecto sino entre los contratantes%.

-os consecuencias des)rende el /ódigo e2)resamente de este )rinci)io$

a5 Si son (arios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, latransacción consentida )or uno no a)ro(echa ni )erjudica a los otros ;art.

+481, inc. +D5. &o dicho no se a)lica a la no(ación de las obligaciones solidarias ;)artefinal del art. +4815, )ues la e2tinción de las obligaciones a fa(or de uno delos obligados, a)ro(echa a los dem#s. El art. 1719 la no(ación entre elacreedor ' uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, amenos que stos accedan a la obligación nue(amente constituidaI.

198



b5 Si se transige con el )oseedor a)arente de un derecho, %no )uede alegarseesta transacción contra la )ersona a quien (erdaderamente com)ete elderecho% ;art. +478, inc. @5.

elati(idad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto

&os efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre que se hatransigido.

-os consecuencias )articulares de esta regla general ha establecido el/ódigo e2)resamente$

a5 Si la transacción recae sobre uno o m#s objetos es)ecíficos, la renuncia atodo derecho, acción o )retensión, %deber# sólo entenderse de los derechos,acciones o )retensiones relati(as al objeto u objetos sobre que se transige%;art. +48+5.

Es sta, m#s bien, una regla de inter)retación de las transacciones,concordante con la dis)osición general del art. 1781.

b5 Si una de las )artes ha renunciado al derecho que le corres)ondía )or undeterminado título ' des)us adquiere a otro título derecho sobre el mismo

objeto, %la transacción no la )ri(a del derecho )osteriormente adquirido% ;art.+4845.

&a transacción )roduce el efecto de cosa ju gada

&a le' equi)ara los efectos de la transacción a los de un fallo judicialfirme. El art. +48< )roclama que %la transacción )roduce el efecto de cosa

jugada en última instancia%.

&a transacción es, en (erdad, un sustituto del fallo judicial6 las )artes jugan )or sí mismas las diferencias que las se)aran o amenaan se)ararlas.

Engendra la transacción una e2ce)ción an#loga de cosa jugada6 el )leito que se transigió queda definiti(amente terminado ' (edado a las )artesreabrir el debate6 las cuestiones que amenaaban arrastrar a las )artes a un

19!



litigio quedan igualmente anjadas e inhibidas las )artes de abrir debate a sures)ecto.

ero median entre la sentencia judicial ' la transacción diferenciasnotorias.

&a sentencia judicial no es susce)tible de atacarse )or la (ía de la nulidad,conforme a las reglas generales del /ódigo /i(il6 debe im)ugnarse )or mediode los recursos legales. &a transacción, en cambio, est# sometida al rgimen

)ro)io de los contratos. El art. +48< se cuida de ad(ertir que la transacción seasimila a la cosa jugada %)ero )odr# im)etrarse la declaración de nulidad o larescisión, en conformidad a los artículos )recedentesI.

or otra )arte, la sentencia judicial firme constitu'e un título ejecuti(o6

la transacción, entre tanto, traer# o no a)arejada ejecución según el título deque conste.

&a (erdad, según Gea Jarros, es que la asimilación no se justifica6 losefectos de la transacción quedan suficientemente e2)licados con la a)licaciónde las reglas generales que rigen los contratos.

Esti)ulación de una cl#usula )enal

El art. +48 consigna una norma )eculiar a la transacción cu'ocum)limiento se cauciona con una cl#usula )enal.

&a )ena com)ensatoria, conforme al )rece)to general del art. 17!, no )uede acumularse con la obligación )rinci)al sino cuando se ha esti)uladoe2)resamente que )or el )ago de la )ena no se entiende e2tinguida dichaobligación )rinci)al.

El art. +48, en cambio, dis)one$ %Si se ha esti)ulado una )ena contra elque deja de ejecutar la transacción, habr# lugar a la )ena, sin )erjuicio de

lle(arse a efecto la transacción en todas sus )artes%. ?o hace falta, )ues, una esti)ulación e2)resa )ara demandar al mismotiem)o la )ena ' el cum)limiento de la transacción.

19



CONTRATOS REALES

El pr<sta!o en eneral

En general, el )rstamo es un contrato en que una de las )artes entrega una cosa aotra, confirindole el derecho de ser(irse de ella, con cargo de restitución.

ero son di(ersas las maneras de ser(irse de las cosas. 3nas (eces, el uso destru'e lacosa6 otras (eces, no altera su sustancia.

Si quien recibe el )rstamo adquiere sólo el derecho de ser(irse de la cosa, de modoque no altere su sustancia ' debe restituir la cosa misma que recibió, el contrato esun prstamo de uso o comodato. El )restamista conser(a el dominio de la cosa '

el )restatario es deudor de una es)ecie o cuer)o cierto.

Al contrario, si el que recibe el )rstamo )uede hacer de la cosa un uso que no essusce)tible de reno(arse, que la destru'e, ' no debe restituir la cosa misma sinootra semejante, el contrato es de mutuo o prstamo de consumo. El )restamistatransfiere el dominio al )restatario ' ste se con(ierte en deudor de una obligaciónde gnero.

or consiguiente, el )rstamo re(iste dos formas$ el )rstamo de uso o comodato, queim)one la obligación de restituir la cosa misma, ' el )rstamo de consumo o mutuo,que obliga a de(ol(er cosas an#logas a las recibidas.

EL CO'ODATO

De)inici%n

El art. +1!4 define el comodato$ %El comodato o )rstamo de uso es uncontrato en que una de las )artes entrega a la otra gratuitamente una es)ecie,

mueble o raí, )ara que haga uso de ella, ' con cargo de restituir la mismaes)ecie des)us de terminado el uso%.

&as )artes que inter(ienen en el contrato se denominan comodante 'comodatario.

199



Caracteres

Se"ala la definición legal los caracteres m#s salientes del comodato o )rstamode uso$ es un contrato real, gratuito ' unilateral.

Ha' que agregar que el comodato es un título de mera tenencia.

El comodato es un contrato real

El comodato es un contrato real )orque se )erfecciona )or la entrega de lacosa )restada ;art. 1445.

Este car#cter del contrato resulta, en la conce)ción cl#sica de los contratosreales, de la naturalea misma de las cosas. Engendra una obligación de

restituir ' no se )uede estar obligado a la restitución sino de lo que se harecibido )re(iamente.

El art. +1!4, inc. +@, dis)one e2)resamente$ %Este contrato no se )erfeccionasino )or la tradición de la cosa%. El trmino tradición no es correcto )orquela entrega no se (erifica con la intención de transferir el dominio, )or una

)arte, ni de adquirirlo, )or la otra.

El comodato es un contrato gratuito

ertenece el comodato a la clase de los contratos gratuitos, car#cter que destaca

la definición del art. +1!4. Solamente se gra(a el comodante en fa(or delcomodatario.

&a gratuidad es de la esencia del comodato. Si se esti)ula que el comodatariosuministrar# al comodante una contra)restación en recom)ensa del ser(icioque le brinda, la con(ención degenera en un contrato di(erso. En caso que lacontra)restación consista en dinero o en una )arte o cuota de los frutos de lacosa, el contrato )odr# ser de arriendo.

El comodato es un contrato unilateral

El comodato genera obligaciones )ara una de las )artes contratantes$ elcomodatario que se obliga a restituir la cosa )restada.

El comodante no contrae ninguna obligación. &a entrega de la cosa no es unaobligación sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no ha'contrato6 una (e que se efectúa, el comodatario se encuentra obligado a

+<<



restituir.

El comodato es un título de mera tenencia

El comodato es un título de mera tenencia ' el comodatario es un mero

tenedor.

El comodante conser(a el dominio de la cosa ' todos sus derechos en ella,com)atibles con la facultad de goarla el comodatario. El art. +1!8 e2)resa$ %Elcomodante conser(a sobre la cosa )restada todos los derechos que antes tenía,

)ero no su ejercicio, en cuanto fuere incom)atible con el uso concedido alcomodatario%.

El comodante no sólo conser(a sus derechos en la cosa6 conser(a asimismo la

)osesión. El art. !+7 )re(iene que el )oseedor conser(a la )osesión, %aunquetransfiera la tenencia de la cosa, d#ndola en arriendo, comodato, )renda,de)ósito, usufructo, o a cualquiera otro título no translaticio de dominio%.

Cosas 0ue pue$en ser ob(eto $e un pr<sta!o $e uso

&as cosas que )ueden darse en comodato deben ser, )or regla general, nofungibles, )uesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibió.

&a cosa )restada )uede ser mueble o raí.Co!o$ato $e cosa a(ena

?o es menester que el comodante sea due"o de la cosa )restada6 )uede darseen comodato una cosa res)ecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo.

&a cosa )uede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es o)onible al due"o 'ste )odr# reclamar la cosa. ero, a la in(ersa que en la com)ra(enta en que el

com)rador e(icto )uede accionar contra el (endedor, el comodatario, )or reglageneral, no tiene acción contra el comodante. &a obligación de garantía es )ro)ia de los contratos onerosos.

El art. +1 )re(iene$ %Si la cosa no )erteneciere al comodante ' el due"o lareclamare antes de terminar el comodato, no tendr# el comodatario acción de

+<1



)erjuicios contra el comodante6 sal(o que ste ha'a sabido que la cosa era ajena' no lo ha'a ad(ertido al comodatario%.

*rueba $el co!o$ato

El comodato constitu'e una calificada e2ce)ción a las reglas generales que )residen la )rueba testimonial.

?o rigen )ara su )rueba las limitaciones de los arts. 1!< ' 1!<9. El art. +1!7dis)one$ %El contrato de comodato )odr# )robarse )or testigos, cualquiera quesea el (alor de la cosa )restada%.

E)ectos $el co!o$ato

El comodato genera obligaciones sólo )ara el comodatario. Estas obligacionesson, sustancialmente, tres$a5 conser(ar la cosa6

b5 usar de ella en los trminos con(enidos o según su uso ordinario6 'c5 restituir la cosa.

Obliaci%n $e conser"ar la cosa

El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma, ha

de conser(arla ' em)lear en su conser(ación el cuidado debido.

uesto que el contrato cede en su e2clusi(o beneficio, el comodatario esres)onsable de la cul)a le(ísima. :al es la regla general del art. 174! ' que el art.+1! corrobora$ %El comodatario es obligado a em)lear el ma'or cuidado en laconser(ación de la cosa, ' res)onde hasta de la cul)a le(ísima%.

ero el art. +1!9 establece que el comodatario )uede res)onder de otra clase decul)a$ %Sin embargo de lo dis)uesto en el artículo )recedente, si el comodatofuere en )ro de ambas )artes, no se e2tender# la res)onsabilidad del comodatariosino hasta la cul)a le(e, ' si en )ro del comodante solo, hasta la cul)a lata%.

El comodato beneficia, )or regla general, únicamente al comodatario6 )ero )uede ceder en beneficio mutuo de las )artes o sólo del comodante,circunstancia que alteran las reglas de la )restación de la cul)a.

+<+



or ejem)lo, beneficia a ambas )artes el contrato en que el comodante )restaal comodatario un )erro de caa con la obligación de amaestrarlo6 ceder# ene2clusi(o beneficio del comodante el contrato en que ste )resta al comodatario

su automó(il )ara que realice una gestión que le ha encomendado.-eterioros de la cosa

Es res)onsable el comodatario de la )rdida o deterioro de la cosa que )ro(enga de su cul)a, aunque le(ísima.

El art. +1!, inc. +D )re(iene que %si este deterioro es tal que la cosa no sea 'asusce)tible de em)learse en su uso ordinario, )odr# el comodante e2igir el

)recio anterior de la cosa, abandonando su )ro)iedad al comodatario%.

En cambio el comodatario no es res)onsable de los deterioros que )ro(ienen$ a5de la naturalea de la cosa6 b5 del uso legítimo de la misma6 ' c5 de un casofortuito, sal(as las e2ce)ciones legales.

Obliaci%n $e usar $e la cosa en los t<r!inos con"eni$os o se>n su usoor$inario

El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado )or el acuerdoe2)reso o t#cito de las )artes.

A falta de una e2)resa esti)ulación, debe el comodatario dar a la cosa el uso queordinariamente le corres)onda, de acuerdo con su naturalea. or ejem)lo, si se

)resta un caballo de silla, no )odr# el comodatario uncirlo a un carruaje.

El art. +1!! consigna estas reglas$ %El comodatario no )uede em)lear la cosasino en el uso con(enido, o a falta de con(ención, en el uso ordinario de las desu clase%.

&a dis)osición establece, asimismo, la sanción que la infracción trae consigo$%)odr# el comodante e2igir la re)aración de todo )erjuicio, ' la restitucióninmediata, aunque )ara la restitución se ha'a esti)ulado )lao% ;art. +1!!, inc.+@5.

Obliaci%n $e restituir la cosa presta$a

+<



El comodatario debe restituir en la )oca esti)ulada o, en defecto deesti)ulación, des)us de haber hecho el uso con(enido.

:al es la regla que consigna el art. +1<$ %El comodatario es obligado a restituir lacosa )restada en el tiem)o con(enido6 o a falta de con(ención, des)us del uso

)ara que ha sido )restada%.

E2ce)cionalmente )uede el comodante reclamar antici)adamente la restitución$

a5 %Si muere el comodatario, a menos que la cosa ha'a sido )restada )ara unser(icio )articular que no )ueda diferirse o sus)enderse% ;art. +1<, ?@ 1@56

b5 %Si sobre(iene al comodante una necesidad im)re(ista ' urgente de la cosa%;art. +1<, ?@ +@56

c5 %Si ha terminado o no tiene lugar el ser(icio )ara el cual se ha )restado lacosa% ;art. +1<, ?@ @56 'd5 Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa ;art. +1!!, inc. +D5.

/asos en que el comodatario )uede negarse a restituir

?o )uede el comodatario e2cusarse de restituir la cosa a )rete2to de que la retiene%)ara seguridad de lo que deba e1 comodante% ;art. +1+5, ni de que la cosa

)restada %no )ertenece al comodante% ;art. +1, inc. 1@5.

/on todo, el comodatario )uede ' aun debe negarse a la restitución en ciertoscasos.

a5 uede el comodatario e2cusarse de restituir, ' retener la cosa )restada, )arala seguridad de las indemniaciones que el comodante le deba ;arts. +1+ '+195.

En otros trminos, el comodatario )uede negarse a restituir cuando la le' leautoria )ara ejercitar el derecho le legal de retención.

b5 -ebe sus)ender la restitución el comodatario cuando la cosa se embargueen su )oder )or orden judicial ;art. +1, inc. 1D5.

/on arreglo al )rece)to general del art. 17!, ?@ +@, no es (#lido el )ago %si )or el jue se ha embargado la deuda o mandado retener el )ago%.

+<4



c5 Si se ha )restado una cosa )erdida, hurtada o robada a su due"o, debe elcomodatario denunciarlo al )ro)ietario, d#ndole un )lao raonable )arareclamarla, ' sus)ender la restitución entre tanto.

&a falta de a(iso har# res)onsable al comodatario %de los )erjuicios que de larestitución se sigan al due"o% ;art. +1, inc. +@5.

Si el due"o no reclamare la cosa o)ortunamente, )odr# el comodatariorestituirla al comodante. En todo caso, el due"o no )uede e2igir la restituciónsino con autoriación del comodante o con orden judicial ;art. +1, inc. @ ' 4@5.

d5 El art. +14 dis)one$ %El comodatario es obligado a sus)ender la restituciónde toda es)ecie de armas ofensi(as ' de toda otra cosa de que se)a se trata dehacer un uso criminal6 )ero deber# )onerlas a dis)osición del jue%.

e5 -ebe el comodatario sus)ender la restitución %cuando el comodante ha )erdidoel juicio ' carece de curador% ;art. +14, inc. +@5.

f5 or último, cesa la obligación de restituir cuando el comodatario %descubreque l es el (erdadero due"o de la cosa )restada% ;art. +17, inc. 1@5.

ero si el comodante le dis)uta el dominio, deber# efectuar la restitución, a menosque )ruebe, bre(e ' sumariamente, que la cosa )restada le )ertenece.

A quin debe hacerse la restitución

&a restitución de la cosa )restada debe hacerse a quien corres)onda, según lasregla comunes.

El art. +11 dis)one$ %&a restitución deber# hacerse al comodante, o a la )ersona que tenga derecho )ara recibirla a su nombre según las reglasgenerales%.

Establece la misma dis)osición una im)ortante derogación a la regla general delart. 17!, ?@ 1@$ %Si la cosa ha sido )restada )or un inca)a que usaba de ellacon )ermiso de su re)resentante legal, ser# (#lida su restitución al inca)a% ;art.+11, inc. +@5.

uesto que el inca)a usaba de la cosa )restada autoriado )or su re)resentante,

+<7



la restitución )uede hacrsele )ara que siga us#ndola como antes.

Acciones )ara )edir la restitución

ara )edir la restitución el comodante dis)one de la acción )ersonal nacida del

comodato. &a acción sólo )uede dirigirse contra el comodatario o susherederos.

ero el comodante, due"o de la cosa, )uede ejercitar, adem#s, la acciónrei(indicatoria. 0 sta ser# la única acción de que dis)ondr# cuando la cosa ha'asalido de manos del comodatario ' )asado a las de terceros.

/aso en que sean (arios los comodatarios

El art. +19 )rescribe que %si la cosa ha sido )restada a muchos, todos sonsolidariamente res)onsables%.

&a res)onsabilidad solidaria no )uede referirse sino a las indemniaciones quese daban al comodante )or los da"os causados en la cosa o a la obligación de

)agar su (alor.

&a obligación de restituir la cosa es indi(isible, de acuerdo con lo )re(enido en elart. 17+8, ?@ +@, ' )uede reclamarse de aquel de los comodatarios que ladetente.

Obliaci%n $el co!o$ante $e paar e/pensas y per(uicios

Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamenteobligaciones )ara el comodatario, )uede el comodante, )or su )arte, resultarobligado.

&as obligaciones del comodante consisten en )agar al comodatario las e2)ensasde conser(ación de la cosa ' los )erjuicios que le hubiere ocasionado.

:ales obligaciones no son contem)or#neas del contrato6 )ro(ienen de hechos )osteriores a su celebración.

Cbligación de )agar las e2)ensas de conser(ación de la cosa

Estar# obligado e(entualmente el comodante a )agar las e2)ensas hechas )ara laconser(ación de la cosa aún efectuadas sin su )re(ia noticia.

+<8



&as e2)ensas deben tener un car#cter e2traordinario$ %Si las e2)ensas no han sidode las ordinarias de conser(ación, como la de alimentar al caballo% ;art. +191 ?@1@5, debe indemniarlas el comodante.

-ebe tratarse de e2)ensas necesarias ' urgentes, %de manera que no ha'a sido )osible consultar al comodante, ' se )resuma fundadamente que teniendo ste lacosa en su )oder no hubiera dejado de hacerlas% ;art. +191, ?@ +@5.

Cbligación de indemniar )erjuicios

Asimismo debe el comodante indemniar al comodatario de los )erjuicios quele ha'a causado la mala calidad o condición de la cosa )restada.

ara ello es menester que la condición o mala calidad reúna las condicionessiguientes$

a5 que ha'a sido conocida ' no declarada )or el comodante ;art. +19+, ?@ +@56

b5 que sea de tal naturalea que fuere )robable que hubiese de ocasionar )erjuicios ;art. +19+, ?D 1@56 '

c5 que el comodatario no ha'a )odido con mediano cuidado conocerla o )reca(erlos )erjuicios ;art. +19+, ?@ @5.

Derec&o $e retenci%n $el co!o$atario

/on el objeto de garantiar al comodatario el cum)limiento de las obligacionesque )ara con l contraiga el comodante, )or el )ago de e2)ensas ' )erjuicios, lale' le concede el derecho legal de retención.

El art. +19 dis)one$ %El comodatario )odr# retener la cosa )restada mientras nose efectúa la indemniación de que se trata en los dos artículos )recedentes6sal(o que el comodante caucione el )ago de la cantidad en que se lecondenare%.

Trans!isibili$a$ $e los $erec&os y obliaciones $e las partes

&as obligaciones ' derechos de comodante ' comodatario )asan a susherederos. El art. +18 establece que %las obligaciones ' derechos que nacendel comodato, )asan a los herederos de ambos contra'entes%.

Uallecido el comodante, el comodatario )odr# continuar usando de la cosa6 la

+<!



restitución se (erificar# a los herederos ' contra ellos )odr# el comodatarioentablar las acciones )ara reclamar el )ago de e2)ensas ' )erjuicios.

El art. +19< resume estas ideas$ %El comodato no se e2tingue )or la muerte delcomodante%.

?o ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. &os herederos del comodatario, )or regla general, %no tendr#n derecho a continuar en el uso de la cosa )restada%;art. +185 ' deben, consiguientemente, restituirla. El comodato, )ara esta )arte, esun contrato intuito personae.

Sin embargo, )odr#n continuar usando de la cosa, en el caso del ?@ 1 del art. +1<,esto es, cuando ha sido )restada )ara un ser(icio )articular que no )uedesus)enderse o diferirse.

El co!o$ato precario

Concepto

El comodante no )uede )edir la restitución antes del tiem)o con(enido o determinado el uso )ara que fue )restada la cosa.

El comodato recibe la denominación de )recario cuando el comodante )uede, en

cualquier tiem)o, recobrar la cosa.El art. +194 e2)resa$ %El comodato toma el título de precario si el comodante se reser(ala facultad de )edir la restitución de la cosa )restada en cualquier tiem)o%.

ero no solamente se re)uta )recario el comodato en que se formula la reser(aindicada de la facultad de )edir el comodante en cualquier tiem)o la restitución. Seconsidera tal, igualmente, %cuando no se )resta la cosa )ara un ser(icio )articularni se fija tiem)o )ara su restitución% ;art. +197, inc. 1@5.

/omo la cosa no se )resta )ara un uso determinado, no )odría a)licarse la regla encu'a (irtud la cosa debe restituirse %des)us del uso )ara que ha sido )restada%;art. +1<5. &a le' autoria al comodante, en tal caso, )ara )edir en todo tiem)o larestitución.

Tenencia $e una cosa a(ena sin t-tulo

+<



&a le' asimila al comodato )recario una situación de hecho que, en la )r#ctica,re(iste considerable im)ortancia.

El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningún título que lo legitime, tolerado )or

el due"o o que se (erifica )or ignorancia su'a, constitu'e )recario.

El art. +197, inc. +@, dis)one$ %/onstitu'e tambin )recario la tenencia de unacosa ajena, sin )re(io contrato ' )or ignorancia o mera tolerancia del due"o%.

El due"o de la cosa )uede, en cualquier tiem)o, demandar su restitución 'recobrarla. equisitos$

a5 El due"o de la cosa debe acreditar su dominio6

b5 -eber# acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que setrata.

>ncumbir# al demandado acreditar, )or su )arte, que tiene un título que justifique la detentación de la cosa ' que, )or tanto, no la ocu)a )or meratolerancia o ignorancia del due"o.

Entre los títulos que in(oque el demandado )uede estar su )retendido dominiode la cosa6 si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su título, no ha'

)recario. &a discusión acerca del mejor derecho de las )artes debe ser materiade un juicio de lato conocimiento.

E1 juicio de )recario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario ;art.8<, ?@ 8@, del /../.5.

EL 'UTUODe)inici%n

El art. +198 define el mutuo$ %El mutuo o prstamo de consumo es un contrato enque una de las )artes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles concargo de restituir otras tantas del mismo gnero ' calidad%.

+<9



&as )artes que inter(ienen en el contrato se denominan mutuante ' mutuario.

Caracter-sticas

El mutuo o )rstamo de consumo es un contrato real, unilateral, naturalmentegratuito.

Adem#s el mutuo es un título translaticio de dominio.

El mutuo es un contrato real

El mutuo es un contralto real )uesto que se )erfecciona )or la tradición de la cosa.

El art. +19! le atribu'e e2)resamente este car#cter$ %?o se )erfecciona el

contrato de mutuo sino )or la tradición, ' la tradición transfiere el dominio%.

&a tradición )uede (erificarse de cualquiera de los modos que se"ala el art. 84.

El mutuo es un contrato unilateral

E1 mutuo solamente im)one obligaciones al mutuario ' es, )or consiguiente,un contrato unilateral.

El mutuario se obliga a restituir cosas del mismo gnero ' calidad de las que

recibió en )rstamo. El mutuante no contrae ninguna obligación.

El mutuo es un contrato naturalmente gratuito

ara el /ódigo /i(il el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. &aobligación de )agar intereses, que lo hace oneroso, )or tanto, requiere unae2)resa esti)ulación.

Actualmente se ha alterado la fisonomía del contrato. En )rimer lugar, el -ecreto&e' ?e 477 de ma'o de 19!4, sobre o)eraciones de crdito de dinero, dis)uso quela gratuidad no se )resumía en las o)eraciones de crdito de dinero.

Este -ecreto &e' fue derogado íntegramente )or la &e' ?@ 1.<1<, sobreo)eraciones de crdito de dinero. El art. 1+ de sta dis)one$ %&a gratuidad no se

)resume en las o)eraciones de crdito de dinero. Sal(o dis)osiciones de la le' o )acto

+1<



en contrario, ellas de(engan intereses corrientes, calculados sobre el ca)ital o sobre elca)ital reajustado, en su caso%.

El mutuo es un título translaticio de dominio

El mutuo es un título translaticio de dominio )orque naturalmente sir(e )aratransferirlo.

El mutuante se des)rende del dominio ' el mutuario se hace due"o de la cosa )restada.

&a entrega necesaria )ara que el contrato se )erfeccione im)orta, en el caso delmutuo, una (erdadera tradición, %' la tradición transfiere el dominio% ;art. +19!5.

Cosas 0ue pue$en ser ob(eto $el !utuo

&as cosas que )ueden darse en mutuo han de ser fungibles, car#cter que destacala definición legal.

uesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otrastantas del mismo gnero ' calidad, es e(idente que ha de tratarse de cosas que

)uedan reem)laarse mutuamente.

&as cosas fungibles )ermiten una restitución en equi(alente. &a fungibilidad esuna relación de equi(alencia entre dos cosas, en cu'a (irtud una )uede llenar lamisma función liberatoria que la otra.

Cali$a$es $e las partes en el !utuo

El mutuante ' el mutuario deben reunir calidades di(ersas )orque distinto es,tambin, su rol en el contrato.

a5 El mutuante debe ser ca)a de enajenar ' due"o de las cosas dadas en mutuo.

Si el mutuante es inca)a de enajenar, el contrato adolecer# de nulidad.

En caso de que el mutuante no sea due"o de la cosa, ciertamente no adquirir#el dominio el mutuario ' conser(ar# el )ro)ietario su derecho.

El art. ++<+ dis)one que %si hubiere )restado el que no tenía derecho deenajenar, se )odr#n rei(indicar las es)ecies, mientras conste su identidad%.

+11



-esa)arecida la identidad, se hace im)osible el ejercicio de la acciónrei(indicatoría. El mutuario que recibió de mala fe, o sea, a sabiendas de que lacosa )restada era ajena, %ser# obligado al )ago inmediato con el m#2imum delos intereses que la le' )ermite esti)ular%. Si est# de buena fe debe )agar, conlos intereses esti)ulados, )asados die días desde la entrega ;art. ++<+, inc. +D5.

b5 El mutuario, )or su )arte, debe ser ca)a de obligarse, so )ena de nulidad delcontrato de mutuo.

ero el mutuante no )odr# re)etir la suma )restada sino en cuanto se )robarehaberse hecho m#s rica la )ersona inca)a, en los trminos que se"ala el art.18.

E)ectos $el contrato $e !utuo

El mutuario tiene la obligación de restituir otras tantas cosas del mismo gnero' calidad de las que recibió en )rstamo.

ara determinar la forma cómo debe efectuarse la restitución, es menesterdistinguir si la cosa )restada es dinero u otras cosas fungibles.

estitución en el )rstamo de dinero

El ho' derogado art. +199 ;derogado )or el art. +7 del -.&. 477. -icho -.&. 477est# a su (e derogado )or la &e' ?9 1.<1<, lo que no altera el hecho que elart. +199 est derogado5 establecía el nominalismo, esto es, el deudor sólodebía la suma numrica e2)resada en el contrato. or lo tanto, )ara larestitución de la suma )restada, había que estarse al (alor nominal de lamoneda, con )rescindencia de su (alor real, aunque )or la de)reciaciónmonetaria, al tiem)o del )ago, re)resentara en la realidad una suma de (aloradquisiti(o menor.

Esta norma )resu)onía una relati(a estabilidad monetaria, lo que deri(ó eninjusticias, es)ecialmente en )eríodos de alta inflación como los que ha (i(idoel )aís.

Ho', la &e' ?@ 1.<1<, sobre o)eraciones de crdito de dinero, resuel(ee2)resamente este tema )ara aquella clase de o)eraciones.

+1+



En conformidad al art. 1+ le la &e' ? @ 1.<1<, la gratuidad no se )resume en lasobligaciones de dinero, ' todas ellas de(engan intereses, distinguiendo la le' laforma en que se ha )actado el crdito.

El art. 8@ de la misma le' entrega a la Su)erintendencia de Jancos e >nstitucionesUinancieras, la determinación de las tasas de inters corriente, distinguiendo entreo)eraciones reajustables ' las que no lo son. El c#lculo se hace sobre la base de

)romediar los intereses cobrados )or los bancos de la )laa en cada )eríodo.

En el c#lculo de las tasas )ara o)eraciones no reajustables, los bancos inclu'en latasa de des(aloriación de nuestra moneda ;ocu)ando di(ersos índices,es)ecialmente el >ndice de recios al /onsumidor que fija el >nstituto ?acionalde Estadísticas ' /ensos5.

-e esta manera, aun en las o)eraciones de dinero en que no se han )actadoreajustes, stos se de(engan indirectamente, )or cuanto, en la tasa de intersa)licable, ellos se inclu'en de la manera indicada.

estitución de cosas fungibles que no sean dinero

/uando el )rstamo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, %se deber#restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero ' calidad% ;art. +195.

?o altera la obligación del mutuario la circunstancia de que el )recio de las cosasha'a subido o bajado en el tiem)o que medie entre el )rstamo ' la restitución.

Sin embargo, si no fuere )osible restituir cosas del mismo gnero ' calidad o elacreedor no lo e2igiere, %)odr# el mutuario )agar lo que (algan en el tiem)o 'lugar en que ha debido hacerse el )ago% ;art. +195.

En otros trminos, el mutuario )uede )agar el equi(alente en dinero.

=poca $e la restituci%n

&a obligación del mutuario es siem)re una obligación a )lao6 siem)re ha demediar un tiem)o entre la entrega ' la restitución. El tiem)o de la restitución

)uede fijarlo la con(ención de las )artes o la le'.

+1



a5 &a )oca de la restitución la se"ala, en )rimer trmino, el acuerdo de las )artes. El )lao, en tal caso, ser# con(encional.

b5 A falta de esti)ulación, la le' su)le el silencio de los contratantes ' dis)oneque sólo )uede e2igirse la restitución transcurrido el )lao de die días desdela entrega ;arts. ++<< ' 1 de la &e' ? @ 1.<1<5.

El art. ++<1 establece que si no se ha )actado un )lao ' se ha con(enido, encambio, que el mutuario restituir# %cuando le sea )osible%, el jue se"alar# un

)lao, atendidas las circunstancias.

*aralelo entre el !utuo y el co!o$ato

a5 El mutuo tiene )or objeto cosas fungibles6 el comodato, cosas no fungibles.

b5 El mutuo )uede ser gratuito u oneroso ' tendr# este último car#cter cuandomedie una remuneración )or el ser(icio que el mutuante hace al mutuario 'que se traduce en el )ago de intereses.

El comodato, en cambio, es )or su esencia gratuito6 si el comodatario se obligaa una )restación cualquiera, en retribución del ser(icio que recibe, el contratodegenera en un arrendamiento o un contrato innominado.

c5 El mutuo es un título translaticio de dominio6 el mutuario se hace due"o dela cosa )restada. El comodato es un título de mera tenencia, el comodanteconser(a el dominio ' debe so)ortar los riesgos.

d5 En el mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismognero ' calidad de las que recibió6 en el comodato, el comodatario se obliga ade(ol(er la cosa misma recibida.

En otros trminos, el mutuario es deudor de una obligación de gnero, mientras

que el comodatario lo es de una obligación de es)ecie o cuer)o cierto.

LA FIAN@A

+14



Concepto

-efine el art. +7 el contrato de fiana$ %&a fiana es una obligaciónaccesoria, en (irtud de cual una o m#s )ersonas res)onden de una obligaciónajena, com)rometindose )ara con el acreedor a cum)lirla en todo o )arte, si el

deudor )rinci)al no la cum)le%.

&a fiana no es una %obligación% sino que un %contrato% accesorio que se celebraentre acreedor ' fiador. &a necesidad en que se encuentra el fiador de satisfacerla obligación, total o )arcialmente, en subsidio del deudor )rinci)al, es elefecto )ro)io ' fundamental de este contrato.

Caracteres

El contrato de fiana, dentro de la clasificación de los contratos, es generalmenteconsensual, unilateral, gratuito ' accesorio.

&a fiana es un contrato consensual

&a fiana es un contrato generalmente consensual, esto es, se )erfecciona )orel solo consentimiento de las )artes. Sin embargo, el contrato de fiana sueleser solemne.

a5 &a fiana que deben rendir los tutores ' curadores )ara que se discierna el

cargo debe constituirse )or escritura )ública ;art. 77 del /. de . /i(il5.

b5 &a fiana mercantil %deber# otorgarse )or escrito, ' sin esta circunstanciaser# de ningún (alor ni efecto% ;art. +< del /. de /omercio5.

&a fiana es un contrato unilateral

&a fiana es un contrato unilateral )orque sólo una )arte se obliga )ara con laotra que no contrae ninguna obligación.

-e la )ro)ia definición del art. +7 se des)rende que quien se obliga es elfiador )ara con el acreedor a cum)lir la obligación, en todo o )arte, si no lacum)le el )rinci)al deudor.

El deudor es e2tra"o al contrato de fiana. Así se e2)lica la regla del art. +47$%Se )uede afianar sin orden ' aun sin noticia ' contra la (oluntad del )rinci)aldeudor%.

+17



&a fiana sería bilateral si el acreedor se obligara a )agar una remuneración alfiador )or el ser(icio que le )resta. ero, en tal caso, la fiana degenera en otrocontrato$ contrato de seguro.

&a fiana es un contrato gratuito

:iene el contrato )or objeto sólo la utilidad de una de las )artes, sufriendo elgra(amen únicamente el fiador.

Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fíana6 nada im)ide que elfiador esti)ule una equitati(a remuneración )or el riesgo a que se e2)one detener que satisfacer la obligación en lugar del deudor.

El art. +41 dis)one$ %El fiador )uede esti)ular con el deudor una

remuneración )ecuniaria )or el ser(icio que )resta%.

ese a su car#cter gratuito ' de que no re)orta ningún beneficio, el fiador res)ondede la cul)a le(e. El art. +71 le im)one esta res)onsabilidad$ %El fiador esres)onsable hasta de la cul)a le(e en todas las )restaciones a que fuere obligado%.

&a fiana es un contrato accesorio

Sin duda que la circunstancia de ser un contrato accesorio es la característica m#ssaliente de la fiana.

Su finalidad es )rocurar al acreedor una garantía ' su)one necesariamente unaobligación )rinci)al a que acceda. &a suerte de la fiana est# íntimamente ligada a lasuerte de la obligación )rinci)al.

Se siguen de este car#cter accesorio de la fiana numerosas e im)ortantesconsecuencias.

a5 E2tinguida la obligación )rinci)al se e2tingue igualmente la fiana ;art. +15.

Así, la nulidad de la obligación )rinci)al acarrea la nulidad de la fiana.

&a regla sufre e2ce)ción cuando la nulidad )ro(iene de la inca)acidad relati(a deldeudor )rinci)al. -esde luego, el fiador no )uede in(ocar la nulidad )orque se tratade una e2ce)ción )ersonal del deudor ;art. +745. :am)oco )odr#, a menudo,a)ro(echarse del )ronunciamiento de la nulidad, declarada a instancias del inca)a.

+18



El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un inca)aentiende )recisamente garantiar al acreedor el riesgo a que le e2)one lainca)acidad del deudor.

arece un contrasentido que, anulada la obligación )rinci)al, )ueda subsistir lafiana, )ero ha' que recordar que la declaración de nulidad, en raón de lainca)acidad del obligado, suele dejar subsistente una obligación natural ;art.14!< ?@ 15. /ada (e que esto ocurra, la obligación natural ser(ir# de sostn ala fiana.

b5 Ctra consecuencia im)ortante es la facultad del fiador de o)oner alacreedor todas las e2ce)ciones que deri(an de la naturalea de la obligación

)rinci)al ;art. +745.

c5 3na tercera consecuencia del car#cter accesorio de la fiana es que laobligación del fiador no )uede ser m#s gra(osa que la del deudor )rinci)al.

El )ia$or no pue$e obliarse a !6s 0ue el $eu$or principal

?o )uede el fiador obligarse a m#s ' en trminos m#s gra(osos que el )rinci)al deudor. El art. +4 )re(iene que %el fiador no )uede obligarse a m#sde lo que debe el deudor )rinci)al, )ero )uede obligarse a menos%. 0 el art. +44a"ade que %el fiador no )uede obligarse en trminos m#s gra(osos que el

)rinci)al deudor%, )ero )uede obligarse en trminos menos gra(osos%.

El fiador )uede obligarse a menos que el deudor )orque el acreedor )uede estarseguro de la sol(encia del deudor hasta cierto límite ' e2igirle un fiador si laobligación e2cede de dicho límite.

ero en cuanto la obligación del fiador e2cediera de la del )rinci)al deudor,ella misma se con(ierte en una obligación )rinci)al ' el fiador dejaría de ser undeudor subsidiario en el e2ceso.

&a obligación del fiador no )uede ser ma'or o m#s gra(osa en cuanto a lacantidad o cuantía, al tiem)o, al lugar, a la condición, al modo, a la )enaim)uesta )ara el caso de incum)limiento.

a5 &a obligación del fiador e2ceder# relati(amente a la cuantía si se obliga a )agar una suma ma'or que el deudor o la obligación )rinci)al no )roduce

+1!



intereses ' el fiador se obliga a )agarlos o si debe )agar intereses m#s ele(adosque el deudor.

b5 En cuanto al tiem)o, la obligación del fiador ser# m#s gra(osa si se obliga )ura ' sim)lemente ' la obligación del deudor es a )lao o si el )lao )ara laobligación del fiador es menor.

c5 En lo tocante al lugar, la obligación del fiador ser# m#s gra(osa si, mientrasel deudor se obligó a )agar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en eldomicilio del acreedor.

d5 Ser# m#s gra(osa en cuanto a la condición, si la obligación del deudor escondicional ' )ura ' sim)le la obligación del fiador.

e5 G#s gra(osa en cuanto al modo es la obligación del fiador que se obliga a )agar en un determinado ti)o de moneda, mientras el deudor no tiene tal

limitación.

f5 En cuanto a la )ena, la obligación del fiador ser# m#s gra(osa si se sujeta auna )ena que no afecta al deudor o al )ago de una )ena su)erior.

El art. +44 dis)one que la obligación del fiador no )uede ser m#s gra(osa %no sólocon res)ecto a la cuantía sino al tiem)o, al lugar, a la condición o al modo del

)ago, o a la )ena im)uesta )or la inejecución del contrato a que acceda la fiana%.

&a fiana que, en el hecho, es m#s gra(osa que la obligación )rinci)al, no adolecede nulidad6 la le' ha se"alado una sanción di(ersa$ la fiana que e2cede bajocualquiera de los res)ectos indicados a la obligación del deudor, %deber#reducirse a los trminos de la obligación )rinci)al% ;art. +44, inc. @5.

El art. +44 conclu'e$ %En caso de duda se ado)tar# la inter)retación m#sfa(orable a la conformidad de las dos obligaciones )rinci)al ' accesoria% ;art.+44, inc. 4@5.

El )ia$or pue$e obliarse en t<r!inos !6s e)icaces

ese a que el fiador no )uede obligarse en forma m#s gra(osa, )uede quedarobligado m#s eficamente.

+1



El art. +44, inc. +@, dis)one$ %odr#, sin embargo, obligarse de un modo m#sefica, )or ejem)lo, con una hi)oteca, aunque la obligación )rinci)al no latenga%.

En cuanto a la calidad del (ínculo, el fiador )uede estar m#s estrecha 'duramente obligado. &a hi)oteca o la )renda que constitu'a no hacen m#sam)lia o gra(osa su obligación6 solamente la hacen m#s intensa o efica.

'o$ali$a$es $e la )ian2a

&a fiana admite modalidades. El art. +4< dis)one$ %&a fiana )uede otorgarsehasta o desde día cierto, o bajo condición sus)ensi(a o resolutoriaI.

&a obligación del fiador estar# sujeta a modalidad, adem#s cuando lo est la del )rinci)al obligado. &as modalidades de la obligación )rinci)al )asan a la

fiana, como consecuencia de que el fiador no )uede obligarse en forma m#sgra(osa que el deudor.

Fian2a a )a"or $el )ia$or

&a fiana )uede constituirse en fa(or del fiador. El fiador, en otros trminos, )uedetener un fiador, un subfiador. El art. +7, inc. + @ dis)one$ %&a fiana )uedeconstituirse no sólo a fa(or del deudor )rinci)al, sino de otro fiador%. En general,el subfiador est# sometido a las mismas dis)osiciones que el fiador6 a su res)ecto,

ste es considerado como deudor )rinci)al.

Clasi)icaciones $e la )ian2a

&a fiana )uede ser legal, judicial ' con(encional6 )ersonal e hi)otecaria o )rendaria6 limitada o ilimitada6 sim)le ' solidaria.

Fian2a con"encional# leal y (u$icial

&a clasificación no se refiere al origen de la obligación del fiador *que esin(ariablemente con(encional*, sino al origen de la obligación del deudor

)rinci)al de rendir fiana, de )rocurarse un fiador./omo ejem)lo de fiana legal )ueden citarse la que est#n obligados a rendir los

)oseedores )ro(isorios ;art. 95, los tutores ' curadores ;arts. !4 ' !85, losusufructuarios ;arts. !!7 ' !!!5.

+19



or lo que toca a la fiana judicial, debe dejarse en claro que el jue, )araordenar su constitución, debe a)o'arse en un te2to e2)reso de la le'. :al es elcaso de los )ro)ietarios fiduciarios ;art. !!75, del due"o de la obra ruinosa ;art.9+5, de los albaceas ;arts. 1+9+ ' 115.

&a fiana legal ' la fiana judicial se rigen, en general )or las mismas reglasque la con(encional. El art. +8 inc. e, )re(iene$ %&a fiana legal ' la judicialse sujetan a las mismas reglas que la con(encional, sal(o en cuanto le' que lae2ige o el /ódigo de Enjuiciamiento dis)onga otra cosa%.

-os diferencias im)ortantes )ueden anotarse$

a5 Si la fiana es legal o judicial, )uede sustituirse a ella una )renda o hi)oteca,

aun contra la (oluntad del acreedor.

El art. +! )rescribe$ %El obligado a rendir una fiana no )uede sustituir a ellauna hi)oteca o )renda, o recí)rocamente, contra la (oluntad del acreedor. Si lafiana es e2igida )or le' o decreto de jue, )uede substituirse a ella una )rendao hi)oteca suficiente%.

b5 /uando la fiana es e2igida )or el jue, el fiador no goa del beneficio dee2cusión ;art. +7, ?@ 4@5.

Fian2a personal e &ipotecaria o pren$aria

Uiana )ersonal es aquella en que el fiador sim)lemente obliga a todos sus bienes, indistintamente, al cum)limiento de la obligación, ' fiana hi)otecaria o )rendaria es aquella en que, adem#s, constitu'e una )renda o hi)oteca.

En la fiana )ersonal, el acreedor dis)one de dos acciones )ersonales *contra eldeudor )rinci)al ' contra el fiador* )ara )erseguir el )ago de su crdito en los

bienes de uno ' otro con e2ce)ción de los inembargables.

/uando la fiana es hi)otecaria o )rendaria, dis)one el acreedor adem#s, de una

acción real contra el fiador, que le )ermite )agarse )referentemente con los bienes hi)otecados o em)e"ados.

El art. +4<, inc. @, establece que %la fiana se llama hi)otecaria cuando el fiadorse obliga con hi)oteca% ' a"ade el inc. @ que %la fiana hi)otecaria est# sujeta encuanto a la acción )ersonal a las reglas de la sim)le fiana%. A contrario sensu, encuanto a la acción real, se a)licar#n las reglas de la hi)oteca o )renda.

++<



Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real, debe tenerse )resente$

a5 que no )odr# o)oner el fiador el beneficio de e2cusión ;arts. +4+9, inc. 1@, '+4<, inc. +@56

b5 que la indi(isibilidad de la )renda ' de la hi)oteca im)edir# igualmente a losfiadores in(ocar el beneficio de di(isión ;arts. 17+8, ?@ 1@, +4<7 ' +4<5.

Fian2a li!ita$a e ili!ita$a

&a fiana es definida o limitada cuando en el contrato se determinan lasobligaciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se limita a unacantidad fija de dinero.

Es indefinida o ilimitada la fiana cuando no se determinan las obligaciones quegarantia el fiador o la cuantía de su res)onsabilidad.

a5 /uando la fiana se limita en cuanto a la cantidad, lógicamente res)onde elfiador sólo hasta la suma con(enida ' no m#s.

El art. +8!, inc. D, dis)one$ %El fiador que inequí(ocamente ha'a limitado sures)onsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser# res)onsable sino hastaconcurrencia de dicha suma o cuota%.

-el mismo modo, limitada la fiana a determinadas obligaciones, no se e2tiende a

otras obligaciones di(ersas.

b5 Si la fiana es ilimitada, sin embargo, tiene un límite6 no se e2tiende a m#sque la obligación )rinci)al ;arts. +4 ' +445.

Ha )recisado el legislador la e2tensión de la fiana que no se encuentra limitada ensu cuantía$ %&a fiana no se )resume, ni debe e2tenderse a m#s que el tenor de loe2)reso6 )ero se su)one com)render todos los accesorios de la deuda, como losintereses, las costas judiciales del )rimer requerimiento hecho al )rinci)aldeudor, las de la intimación que en consecuencia se hiciere al fiador, ' todas las

)osteriores a esta intimación6 )ero no las causadas en el tiem)o intermedioentre el )rimer requerimiento ' la intimación antedicha% ;art. +4!5.

El fiador, en consecuencia, est# obligado$ a5 al )ago del ca)ital de la obligación6 b5a )agar los intereses6 c5 al )ago de las costas.

?o res)onde el fiador de las costas )roducidas entre el requerimiento al deudor 'la intimación que a l se haga6 en (ista de la falta de )ago del deudor, el

++1



acreedor )udo dirigirse inmediatamente en contra del fiador ' ahorrarse talescostas.

Fian2a si!ple y soli$aria

&a fiana solidaria )resenta la )articularidad de ser una caución en la cual secombinan las dos cauciones )ersonales m#s im)ortantes, como son la fiana 'la solidaridad )asi(a.

Somarri(a dice que la esti)ulación de la solidaridad en la fiana )uedereferirse a la situación del fiador con res)ecto al deudor, en cu'o caso elefecto que )roduce es )ri(ar a aqul del beneficio de e2cusión, o a la situacióndel fiador con res)ecto a los dem#s fiadores, significando entonces que no

)uede o)onerse el beneficio de di(isión. ?aturalmente nada obsta a que la

solidaridad )ueda referirse a la (e a las relaciones tanto con el deudor comocon los dem#s fiadores, ' entonces el fiador se (er# )ri(ado de ambos efectos.

Si bien no ha' duda de que el fiador solidario no goa de los beneficios dee2cusión ' de di(isión, en cambio es un )unto mu' discutido el de saber si,fuera de estas e2ce)ciones, debe mirarse al fiador solidario como fiador, ocomo codeudor solidario. 0 no es una cuestión meramente teórica decidirse

)or una u otra teoría, )orque de la solución se siguen consecuencias de (italim)ortancia. or ejem)lo, si el fiador solidario es codeudor, su obligación

)uede ser m#s gra(osa que la del deudor )rinci)al, lo que no sería )osible si sele mira como fiador6 asimismo si se le da el car#cter de codeudor, no goa dela e2ce)ción de subrogación, contem)lada en el art. +776 en cambio, estaría

)remunido de ella si se estimare que es fiador.

?uestro /ódigo, al igual que el francs, no ha sido lo suficientemente claro enel )unto en an#lisis, ' ello ha sido )recisamente lo que ha moti(ado ladificultad.

Re0uisitos $el contrato $e )ian2a

&a fiana debe reunir los requisitos de todo contrato$ consentimiento,ca)acidad, objeto ' causa.

/omo consecuencia de su car#cter accesorio, la fiana requiere, adem#s, lae2istencia de una obligación )rinci)al.

+++



El consenti!iento en la )ian2a

&a fiana es regularmente un contrato consensual, que se )erfecciona )or elsolo consentimiento de las )artes.

&a le' no se contenta, sin embargo, con un consentimiento t#cito. El art. +4!establece que %la fiana no se )resume, ni debe e2tenderse a m#s que el tenor delo e2)reso%

&a fiana im)one al fiador gra(es res)onsabilidades. Luien afiana )aga, diceun adagio. Su derecho )ara que se le reembolse lo )agado resulta ilusorio, amenudo, debido a la insol(encia del deudor.

or este moti(o, la le' ha e2igido que el consentimiento del fiador debe ser

e2)reso. &a fiana no )uede resultar de un sim)le consejo o recomendación, deningún acto ejecutado )or el fiador, )or significati(o que sea de su intención deobligarse como tal.

Solamente la (oluntad del fiador debe manifestarse de un modo e2)reso6 la(oluntad del acreedor )uede ser t#cita, conforme al derecho común. Al decirque la fiana no se )resume, e(identemente el legislador ha dictado una normarelati(a a la )ersona que se obliga como fiador.

En cuanto a la )rueba, la fiana est# sujeta a las reglas generales. 3na fianaesti)ulada (erbalmente no )odr# )robarse )or testigos si e2cediere de lacantidad de dos unidades tributarías, a falta de un )rinci)io de )rueba )orescrito.

Capaci$a$ $el )ia$or

El art. +7< dis)one, en su inc. 1@ , que %el obligado a )restar fiana debe darun fiador ca)a de obligarse como tal%.

or su )arte, el artículo +4+ dis)one$ las )ersonas que se hallen bajo )otestad )atria o bajo tutela o curaduría, sólo )odr#n obligarse como fiadores enconformidad a lo )re(enido en los títulos %e la patria potestad y %e la

administración de los tutores y curadores. Si el marido o la mujer, casados enrgimen de sociedad con'ugal quisieren obligarse como fiadores, seobser(ar#n las reglas dada en el título %e la sociedad conyugal."

++



ara obligarse el )u)ilo como fiador, con arreglo a lo dis)uesto en el art. 4<4, serequiere$ a5 que medie una )re(ia autoriación judicial6 b5 que la fiana seotorgue a fa(or del cón'uge, de un descendiente o ascendiente6 ' c5 que sein(oque una %causa urgente ' gra(e%.

En cuanto a la mujer casada en rgimen de sociedad con'ugal que afiana unaobligación, sin autoriación del marido, sólo obliga los bienes a que se refieren losartículos 17<, 188 ' 18! del /ódigo /i(il. El artículo 1! dis)one que los actos 'contratos de la mujer casada en sociedad con'ugal, sólo la obligan en los bienes queadministre en conformidad a los artículos 17<, 188 ' 18!.

es)ecto del marido el artículo 1!49 del /ódigo /i(il dis)one que si ste seconstitu'e a(alista, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra cauciónres)ecto de obligaciones contraídas )or terceros, sólo obligar# sus bienes )ro)ios.

ara obligar los bienes de la sociedad con'ugal, requiere autoriación de la mujer.

En el rgimen de )artici)ación en los gananciales el art. 1!9+* se"ala queninguno de los cón'uges )odr# otorgar cauciones )ersonales a obligaciones deterceros, sin el consentimiento del otro cón'uge. Si se hace, el acto adolece denulidad relati(a ;art. 1!9+*45.

&a mujer se)arada de bienes )uede obligarse como fiadora sin limitaciones. &omismo ocurre con la mujer que actúa en ejercicio de su )atrimonio reser(ado,en conformidad al art. 17< del /ódigo /i(il.

Ob(eto $e la )ian2a

&a obligación )rinci)al )uede ser de dar, hacer o no hacer6 )ero la obligacióndel fiador ser# siem)re de dar ', toda(ía, de dar una suma de dinero.

E1 art. +4, inc. +@, e2)resa que el fiador %)uede obligarse a )agar una sumade dinero en lugar de otra cosa de (alor igual o ma'or%6 ' a"ade que %la

obligación de )agar una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de unasuma de dinero, no constitu'e fiana% ;inc. 4@5.

Si la obligación afianada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar elhecho en lugar del deudor6 garantia únicamente el )ago de los )erjuicios quela infracción acarree al acreedor.

++4



&a obligación de no hacer se resuel(e en la de indemniar )erjuicios si eldeudor la contra(iene ' no )uede deshacerse lo hecho. &a fiana de unaobligación de esta es)ecie no hace res)onsable al fiador, tam)oco, sino de estos

)erjuicios deri(ados del incum)limiento.

El art. +4, inc. @, dis)one$ %Afianando un hecho ajeno [)ositi(o o negati(o\ seafiana sólo la indemniación en que el hecho )or su inejecución se resuel(a%.

La causa en la )ian2a

P/u#l es la causa de la obligación del fiadorQ

uede res)onderse a esta interrogante que, en la fiana gratuita, la causa de laobligación del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de ser(ir6 en lafiana remunerada, la causa se encontraría en la remuneración ofrecida alfiador.

En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligación del fiador debería buscarse en sus relaciones con el deudor )rinci)al.

ero, de inmediato, surgen estas dos objeciones$ a5 el deudor es e2tra"o alcontrato de fiana6 ' b5 como e2tra"o que es, el deudor )ermanecer#, a (eces,ignorante de los moti(os que inducan al fiador a obligarse.

/omo la fiana es un contrato que se celebra entre acreedor ' fiador, la causaofrecería la curiosa )eculiaridad de no formar )arte del acuerdo de (oluntades delos contratantes *acreedor ' fiador* ' constituiría un elemento e2tra"o al contrato.

&a obligación del fiador )ara con el acreedor se encontraría se)arada de su causa6sería una obligación abstracta.

/omo es lógico, los anticausalistas est#n de )l#cemes. ?o se com)rende que sila causa es un elemento indis)ensable, sea un factor e2tra"o al contrato ' sininfluencia en l.

&a causa, el moti(o que induce al fiador a obligarse, se confunde con elconsentimiento.

E/istencia $e una obliaci%n principal

++7



/omo consecuencia de su car#cter accesorio, la fiana requiere una obligación )rinci)al a que acceda.

a5 &a obligación a que accede la fiana )uede ser ci(il o natural ;art. +5.

b5 &a obligación garantiada )uede ser )ura ' sim)le o a modalidad. %uedeafianarse no sólo una obligación )ura ' sim)le, sino condicional ' a )lao%;art. +9, inc. 1@5.

&as modalidades de la obligación )rinci)al se comunican a la fiana.

c5 Se )uede afianar obligaciones )resentes ' futuras

Fian2a $e obliaciones )uturas

El art. +9 autoria la constitución de una fiana )ara garantía de unaobligación futura ' reglamenta sus consecuencias.

-e este modo, la fiana )uede otorgarse con anterioridad a la constitución dela obligación )rinci)al.

arece este aserto ser contrario al car#cter accesorio de la fiana6 )ero lo quecaracteria el contrato accesorio no es que no )ueda %e2istir% sin una

obligación )rinci)al, sino que no )ueda %subsistir% sin ella.

&a fiana de obligaciones futuras otorga al que afiana la facultad deretractarse, mientras no llegue a e2istir la obligación )rinci)al. El art. +9dis)one que %en este caso )odr# el fiador retractarse mientras la obligación

)rinci)al no e2ista%.

ero la facultad de retractarse el fiador tiene una im)ortante limitación. ese a laretractación, queda %res)onsable al acreedor ' a terceros de buena fe, como elmandante en el caso del art. +1!% ;art. +95.

En suma, )ara liberarse de toda res)onsabilidad, el fiador debe dar a(iso de suretractación.

*ersonas oblia$as a ren$ir )ian2a

++8



El fiador se obliga siem)re en (irtud de su libre declaración de (oluntad6nadie )uede estar obligado jam#s a constituirse fiador si no consiente en ello.ero el deudor suele (erse en la necesidad de )rocurar un fiador a suacreedor, a )etición de ste.

a5 Est# obligado a rendir fiana %el deudor que lo ha'a esti)ulado% ;art. +4, ?@ 1@5.

El deudor que se obligó a )ro)orcionar un fiador debe cum)lir lo )actado. &aobligación del deudor es de hacer.

b5 -ebe rendir fiana %el deudor cu'as facultades disminu'an en trminos de )oner en )eligro manifiesto el cum)limiento de su obligación% ;art. +4, ?@ +@5.

or facultades del deudor se entiende su )oder de )ago, su ca)acidad económica.El jue a)recia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el

)eligro de que el acreedor no sea satisfecho de su crdito.

c5 Es obligado a )restar fiana %el deudor de quien ha'a moti(o de temer que seausente del territorio del Estado con #nimo de establecerse en otra )arte,mientras no deje bienes suficientes )ara la seguridad de sus obligaciones% ;art.+4, ?@ @5.

d5 Est# obligado a rendir fiana el deudor cu'o fiador se torna insol(ente. Elart. +49 dis)one$ %Siem)re que el fiador dado )or el deudor ca'ere eninsol(encia, ser# obligado el deudor a )restar nue(a fiana%.

&a fiana de un insol(ente no )rocura al acreedor ninguna garantía6 )or estemoti(o el deudor debe dar un nue(o fiador.

Cali$a$es 0ue $ebe reunir el )ia$or

El deudor que est# obligado a )ro)orcionar un fiador, no )uede dar unocualquiera.

&as calidades que debe reunir el fiador se refieren a su ca)acidad, a su sol(encia 'a su domicilio.

++!



El art. +7< dis)one$ %El obligado a )restar fiana debo dar un fiador ca)a deobligarse como tal, que tenga bienes m#s que suficientes )ara hacerla efecti(a, 'que est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la res)ecti(a/orte de A)elaciones%.

&a sol(encia del fiador consiste, de acuerdo con el art. +7<, en que %tenga bienesm#s que suficientes% )ara hacer efecti(a la fiana.

ero la le' no ha querido dar al jue un )oder enteramente discrecional ' hafijado las bases según las cuales debe estimar la sol(encia.

a5 or regla general, )ara a)reciar la sol(encia del fiador, sólo se considerar#nsus bienes raíces. El art. +7<, inc. + @, dis)one que %)ara calificar la suficienciade los bienes, sólo se tomar#n en cuenta los inmuebles, e2ce)to en materiacomercial o cuando la deuda afianada es módica%.

Es sta una reminiscencia del (iejo adagio res mobilis res vilis, carente )orcom)leto de significado actual.

b5 ero no todos los inmuebles )ueden ser tomados en cuenta.

* ?o se tomar#n en cuenta los inmuebles situados fuera del territorio delEstado. -eben estar situados los bienes en cualquier )arte del territorio

nacional, )or lejana que sea.

* ?o se considerar#n, tam)oco, los bienes sujetos a hi)otecas gra(osas. Ser#gra(osa la hi)oteca de un (alor considerable, en relación con el que tenga la finca6ser# gra(osa, asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligacióncaucionada.

/omo los acreedores hi)otecarios goan del derecho de )agarse )referentemente,las fincas fuertemente gra(adas constitu'en una garantía )uramente nominal

)ara otros acreedores.

* Se e2clu'en igualmente los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias.&a e2istencia de una condición resolutoria e2)one al fiador a )erder sus derechos 'con ello desa)arecería la e2)ectati(a del acreedor de )agarse con los bienesafectos a tal condición. :al es el caso del inmueble )or cu'a com)ra deba el

++



fiador un saldo de )recio, en que la condición consiste en que no se )ague dichosaldo.

* ?o se tomar#n en consideración los inmuebles embargados. &aenajenación )or el acreedor de bienes 'a embargados )or otros acreedores essiem)re engorrosa.

* :am)oco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos. ara estos efectosdeben considerarse litigiosos no sólo los bienes que son actualmente materia deun litigio, sino tambin aquellos cu'os títulos adolecan de defectos que hagan

)re(er un litigio.

uesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador )uede contar concertea, tanto da que el litigio est iniciado o que sea inminente.

* El art. +7< conclu'e$ %Si el fiador estu(iere recargado de deudas que )ongan en )eligro aun los inmuebles no hi)otecados a ellas, tam)oco secontar# con stos%.

El fiador, en tal caso, )or el gran (olumen de su )asi(o, no es sol(ente.

Do!icilio $el )ia$or

El fiador debe tener o se"alar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de

la %res)ecti(a% /orte de A)elaciones.

El domicilio est# íntimamente relacionado con el lugar en que debe cum)lirsela obligación ', )or consiguiente, el fiador debe estar domiciliado o fijardomicilio en la jurisdicción de la /orte de A)elaciones del lugar del )ago.Esta es, raonablemente, la /orte %res)ecti(a%.

E)ectos $e la )ian2a

&os efectos de la fiana deben enfocarse desde un tri)le )unto de (ista$

1. Efectos de la fiana entre el acreedor ' el fiador6+. Efectos de la fiana entre el fiador ' el deudor6 '. Efectos de la fiana entre los cofiadores.

E)ectos entre acree$or y )ia$or

++9



&os efectos de la fiana entre acreedor ' fiador deben considerarse en dosmomentos$ antes ' des)us que el )rimero recon(enga al segundo.

&os efectos de la fiana anteriores a la recon(ención del fiador se refieren a lafacultad de ste i5 de )agar la deuda ' ii5 de e2igir que el acreedor, desde que sehaga e2igible la obligación, )roceda contra el )rinci)al deudor.

&os efectos )osteriores dicen relación con los medios de defensa con quecuenta el fiador, eso es, a5 el beneficio de e2cusión6 b5 el beneficio de di(isión6c5 la e2ce)ción de subrogación6 ' d5 e2ce)ciones reales ' )ersonales.

Uacultad del fiador de antici)arse a )agar la deuda

El art. +7 dis)one$ %El fiador )odr# hacer el )ago de la deuda, aun antes de ser

recon(enido )or el acreedor, en todos los casos en que )udiere hacerlo el deudor )rinci)al%.

El fiador )uede, )or cierto, cum)lir la obligación que se ha hecho e2igible. odr#tambin cum)lir la obligación a )lao, mientras se encuentre )endiente, cada (e quese de un trmino establecido en beneficio del deudor que, )or lo mismo, )uederenunciar.

ero el fiador que )aga antes del (encimiento del )lao debe es)erar que ste se cum)la )ara ejercitar contra el deudor la acción )ara el reembolso de lo que )agó antici)adamente.

El art. +! consagra esta justa solución$ %El fiador que )agó antes de e2)irar el )laode la obligación )rinci)al, no )odr# recon(enir al deudor, sino des)us de e2)iradoel )lao%.

-el )ago antici)ado que el fiador (erifique )ueden seguirse consecuencias )erjudiciales )ara el deudor.

or esto el fiador debe dar a(iso al deudor antes de efectuar el )ago. &a omisión del a(iso

)roduce im)ortantes consecuencias$

a5 El deudor )uede o)oner al fiador todas las e2ce)ciones que )udo o)oner alacreedor ;art. +!!, inc. 1@56

b5 ierde el fiador el derecho )ara que se le reembolse, si el deudor )aga ladeuda ignorando que el fiador la había satisfecho ;art. +!!, inc. +@5.

+<



Uacultad del fiador de e2igir que se )roceda con tra el deudor

/uando se hace e2igible la obligación )rinci)al, el fiador es)erar#, regularmente,que el acreedor tome la iniciati(a. ero la le' le autoria, sin es)erar que elacreedor le recon(enga, )ara e2igir que se )roceda de inmediato contra eldeudor )rinci)al.

El art. +78 dis)one$ %Aunque el fiador no sea recon(enido, )odr# requerir alacreedor, desde que sea e2igible la deuda, )ara que )roceda contra el deudor

)rinci)al%.

-e este modo, el fiador )uede )oner fin a un estado de incertidumbre acercade su res)onsabilidad ' e(itar que la negligencia del acreedor deje transcurrirel tiem)o sin )erseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insol(encia,

)erjudicando su acción de reembolso.or este moti(o, si requerido )or el fiador, el acreedor omite )erseguir aldeudor, %no ser# res)onsable el fiador )or la insol(encia del deudor )rinci)al,sobre(enida durante el retardo% ;art. +785.En otros trminos, la insol(encia sobre(iniente del deudor )one fin a lares)onsabilidad del fiador.

>niciati(a del acreedor$ )uede el acreedor )erseguir al fiador desde que laobligación se hace e2igible6 no es menester que )rimeramente )ersiga al

deudor )rinci)al.&a definición del art. +7 establece que el fiador se obliga a cum)lir entodo o )arte la obligación, %si el deudor )rinci)al no la cum)le%. ero, en(erdad, la obligación del fiador no es condicional, subordinada al e(entofuturo e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio dee2cusión o de orden de que goa el fiador no im)orta que el acreedor debanecesariamente )erseguir )rmero al deudor6 es facultati(o )ara el fiadoro)onerlo ' sólo en caso de que lo in(oque, el acreedor debe accionar

)rimeramente contra el deudor )rinci)al.

-efensas del fiador

&as defensas del fiador consisten en$a5 el beneficio de e2cusión6

b5 el beneficio de di(isión6c5 la e2ce)ción de subrogación6 'd5 e2ce)ciones reales ' )ersonales.

+1



Bene)icio $e e/cusi%n

/once)to

&a naturalea misma de la fiana justifica el beneficio de e2cusión. Sin duda que

el fiador no ignora que se e2)one a )agar )or el deudor6 )ero el solo hecho deque se obligue )rueba que se forja la ilusión de que el deudor ejecutar#cum)lidamente la )restación debida.

Su buena (oluntad merece una )rotección$ que no se )ersiga en sus bienessino en defecto del deudor. El art. +7! dis)one$ %El fiador recon(enido goadel beneficio excusión, en (irtud del cual )odr# e2igir que antes de )rocedercontra l se )ersiga la deuda en los bienes del deudor )rinci)al, ' en lashi)otecas o )rendas )restadas )or ste )ara la seguridad de la misma deuda%.&a dis)osición )one de manifiesto que el beneficio de e2cusión es facultati(o

)ara el fiador$ %)odr# e2igir% que )ersiga )rimero al deudor o abstenerse dehacerlo.

/asos en que el acreedor es obligado a )racticar la e2cusión

Es facultati(o )ara el fiador o)oner el beneficio de e2cusión. Sin embargo, en ciertoscasos, el acreedor est# obligado a )racticar la e2cusión, como requisito )re(ioindis)ensable )ara )roceder contra el fiador.

a5 En )rimer lugar, deber# el acreedor )racticar la e2cusión cuando así se ha'aesti)ulado e2)resamente.

b5 En segundo lugar, se entender# que el acreedor es obligado a la e2cusióncuando el fiador, e2)resa e inequí(ocamente, %no se hubiere obligado a )agar sinolo que el acreedor no )udiere obtener del deudor% ;art. +87, inc. + @5.

/omo el fiador ha limitado su res)onsabilidad a lo que no )ueda obtenerse deldeudor, es lógico que el acreedor deba )erseguir )rimero a ste.

Cblig#ndose de esta manera, el fiador no es res)onsable de la insol(encia deldeudor, con tal que concurran las circunstancias siguientes$ a5 que el acreedorha'a tenido medios suficientes )ara hacerse )agar6 ' b5 que ha'a sido negligenteen ser(irse de ellos.

++



ara que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes ser# menesterque dis)onga de acción contra el deudor ' que ste tenga bienes en cantidad

bastante.

equisitos del beneficio de e2cusión

&os requisitos que hacen )rocedente el beneficio de e2cusión son tres, asaber$a5 que el fiador no est )ri(ado del beneficio6

b5 que lo o)onga en tiem)o o)ortuno6 'c5 que se"ale al acreedor bienes del deudor )ara )erseguir el cum)limientode la obligación.

/asos en que el fiador no goa del beneficio de e2cusión

El beneficio de e2cusión es de la naturalea de la fiana6 )uede el fiador, enconsecuencia, estar )ri(ado de este beneficio sin que )or ello resulte inefica elcontrato o degenere en un contrato di(erso.

a5 ?o goa del beneficio de e2cusión el fiador que lo ha renunciadoe2)resamente ;art. +7, ?@ 1@5.

El art. +8< deja en claro que %)or la renuncia del fiador )rinci)al no se entender#que renuncia el subfiador%.

Aunque la le' establece que la renuncia debe ser e2)resa, )odría ser t#cita si el

fiador no in(oca el beneficio en tiem)o o)ortuno.

b5 :am)oco goa del beneficio el fiador que se ha obligado solidariamente. aradis)oner del beneficio de e2cusión es menester %que el fiador no se ha'aobligado como codeudor solidario% ;art. +7, ?@ +@5.

En sus relaciones con el acreedor, el fiador ' codeudor solidario es un codeudor.En sus relaciones con el deudor o deudores, es un fiador ;art. 17++5.

c5 ?o goa del beneficio de e2cusión el fiador de una obligación natural6 es )reciso %que la obligación )rinci)al )roduca acción% ;art. +7, ?@ @5.

Es absurdo que el fiador )ueda e2igir al acreedor que )ersiga )rimeramente aldeudor contra quien carece de acción.

+



d5 ?o dis)one del beneficio de e2cusión el fiador en la fiana judicial6 )ara quegoce de esta (entaja es )reciso %que la fiana no ha'a sido ordenada )or el

jue% ;art. +7, ?@ 4@5.

C)ortunidad )ara o)oner el beneficio de e2cusión

El art +7, ?@ 7@, )re(iene que )ara goar del beneficio de e2cusión es menester%que se o)onga el beneficio luego que sea requerido el fiador6 sal(o que el deudoral tiem)o del requerimiento no tenga bienes ' des)us los adquiera%.

ero el /ódigo de rocedimiento /i(il ha )recisado la o)ortunidad en que el beneficio de e2cusión debe in(ocarse. Si se tratare de un juicio ordinario, debeo)onerse en el trmino )ara contestar la demanda ' constitu'e una e2ce)ción

dilatoria ;arts. <, ?@

7@

, ' <756 en el juicio ejcuti(o debe hacerse (aler en elescrito de o)osición a la ejecución ;arts. 484, ?@ 7@, ' 4875.

/uando el deudor adquiere )osteriormente bienes el beneficio de e2cusión sólo )odr# o)onerse como alegación o defensa6 tan )ronto como el fiador tengaconocimiento de haber sobre(enido bienes al deudor ;art. <7, inc. +@5.

Se"alamiento de bienes del deudor

?o )uede el fiador limitarse a e2igir al acreedor que se dirija contra el deudor

)rinci)al$ debe se"alar los bienes del deudor en que debe )erseguir )rimeramentela deuda. El art. +7, ?@ 8@, e2ige, como condición del beneficio, %que sese"alen al acreedor los bienes del deudor )rinci)al%.

?o se tomar#n en cuenta )ara la e2cusión los bienes que se"ala el art. +79, bien )or las dificultades de su realiación, bien )orque resulta )roblem#tico que elacreedor )ueda satisfacerse con ellos.

?o se tendr#n en cuenta$

* &os bienes e2istentes fuera del territorio del Estado ;art. +79, ?@ 1@56

* &os bienes embargados o litigiosos, o los crditos de dudoso o difícil cobro ;art.+79, ?@ +@56* &os bienes cu'o dominio est# sujeto a una condición resolutoria ;art. +79, ?@

@56* &os bienes hi)otecados a fa(or de deudas )referentes, en la )arte que

)areciere necesaria )ara el )ago com)leto de stas ;art. +79, ?@ 4@5.

+4



?o es )reciso que los bienes sean bastantes )ara obtener un )ago total.

El art. +84 así lo )one de manifiesto$ %Si los bienes e2cutidos no )rodujerenm#s que un )ago )arcial de la deuda, ser# sin embargo, el acreedor obligado aace)tarlo ' no )odr# recon(enir al fiador sino )or la )arte insoluta%.

ero los bienes e2cutidos han de ser suficientemente im)ortantes )ara que )ueda obtenerse un resultado a)reciable ' serio6 de otro modo el beneficio dee2cusión constituiría una burla )ara el acreedor.

/ostos de la e2cusión

:iene el acreedor derecho )ara que el fiador le antici)e los costos de lae2cusión ;art. +81, inc. 1@5.

?o est# obligado el fiador a )ro)orcionar de inmediato los fondos, so )ena deque se rechace su e2ce)ción. El suministro de los costos no es condición orequisito del beneficio de e2cusión. -ebe el fiador antici)ar los gastos siem)reque el acreedor se lo e2ija.

&a raón del antici)o de los gastos es ob(ia$ a5 el juicio en que el acreedor )ersigaal deudor )uede redundar en )ro(echo del fiador, quien se liberar# total o

)arcialmente de la obligación6 ' b5 el fiador no recurrir# al beneficio de e2cusión

con fines )uramente dilatorios, si debe antici)ar los gastos.

A falta de acuerdo de las )artes, el jue regular# el monto del antici)o, %'nombrar# la )ersona en cu'o )oder se consigne, que )odr# ser el acreedormismo% ;art. +8l, inc. +@5.

El art. +81 conclu'e que %si el fiador )refiere hacer la e2cusión )or sí mismo,dentro de un )lao raonable, ser# oído%.

El beneficio de e2cusión )rocede una (e

El art. +8 establece )erentoriamente$ %El beneficio de e2cusión no )uedeo)onerse sino una sola (e%.

+7



El fiador debe se"alar todos los bienes del deudor ' no )odr# )retender, a )rete2to de que la e2cusión no )rodujo resultado o los bienes fueroninsuficientes, se"alar otros bienes del deudor.

&a regla tiene una sola e2ce)ción$ sal(o que los bienes %ha'an sido )osteriormente adquiridos )or el deudor )rinci)al% ;art. +8, inc. +D5.

El beneficio de e2cusión en las obligaciones soli darias

El fiador debe se"alar )ara la e2cusión los bienes del deudor a quien afianó.

&a regla sufre e2ce)ción en las obligaciones solidarias. El art. +8+ dis)one$%/uando (arios deudores )rinci)ales se han obligado solidariamente ' uno de ellosha dado fiana, el fiador recon(enido tendr# derecho )ara que se e2cutan no sólo

los bienes de este deudor, sino de sus codeudores%.

El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo, comofiador de todos.

E2iste entre los arts. +8+ ' +!+ segunda )arte una notoria antonomia.Gientras el )rimero considera al fiador de uno de los (arios deudores comofiador de todos, el segundo sólo le da acción de reembolso contra el quee2)resamente afianó.

Jeneficio de e2cusión del subfiador

El subfiador *fiador del fiador* goa ciertamente del beneficio de e2cusiónres)ecto del fiador.

ero el art. +88 le otorga el mismo beneficio res)ecto del deudor )rinci)al$%El subfiador goa del beneficio de e2cusión, tanto res)ecto del fiador como deldeudor )rinci)al%.

Efectos del beneficio de e2cusióna5 /omo e2ce)ción dilatoria que es, el beneficio de e2cusión sus)ende laentrada a juicio, tanto como el acreedor demore en )racticar la e2cusión.Gientras tanto, el fiador queda liberado de )agar.

+8



b5 El acreedor queda obligado a )racticar la e2cusión, a )erseguir al deudor )rinci)al. El art. +87, inc. 1@, )rescribe %Si el acreedor es omiso o negligente enla e2cusión, ' el deudor cae entre tanto en insol(encia, no ser# res)onsable elfiador sino en lo que e2ceda al (alor de lo bienes que )ara la e2cusión hubierese"alado%.

El fiador se libera hasta concurrencia del (alor de los bienes que se"aló )ara lae2cusión ' que el acreedor, )or negligencia su'a, dejó esca)ar.

El fiador, )or lo tanto, quedar# libre de toda res)onsabilidad si los bienese2cutidos cubrían íntegramente la deuda6 en caso contrario, su liberación ser# sólo

)arcial.

c5 Si los bienes e2cutidos no son suficientes, el acreedor deber# resignarse a

recibir un )ago )arcial. Solamente )uede )erseguir al fiador )or el saldoinsoluto ;art. +845.

Bene)icio $e $i"isi%n

/once)to

El beneficio de di(isión sólo tiene lugar cuando e2iste )luralidad de fiadores.Si son (arios los fiadores, %se entender# di(idida la deuda entre ellos )or

)artes iguales, ' no )odr# el acreedor e2igir a ninguno sino la cuota que le

que)a% ;art. +8!5.

&a di(isión de la deuda entre los cofiadores, en nuestro /ódigo, se o)era de )leno derecho.

Gientras el beneficio de e2cusión es una e2ce)ción dilatoria, el beneficio dedi(isión es una e2ce)ción )erentoria.

equisitos del beneficio de di(isión

ara goar los fiadores del beneficio de di(isión se requieren las siguientescondiciones$

a5 que los fiadores %no se ha'an obligado solidariamente al )ago% ;art. +8!5.

&a esti)ulación de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio dedi(isión.

+!



b5 que los fiadores lo sean de un mismo deudor ' de una misma deuda.

El art. +8 dis)one e2)resamente$ %&a di(isión )re(enida en el artículoanterior tendr# lugar entre los fiadores de un mismo deudor ' )or una mismadeuda, aunque se ha'an rendido se)aradamente las fianas%.

Uorma de la di(isión

or regla general, la di(isión de la deuda entre los fiadores se hace )or )artesiguales o cuotas (iriles.

&a regla tiene dos e2ce)ciones$

a5 &a di(isión de la deuda se (erifica entre los fiadores sol(entes.

El art. +8!, inc. +@

, dis)one$ %&a insol(encia de un fiador gra(ar# a los otros6 )erono se mirar# como insol(ente aquel cu'o subfiador no lo est#%.

/omo consecuencia, )or ejem)lo, si son tres los fiadores ' uno de ellos cae eninsol(encia, la deuda se di(idir# entre dos. &a insol(encia determina que sedi(ida la deuda entre los sol(entes ' que a stos corres)onda una cuota ma'or.

b5 :am)oco se (erificar# )or )artes iguales la di(isión la deuda cuando algunode los fiadores ha'a limitado su res)onsabilidad a una determinada suma.

El art. +8! inc. @ conclu'e$ %El fiador que inequí(ocamente ha'a limitado sures)onsabilidad a una suma o cuota determinada, no ser# res)onsable sinohasta concurrencia de dicha suma o cuota%.

&a suma o cuota a que ha limitado su res)onsabilidad el fiador )uede sermenor que la que le corres)ondería a consecuencias de la di(isión en )artesiguales de la deuda6 los cofiadores, en tal caso, tambin deber#n concurrir conuna cuota ma'or.

E/cepci%n $e subroaci%n

El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es constre"ido a )agar, )odr# re)etir contra el deudor. G#s aún, con arreglo al art. 181<, ?@ @, sesubroga en los derechos del acreedor.

+



ara que el fiador )ueda subrogarse eficamente es menester que el acreedorconser(e sus acciones. erdidas estas acciones, )uesto el fiador en laim)osibilidad de subrogarse, queda indefenso )ara obtener el reembolso de loque )agó.

ues bien, el art. +1, ?@ +@, dis)one que se e2tingue, la fiana %en cuanto elacreedor )or hecho o cul)a su'a ha )erdido las acciones en que el fiador tenía elderecho de subrogarse%.

&a e2tinción de la fiana ser# total o )arcial, según las circunstancias. El art. +77se"ala en qu medida se o)era esta e2tinción$ %/uando el acreedor ha )uesto alfiador en el caso de no )oder subrogarse en sus acciones contra el deudor

)rinci)al o contra los otros fiadores, el fiador tendr# derecho )ara que se le rebajede la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera )odido obtener del

deudor )rinci)al o de los otros fiadores )or medio de la subrogación legal%.

:al sería el caso del acreedor que remitiera una )renda o consintiera en elalamiento de una hi)oteca constituida )or el deudor.

Gediante la e2ce)ción de subrogación, )ues, el fiador )uede, según lascircunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor ', aun, que se ledeclare libre de toda res)onsabilidad.

E/cepciones reales y personalesAdem#s de las e2ce)ciones se"aladas, tí)icas de la fiana, el fiador )uedeo)oner al acreedor toda clase de e2ce)ciones reales ' las )ersonales su'as.

Se denominan e2ce)ciones reales %las inherentes a la obligación )rinci)al% ' )ersonales las que )ro(ienen de circunstancias )articulares del obligado.

E1 art. +74 dis)one$ %El fiador )uede o)oner al acreedor cualesquierae2ce)ciones reales, como las de dolo, (iolencia o cosa jugada6 )ero no las

)ersonales del deudor, como su inca)acidad de obligarse, cesión de bienes, o elderecho que tenga de no ser )ri(ado de lo necesario )ara subsistir%.

&lama la atención que la le' considere e2ce)ciones reales las de dolo o(iolencia, o mejor dicho, la de nulidad relati(a que )ro(enga de fuera o dolo.

+9



En (erdad, tales e2ce)ciones son )ersonales )orque la nulidad sólo )uede )edirla la (íctima del (icio ;art. 1845.

Sin embargo, el fiador )uede o)oner la e2ce)ción de nulidad fundada en estas

causales. El car#cter accesorio de la fiana justifica esta regla e2ce)cional6anulada la obligación )rinci)al, se e2tingue la fiana.

En cuanto a la e2ce)ción de cosa jugada com)ete al que ha obtenido en el juicio ' a todos aquellos a quienes, según la le', a)ro(echa el fallo ;art. 1!! del/../.5.

El fiador, )or lo tanto, )uede a)ro(echarse de la cosa jugada )ro(eniente delfallo que absuel(e al deudor )rinci)al.

E)ectos entre el )ia$or y el $eu$or

El fiador que )aga no cum)le una obligación )ro)ia, en que tenga un )ersonalinters6 )or consiguiente, debe ser reembolsado.

/on este objeto dis)one, )or derecho )ro)io, de una acción )ersonal contra eldeudor6 adem#s, la le' le subroga en los derechos del acreedor.

En )rinci)io, el fiador no )uede accionar contra el deudor, sea ejercitando su

acción )ersonal o la acción subrogatoria, sino cuando ha )agado.

Sin embargo, en casos e2ce)cionales, la le' acuerda al fiador un recursoantici)ado, justamente )ara e(itarse el trance de tener que )agar.

or este moti(o, los efectos de la fiana entre deudor ' fiador debenconsiderarse en dos momentos$ antes ' des)us de (erificado el )ago.

E)ectos anteriores al pao

-erechos del fiador antes del )ago

/iertas circunstancias )ueden sobre(enir que ins)iren al fiador el justo temor deque no lograr# que se le reembolse una (e efectuado el )ago ' de que susacciones con tal objeto resultar#n ilusorias.

+4<



En tales circunstancias, %el fiador tendr# derecho )ara que el deudor )rinci)al a5le obtenga el rele(o o b5 le caucione las resultas de la fiana, o c5 consignemedios de )ago% ;art. +89, inc. 1@5.

?o se conceden los derechos indicados %al que afianó contra la (oluntad del

deudor% ;art. +89, inc. final5.

El art. +89 enumera ta2ati(amente las circunstancias que autorian al fiador )ara ejercitar los derechos anotados$

* /uando el )rinci)al deudor %disi)a o a(entura temerariamente sus bienes% ;art.+89, ?@ 1@5.

* /uando el deudor se obligó a obtener el rele(o de la fiana dentro de cierto )lao, ' ha (encido este )lao ;art. +89, ?@ +@5.

* /uando se ha cum)lido la condición o (encido el )lao ' se hace, enconsecuencia, inmediatamente e2igible la obligación )rinci)al en todo o )arte ;art.+89, ?@ @5.

En tal caso, el fiador tiene derecho, adem#s, )ara e2igir que el acreedor )ersigaal deudor6 ' si el acreedor retarda su acción, %no ser# res)onsable )or lainsol(encia del deudor )rinci)al, sobre(enida durante el retardo% ;art. +875.

* /uando hubieren transcurrido cinco a"os desde el otorgamiento de la fiana;art. +89, ?@ 4@5.

?o )odr# el fiador, sin embargo, ejercer contra el deudor los derechos que lale' le acuerda, aunque ha'an transcurrido cinco a"os$ i5 si la fiana se haconstituido )or un tiem)o determinado m#s largo6 ' ii5 si la fiana se contrajo

)ara asegurar obligaciones que no est#n destinadas a e2tinguirse en un tiem)odeterminado, como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de losem)leados que recaudan o administran rentas )úblicas.

* /uando ha'a temor fundado de que el deudor )rinci)al se fugue, nodejando bienes raíces suficientes )ara el )ago de la deuda ;art. +89, ? @ 7@5.

A(iso mutuo de fiador ' deudor antes de )agar la deuda

Uiador ' deudor est#n obligados, recí)rocamente, a darse a(iso del )ago.

+41



&a falta de o)ortuno a(iso )uede traer como consecuencia que uno )ague lo queel otro ha )agado ' )ri(arles de e2ce)ciones que )odrían haber hecho (aler.

a5 Si el deudor )aga sin dar a(iso al fiador, %ser# res)onsable )ara con ste,

de lo que, ignorando la e2tinción de la deuda, )agare de nue(o6 )ero tendr#acción contra el acreedor )or el )ago indebido% ;art. +!85.

El deudor, )ues, debe reembolsar al fiador ' )uede re)etir contra el acreedor.

b5 Si )aga el fiador sin a(iso al deudor, se )roduce una doble consecuencia$

* En caso de que el deudor )ague la deuda )or su )arte, no tendr# el fiadorrecurso alguno contra l, )ero )odr# intentar contra el acreedor la acción deldeudor )or el )ago indebido% ;art. +!!, inc. +@5.

El fiador, en otros trminos, no tiene derecho al reembolso, sino a re)etir contrael acreedor.

* El )ago )reci)itado del fiador )uede )ri(ar al deudor de las e2ce)ciones que )udo o)oner al acreedor. -ichas e2ce)ciones )uede o)onerlas al fiador,cuando ste intente las acciones encaminadas al reembolso ;art. +!!, inc. 1@5.

Acci%n $e ree!bolso

Acción )ersonal o de reembolso

&a acción que )ertenece al fiador, )or derecho )ro)io, emanada del contrato defiana, se denomina acción )ersonal o acción de reembolso.

Se la denomina acción )ersonal en atención a su origen, )orque es )ro)ia delfiador, a diferencia de la acción subrogatoria en que el fiador ejercita losderechos de su acreedor, cu'o lugar )asa a ocu)ar, en (irtud de la subrogaciónque en su fa(or se o)era.

P/u#l es el fundamento de esta acciónQ

Si la fiana se constitu'e )or encargo del deudor, es el resultado de unmandato. Es la acción deri(ada del mandato +actio mandati contrar$a' la que

)ermitir# al fiador reembolsarse.

+4+



Si la fiana se otorga sin o)osición del deudor, )uede estimarse que e2iste unaagencia oficiosa. El fiador habr# realiado una gestión útil al deudor ' )arareembolsarse dis)ondr# de la acción resultante de la gestión de negocios +actio

negotiorum gestorum contrar$a'.

&a le' no hace distinciones al res)ecto. El art. +!< dis)one$ %El fiador tendr#acción contra el deudor )rinci)al )ara el reembolso de lo que ha'a )agado )or lcon intereses ' gastos, aunque la fiana ha'a sido ignorada del deudor%.

E2tensión de la acción de reembolso

&a acciór de reembolso )ermite al fiador quedar totalmente indemne de lasconsecuencias de la fiana.

&a acción de reembolso com)rende$ a5 el ca)ital )agado6 b5 los intereses6 c5 losgastos6 ' d5 los )erjuicios sufridos ;art. +!<5.

a5 -ebe el deudor reembolsar lo que el fiador %ha'a )agado )or l%.

El reembolso com)rende el ca)ital de la obligación )rinci)al ' sus intereses.

b5 :iene el fiador, asimismo, derecho a que se le )aguen los corres)ondientes

intereses.c5 &a acción de reembolso com)rende los gastos.

Se com)renden tanto los gastos ocasionados )or la )ersecución del deudor ' que elfiador ha'a debido )agar al acreedor, como los que le ocasione al fiador lademanda del acreedor en contra su'a.

El art. +!<, inc. @, )one un límite al reembolso de los gastos$ %ero no )odr# )edir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que ha'a sufrido antes de

notificar al deudor )rinci)al la demanda intentada contra dicho fiador%.

or consiguiente, se inclu'en sólo los gastos )rudentes que el fiador ha'aefectuado des)us de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en sucontra. Es justo que los anteriores sean de cargo del fiador, )orque ad(ertido eldeudor, )robablemente, )udo e(itarlos )agando.

+4



d5 :ambin deben )agarse al fiador los )erjuicios que ha'a sufrido.

Sus bienes )ueden haber sido embargados ' (endidos a (il )recio6 comoconsecuencia del )ago de la fiana, ha )odido descuidar el )ago de sus )ro)iasdeudas.

Sin )erjuicio de los intereses que la le' le otorga el derecho a cobrar )uedereclamar otros )erjuicios, en conformidad a las normas generales que gobiernan suindemniación.

/ondiciones )ara el ejercicio de la acción de re embolso

/uatro condiciones o requisitos son necesarios )ara que el fiador )ueda

ejercitar la acción )ersonal o de reembolso$a5 que no se encuentre )ri(ado de la acción6

b5 que ha'a )agado la deuda6c5 que el )ago ha'a sido útil6 'd5 que entable la acción en tiem)o o)ortuno.

a5 Uiadores )ri(ados de la acción de reembolso

* Est# )ri(ado de la acción, )or raones ob(ias, el fiador de una obligación

natural, %cuando la obligación del )rinci)al deudor es )uramente natural, ' nose ha (alidado )or la ratificación o )or el la)so de tiem)o% ;art. +!7, ? @ 1@5.

* ?o tiene acción de reembolso el fiador que se obligó contra la (oluntad deldeudor )rinci)al sal(o en cuanto se ha'a e2tinguido la deuda, ' sin )erjuiciodel derecho del fiador )ara re)etir contra quien hubiere lugar según las reglasgenerales ;art. +!7, ?@ +@5.

* ?o tiene el fiador acción de reembolso cuando )aga sin dar a(iso al deudor 'ste, )or su )arte, )aga igualmente la deuda ;art. +!!, inc. +@5.

El fiador no tiene acción contra el deudor6 sólo le corres)onde la de )ago de lono debido contra el acreedor.

b5 ago de la deuda )or el fiador.

+44



ara entablar la acción de reembolso es menester que el fiador ha'a )agado ladeuda.

Aunque el /ódigo se refiere al )ago, es justo hacer e2tensi(a la regla a los casosen que el fiador e2tinga la deuda )or otro medio que le signifique un sacrificio

)ecuniario, como una dación en )ago, una com)ensación.

Si la obligación se e2tingue )or algún medio no oneroso )ara el fiador, esob(io que no tiene acción de reembolso.

/omo consecuencia, el art. +!4 dis)one$ %El fiador a quien el acreedor hacondonado la deuda en todo o )arte, no )odr# re)etir contra el deudor )or lacantidad condonada, a menos que el acreedor le ha'a cedido su acción alefecto%.

c5 El )ago debe ser útil

El )ago del fiador debe ser útíl, entendindose tal cuando ha sido ca)a dee2tinguir la obligación.

or este moti(o, el art. +!7, ?@ @, dis)one que el fiador no tiene acción dereembolso %cuando )or no haber sido (#lido el )ago del fiador no ha quedadoe2tinguida la deuda%.

d5 &a acción de reembolso debe inter)onerse o)ortunamente

/omo es lógico, el fiador debe deducir la acción de reembolso des)us del )ago ', )or regla general, )odr# hacerlo inmediatamente de haberlo(eríficado.

or e2ce)ción no )odr# entablar la acción cuando la obligación )rinci)al noera aún e2igible, esto es, si el fiador )agó antici)adamente.

El art. +! dis)one$ %El fiador que )agó antes de e2)irar el )lao de laobligación )rinci)al, no )odr# recon(enir al deudor, sino des)us de e2)irado el

)lao%.

or otra )arte, el fiador deber# entablar la acción antes de que )rescriba. El )lao de )rescri)ción es de cinco a"os, contados desde el )ago o desde que sehio e2igible la obligación )rinci)al cuando el fiador efectuó un )ago antici)ado.

+47



/ontra quin )uede entablarse la acción.

&a acción de reembolso se dirige contra el deudor6 )ero es menester haceralgunos distingos )ara determinar las condiciones en que el fiador )uedeejercerla cuando son (arios los deudores.

a5 Si la obligación es sim)lemente conjunta, )or la acción de reembolso el fiadorsólo )odr# reclamar la cuota que corres)onda a cada uno de los deudores.

b5 Si la obligación es solidaria, se hace indis)ensable una distinción$ si el fiadorafianó a todos o a alguno de los deudores solidarios.

* /uando el fiador ha'a afianado a todos los deudores, )odr# )edir el reembolsodel total a cualquiera. El art. +!+ dis)one que %si hubiere muchos deudores )rinci)ales ' solidarios el que los ha afianado a todos )odr# demandar a cada uno deellos el total de la deuda, en los trminos del art. +!<I.

* En caso de haber afianado a uno de los deudores, el fiador )uede reclamarel total al afianado. El art. +!+ a"ade que %el fiador )articular de uno de ellossólo contra l )odr# re)etir )or el todo%.

En otros trminos, el fiador de uno de (arios deudores solidarios no tieneacción de reembolso contra los codeudores no afianados.

El fiador de uno solo de los deudores no )uede re)etir contra los dem#s %' notendr# contra los otros sino las acciones que le corres)ondan como subrogadoen las del deudor a quien ha afianado% ;art. +!+5.

ri(ado de la acción de reembolso, tiene a sal(o el fiador, en cambio, la acciónsubrogatoria, ' )or su intermedio )uede cobrar a cada uno los restantescodeudores su cuota, como si el )ago lo hubiera efectuado el deudor afianado.

Acci%n subroatoria

/once)to

El art 181<, ?@ , )rescribe que se o)era la subrogación legal en fa(or del que )aga una deuda ajena a la que est# obligado subsidiariamente.

+48



/um)lida )or el fiador la obligación, se e2tingue res)ecto del acreedorsatisfecho de su crdito, )ero subsiste íntegramente en fa(or del fiador queefectuó el )ago.

El fiador que )aga, )or lo tanto, dis)one de dos acciones )ara lograr el

reembolso6 la acción )ersonal ' la acción subrogatoria.

or lo general, la acción subrogatoria ser# m#s (entajosa )orque )ermite al fiadorgoar de las di(ersas garantías ])ri(ilegios, )rendas e hi)otecas* de que goaba elacreedor.

&a acción subrogatoria )uede ser m#s efica, )ero de alcance m#s restringidoque la de reembolso. or la )rimera, el fiador no )uede reclamar intereses si elcrdito no los de(engaba en fa(or del acreedor, ni gastos, ni )erjuicios.

/asos en que el fiador no goa de la acción subrogatoria

or e2ce)ción, el fiador no goa de la acción subrogatoria$

a5 ?o )uede ejercer la acción subrogatoria el fiador de una obligación natural.

b5 :am)oco dis)one de esta acción el fiador que )agó sin dar a(iso al deudor,que, ignorando de la e2tinción de la deuda, la )agare de nue(o.

El art. +!! es terminante6 el fiador no tiene contra el deudor %recurso alguno%.Solamente )uede intentar contra el acreedor la acción de )ago de lo no debido.

/ontra quin se dirige la acción subrogatoria

&a acción subrogatoria )uede el fiador encaminarla contra el deudor )rinci)al,contra los codeudores solidarios, contra los cofiadores.

:al es la regla general del art. 181+6 la subrogación tras)asa al fiador que )agatodos los derechos del acreedor, %así contra el deudor )rinci)al, como contracualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda%.

-iferencias entre la acción )ersonal ' la acción sub rogatoria

a5 &a acción )ersonal o de reembolso corres)onde al fiador )or derecho )ro)io. or la acción subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor,como consecuencia de que le sustitu'e ' ocu)a su lugar.

+4!



b5 &a acción )ersonal com)rende todo lo que el fiador )agó, con intereses 'gastos, ' aun los )erjuicios que hubiere sufrido. &a acción subrogatoria sólofaculta al fiador )ara reclamar, estrictamente, lo que )agó al acreedor.

c5 &a acción )ersonal no tiene garantías de ninguna clase. &a acciónsubrogatoria est# rodeada de todas las garantías que aseguraban al acreedor elcum)limiento de la obligación.

d5 En caso de )ago )arcial, el fiador que ejercita la acción )ersonal concurre enigualdad de condiciones con el acreedor )ara el )ago del saldo. Ejercitando laacción subrogatoria, el acreedor goa de )referencia )ara )agarse antes que elfiador ;art. 181+, inc. +@5

e5 &a )rescri)ción de la acción de reembolso corre desde el )ago ',e2ce)cionalmente, desde que la obligación )rinci)al se hio e2igible cuando elfiador efectuó un )ago antici)ado. &a )rescri)ción de la acción subrogatoria corredesde que se hio e2igible la obligación )rinci)al en manos del )rimiti(oacreedor.

Acci%n $el )ia$or contra su !an$ante

El fiador que se obliga )or encargo de un tercero dis)one, toda(ía, de unatercera acción6 )uede accionar contra el tercero )or cu'o encargo se constitu'ó

fiador.

El art. +!1 )rescribe$ %/uando la fiana se ha otorgado )or encargo de un tercero, elfiador que ha )agado tendr# acción contra el mandante6 sin )erjuicio de la que lecom)eta contra el )rinci)al deudor%.

:oca al fiador elegir la que jugue m#s con(eniente de las di(ersas acciones que lecorres)onden.

E)ectos entre los co)ia$ores

/uando son (arios los fiadores, la deuda se di(ide entre ellos, de )leno derecho,en cuota iguales.

&a di(isión de la deuda en )artes iguales no tiene lugar en caso de insol(encia deun cofiador o cuando se ha limitado la res)onsabilidad a una cuota o sumadeterminada ;art. +8!5.

+4



-erechos del cofiador que )aga m#s de lo que le corres)onde

El fiador que )aga m#s de lo que le corres)onde beneficia a sus cofiadores 'tiene derecho a que le reembolsen el e2ceso )agado.

El art. +! dis)one$ %El fiador que )aga m#s de lo que )ro)orcionalmente lecorres)onde, es subrogado )or el e2ceso en los derechos del acreedor contra loscofiadores%.

Su)óngase que la cuota del fiador es de N 1<<.<<< ' )aga N +7<.<<<. or el e2cesode N 17<.<<< se subroga en los derechos del acreedor contra los dem#s fiadores. 0en cuanto a su cuota, )odr# obtener su reintegro del deudor )rinci)al, )ormedio del ejercicio de la acción )ersonal o de la acción subrogatoria.

En caso de insol(encia del fiador, la acción res)ecti(a )odr# intentarse contra elsubfiador. El art. +< dis)one$ %El subfiador, en caso de insol(encia del fiador )or quien se obligó, es res)onsable de las obligaciones de ste )ara con losotros fiadores%.

E2ce)ciones de los cofiadores

&os cofiadores )ueden o)onerse, entre sí, las e2ce)ciones reales ' las su'as )ersonales.

El art. +!9 e2)resa$ %&os cofiadores no )odr#n o)oner al que ha )agado, lase2ce)ciones )uramente )ersonales del deudor )rinci)al. :am)oco )odr#n o)oneral cofiador que ha )agado, las e2ce)ciones )uramente )ersonales quecorres)ondían a ste contra el acreedor ' de que no quiso (alerseI.

E/tinci%n $e la )ian2a

&a fiana )uede e2tinguirse )or (ía consecuencial ' )or (ía directa o )rinci)al.

Se e2tingue la fiana )or (ía de consecuencia cada (e que se e2tinga, )or unmedio legal, la obligación )rinci)al.

&a fiana se e2tingue )or (ía directa cuando cesa la res)onsabilidad del fiador,aunque la obligación )rinci)al se conser(e (igente.

+49



&a e2tinción de la fiana, )or una u otra (ía, )uede ser total o )arcial.

E2tinción de la fiana )or (ía consecuencial

&o accesorio no )uede subsistir sin lo )rinci)al. or ende, la e2tinción de laobligación )rinci)al acarrea la e2tinción de la fiana.

El art. +1, ?@ @, )re(iene que la fiana se e2tingue, en todo o )arte, %)or lae2tinción de la obligación )rinci)al en todo o )arte%.

uede el fiador )re(alerse, )or lo tanto, de la e2tinción de la obligación )rinci)al,cualquiera que sea la causa que la )roduca$ )ago, dación en )ago,com)ensación, )rescri)ción.

Solamente la nulidad de la obligación )rinci)al )or la relati(a inca)acidad deldeudor deja subsistente la fiana. &a inca)acidad es una e2ce)ción )ersonal queel fiador consecuencialmente no )uede in(ocar ;art. +745.

E2tinción de la fiana )or (ía )rinci)al

&a fiana se e2tingue, asimismo, )or (ía directa, )or los modos generales de e2tinguirselas obligaciones.

El art. +1 )re(iene que la fiana se e2tingue, total o )arcialmente, %)or los mismos

medios que las otras obligaciones, según las reglas generales%.

3nas (eces la causa que e2tingue la fiana e2tingue igualmente la obligación )rinci)al6 así ocurre cuando el fiador )aga la deuda$ se e2tingue la fiana ' la obligacióndel deudor )ara con el acreedor. Ctras (eces, la obligación subsiste, como si el acreedorrele(a al fiador de la fiana.

&a le' se refiere en es)ecial a la dación en )ago ' a la confusión como modos dee2tinguir la fiana.

&a dación en )ago e2tingue irre(ocablemente la fiana, %aunque des)ussobre(enga e(icción del objeto% ;art. ++5.

+7<



or lo que a la confusión se refiere, el art. + dis)one$ %Se e2tingue la fiana )or laconfusión de las calidades de acreedor ' fiador, o de deudor ' fiador6 )ero en estesegundo caso la obligación del subfiador subsistir#%.

&a fiana tiene, adem#s, modos )eculiares de e2tinguirse.a5 Se e2tingue la fiana %)or el rele(o de la fiana en todo o )arte, concedido )orel acreedor al fiador% ;art. +1, ?@ 1@5.

&a obligación )rinci)al, en tal e(ento, subsiste.

b5 Se o)era asimismo la e2tinción de la fiana %cuando el acreedor )or hecho ocul)a su'a ha )erdido las acciones en que el fiador tenía el derecho desubrogarse% ;art. +1 ?@ +@5.

Si el acreedor )ierde acciones que habrían )ermitido al fiador un reembolsototal, la e2tinción de la fiana es igualmente total. Si las acciones )erdidas lehabrían )ermitido un reembolso )arcial, ser# tambin )arcial la e2tinción de lafiana.

En suma, la fiana se e2tingue hasta concurrencia de lo que el fiador hubiera )odido obtener del deudor )rinci)al o de los otros fiadores )or medio de lasubrogación legalI ;art. +775.

LA *RENDA

Concepto

El art. +4 dis)one$ %or el contrato de empeo o prenda se entrega una cosamueble a un acreedor )ara la seguridad de su crdito%.

&a definición no es feli, )ero se"ala las características m#s salientes de la )renda, a saber$ a5 la )renda es un contrato6 b5 requiere la entrega de la cosa6 c5recae sobre muebles6 ' d5 constitu'e una caución.

+71



ara )recisar mejor el conce)to del contrato con(iene agregar a la definiciónsus )rinci)ales consecuencias. &a )renda, de este modo, )uede ser definidacomo un contrato en que se entrega una cosa mueble a un acreedor )araseguridad de su crdito, otorg#ndole la facultad de )erseguir la cosa em)e"ada,retenerla en ciertos casos ' )agarse )referentemente con el )roducto de surealiación, si el deudor no cum)le la obligación garantiada.

El trmino )renda tiene una tri)le ace)ción6 sir(e )ara designar$ a5 el contrato )recedentemente definido6 b5 la cosa misma entregada ;art. +4, inc. +D56 ' c5el derecho real que se genera )ara el acreedor ;art. 7!!5.

*ren$as especiales

&a legislación relati(a a la )renda se ha com)licado grandemente con lacreación de numerosas )rendas es)eciales, regidas )or normas )articulares.

&as )rendas en cuestión se caracterian, fundamentalmente, )orque el deudorconser(a la tenencia de las cosas em)e"adas6 la )renda ha dejado de ser uncontrato real )ara con(ertirse en un contrato solemne.

Estas )rendas es)eciales tienen una im)ortancia creciente.

/ronológicamente, estas )rendas son$

a5 renda de almacenes de de)ósito ^arrants, creada )or la &e' ?@ .98, ho'sustituida )or la &e' ?@ 1.89< sobre almacenes generales de de)ósito, de + defebrero de 19.

b5 renda agraria, creada )or la &e' ?@ 4.<9!, de +7 de se)tiembre de 19+8,modificada )or las le'es ?os. 4.18 ' 7.<17, de 17 de agosto 19+! ' 7 de enerode 19+, res)ecti(amente.

c5 renda de (alores mobilianos a fa(or de los bancos, creada )or la &e' ?D4.+!, de + de febrero de 19+6

d5 renda de las com)ra(entas a )lao, reglamentada )or la &e' ?@ 4.!<+, de 8de diciembre de 19+96

e5 renda industrial, regida )or la &e' ?@ 7.8!, de 1! de se)tiembre de 197,modificada )or la &e' ?@ 8.+!8, de 1 de octubre de 19.

+7+



f5 renda sin des)laamiento, creada )or la &e' ?@ 1.11+, de 18 de abril de19+, que )ermite al deudor )rendario conser(ar la tenencia de la cosa dada en

)renda, transfiriendo únicamente el due"o su derecho real de )renda, medianteescritura )ublica.

Caracteres $e la pren$a

&a )renda es un contrato real, unilateral ' accesorio.

&a )rensa es, asimismo, un derecho real mueble, un )ri(ilegio ' un título demera tenencia. Adem#s, la )renda es indi(isible.

&a )renda es un contrato

&a )renda es un contrato ' su)one un acuerdo de (oluntades entre el acreedor )rendario ' la )ersona que la constitu'e.

/onsecuentemente, el art. +9+ declara que no se )odr# tomar al deudor cosaalguna contra su (oluntad )ara que sir(a de )rendaI ' a"ade, asimismo, queno se )odr# retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin suconsentimientoI.

?o es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor ' el deudor. uedecelebrarse, tambin, entre el acreedor ' un tercero que em)e"a un bien su'oen garantía de una deuda ajena. El art. + dis)one$ la )renda )uedeconstituirse no sólo )or el deudor sino )or un tercero cualquiera, que hace esteser(icio al deudorI.

/uando la )renda se otorga )or un tercero, que no se obliga )ersonalmente,queda afecto al cum)limiento de la obligación únicamente el bien em)e"ado.El tercero se obliga sólo propter rem et occasione rei.

&a entrega de la )renda sir(e )ara dar la necesaria )ublicidad al contrato ' esfactor determinante de la gran eficacia de la garantía )rendaria.

:iende la )renda a )erder este car#cter6 las )rendas es)eciales son, en general,contratos solemnes.

&a )renda es un contrato unilateral

+7



-el contrato de )renda nacen obligaciones sólo )ara una de las )artescontratantes6 el acreedor )rendario es el único obligado ' su obligación consisteen restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crdito.

Sin embargo, )uede resultar obligado el deudor a )agar los gastos en que ha'aincurrido el acreedor en la conser(ación de la )renda ' los )erjuicios que le ha'airrogado la tenencia ;art. +985.

?ecesariamente mu' di(ersa es la situación en las )rendas sindes)laamiento. El acreedor no contrae la obligación de restituir )orque eldeudor conser(a la tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, aconser(ar la )renda ' a goarla en trminos que no la menoscaben.

&a )renda es un contrato accesorio

El car#cter accesorio del contrato de )renda se destaca en la definición del art.+4$ la )renda se celebra )ara %la seguridad% de un crdito.

A ma'or abundamiento, el art. +7 dis)one$ %El contrato de )renda su)onesiem)re una obligación )rinci)al a que accede%.

&a )renda es un derecho real

&a )renda es un derecho real6 como tal se la menciona en el art. 7!!.

&a fundamental (entaja que la )renda otorga al acreedor es el derecho de )ersecución, que le )ermite ejecutar su crdito en los bienes em)e"ados,aunque el deudor los ha'a enajenado. Esta facultad de )erseguir la cosa esconsecuencia del derecho real que la )renda engendra.

&a )renda es un derecho mueble

&os derechos reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se ejercen.

&a )renda recae necesariamente sobre muebles ', )or lo mismo, tiene estecar#cter.

ri(ilegio de la )renda

&a )renda otorga al acreedor )rendario un )ri(ilegio de segunda clase ;art. +4!4, ?@

@5.

+74



Este )ri(ilegio es es)ecial ' )asa contra terceros. El )ri(ilegio, junto con elderecho de )ersecución, da a la )renda su )lena eficacia como caución.

&a )renda es un título de mera tenencia

El acreedor )rendario es un mero tenedor de la cosa em)e"ada ;art. !1456 la le'le considera in(estido de los deberes ' res)onsabilidades de un de)ositario ;art.+975.

Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor )rendario es due"o ' )oseedordel derecho real de )renda.

>ndi(isibilidad de la )renda

&a )renda es indi(isible, aunque sea di(isible la obligación )rinci)al, ' a )esarde que la cosa em)e"ada admita di(isión. &a indi(isibilidad de la )renda semanifiesta en (arios as)ectos$

a5 El deudor no )uede recobrar ni siquiera en )arte la )renda, mientras noha'a satisfecho íntegramente la deuda ;art. +985.

b5 El codeudor que ha )agado su )arte en la deuda no )uede recobrar la )renda, ni aun en )arte, mientras no se e2tinga totalmente la obligación6 elacreedor a quien se ha satisfecho su )arte o cuota en el crdito, no )uede

remitir la )renda, ni aun )arcialmente, mientras no se ha'a cancelado a suscoacreedores ;art. 17+8, ?@ 1@5.

c5 &a regla anterior es a)licable a los herederos del acreedor ' del deudor ;art.+4<75.

For!as $el contrato $e pren$a

renda ordinaria

ara que se constitu'a el contrato de )renda es necesario, adem#s del acuerdode las )artes, que la cosa sea entregada al acreedor.

El art. +8 establece$ %Este contrato no se )erfecciona sino )or la entrega de la )renda al acreedor%. &a le' e2ige )erentoriamente el desasimiento del deudor' que la cosa sea )uesta a dis)osición del acreedor.

+77



cambio, )erfecta entre las )artes )or la entrega del titulo requiere de la notificacióno ace)tación )ara que se )erfeccione res)ecto del deudor cedido ' de terceros.

A )ro)ósito de la )renda de crditos, el art. 1+ del -ecreto &e' ?@ !!8, de 19 de

diciembre de 19+7, sobre realiación de )renda, establece esta regla fundamental$%Si la )renda consistiere en un crdito )or suma de dinero, el acreedor )rendariodeber# cobrarlo a su (encimiento, conforme a las reglas generales del derecho,entendindose re)resentante legal del due"o del crdito )ara este efecto. &ascantidades que )erciba las a)licar#, sin sujeción a las formalidades de los artículosanteriores, al )ago de su )ro)io crdito, si ste fuere de igual naturalea, ' enseguida rendir# cuenta a su deudor%.

renda comercial

&a )renda mercantil se encuentra reglamentada en los arts. 1 ' siguientes del /ódigode /omercio. /omo la )renda ci(il, se )erfecciona )or la entrega de la cosa.

ero la )renda mercantil no es o)onible a terceros si no consta )or escrito6 esterequisito es necesario )ara la o)onibilidad a los terceros del )ri(ilegio delacreedor )rendario.

En efecto, el art. 17 del /ódigo de /omercio e2ige, )ara que el acreedor )rendario goce del )ri(ilegio, %en concurrencia con otros acreedores%$

a5 que el contrato de )renda sea otorgado )or escritura )ública o instrumento )ri(ado )rotocoliado6 '

b5 que el instrumento e2)rese la suma de la deuda ' la naturalea de las cosasem)e"adas, o que lle(e ane2a una descri)ción de su calidad, )eso ' medida.

Si la )renda recae sobre crditos, es menester, adem#s, que se notifique aldeudor conforme al art. +9 ;art. 18 del /. de /omercio5.

&a regla es a)licable a la )renda de crditos nominati(os.

En cambio, en los crditos a la orden, letras de cambio, )agars, etc., emitidos ala orden, la )renda se constitu'e mediante el endoso.

El endoso es el escrito )or el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de laletra, la entrega en cobro o la constitu'e en )renda. El endoso debe estam)arse aldorso de la letra misma o de una hoja de )rolongación adherida a ella.

+7!



En conformidad al art. +1 de la &e' ?@ 1.<9+, el endoso que no e2)rese otracalidad, es traslaticio de dominio ' transfiere al endosatario todos los derechosque emanan de la letra. >m)orta mandato )ara el cobro, cuando contenga lacl#usula %(alor en cobro%, %en cobrana% u otra equi(alente. >m)ortaconstitución en )renda cuando inclu'e la cl#usula %(alor en )renda%, %(alor engarantía% u otra equi(alente.

rendas es)eciales

El des)laamiento de la )renda suele ser im)racticable ', en otras ocasiones,causa un serio )erjuicio al deudor6 la entrega de la cosa em)e"ada le )ri(a de suselementos de trabajo ' de los medios )ara satisfacer sus obligaciones.

&as numerosas )rendas es)eciales se caracterian )orque falta el

des)laamiento de la cosa6 la )renda deja de ser un contrato real ' se con(ierteen un contrato solemne, generalmente escritura )ública.


&a )renda )ri(a al constitu'ente de im)ortantes atributos del dominio, comoson el uso ' goce de la cosa.

-ato sensu, la )renda constitu'e un acto de enajenación. or este moti(o, el art.+! establece que %no se )uede em)e"ar una cosa, sino )or )ersona que tenga lafacultad de enajenarla%.

&as )ersonas inca)aces no )ueden em)e"ar sino con arreglo a las normaslegales que rigen la enajenación de los bienes muebles de estas )ersonas.

Cosas 0ue pue$en e!pe1arse

:odas las cosas muebles, en )rinci)io, )ueden em)e"arse

En )rinci)io, )ueden em)e"arse todas las cosas muebles, tanto cor)oralescomo incor)orales. El art. +9 reglamenta la )renda sobre crditos.

Esta regla general tiene algunas limitaciones.

a5 ?o )ueden em)e"arse las cosas que no son susce)tibles de ser entregadascomo las cosas futuras.

+7



b5 :am)oco )ueden darse en )renda, en ciertos casos, las na(es.Aunque las na(es son bienes muebles, la le' las declara susce)tibles dehi)oteca ;art. +4156 )ero la &e' ?@ .7<< de ?a(egación ;art. +D5 declarahi)otecables sólo las na(es de m#s de 7< toneladas de registro. odr#n darseen )renda las na(es de menos de dicho tonelaje.

renda de cosa ajena

Sugiere el art. +! que no es (iable la )renda de cosa ajena )orque no )uedeem)e"ar sino la )ersona %que tenga facultad de enajenarla%.

Sin embargo, los arts. +9< ' +91 reglamentan los efectos de la )renda de cosaajena, ' de tales dis)osiciones resulta manifiesta su eficacia.

&a )renda de cosa ajena )roduce efectos que )ueden enfocarse desde un doble

)unto de (ista$ a5 con relación al due"o de la cosa6 ' b5 entre las )artes.

a5 /on relación al due"o, la situación es an#loga a la que se )lantea en la(enta de cosa ajena.

El )ro)ietario, e2tra"o al contrato de )renda, conser(a sus derechos6 )uedereclamar la cosa ejercitando )ara ello las acciones )ro)ias del dominio.

&os derechos del )ro)ietario tienen como límite la adquisición )or )rescri)ción

del derecho de )renda, )or )arte del acreedor )rendario. Gero tenedor de lacosa, el acreedor )osee el derecho de )renda, susce)tible de ganarse )or )rescri)ción como los dem#s derechos reales ;arts. 8!1 inc. +@, ' +49, inc. +@5.

b5 &as consecuencias de la )renda de cosa ajena, entre las )artes, de)enden dela actitud que asuma el due"o.

* Si el due"o no reclama la cosa, el contrato conser(a su )lena eficacia. El art.+9< no deja dudas sobre el )articular6 %subsiste sin embargo el contrato,mientras no la reclama su due"o%.

&a regla tiene una e2ce)ción6 el contrato no subsiste, )ese a la falta dereclamo del )ro)ietario, cuando el acreedor su)o que la cosa era hurtada,tomada )or la fuera o )erdida, %en cu'o caso se a)licar# a la )renda lo

)re(enido en el art. +1% ;art. +9<5.

+79



-e este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue tomada )or la fuera,hurtada o )erdida, debe ad(ertir al due"o, d#ndole un )lao raonable )ara quela reclame.

-ado el a(iso ' si el due"o no reclama la cosa, )uede el acreedor )rendariorestituirla a quien constitu'ó la )renda, sin res)onsabilidad alguna. Si no da ela(iso ' restitu'e a quien no era due"o, es res)onsable de los )erjuicios que de larestitución se sigan al )ro)ietario.

* Si el due"o reclama la cosa ' se (erifica la restitución, tiene el acreedor eltri)le derecho que le acuerda el art. +91$ a5 que se le entregue otra )renda6 b5que se le otorgue otra caución adecuada6 ' c5 que se le cum)la inmediatamentela obligación, aunque sea de )lao )endiente.

El +91 dis)one$ %Si el due"o reclama la cosa em)e"ada sin su consentimiento, 'se (erificare la restitución, el acreedor )odr# e2igir que se le entregue otra )rendade (alor igual o ma'or, o se le otorgue otra caución com)etente, ' en defecto deuna ' otra, se le cum)la inmediatamente la obligación )rinci)al, aunque ha'a )lao

)endiente )ara el )ago%.

&a facultad de )edir el inmediato cum)limiento de la obligación a )lao esconsecuencia de la caducidad del trmino, que trae consigo el menoscabo de lagarantía ;art. 1498, ?@ +@5.

/osas que )ueden em)e"arse en las )rendas es)eciales. En la )renda común )ueden em)e"arse toda clase de cosas muebles. En las )rendases)eciales la situación es radicalmente di(ersa, )orque solamente )ueden em)e"arseciertos ' determinados bienes que, en cada caso, la le' se ha cuidado de se"alar.

Es)ecialidad de la )renda

&a es)ecialidad de la )renda, en relación con la cosa em)e"ada, significa questa debe ser determinada.

&a determinación de la cosa em)e"ada es indis)ensable en la )renda común.

El /ódigo de /omercio e2ige, )ara que sea o)onible a otros acreedores el )ri(ilegio de la )renda, que conste )or escrito la es)ecie ' naturalea de lascosas em)e"adas%, o que se haga %una descri)ción de su calidad, )eso 'medidaI ;art. 17 del /. de /omercio5.

+8<



Esta e2igencia rige, tambin, )ara las )rendas es)eciales.

Obliaciones 0ue pue$en caucionarse con pren$a

En )rinci)io todas las obligaciones son susce)tibles de garantiarse con )renda

&a )renda común, sir(e )ara caucionar toda clase de obligaciones, cualquieraque sea su origen, tr#tese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.

ueden ser caucionadas con )renda las obligaciones meramente naturales ;art.14!+5.

&as )rendas es)eciales, en cambio, )or regla general, no sir(en )ara caucionarsino ciertas obligaciones.

Es)ecialidad de la )renda en relación con la obli gación garantiada

&a )renda garantiar#, )or lo común, deudas determinadas ' es)ecíficas.

Pueden garantiarse obligaciones indeterminadasQ PEs efica la )renda que seconstitu'e )ara caucionar las obligaciones )osteriores que se contraigan entrelas mismas )artesQ En otras )alabras, Pcu#l es el (alor de la cl#usula degarantía general )rendariaQ

-i(ersas raones muestran que es )lenamente efica la cl#usula de garantíageneral.

a5 &a le' no la )rohibe ' basta esta circunstancia )ara inclinarse a re)utarla(#lida6 en derecho )ri(ado )uede hacerse todo lo que la le' no )rohibe.

b5 ara el discernimiento de las guardas, )or ejem)lo, es menester que elguardador rinda )re(iamente fiana. El art. !8 )re(iene que en lugar de lafiana %)odr# )restarse )renda o hi)oteca suficiente%.

&a )renda, en este caso, garantia obligaciones futuras e indeterminadas encuanto a su monto,

+81



c5 El art. +4<1 establece que, e2tinguida la obligación, deber# el acreedorrestituir la )renda6 )ero )odr# retenerla cuando tenga contra el mismo deudorotros crditos que reúnan los caracteres que se"ala la dis)osición.Si el legislador, inter)retando la (oluntad de las )artes, establece que la )renda

se har# e2tensi(a a otras obligaciones de las mismas )artes, es lógico que elmismo resultado )ueda obtenerse )or medio de una esti)ulación e2)resa.

d5 &a cl#usula de garantía general no ofrece en la )renda los incon(enientesque )resenta en la hi)oteca. ?o es )osible constituir (arias )rendas sobre lasmismas cosas ', )or lo tanto, la cl#usula de garantía general no )uede lesionarlos intereses de otros acreedores )rendarios.

En las )rendas es)eciales la cl#usula de garantía general est# e2)resamenteautoriada en unos casos ' )rohibida e2)resa o im)lícitamente en otros.

E)ectos $el contrato $epren$a

75 Derec&os $el acree$or

&a )renda otorga al acreedor un conjunto de derechos que dan su e2ce)cionaleficacia a la garantía )rendaria.

Estos derechos del acreedor son los siguientes$

a5 -erecho de retención6 b5 -erecho de )ersecución6c5 -erecho de (enta6d5 -erecho de )referencia.

:iene el acreedor, adem#s, un derecho e(entual$ que se le indemnicen los gastos ' )erjuicios ocasionados )or la tenencia de la )renda.

757 Derec&o $e retenci%n

/once)to

El derecho del acreedor )ara conser(ar la tenencia de la )renda hasta el )agoíntegro de su crdito se denomina derecho de retención.

El deudor no tiene derecho )ara )edir la restitución de la cosa em)e"ada sinocuando ha cancelado la deuda en su totalidad. El art. +98 dis)one$ %El deudor no

+8+



El acreedor )uede retener la )renda mientras no se le )aga íntegramente6cum)lida la obligación, debe restituir.

ero esta regla general tiene e2ce)ciones en un doble sentido$

a5 )orque el acreedor )uede estar obligado a restituir, a )esar de no habersecum)lido la obligación6 '

b5 )orque )uede retener la )renda, )ese a que se le ha satisfecho la obligacióngarantiada.

* rimera e2ce)ción$ si el deudor )ide la sustitución de la )renda.

El acreedor debe restituir cuando el deudor )ida ' obtenga la sustitución de la

)renda.El art. +98, inc. +@, dis)one$ %/on todo, si el deudor )idiere que se le )ermitareem)laar la )renda )or otra sin )erjuicio del acreedor, ser# oído%.

El acreedor no )uede raonablemente o)onerse a que la cosa em)e"ada se cambie )or otra que le ofreca adecuada garantía. Ser# el jue quien decida ' acoger# la )etición del deudor cuando de la sustitución no se siga )erjuicio al acreedor,condición indis)ensable según la dis)osición transcrita.

* Segunda e2ce)ción$ si el acreedor abusa de la )renda.

-ebe el acreedor restituir, aunque no se le ha'a )agado, cuando abusa de la )renda.

El art. +98, inc. @, establece$ %0 si el acreedor abusa de ella )erder# su derechode )renda, ' el deudor )odr# )edir la restitución inmediata de la cosaem)e"ada%.

Sal(o casos de e2ce)ción est# (edado al acreedor, como al de)ositario, usar oser(irse de la )renda. or lo tanto, sal(as estas e2ce)ciones, el sim)le uso de la cosaconstitu'e abuso.

* :ercera e2ce)ción$ )renda t#cita

+84



a5 Es menester que la )renda se ha'a constituido )or el )ro)io deudor. ?otiene lugar si la )renda se constitu'ó )or un tercero )orque la )renda t#cita sefunda en la )resunta (oluntad de las )artes ' es de su)oner que el tercero queem)e"ó un bien su'o en garantía de una deuda ajena no ha querido garantiarlas nue(as obligaciones que el deudor contraiga.

b5 Es necesario que los crditos a que se e2tiende la )renda sean ciertos 'líquidos ;art. +4<1, ?@ 1@5.

En (erdad, el legislador ha querido e2)resar que las obligaciones no seancondicionales. ?o es admisible que el acreedor retenga la )renda )araasegurarse de un crdito cu'a e2istencia es )roblem#tica.

c5 &as obligaciones que autorian la retención deben haber sido constituidas

%des)us% que la obligación garantiada con la )renda ;art. +4<1, ?@

+@

5.

Solamente si el acreedor e2igió una garantía )rendaria )ara asegurar la )rimeraobligación )uede )resumirse que las )artes han subentendido que la misma

)renda asegure la nue(a obligación.

A )restó a J N +<<.<<<, sin garantía, a dos a"os )lao6 luego le otorgó un nue(o )rstamo )or N 1<<.<<< a un a"o )lao, con garantía )rendaria. ?o es lícito alacreedor retener la )renda )ara seguridad de la )rimera deuda.

d5 or último, es )reciso que la nue(a obligación se haga e2igible %antes% del )ago de la anterior ;art. +4<1, ?@ @5.

ese a que se cum)lan los requisitos se"alados en el art. +4<1, no tiene elacreedor derecho a retener la )renda )ara seguridad de otras obligaciones delmismo deudor, en los casos que siguen$

a5 El )rimer caso se )roduce cuando el acreedor )ierde la tenencia de la cosa 'sta llega a )oder del deudor.

:iene el acreedor acción )ara recobrar la )renda, aun contra el )ro)io deudor.ero el deudor )uede e2cusarse de restituir )agando la deuda )ara cu'aseguridad se constitu'ó la )renda ;art. +9 inc. +@5.

+88



Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el acreedor la limitación queestablece el art. +9, inc. +@$ ero el deudor )odr# retener la )renda )agando latotalidad de la deuda )ara cu'a seguridad fue constituida%.

Se com)rende que el acreedor careca de acción )ara que se le restitu'a la

tenencia de la )renda si el deudor )aga la deuda. El )ago e2tingue la obligación 'e2tingue la )renda )or (ía consecuencial.

759 Derec&o $e "enta

/once)to

El derecho de (enta del acreedor )rendario es el derecho que com)ete a todoacreedor, referido a la cosa em)e"ada.

El art. +9! establece que %el acreedor )rendario tendr# derecho )ara )edir que la

)renda del deudor moroso se (enda en )ública subasta )ara que con el )roducido sele )ague%.

&a )renda no e2clu'e el derecho de )renda general

&a constitución de una )renda no im)ide que el acreedor )ersiga el cum)limientode la obligación en otros bienes del deudor. En otros trminos, no est# )ri(adoel acreedor del derecho de )renda general.

El art. +9! se cuida de ad(ertir que la facultad del acreedor de realiar la )renda )ara )agarse con el )roducto de la realiación es %sin )erjuicio de su derecho )ara )erseguir la obligación )rinci)al )or otros medios%.

ara )erseguir otros bienes del deudor, el acreedor dis)one de la acción )ersonalque deri(a de la obligación )rinci)al6 )ara realiar la )renda, dis)one de laacción )rendaria.

ara )agarse con bienes no em)e"ados el acreedor no goa de )referencia,mientras que est# dotado de un )ri(ilegio )ara hacerse )ago con el )roducto de la

(enta de la )renda.

Uorma de realiación de la )renda

&a (enta de los bienes em)e"ados de acuerdo con el art. +9! debe hacerse en )ública subasta.

+8



&as normas )rocesales a)licables se consignan en el -ecreto &e' ?@ !!8, de 19de diciembre de 19+7, sobre ealiación de renda.

ara ejercitar el acreedor el derecho de (enta es menester que conste de untítulo ejecuti(o, tanto la obligación )rinci)al como la constitución de la

)renda ;art. +@ del -ecreto &e' ?D !!85.

ealiación de las )rendas es)eciales

El art. 14 del -ecreto &e' ?D !!8 establece que sus dis)osiciones no sona)licables %a las )rendas cu'a realiación se rige )or le'es es)eciales%.

:al es el caso de la )renda agraria, de la )renda industrial, de la )renda de lascom)ra(entas a )lao, de la )renda de (alores mobiliarios a fa(or de los bancos,de la )renda de mercaderías de)ositadas en almacenes generales de de)ósito.

-e este modo, las dis)osiciones del -ecreto &e' ?D !!8 son a)licables soló a la )renda común ' a la )renda mercantil.

&a &e' ?@ 1.11+ contiene normas es)eciales )ara la realiación de las es)ecies )ignoradas, en su título >R artículos +< ' siguientes. En conformidad al art. +<,en caso de cobro judicial, la )renda ser# enajenada o subastada de acuerdo conlas reglas del juicio ejecuti(o, sal(o las modificaciones contenidas en la misma le'.

>nter(ención del deudor

El deudor )uede im)edir la realiación de la )renda cum)liendo la obligación.

El art. +99 establece que, mientras no se ha consumado la (enta, )odr# eldeudor )agar la deuda, con tal que el )ago sea com)leto, inclu'ndose los gastos.

Asimismo, el art. +9 autoria al deudor )ara inter(enir en la subasta. >gualderecho com)ete al acreedor.

-erecho del acreedor de adjudicarse la )renda

El art. +9! establece que el acreedor, adem#s de )edir la (enta de la )renda deldeudor moroso, )uede solicitar que %a falta de )ostura admisible sea a)reciada

)or )eritos ' se le adjudique en )ago, hasta concurrencia de su crdito%.

+89



Este derecho del acreedor )rendario es )r#cticamente ino)erante )ues el-ecreto &e' ?@ !!8 ;art. 7@5 dis)one que los bienes em)e"ados se realiar#n sinfijación de mínimo. /uando ha' un mínimo se concibe que no ha'a )osturasadmisibles )orque nadie este dis)uesto a )agarlo.

Rerificada la subasta sin mínimo, el acreedor )uede adquirir la cosa a cualquier )recio, en (e de recurrir al engorroso )rocedimiento de la tasación )ericial.

/aracteres de las reglas sobre realiación de la )renda

&as reglas legales sobre realiación de la )renda son de orden )úblico. Estecar#cter se traduce en que las )artes no )ueden derogarlas con(encionalmente.

or de )ronto, el art. +9!, inc. 1@, establece que el acreedor )uede )edir la(enta de la )renda o la adjudicación, %sin que (alga esti)ulación alguna encontrario%.

0 el inc. +@ a"ade$ %:am)oco )odr# esti)ularse que el acreedor tenga la facultadde dis)oner de la )renda o de a)ro)i#rsela )or otros medios que los aquíse"alados%.

El art. 1@ del -ecreto &e' ?@ !!8 es aún m#s )erentorio ' )one de relie(e laineficacia de todo acto, celebrado al tiem)o de constituirse la )renda o a

posteriori %:am)oco )odr# esti)ularse, así a la fecha del contrato )rinci)al como

en ningún momento )osterior, que el acreedor tenga la facultad de dis)oner de la )renda, de a)ro)i#rsela o de realiarla en otra forma que la )rescrita en esta le'%.

e)udio del )acto comisorio

En trminos am)lios, se denomina )acto comisorio la esti)ulación que autoriaal acreedor )ara a)ro)iarse o realiar la )renda en forma di(ersa de la )re(ista )orla le'.

&a )rohibición de este )acto, %clebre entre todos en los anales de la usura%, se

justifica f#cilmente. retende la )rohibición am)arar al deudor contra acreedoresim)lacables e im)edir que la a(aricia e2)lote a la miseria.

or infringir la )rohibición serían nulos$

a5 el )acto en que se acuerde que, en caso de incum)limiento de la obligación,el acreedor se har# )ago con la cosa em)e"ada6

+!<



b5 la esti)ulación )or la que el acreedor quede facultado )ara (ender la )renda en(enta )ri(ada6

c5 el con(enio )or el cual )erteneca al acreedor el )roducto de la (enta, sin quenada deba restituir en caso de que su)ere al monto de su crdito.

En cambio, sería (#lida la (enta celebrada entre el acreedor ' el deudor o la daciónen )ago que hiciere el segundo al )rimero de la )renda. En ambos casos elacreedor no dis)one o se a)ro)ia de la cosa de modo di(erso del que la le' )re(,de )ro)ia autoridad ' sin aquiescencia del deudor ;.-.B, & >, >, ). 7<5.

renda sobre crditos

:rat#ndose de la )renda de un crdito, el art. 1+ del -ecreto &e' ? @ !!8, faculta

' aun obliga al acreedor )rendario a cobrarlo6 con tal objeto se le re)utare)resentante legal del deudor.

Agrega la dis)osición$ %&as cantidades que se )erciban las a)licar#, sin lasformalidades de los artículos anteriores, al )ago de su )ro)io crdito si ste fuerede igual naturalea, ' en seguida, rendir# cuenta al deudor%.

El acreedor no realia el crdito6 lo cobra ' se )aga.

>m)utación del )agoEl )roblema de la im)utación del )ago su)one que e2istan (arias obligaciones ouna que sea )roducti(a de intereses, ' que el )ago no sea suficíente )arae2tinguirlas totalmente.

a5 /uando la deuda es )roducti(a de intereses ' el )roducto de la realiaciónde la )renda no basta )ara cubrir toda la deuda, %se im)utar# )rimero a losintereses ' costos%.

b5 Si la )renda se ha constituido )ara seguridad de (arias obligaciones o,constituida )ara caucionar una obligación se hace e2tensi(a a otras ;conforme alart. +4<15, la im)utación del )ago debe hacerse conforme a las reglas generales;art. +4<+5.

75: Derec&o $e pre)erencia

/ar#cter de la )referencia

+!1



&a )renda otorga al acreedor )rendario la (entaja de )agarse de su crdito conel )roducto de la realiación de la )renda, con )referencia a otros acreedores.

-e este modo, se rom)e en fa(or del acreedor )rendario el )rinci)io de laigualdad de los acreedores. Si el (alor de la )renda, descontados los gastos de surealiación, es igual al monto de su crdito, tiene la certea de que ser#

)agado.

&a )renda confiere un )ri(ilegio de segunda clase, con arreglo al art. +4!4 ?@ .

El )ri(ilegio es es)ecial ', )or lo tanto, gra(ita e2clusi(amente sobre la )renda. -eello se sigue como consecuencia$

a5 que el acreedor no goa de )referencia cuando )ersigue otros bienes deldeudor6 '

b5 que si el )roducto de la (enta de la )renda no basta )ara satisfacer el crdito )rendario, )or el saldo insoluto no goa de )referencia ;art. +49<5.

A qu se e2tiende el )ri(ilegio

En rigor, el )ri(ilegio no se hace efecti(o sobre la )renda, sino sobre el )roductode su realiación.

El )ri(ilegio se e2tiende, adem#s, al monto del seguro ' al (alor de e2)ro)iaciónde la cosa.

El )ri(ilegio del acreedor )rendario se har# igualmente efecti(o sobre lasindemniaciones del seguro, si la )renda sufre un siniestro.

El art. 777 del /ódigo de /omercio establece que la cosa asegurada es subrogada )or la cantidad asegurada, )ara los efectos de hacer (aler sobre ella los )ri(ilegiosconstituidos sobre la )rimera.

En caso de e2)ro)iación )or causa de utilidad )ública, no ser#n obst#culos losgra(#menes constituidos sobre la cosa e2)ro)iada. &os interesados )odr#n hacer(aler sus derechos sobre el )recio ;art. 9+4 del /../.5.

luralidad de )rendas

+!+



En la )renda común no ha' )osibilidad de constituir (arias )rendas sobre losmismos bienes6 la cosa entregada a un acreedor no )uede entregarse a otro uotros.

or lo mismo, no )uede )lantearse el )roblema de la forma como concurren al )ago los (arios acreedores )rendarios cu'os crditos cauciona una misma )renda.

?o ocurre lo mismo en las )rendas sin des)laamiento. &a constitución de (arias )rendas es material ' jurídicamente )osible.

Solamente la &e' ?@ 7.8!, sobre renda >ndustrial, )re( e2)resamente la formacomo concurren los (arios acreedores )rendarios ' hace a)licable la regla que,

)ara la hi)oteca, se"ala el art. +4!!. &as )rendas )refieren según las fechas de susinscri)ciones en el egistro Es)ecial de renda >ndustrial.

?ada dice el legislador, en cambio, al ocu)arse de la )renda agraria. Uoroso esconcluir, según Gea Jarros, que los (arios acreedores concurren a )rorrata

)orque las )referencias son de derecho estricto ' la norma general es laigualdad de acreedores.

Es menester tener )resente que el deudor no )uede constituir nue(as )rendassin el consentimiento del acreedor ;art. 18 de la &e' ? @ 4.<9! sobre )rendaagraria5. &a misma regla rige )ara la )renda de las com)ra(entas a )lao ;art. 1<de la &e' ?D 4.!<+5.

En la )renda sin des)laamiento de la &e' ? @ 1.11+, el artículo 1 dis)one que lascosas dadas en )renda no )odr#n gra(arse ni enajenarse sin )re(io consentimientoescrito del acreedor, a menos que se con(enga lo contrario. En caso de infracción, elacreedor )uede )edir la inmediata realiación de la )renda, siguindose contra eladquirente el )rocedimiento de des)oseimiento se"alado en el artículo +7.

En caso de que se autorice al deudor )ara gra(ar sucesi(amente, no e2istiendo

norma que confiera )referencia, deben considerarse todas las )rendas como delmismo grado.

/onflictos que origina el )ri(ilegio en algunas )rendas es)eciales

+!



En las )rendas es)eciales suele originarse un conflicto entre los derechos del acreedor )rendario con los de los acreedores hi)otecarios ' de los arrendadores que goan delderecho legal de retención.

a5 &os conflictos con los acreedores hi)otecarios son consecuencia de que las )rendas es)eciales )ueden recaer sobre inmuebles )or destinación o adherencia a losque se e2tiende igualmente la hi)oteca del fundo.

Juena )arte de los bienes susce)tibles de darse en )renda agraria son bienes deaquellos a que se e2tiende la hi)oteca ;art. +4+<5.

El art. 4@ de la &e' ?@ 4.<9! dis)one$ %ara constituir )renda agraria sobre las cosasinmuebles )or destinación o naturalea, se"aladas en el art. +@, no ser# necesario elacuerdo del acreedor a cu'o fa(or e2ista constituida hi)oteca sobre los inmuebles a que

se ha'an incor)orado los bienes materia de la )renda, ' el crdito )rendario goar# de )referencia en estos bienes, sobre el acreedor hi)otecarioI.

&a solución debe ser la misma )ara la )renda industrial. El art. +4+< )ermite, noobstante la hi)oteca, enajenar los bienes inmuebles )or destinación que, de este modo,dejan de estar hi)otecados. /on ma'or raón )odr#n ser dados en )renda.

El art. @ de la &e' ?@ 4.!<+ sobre )renda de las com)ra(entas a )lao establece$ %A la cosadada en )renda, que adquiere la calidad de inmueble )or destinación, no le afectar#ninguna hi)oteca o gra(amen sobre el inmueble, sin )re(io consentimiento delacreedor )rendarioI.

b5 El conflicto con el arrendador se )roduce cuando el deudor es arrendatario de la )ro)iedad en que se guardan las cosas em)e"adas.

El art. + de la &e' de renda Agraria establece que el acreedor )rendario )odr#ejercitar, en todo caso, sus derechos con )referencia al de retención, que )udierahacer (aler el arrendador. ero esta )referencia no rige )ara los bienesde)ositados en )redios urbanos.

El art. +8 de la &e' de renda >ndustrial se"ala$ %El arrendador sólo )odr#ejercitar sus derechos con )referencia al acreedor )rendario cuando el contratode arrendamiento consta )or escritura )ública inscrita en el egistro del/onser(ador de Jienes aíces antes de la inscri)ción )rendaria%. -e otromodo, goa el acreedor )rendario de la )referencia.

+!4



or su )arte, el art. 9@ de la &e' ?@ 4.!<+ dice$ %El acreedor )rendario )odr#ejercitar su derecho con )referencia al de retención que corres)onda alarrendador, siem)re que la )renda se ha'a constituido con anterioridad alejercicio de este último derecho%.

75; Derec&o $e in$e!ni2aci%n $e astos y per(uicios

Mastos de conser(ación

&a tenencia de la )renda )uede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debereembolsarle.

El art. +98 )recisa los caracteres de estos gastos )ara que el acreedor tengaderecho a reclamar su reembolso ' )ara retener la )renda mientras se le

)aguen$ ha de tratarse de %gastos necesarios en que ha'a incurrido el acreedor

)ara la conser(ación de la )renda%.

or gastos necesarios han de entenderse las %e2)ensas necesarias in(ertidas enla conser(ación de la cosa%, de que trata el art. 9<.

ago de )erjuicios

:iene el acreedor derecho, asimismo, )ara que se le )aguen %los )erjuicios quele hubiere ocasionado la tenencia% ;art. +985.

&a indemniación se rige )or las reglas generales6 com)render# el da"oemergente ' el lucro cesante que ha'a e2)erimentado el acreedor con ocasiónde tener en su )oder la cosa em)e"ada.

85 Obliaciones $el acree$or

857 Obliaci%n $e restituir la pren$a

El acreedor contrae la obligación fundamental de restituir la cosa em)e"ada,una (e satisfecha la obligación ' )agados los gastos ' )erjuicios.

&as restantes obligaciones del acreedor )rendario son consecuenciales.

El art. +4< establece cómo el acreedor debe restituir la cosa$ %El acreedor esobligado a restituir la )renda con los aumentos que ha'a recibido de lanaturalea o del tiem)o%.

+!7



El deudor conser(a el dominio de la cosa em)e"ada ', como lógicaconsecuencia, le )ertenecen los aumentos que e2)erimente.

Esta regla tiene una e2ce)ción que consagra el )ro)io +4<$ %Si la )renda hadado frutos, )odr# im)utarlos al )ago de la deuda dando cuenta de ellos 'res)ondiendo del sobrante%.

-e esta manera *' en esto consiste la e2ce)ción* el acreedor no debe restituirlos frutos6 )uede a)licarlos a su crdito, con la obligación de rendir cuenta 'de(ol(er el remanente.

&a (erdad es que esta regla no )uede tener a)licación sino cuando los frutosconsisten en intereses u otros frutos ci(iles en (irtud de lo dis)uesto en el art.+9! inc. +@.

/on raón el /ódigo francs autoria al acreedor )ara retener los frutos eim)utarlos a su crdito, %cuando se trata de un crdito dado en )renda ' queeste crdito )roduce intereses% ;art. +<15.

858 Obliaci%n $e conser"ar la pren$a

&a obligación de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obligación deconser(arla.

&a obligación de conser(ar la cosa e2ige que se em)lee en su cuidado la diligenciadebida ;art. 17495.

El art. +94 dis)one$ %El acreedor es obligado a guardar ' conser(ar la )rendacomo buen )adre de familia, ' res)onde de los deterioros que la )renda ha'asufrido )or su hecho o cul)a%.

En suma, el acreedor )rendario res)onde de la cul)a le(e.

859 Obliaci%n $e no usar $e la pren$a

&a )renda no faculta al acreedor )ara usar de la cosa em)e"ada. El art. +97 esconclu'eme$ %El acreedor no )uede ser(irse de la )renda, sin el consentimiento deldeudor. Jajo este res)ecto sus obligaciones son las mismas que las del merode)ositario%.

A)licando las reglas del de)ósito ;arts. +++< ' +++15 se conclu'e que el acreedor )odr# e2ce)cionalmente usar de la )renda$

+!8



a5 cuando el deudor le ha'a autoriado6

b5 cuando sea de )resumir esta autoriación, atendida las circunstancias, que el jue calificar# )articularmente como consecuencia del hecho de que la cosa nose deteriore sensiblemente )or el uso6 '

c5 cuando se trate de dinero que no se entregue en arca cerrada, cu'a lla(e conser(eel deudor, o con otras )recauciones que hagan im)osible tomarlo sin fractura.

95 Derec&os $el $eu$or

-erecho a que se le restitu'a la cosa

:iene el deudor derecho )ara reclamar la entrega de la )renda, correlati(o de laobligación del acreedor de restituirla.

ara obtener la restitución dis)one el deudor de la acción )rendaria o )ignoraticiadirecta. Es sta una acción )ersonal, en consecuencia, no )uede ejercer sino contra elacreedor.

-is)one el deudor, adem#s, en caso de que sea due"o de la cosa em)e"ada, de laacción real de dominio ' )uede ejercerla tanto contra el acreedor como contra

terceros. ?aturalmente que es menester que acredite este dominio )ara ejercitar laacción rei(indicatoria.

Ctros derechos del deudor

:iene el deudor, adem#s, un conjunto de derechos de menor im)ortancia$

a5 &e asiste el derecho de reclamar %la restitución inmediataI si el acreedor abusade la )renda ;art. +98, inc. @5

b5 uede )edir que se le )ermita reem)laar la )renda sin menoscabo de losderechos del acreedor )rendario ;art. +98, inc.+D5.

c5 :iene el deudor derecho a que se le indemnicen los deterioros que la )rendaha'a sufrido )or hecho o cul)a del acreedor ;art. +945.

+!!



d5 uede el deudor (ender la )renda o constituir, a fa(or de terceros, derechosal goce o tenencia de la misma ;art. +4<45.

e5 &e corres)onde al deudor el derecho de concurrir a la subasta de la cosaem)e"ada ;art. +95.

f5 Gientras no se ha'a enajenado la )renda, tiene el deudor derecho )ara )agar la deuda e im)edir el remate, con tal que el )ago sea com)leto e inclu'alos gastos de la (enta ;art. +995.

:5 Obliaciones $el $eu$or

Cbligación e(entual de )agar gastos ' )erjuicios

El deudor no contrae ninguna obligación deri(ada del contrato de )renda que esunilateral.

uede e(entualmente resultar obligado a )agar al acreedor los gastos necesarios )ara la conser(ación de la )renda ' los )erjuicios que le ha'a ocasionado latenencia ;art. +985.

Cbligaciones del deudor en algunas )rendas es)eciales

En las )rendas sin des)laamiento el deudor contrae numerosas obligaciones.

Gientras en la )renda común toca al acreedor (elar )or la conser(ación de la )renda, guard#ndola como un buen )adre de familia, en las )rendas sindes)laamiento )esa sobre el deudor tal obligación.

Son de cargo del deudor los gastos de conser(ación ' custodia de la )renda6sus deberes ' res)onsabilidades ser#n los de un de)ositario ;arts. 11 de la &e'

?@ 4.<9!, + de la &e' ?@ 7.8! ' 8D de la &e' ?@ 4.!<+5.

:iene el acreedor )ositi(o inters en im)onerse del estado en que se encuentra

la )renda. /on tal objeto, el deudor tiene la obligación de )ermitir lains)ección de la )renda )or el acreedor ;arts. 1+ de la &e' ?D 4.<9! ' de la&e' ?@ 7.8!5.

En desacuerdo de las )artes, el jue fijar# la forma de las (isitas de ins)ección.

+!



En la le' ?@ 1.11+, art. 17, el acreedor )rendario tiene derecho )arains)eccionar en cualquier momento, )or sí o )or delegado, los efectos dados en

)renda. En caso de o)osición de )arte del constitu'ente )ara que se (erifiquela ins)ección, tendr# derecho el acreedor )ara )edir la inmediata enajenaciónde la )renda, siem)re que requerido judicialmente el constitu'ente insistiere ensu o)osición.

Trans)erencia $el $erec&o $e pren$a

El derecho de )renda se transfiere junto con la obligación caucionada. ?o se concibeque el acreedor transfiera su derecho de crdito, reser(#ndose el derecho de )renda oque transfiera a un tercero el derecho de )renda, conser(ando el crdito )ara cu'aseguridad se constitu'ó.

&a cesión de un crdito, con arreglo a lo dis)uesto en el art. 19<8 %com)rende susfianas, )ri(ilegios e hi)otecas%.

-el mismo modo, el tras)aso de un crdito como consecuencia del )ago consubrogación, com)rende %todos los derechos, )ri(ilegios, )rendas e hi)otecas% ;art.181+5.

&a transferencia del derecho de )renda se encuentra sometida a reglas )eculiaresen las )rendas es)eciales.

E/tinci%n $e lapren$a

&a )renda, del mismo modo que la fiana, )uede e2tinguirse )or (íaconsecuencial ' )or (ía )rinci)al o directa.or (ía de consecuencia se e2tingue la )renda cada (e que se e2tingue laobligación )rinci)al6 aqulla no )uede subsistir sin sta.

>nteresa sólo considerar los modos característicos de e2tinguirse la )renda )or(ía directa o )rinci)al.

-estru cción total de la )renda

&a )renda se e2tingue )or la destrucción com)leta de la cosa em)e"ada% ;art.+4<8, inc. 1@5.

&a )rdida de la cosa debe ser, )or lo tanto, total.

+!9



ero es )osible que el derecho del acreedor )rendario sobre(i(a a la destruccióntotal de la )renda. or ejem)lo, si la )renda se encuentra asegurada, el acreedor

)uede hacer (aler su derecho de )ago )referente sobre la indemniación delseguro. &a cosa asegurada es subrogada )or la cantidad asegurada )ara el efectode hacer (aler sobre sta los )ri(ilegios constituidos sobre aqulla ;art. 777 del /. de/omercio5.

Adquisición )or el acreedor del dominio sobre la )renda

&a )renda se e2tingue, asimismo, %cuando la )ro)iedad de la cosa em)e"ada )asa al acreedor )or cualquier títuloI ;art. +4<8, inc. +@5.

&a )renda se e2tingue, en este caso, )or confusión. ?o se concibe el derechoreal de )renda sobre un bien )ro)io. /arece de sentido que el acreedor realiceun bien su'o )ara )agarse )referentemente.

?ada im)orta la forma como el acreedor llegue a con(ertirse en due"o de la )renda. &a e2tinción se )roduce cuando la adquiere a %cualquier título%.

esolución del derecho del constitu'ente

Se e2tingue igualmente la )renda %cuando en (irtud de una condición resolutoriase )ierde el dominio que el que dio la cosa en )renda tenía sobre ella% ;art.

+4<8, inc. @5.

El )rinci)io resoluto /ure dantis resolvitur /us accipientis no tiene atenuantes en la )renda. &a e2tinción del derecho del constitu'ente e2tingue la )renda, sinconsideración a la buena o mala fe del acreedor )rendario. En suma, esina)licable a la )renda la regla del art. 149<.

&a buena fe del acreedor no le )one a cubierto de las resultas de la resolucióndel derecho del constitu'ente. ero el art. +4<8 establece que %el acreedor de

buena fe tendr# contra el deudor que no le hio saber la condición, el mismoderecho que en el caso del art. +91%.

El acreedor )uede )edir, en consecuencia, que otorgue otra )renda, que se dotra caución equi(alente ', en defecto de ambas cosas, demandar elcum)limiento de la obligación, aunque no sea de )lao (encido.

Abuso de la )renda )or el acreedor

+<



or último el deudor )uede )edir la restitución inmediata de la cosa em)e"adasi el acreedor abusa de ella.

/omo consecuencia de este abuso, el acreedor %)erder# su derecho de )renda%;art. +98, inc. @5.

LA 3I*OTECA

Concepto

El art. +4<! define la hi)oteca$ &a hi)oteca es un derecho de )renda,constituido sobre inmuebles que no dejan )or eso de )ermanecer en )oder deldeudorI

&a definición no es mu' acabada.

Gea Jarros dice que la hi)oteca es un derecho real que gra(a un inmueble,que no deja de )ermanecer en )oder del constitu'ente, )ara asegurar elcum)limiento de una obligación )rinci)al, otorgando al acreedor el derecho de

)erseguir la finca en manos de quien quiera que la )osea ' de )agarse

)referentemente con el )roducto de la realiación.

&a hi)oteca consiste esencialmente, )ues, en afectar )referentemente ' sindes)laamiento un determinado bien inmueble a la ejecución de una obligación.

Caracteres $e la &ipoteca

&a hi)oteca es un derecho real e inmueble6 es igualmente un derecho accesorio.

&a cosa hi)otecada )ermanece en )oder del deudor. &a hi)oteca, adem#s, generaun derecho de )referencia ' es indi(isible.

La &ipoteca es un $erec&o real.

El art. 7!! enumera la hi)oteca entre los derechos reales. /onsecuencia de estecar#cter es el derecho de )ersecución de que est# dotado el acreedor

+1



hi)otecario que le habilita )ara )erseguir la finca en mano de quien quiera que la )osea ' a cualquier titulo que la ha'a adquirido ;art. +4+5.

Entre la hi)oteca ' otros derechos reales como el dominio, el usufructo, lasser(idumbres ha' una diferencia, 'a que en la hi)oteca no ha' una relacióndirecta entre la cosa ' el titular del derecho.

El derecho real de hi)oteca se traduce en la facultad del acreedor im)ago )ara(ender la cosa hi)otecada ' )agarse con el )roducto.

La &ipoteca es un $erec&o in!ueble5

El car#cter inmueble del derecho de hi)oteca no ofrece dudas, en (ista de lo quedis)one el art. 7<.

:iene la hi)oteca car#cter inmueble, cualquiera que sea la naturalea del crditogarantiado.

&a regla no es absoluta. Son susce)tibles de hi)oteca las na(es, que e2)resamenteel art. +7 del /ódigo de /omercio re)uta muebles.

La &ipoteca es un $erec&o accesorio5

?uestro /ódigo, al igual que el /ódigo francs, se ha mantenido fiel a latradición romana. &a hi)oteca es siem)re un derecho accesorio, destinado aasegurar el cum)limiento de una obligación )rinci)al.

Se sigue )rinci)almente como consecuencia del car#cter accesorio de lahi)oteca su e2tinción )or todas las causas que e2tinguen la obligación )rinci)al;art. +44, inc. 1D5.

or este moti(o, el derecho de hi)oteca )asa con

el crdito a los sucesores a título uni(ersal o singular delacreedor ;art. 19<85.

&a hi)oteca )uede garantiar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea sufuente6 la obligación a que acceda la hi)oteca )uede ser )ura ' sim)le o sujeta amodalidad, ci(il o meramente natural.

++



A )esar de su car#cter accesorio, la hi)oteca )uede se)ararse de la obligación )rinci)al ' adquirir una relati(a inde)endencia.

* Así, la hi)oteca )uede garantiar obligaciones futuras. El art. +41, inc. D,establece que la hi)oteca )odr# otorgarse %en cualquier tiem)o antes o des)usde los contratos a que acceda, ' correr# desde que se inscriba%.

/uando la hi)oteca se constitu'e )ara garantía de obligaciones futuras,ob(iamente no e2iste la obligación )rinci)al, al tiem)o de constituirse lahi)oteca. :al es el caso, )or ejem)lo, de la hi)oteca que garantia una cuentacorriente. &os )rstamos que har# el banquero a su cliente se (erificar#n a

posteriori, a medida de las necesidades de ste.

&a hi)oteca )odr# inscribirse, entre tanto, sin es)erar que la obligación futurallegue a e2istir.

* &a )ersona que hi)oteca un bien )ro)io en garantía de una deuda ajena no seobliga )ersonalmente, a menos de que así se esti)ule e2)resamente.

&a obligación )rinci)al, en tal caso, se se)ara de la hi)oteca6 las acciones )ersonal ' real deber#n dirigirse contra distintas )ersonas.

&a misma se)aración se o)era cuando un tercero adquiere la finca con el

gra(amen hi)otecario.

* Aun se concibe la subsistencia de la hi)oteca des)us de e2tinguida laobligación )rinci)al.

Aunque la obligación )rinci)al se e2tinga )or la no(ación, las )artes )uedencon(enir en una reser(a de hi)otecas, esto es, que la misma hi)oteca con su

)rimiti(a fecha subsista )ara garantiar la nue(a obligación.

La )inca per!anece en po$er $el $eu$or5

Es característica de la hi)oteca que la finca hi)otecada )ermaneca en manosdel constitu'ente. or la constitución del gra(amen, los inmuebles no dejan )oreso de )ermanecer en )oder del deudorI ;art. +4<!5.

+



Esta característica de la hi)oteca constitu'e una )ositi(a (entaja )ara el deudor6ste conser(a la facultad de goar de la finca ' aun de dis)oner de ella ;art. +4175.

*re)erencia $e la &ipoteca5

&a hi)oteca otorga al acreedor la facultad de )agarse )referentemente con el )roducto de la realiación de la finca hi)otecada.

El art. +4!< se"ala entre las causas de )referencia el )ri(ilegio ' la hi)oteca 'el art. +4!! menciona la hi)oteca en los crditos de la tercera clase.

In$i"isibili$a$ $e la &ipoteca5

&a indi(isibilidad de la hi)oteca se traduce en que el inmueble, en su totalidad' cada una de sus )artes, est# afecto al )ago integral de la deuda ' de cadafracción de la misma.

&a clebre fórmula de -umoulin est toto in tota et toto in qualibet parte, seencuentra fielmente re)roducida en el art. +4<$ &a hi)oteca es indi(isible. Enconsecuencia, cada una de las cosas hi)otecadas a una deuda ' cada )arte de ellasson obligadas al )ago de toda la deuda ' de cada )arte de ellaI.

&a indi(isibilidad de la hi)oteca )uede enfocarse desde el )unto de (ista de lafinca gra(ada ' de la obligación que garantia.

a5 El inmueble hi)otecado ' cada una de las )artes en que se di(ida res)ondedel total de la obligación. Se siguen de este )rinci)io di(ersas consecuencias$

or de )ronto, en caso de ser (arios los deudores, el acreedor )odr# dirigir laacción hi)otecaria contra aquel de los codeudores que )osea, en todo o )arte,la finca hi)otecada ;art. 17+8, ?D 1D5.

En caso de di(idirse la finca hi)otecada, cada uno de los lotes o hijuelas quedagra(ado con el total de la deuda.

Si son (arios los inmuebles hi)otecados, el acreedor )uede instar )or larealiación de cualquiera de ellos )ara conseguir el )ago de su crdito ;art.1875.

+4



b5 &a e2tinción )arcial del crdito no libera )ro)orcionalmente el inmueblehi)otecado. &a e2tinción )arcial de la deuda deja subsistente la hi)oteca en sutotalidad.

/omo consecuencia el art. 17+8, ?D 1D, dis)one$ El codeudor que ha )agado su )arte de la deuda, no )uede recobrar la )renda u obtener la cancelación de lahi)oteca, ni aun en )arte, mientras no se e2tinga el total de la deuda6 ' elacreedor a quien se ha satisfecho su )arte del crdito, no )uede remitir la

)renda o cancelar la hi)oteca, ni aun en )arte, mientras no ha'an sidoenteramente satisfechos sus coacreedoresI.

Clases $e &ipoteca

Ctras legislaciones, como la francesa, reglamentan tres clases de hi)oteca, segúnla fuente de que deri(a$ la hi)oteca legal, la hi)oteca judicial ' la hi)otecacon(encional.

/omo sus nombres res)ecti(amente lo indican, la hi)oteca legal es establecida de )leno derecho )or la le', la hi)oteca judicial resulta de una sentencia u otrosactos judiciales ' la hi)oteca con(encional tiene su origen en el contrato dehi)oteca.

ara nuestro /ódigo /i(il todas las hi)otecas son con(encionales. El /ódigo derocedimiento /i(il creó una hi)oteca legal, en el caso )re(isto en el art. 88+. &ahi)oteca judicial es desconocida en nuestra legislación.

La &ipoteca leal intro$uci$a por el C%$io $e *roce$i!iento Ci"il5

El /ódigo de rocedimiento /i(il ha creado una hi)oteca legal con caracteres sui gneris.

En efecto, el art. 88< de dicho /ódigo establece que, sal(o acuerdo un#nime de

los interesados, todo comunero que reciba en adjudicación bienes )or un (alor quee2ceda del <Z de lo que le corres)onda, según c#lculos que har# )rudencialmenteel )artidor, deber# )agar el e2ceso de contado.

0 el art. 88+ a"ade$ %En las adjudicaciones de )ro)iedades raíces que se hagana los comuneros durante el juicio di(isorio o en la sentencia final, se entender#constituida hi)oteca sobre las )ro)iedades adjudicadas, )ara asegurar el )ago de

+7



los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siem)re que no se )ague de contado el e2ceso a que se refiere el art. 88<I.

&a hi)oteca legal requiere entonces$

a5 que se adjudique un bien raí6

b5 que el (alor de la adjudicación e2ceda del <Z del haber )robable deladjudicatario6 '

c5 que no )ague el e2ceso de contado.

?uestra hi)oteca legal )resenta los siguientes caracteres$

a5 Es es)ecial )uesto que recae )recisamente sobre el bien adjudicado. b5 Es determinada )orque garantia el alcance, esto es, el (alor en que laadjudicación e2cede del <Z del haber del adjudicatario, de acuerdo con losc#lculos )rudentes del )artidor.

c5 Es )ública )orque requiere inscri)ción. El art. 88+ del /ódigo de rocedimiento/i(il establece que el /onser(ador de Jienes aíces, al inscribir el título de laadjudicación, inscribir# a la (e la hi)oteca )or el (alor de los alcancesI.

En lo dem#s, la hi)oteca legal est# sujeta a las mismas reglas que la hi)otecacon(encional.

*ersonas 0ue pue$en &ipotecar

ueden hi)otecar los ca)aces de enajenar

El constitu'ente debe ser ca)a de dis)oner de los bienes que se gra(an conhi)oteca. El art. +414, inc. 1@, dis)one$ ?o )odr# constituir hi)oteca sobre sus

bienes, sino la )ersona que sea ca)a de enajenarlos, ' con los requisitos necesarios )ara su enajenaciónI.

Suele decirse que la hi)oteca constitu'e un )rinci)io enajenación, )uesto quela realiación de la finca es el resultado a que conduce la hi)oteca, si la deudagarantiada no es )agada en su o)ortunidad.

+8



Uorma como los inca)aces su)len su inca)acidad )ara hi)otecar

?o debe entenderse que a los inca)aces de enajenar les est# totalmente (edadohi)otecar. Ha de entenderse que no )ueden constituir hi)oteca )or sí mismos, sinocon sujeción a las formalidades que, en cada caso, se"ala la le'.

&os inmuebles del hijo sujeto a )atria )otestad no )ueden hi)otecarse sinautoriación judicial, aunque )ertenecan a su )eculio )rofesional ;art. +745.

An#loga regla rige )ara los )u)ilos. Sus bienes no )odr#n hi)otecarse sino )re(iodecreto judicial, e2)edido )or causa de utilidad o necesidad manifiestaI ;art. 95.

For!as $el contrato $e &ipoteca

&a hi)oteca es un contrato solemne

&a le' ha querido dar a la hi)oteca, debido a su gran im)ortancia, el car#cter deun contrato solemne. El art. +4<9, inc. 1@, dis)one$ &a hi)oteca deber# otorgarse

)or escritura )ública%. odr# ser una misma la escritura en que conste lahi)oteca ' el contrato a que accede ;art. +4<9, inc. +@5.

0 el art. +41< a"ade$ &a hi)oteca deber# adem#s ser inscrita en el egistro/onser(atorio6 sin este requisito no tendr# (alor alguno6 ni se contar# su fecha sinodesde la inscri)ción%.

ol que desem)e"a la inscri)ción en la hi)oteca

PEs la inscri)ción una solemnidad del contrato hi)otecario o la forma de efectuar latradición del derecho real de hi)otecaQ

3na corriente de o)inión afirma que la inscri)ción es solemnidad del contrato,al igual que la escritura )ública ;U. Alessandri, &a hi)oteca en la legislación chilenaI5

)orque el art. +41< dis)one que la hi)oteca requiere adem#sI la inscri)ción, 'que sin ella no tendr# (alor algunoI.

Ctra corriente de o)inión sostiene que la inscri)ción sólo desem)e"a el )a)elde tradición del derecho real de hi)oteca ;Somarri(a, :ratado de las caucionesI5.Esta o)inión )arece m#s ace)table.

+!



a5 /abe recordar las )alabras del Gensaje$ &a transferencia ' transmisión deldominio, la constitución de todo derecho real e2ce)tuadas, como he dicho, lasser(idumbres, e2ige una tradición6 ' la única forma de tradición que )ara estosactos corres)onde es la inscri)ción en el egistro /onser(atorio. Gientras sta nose (erifica, un contrato )uede ser )erfecto, )uede )roducir obligaciones 'derechos entre las )artes, )ero no transfiere el dominio, no transfiere ningúnderecho real, ni tiene res)ecto de terceros e2istencia algunaI.

&a escritura )ública, )ues, )erfecciona el contrato, )ero el derecho real noadquiere (ida sino )or la inscri)ción.

b5 El art. +419 declara que la hi)oteca de bienes futuros da derecho al acreedor )ara hacerla inscribir sobre los bienes que el deudor adquiera ' a medida que los(a'a adquiriendo.

&a dis)osición reconoce la e2istencia de un acto anterior a la inscri)ción que daderecho )ara )edir que sta se )ractique. Este acto (#lido es el contrato dehi)oteca, )erfecto )or el otorgamiento de la escritura )ública.

Si el contrato no )roduce ningún efecto sin la inscri)ción, Pcómo concebir que elacreedor tenga derecho a obtener que la inscri)ción se )ractiqueQ

c5 &as consecuencias )r#cticas corroboran que se trata de la buena doctrina.

Su)óngase que des)us de otorgada la escritura )ública ' antes de la inscri)ciónel constitu'ente enajena la finca. El acreedor no quedar# burlado6 )odr#reclamar que se haga la tradición del derecho real de hi)oteca ' deducir contrael deudor las acciones que )rocedan, según las reglas generales, contra elcontratante incum)lidor.

d5 El art. !8! establece que el usufructo sobre bienes raíces no (aldr# si no seotorgare )or instrumento )úblico inscritoI.

Al res)ecto dice /laro Solar$ &a inscri)ción no es una solemnidad del acto deconstitución del usufructo que queda )erfecto con el otorgamiento de laescritura )úblicaI. 0 agrega$ En realidad la solemnidad de la constitución delusufructo que ha'a de recaer sobre bienes raíces es la escritura )ública a quedebe reducirse el acto entre (i(os6 ' la inscri)ción es el modo de adquirirI. Elmismo raonamiento cabe en la hi)oteca.

+



Enunciaciones $e la inscripci%n5

?o ha establecido la le' las enunciaciones que debe contener la escritura dehi)oteca. Se"ala el art. +4+ las indicaciones que debe contener la inscri)ción.

ero la inscri)ción debe hacerse, en general, con los que suministra el título. Elart. + del eglamento del /onser(ador establece que la falta absoluta de alguna delas designaciones legales sólo )odr# subsanarse )or escritura )ública.

&a inscri)ción debe e2)resar ;art. +4+ del /./. ' art. 1 del eglamento5$

1. El nombre, a)ellido, domicilio ' )rofesión del acreedor ' del deudor, ' delas )ersonas que como mandatarios o re)resentantes legales su'os requieran lainscri)ción.

&as )ersonas jurídicas ser#n designadas )or su denominación legal o )o)ular ' )orel lugar de su establecimiento6 e2)resar# la inscri)ción, adem#s, el nombre,a)ellido, domicilio ' )rofesión de sus re)resentantes legales o a)oderados.

+. &a naturalea ' fecha del contrato a que accede la hi)oteca, ' el archi(o enque se encuentra. Si la hi)oteca se ha constituido )or acto se)arado, se e2)resar#igualmente la fecha ' el archi(o en que se halle.

&a inscri)ción e2)resar#, )or ejem)lo, que el gra(amen se constitu'e )ara garantiarel saldo de )recio de una com)ra(enta que consta de la escritura de tal fecha,otorgada ante tal notario.

. &a situación de la finca ' sus linderos.

Si la finca fuere urbana, se e2)resar# la ciudad, (illa o aldea ' la calle en queestu(iere situada. Si fuere rural, el de)artamento, subdelegación ' distrito a que

)erteneca, ' si )erteneciere a (arios, todos ellos.

4. &a suma determinada a que se e2tienda la hi)oteca en el caso de haberselimitado a una determinada cantidad.

7. &a fecha de la inscri)ción ' la firma del /onser(ador.

+9



-el art. +4 se des)rende que la fecha ' la firma del /onser(ador sonrequisitos esenciales de la inscri)ción. &a omisión de las restantesenunciaciones no anular# la inscri)ción, siem)re que )or medio de ella o delcontrato o contratos citados en ella, )ueda (enirse en conocimiento de lo queen la inscri)ción se eche de menosI.

Cosas 0ue pue$en &ipotecarse

/on arreglo a lo )re(enido en el art. +41, la hi)oteca no )odr# tener lugarsino sobre bienes raíces que se )osean en )ro)iedad o usufructo, o sobre na(esI.

:ambin son hi)otecables las )ertenencias mineras. El art. +1! del /ódigo deGinería dis)one que la hi)oteca sobre concesión minera se rige )or las mismasdis)osiciones que la hi)oteca sobre los dem#s bienes raíces ', es)ecialmente,

)or las que dis)one ese /ódigo.

>nmuebles que se )oseen en )ro)iedad

Son hi)otecables, en )rimer trmino, los bienes raíces que se )oseen en )ro)iedad o, mejor dicho, el derecho de dominio sobre bienes inmuebles.

El art. +41 no hace distinciones ', en consecuencia, )uede hi)otecarse la )ro)iedad absoluta o fiduciaria, la )ro)iedad )lena o nuda.

a5 &a hi)oteca de la )ro)iedad fiduciaria est# sujeta a reglas es)eciales. arala constitución de hi)otecas ' otros gra(#menes, los bienes )oseídosfiduciariamente se asimilan a los bienes de los )u)ilos ' las facultades del

)ro)ietario fiduciario a las del tutor o curador.

&a hi)oteca debe constituirse )re(ia autoriación judicial )or causa de utilidad onecesidad manifiesta ' audiencia de las )ersonas que tienen derecho a im)etrarmedidas conser(ati(as, según el art. !81, entre las que se cuenta el fideicomisario.

&a omisión de estas formalidades en la constitución de los gra(#menes trae comoconsecuencia que no ser# obligado el fideicomisario a reconocerlosI ;art. !7!5.

b5 /uando se hi)oteca la nuda )ro)iedad, cabe )reguntarse si el gra(amen see2tiende a la )ro)iedad )lena, en caso de e2tinguirse el usufructo )or laconsolidación con la nuda )ro)iedad.

+9<



&a hi)oteca afecta a la )ro)iedad )lena. &a nuda )ro)iedad se ha incrementadocon las facultades de uso ' goce de que estaba se)arada ' la hi)oteca se e2tiendea los aumentos que e2)erimente la cosa hi)otecada ;Somarri(a5.

>nmuebles que se )oseen en usufructo

El art. +41 ha querido significar que es susce)tible de hi)oteca el derecho deusufructo que recae sobre bienes raíces.

A )esar de su analogía con el usufructo, no son hi)otecables el derecho de usosobre inmuebles ' el derecho de habitación. El art. +41 guarda un significati(osilencio ', adem#s, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles,inembargables ;arts. 19 ' +4885.

&a hi)oteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derechomismo ' no sobre los frutos que )roduca la cosa. Se diferencia el usufructo delos frutos, como un ca)ital de los intereses que )roduce.

?o )uede el acreedor hi)otecario demandar los frutos, a medida que se )roducan, con )referencia a otros acreedores. El usufructuario conser(a elderecho de )ercibir los frutos6 )ercibidos e incor)orados a su )atrimonioconstitu'en la )renda general de sus acreedores.

El art. +4+ establece que la hi)oteca de un usufructo no se e2tiende a losfrutos )ercibidosI. El acreedor sólo tiene el derecho, a falta de )ago de sucrdito, de hacer (ender el usufructo mismo.

&a hi)oteca del usufructo es )recaria6 se e2tingue con la muerte delusufructuario ', en general, )or las causas que )onen fin al derecho de usufructo.

Hi)oteca de na(es

&as na(es )ueden ser gra(adas con hi)oteca.

/abe destacar que sólo son susce)tibles de hi)otecarse las na(es ma'ores, esto es,las de m#s de 7< toneladas de registro grueso ;art. 4 @ del -.&. ?@ +.+++ &e' de

?a(egación5. &as na(es menores sólo )ueden constituirse en )renda.

+91



El art. 88 del /ódigo de /omercio dis)one que las na(es ' artefactos na(alesma'ores )odr#n ser gra(ados con hi)oteca, siem)re que se encuentrendebidamente inscritos en los res)ecti(os egistros de Gatrícula de la e)ública.

En conformidad al art. 8 del mismo /ódigo, la hi)oteca na(al deber#otorgarse )or escritura )ública. odr# ser una misma la escritura de hi)oteca ' ladel contrato a que acceda.

El orden de inscri)ción en el egistro de Hi)otecas, Mra(#menes 'rohibiciones determinar# el grado de )referencia de las hi)otecas.

Hi)oteca de concesión minera

Arts. +1! a +++ del /ódigo de Ginería

Se )uede constituir hi)oteca sobre la concesión minera. En conformidad al art.+1 del /ódigo de Ginería, no )uede constituirse hi)oteca sobre una concesiónminera cu'o título no est inscrito.

En conformidad al art. +4+ del /ódigo /i(il, la hi)oteca sobre minas 'canteras no se e2tiende a los frutos )ercibidos, ni a las substancias minerales una(e se)aradas del suelo.

Hi)oteca de bienes futuros

ueden hi)otecarse no sólo los bienes )resentes sino, tambin, los bienesfuturos.

ero el derecho de hi)oteca requiere de la inscri)ción ' sta es im)racticableres)ecto de bienes futuros. or este moti(o, la hi)oteca de bienes futuros sólo daal acreedor el derecho de recabar la corres)ondiente inscri)ción sobre los bienesque el constitu'ente adquiera en el )or(enir ' a medida que la adquisición se

)roduca.

El art. +419 dis)one$ &a hi)oteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derechode hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesi(o ' amedida que los adquieraI.

Hi)oteca de cuota

+9+



El comunero )uede rei(indicar ' (ender su cuota ;arts. 9+ ' 11+5. El art. +41!establece que el comunero )uede, asimismo, antes de la di(isión de la cosacomún, hi)otecar su cuotaI.

ero la hi)oteca de cuota tiene una e2istencia )recaria. Su)one, )ara que sea efica,que se adjudiquen al comunero en la di(isión de la cosa común, bieneshi)otecables. En caso contrario, caducar# la hi)oteca.

&a eficacia de la hi)oteca, )ues, de)ende de los resultados de la )artición.

El art. +41! establece que, (erificada la di(isión, la hi)oteca afectar# solamentelos bienes que en raón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hi)otecables. Sino lo fueren, caducar# la hi)otecaI.

&a norma es consecuencia del efecto declarati(o del acto de adjudicación ;arts.!1 ' 1445. Se su)one que el adjudicatario ha sido due"o de la cosa comúndurante todo el tiem)o que duró la indi(isión6 )or otra )arte, se re)uta que losdem#s comuneros no han tenido jam#s ningún derecho.

or lo tanto, si los bienes hi)otecables de los que se hi)otecó una cuota se hanadjudicado a otro u otros comuneros, la hi)oteca habr# sido constituida )oralguien que no ha tenido nunca ningún derecho.

/on todo, )odr# subsistir la hi)oteca sobre bienes adjudicados a otros )artíci)es,si stos consintieren en ello ' así constare )or escritura )ública, de que setome raón al margen de la inscri)ción hi)otecariaI ;art. +41!, inc. +D5.

En la )r#ctica, )ara )onerse a cubierto, el acreedor e2igir# la a)robaciónantici)ada de todos los co)artíci)es ' su concurrencia al acto constituti(o de lahi)oteca.

Hi)oteca de bienes en que se tiene un derecho e(entual, limitado o rescindible

uede constituirse hi)oteca sobre bienes en los que se tenga un derechoe(entual, limitado o rescindible. ero, ob(iamente, la hi)oteca tendr# losmismos caracteres que el derecho del constitu'ente sobre el bien gra(ado ;art.+4185.

or este moti(o, la hi)oteca de un derecho de usufructo, derecho de duraciónnecesariamente limitada )or un )lao, estar# afecta a esta misma modalidad.

+9



Si el derecho del constitu'ente est# limitado )or una condición resolutoria, laresolución de su derecho no e2tinguir# la hi)oteca sino con arreglo a lodis)uesto en el art. 1491, o sea, en )erjuicio únicamente del acreedor

hi)otecario de mala fe.

&as hi)otecas constituidas )or el donatario cu'a donación es resuelta,rescindida o re(ocada se sujetan a reglas es)eciales ;art. 14+5. Habr# acción

)ara demandar la e2tinción de la hi)oteca$

a5 cuando en la escritura )ública inscrita de la donación se ha )rohibidoenajenar, o se ha e2)resado la condición.

b5 cuando antes de constituirse la hi)oteca se ha notificado al tercero interesadoque se )re)ara una acción rescisoria, resolutoria o re(ocatoria contra eldonatario6 '

c5 cuando se ha constituido la hi)oteca des)us de deducida la acción.

Hi)oteca de cosa ajena

PLu (alor tiene la hi)oteca de cosa ajenaQ.

Siem)re tendr# )ara el acreedor una trascendental im)ortancia que elconstitu'ente sea titular del derecho que hi)oteca. Aunque se decida que es(#lida, es foroso con(enir que no otorga al acreedor el derecho de hi)oteca./omo en la (enta de cosa ajena, la tradición no dar# al adquirente un derechode que el tradente carecía$ nemo dat quod non &abet.

&a juris)rudencia se inclina a considerar nula la hi)oteca de cosa ajena.

Aunq ue la e2igencia de que el constitu'ente sea due"o de la cosa no seencuentra establecida en forma )erentoria, se des)rendería del tenor de di(ersasdis)osiciones. El art. +414 establece que no )uede constituir hi)oteca sobre sus

bienesI, sino la )ersona que es ca)a de enajenarlos ' con los requisitosnecesarios )ara la enajenación. En otros trminos, estaría )rohibida la hi)otecasobre bienes que no )ertenecen al constitu'ente.

+94



ero son muchas ' (aliosas las raones )ara )ensar que es (#lida la hi)oteca de lacosa ajena ;Somarri(a5.

a5 ?o )uede admitirse que el art. +414 contenga la )rohibición de hi)otecar lacosa ajena, cu'a infracción traería consigo la nulidad absoluta del contrato.

&a e2)resión sus bienesI se e2)lica )orque lo normal ser#, naturalmente, queel constitu'ente sea due"o del derecho que hi)oteca.

b5 &a tradición hecha )or quien no es due"o no adolece de nulidad6 solamente notransfiere el derecho de que se trata.

&a a)licación de estos )rinci)ios elementales conduce a la conclusión de que noes nula la hi)oteca6 solamente el acreedor no se hace due"o del derecho de

hi)oteca.

c5 ?o se di(isa una raón )lausible )ara ado)tar, en relación con la hi)oteca,una solución di(ersa de la ado)tada e2)resamente )ara la )renda ;art. +9<56 sila )renda no )ertenece al que la constitu'e, subsiste sin embargo el contratoI,mientras el due"o no la reclama.

d5 El derecho de hi)oteca se adquiere )or )rescri)ción, conforme a las mismasreglas que el dominio ;art. +495. ?o se concibe la adquisición )or )rescri)ción

del derecho de hi)oteca sino justamente cuando se constitu'e )or quien no esdue"o de la cosa. ?ulo el contrato, constituiría un título injusto ' jam#s elderecho sería susce)tible de adquirirse )or )rescri)ción ordinaria.

/ontrariamente a lo e2)resado en el art. +49, el derecho de hi)oteca no )odríaadquirirse sino )or )rescri)ción e2traordinaria.

&as consecuencias )r#cticas de esta discre)ancia de o)iniones saltan a la (ista.

/onsiderada nula la hi)oteca, de nulidad absoluta, no )odría (alidarse ni aun )or la adquisición )osterior del dominio o la ratificación del )ro)ietario.e)utada (#lida, el acreedor adquirir# el derecho )or la ratificación o adquisición

)osterior del dominio. :al es la solución m#s acorde con los )rinci)ios generales;art. 8!+5.

+97



El art. +41! suministra una )rueba conclu'ente de que sta es la solucióncorrecta. &a hi)oteca constituida )or el comunero a quien, a la )ostre, no seadjudican bienes hi)otecables, subsiste si los otros )artíci)es consienten en ello.

&a hi)oteca, )ues, constituida )or quien no es due"o, ' se considera no haberlosido jam#s, tiene )leno (alor si es ratificada )or el due"o.

Es)ecialidad de la hi)oteca en relación con el bien hi)otecado

&a le' quiere que el contrato hi)otecario est concebido de modo que )ermitaconocer de una manera e2acta la e2tensión de la brecha que la constitución dela hi)oteca abre en el crdito hi)otecario del deudorI, dice Jaudr'*&acantinerie.

ara este fin es )reciso que se conoca con e2actitud, )or una )arte, cu#les sonlos bienes gra(ados con la hi)oteca ' , )or la otra, la naturalea ' monto de loscrditos que garantia.

Esta doble es)ecificación realia lo que se llama es)ecialidad de la hi)oteca.

&a es)ecialidad de la hi)oteca, en cuanto a los bienes, )or lo tanto, consiste enla indicación )recisa del inmueble o inmuebles gra(ados.

?uestra legislación no conoce sino las hi)otecas es)eciales6 no e2isten hi)otecas

generales, esto es, que afectan todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros.

Ha consagrado el /ódigo, im)lícitamente, el )rinci)io de la es)ecialidad en elart. +4+, que se"ala las menciones que debe contener la inscri)ción. En efecto,la inscri)ción debe indi(idualiar la finca ' sus linderos, en la forma que e2)resala dis)osición legal.

Obliaciones susceptibles $e caucionarse con &ipoteca5

To$as las obliaciones son susceptibles $e aranti2arse con &ipoteca.&a hi)oteca )uede caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea suorigen.

&a obligación a que accede la hi)oteca )uede ser ci(il o natural ;art. 14!+5.ueden, asimismo, caucionarse con hi)oteca obligaciones futuras.

+98



El art. +41, inc. D, )re(iene que la hi)oteca )odr# otorgarse en cualquier tiem)oantes o des)us de los contratos a que accede, ' correr# desde que se inscribaI.

Especiali$a$ $e la &ipoteca en cuanto al cr<$ito &ipotecario5

&a es)ecialidad de la hi)oteca en cuanto al crdito consiste en la determinaciónde la naturalea ' monto de la obligación que la hi)oteca garantia.

?o basta indi(idualiar los bienes afectos a la hi)oteca6 es menester, adem#s,indi(idualiar el crdito )ara cu'a seguridad se ha constituido.

&a es)ecialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. or una )arte, )ermite que el deudor se )ercate cabalmente del alcance de su obligación

hi)otecaria ', )or la otra hace )osible que los terceros conocan con e2actitud lamedida en que se encuentra com)rometido el crdito del deudor, que seformen un conce)to claro de su (erdadera sol(encia.

Deter!inaci%n $el !onto $e la obliaci%n aranti2a$a5

Puede constituirse hi)oteca en garantía de obligaciones de monto indeterminadoQ.

&a afirmati(a no es dudosa.

a5 -esde luego, el art. +4+ no menciona el monto de la obligación )rinci)alentre los requisitos de la inscri)ción.

Su ?D 4D dis)one que la inscri)ción e2)resar# la suma determinada a que see2tienda la hi)otecaI, en caso de que se limite a una determinada suma.

A contrario sensu la hi)oteca )uede constituirse )ara garantiar obligacionesde monto indeterminado.

b5 or otra )arte, el art. +4+!, en caso de que la finca se )ierda o deteriore enforma de no ser suficiente )ara seguridad de la deuda, )ermite que el acreedorim)etre medidas conser(ati(as, si la deuda fuere ilíquida, condicional oindeterminadaI.

c5 En numerosos casos es necesariamente indeterminado el monto de laobligación. ara el discernimiento de las guardas, la le' e2ige que el tutor o

+9!



curador rinda )re(iamente fiana que )uede reem)laarse )or una hi)otecasuficienteI ;art. !85. Asimismo, el usufructuario no )odr# tener la cosafructuaria, sin haber )restado caución de conser(ación ' restituciónI ;art. !!75.

L-!ite leal $e la &ipoteca

&a indeterminación del monto de la deuda Pno es una formidable brecha al )rinci)io de la es)ecialidad de la hi)otecaQ

El art. +41 tem)era las consecuencias de la infracción al )rinci)io de laes)ecialidad de la hi)oteca$ %&a hi)oteca )odr# limitarse a una determinada suma,con tal que así e2)rese inequí(ocamente6 )ero no se e2tender# en ningún caso am#s del du)lo del im)orte conocido o )resunto de la obligación )rinci)al, aunqueasí se ha'a esti)uladoI.

-e este modo, si no se ha limitado el monto de la hi)oteca, la le' le )one unlímite. /omo la dis)osición se refiere al im)orte conocido o )resuntoI de laobligación caucionada, queda en claro que el monto de esta obligación )uedeser determinado o indeterminado.

ara e(itar una incertidumbre que )uede ser gra(emente )erjudicial )ara sucrdito, el deudor tendr# derecho a que se reduca la hi)oteca a dicho im)orteI,o sea, el doble del (alor conocido o )resunto de la obligación caucionada.

Cbtenida la reducción, se har# a costa del deudor una nue(a inscri)ción, en(irtud de la cual no (aldr# la )rimera sino hasta la cuantía que se fijare en lasegundaI ;art. +41, inc. +@5.

Cl6usula $e arant-a eneral &ipotecaria

En la )r#ctica bancaria es frecuente que se esti)ule la llama cl#usula degarantía general hi)otecariaI. or ella se constitu'e hi)oteca )ara garantiar

determinadas obligaciones ', adem#s, todas las que se contraigan en el futuro )ara con el banco.

&a (alide de esta cl#usula ha sido definiti(amente reconocida )or la /orteSu)rema.

+9



a5 &a hi)oteca )uede constituirse antes que la obligación )rinci)al ' el art. +41 inc.@ no deja dudas acerca de que es )osible inscribirla, antes de que e2ista laobligación caucionada.

&as alternati(as sufridas )or la dis)osición en los ro'ectos corrobora su tenorliteral.

b5 Si bien el art. +4+, ?@ +@, establece que la inscri)ción debe e2)resar la fecha 'la naturalea del contrato a que accede la hi)oteca ello sólo ser# )osible cuandoel contrato sea contem)or#neo o anterior a la hi)oteca. En otros trminos, lae2igencia del ?@ +@ del art. +4+ deber# cum)lirse cuando ello sea )r#cticamente

)osible.

E)ectos $e la &ipoteca

&os efectos de la hi)oteca son múlti)les ' deben enfocarse desde di(ersos )untos de (ista. Estos efectos dicen relación$

1. /on la finca hi)otecada6+. /on los derechos del constitu'ente de la hi)oteca6 '. /on los derechos del acreedor hi)otecario.

75 E)ectos con relaci%n al in!ueble &ipoteca$o.

&a hi)oteca se constitu'e sobre un bien inmueble6 )ero es )reciso in(estigar sualcance )orque el gra(amen, como obser(a Bosserand, est# dotado de un )oder dee2)ansión que le hace alcanar a bienes a que no afectaba originariamente 'desbordar de su asiento )rimiti(o.

&a hi)oteca constituida sobre la finca se e2tiende$a5 a los inmuebles )or destinación6

b5 a los aumentos ' mejoras del inmueble6c5 a las rentas de arrendamiento del mismo6

d5 a las indemniaciones debidas )or los aseguradores6e5 al )recio de la e2)ro)iación del inmueble.

In!uebles por $estinaci%n5

&a hi)oteca constituida sobre un inmueble )or su naturalea se hace e2tensi(aa los inmuebles )or destinación, esto es, a aquellos bienes muebles que se

+99



encuentran )ermanentemente destinados al uso, culti(o ' beneficio delinmueble, sin embargo de que )uedan se)ararse sin detrimento ;art. 7!<5.

&a hi)oteca alcana a los inmuebles )or destinación, aunque nada se e2)reseen el contrato ' aunque la inscri)ción hi)otecaria, )or lo mismo, no losmencione.

>m)orta destacar que no sólo resultan gra(ados los inmuebles )or destinaciónque e2istían en la finca al tiem)o de constituirse la hi)oteca, sino tambin losque adquieren este car#cter con )osterioridad. &a le' no distingue.

ero la hi)oteca de estos bienes es inestable. El art. +4+< establece que lahi)oteca deja de afectarlos desde que )ertenecen a tercerosI. Enajenados estos

bienes, dejan de estar al ser(icio del inmueble, recobran su natural condición de

bienes muebles ' no les alcana la hi)oteca.

Sobre los inmuebles )or destinación )uede constituirse )renda agraria.

El art. 4D de la &e' ?D 4.<9! soluciona el conflicto entre los acreedores )rendarios ehi)otecarios. ara constituir )renda agraria sobre los inmuebles )or destinación, no ser#necesario el acuerdo del acreedor a cu'o fa(or e2ista constituida hi)oteca sobre los inmuebles aque se ha'an incor)orado los bienes materia de la )renda, ' el crdito )rendario goara de )referencia en estos bienes, sobre el acreedor hi)otecarioI.

&a solución es lógica. Si el due"o )uede enajenar los bienes ' sustraerlos de la hi)oteca, conma'or raón )odr# em)e"arlos, aunque con ello se menoscabe la garantía hi)otecaria.

Au!entos y !e(oras5

/on arreglo al art. +4+1, la hi)oteca se e2tiende a todos los aumentos 'mejoras que reciba la cosa hi)otecadaI.

&os aumentos que e2)erimente la finca ' las mejoras que en ella seintroducan forman )arte del inmueble ' es lógico que los afecte la hi)oteca.

&a hi)oteca com)rende todo aquello que incremente la cosa hi)otecada, sea )or causas naturales o a consecuencia de la industria humana. Se e2tender# lahi)oteca a los aumentos que e2)erimente la finca )or alu(ión, a los edificios quese constru'en, a las )lantaciones que en ella se realicen.

<<



Si se hi)oteca la nuda )ro)iedad ' luego se consolida con el usufructo, lahi)oteca gra(ar# la )ro)iedad )lena.

Rentas $e arren$a!iento $e los bienes &ipoteca$os5

&a hi)oteca se e2tiende, tambin, a las )ensiones de(engadas )or elarrendamiento de los bienes hi)otecadosI ;art. +4++5.

&a dis)osición no significa, )or cierto, que el acreedor hi)otecario tenga derecho a )ercibir las rentas ' sea )ri(ado de ellas el due"o de la finca.

El derecho del acreedor hi)otecario sobre las rentas sólo se hace )resente cuando,e2igible la obligación )rinci)al deduce su acción hi)otecaria ' embarga las rentas. /ontales rentas )odr# hacerse )ago ' goar# en estos bienes de igual )referencia que

res)ecto de la finca misma.

In$e!ni2aciones $ebi$as por los aseura$ores5

&a hi)oteca se e2tiende, asimismo, a la indemniación debida )or losaseguradoresI de los bienes hi)otecados ;art. +4++5.

/oncordante con esta dis)osición, el art. 777 del /ódigo de /omercio dis)one$ &acosa que es materia del seguro es subrogada )or la cantidad asegurada )ara losefectos de ejercitar sobre sta los )ri(ilegios e hi)otecas constituida sobre aqullaI.

/omo consecuencia de esta subrogación real, la hi)oteca recaer# sobre un bienmueble, como es la indemniación del seguro. ero, en (erdad, el acreedorhi)otecario siem)re, a la )ostre, ejercita su derecho sobre un bien mueble$ el

)roducto de la realiación de la finca hi)otecada.

*recio $e la e/propiaci%n $el in!ueble5

El art. 9+4 del /ódigo de rocedimiento /i(il dis)one que no ser# obst#culo )ara

la e2)ro)iación la e2istencia de hi)oteca u otros gra(#menes que afecten a la cosae2)ro)iada.

El acreedor hi)otecario, en tal caso, har# (aler sus derechos sobre el )recio de lae2)ro)iación.

85 E)ectos con respecto al constituyente5

<1



Li!itaciones $e la )aculta$ $e $isposici%n5

En trminos genrales, conser(a el due"o la facultad de dis)oner de la finca, encuanto no )erjudique el derecho del acreedor hi)otecario.

El art. +417 dis)one$ El due"o de los bienes gra(ados con hi)oteca )odr#siem)re enajenarlos o hi)otecarlos, no obstante cualquiera esti)ulación encontrarioI.

uede el due"o, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se )erjudica el derecho del acreedor hi)otecario que, )remunido de un derecho real, )uede )erseguir la finca en manos de quien fuere el que la )osea.

or el mismo moti(o, )uede constituir el due"o (arias hi)otecas6 las hi)otecas m#santiguas )refieren a las m#s recientes ;art. +4!!5.

Puede el due"o constituir otros derechos reales, como un usufructo, censo oser(idumbreQ.

Guchos sostienen que no )orque la constitución de otros derechos reales, como losmencionados, menoscaba la garantía ' )erjudica al acreedor hi)otecario.

or otra )arte, nadie )uede transferir m#s derechos que los que tiene. El due"o de lafinca tiene limitado su derecho de dominio6 los derechos que constitu'a debenestar sujetos a la misma limitación.

El art. 18 a)lica estas normas ' )lantea, en suma, el caso de que el testadorconstitu'a un usufructo sobre un bien gra(ado con hi)oteca. :endr# lugar,entonces, lo )re(enido en el art. 188 ;art. 18, ?D D5. El usufructo constituidosobre la finca no afecta al acreedor hi)otecario, ste ejercita su derecho sinconsiderar la e2istencia del usufructo. El usufructuario que en (irtud de unahi)oteca ha )agado una deuda hereditaria con que el testador no ha'a

e2)resamente querido gra(arle, es subrogado )or la le' en la acción delacreedor contra los herederos.

Gea Jarros, dice que tal es el es)íritu general de la legislación, como lodemuestran, adem#s, los arts. 198+ ' +4.

Li!itaci%n $e las )aculta$es $e uso ' oce5

<+



/onser(a el constitu'ente la tenencia de la cosa hi)otecada con las facultadesde uso ' goce de la misma. ero no es lícito al constitu'ente de la hi)otecaejercitar estas facultades en forma arbitraria ' )erjudicial )ara el acreedor.

Así no )odría el constitu'ente demoler los edificios de la finca, e2)lotarinconsideradamente sus bosques, etc.

ara combatir un uso ' goce abusi(os tiene el acreedor las facultades que leotorga el art. +4+!$ Si la finca se )erdiere o deteriorare en trminos de no sersuficiente )ara la seguridad de la deuda, tendr# derecho el acreedor a que semejore la hi)oteca, a no ser que consienta en que se le d otra seguridadequi(alente6 ' en defecto de ambas cosas, )odr# demandar el )ago inmediatode la deuda líquida, aunque est )endiente el )lao, o im)lorar las )ro(idencias

conser(ati(as que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional oindeterminadaI.

Es indiferente que la )rdida o deterioro se )roduca )or caso fortuito o )orhecho o cul)a del )ro)ietario.

El )rece)to legal no hace ninguna distinción que sería injustificada. El acreedorha contratado en consideración a la garantía ' le es indiferente la causa quedetermine su menoscabo.

&a historia de la le' confirma esta conclusión. El ro'ecto 17 otorgaba alacreedor los derechos referidos cuando la finca se )erdiera o deteriorara )orcul)a del deudorI.

&a )rdida o deterioro debe hacer insuficiente la garantía hi)otecaria.

?o im)orta, )ues, que la cosa disminu'a de (alor. Aunque esta disminución seaconsiderable, )uede no hacer insuficiente la garantía. ?o tendr# a)licación laregla del art. +4+! si la finca, )ese a los deterioros, conser(a un (alor bastante

)ara asegurar el cum)limiento de la obligación.

Derec&os $el acree$or en caso $e p<r$i$a o $eterioro $e la )inca&ipoteca$a5

&a )rdida o deterioro de la finca, en forma de que se torne insuficiente )ara laseguridad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos$

<



a5 uede el acreedor demandar, en )rimer trmino, que se mejore lahi)otecaI6 el acreedor )uede solicitar, en otras )alabras, que se le d unsu)lemento de hi)oteca, o sea, que se le otorgue una nue(a hi)oteca.

b5 odr# igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue otra seguridadequi(alenteI, como una )renda o fiana.

c5 A falta de cauciones, tiene el acreedor un último camino, (ariable según lascaracterísticas de la obligación )rinci)al.

1. Si la deuda es líquida ' no condicional, )uede el acreedor demandar el )agoinmediato, aunque e2ista )lao )endiente6 el menoscabo de las cauciones

)roduce la caducidad del )lao ;art. 1498 ?D +5.

+. En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada, el acreedor )odr# im)etrar las medidas conser(ati(as que el caso aconseje.

&a le' ha establecido un orden de )relación en el ejercicio de los derechos delacreedor. &a e2)resión en defecto de ambas cosasI )one en claro esta idea. Enconsecuencia a falta de un su)lemento de hi)oteca o de otra garantía adecuada,queda el acreedor en situación de demandar el )ago inmediato o de ado)tar

medidas conser(ati(as, según el caso.95 E)ectos respecto $el acree$or &ipotecario5

&os derechos que la hi)oteca otorga al acreedor hi)otecario son,sustancialmente# tres$

a5 -erecho de (enta6 b5 -erecho de )ersecución6 'c5 -erecho de )referencia.

a Derec&o $e "enta

El acreedor hi)otecario tiene, res)ecto de la finca hi)otecada, el derecho dehacerla (ender )ara )agarse con el )roducto.

<4



El art. +4+4 dis)one$ El acreedor hi)otecario tiene )ara hacerse )agar sobre lascosas hi)otecadas los mismos derechos que el acreedor )rendario sobre la

)rendaI.

Uorma de realiación de la finca hi)otecada

&a realiación de la finca hi)otecada no est# sujeta a ninguna norma es)ecial6se sujeta a las reglas generales que rigen la realiación de los bienes inmueblesen el juicio ejecuti(o.

&os bienes se (enden en )ública subasta, ante el jue que conoce del juicioejecuti(o o ante el tribunal en cu'a jurisdicción se encuentren los bieneshi)otecados ;art. 47 del /../.5.

Es )reciso que los inmuebles se tasen6 se tendr# como tasación el a(alúo(igente, a menos que el ejecutado solicite que se )ractique una nue(a tasación;art. 48 del /../.5.

El remate se (erificar# el día que el jue designe, )re(ia )ublicación de a(isosque a)arecer#n a lo menos )or cuatro (eces, en un diario de la comuna en quetenga su asiento el tribunal, o de la ca)ital de la )ro(incia o de la ca)ital de laregión, si en aqulla no lo hubiere ;arts. 4 ' 49 del /../.5.

-erecho del acreedor hi)otecario de adjudicarse la finca

El art. +9! otorga al acreedor )rendario el derecho, a falta de )osturasadmisibles, )ara que la )renda se a)recie )or )eritos ' se le adjudique, hastaconcurrencia de su crdito.

es)ecto del acreedor hi)otecario, es manifiesto que la dis)osición se encuentraderogada. El art. 499 del /ódigo de rocedimiento /i(il autoria al acreedor, afalta de )ostores, )ara )edir a su elección que la finca se saque nue(amente aremate )re(ia reducción )rudencial )or el tribunal del a(alúo a)robado, o se le

adjudique )or los dos tercios de la tasación.

/arece de sentido el derecho de )edir que los bienes se tasen, )uesto que handebido ser )re(iamente tasados.

rohibición del )acto comisorio

<7



&a a)licación a la hi)oteca de la norma del art. +9! im)orta que esigualmente nulo el )acto comisorio en este contrato.

&as reglas sobre realiación de la finca hi)otecada son de orden )úblico ' elacreedor no )uede dis)oner de ella o a)ro)i#rsela )or otros medios que los queindica la le'.

&a hi)oteca no e2clu'e el derecho de )renda general del acreedor

&a constitución de una hi)oteca no es obst#culo )ara que el acreedor )ersiga elcum)limiento de la obligación en otros bienes del deudor.

&a hi)oteca, en suma, no es incom)atible con el derecho de )renda general delacreedor. El art. +4+7 establece )erentoriamente que no e2iste la

incom)atibilidad$ El ejercicio de la acción hi)otecaria no )erjudica a la acción )ersonal del acreedor )ara hacerse )agar sobre los bienes del deudor que no lehan sido hi)otecados%.

ero como es lógico, cuando el acreedor )ersigue otros bienes del deudor, nogoa de la )referencia que la le' le confiere, si el bien en que )retende hacerefecti(o su crdito no es )recisamente la finca hi)otecada.

-is)one el acreedor )ara )erseguir otros bienes del deudor de la acción )ersonalderi(ada de la obligación caucionada. En el ejercicio de esta acción, el acreedorno goa de )referencia, es re)utado un acreedor común. Así lo establecee2)resamente el art. +4+7$ aqulla *la acción hi)otecaria* no comunica a sta*la acción )ersonal* el derecho de )referencia que corres)onde a la )rimeraI.

b Derec&o $e persecuci%n5

/once)to

Gientras la finca hi)otecada )ermanece en )oder del deudor, la acción )ersonalque deri(a de la obligación )rinci)al ' la acción hi)otecaria, en el hecho seconfunden. Se )roduce, en cambio, una radical se)aración entre ambasacciones cuando la finca es enajenada.

<8



&a enajenación no afecta al derecho de hi)oteca ni a la acción hi)otecaria. &ahi)oteca es un derecho real ' sigue a la finca. &a acción hi)otecaria )odr# dirigirsecontra el actual )ro)ietario.

El art. +4+ dis)one$ &a hi)oteca da al acreedor el derecho de )erseguir la fincahi)otecada, sea quien fuere el que la )osea, ' a cualquier título que la ha'aadquiridoI.

El acreedor hi)otecario, )ues, dis)one del derecho de )ersecución, que no es otracosa que la hi)oteca misma, en cuanto afecta a terceros )oseedores.

Luines son terceros )oseedores

Se llama terceros )oseedores a toda )ersona due"a de la finca gra(ada con

hi)oteca, sin que se ha'a obligado )ersonalmente al )ago de la obligacióngarantiada.

Se denomina a esta )ersona terceroI )ara significar su condición de e2tra"o a ladeuda.

&a situación de los terceros )oseedores es necesariamente mu' distinta que la deldeudor )ersonal. or lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra enforma tambin di(ersa.

El único (ínculo que les liga al acreedor es la )osesión de la cosa afecta algra(amen real. Est#n obligados propter rem et occasione rei.

a5 Adquirente de la finca gra(ada con hi)oteca

:ercer )oseedor, )or de )ronto, es la )ersona que adquiere la finca con elgra(amen hi)otecario 'a constituido.

El art. +4+9 re)uta tercer )oseedor a la )ersona )erseguida )or el acreedor )arael )ago de la hi)oteca constituida sobre una finca que des)us )asó a sus manoscon este gra(amenI.

En trminos generales, el adquirente )ara quedar obligado sólo propter rem hade ser un adquirente a título singular$ com)rador, donatario, legatario.

<!



Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia, el heredero ser# tambin undeudor )ersonal, como lo era el causante cu'o lugar ocu)a, confundindose sus

)atrimonios.

-ice Somarri(a$ Ctro )unto de dudosa solución es el de saber si al heredero aquien se adjudica la finca hi)otecada des)us del fallecimiento del deudor

)ersonal se le debe considerar o no como tercer )oseedor. -escartamos el casoen que estando indi(isa la sucesión el acreedor ejercita su derechodemandando a todos los herederos )ues es claro que tendría que )roceder en lamisma forma que lo habría hecho contra el causante, esto es, mediante el

juicio ejecuti(o. &a misma solución cabe ado)tar si sólo e2iste un heredero. El )roblema se )resenta entonces cuando uno de los herederos se adjudica elinmueble hi)otecado. Entre nosotros al res)ecto ha' o)iniones di(ergentes6

mientras don Uernando Alessandri cree que a ese heredero debe mirarse comotercer )oseedor, don Santiago Modo' estima lo contrario. E2)ongamos ahoranuestra o)inión. Sostenemos como )remisas que, no obstante la adjudicacióndel inmueble hi)otecado, la hi)oteca )or su realidad e indi(isibilidad subsisteintacta ' que, en conformidad al artículo 174, las deudas de la herencia sedi(iden entre los herederos a )rorrata de sus cuotas. Según esto a)licandoestrictamente los )rinci)ios jurídicos tenemos que en el heredero adjudicatariose reúnen dos calidades distintas$ la de deudor )ersonal )or la )arte de ladeuda que corres)onde a su cuota hereditaria, ' la de tercer )oseedor )or elresto. 0 en consecuencia habría que dirigir contra l ambas acciones$ laejecuti(a )or la )arte que le corres)onde ' la de des)oseimiento )or la )artede que son res)onsables los otros herederos. ?aturalmente que en la )r#cticaesta solución )resenta dificultades6 )ero afortunadamente el caso en estudio deordinario no se )roduce, )orque cuando un heredero se adjudica el bienhi)otecado )or lo general se hace cargo de la deuda hi)otecaria, ' entonces, elacreedor lo )erseguir# no como tercer )oseedor de la finca, sino como deudor

)ersonal. En cuanto al legatario del bien hi)otecado, de acuerdo con el artículo188, )uede encontrarse en dos situaciones según que el testador ha'a queridoo no gra(arlo e2)resamente con la deuda. En el )rimer caso, es e(idente que

no )uede consider#rsele como tercer )oseedor desde el momento que est#obligado )ersonalmente a la deuda6 en cambio, en el segundo sí, ' )rocedería

)or ello iniciarle juicio de des)oseimientoI.

b5 /onstitu'ente de hi)oteca sobre un bien )ro)io en garantía de una deudaajena

<



&a )ersona que constitu'e hi)oteca sobre un bien )ro)io en garantía de unadeuda ajena es, tambin, )or regla general, un tercer )oseedor.

El art. +414, inc. +D, autoria )ara dar en hi)oteca bienes )ro)ios )ara caucionarobligaciones ajenas ' a"ade que no habr# acción )ersonal contra el due"o, si steno se ha sometido e2)resamente a ellaI.

El inc. 1@ del art. +4< re)ite innecesariamente la misma regla$ El que hi)otecaun inmueble su'o )or una deuda ajena, no se entender# obligado

)ersonalmente, si no se hubiere esti)uladoI.

A falta de con(enio e2)reso entre las )artes, el que hi)oteca su finca )araseguridad de la deuda de otro no res)onde sino propter rem, esto es, sólo conel )roducto de la realiación de la finca hi)otecada.

Se obligar# )ersonalmente, )or ejem)lo, cuando adem#s de hi)otecar un biensu'o, se constitu'a fiador. En tal caso, la fiana se llama hi)otecaria ;art.+4<, inc. D5.

El fiador hi)otecario no es un tercer )oseedor )orque como es e(idente se haobligado )ersonalmente.

Acción de des)oseimiento

&a acción hi)otecaria dirigida contra el tercer )oseedor, recibe unadenominación es)ecial$ acción de des)oseimiento.

Si se trata de )erseguir al deudor )ersonal ' el acreedor dis)one de un títuloejecuti(o cobrar# ejecuti(amente la obligación )rinci)al, embargar# la fincahi)otecada, )roceder# a su realiación ' se har# )ago con el )roducto. En casode que no dis)onga de un título ejecuti(o, declarada e2)resamente lae2istencia de la obligación, )roceder# en la forma descrita.

/ontra el tercer )oseedor, que nada debe )ersonalmente, el )rocedimiento esdi(erso6 antes de llegar a la realiación de la finca, es menester lle(ar a caboalgunas gestiones )reliminares.

?otificación de des)oseimiento ' actitudes que )uede ado)tar el tercer )oseedor.

<9



El /ódigo de rocedimiento /i(il ha reglamentado, en el :ítulo R>>> del&ibro >>>, la ritualidad de la acción de des)oseimiento contra el tercer

)oseedor de la finca hi)otecada o acensuada.

El art. !7 del /ódigo de rocedimiento /i(il dis)one que, )ara hacer efecti(ala hi)oteca, cuando la finca gra(ada se )osea )or otro que el deudor )rinci)al,se notificar# )re(iamente al )oseedor, se"al#ndole un )lao de die días )araque )ague la deuda o abandone ante el jugado la )ro)iedad hi)otecadaI.

En el referido )lao de die días, el tercer )oseedor )odr# ado)tar una de estastres actitudes$ )agar la deuda, abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni

)agar ni abandonar. ro)iamente, en este último caso tiene lugar eldes)oseimiento.

ago de la deuda )or el tercer )oseedor

El tercer )oseedor que )aga la deuda satisface una obligación ajena ' debe serreembolsado )or el deudor )ersonal.

ara garantiarle el reembolso queda subrogado, )or el ministerio de la le', enlos derechos del acreedor hi)otecario. El art. +4+9, inc. +D, establece quehaciendo el )ago se subroga en los derechos del acreedor en los mismostrminos que el fiadorI ;&a dis)osición concuerda con el art. 181< ?D 5.

Abandono de la finca hi)otecada

El tercer )oseedor est# obligado en raón de la )osesión de la fincahi)otecada$ res non persona debet.

or lo mismo, cesar# su res)onsabilidad desde que deja de )oseer la cosa,desde que la abandona. El art. +4+8 dis)one$ El due"o de la finca )erseguida

)or el acreedor hi)otecario )odr# abandon#rsela, ' mientras no se ha'aconsumado la adjudicación, )odr# tambin recobrarla, )agando la cantidad a que

fuere obligada la finca, ' adem#s las costas ' gastos que este abandono hubierecausado al acreedorI.

Gediante el abandono el tercer )oseedor )one a cubierto su crdito mostrando queno ha infringido una obligación )ersonal su'a, se libera de las molestias '

)reocu)aciones de un juicio ' de la res)onsabilidad de administrar los bieneshi)otecados.

1<



El abandono de la finca no im)orta el abandono del dominio de la misma. El tercer )oseedor conser(a el dominio ' aun la )osesión de la finca.

-os consecuencias im)ortantes se siguen de que el tercer )oseedor conser(e eldominio hasta la realiación de la finca.

a5 /omo dice el art. +4+8, )uede recobrarla mientras no se ha'a consumadola adjudicaciónI6 )ara ello deber# )agar la deuda hi)otecaria ' los gastos queha'a ocasionado el abandono.

b5 Si el )roducto de la realiación de la finca abandonada e2cede el monto dela deuda ' gastos, el saldo )ertenece al tercer )oseedor.

-es)oseimiento del tercer )oseedor

or último, )odr# suceder que el tercer )oseedor no )ague ni abandone la finca.En este último caso, )odr# des)osersele de la )ro)iedad hi)otecada )ara hacercon ella )ago al acreedorI ;art. !79, inc. 1D, del /../.5.

&a acción de des)oseimiento se someter# al )rocedimiento que corres)ondasegún sea la calidad del título en que se fundeI ;art. !79, inc. +D del /../.5.

El des)oseimiento se someter# al )rocedimiento ejecuti(o cuando consten de untítulo que trae a)arejada ejecución, tanto la hi)oteca como la obligación )rinci)al.-e otro modo, el des)oseimiento se someter# al )rocedimiento ordinario.

Efectuado el des)oseimiento, se )roceder# a la realiación de la finca )ara hacerse )ago el acreedor.

El tercer )oseedor no goa del beneficio de e2cus ión

?uestro /ódigo, a)art#ndose del /ódigo francs, niega al tercer )oseedor el beneficio de e2cusión.

El art. +4+9, inc. 1D, establece que el tercer )oseedor que ha adquirido un inmueblehi)otecado no tendr# derecho )ara que se )ersiga )rimero a los deudores

)ersonalmente obligadosI.

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&a regla es a)licable tambin al que hi)oteca un inmueble )ro)io en garantía deuna deuda ajena. El art. +4<, inc. +D, dis)one que sea que se ha'a obligado

)ersonalmente o no, se le a)licar# la dis)osición del artículo )recedenteI ;&aredacción del artículo no es feli. El obligado )ersonalmente no )odría, en ningún caso,o)oner el beneficio e2cusión6 de nada le ser(iría esca)ar a la acción real hi)otecaria si debe

sucumbir a la acción )ersonal, que )odr# hacerse efecti(a en todos sus bienes, inclusi(e lafinca hi)otecada5.

>ndemniaciones al )oseedor que hace abandono de la finca o es des)oseído

El tercer )oseedor que hace abandono de la finca o es des)oseído debe sercum)lidamente indemniado )or el deudor )ersonal.

El art. +4+9, inc. D, consagra este derecho$ Si fuere des)oseído de la finca o laabandonare, ser# )lenamente indemniado )or el deudor, con inclusión de las

mejoras que ha'a hecho en ellaI.

/asos en que cesa el derecho de )ersecución

?o todo adquirente de una finca gra(ada con hi)oteca est# e2)uesto al derechode )ersecución.

?o tiene lugar el derecho de )ersecución$

a5 /ontra el tercero que adquirió la finca hi)otecada en )ública subasta,ordenada )or el jue ;art. +4+56 '

b5 /ontra el adquirente de la finca a consecuencia de una e2)ro)iación )orcausa de utilidad )ública, )uesto que las hi)otecas no son obst#culos )ara lae2)ro)iación ' el acreedor deber# hacer (aler su derecho sobre el )recio ;art.9+4 del /../.5.

c Derec&o $e pre)erencia5

/ar#cter de la )referencia

&as causas de )referencia, según el art. +4!<, son el )ri(ilegio ' la hi)oteca.

El derecho de )referencia, junto con el derecho de )ersecución, otorgan a lahi)oteca su e2traordinaria eficacia como garantía.

1+



&a hi)oteca )ertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lodis)uesto en el art. +4!!.

&a )referencia de que goa la hi)oteca tiene los siguientes caracteres$

a5 &a )referencia es es)ecial. ecae solamente sobre la finca hi)otecada. /omoconsecuencia, el acreedor no goa de ninguna )referencia cuando )ersigueotros bienes del deudor ', en caso de ser insuficientes los bienes hi)otecarios,el saldo insoluto )asa a la quinta clase de crditos.

b5 &a )referencia )asa contra terceros. :al es la obligada consecuencia delcar#cter real del derecho de hi)oteca.

A qu se e2tiende la )referencia

&a )referencia de la hi)oteca se hace efecti(a, en (erdad, sobre el )roducto dela realiación de la finca.

&a )referencia se e2tiende, asimismo$

a5 A las indemniaciones del seguro, )uesto que la cantidad asegurada subrogaa la finca, en caso de siniestro ;art. 777 del /. de /omercio5.

b5 Al (alor de la e2)ro)iación de la finca hi)otecada ;art. 9+4 del /../.5.

c5 A las rentas de arrendamiento de la finca, ' en general, a todos los bienes aque se e2tiende la hi)oteca, de acuerdo con los arts. +4+< a +4++.

*lurali$a$ $e &ipotecas5

El art +417 establece que el due"o de los bienes hi)otecados, no obstantecualquiera esti)ulación en contrario, )uede constituir nue(as hi)otecas

&a constitución de nue(as hi)otecas es )osible )orque no lesiona en absolutolos intereses de los acreedores hi)otecarios anteriores. &as di(ersas hi)otecas

)refieren, unas a otras, en el orden de sus fechas ;art. +4!!, inc. +D5. &a fechade la hi)oteca ser# siem)re la de la corres)ondiente inscri)ción ;art. +41+5.

&as hi)otecas de la misma fecha )referir#n en el orden de las inscri)ciones.ara este efecto cobra im)ortancia la anotación en el e)ertorio que debe

1



e2)resar la hora de la )resentación del título ;art. +4 del eglamento del/onser(ador5.

*osposici%n $e la &ipoteca

&a )os)osición de la hi)oteca es el acto )or el cual el acreedor hi)otecarioconsiente en que )refiera a la su'a una hi)oteca constituida con )osterioridad.

?ada im)ide que el acreedor renuncie a la )rioridad que la le' le otorga )ara )agarse de su crdito ' ace)te (oluntariamente desmejorar su situación.

E/tinci%n $e la &ipoteca

&a hi)oteca, como la )renda ' la fiana, se e2tingue )or (ía )rinci)al o

consecuencial.

or (ía de consecuencia se e2tingue la hi)oteca cada (e que se e2tinga, )or losmodos generales de e2tinguirse las obligaciones, la obligación )rinci)al.

El art. +44, inc. 1D, dis)one$ &a hi)oteca se e2tingue junto con la obligación )rinci)alI.

or (ía )rinci)al se e2tingue la hi)oteca cuando no obstante e2tinguirse staqueda subsistente la obligación caucionada.

Resoluci%n $el $erec&o $el constituyente

El art. +44, inc. +D, )re(iene que la hi)oteca se e2tingue )or resolución delderecho del que la constitu'óI.

&a hi)oteca se e2tingue )or a)licación del )rinci)io resoluto /ure dantis

resolvitur /us accipientis. El art. +418 dice que la hi)oteca de una cosa en la que setiene un derecho e(entual, limitado o rescindible se entiende hecha con las

condiciones o limitaciones a que el derecho est# sometido.

Sujeto el derecho a una condición resolutoria, tendr# lugar lo dis)uesto en elart. 1491I ;art. +418, inc. +D5. En otros trminos, se e2tinguir# la hi)otecasiem)re que la condición resolutoria conste en el título res)ecti(o inscrito uotorgado )or escritura )ública.

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E"ento $e la con$ici%n resolutoria o llea$a $el pla2o5

&a hi)oteca misma )uede estar sujeta a modalidades. El art. +41 dis)one$ &ahi)oteca )odr# otorgarse bajo cualquier condición, ' desde o hasta cierto díaI.

/omo es natural, la hi)oteca se e2tingue )or el e(ento de la condiciónresolutoriaI ;art. +44, inc. +D5 ' )or la llegada del día hasta el cual fueconstituidaI ;art. +44, inc. D5.

*r%rroa $el pla2o

&a )rórroga del )lao e2tingue la hi)oteca constituida )or terceros.

El art. 1849 establece que esta )rórroga no im)orta no(ación, )ero e2tingue lashi)otecas constituidas sobre otros bienes que los del deudorI, sal(o que el

due"o de los bienes hi)otecados acceda e2)resamente a la am)liación.

Con)usi%n

El art. +4<8 establece que la )renda se e2tingue cuando la )ro)iedad de la cosaem)e"ada )asa al acreedor a cualquier título. Es manifiesto, )ese al silencio dela le', que la hi)oteca se e2tingue igualmente )or la confusión de las calidadesde due"o de la finca ' de acreedor hi)otecario.

En )rinci)io, no se concibe una hi)oteca sobre un bien )ro)io. Sin embargo, aun

en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una )ersona sea acreedorhi)otecario de su )ro)ia finca.

En efecto, el art. 181<, ?D +D, establece que se o)era una subrogación legal en fa(ordel que habiendo com)rado un inmueble es obligado a )agar a los acreedores aquienes el inmueble est# hi)otecado.

E/propiaci%n por causa $e utili$a$ p>blica5

&a e2)ro)iación )or causa de utilidad )ública e2tingue la hi)oteca.

El e2)ro)iante adquiere el inmueble libre de gra(#menes ' el acreedorhi)otecario, como se ha dicho, har# (aler su derecho sobre el )recio de lae2)ro)iación ;art. 9+4 del /../.5.

El inc. 7@ del art. +< del -.&. ?D +.18, &e' Crg#nica de rocedimiento deE2)ro)iaciones, dis)one que la indemniación subroga al bien e2)ro)iado

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)ara todos los efectos legales. -e esta manera, los derechos del e2)ro)iadoquedan radicados únicamente en la indemniación. /omo la indemniación

)agada al e2)ro)iado se subroga legalmente al bien raí, los derechos reales delacreedor hi)otecario quedan radicados ;)or subrogación real5, tambin en laindemniación.

-e esta manera, la hi)oteca subsiste, ' el acreedor hi)otecario )odr# hacerefecti(o su derecho de )ersecución sobre el monto de la indemniación, talcomo si se tratara de la finca misma.

Renuncia $el acree$or

El art. +44, inc. D, dis)one que la hi)oteca se e2tingue )or la cancelación queel acreedor otorgare )or escritura )ública, de que se tome raón al margen de

la inscri)ción res)ecti(aI.

-ice Somarri(a$ Este )rece)to tenemos que inter)retarlo en el sentido de quese est# refiriendo a la renuncia )orque la cancelación de la hi)oteca en sí no esuna manera de e2tinguirla sino una consecuencia de haberse e2tinguido )orcualquiera de los otros medios que hemos analiadoI.

*ura $e la &ipoteca

&a hi)oteca se e2tingue, tambin, en el caso )re(isto en el art. +4+. &adis)osición establece que el acreedor carece del derecho de )ersecucióncontra el tercero que ha'a adquirido la finca hi)otecada en )ública subasta,ordenada )or el jueI.

/esa el derecho de )ersecución, se e2tingue la hi)oteca, la hi)oteca queda )urgada, cuando la finca se (ende en las condiciones que se"ala el art. +4+$a5 que la (enta se haga en )ública subasta, ordenada )or el jue6

b5 que se cite )ersonalmente a los acreedores hi)otecarios6 'c5 que la subasta se (erifique transcurrido el trmino de em)laamiento.

ública subasta

&a (enta de la finca debe (erificarse en subasta )ública. ero esto no essuficiente6 la subasta debe ser ordenada )or el jue.

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En otros trminos, debe tratarse de una (enta forada, como consecuencia de unlitigio. ?o quedan )urgadas las hi)otecas si la (enta es (oluntaria, aunque se(erifique ante el jue, en subasta )ública.

/itación )ersonal de los acree dores hi)otecarios

ara la )urga de las hi)otecas es menester que se cite a los acreedoreshi)otecarios.

&a citación tiene )or objeto que los acreedores hagan (aler sus derechos )ara )agarse según el orden que corres)onda ' ado)ten las medidas que juguenadecuadas )ara que la finca se realice en el mejor )recio )osible.

El art. +4+, inc. D, )re(iene que la subasta debe efectuarse con citación

)ersonalI de los acreedores. En otros trminos, los acreedores hi)otecariosdeben ser notificados )ersonalmente, conforme a las normas del /ódigo derocedimiento /i(il.

:ranscurso del trmino de em)la amiento

El art. +4+ establece que la notificación a los acreedores hi)otecarios debehacerse en el trmino de em)laamientoI.

&a dis)osición es oscura6 )ero su alcance )r#ctico )ermite discernir susignificado. &a notificación debe lógicamente hacerse antes del remate ' conuna antici)ación adecuada )ara que cum)la su objeti(o. &a subasta debeefectuarse una (e transcurrido el trmino de em)laamiento. En otras )alabras,un trmino igual al de em)laamiento debe transcurrir entre la citación ' lasubasta.

Se ha entendido que el trmino de em)laamiento a que la le' se refiere es else"alado )ara el juicio ordinario ;arts. +7 ' +79 del /../.5.

Consinaci%n $el precio $el re!ate

El )recio de la subasta debe consignarse a la orden del jue )or cu'a orden seefectuó.

/on los fondos consignados, los acreedores hi)otecarios ser#n cubiertos sobre el )recio del remate en el orden que corres)ondaI ;art. +4+, inc. D5.

1!



Consecuencias $e la )alta $e citaci%n oportuna $e los acree$ores

/um)lidos los requisitos a)untados, se e2tinguir#n las hi)otecas, aunque noha'an conseguido )agarse todos los acreedores hi)otecarios con el )roducto dela subasta.

PLu consecuencias trae consigo la falta de citación o)ortuna de losacreedoresQ

&a única consecuencia que se sigue de la omisión es que subsisten las hi)otecas delos acreedores no citados ' su derecho, )or lo tanto, de )erseguir la finca en

)oder del tercero adquirente.

Su)óngase que son tres los acreedores hi)otecarios, que sus crditos ascienden aN7<<.<<< cada uno ' que la subasta )rodujo N1.<<<.<<<. racticadadebidamente la citación, se )agar#n los dos )rimeros acreedores ' el tercero,aunque im)ago, (er# e2tinguido su derecho de hi)oteca. El subastador adquirir#la finca libre de gra(amen ' )odr# )edir que se cancelen las inscri)cionescorres)ondientes.

Si se ha omitido la citación, )or ej. al tercer acreedor hi)otecario el derecho de stesubsiste ' )odr# )erseguir la finca contra el subastador. ara este caso rige,

)recisamente, la regla del art. 181<, ?D +. El subastador se subroga en los derechosde los acreedores hi)otecarios a quienes )agó6 rematada nue(amente la finca

)or el tercer acreedor hi)otecario, se )agar# el subastador )referentemente ',de este modo, aunque )ierda la finca, no )erder# el )recio )agado )or ella.

Re)or!a intro$uci$a por el C%$io $e *roce$i!iento Ci"il

El art. 49+ del /ódigo de rocedimiento /i(il ha modificado ligeramente elart. +4+. -ice la dis)osición$ Si )or un acreedor hi)otecario de grado

)osterior se )ersigue una finca hi)otecada contra el deudor )ersonal que la

)osea, el acreedor o los acreedores de grado )referente, citados conforme al art.+4+ del /ódigo /i(il, )odr#n, o e2igir el )ago de sus crditos sobre el )reciodel remate según sus grados, o conser(ar sus hi)otecas sobre la fincasubastada, siem)re que sus crditos no estn de(engadosI.

1



&a reforma no consiste en que sólo deben ser citados )ara la subasta losacreedores de grado )referente. -ebe citarse a todos los acreedores de gradoanterior o )osterior al que insta )or la realiación de la finca.

/onsiste la modificación en que los acreedores de grado )referente al actor tienenla facultad de o)tar entre )agarse de sus crditos con el )roducto de la subasta oconser(ar su derecho de hi)oteca. Esta facultad no com)ete a los acreedores degrado )osterior a quienes sólo cabe )agarse con el )recio del remate, si fueresuficiente )ara ello.

El art. 49+, inc. +D, del /ódigo de rocedimiento /i(il, a"ade$ ?o diciendonada, en el trmino de em)laamiento, se entender# que o)tan )or )agarsesobre el )recio de la subastaI.

-os condiciones son indis)ensables )ara que los acreedores hi)otecarios de grado )referente )uedan ejercitar la o)ción.

a5 En )rimer trmino, es menester que se )ersiga la finca contra el deudor )ersonalque la )oseaI. or lo tanto, no tiene la o)ción cabida si se )ersigue la finca contra untercer )oseedor.

b5 ueden los acreedores hi)otecarios de grado )referente o)tar )or conser(ar sushi)otecas siem)re que sus crditos no estn de(engadosI. En otros trminos, elacreedor cu'o crdito es e2igible sólo )uede e2igir el )ago con el )roducto delremate.

LOS CUASICONTRATOS

Concepto5

&os arts. 14! ' ++4 dan del cuasicontrato un conce)to que es tradicional. &a )rimera de estas dis)osiciones establece que las obligaciones nacen de unhecho (oluntario de la )ersona que se obliga, como en la ace)tación de unaherencia o legado, ' en todos los cuasicontratosI. &a segunda a"ade que lasobligaciones que se contraen sin con(enciónI )ueden tener origen en el hecho(oluntario de una de las )artesI que, si es lícito, constitu'e un cuasicontrato.

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-e tales dis)osiciones resulta que el /ódigo concibe el cuasicontrato como unhecho (oluntario, no con(encional ' lícito que )roduce obligaciones.

El cuasicontrato es un acto (oluntario ' se diferencia )or este car#cter de lale' como fuente de obligaciones6 la le' im)one obligacionesinde)endientemente de la (oluntad.

Aunque (oluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de(oluntades, circunstancia que lo diferencia radicalmente del contrato.

El hecho que le da origen es lícito ' )or ello se diferencia del delito ' delcuasidelito, hechos igualmente (oluntarios, )ero ilícitos.

Cr-tica $el cuasicontrato

&a crítica moderna ha sido im)lacable con la conce)ción cl#sica delcuasicontrato.

Históricamente, la conce)ción del cuasicontrato es relati(amente reciente. &os jurisconsultos romanos obser(aron que ciertas obligaciones nacían ex variis

causarum figuris esto es, de di(ersas causas que no eran ni un contrato ni undelito. Estas obligaciones debían ser consideradas como si resultaran de uncontrato *quasi ex contractu* o como si )ro(inieran de un delito *quasi ex

delicto.

ero los juristas romanos solamente intentaron justificar la fuera obligatoria 'el rgimen a que debían estar sujetas estas obligaciones.

roducto de una equi(ocada inter)retación de las fuentes romanas, elcuasicontrato ha sido objeto de agudas críticas de los juristas, entre los quedestaca laniol.

a5 &a e2)resión cuasicontrato sugiere la idea de una institución an#loga al

contrato, que casi es un contrato, diferente sólo )or circunstancias accesorias osubalternas. &a (erdad, en cambio, es que tienen diferencias ca)itales.

El contrato su)one un concierto de (oluntades, ausente en el cuasicontrato.or otra )arte, el acuerdo de (oluntades en el contrato crea las obligaciones 'determina sus efectos. En el cuasicontrato, en cambio, si de algún modointer(iene la (oluntad, no crea la obligación.

+<



c5 -e conformidad a lo )rescrito en el art. 1! del /ódigo de Ginería, )or elhecho de que se inscriba un )edimento o una manifestación formulado encomún )or dos o m#s )ersonas, o )or el hecho de que, a cualquier otro título,se inscriba cuota de una concesión minera que estaba inscrita a nombre de unasola )ersona, nace una sociedad minera que, )or el solo ministerio de la le',forma una )ersona jurídica.

Este ti)o de sociedades, que nacen de un hecho, constitu'e un cuasicontrato. El/ódigo de Ginería las regula en el :ítulo > que trata -e los contratos 'cuasicontratosI.

El enri0ueci!iento sin causa

Juena )arte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligacionescuasicontractuales en el )ro)ósito del legislador de im)edir o re)arar unenriquecimiento injusto.

G#s aún, se considera el enriquecimiento injusto, ilegítimo o sin causa como unafuente de obligaciones. :al es el criterio de algunos /ódigos modernos.

A menudo una )ersona se enriquece en desmedro de otra6 )ero generalmente elincremento de un )atrimonio, a costa del em)obrecimiento de otro, se o)era )orun justo moti(o, )or una causa legítima, como una (enta, una donación, unaasignación )or causa de muerte.

ero )uede este fenómeno )roducirse sin causa justificada, sin un moti(o(aledero, como si una )ersona )aga lo que realmente no debe. El que recibe el

)ago se enriquece a e2)ensas del que lo efectúa, sin moti(o )lausible,injustamente.

En tal caso se )roduce un enriquecimiento sin causa. ara re)arar esta injustalesión, an#loga a la que ocasiona el delito o cuasidelito, sólo cabe un remedio$

dotar a la (ictima de una acción )ara obtener la re)aración contra el injustamenteenriquecido ' re)utar el enriquecimiento sin causa como una fuente deobligaciones. Esta acción se denomina in rem verso.

A) licaciones del )rinci)io

++



?uestro /ódigo no contiene ninguna dis)osición que consagre, con caracteresde generalidad, el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.

Se ha contentado el legislador con reglamentar di(ersos casos )articulares, sinduda ins)irados en el )rinci)io del enriquecimiento sin causa.

a5 ?o es otra la raón de ser de las recom)ensas que, )or di(ersas causas, sedeben )or la sociedad con'ugal a los cón'uges ' )or stos a la sociedad. &asrecom)ensas tienen )or objeto e(itar un injusto enriquecimiento de un cón'uge ae2)ensas del otro.

b5 Al mismo )ro)ósito obedecen las )restaciones mutuas que se deben elrei(indicante ' el )oseedor (encido.

c5 or an#logo moti(o los actos ejecutados )or el marido dan a los acreedoresacción sobre los bienes de la mujer, cuando el acto cede en utilidad )ersonal desta ' hasta concurrencia del beneficio que obtenga.

d5 En idntico )rinci)io se funda la regla del art. 18, que obliga al inca)a, encaso de nulidad del acto o contrato, a restituir aquello en que se hubiere hechom#s rico.

e5 El )rinci)io encuentra una e(idente a)licación en la agencia oficiosa ',es)ecialmente, en el )ago de lo no debido.

&egislación com)arada

/ódigos modernos, como el alem#n ' el suio, consagran formalmente elenriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.

Así, el art. 8+ del /ódigo Uederal suio e2)resa$ El que sin causa legítima se haenriquecido a e2)ensas de otro, es obligado a restituirI. Rase, tambin, el art.1+ del /ódigo /i(il alem#n.

/ondiciones del enriquecimiento sin causa

&a doctrina ha formulado, a grandes rasgos, las condiciones del enriquecimientosin causa ' los requisitos que hacen )rocedente la acción de in rem verso. Estascondiciones son$

+



a5 que una )ersona se ha'a enriquecido6 b5 que ha'a un em)obrecimiento correlati(o de otra.c5 que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa6 'd5 que la (íctima no tenga otro medio que la acción de in rem verso )ara obtener lare)aración.

a5 Enriquecimiento de la )ersona obligada a restituir.

Es )reciso, en )rimer trmino, un enriquecimiento de la )ersona que deberestituir.

Este enriquecimiento )uede ser material ' tambin intelectual o moral6 no esindis)ensable que un (alor )ecuniario se ha'a incor)orado en el )atrimonio.

Asimismo, el enriquecimiento )odr# consistir no sólo en la realiación de unaganancia, sino en la economía de un gasto o desembolso. &os tribunalesfranceses han declarado, )or ejem)lo, que la e2 concubina )uede demandar asu e2 amante, a quien )restó ser(icios )ro)ios de un em)leado, una retribución

)or el )ro(echo que obtu(o de su colaboración que no le fue retribuida.

b5 Em)obrecimiento correlati(o del titular de la acción de in rem verso.

El enriquecimiento de una )ersona debe (erificarse a e2)ensas de otra6 )orconsiguiente, es )reciso que una )ersona em)obreca ' )recisamente aconsecuencia que otra se ha enriquecido.

?o es menester una )rdida material, una disminución )atrimonial6e2)erimentar# igualmente una )rdida el que ha )restado un ser(icio oejecutado un trabajo que no le ha sido remunerado.

c5 El enriquecimiento debe ser ilegítimo.

El requisito m#s tí)ico es, sin duda, que el enriquecimiento sea injusto,

ilegítimo, sin causa. El enriquecimiento debe carecer de un título que lo justifique$ (enta, donación, etc.

?ormalmente el enriquecimiento tendr# una causa justificada6 )or otra )arte, lacausa se )resume. or esta doble raón la falta de causa debe )robarse )or quienintenta la acción in rem verso.

+4



d5 /ar#cter subsidiario de la acción de in rem verso.

Es )reciso que el actor careca de otro medio )ara obtener una adecuadasatisfacción. &a acción de in rem verso tiene, en consecuencia, un car#ctersubsidiario.

-e otro modo, la acción entraría en conflicto con la ma'or )arte de los dem#smedios, bajo cu'o am)aro )odría obtenerse el resultado )erseguido.

Efectos de la acción

Es ob(io que la acción de in rem verso no )uede )erseguir sino el reembolso deaquello en que el demandado se ha enriquecido.

Sin embargo, )uede suceder que el enriquecimiento su)ere al em)obrecimientoque ha sufrido el actor6 en tal caso, el monto no )odr# e2ceder del (alor en que elactor se ha em)obrecido.

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS A4ENOS

Concepto

El art. ++8 dis)one$ &a agencia oficiosa o gestión de negocios a/enos, llamadacomúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato )or el cual el que administrasin mandato los negocios de alguna )ersona, se obliga )ara con sta, ' la obligaen ciertos casosI.

3na )ersona se ha ausentado sin ado)tar las medidas necesarias en resguardode sus intereses6 otra )ersona asume la tarea de resguardar los intereses delausente$ )aga en su nombre a un acreedor e2igente que se dis)onía a hacerefecti(o su crdito, contrata las re)araciones que reclaman ciertos bienes, etc.

:al es la gestión de negocios o agencia oficiosa.

Esta intrusión en un )atrimonio ajeno se justifica )or el fin altruista que lains)ira.

&a )ersona que realia la gestión se denomina agente oficioso o gerente6 la )ersona )or cu'a cuenta se (erifica se denomina interesado.

+7



La intrusi%n $el erente $ebe ser espont6nea

&a inter(ención del gerente en el manejo de los negocios de otro debe ser

es)ont#nea.

-e este modo son e2tra"as al cuasicontrato de agencia oficiosa las gestionesrealiadas en cum)limiento de un mandato legal, como las que realicen el

)adre o madre, los tutores o curadores.

El erente $ebe obrar sin !an$ato

?o constitu'en agencia oficiosa las gestiones que se realicen a instancias delinteresado. En tal caso ha' un mandato ' el art. ++8 requiere que laadministración se (erifique sin mandatoI.

ero el art. +1+ establece que el encargo que constitu'e el objeto del mandato )uede hacerse aun )or la aquiescencia t#cita de una )ersona a la gestión de susnegocios )or otraI.

&a aquiescencia del interesado su)one, )or cierto, conocimiento de la gestión.ero el sim)le conocimiento del interesado no con(ertir# la agencia oficiosa enmandato6 ser# menester que ha'a )odido manifestar su disconformidad ' no la

ha'a manifestado.

&as circunstancias re(elar#n si e2iste mandato o agencia oficiosa ' corres)ondea los jueces decidir, en caso de contro(ersia.

Se entender# que no ha' mandato cuando ste es nulo o el mandatario hae2cedido sus límites. El art. +1++ dis)one que el mandatario que ejecuta de

buena fe un mandato nulo o que )or una necesidad im)eriosa sale de loslímites de su mandato, se con(ierte en un agente oficiosoI.

*ro&ibici%n $el interesa$o

&a gestión de un negocio ajeno, contra la )rohibición e2)resa del interesado, noconstitu'e un cuasicontrato de agencia oficiosa. ?uestro /ódigo ha seguido eneste )unto a othier.

+8



El gestor sólo tiene derecho a reclamar aquello en que, gracias a su gestión, elinteresado se ha'a hecho m#s rico, con tal que esta utilidad e2ista al momento dedemandarle.

El art. ++91 dis)one$ El que administra un negocio ajeno contra la e2)resa

)rohibición del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esagestión le hubiere sido efecti(amente útil, ' e2istiere la utilidad al tiem)o de lademandaI.

&a intromisión en un )atrimonio ajeno no es tolerada contra la e2)resa(oluntad del due"o de ese )atrimonio.

ero como, con todo, de la gestión que contra(iene su )rohibición e2)resa )uedeseguirse un beneficio )ara el interesado, la equidad requiere que este

enriquecimiento no se )roduca a e2)ensas del gestor.

or este moti(o, la le' otorga al gestor la acción de in rem verso, aunque limitadaa la utilidad e2istente al tiem)o de la demanda.

/omo ejem)lo de gestión útil que autoria el ejercicio de esta acción, el art. ++91se"ala la e2tinción de una deuda, que sin ella hubiera debido )agar elinteresadoI.

El art. ++91 conclu'e$ El jue, sin embargo, conceder# en este caso al interesadoel )lao que )ida )ara el )ago de la demanda ' que )or las circunstancias deldemandado )areca equitati(oI.

Intenci%n $e obliar al interesa$o

Si la gestión se realia sin la intención de obligar al interesado ' de reembolsarsede los gastos que ocasione, los actos del gestor constitu'en una mera liberalidad.

re( la le' el caso de que una )ersona crea equi(ocadamente hacer su )ro)io

negocio ' en (erdad gestione un negocio ajeno.

Ualta igualmente la intención de obligar al interesado ' no ha', )ro)iamente,agencia oficiosa. El art. ++9+ dis)one$ El que cre'endo hacer su )ro)io negociohace el de otra )ersona, tiene derecho )ara ser reembolsado hasta concurrenciade la utilidad efecti(a que hubiere resultado a dicha )ersona, ' que e2istiere altiem)o de la demandaI.

+!



&a solución es mu' semejante al caso de que se gestione un negocio ajeno contrala e2)resa )rohibición del interesado.

-is)one el gestor sólo de la acción de in rem verso )ara reclamar aquello en que lagestión ha'a hecho m#s rico al interesado ' con tal que subsista esta utilidad altiem)o de reclamar el reembolso.

En cambio, ha' (erdadera agencia oficiosa si alguien cree gestionar losnegocios de una )ersona ' gestiona los de otra. Este error carece deim)ortancia ', sea como fuere, el gestor ha tenido la intención de obligar ' deque se le reembolse.

or este moti(o, )re(iene el art. ++9$ El que cre'endo hacer el negocio de

una )ersona, hace el de otra, tiene res)ecto de sta los mismos derechos 'obligaciones que habría tenido si se hubiese )ro)uesto ser(ir al (erdaderointeresadoI.


Sustancialmente di(ersas son las reglas que regulan la ca)acidad del agenteoficioso ' del interesado.

El gerente debe ser ca)a6 sería una flagrante contradicción que un inca)a no )udiera obligarse en (irtud de un contrato ' que, en cambio, )udiera resultarobligado en raón de un cuasicontrato.

-e este modo, las obligaciones deri(adas de la agencia oficiosa no )uedenafectar a un menor de edad que ha gestionado negocios ajenos, sin autoriaciónde su re)resentante.

El interesado, en cambio, no requiere ser ca)a. ?o ejecuta ningún acto(oluntario6 no se obliga )or un acto su'o sino a consecuencia de los actos de

otro.

or consiguiente, la gestión de una )ersona ca)a de los negocios de undemente dar# lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa.

La aencia o)iciosa en (uicio

+



En )rinci)io, no )uede )arecer en juicio )or otra )ersona sino su mandatario.

Sin embargo, )uede admitirse la com)arecencia de una )ersona que obre sinmandato a beneficio de otro. ara ello es menester que el com)areciente ofrecagarantía de que el interesado a)robar# lo que ha'a hecho en su nombre.

El jue calificar# las circunstancias que justifican la com)arencia ' la garantíaofrecida, ' fijar# un )lao )ara la ratificación del interesado ;art. 8D, inc. D, del/../.5.

El agente oficioso debe ser )ersona ca)a de )arecer en juicio, en conformidada la &e' ?D 1.1+< sobre com)arecencia en juicioI.

E)ectos $e la aencia o)iciosa

&a agencia oficiosa genera obligaciones )ara el gerente ' )uede im)onerobligaciones al interesado.

El art. ++8 destaca claramente que el agente siem)re se obliga )ara con elinteresado, )ero que el interesado se obliga )ara con el agente sólo en ciertoscasosI.

Obliaciones $el erente

&a agencia oficiosa tiene )arentesco íntimo con el mandato. ?o es e2tra"o, )orconsiguiente, que el art. ++! dis)onga que las obligaciones del agente oficiosoo gerente son las mismas que las del mandatarioI.

a5 El gerente, como regla general, debe em)lear en la gestión el cuidado de un buen )adre de familia6 )ero su res)onsabilidad )uede ser ma'or o menor, según lascircunstancias en que se ha hecho cargo de la gestión ;art. ++, inc. +D5.

En efecto, el art. ++, inc. +D, dis)one$ Si se ha hecho cargo de ella )ara sal(ar

de un )eligro inminente los intereses ajenos, sólo es res)onsable del dolo o de lacul)a gra(e6 ' si ha tomado (oluntariamente la gestión, es res)onsable hasta de lacul)a le(e6 sal(o que se ha'a ofrecido a ella, im)idiendo que otros lo hiciesen, )uesen este caso res)onder# de toda cul)aI.

b5 El agente debe hacerse cargo de todas las de)endencias del negocioI ;art.++9, inc. 1D5.

+9



or consiguiente, no )uede limitar su gestión6 debe darle la am)litud quecorres)onde a la naturalea del negocio administrado.

c5 El gerente )udo no haber tomado a su cargo la gestión6 )ero una (e que la haasumido, debe continuarla hasta que el interesado )ueda tomarla a su cuidado oencomendarla a otra )ersona.

El art. ++9, inc. 1D, dis)one que el agente debe continuar en la gestión hasta queel interesado )ueda tomarla o encargarla a otroI.

Guerto el interesado, el agente deber# continuar en la gestión hasta que losherederos dis)onganI ;art. ++9, inc +D5.

d5 or último, como ocurre con los que administran intereses ajenos, el gerentedebe rendir cuenta de su gestión.

El cum)limiento de esta obligación de rendir cuenta es )re(io al ejercicio de todaacción del gerente en contra del interesado.

El art. ++94 dis)one$ El gerente no )uede intentar acción alguna contra elinteresado, sin que )receda una cuenta regular de la gestión con documentos

justificati(os o )ruebas equi(alentesI.

Obliaciones $el interesa$o

El interesado no se obliga necesariamente como consecuencia de la gestión5

Sus obligaciones )ara con el gerente est#n sujetas a una )recisa condición$ que elnegocio ha'a sido bien administrado o, en otros trminos, que la gestión ha'asido útil.

?o es raonable que una )ersona se obligue como consecuencia de una gestión

malintencionada o sim)lemente tor)e.

&a utilidad de la gestión condiciona las obligaciones del interesado ', a la (e, es lamedida en que se obliga.

a5 En este su)uesto, en consecuencia, cum)lir# el interesado las obligacionesque el gerente ha contraído en la gestiónI ;art. ++9<, inc. 1D5.

<



En otras )alabras, el gerente obliga al interesado ante terceros.

b5 es)ecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarle las e2)ensas útileso necesariasI que ha'a efectuado ;art. ++9<, inc. 1 D5.

c5 El interesado no est# obligado a )agar ningún salario al gerente ;art. ++9<,inc. +D5.

Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado ni )ara con elagente ni )ara con terceros. Al contrario, el gerente es res)onsable de los

)erjuiciosI ;art. ++9<, inc. D5.

La aencia o)iciosa y el !an$ato

El mandato ' la agencia oficiosa se asemejan en que tanto el mandatario comoel agente obran en nombre de otro ' no )or cuenta )ersonal su'a.

-ifieren sustancialmente )or di(ersos conce)tos.

a5 El mandatario actúa en (irtud de )oderes que le ha otorgado el mandante6el mandato es un contrato. El agente carece )or com)leto de tales )oderes$ laagencia oficiosa es un cuasicontrato.

b5 El interesado se obliga sólo a condición de que la gestión le sea útil ' en lamedida de esta utilidad. El mandante hace, de antemano, su'os los actos delmandatario6 se obliga inde)endientemente del beneficio que le re)orten susactos. El mandatario no se obliga a conducir al 2ito los negocios delmandante, sino a hacer cuanto est de su )arte )ara el buen resultado de sugestión.

c5 El mandante debe ser ca)a6 el interesado se obliga )ara con el agenteaunque sea inca)a, )uesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su

(oluntad.

EL *AGO DE LO NO DEBIDO

:odo )ago su)one una deuda, una obligación destinada a e2tinguirse.

1



El que )aga )or error lo que no debe tiene acción )ara re)etir lo )agado. &aacción encaminada a tal fin se designa )or la doctrina con el nombre que ledaban los jurisconsultos romanos$ condictio indebiti.

&a obligación de restituir lo que se ha recibido indebidamente en )ago tiene suorigen, según nuestro /ódigo, en un cuasicontrato.

El )ago de lo no debido, en (erdad, es un caso calificado de enriquecimientosin causa6 la obligación de restituir es im)uesta )or la le' )ara im)edir elenriquecimiento injusto del que recibe el )ago a e2)ensas de quien lo (erifica.

Inaplicabili$a$ $e las relas $el pao $e lo no $ebi$o en caso $e nuli$a$ oresoluci%n

&as reglas del )ago de lo no debido no son a)licables cada (e que e2ista un )ago indebido, aunque ello )areca )aradojal.

En efecto, no son a)licables estas normas cuando la obligación e2istió en elmomento del )ago, )ero se anuló o resol(ió el contrato de que )rocedía.

Anulado o resuelto el contrato, las )restaciones de las )artes resultar#nindebidas ' stas tendr#n derecho a ser restablecidas al estado en que seencontrarían como si el contrato no se hubiera celebrado.

ero las acciones encaminadas a este )ro)ósito no se regir#n )or las normasdel cuasicontrato de )ago de lo no debido sino )or las que gobiernan lanulidad ;art. 18!5 o la resolución ;art. 14!5.

En estas hi)ótesis, como se com)rende, el error no )uede ser condición de lare)etición de lo que, )or efecto de la nulidad o resolución, resultaindebidamente )agado.

Re0uisitos $el pao $e lo no $ebi$o

-os condiciones son necesarias que e2ista )ago de lo no debido$

a5 que no e2ista obligación6 ' b5 que el )ago se ha'a hecho )or error.

+



Ine/istencia $e la obliaci%n

-i(ersas situaciones )ueden )resentarse en que no e2iste la obligación.

a5 odr# suceder, en efecto, que la obligación no se ha'a contraído jam#s. :alsería el caso de un heredero que )aga una su)uesta deuda de su causante, aquien creía obligado en (irtud de un documento que resulta ser falso.

b5 :ambin ha' )ago de lo no debido cuando la deuda e2iste realmente, )ero eldeudor la )aga equi(ocadamente a otra )ersona que el (erdadero acreedor.

El )ago a quien no es el (erdadero acreedor deja subsistente la obligación. Eldeudor )odr# (erse en la necesidad de )agar de nue(o al acreedor (erdadero, )ero

le asiste el derecho de re)etir contra el que recibió indebidamente el )ago.

c5 Ha' )ago de lo no debido, igualmente, si e2iste la deuda, )ero se )aga )orotro que el (erdadero deudor6 en otros trminos, una )ersona )aga una deudaajena cre'ndola su'a.

ero, en este caso, la le' consigna una im)ortante e2ce)ción$ Sin embargo,cuando una )ersona a consecuencia de un error su'o ha )agado una deudaajena, no tendr# derecho de re)etición contra el que a consecuencia del )agoha su)rimido o cancelado un título necesario )ara el cobro de su crdito6 )ero

)odr# intentar contra el deudor las acciones del acreedorI ;art. ++97 inc. +@5.

Aquel a quien se hace el )ago es un (erdadero acreedor6 recibe el )ago de loque realmente se le debe ', jug#ndolo 'a innecesario, destru'e su título o locancela. -estruido o cancelado el título, si el (erdadero deudor se resiste a

)agar, le ser# im)osible constre"irle el )ago.

or este moti(o, la le' decide que no est# obligado a restituir. &a )erdida debeso)ortarla el que cometió el error de )agar una deuda de otro.

Cbligaciones condicionales

Es tambin indebido el )ago de una obligación condicional, subordinada a unacondición sus)ensi(a, que se (erifica pendente conditione.



:al es la regla del art. 147, inc. + D$ :odo lo que se hubiere )agado antes deefectuarse la condición sus)ensi(a, )odr# re)etirse mientras no se hubierecum)lidoI.

Gientras )ende la condición, se ignora aún si la obligación llegar# a formarse$no ha' obligación. ero la facultad de re)etir lo )agado sólo )uede ejercitarseantes que la condición se cum)la. /um)lida la condición con )osterioridad al

)ago, no )uede re)etirse lo )agado )orque la obligación se ha tornado cierta.

3na regla totalmente di(ersa rige )ara las obligaciones a )lao6 lo )agado antesdel )lao no est# sujeto a re)etición )orque realmente se debía ;art. 1497, inc.1D5.

Cbligaciones naturales

ara que se considere indebido el )ago es menester que no e2ista siquiera unaobligación natural.

&as obligaciones naturales, que no dan acción )ara demandar su cum)limiento,autorian )ara retener lo que se ha dado o )agado en raón de ellas.

El art. ++98 reitera lo antes dicho )or el art. 14!<$ ?o se )odr# re)etir lo que seha )agado )ara cum)lir una obligación )uramente natural de las enumeradas en elart. 14!<I.

Error en el pao

ara que tenga lugar el )ago de lo no debido no basta que no e2ista unaobligación6 es )reciso, adem#s, que el )ago se ha'a (erificado )or error. Esteúltimo requisito se encuentra formalmente establecido en el art. ++97.

Esta condición est# sobradamente justificada. &a acción de )ago de lo no debidose justifica )or una raón de equidad6 sta no e2ige que la le' (enga en a'uda

del que a sabiendas ha )agado lo que no debía.

Si el )ago se hio )ara e2tinguir una obligación e2istente, )ero sabiendo queno era deudor el que la )agó, es necesario concluir que ha querido )agarla )orcuenta del (erdadero deudor.

4



Si la deuda no e2istía, el que )agó a sabiendas no ha )odido tener otraintención que donar lo que dio en )ago.

Error $e &ec&o y error $e $erec&o

El error que determina el )ago )uede ser de hecho o de derecho. 3no ' otro justifican la re)etición de lo )agado.

A )ro)ósito del error de derecho, el art. ++9! dice )erentoriamente$ Se )odr#re)etir aún lo que se ha )agado )or error de derecho, cuando el )ago no tenía

)or fundamento aún una obligación )uramente naturalI.

El error de derecho no justifica la re)etición cuando el )ago incide en unaobligación natural. -e este modo, el que cum)le una obligación natural en la

equi(ocada creencia de que el acreedor )odía demandarle el cum)limiento, no )uede re)etir lo )agado.

*rueba $e los re0uisitos $el pao $e lo no $ebi$o

ara intentar la acción de )ago de lo no debido ser# menester acreditar$ a5 el hechodel )ago6 ' b5 que el )ago era indebido, esto es, que no e2istía una obligación ni aun

)uramente natural, o si e2istía, el que )agó no era el deudor o, en caso de serlo, nohio el )ago al (erdadero acreedor.

a5 -ebe el actor acreditar, en )rimer trmino, el hecho del )ago6 la )rueba est#sujeta a las reglas generales.

b5 Es )reciso que el actor acredite, en seguida, que el )ago era indebido. El art.++97 e2ige esta )rueba ' el art. ++9, inc. 1@, a"ade$ Si el demandado confiesael )ago, el demandante debe )robar que era no debidoI.

ero la misma dis)osición establece una )resunción de ser indebido el )ago,como una justa sanción al que niega haberlo recibido$ Si el demandado niega el

)ago, toca al demandante )robarlo6 ' )robado, se )resumir# indebidoI ;art.++9, inc. +D5.

*rueba $el error

El error es indis)ensable )ara que sea admisible la acción de )ago de lo nodebido. PLuin debe )robar el errorQ.

7



El )ago a sabiendas de una deuda ine2istente im)orta una donación. El art.19! dis)one que hace donación el que )aga a sabiendas lo que en realidad nodebeI.

ero el #nimo de donar no se )resume ;art. 195 ' debe )robarse )or quien )retende que ha' donación. El solo hecho de )agar lo que no se debe nosu)one el animo de donar.

El art. ++99 resume estas ideas$ -el que da lo que no debe, no se )resume quelo dona, a menos de )robarse que tu(o )erfecto conocimiento de lo que hacía,tanto en el hecho como en el derechoI.

rob#ndose que el solvens tu(o cabal conocimiento de que no debía, el )ago

im)orta una donación. ?aturalmente que esta )rueba corres)onde aldemandado, quien con esta alegación )retende e2cusarse de restituir. Esta

)rueba e2clu'e el error ' hace inadmisible la acción de )ago de lo no debido.

El actor, )or lo tanto, no est# obligado a )robar sino que ejecutó el )ago 'que era indebido6 debe su)onerse ejecutado )or error. Al demandadocorres)onde )robar que no hubo tal error, sino cabal conocimiento de lascosas )or quien efectuó el )ago.

E)ectos $el pao $e lo no $ebi$oObliaci%n $e restituir y su alcance .

El )ago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente recibido.

ero la cuantía de la obligación del accipiens est# íntimamente ligada a su buenao mala fe.

Buena )e $el 0ue recibi% el pao

eglamenta la le' minuciosamente el alcance de la obligación de restituir delaccipiens de buena fe.

a5 Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, esobligado a la restitución de otro tanto del mismo gnero ' calidadI ;art. +<<,inc. 1D5.

8



b5 ?o es res)onsable de los deterioros o )rdidas de la es)ecie que se le dio en elfalso conce)to de debrsele, aunque ha'an sobre(enido )or negligencia su'aI ;art+<1, inc. 1D5.

Vnicamente es res)onsable de la )rdida o deterioro cuando se ha'a hecho m#srico ;art. +<1, inc. 1D5.

c5 Si ha (endido la es)ecie que se le dio como debida, es sólo obligado arestituir el )recio de la (enta, ' a ceder las acciones que tenga contra elcom)rador que no le ha'a )agado íntegramenteI;art. +<+, inc. 1D5.

'ala )e $el 0ue recibi% el pao

G#s gra(e es la res)onsabilidad del accipiens de mala fe, esto es, que ha recibidoa sabiendas de que no se le debía.

a5 Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, adem#s de restituir otro tantodel mismo gnero ' calidad, debe tambin los intereses corrientesI ;art. +<<,inc. +D5.

b5 Si recibió de mala fe una es)ecie o cuer)o cierto, contrae todas lasobligaciones del )oseedor de mala feI ;art. +<1, inc. +D5.

En consecuencia, es res)onsable de los deterioros que ha'a sufrido la cosa )orsu hecho o cul)a, aunque no le ha'an a)ro(echado ;art. 9<856 debe restituir losfrutos )ercibidos ' aun los que )udo )ercibir el solvens con medianainteligencia ' acti(idad ;art. 9<!5, etc.

c5 En caso de que ha'a (endido la es)ecie dada en )ago, es obligado como todo )oseedor que dolosamente ha dejado de )oseerI;art. +<+, inc. +D5.

Acciones contra los terceros a$0uirentes

odr# suceder que el accipiens ha'a enajenado lo que recibió en )ago. PLuacciones tiene el solvens contra los terceros adquirentesQ.

&a solución de)ende de dos factores6 la circunstancia de que los terceros ha'anadquirido a título gratuito u oneroso ' su buena o mala fe.

Adquirentes a título oneroso

!



El art. +< dis)one$ El que )agó lo que no debía, no )uede )erseguir la es)ecie )oseída )or un tercero de buena fe, a título onerosoI.

El adquirente a título oneroso ' de buena fe, )ues, esca)a a la )ersecución delque ejecutó el )ago indebido.

or el contrario, si el adquirente est# de mala fe, el solvens )odr# accionar en sucontra.

Adquirentes a título gratuito

-i(ersa es la condición de los adquirentes a título gratuito. El art. +< agregaque el que )agó lo que no debía tendr# derecho )ara que el tercero que la

tiene )or cualquier título lucrati(o, se la restitu'a, si la es)ecie es rei(indicable' e2iste en su )oderI.

?o im)orta la buena o mala fe del adquirente a título gratuito )ara los efectosde la restitución de la cosa. El art. +< conclu'e$ &as obligaciones deldonatario que restitu'e son la mismas que las de su autor, según el art. +<1I.

RES*ONSABILIDAD ETRACONTRACTUAL

El :ítulo 8 del &ibro 4@, arts. +.14 a +.4, trata -e los delitos 'cuasidelitosI.

El /ódigo otorga a los delitos ' cuasidelitos ci(iles la categoría defuente de obligaciones en los arts. 1.4! ' +.+4.

El art. 1.4! se"ala que$ &as obligaciones nacen...6 'a a consecuenciade un hecho que ha inferido injuria o da"o a otra )ersona, como en los delitos' cuasidelitos6...I6 ' el art. +.+4 )recisa que$ Si el hecho es ilícito, 'cometido con intención de da"ar, constitu'e un delito. Si el hecho es cul)able,

)ero cometido sin intención de da"ar, constitu'e un cuasidelitoI.



uede definirse el delito ci(il como el hecho ilícito cometido conintención de da"ar que ha inferido injuria o da"o a otra )ersona ;arts. 14!,++4, +145. /uasidelito ci(il es, en cambio, el hecho cul)oso )ero cometidosin intención de da"ar que ha inferido injuria o da"o a otra )ersona ;arts. 14!,++4, +145.

El delito ' cuasidelito se caracterian )orque son hechos ilícitos 'causan da"o.

El art. +.14 dice$ el que ha cometido un delito o cuasidelito que hainferido da"o a otro, es obligado a la indemniación6 sin )erjuicio de la )enaque le im)ongan las le'es )or el delito o cuasidelitoI.

El hecho ilícito es fuente de obligaciones, )orque da origen a una

obligación que antes de l no e2istía$ indemniar los )erjuicios causados. &ares)onsabilidad nace al margen de la (oluntad del acreedor o deudor6 aunquese ha'a actuado con dolo ;delito ci(il5, o sea, con la intención de causar da"o,el autor no ha querido adquirir una obligación, ha querido el da"o, no haquerido con(ertirse en deudor de la re)aración. Si sólo ha' cul)a ;cuasidelitoci(il5, o sea, negligencia o im)rudencia, no ha' intención de )erjudicar 'mucho menos de asumir una obligación.

Di"isi%n $e la responsabili$a$ ci"il en contractual y

e/tracontractual

&a im)utación a una )ersona de la obligación de re)arar un )erjuicio eslo que constitu'e el contenido esencial del conce)to de res)onsabilidad ci(il.

es)onsabilidad contractual es la obligación del deudor de indemniaral acreedor los )erjuicios que le ha originado el incum)limiento,cum)limiento im)erfecto o cum)limiento tardío de la obligación.

es)onsabilidad e2tracontractual, que se suele tambin llamar delictualo aquiliana ;)or la le' aquiliana que reglamentó la materia en la omaantigua5 consiste en la obligación en que se encuentra el autor de indemniarlos )erjuicios que su hecho ilícito, delito o cuasidelito, ha ocasionado a la(íctima.

El /ódigo /i(il de ortugal contiene una definición legal de res)onsabilidad ci(il$ &ares)onsabilidad ci(il consiste en la obligación )ara el autor del hecho o de la omisión,

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de re)oner a la )ersona lesionada en la situación de que goaba antes de la lesión, ' deindemniarla de todo el da"o que ella ha sufridoI ;art. +845.

&as )rinci)ales diferencias que se se"alan entre ellas son

fundamentalmente dos$ a5 en la res)onsabilidad contractual e2iste un (ínculo jurídico )re(io6 la res)onsabilidad e2tracontractual da origen al (ínculo, ' b5en la )rimera, la cul)a )or el incum)limiento, cum)limiento im)erfecto ocum)limiento tardío se )resume, no así )or regla general en la aquiliana.

?o obstante estas diferencias ' otras de menor trascendencia, unacorriente doctrinaria moderna tiende a equi)ararlas en lo que se llama la teoríaunitaria de la res)onsabilidad ci(il. ara estos autores la res)onsabilidad ci(iles una sola, fuente siem)re de la obligación de re)aración, ' sus diferencias

son de mero detalle.

Funciones $e la responsabili$a$ ci"il

&a res)onsabilidad ci(il e2tracontractual o derecho de da"os a)untaciertamente a un gran ' fundamental fin$ re)arar el da"o causado, dejar a la(íctima indemne.

Fun$a!entos $e la responsabili$a$ e/tracontractual

-os tendencias e2isten )rinci)almente )ara fundamentar lares)onsabilidad )or el hecho ilícito$ la cl#sica de la res)onsabilidad subjeti(ao )or cul)a, ' una moderna de la res)onsabilidad objeti(a o sin cul)a.

La responsabili$a$ sub(eti"a

&a doctrina cl#sica se"ala como fundamento de la obligación que la le'im)one de indemniar el da"o causado, la cul)abilidad del agente, esto es, laactitud re)rochable del autor del delito o cuasidelito, que )uede recorrer unacierta graduación desde el dolo a la m#s le(e negligencia, )ero que le im)onela necesidad de res)onder de su conducta. ara esta doctrina, dos son losrequisitos fundamentales de la res)onsabilidad e2tracontractual$ el da"o ' quel ha'a sido originado )or la cul)a o dolo de quien lo ha )ro(ocado.

4<



recisamente se la llama subjeti(a o )or cul)a, )orque la raón dee2istir de la obligación indemniatoria es la actuación ilícita del agente delda"o.

Aunque el )unto ha sido discutido )or algunos autores franceses, esindudablemente la doctrina del /ódigo /i(il francs ' del nuestro ' dem#sseguidores de aqul.

El desarrollo de la tcnica ' la ciencia en el siglo )asado dejó aldesnudo la )obrea de una reglamentación hecha )ara otros tiem)os. Secomenó a ad(ertir que raramente la (íctima obtenía re)aración, ' sin muchoestudio fue f#cil concluir que la raón )rinci)al estribaba en sus dificultades

)ara )robar la cul)a.

?adie )odía discutir que si sta es requisito de la res)onsabilidade2tracontractual, debe acreditarla quien alega, )ues de ello de)ende que e2istaobligación de indemniar ' la obligación debe establecerla quien )retendacobrarla ;art. 1.895.

ues bien, los )artidarios de am)liar ' facilitar la indemniación a la(íctima, aun con sacrificio de )rinci)ios )ro(enientes de mu' antiguo,concentraron sus críticas en el requisito de la cul)a, el m#s difícil de )robar

)or su subjeti(ismo.

En )rimer lugar, se se"aló que e2igir cul)a en la res)onsabilidad ci(il esconfundirla con la res)onsabilidad moral ' )enal, en que justamente sesanciona una actitud cul)able del agente6 en la )rimera, en cambio, lo únicoque im)orta es el da"o ocasionado.

&uego se la criticó )or moti(os de justicia social. En efecto, el )roblemaadquirió caracteres m#s dram#ticos en los accidentes del trabajo, en que losobreros quedaban )r#cticamente desam)arados )ara luchar en )leitos largos 'engorrosos con las em)resas. Meneralmente la (íctima es de menos recursosque el autor del da"o, ' el legislador debe )rotegerla. or ello se criticó a la

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doctrina subjeti(a que mira m#s a la actuación del autor del da"o que hacia lasituación de la (íctima, que e(identemente merece ma'or )rotección.

La responsabili$a$ ob(eti"a

Esta teoría fue formulada en Alemania )or Gataja ;15, en >talia )or Crlando ;1945' en Urancia )or Saleilles ' Bosserand ;19!5. Bosserand )ublicó 0%e la responsabilit

du fait des c&oses inanimes”, )ro)oniendo la nue(a teoría que se basaba en el adagioubi emolumentum, ibi onus6 según el cual el que saca )ro(echo del riesgo debe so)ortarsus cargas.

Uruto de estas críticas ' de la realidad social ' económica que lasins)iraba, fue la a)arición de la doctrina de la res)onsabilidad objeti(a,estricta ;derecho anglosajón5 o )or riesgo ;derecho francs5, como tambin sela llama, )orque ella no atiende como lo anterior a la conducta del agente, a su

cul)abilidad, sino meramente al resultado material que de ella ha deri(ado$ elda"o. Se la llama res)onsabilidad objeti(a )or )rescindir de los contenidossubjeti(os ;dolo o cul)a5 del modelo cl#sico. &a obligación de indemniare2ige fundamentalmente la e2istencia de un )erjuicio ocasionado a otro )or laconducta del autor del mismo.

A diferencia del modelo general de res)onsabilidad )or cul)a onegligencia, la res)onsabilidad estricta u objeti(a tiene como antecedente elriesgo creado ' no la negligencia, de modo que es indiferente el juicio de (alor

res)ecto de la conducta del autor del da"o.

&a res)onsabilidad es un )roblema de causalidad ' no de im)utabilidad.

En este ti)o de res)onsabilidad, la obligación de indemniar es im)uestasin necesidad de calificar la acción, bastando que el da"o se )roduca en elejercicio de una acti(idad considerada riesgosa. En trminos generales, see2ige que el hecho se (erifique dentro del #mbito de la acti(idad sujeta al

rgimen de res)onsabilidad estricta ' que e2ista una relación de causalidadentre el hecho ' el da"o, )rescindiendo del juicio de negligencia )ro)io delrgimen de res)onsabilidad )or cul)a.

&as dos diferentes conce)ciones de la res)onsabilidad, objeti(a 'subjeti(a, se aclaran con el siguiente ejem)lo. 3na )ersona atro)ella a otra que

4+



atra(iesa un cruce teniendo a su fa(or la lu (erde del sem#foro6 el conductorres)onde )or cul)a, )ues ha infringido el eglamento res)ecti(o. En cambio,en el mismo ejem)lo, el conductor tenía a su fa(or la se"aliación ' hares)etado en todas sus )artes el mencionado eglamento, manejaba con

)rudencia sin que nada )ueda re)roch#rsele. En la res)onsabilidad subjeti(ano tiene obligación de indemniar, )ues no tiene cul)a. En la objeti(a, sí,

)orque el sólo hecho de manejar un (ehículo crea un riesgo de accidente.

&a doctrina objeti(a, es)ecialmente cuando se lle(a a un e2tremo comoel se"alado, ha recibido se(eras críticas, que im)ortan otras tantas defensas dela doctrina cl#sica.

Se destaca, en )rimer lugar, que es )eligrosa$ si bien, )or una )arte,am)ara a la (íctima frente al da"o que se le ha ocasionado facilit#ndole elcobro de la indemniación, )or otro lado fomenta la e2istencia de nue(as(íctimas, )orque si de todos modos habr# que re)arar, )uede introducirse en laconciencia general la idea de que ante el -erecho da igual actuar condiligencia o sin ella, 'a que siem)re se res)onder# del da"o que )ueda llegarsea ocasionar. ara defenderse de esta )osibilidad se contratar#n seguros deriesgos a terceros, todo lo cual )uede conducir a un aumento de los hechosilícitos.

Enseguida, se se"ala que el subjeti(ismo informa todo el -erecho /i(il,que no )uede dejar de considerar a las )ersonas )ara ado)tar un criteriomeramente material del efecto )roducido. Ha' numerosas instituciones dedesarrollo reciente im)regnadas del ma'or subjeti(ismo$ abuso del derecho,causa ilícita, etc.

Uinalmente, referido al )roblema de la (íctima ' del autor, se se"ala queno es equitati(o que siem)re la )rimera resulte indemne, )ues debe mirarse a

ambas )artes ' no sancionar a quien nada ha )uesto de su )arte )ara que elaccidente ocurra.

/on todo, como dice Enrique Jarros, con(iene ad(ertir que los sistemasde res)onsabilidad )or cul)a ' objeti(a admiten (ariaciones que los acercan.

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En los sistemas de res)onsabilidad )or cul)a, la tendencia a laobjeti(ación de la cul)a ;el juicio de (alor res)ecto de la conducta se efectúasobre la base de un )atrón objeti(o o abstracto de com)aración5, )or una )arte,' la e2)ansión del rgimen de )resunciones de cul)abilidad, )or otra, tienden,en la )r#ctica, a am)liar la res)onsabilidad casi hasta las fronteras de lares)onsabilidad objeti(a.

A su (e, la res)onsabilidad objeti(a tambin admite (ariaciones quetendencialmente la acercan a la res)onsabilidad )or cul)a. En efecto, no todares)onsabilidad objeti(a est# construida sobre la base de la )ura causalidadentre la acción ' el da"o. Así, en la res)onsabilidad del Estado, )or ejem)lo,se requiere que el órgano res)ecti(o ha'a incurrido en falta de servicio ;art. 44de la &e' ?@ 1.7!7 Crg#nica /onstitucional sobre Jases Menerales de la

Administración del Estado6 ' art. de la &e' ?@ 1.897, Crg#nica/onstitucional de Gunici)alidades5. &a falta de ser(icio im)orta un juicioobjeti(o acerca del funcionamiento del ser(icio res)ecti(o, que es cercano al

juicio de cul)abilidad. or otra )arte, el rgimen de res)onsabilidad )or da"oscausados )or )roductos defectuosos, am)liamente generaliada en el derechocom)arado, su)one que el )roducto tenga una falla ' se muestra que la tiene sino )resta la seguridad que legítimamente )odría es)erarse. Así, es necesariodistinguir entre el )roducto defectuoso ' aqul que no lo es, cuestión quetambin )resenta una cierta analogía con el juicio de cul)abilidad en lares)onsabilidad )or negligencia.

En la )r#ctica, la diferencia entre los regímenes de cul)a )resumida ' deres)onsabilidad estricta suele ser sólo de mati$ en un rgimen de cul)a;aunque sea )resumida5 el juicio de antijuricidad reside en la conducta dequien )ro(oca el da"o6 en la res)onsabilidad estricta )or falta de ser(icio o )ordefecto del )roducto, radica en el resultado. ;Jarros Jourie, Enrique$ 1esponsabilidad 2xtracontractual , A)untes, 3. de /hile, +<<1, )). +1*++5.

El derecho com)arado muestra una tendencia a la conser(ación del )rinci)io de res)onsabilidad )or negligencia como rgimen general,reser(ando estatutos es)eciales de res)onsabilidad estricta )ara acti(idadeses)ecíficas.

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or eso los estatutos de res)onsabilidad estricta son e2ce)cionales ' se basan en ciertos criterios recurrentes$ que e2ista la )erce)ción de que el riesgono )uede ser controlado aunque se em)lee el ma'or cuidado, )orque siem)reha' una )robabilidad de accidente ;como ocurre con la energía atómica o conla acti(idad aeron#utica56 que la am)litud del uni(erso de )ersonas sujetas alriesgo justifique )re(enirlo ' distribuirlo, radic#ndolo en quienes lo generan 'controlan ;como ocurre con los )roductos defectuosos56 o sim)lemente queresulte injusto, atendida la relación entre autor ' (íctima del da"o, que estaúltima so)orte el riesgo ;como ocurre, )or ejem)lo, en el derecho laboral5.

Siste!as $e responsabili$a$ en C&ile

El sistema de res)onsabilidad ci(il )or cul)a o negligencia es elrgimen común de res)onsabilidad en el derecho nacional, a)licable a todosaquellos casos que no est#n regidos )or una regla es)ecial di(ersa. Así loentiende Alessandri$ ?uestro /ódigo /i(il consagra la teoría cl#sica de lares)onsabilidad subjeti(a en toda su am)litud6 la teoría del riesgo no la admiteen caso alguno. ?o )odría ser de otro modo si se considera que fue dictado enuna )oca *177* en que nadie discutía ni )onía en duda la necesidad de lacul)a o dolo de )arte del autor del da"o )ara com)rometer su res)onsabilidadI;Alessandri odrígue, Arturo$ %e la responsabilidad extracontractual en el %erec&o Civil

c&ileno, >m)renta 3ni(ersitaria, Santiago, 194, ?@ !!, ). 1+5.

Casos $e responsabili$a$ ob(eti"a en C&ile

&a res)onsabilidad estricta es un rgimen es)ecial ' como tal dederecho estricto, que o)era sólo res)ecto de ciertas acti(idades o riesgos

)re(iamente definidos. Su fuente es la le'. En nuestro )aís )ueden citarse lossiguientes casos$

1. -a"o causado )or animales fieros.

El art. ++! establece una regla de res)onsabilidad estricta bajo la formade una )resunción de derecho, a)licable a todo aquel que tenga un animalfiero de que no re)orte utilidad )ara la guarda o ser(icio de un )redio, )or losda"os que ste ha'a ocasionado.

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+. -a"o ocasionado )or las cosas que se arrojan o caen desde la )artesu)erior de un edificio.

Según lo dis)uesto en el art. ++, el da"o es im)utable a todas las )ersonas que habitan la misma )arte del edificio, ' la indemniación se

di(idir# entre todas ellas, a menos que se )ruebe que el hecho se debe a lacul)a o mala intención de alguna )ersona e2clusi(amente, en cu'o caso ser#res)onsable esta sola. /omo se ad(ierte, en el )rimer caso se trata deres)onsabilidad sin cul)a o estricta, que se distribu'e entre todos quienes

)udieron )ro(ocar el da"o.

. Accidentes del trabajo.

Esta materia est# regulada en la &e' ?@ 18.!44 sobre seguro socialcontra riesgos de accidente del trabajo ' enfermedades )rofesionales, ' en ellacoe2iste un )rinci)io de res)onsabilidad estricta del em)leador con un sistemade seguro obligatorio.

En efecto, la le' define el accidente del trabajo como toda lesión que una )ersona sufra a causa o con ocasión del trabajo, ' que le )roduca inca)acidado muerte, incluso )or accidentes ocurridos en el tra'ecto directo, de ida oregreso, entre la habitación ' el lugar de trabajo, e2ce)tuando únicamente losaccidentes debidos a fuera ma'or e2tra"a o que no tenga relación alguna conel trabajo, ' aquellos )roducidos intencionalmente )or la (íctima ;&e' ?@18.!44, art. 75. Estos accidentes est#n cubiertos )or un seguro obligatoriofinanciados )rinci)almente )or a)ortes del em)leador, ' contem)la

)restaciones )or inca)acidad tem)oral, in(alide )arcial o total ' muerte.

&a negligencia ine2cusable del trabajador no e2clu'e la res)onsabilidad delem)leador, ' sólo da lugar a la a)licación de una multa ;art. !< inc. 1@5.

Si el accidente se debe a cul)a o dolo del em)leador, la (íctima ' las dem#s )ersonas a quienes el accidente causa da"o tienen acción )ara reclamar de steuna indemniación com)lementaria )or todo )erjuicio no cubierto )or elsistema de seguro obligatorio, inclusi(e el da"o moral6 adem#s, el organismo

administrador del seguro tendr# acción contra el em)leador )ara obtener elreembolso de lo )agado ;art. 895.

4. -a"os ocasionados )or el conductor de un (ehículo motoriado.

ara )roteger a las (íctimas de accidentes la &e' de :r#nsito contem)lala res)onsabilidad estricta del )ro)ietario del (ehículo )or los da"os

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ocasionados )or el conductor ;art. 1!45. Esta regla contiene una hi)ótesis deres)onsabilidad estricta )or el hecho ajeno, en (irtud de la cual el )ro)ietariodel (ehículo res)onde solidariamente con el conductor, ' sólo )uede e2imirse

)robando que el (ehículo le fue tomado sin su conocimiento o sin suautoriación e2)resa o t#cita, circunstancias que equi(alen a casos de fuerama'or.

7. es)onsabilidad del e2)lotador de aerona(es )or da"os ocasionados encaso de accidente areo.

&e' ?@ 1.918, /ódigo Aeron#utico, arts. 14+ ' siguientes.

8. -a"os ocasionados )or a)licación de )laguicidas.

-ecreto &e' ?@ .77!, art. 8.

!. -a"os ocasionados )or derrames de hidrocarburos ' otras sustanciasnoci(as en el mar.

-ecreto &e' ?@ +.+++, arts. 144 a 148.

. -a"os nucleares.

&e' ?@ 1.<+, &e' de seguridad nuclear, arts. 49 ' siguientes.

9. /ódigo de Ginería.

Arts. 14 ' 11.

Re0uisitos $e la Responsabili$a$ E/tracontractual

ara que ha'a lugar a la res)onsabilidad e2tracontractual debenconcurrir los siguientes requisitos$

1. 3na acción u omisión cul)able o dolosa del autor6+. El da"o a la (íctima, '. &a relación de causalidad entre la acción u omisión cul)able o dolosa '

el da"o )roducido.

4!



arte de la doctrina com)arada contem)or#nea ' tambin algunadoctrina nacional, agrega la ca)acidad delictual o cuasidelictual como uncuarto elemento de la res)onsabilidad ci(il. Aunque e2isten buenas raones

)ara considerarla como un elemento autónomo, )orque atiende al as)ectosubjeti(o de la res)onsabilidad, tambin es )osible tratarla como la )artesubjeti(a del conce)to de acción cul)able.

La acci%n u o!isi%n culpable o $olosa $el aente

Dolo y $elito ci"il

&a clasificación tradicional entre delitos ' cuasidelitos ci(iles hadescansado en la diferente actitud del agente6 todos sus dem#s elementos son

comunes, )ero en el delito ha' dolo del autor del da"o ' cul)a en elcuasidelito ci(il. Sal(ada esta se)aración, no ha' otras entre ste ' aqul, ' noes ma'or la res)onsabilidad en el caso de dolo que en el de la cul)a, )ues suintensidad se mide )or el da"o ' no )or la actuación del agente.

-e ahí que las legislaciones de este siglo ha'an abandonado ladistinción entre delito ' cuasidelito ci(il6 así ocurre en los /ódigos alem#n,suio, italiano, de Jrasil, erú, etc.

El dolo consiste en la intención )ositi(a de inferir injuria a la )ersona o )ro)iedad de otroI ;art. 44, inc. final5. -efinido en el :ítulo reliminar, eldolo se )resenta en (arias circunstancias en el -erecho /i(il, )rinci)almentecomo (icio del consentimiento, como agra(ante de la res)onsabilidadcontractual ' como elemento del delito ci(il, )ero siem)re, según la teoríaunitaria del dolo es uno mismo$ la intención del agente de causar da"o a otro.

El dolo se a)recia in concreto según las circunstancias del actor, 'a queinclu'e un elemento )sicológico$ la intención, el deseo de causar el da"o, cu'a

)rueba corres)onder# siem)re al demandante, 'a que el dolo no se )resume.

Culpa y cuasi$elito ci"il

&a cul)a aquiliana da origen según la distinción antes se"alada alcuasidelito ci(il.

4



?i el /ódigo francs ni el nuestro definieron la cul)a, )ero el art. 44, enel :ítulo reliminar, se"aló una tri)le distinción, en gra(e, le(e ' le(ísima 'dio los conce)tos de cada una, ' aunque esta diferenciación no se a)lica enmateria e2tracontractual, )ermite dar la noción de cul)a en nuestra legislación.

Se la ha definido habitualmente como la falta de diligencia o cuidado enla ejecución de un hecho o en el cum)limiento de una obligación. En el )rimercaso, la cul)a es e2tracontractual, delictual o aquiliana, ' en el segundo escontractual. E2isten claras diferencias en nuestra legislación entre ambasclases de cul)a$ a5 la cul)a e2tracontractual da origen al (ínculo, mientras lasegunda lo su)one6 b5 la cul)a contractual admite grados, ' la aquiliana no6 'c5 finalmente, la e2tracontractual no se )resume, mientras la contractual sí;)or ello se habla de cul)a )robada ' cul)a )resunta5.

For!as $e apreciar la culpa

ara a)reciar la cul)a e2isten en doctrina dos conce)ciones que reciben,res)ecti(amente, las denominaciones de cul)a objeti(a o en abstracto, ' decul)a subjeti(a o en concreto ;la )rimera designación no es aconsejable, )ues

)uede inducir a error en relación a la res)onsabilidad objeti(a ' subjeti(a,distinción que se funda en la concurrencia de cul)a como requisito de laindemniación5.

En la cul)a en abstracto, se com)ara la actitud del agente con la quehabría tenido en el caso que ocasiona da"o una )ersona )rudente e2)uesta a lamisma situación6 o sea, se ado)ta un ti)o ideal ' se determina cómo habríaste reaccionado.

En la res)onsabilidad in concreto o subjeti(a, se )rocede, al igual queen el dolo, a determinar la situación )ersonal del sujeto al tiem)o delaccidente.

&a doctrina ;)or ej. Alessandri5 sostiene casi un#nimemente que en

nuestra legislación se ado)ta el )rimer criterio, ' el sujeto ideal decom)aración es el buen )adre de familia ;bonus pater familias5, según elconce)to del art. 4!.

*rueba $e la culpa

or regla general la cul)a e2tracontractual deber# )robarla la (íctima.

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En materia contractual, el art. 1.74!, inc. @, dis)one que la )rueba dela diligencia o cuidado incumbe al que ha debido em)learloI, lo que equi(alea decir que dicha clase de cul)a se )resume, )ues el deudor debe )robar queno ha incurrido en ella.

?o e2iste norma semejante en materia e2tracontractual, )or lo cualcorres)onde a)licar las reglas generales en materia de )rueba6 de acuerdo alart. 1.89, toca acreditar la e2istencia de la obligación a quien la alega. &a(íctima que cobra indemniación sostiene que ha e2istido de )arte deldemandado un acto u omisión doloso o cul)able que le causa da"o, )or lo cualest# obligado a la re)aración, o sea, afirma la e2istencia de una obligación,

)ara lo cual deber# acreditar que concurren los requisitos legales )ara que ellatenga lugar, sus elementos constituti(os, uno de los cuales es la cul)a o el

dolo.

&a )rueba no tiene restricciones, como que se trata de )robar hechos, ' )uede recurrirse a las )resunciones, testigos, confesión, )eritajes, etc., sinlimitación alguna.

*resunciones $e culpa

Si la )rueba de la cul)a es uno de los elementos que dificultan laobtención de la re)aración, el legislador ha tratado de )aliarla estableciendo

)resunciones de cul)abilidad )ara ciertos ' determinados casos.

&a res)onsabilidad )or el hecho ajeno ' de las cosas constitu'e una )resunción de cul)a. :ambin en materia de accidentes causados )or(ehículos e2isten algunas )resunciones de cul)a.

En relación con esta materia se ha discutido el alcance del art. +.+9. El )rece)to en su inc. 1@ dis)one que$ or regla general todo da"o que )uedaim)utarse a malicia o negligencia de otra )ersona, debe ser re)arado )or staI.

0 agrega a continuación$ son es)ecialmente obligados a esta re)aración...I,enumerando tres casos.

ara muchos, ha' una mera reiteración en el inc. 1@ del artículo +.+9 dela norma del art. +.14, que im)one al que ha cometido un delito o cuasidelitola obligación de re)ararlo ;.-.B., :. , sec. 1T, ). 8<6 :. +9, sec. 1T, ). 7495,

)ero Alessandri ha sostenido que ha' una )resunción de res)onsabilidad )or el

7<



hecho )ro)io cuando el da"o )ro(iene de un hecho que, )or su naturalea o )or las circunstancias en que se realió, es susce)tible de atribuirse a cul)a odolo del agenteI. Se funda este autor$1@ En la ubicación del )rece)to, a continuación de las )resunciones deres)onsabilidad )or el hecho ajeno ' de las cosas6+@ &a redacción de la dis)osición, )ues habla del da"o que )uedaIim)utarse ' no que seaI im)utable, esto es, basta que sea racional ' lógicoentender que ha habido cul)a, '@ &os casos del )rece)to, que sostiene son )or (ía ejem)lar ' su)onen )orsí solos la demostración de cul)a.

Abeliuk ' Gea Jarros discre)an )ues nada ha' en el )rece)torealmente que )ermita sostener una )resunción de cul)a, cu'os e2actosalcances no se alcanan a )recisar en la le'.

E2isten tambin algunas )resunciones de derecho de cul)abilidad6 se )ueden citar en el /ódigo, el art. +.+!, )ara el da"o causado )or un animalfiero de que no se re)orta utilidad )ara la guarda o ser(icio de un )redio, ' elart. +.+1, referente a la res)onsabilidad de los )adres )or los hechos ilícitosde sus hijos menores si reconocidamente )ro(ienen de mala educación oh#bitos (iciosos que les han dejado adquirir.

?o es lo mismo )resunción de cul)a que res)onsabilidad objeti(a, )uesen el )rimer caso el autor del da"o )uede e2imirse )robando su falta de cul)a,mientras que como sta no es elemento de la res)onsabilidad objeti(a,semejante )rueba no lo libera de ella. En cambio, la )resunción de derecho esequi(alente en sus efectos a la res)onsabilidad objeti(a, )ues )recisamente nose admite la )rueba de falta de cul)a.

La culpa in)raccional o culpa contra la leali$a$

En este ti)o de cul)a, los deberes de cuidado son establecidos )or ellegislador u otra autoridad con )otestad normati(a, )or medio de una le',

reglamento, ordenana, etc.

Aquí la cul)a consiste en haber (iolado la le' o los reglamentos. El )rinci)io b#sico es que cuando el accidente se )roduce a consecuencia de lainfracción de alguna de estas reglas, el acto es considerado per se ilícito. Enotros trminos, e2istiendo cul)a infraccional el acto es tenido como ilícito sinque sea necesario entrar a otra calificación. Se"ala Alessandri$ /uando así

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ocurre, ha' cul)a )or el solo hecho de que el agente ha'a ejecutado el acto )rohibido o no ha'a realiado el ordenado )or la le' o el reglamento, )ues ellosignifica que omitió las medidas de )rudencia o )recaución que una u otroestimaron necesarias )ara e(itar un da"oI.

Culpa por o!isi%n

&a cul)a )uede ser de acción ;in commitendo5, esto es, )or obrar nodebiendo hacerlo, o )or omisión o abstención ;in ommitendo5, esto es, )ordejar de actuar.

&o normal ser#, sin embargo, que la omisión se )roduca en el ejerciciode una acti(idad, o sea, consiste en no tomar una )recaución que debióado)tarse, en no )re(er lo que debió )re(erse, como )or ejem)lo, si un

automo(ilista (ira sin se"aliar )re(iamente su intención de hacerlo. Estacul)a es lo que algunos llaman negligencia, )or o)osición a la im)rudencia,que sería la cul)a )or acción.

:odas estas cul)as dan lugar a res)onsabilidad, )ero una corriente deo)inión sostiene que tambin la ha' en la mera abstención, esto es, cuando elagente no desarrolla ninguna acti(idad en circunstancias que debió hacerlo. Esel caso de una )ersona que )udiendo sal(ar a otra sin riesgo gra(e )ara símisma no lo hace o del mdico que sin raón de )eso, se niega a atender a unherido, etc. ;un caso en la M. de :. de 194<, ). <5.

E/i!entes $e responsabili$a$

&as causales de justificación trat#ndose de la res)onsabilidad ci(ilactúan sobre el ilícito eliminando la cul)abilidad. Sir(en de e2cusa raonable

)ara el hombre )rudente.

1@ &a ejecución de actos autoriados )or el derecho+@ /aso fortuito6@ Estado de necesidad64@ El hecho del tercero67@ &a cul)a de la (íctima68@ &egítima defensa

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Actos autori2a$os por el $erec&o

2l e/ercicio de un derec&o elimina la ilicitud de la acción que causa elda"o ', )or ello, en )rinci)io no ha' ilicitud en el hecho de que un restaurantese instale a media cuadra de otro 'a e2istente ' le )ri(e de )arte de suclientela, siem)re que res)ete las normas de la libre com)etencia o el meroejercicio de una acción judicial, aunque los tribunales no la acojan endefiniti(a, no constitu'e injuria o da"o )or sí solo.

El límite a esta justificación est# constituido )or el abuso del derecho,esto es, el actuar formalmente dentro del marco del derecho que se ejercita,

)ero des(i#ndose de sus fines.

or regla general, cuando una )ersona actúa en (irtud de un derecho,

aunque ocasione da"o a otro, no tiene res)onsabilidad, ' así el im)ortantecrítico teatral que califica mal una obra, )or lo cual sta constitu'e un fracasoeconómico, ha ocasionado un )erjuicio, )ero sin cul)abilidad de su )arte, )uesha ejercitado legítimamente su derecho.

ero el mismo ejercicio )uede acarrear res)onsabilidad a su titular si lohace en forma abusi(a6 es la teoría del abuso del derecho, con raigambresromanistas, )ero que ha adquirido su m#2imo desarrollo del siglo )asado aesta )arte.

/onstitu'e una reacción contra el criterio e2ageradamente indi(idualistade los /ódigos cl#sicos que habían erigido en (erdaderos santuarios losderechos subjeti(os, de manera que su titular )odía dis)oner de ellos a suantojo ' con )rescindencia total del inters ajeno. /omo actualmente se haim)uesto el )rinci)io de que los derechos subjeti(os no e2isten )ara la merasatisfacción egoísta, ' se da ma'or )reeminencia al contenido social de losmismos, la teoría que comentamos sostiene que si el titular hace uso e2cesi(ode los derechos que le corres)onden ' concurren los dem#s requisitos legalesde la res)onsabilidad e2tracontractual, )uede (erse obligado a indemniar los

)erjuicios que ocasione.

-esarrollado )or la doctrina ' juris)rudencia francesas, este )rinci)io,ins)irado en el af#n 'a se"alado de moraliar las relaciones jurídicas, ha sidoacogido am)liamente )or los /ódigos modernos.

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/omo toda doctrina en elaboración, no ha' )leno acuerdo cu#ndo )rocede su a)licación6 sin embargo, se se"alan los siguientes como los m#sace)tados )resu)uestos del abuso del derecho$

1@ E2istencia de un derecho.Si se actúa sin que e2ista un derecho, e(identemente que estamos frente

a los casos generales de res)onsabilidad.

+@ El derecho debe ser de ejercicio relati(o.&a regla general es que los derechos sean de ejercicio relati(o, )ero ha'

algunos a los cuales la le' no les se"ala limitaciones o les otorgae2)resamente el car#cter de absolutos. En ellos no cabe in(ocar la doctrina enestudio6 )or ejem)lo, en caso de incum)limiento del contrato bilateral, elcontratante diligente )uede a su arbitrio e2igir el cum)limiento o la

resolución. Si )uede hacerlo a su arbitrioI, el deudor no )uede o)onerse a laacción alegando el mero #nimo de )erjudicarlo del acreedor.

@ Lue el ejercicio sea abusi(o.Aquí si que las doctrinas ' legislaciones se di(iden, )ues es difícil

realmente )recisar cu#ndo el ejercicio de un derecho es abusi(o. >ncluso se hacriticado la denominación, dicindose que no )uede abusarse de un derecho,sino que ha' un e2ceso en su ejercicio6 sin embargo de lo cual ladenominación se ha arraigado definiti(amente.

ueden se"alarse (arias corrientes de o)inión.

ara algunos, como es el caso del /ódigo alem#n ' algunos ins)iradosen l, el ejercicio de un derecho no est# )ermitido cuando no )uede tener otrofin que causar da"o a otroI ;art. ++85. r#cticamente equi(ale al dolo, o sea,habría abuso del derecho si ste se ejercita en el solo af#n de causar )erjuicios,' sin utilidad alguna )ara su titular.

ara otros, debe atenderse al fin económico ' social )ara el cual e2iste o

se ha otorgado el derecho. E2trema en esta )osición era la legislaciónso(itica, que e2igía que los derechos se ejercitaran conforme a su destinoeconómico ' socialI ;art. 1@5.

Ctra fórmula semejante es la del ro'ecto Uranco*>taliano de lasCbligaciones que dis)one que est# obligado a la re)aración el que causa unda"o a otro en el ejercicio de un derecho, e2cediendo los límites fijados )ara

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la buena fe o )or el fin en (ista del cual ese derecho le ha sido conferidoI ;art.!45.

/ódigos como el suio, se limitan a sancionar el abuso del derecho, )ero han )referido no definirlo, dejando en consecuencia al criterio del jue sucalificación$ el abuso manifiesto de un derecho no est# )rotegido )or la le'I;art. +@5.

El /ódigo italiano, )or su )arte, )refirió no establecer una regla generalsino casos )articulares de abuso del derecho en relación con el ejercicio dealgunos de ellos.

Uinalmente, ' es la )osición que )arece m#s adecuada ' sustentan, entreotros, Gaeaud, /olin ' /a)itant, -emogue ' Alessandri entre nosotros, el

abuso del derecho no difiere de cualquier otro caso de res)onsabilidade2tracontractual, ' )or lo tanto habr# lugar a l siem)re que concurran losrequisitos de la misma$ una actuación dolosa o cul)able que cause da"o, con la

)articularidad únicamente de que la actuación corres)onda al ejercicio de underecho.

?uestra legislación, al igual que la francesa, no contiene dis)osicióne2)resa relati(a a la institución que comentamos6 ha' casos como el 'ase"alado del art. 1.49, en que la rechaa ' otros en que la a)lica, )ero ladoctrina ' juris)rudencia no tienen re)aros en ace)tarla con am)litud en lassituaciones no legisladas.

3n caso tí)ico de ace)tación de esta doctrina en nuestro /ódigo era eldel art. 947, ho' trasladado con ciertas modificaciones al art. 78, inc. 1@ del/ódigo de Aguas, ' que )ermite a cualquiera ca(ar en suelo )ro)io un )oo;ho' únicamente )ara la bebida ' usos domsticos5, aunque de ello resultaremenoscabarse el agua de que se alimenta otro )oo6 )ero si de ello nore)ortare utilidad alguna, o no tanta que )ueda com)ararse con el )erjuicioajeno ser# obligado a cegarloI. Ctros casos son el art. +.11<, que )rohíbe la

renuncia de mala fe o intem)esti(a a la sociedad6 ' en general, los quesancionan con indemniación el ejercicio de acciones judiciales temerarias;arts. 47, inc. @ de la &e' de Luiebras6 +< del /../. )ara las medidas

)rejudiciales )recautorias6 48! del mismo /ódigo en el juicio ejecuti(o '/... )ara las acciones criminales5.

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>gualmente quien actúa en cumplimiento de un deber impuesto por la

ley no comete ilícito alguno. :al es el caso del agente de )olicía que )ri(a delibertad al detenido, o del rece)tor judicial que traba un embargo. Algo m#scom)lejo es el tema de la obser(ancia de órdenes emanadas de autoridadcom)etente. or regla general, la circunstancia de actuar en cum)limiento deuna orden de autoridad actúa como causal de justificación siem)re ' cuandodicha orden no sea manifiestamente ilegal.

Caso )ortuito

Según el art. 47 del /ódigo, se llama fuera ma'or o caso fortuito elim)re(isto a que no es )osible resistir, como un naufragio, un terremoto, una)resamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos )or un funcionario

)úblico, etc.I.

Si ha' caso fortuito o fuera ma'or, no ha' cul)a del autor del da"o 'queda e2ento de res)onsabilidad6 ello ocurre tanto en materia contractualcomo e2tracontractual, )ero tiene ma'or im)ortancia en la )rimera, )ues se

)resume la res)onsabilidad del deudor.

Sin embargo, en materia e2tracontractual interesar# al demandado )robar el caso fortuito, 'a sea )ara reforar su defensa, o )orque la le' )resume su cul)a.

Esta$o $e necesi$a$

El estado de necesidad es aquel en que una )ersona se (e obligada aocasionar un da"o a otra )ara e(itar uno ma'or a sí misma o a un tercero.

Ejem)lo de a)licación de esta e2cusa$ se )rodujo un incendio en un )uerto, ' laautoridad, )ara e(itar su )ro)agación, se (io obligada a echar al mar unos barriles deaguardiente. or considerar que se había actuado )ara e(itar un da"o ma'or, se nególugar a la res)onsabilidad del Estado ;M. de :. de 19<, ?@ +11, ). 9995.

-esde la )ers)ecti(a de la cul)a, el estado de necesidad o)era comocausal e2clu'ente de la res)onsabilidad en cuanto es )ro)io del hombre )rudente o)tar )or un mal menor )ara e(itar un mal ma'or.

&os requisitos )ara que o)ere esta causal son$ a5 que el )eligro que setrata de e(itar no tenga su origen en una acción cul)able, ' b5 que no e2istanmedios inocuos o menos da"inos )ara e(itar el da"o.

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En relación con el segundo de los requisitos, en un caso en que la fuera )ública quecustodiaba un )uerto, obedeciendo una orden su)erior, arrojó al mar cajones de cer(eade )ro)iedad de un )articular )ara im)edir que ca'eran en )oder de unos huelguistas, la/orte de A)elaciones de Santiago se"aló que el deber de la autoridad de mantener antetodo el orden )úblico, no la faculta )ara ado)tar el )rimer medio que se le )resente, ni la

e2ime de la obligación de recurrir entre (arios, a los que menos da"os ocasionen alderecho de los )articularesI ;.-.B., :. 7, sec. +T, ). 775.

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en que si bien ha'un hecho im)re(isto, l no es irresistible6 )uede resistirse )ero a costa de unda"o )ro)io. Al igual que la fuera ma'or, )uede )resentarse tambin en lares)onsabilidad contractual.

?uestra legislación no contem)la )ara efectos ci(iles esta institución ;loestablece como e2imente de res)onsabilidad )enal el ?@ ! del art. 1< del

/ódigo enal5, )or lo que )ara acogerla debe asimilarse a alguna otrasituación reglamentada, como la ausencia de cul)a, el caso fortuito, la fuerama'or, etc. ;(ase /outasse, Alberto e >turra, Uernando$ 2l caso fortuito ante

el %erec&o Civil , Editorial Burídica de /hile, Santiago, 197, ?@ !!, )). 1!4 'sgtes.5

El &ec&o $el tercero

Si el hecho cul)able o doloso del tercero es la única causa del da"o )arael autor directo constitu'e un caso fortuito, ' deber# la indemniación eltercero cul)able.

or ejem)lo, si un automo(ilista )asa un cruce con se"aliación a sufa(or ' )or la otra (ía atra(iesa otro (ehículo infringiendo aqulla, )or lo cualel )rimero, a fin de esqui(ar el choque, atro)ella a un )eatón, este conductores el autor del da"o, )ero res)onde el único cul)able que fue el del (ehículoque infringió la se"aliación.

La culpa $e la "-cti!a

Al res)ecto, cabe efectuar el mismo distingo anterior$ la cul)a de la(íctima ha sido la única causa del da"o6 en tal caso es e(idente que no ha'res)onsabilidad )ara el autor del mismo, )orque no ha' cul)a su'a, como siun )eatón crua de im)ro(iso la calada a mitad de cuadra ' es atro)ellado )orun (ehículo que transita res)etando las e2igencias reglamentarias ;.-.B., :.84, sec. 4T, ). 85.

7!



ero )uede e2istir tambin concurso de cul)as, esto es, tanto del quecausa los da"os como de la (íctima. :al situación se encuentra )re(ista en elart. +.<$ &a a)reciación del da"o est# sujeta a reducción, si el que lo hasufrido se e2)uso a l im)rudentementeI. C sea, )rocede una rebaja de laindemniación, que los tribunales determinar#n soberanamente ;.-.B., :. +!,sec, 1T, ). 7<6 :. +, sec. 1T, ). 11!6 :. 84, sec. 4T, ). 8, ' U.G., ?@ +, ).7!, ?@ +79, ). 18, ?@ +84, ). !6 ?@ +!7, ). 4< ' ?@ +!!, ). 715.

&a cul)a de la (íctima sólo afecta la indemniación, )ero no lares)onsabilidad )enal ;.-.B., :. !<, sec. 4T, ). 915.

Le-ti!a $e)ensa

&a legítima defensa o)era en derecho ci(il de modo an#logo que enderecho )enal. Así, actúa en legítima defensa quien ocasiona un da"o obrandoen defensa de su )ersona o derechos, a condición que concurran las siguientescircunstancias$ a5 que la agresión sea ilegítima, b5 que no ha'a mediado

)ro(ocación suficiente )or )arte del agente, c5 que la defensa sea )ro)orcionada al ataque, d5 que el da"o se ha'a )roducido a causa de ladefensa.

El art. +.<44 del /ódigo /i(il italiano dis)one$ ?o es res)onsable quien ocasiona elda"o )ara legitima defensa de sí mismo o de otroI.

Con"enciones sobre responsabili$a$

Es )unto que mucho se ha discutido, tanto en materia contractual comoe2tracontractual, la (alide de las esti)ulaciones destinadas a su)rimir omodificar la res)onsabilidad del autor del da"o6 lógicamente tienen m#sa)licación en la )rimera, )ero )ueden )resentarse tambin en relación a loshechos ilícitos, como )or ejem)lo si antes de un e(ento de)orti(o *una carreraautomo(ilística, (erbi gracia* se establece entre los )artici)antes la recí)rocairres)onsabilidad )or los accidentes que )uedan ocurrir, o si entre (ecinos secon(iene ella )or los da"os que )osiblemente ocurran, etc.

Se distinguen dos clases de con(enciones sobre res)onsabilidad$ lasunas e2imen a la )ersona de toda obligación de indemniar6 las otras la limitanen cierta forma6 )or ejem)lo, a una determinada suma de dinero.

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?o deben confundirse con las causas e2imentes de res)onsabilidad, )ues stas im)iden la e2istencia del hecho ilícito, mientras que aquí e2iste, )ero no se indemnia total o )arcialmente6 ni tam)oco con los seguros a fa(orde terceros, 'a que en stos únicamente cambia la )ersona del indemniador,mientras las con(enciones de irres)onsabilidad hacen desa)arecer laobligación de indemniar.

&a e2istencia de una esti)ulación sobre res)onsabilidad no hace deri(arsta en contractual, )orque ella su)one una obligación )re(ia que no se hacum)lido.

En materia contractual, aunque con limitaciones, se han ace)tado lasesti)ulaciones que alteran las reglas legales sobre res)onsabilidad6 en cambio,

res)ecto de los hechos ilícitos se sostenía en forma casi in(ariable su ilicitud, )or estimar que se trata de normas de orden )úblico inderogables )or las )artes, )ues a la sociedad interesa que no se cometan delitos o cuasidelitos,agreg#ndose que la e2istencia de una e2ención de res)onsabilidad )uededebilitar el cuidado de quien se siente )rotegido )or ella. Sin embargo, nuncase discutió que a )osteriori la (íctima )uede renunciar, transigir, etc., res)ectode la indemniación que le corres)onde.

Ha' actualmente una tendencia en la doctrina, legislación ' juris)rudencia, aunque no en forma un#nime, a discutir la )osición antese2)uesta, )orque el inters social est# re)resentado )or la re)resión )enal delhecho ilícito, )ero la indemniación es un )roblema )articular de la (íctima,que si la )uede renunciar cuando el da"o se ha )roducido, no se di(isa raón

)ara que no le sea )osible hacerlo de antemano, con algunas limitaciones.

Eso sí, ha' ciertas situaciones en que no se admiten las cl#usulas deirres)onsabilidad$

1@ Si la le' lo ha e2)resamente dis)uesto, como ocurre en materia del

trabajo, en que los derechos del trabajador son irrenunciables6

+@ En caso de dolo o cul)a gra(e.

Según el art. 1.487, la condonación del dolo futuro no (ale, ' como enmaterias ci(iles, la cul)a gra(e equi(ale al dolo ;art. 445, se conclu'e tanto enmateria contractual como e2tracontractual que las con(enciones de

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irres)onsabilidad no cubren las indemniaciones que se deban )or actosdolosos o de cul)a gra(e. Si de hecho se )actan adolecen de nulidad absoluta.

@ El da"o a las )ersonas.

:am)oco se libera el autor de un hecho ilícito de indemniar el da"o alas )ersonas )orque se estima que stas se encuentran al margen del comercio

jurídico ', en consecuencia, no se )odría esti)ular la e2ención deres)onsabilidad )or los da"os que ellas sufran. En el ejem)lo )ro)uesto de lacarrera automo(ilística, la con(ención de irres)onsabilidad cubriría el da"o alos (ehículos, )ero no a los )artici)antes.

:odo lo cual no es óbice, como se ha dicho, )ara que una (e )roducidoel hecho ilícito la (íctima renuncie a la indemniación, la com)onga

directamente con el res)onsable, transe con l, etc., )orque en tales casos nose condona el dolo futuro sino el 'a ocurrido, ni se comercia con la )ersonalidad humana, sino con un efecto )ecuniario$ la indemniación, que esnetamente )atrimonial.

Bunto a los )actos de irres)onsabilidad ha de estudiarse la ace)tación(oluntaria de los riesgos.

&a mera ace)tación de los riesgos o el consentimiento de la (íctima noe2ime de res)onsabilidad )or el da"o causado. Sólo autoria a reducir elmonto de la indemniación si se estima que la (íctima actuó con im)rudencia;art. +<5.

Sin embargo, la doctrina ha ido forjando algunos su)uestos en los que elconsentimiento de la (íctima o la ace)tación de los riesgos funciona comocausa legitimante. Se a)lica así el adagio volenti non fit in/uria.

/uando la (íctima se e2)one al da"o a sabiendas ' con la debidainformación de que )uede sobre(enir, no )odr# des)us demandar su

re)aración. or ejem)lo, los que )artici)an en un duelo, o la )ersona queconsiente en que se le a)lique un tratamiento mdico riesgoso, o los que

)artici)an en de)ortes o acti(idades en las que las lesiones o incluso la (ida es )uesta en )eligro. -ebe tratarse de un consentimiento )re(io al da"o, 'a que sila (oluntad se manifiesta con )osterioridad estaremos m#s bien en el #mbitode la renuncia al derecho de demandar reclamando la res)onsabilidad 'asurgida. El consentimiento de la (íctima en )onerse en situaciones de riesgo

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)uede funcionar como legitimante de la conducta del agresor, siem)re que noha'a dolo, ' cuando el riesgo tenga un (alor socialmente rele(ante. Se e2igetambin que el autor de la lesión actúe en inters del lesionado ' de acuerdocon la (oluntad )resumible de ste.

La capaci$a$ e/tracontractual

En nuestra legislación, como en la ma'oría de ellas, la ca)acidad enmateria de delitos ' cuasidelitos est# sujeta a reglas es)eciales.

&a regla general en materia e2tracontractual, m#s am)liamente aún queen otros cam)os, es la ca)acidad )ara res)onder de los da"os ocasionados )orun hecho ilícito.

En efecto, de acuerdo al art. +.19, sólo ha' tres categorías deinca)aces$

1@ &os infantes, esto es, los menores de ! a"os6

+@ &os dementes.

es)ecto a ellos, se ha considerado que es res)onsable si ha actuado enun inter(alo lúcido, a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, enque si se ha declarado la interdicción no se ace)ta dicha e2ce)ción ;art. 4875.

@ &os ma'ores de ! a"os ' menores de 18 a"os, que )ueden ser o noca)aces, según el inciso +@ del )rece)to.

Lueda a la )rudencia del jue *dice la dis)osición* determinar si elmenor de 18 a"os ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimientoI6 esdecir, el jue decide ' si declara que obraron sin discernimiento los ma'oresde ! a"os ' menores de 18 a"os, ser#n tambin inca)aces.

En consecuencia, la )lena ca)acidad )ara los hechos ilícitos se adquierea los 18 a"os, )ero )uede e2tenderse en el caso se"alado hasta los ! a"os.

Responsabili$a$ $el ebrio

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?uestro /ódigo se )reocu)a en el art. +.1 de establecer lares)onsabilidad del ebrio )or los actos ilícitos que cometa$ El ebrio esres)onsable del da"o causado )or su delito o cuasidelitoI.

Su res)onsabilidad se funda en su cul)abilidad )or haberse colocado ental estado6 )or ello, no obstante la am)litud del )rece)to, la doctrina conclu'eque no estaría obligado )or su hecho ilícito si ha sido colocado en este estado

)or obra de un tercero ' contra su (oluntad, lo que se e2tiende igualmente acualquier otra into2icación, como )or estu)efacientes. En tal caso, elinto2icado o ebrio no tiene cul)a, ' ella corres)ondería a quien lo colocó ental situación.

Responsabili$a$ $el uar$i6n $el incapa2

En materia de res)onsabilidades el trmino guardi#nI se usa )aradesignar a la )ersona que tiene a su cargo a otra o a una cosa ' debe (igilarla6si no cum)le este deber es res)onsable de los da"os que ocasione esa )ersonao cosa, ' su cul)a consiste )recisamente en haber faltado a dicha obligación.

Así ocurre con los inca)aces6 res)onde de los da"os )or ellos causadosquien debe (igilarlos. Así lo se"ala el inc. 1@ del art. +.19 en su )arte final$)ero ser#n res)onsables de los da"os causados )or ellos ;los inca)aces5, las

)ersonas a cu'o cargo estn si )udiere im)ut#rseles negligenciaI.

Esto es, la (íctima debe )robar la negligencia del guardi#n. En elartículo siguiente ;+.+<5, el /ódigo trata la res)onsabilidad )or el hechoajeno, como la del )adre )or los hechos ilícitos del hijo menor, etc., quedifiere fundamentalmente de la que establece el art. +.19 en un doble sentido$a5 en sta no ha' hecho ilícito del inca)a, )ues falta el requisito de laca)acidad6 lo ha' del guardi#n )or su negligencia. Este res)onde del hecho

)ro)io, mientras en la res)onsabilidad indirecta del art. +.+< se res)onde delhecho ilícito de otra )ersona ca)a, ' que tambin es res)onsable, ' b5 en lares)onsabilidad indirecta se )resume la cul)a del res)onsable )or el hecho

ajeno, ' a l corres)onder# )robar su ausencia de cul)a, mientras quetrat#ndose de un inca)a, la (íctima debe )robar la negligencia del guardi#n.A )rimera (ista )odría )ensarse que la distinción es injusta ' odiosa6 )ero la(erdad es que ha' una diferencia fundamental entre un caso ' otro. :rat#ndosede un inca)a, el guardi#n so)orta definiti(amente la indemniación6 no )uedere)etir contra aqul, )ues ste no ha cometido hecho ilícito. En cambio, en la

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res)onsabilidad indirecta ha' derecho a cobrar la indemniación )agada alautor del da"o.

El $a1o o per(uicio

El da"o que sufre la (íctima es un requisito indis)ensable de lares)onsabilidad ci(il, que no )ersigue, como la )enal, castigar, sino re)arar el

)erjuicio sufrido.

Es )osible que concurran los dem#s requisitos, dolo o cul)a, ca)acidad' que e2ista res)onsabilidad )enal, )ero si no ha' da"o no habr# delito ocuasidelito ci(il. -e ahí que el delito frustrado no )ro(oque res)onsabilidadci(il. A la in(ersa, en los casos de res)onsabilidad objeti(a, ha' obligación deindemniar el da"o aunque no ha' cul)a ni dolo.

El conce)to m#s difundido de da"o o )erjuicio es el que lo consideracomo todo detrimento o menoscabo que sufra una )ersona en su )atrimonio oen su )ersona física o moral.

Re0uisitos $el $a1o para ser in$e!ni2able

ara que el da"o de lugar a re)aración, debe reunir las siguientescaracterísticas$1@ Ser cierto,+@ ?o haber sido 'a indemniado, '@ &esionar un derecho o inters legítimos.

Certi$u!bre $el $a1o

Lue el da"o sea cierto, quiere significar que debe ser real, efecti(o,tener e2istencia ;.-.B., :. +4, sec. 1T, ). 78!5.

/on esto se rechaa la indemniación del dao eventual , meramente

hi)ottico, que no se sabe si e2istir# o no ;.-.B., :. 9, sec. 1T, ). +<5.

Sin embargo, en Urancia se est# ace)tando una cierta categoría de da"oe(entual$ la prdida de una probabilidad u oportunidad cierta como ocurre enel caso, )or ejem)lo, de que )or negligencia un )rocurador judicial dejetranscurrir un trmino sin deducir un recurso legal6 como no ha' forma dedeterminar si el tribunal su)erior habría acogido el recurso, el da"o es en

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cierta forma hi)ottico ;Rer /onsideraciones en torno al da"o en la res)onsabilidadci(il. 3na (isión com)aratistaI, en 1evista de %erec&o, 3ni(ersidad de /once)ción, ?@1, 199<, )). 17<*1745.

ero que el da"o sea cierto no elimina la indemniación del dao futuro,

que no ha sucedido aún, con tal que sea cierto, esto es, que no que)a duda deque (a a ocurrir. En el fondo el lucro cesante es siem)re un da"o futuro. orello no se discute la indemniación del da"o futuro cierto.

El $a1o no $ebe estar in$e!ni2a$o

En )rinci)io no )uede e2igirse la indemniación de un )erjuicio 'are)arado. 0 así ha' casos en que la (íctima tiene acción en contra de (arias

)ersonas )ara demandar los da"os6 )or ejem)lo, si los autores del hecho ilícito

son (arios, )or ser solidaria la acción ;art. +.1!5, la (íctima )uede cobrar eltotal a cualquiera de ellos, )ero indemniada )or el demandado no )odr#(ol(er a cobrar los da"os a otro.

>gualmente en la res)onsabilidad )or el hecho ajeno, como en el casodel )adre )or sus hijos menores, la (íctima )uede demandar al hechor o aaqul, )ero no )uede e2igir a ambos que cada uno )ague el total de laindemniación.

Se )resenta en este )unto el )roblema del llamado cúmulo de

indemniaciones, esto es, que la (íctima ha'a obtenido de un tercero ajeno alhecho ilícito una re)aración total o )arcial del da"o sufrido. Este tercero )odr#ser una com)a"ía aseguradora o un organismo de la Seguridad Social, etc. &asolución m#s ace)tada, aunque se ha discutido, )ues el hechor se a)ro(echa

)ara disminuir su res)onsabilidad liber#ndose del todo o )arte de laindemniación de un acto jurídico que le es totalmente ajeno, es que si tales

beneficios tienden a re)arar el da"o, ste se e2tingue, 'a no e2iste, ' no )uedee2igirse nue(amente su re)aración.

El que ha )agado sta, )or regla general no )odr# re)etir contra elhechor, a menos que se le cedan las acciones corres)ondientes, o la le' se lasotorgue.

El $a1o $ebe lesionar un $erec&o o inter<s le-ti!o

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&o normal es que resulte lesionado )or el hecho ilícito un derechosubjeti(o, 'a sea )atrimonial como el de dominio, o e2tra)atrimonial, como elhonor de la )ersona.

Ahora bien, en el da"o a las )ersonas se )ueden )resentar casos dudosossi la (íctima fallece.

En cualquier clase de da"os si el afectado )erece con )osterioridad alacto ilícito, )ero sin haber cobrado la indemniación esta es )erfectamentetransmisible.

ero si la muerte es instant#nea, nada transmite a sus herederos, )orquenada ha alcanado a adquirir ;.-.B., :. 47, sec. 1T, ). 7+85.

Sin embargo, los que son herederos de la (íctima )ueden tener un )erjuicio )ersonal a consecuencia del fallecimiento de sta, ' en tal caso,concurriendo los requisitos legales, habr# derecho a indemniación )ero no lacobran como herederos, sino )or el da"o )ersonal que e2)erimentan.

En esto se encuentran en igual situación que cualquiera otra )ersona queno sea heredera de la (íctima, ' a la que el fallecimiento de sta lesiona underecho, ' )or ello se ha concedido indemniación a un hermano del occiso, aquien ste )ro)orcionaba alimentos ;.-.B., :. 14, sec. 1T, ). 495. El hermanono es heredero foroso, de modo que si no es llamado )or testamento, sólo

)uede tener derecho de herencia si no es e2cluido )or otros herederosabintestato de mejor derecho, como descendientes ' ascendientes. En el casofallado no tenía derecho a la herencia, no era heredero, )ero el hecho ilícitohabía (ulnerado un derecho su'o$ el de alimentos.

ero no sólo ha' lugar a la indemniación cuando se (ulnera underecho, sino tambin un inters legítimo6 así se ace)tó en el siguiente caso$el )adre ilegítimo, si no es llamado )or testamento, que no era el caso, no esheredero ni tiene derecho a alimentos del hijo ilegítimo. Este falleció

atro)ellado )or un tren, )ero como (i(ía a e2)ensas del hijo, el )adredemandó la indemniación ' le fue otorgada ;.-.B., :. <, sec. 1T, ). 7+45.

Se e2ige sin embargo que el inters sea legítimo, lícito, ' )or ello ladoctrina rechaa en general que los concubinos )uedan cobrar indemniación

)or los da"os )ersonales que les )roduca el fallecimiento de su con(i(iente acausa de un hecho ilícito.

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Clasi)icaci%n $e los $a1os

&os )erjuicios admiten di(ersas clasificaciones, las cuales no tienentanta trascendencia en materia e2tracontractual, )orque el )rinci)io im)eranteen ella es que todos ellos se indemnian, a la in(ersa de la contractual en quee2isten algunas limitaciones.

&a única e2ce)ción es la del da"o indirecto que nunca se indemnia enmateria e2tracontractual, )ues le falta el requisito de la causalidad entre elhecho ilícito ' el da"o.

7 Da1os !ateriales y $a1os !orales5

Atendiendo a la naturalea del bien lesionado, los da"os re)arables hansido clasificados tradicionalmente en dos grandes categorías$ da"os materialeso )atrimoniales ' da"os morales o e2tra)atrimoniales.

-a"o )atrimonial o material es el que consiste en una )rdida )ecuniaria, en un detrimento del )atrimonio.

-a"o moral es el que afecta los atributos o facultades morales oes)irituales de la )ersona ;.-.B., :. 9, sec. 1T, ). +<5. En general, es elsufrimiento que e2)erimenta una )ersona )or una herida, la muerte de una

)ersona querida, una ofensa a su dignidad u honor, la destrucción de una cosade afección, etc. /omo han dicho otras sentencias, es el dolor, )esar, angustia' molestias )síquicas que sufre una )ersona en sus sentimientos aconsecuencia del hecho ilícito ;.-.B., :. 7!, sec. 4T, ). ++9, :. 8<, sec. 4T, ).44! ' :. !<, sec. 4T, ). 8 '6 un hecho e2terno que afecta la integridad física omoral del indi(iduo ;.-.B., :. 7, sec. 4T, ). !7 ' otras definiciones en :. 1,sec. 1T, ). 48+6 :. 47, sec. 1T, ). 7+86 :. 78, sec. 4T, ). 197, ' :. 7!, sec. 4T, ).1445.

Ambos ti)os de da"os son indemniables en (irtud del art. +14 quedice :odo da"o...I.

*rueba $el $a1o !oral

En cuanto a la )rueba del da"o moral numerosos fallos sostienen que endeterminadas situaciones el da"o moral no requiere de una acreditación )or

88



medios formales, 'a que su ocurrencia se des)rende de las circunstancias enlas que ocurre el hecho ' las relaciones de los )artíci)es, como ocurre con lamuerte de un hijo.

Según una )osición m#s e2trema el da"o moral no requiriría )rueba )uesto que la sola constatación de una lesión a un derecho e2tra)atrimonialgenera el )erjuicio, quedando el jue atribuido de la facultad de e(aluarlo.

Ctros en cambio, sostienen que como todo da"o *requisito de la acciónde res)onsabilidad*, el de car#cter moral debe )robarse.

A"aluaci%n $el $a1o !oral

es)ecto de la a(aluación del da"o moral los tribunales se enfrentan a

la dificultad de traducir lo que es un conce)to intangible en una realidadmonetaria ' lucrati(a. Est#n contestes los tribunales en que la a(aluación delda"o moral es una facultad )ri(ati(a de los tribunales del fondo ' no essusce)tible del control de casación ;así, .-.B., t. 97, sec. 1T, ). 5. &oscriterios de a(aluación que se em)lean son las consecuencias físicas,

)síquicas, sociales o morales que se deri(an del da"o causado6 las condiciones )ersonales de la (íctima6 el grado de cercanía o de relación afecti(a que elactor tenía con la (íctima6 la gra(edad de la im)rudencia de la conducta delautor que causó el )erjuicio6 la situación )atrimonial o económica delofendido ' del ofensor6 la clase de derecho o inters e2tra)atrimonialagredido6 la cul)abilidad em)leada )or el ofensor ' la (íctima6 etc.

8 Da1o e!erente y lucro cesante5

El da"o material )uede ser de dos clases.

-a"o emergente es el em)obrecimiento real ' efecti(o que sufre el )atrimonio de una )ersona.

&ucro cesante es la )rdida de una ganancia o utilidad que deja de )ercibirse, deri(ados del incum)limiento de una obligación o del hechoda"oso.

?o dice el /ódigo e2)resamente en el :ítulo 7 que ambos sonindemniables, como lo hace el art. 1.778 en materia contractual, )ero tanto ladoctrina, como la juris)rudencia ;.-.B., :. +8, sec. 1T, ). +45 en forma

8!



un#nime igual lo entienden así, dada la am)litud de los )rece)tos queestablecen la indemniación delictual. En efecto, el art. +.14 al contem)lar laobligación del autor del hecho ilícito a la indemniación, habla de da"oI sindistinguir, ' el art. +.+9 )or su )arte dis)one que todo da"oI im)utable auna )ersona obliga a sta a la re)aración. Uinalmente el art. +.1 mencionae2)resamente )ara un caso es)ecial *injurias* ambas clases de da"os.

9 Da1os $irectos e in$irectos

&os )erjuicios )ueden ser directos o indirectos, siendo los )rimerosuna consecuencia cierta ' necesaria del hecho ilícitoI ;Alessandri5. oro)osición, el da"o es indirecto cuando entre ste ' el hecho doloso o cul)ablehan inter(enido causas e2tra"as, que im)iden que )ueda ser raonablementeatribuido a este último.

En el cl#sico ejem)lo de othier )ara ilustrar el conce)to de da"o indirecto, el suicidiodel com)rador de una (aca enferma, que luego de ser introducida en el reba"o, contagia' causa la muerte de todas las dem#s ocasion#ndole la ruina, no )uede atribuirseraonablemente al hecho del (endedor que oculta el (icio.

En materia contractual, el art. 1.77 e2clu'e los )erjuicios indirectos dela indemniación, ' en materia delictual debe llegarse a igual conclusión,

)orque res)ecto de ellos falta el requisito de la causalidad.

: Da1os pre"istos e i!pre"istos

&os da"os directos )ueden ser )re(istos e im)re(istos. Esta es unaclasificación m#s )ro)ia de los contratos, )ues sólo se res)onde )or reglageneral de los )re(istos al tiem)o de su celebración, ' de los im)re(istosúnicamente en caso de dolo o cul)a gra(e.

&a distinción no cabe hacerla en materia de hechos ilícitos, )ues, )or lasmismas raones anteriores ;arts. +.14 ' +.+95, debe concluirse que seindemnian tanto los )erjuicios que )udieron )re(erse como los im)re(istos a

la )oca de su comisión ;.-.B., :. 7<, sec. 4T, ). 4<5.

Alessandri se"ala$ Sea que se trate de un delito o de un cuasidelito, lare)aración com)rende tanto los )erjuicios )re(istos como los im)re(istos quesean su consecuencia necesaria ' directa. El art. 177 es ina)licable en materiadelictual o cuasidelictual6 se refiere a las obligaciones contractuales. Sólo enellas las )artes han )odido )re(er los da"os que su incum)limiento )odría

8



irrogar. :rat#ndose de un hecho ilícito, esta )re(isión no es )osible$ en materiadelictual ' cuasidelictual el da"o es )or su naturalea im)re(istoI.

; Da1os en las personas y en las cosas5

El )erjuicio )uede re)ercutir en la )ersona, como la lesión queim)osibilita )ara el trabajo6 la muerte, )ara las )ersonas que (i(ían a e2)ensasdel difunto, etc., o en las cosas, si ellas se destru'en o menoscaban a causa delhecho ilícito, como un automó(il que es chocado.

Ambos se indemnian, )ues el /ódigo no distingue, ' así, se refiere alda"o en las cosas el art. +.17, ' en las )ersonas el art. +.+9.

Da1o continente5

Es el que aún no ha ocurrido, )ero que fundadamente se teme, ' serefiere a l el art. +..

H Da1o por repercusi%n o rebote5

Es el que sufre una )ersona a consecuencia del hecho ilícitoe2)erimentado )or otra.

El )rinci)al )roblema del da"o )or re)ercusión o rebote estriba endeterminar quines son las )ersonas que est#n (erdaderamente legitimadas

)ara )retender ser indemniadas )or )arte del causante de los da"os, )uestoque la cadena de )erjudicados a consecuencia de un hecho da"oso )odríallegar a ser (erdaderamente insos)echada.

*rueba $el $a1o

&a )rueba del da"o corres)onde a la (íctima.

El da"o material )uede ser acreditado haciendo uso de todos los mediosde )rueba. En lo que res)ecta al lucro cesante, estos medios consistir#nusualmente en )resunciones e informes )ericiales.

es)ecto del da"o moral tanto la doctrina como la juris)rudenciama'oritaria coinciden en se"alar que no requiere )rueba. Según la o)inióndominante, basta que la (íctima acredite la lesión de un bien )ersonal )ara que

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se infiera el da"o, )or ejem)lo, la calidad de hijo de la (íctima que fallece enun accidente.

La relaci%n $e causali$a$

ara que una )ersona quede obligada a indemniar un )erjuicio no bastaque ste e2ista ' que ha'a habido un acto cul)able o doloso su'o6 es )reciso,adem#s, que el da"o sea )or causa directa ' necesaria del hecho del autor, demanera que sin ste no se habría )roducido.

?o lo dice en esta )arte la le' e2)resamente, como en materiacontractual ;art. 1.775, aunque se )uede deducir de las e2)resiones queutilia$ inferir da"o a otroI, da"o que )ueda im)utarse a otroI, ' )or sim)le

lógica$ si la acción u omisión del demandado nada ha tenido que (er con elda"o no se (e a qu título tendría ste que indemniarlo.

&a e2igencia de este requisito conduce a la e2clusión de los da"osindirectos.

En materia contractual, el art. 1.77 e2clu'e los )erjuicios indirectos dela indemniación, ' en materia delictual debe llegarse a igual conclusión,

)orque res)ecto de ellos falta el requisito de la causalidad.

Uinalmente, debe ad(ertirse que en el da"o indirecto ha' una falta totalde relación entre el hecho ilícito ' el )erjuicio6 si la ha', aunque sea mediata,como ocurre en los da"os )or re)ercusión, e2iste obligación de indemniarlos.

*lurali$a$ $e causas

El da"o )uede resultar de la concurrencia de (arias causas, la ausenciade cualquiera de las cuales habría e(itado su generación.

En la )luralidad de causas, el da"o no se habría )roducido de noconcurrir todas las causas que lo )ro(ocan. Se )resenta en (ariadascircunstancias, como )or ejem)lo cuando ha' cul)a tanto del hechor como dela (íctima, o de un tercero, o del acaso6 en la res)onsabilidad )or el hechoajeno, en que concurren la cul)a del hechor ' del que lo tiene a su cuidado6cuando inter(iene una causa )osterior que )ro(oca o agra(a el da"o6 en elcaso de que alguien robe un (ehículo ' cause un accidente cul)able, habiendo

!<



negligencia del conductor )or haberlo dejado abierto ' con las lla(es )uestas,etc.

ara determinar si ha' res)onsabilidad en estos casos, e2isten )rinci)almente dos tendencias en la doctrina$

7 Teor-a $e la e0ui"alencia $e con$iciones

Uormulada )or el jurista alem#n Ron Juri ' que ins)ira, en gran )arte, ala doctrina ' juris)rudencia francesas, ' es seguida, entre nosotros, )orAlessandri.

:radicionalmente, la doctrina ' juris)rudencia han estimado suficiente )ara dar )or acreditada la causalidad que el hecho sea una condición

necesaria del da"o, sin el cual ste no se habría )roducido, aunqueconcurrieren otras causas.

Esta doctrina se conoce como de la equi(alencia de las condiciones ocondictio sine qua non. :odas las causas son equi(alentes, en la medida queindi(idualmente sean condición necesaria )ara la ocurrencia del resultadoda"oso. Así, un da"o tendr# tantas causas como hechos ha'an concurrido )arasu ocurrencia. ara determinar si un hecho es condición necesaria bastaintentar su su)resión hi)ottica. Si eliminado mentalmente el hecho, el da"ono se )roduce, de ello se sigue que tal hecho es causa necesaria de ese da"o.Al re(s, si su)rimido el hecho, el da"o igualmente se habría )roducido, lacausalidad no )uede darse )or establecida.

-e este modo si en un resultado da"oso inter(iene una secuencia decausas necesarias, como en caso de lesiones sufridas en un accidente deltr#nsito que de(ienen mortales )or un erróneo tratamiento mdico, cada unade ellas )or se)arado de lugar a un (ínculo causal a efectos de determinar lasres)onsabilidades ci(iles )or la muerte de la (íctima.

A)licando este criterio, si en la )roducción del da"o han inter(enidocomo condición necesaria otros hechos ilícitos atribuibles a terceros, la

)ersona obligada a indemniar )odr# re)etir contra sus autores )or la )arte quea cada uno corres)onda, )ero frente a la (íctima estar# obligada íntegramente

)or el da"o causado ;según la regla de solidaridad contenida en el art. +1!del /./.5.

!1



Esta doctrina tiene a su fa(or su sencille ' el fa(or que otorga a la(íctima, )ero ha sido criticada, 'a que )uede lle(ar a e2tremos absurdos, )uesuna causa insignificante cul)able, entre muchas m#s determinantes, )uedeobligar a la indemniación total.

&a )rinci)al objeción que se le ha dirigido es de car#cter conce)tual. &asu)resión mental hi)ottica sólo es efica si se ha hecho un juicio )re(io sobresi el factor su)rimido es o no causa del resultado.

o2in )lantea esta refutación en los siguientes trminos$ Si ). ej. se quiere saber si laingestión del somnífero _contergan` durante el embarao ha causado la malformación delos ni"os nacidos subsiguientemente..., no sir(e de nada su)rimir mentalmente elconsumo del somnífero ' )reguntar si en tal caso habría desa)arecido el resultado6 )uesa esa )regunta sólo se )uede res)onder si se sabe si el somnífero es causal o no res)ectode las malformaciones, )ero si eso se sabe, la )regunta est# de m#s. En una )alabra$ lafórmula de la su)resión mental )resu)one 'a lo que debe a(eriguarse mediante la

mismaI ;o2in, /laus$ %erec&o 3enal. 3arte 4eneral, trad. -. &uón, G. -ía ' B. -eRicente, /i(itas, Gadrid, 199!, t. >, ). 7<5.

8 Teor-a $e la causa e)iciente# a$ecua$a o $eter!inante5

reconiada )or el jurista alem#n Ron Xries, )ara la cual entre todas lascausas que concurren a la )roducción del da"o debe elegirse aquella quenormalmente ha de )roducirlo, o sea, es necesario )referir el acontecimientoque ha desem)e"ado el )a)el )re)onderante en la ocurrencia del )erjuicio.Esta teoría tiende a abrirse )aso entre los autores ' tribunales en Urancia

;Gaeaud5.

Según la doctrina de la causa adecuada, la atribución de un da"o su)oneque el hecho del autor sea generalmente a)ro)iado )ara )roducir esasconsecuencias da"osas. Si desde la )ers)ecti(a de un obser(ador objeti(o, laocurrencia del da"o es una consecuencia (erosímil del hecho, entonces se

)uede dar )or establecida una relación de causa adecuada ' habr# lugar a lares)onsabilidad. &a causa no es adecuada cuando res)onde a factoresinter(inientes que resultan casuales, )orque según el curso normal de losacontecimientos con )osterioridad al hecho resultan objeti(amentein(erosímiles en la )ers)ecti(a de un obser(ador im)arcial.

La plurali$a$ $e causas en la leislaci%n c&ilena

?uestra legislación no tiene una solución directa al )roblema, sino )arciales )ara ciertos casos.

!+



Si e2isten (arios res)onsables que actúan simult#neamente ejecutandoun mismo hecho, el art. +.1! las hace res)onsables solidariamente frente a la(íctima, esto es, cada uno est# obligado a la re)aración total.

Si e2isten (arios res)onsables )or hechos distintos, todos los cuales sonantecedentes necesarios del da"o ;)or ejem)lo, el caso del )eatón (íctima deun accidente de tr#nsito ocasionado )or la negligencia concurrente de dosconductores5, en )rinci)io, a esta situación no se a)licaría literalmente el art.+1!, )ues no se trata de un solo delito o cuasidelito, sino de hechos ilícitosdistintos, que generan res)onsabilidad se)aradamente )ara sus autores.

Sin embargo, como el autor de cada hecho ilícito debe res)onder de latotalidad del da"o, ' la (íctima en caso alguno )uede obtener una

indemniación que e2ceda el monto de los )erjuicios efecti(amente sufridos,es necesario di(idir la res)onsabilidad entre los autores de los di(ersos hechos,en )ro)orción a su )artici)ación en el da"o. El efecto, en consecuencia, esan#logo al del art. +1! que establece la solidaridad$ cada autor ser#res)onsable )or el total del da"o, sin )erjuicio de su acción contra los dem#s

)ara obtener reembolso en )ro)orción a sus res)ecti(as )artici)aciones.

En el caso de la concurrencia de la cul)a de la (íctima el /ódigo atenúala res)onsabilidad del hechor ;art. +.<5. 3sualmente, la cul)a de la (íctimacontribu'e a la ocurrencia del da"o o colabora a aumentar su intensidad. Asísucede, )or ejem)lo, cuando sta omite usar el cinturón de seguridad alconducir, a consecuencia de lo cual los da"os ocasionados )or el choque deotro (ehículo son ma'ores a los que se habrían )roducido sin estacircunstancia.

*rueba $e la relaci%n causal

or regla general corres)onder# al actor )robar el (ínculo de causalidad,'a que es )resu)uesto de la obligación, sal(o los casos en que la le' lo

)resuma, como ocurre en los que establece el art. +.+9. or ejem)lo, si seremue(en las losas de una acequia o ca"ería en calle o camino, sin las debidas

)recauciones, ' alguien cae en ellas, el actor no necesita )robar que se ca'ó )or la remoción de las losas6 al demandado corres)onder# acreditar la causae2tra"a.

Responsabili$a$ por el 3ec&o A(eno

!



&a res)onsabilidad )or el hecho ajeno ' la res)onsabilidad )or el hechode las cosas han solido agru)arse bajo distintas denominaciones.

Así, es frecuente oír hablar, sobre todo en te2tos antiguos, deres)onsabilidad e2tracontractual com)leja6 la sim)le sería aquella en que seres)onde )or el hecho )ro)io. &a res)onsabilidad )or el hecho ajeno o de lascosas se llama así )orque la causa del da"o es directamente el hecho de otra

)ersona o de una cosa ;en que se inclu'en los animales5, )ero res)onde el quetiene a su cuidado la )ersona o cosa, )or )resumir la le' que ha faltado a sudeber de (igilancia.

Efecti(amente, la diferencia fundamental entre una ' otra

res)onsabilidad es que )or regla general la llamada sim)le no se )resume, ' encambio en la com)leja ha' )resunciones de res)onsabilidad en contra del quedeber# re)arar el da"o ajeno o de las cosas.

Ctra denominación que se usa es la de res)onsabilidad indirecta, )orqueno se indemnia el da"o ocasionado directamente, sino )or otra )ersona o unacosa.

Se ha criticado la denominación de res)onsabilidad )or el hecho ajeno;al igual que )or el hecho de las cosas5, )orque se dice que no se est#res)ondiendo )or el hecho de otro, sino )or la )ro)ia cul)a de haberdescuidado el deber de (igilancia. ero la (erdad es que el hecho ilícito esajeno, ' lo que ocurre es que en su comisión ha' cul)a tambin de otra

)ersona que tenía deber de cuidado res)ecto del hechor.

&a res)onsabilidad )or el hecho ajeno est# reglamentada )or el /ódigoen los arts. +.+< a +.++6 el )rimero de estos )rece)tos comiena diciendo$:oda )ersona es res)onsable no sólo de sus )ro)ias acciones, sino del hechode aquellos que estu(ieren a su cuidadoI.

&a enumeración que hace el art. +.+< no es ta2ati(a6 en el art. +.++ secontiene uno m#s ' fuera del /ódigo e2isten otros.

Esta res)onsabilidad es solamente ci(il ' no )enal, aunque el hechoilícito de que se trate constitu'a delito o cuasidelito sancionado )or la le'criminal. &a res)onsabilidad )enal es siem)re )ersonal. El que res)onde

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ci(ilmente )or el hecho ajeno )uede figurar en el )roceso criminal,constitu'endo la figura del tercero ci(ilmente res)onsable, )ero que nada tieneque (er con la acción )enal.

Fun$a!ento $e la responsabili$a$ por el &ec&o a(eno

En trminos generales, ' desde luego en los casos del /ódigo, lares)onsabilidad )or el hecho ajeno se funda en la cul)a que la le' )resume enla )ersona que tiene a otra a su cuidado ' abandona su (igilancia. ?o se tratade res)onsabilidad objeti(a, sin cul)a6 sta e2iste ' )or ella se res)onde ' lanegligencia es haber faltado al deber de cuidado.

:anto es así que el res)onsable del hecho ajeno )uede destruir la )resunción )robando que )or las circunstancias no le ha sido )osible e(itar el

hecho.

ero m#s all# de esto, la res)onsabilidad del hecho ajeno se funda enque normalmente el autor del hecho ilícito, )recisamente )or de)ender de otro,ser# insol(ente, no tendr# con qu res)onder a la indemniación. Se )rocura,

)ues, asegurar la indemniación de la (íctima.

Re0uisitos $e la responsabili$a$ por el &ec&o a(eno

ara que )roceda la res)onsabilidad )or el hecho ajeno deben concurrirtres circunstancias$

1@ 3n determinado (ínculo entre hechor ' res)onsable, que generalmenteser# de subordinación o de)endencia6

+@ Lue ambos, hechor ' res)onsable, tengan ca)acidad e2tracontractual, '

@ Lue el hechor ha'a cometido un hecho ilícito, concurriendo todos losrequisitos )ro)ios de ste.

,-nculo entre &ec&or y responsable

En las res)onsabilidades )or el hecho ajeno e2iste un (ínculo entre elres)onsable ' el hechor, que, en general, ' desde luego en todas las del/ódigo, es uno de subordinación ' de)endencia, )orque si el fundamento deellas es una falta de (igilancia, es necesario que se tenga autoridad res)ecto de

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la )ersona )or quien se res)onde ;.-.B., :. +9, sec. 1T, ). 74+5. Esto es lo quela le' dice al hablar de aquellos que estu(ieren a su cuidadoI.

En los casos e2)resamente enumerados )or la le' se )resume lae2istencia del (ínculo de subordinación ' así, )or ejem)lo, el )adre )arae2imirse de res)onsabilidad deber# )robar que no tenía al hijo a su cuidado.En los dem#s deber# )robarse )or el que in(oca la res)onsabilidad del hechoajeno el mencionado (ínculo.

Capaci$a$ e/tracontractual $el &ec&or y responsable

El art. +.19, que establece el requisito de la ca)acidad en los hechosilícitos, no distingue si se trata de res)onsabilidad )or el hecho )ro)io o ajeno,' )or tanto se a)lica a ambos. En consecuencia, tanto el que cometió el hecho

ilícito como quien lo tenía a su cuidado no deben estar com)rendidos en lascausales de inca)acidad )ara que ha'a lugar a la res)onsabilidad )or el hechoajeno.

Si es inca)a quien cometió el hecho ilícito, tiene a)licación el art.+.19 citado, ' res)onden únicamente los que tienen a su cuidado al inca)a$si )udiere im)ut#rseles negligenciaI. &a gran diferencia que e2iste entre losarts. +.19 ' +.+< es que la res)onsabilidad )or el hecho ajeno no e2clu'e ladel hechor ' se )resume la cul)a de quien tiene a su cuidado a otro, encambio, trat#ndose de un inca)a, debe acreditarse la cul)a del guardi#n.

Co!isi%n $e un &ec&o il-cito por la persona $e cuyos actos serespon$e

En la res)onsabilidad )or el hecho ajeno ha' obligación de indemniarla comisión de un delito o cuasidelito ci(il de otro6 en consecuencia, el hechocometido )or la )ersona de quien se res)onde debe reunir todos los requisitosde la res)onsabilidad e2tracontractual.

Aún m#s, la (íctima debe )robarlo, a menos que a su res)ecto e2istaotro ti)o de )resunción legal6 a falta de ella, deber# acreditar la acción uomisión cul)able o dolosa, el da"o ' la relación de causalidad, todo elloconforme a las reglas generales. &a única diferencia es que establecido elhecho ilícito, esto es, )robadas todas las circunstancias se"aladas, la (íctimaqueda liberada de acreditar la cul)a del tercero ci(ilmente res)onsable. Ella esla que se )resume. or tal raón se ha fallado que no ha' res)onsabilidad de

!8



terceros si el hechor ha sido declarado absuelto )or falta de cul)a ;.-.B., :.79, sec. 4T, ). 8!5.

Los casos $e responsabili$a$ por el &ec&o a(eno

Algunos de ellos est#n e2)resamente establecidos en el art. +.+<, otroscaben en la regla general del inc. 1@ del mismo ' los ha' establecidos fuera del/ódigo$1@ El )adre o la madre res)ecto de los hijos menores6+@ Muardador )or el )u)ilo6@ Befes de escuelas ' colegios )or los discí)ulos64@ atrones ' em)leadores )or el hecho de sus de)endientes67@ Ctros casos de )ersonas al cuidado de tercero, '8@ ro)ietario del (ehículo )or el conductor.

Responsabili$a$ $el pa$re o !a$re por sus &i(os !enores 0ue&abiten con ellos

-ice el inc. +@ del art. +.+<$ Así el )adre, ' a falta de ste la madre, esres)onsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casaI.

En la actualidad, de acuerdo con la regla contenida en el art. ++4, elcuidado )ersonal de la criana ' educación de los hijos toca de consuno a los

)adres, o al )adre o madre sobre(i(iente. En los casos de filiación nomatrimonial ;definida en el art. 1<5, el cuidado )ersonal del hijo corres)ondeal )adre o madre que lo hubiese reconocido ', si ninguno lo ha reconocido, aun tutor o curador designado )or el jue.

Si los )adres (i(en se)arados, se a)lica la regla contenida en el art. ++7,que asigna el cuidado )ersonal de los hijos a la madre, lo cual no obsta a que,

)or acuerdo celebrado con las formalidades ' los )laos que la citadadis)osición )rescribe, el cuidado )ersonal )ueda corres)onder al )adre.:ambin corres)onde al )adre la tuición si el jue se la atribu'e en

consideración al mejor inters del ni"o, según la regla de clausura del art. +4+inc. +.

ara que tenga lugar esta res)onsabilidad )or el hecho ajeno esnecesario que se cum)lan las siguientes circunstancias$

1@ -ebe tratarse de hijos menores de 1 a"os.

!!



Estos son los hijos menores en nuestra legislación. or los hijosma'ores no res)onden los )adres6 en consecuencia, en el caso del art. +71, osea, si el hijo de familia comete un hecho ilícito en la administración de su

)atrimonio )rofesional o industrial, no res)onder#n los )adres, )orque el hijose mirar# como ma'or de edadI.

+@ El hijo debe habitar en la misma casa con sus )adres.

Así lo e2ige la le', )ues en tal caso )odr#n ejercer la (igilancianecesaria6 de ahí que en )rinci)io los )adres no res)onden de los hechos desus hijos menores que no con(i(en con ellos, sal(o el caso de e2ce)ción delart. +.+1, según se (er# a continuación.

@ Lue el )adre o la madre, con la autoridad ' cuidado que su calidad lesconfiere, no ha'a )odido im)edir el hecho ;art. +.+<, inc. final5.

&os dos )rimeros requisitos los debe )robar el demandante6 el último se )resume, ' toca a los )adres acreditar que no )udieron im)edir el hechoilícito, )rueba que no se les ace)ta en el caso del art. +.+1. -ice el )rece)to$los )adres ser#n siem)re res)onsables de los delitos o cuasidelitos cometidos

)or sus hijos menores, ' que conocidamente )ro(engan de mala educación, ode los h#bitos (iciosos que les han dejado adquirirI. /omo la dis)osición usala e2)resión siem)reI se conclu'e que es una )resunción de derecho, demanera que )robado el hecho ilícito ' que l )ro(iene conocidamente, esto es,notoriamente de alguna de las circunstancias se"aladas, nada obtendrían los

)adres con )robar que no se reúnen los requisitos anteriores, como el caso delhijo que no (i(e con el )adre, o que con su autoridad ' cuidado fue im)osiblee(itar el hecho6 siem)re ser# res)onsable mientras el hijo sea menor.

Responsabili$a$ $el uar$a$or por el pupilo

Así el tutor o curador es res)onsable de la conducta del )u)ilo que (i(e

bajo su de)endencia o cuidadoI ;art. +.+<, inc. @5.

/orres)onde esta res)onsabilidad al tutor )or los hechos del im)úberma'or de ! a"os que ha obrado con discernimiento ' a los curadores generalesdel menor adulto, o sea menor de 1 a"os, )ero siem)re que teniendo menosde 18 a"os ha'a obrado con discernimiento, del disi)ador ' del sordomudoque no )uede darse a entender )or escrito6 no del demente, dada la

!



inca)acidad e2tracontractual de ste. El guardador del inca)a sólo res)onder#si se le )rueba negligencia de acuerdo al art. +.19.

&a le' no e2ige que el )u)ilo (i(a en la misma casa del guardador,como lo hio res)ecto del )adre o madre6 basta que lo haga bajo sude)endencia ' cuidado6 )or ello no )uede a)licarse a los curadores adjuntos,de bienes ' es)eciales, que no tienen a su cuidado al )u)ilo, ' de acuerdo a laregla general del inc. final del art. +.+<, el tutor o curador se libera deres)onsabilidad, )robando que con la autoridad ' (igilancia que su cargo leconfiere no ha )odido im)edir el hecho.

Responsabili$a$ $e los (e)es $e escuelas y coleios por sus $isc-pulos

-ice la )rimera )arte del inc. 4@ del art. +.+<$ Así los jefes de colegios

' escuelas res)onden del hecho de los discí)ulos, mientras estn bajo sucuidadoI.

&a res)onsabilidad afecta al jefe o quien ejera el cargo equi(alente,director, rector, etc., )or los hechos ilícitos de sus discí)ulos ma'ores omenores de edad, 'a que el )rece)to no distingue como en otros casos. 0 sólosubsiste mientras los tenga a su cuidado, o sea, mientras )ermanecan en elestablecimiento o bajo su control. Se libera de ella de acuerdo a la reglageneral, o sea, si )rueba que con su autoridad ' cuidado no habría )odidoim)edir el hecho.

*atrones y e!plea$ores por sus $epen$ientes

:odas las legislaciones contem)lan la res)onsabilidad del )atrón oem)leador )or los hechos que ejecuten sus trabajadores en el ejercicio de susfunciones de tales.

Gucho se ha discutido sobre el fundamento de la res)onsabilidad delem)leador6 )ara algunos es moti(ada )or la culpa in eligendo, o sea, )or la

negligencia en la selección de su )ersonal6 )ara otros es la culpa in vigilando, )orque ha descuidado la (igilancia. Em)ero, la tendencia m#s reciente,toda(ía sin consagración alguna en la )r#ctica chilena, la cual se destaca en>talia, Es)a"a ' en Mran Jreta"a, es la de la res)onsabilidad objeti(a delem)resario, sin cul)a su'a, )or el llamado riesgo de empresa6 el em)resariocrea un riesgo con su acti(idad que realia ho' m#s que nunca a tra(s de sustrabajadores, siendo lógico que res)onda )or los hechos ilícitos cometidos )or

!9



stos en sus funciones ;Rase Fela'a Etchegara', edro$ -a responsabilidad

civil del empresario por los daos causados por su dependiente. 5aturaleza y

requisitos, Editorial Aranadi, am)lona, 1997, ' -a responsabilidad civil del

empresario por el &ec&o de su dependiente, en .-.B., :. 9<, sec. 1T, )). 119 'sgtes.5.

En nuestra legislación ha' que fundarla en alguno de los dos )rimeros )rinci)ios, )ues el em)resario, )atrón, em)leador, etc., )uede e2imirse deres)onsabilidad )robando su falta de cul)a.

?uestro /ódigo contiene tres dis)osiciones diferentes en relación con lamateria, de redacción no mu' afortunada, aunque justificable en la )oca de sudictación, )ero que afortunadamente no ha )roducido ma'ores tro)ieos,

)orque la juris)rudencia fundada en una u otra ha hecho una a)licación

am)lísima de esta res)onsabilidad indirecta.

Estas dis)osiciones son$

1@ &os artesanos res)onden )or el hecho de sus a)rendices, mientras est#n bajo su cuidado ;inc. 4@ del art. +.+<5.

Son artesanos los que ejercitan algún arte u oficio mec#nico, sinmaquinarias com)lejas ' en )eque"a escala6 el a)rendi es el que est#adquiriendo bajo su dirección el mismo arte u oficio. &a res)onsabilidad del

)rimero )or los hechos del segundo subsiste mientras el a)rendi est bajo(igilancia del artesano6 )uede suceder que (i(a con l, ' en tal caso es

)ermanente. Es indiferente que el a)rendi sea ma'or o menor de edad, ' queest unido al artesano )or un contrato de trabajo o no. Este se libera deres)onsabilidad conforme a la regla general del inc. final del art. +.+<$

)robando que con su autoridad no habría )odido e(itar el hecho ilícito.

En realidad, esta res)onsabilidad se funda m#s bien en la relación casi )atriarcal entre artesano ' a)rendi que en el (ínculo de trabajo que entre ellos

e2iste6

+@ &os em)resarios res)onden )or el hecho de sus de)endientes mientrasestn a su cuidado ;inc. 4@ del art. +.+<5.

El /ódigo habló de em)resarioI ' de)endienteI, e2)resiones que noson mu' )recisas en la legislación, )ero que los tribunales han entendido en un

<



sentido sumamente am)lio. Ctras legislaciones, como la francesa e italiana,usan un trmino m#s e2tensi(o que el de em)resario, comitentesI.

En consecuencia, debe entenderse )or em)resarioI, aunque en el/ódigo ' en el idioma la e2)resión es m#s restringida, a todo )atrón oem)leador, ' )or de)endiente a todo trabajador su'o, cualesquiera que seanlas condiciones en que )resten sus ser(icios.

0 el em)resario se e2ime de res)onsabilidad conforme a la reglageneral del inc. final del art. +.+<$ )robando que con su autoridad ' cuidadono habría )odido e(itar el hecho.

@ Uinalmente, los amos res)onden )or sus criados o sir(ientes.

Este caso est# contem)lado no )or el art. +.+<, sino )or el art. +.++$los amos res)onder#n de la conducta de sus criados o sir(ientes en elejercicio de sus res)ecti(as funciones6 ' esto aunque el hecho de que se trateno se ha'a ejecutado a su (istaI.

&a e2)resión amosI ' criadosI tiene significación bien )recisa en el/ódigo6 son stos los domsticos. Sin embargo, la juris)rudencia hainter)retado el )rece)to a (eces en forma am)lia, a)lic#ndolo en formageneral a toda clase de obreros e incluso em)leados ;)or ejem)lo, .-.B., :. !,sec. 1T, ). 1485.

?o obstante la diferente redacción de los arts. ++< ' +++ lares)onsabilidad de todo em)leador o )atrón es am)liamente ace)tada )or ladoctrina ' juris)rudencia, 'a sea fundada en el inc. 4 del art. +.+<, 'a en laregla general que se"ala este )rece)to ;toda )ersona es res)onsable... delhecho de aquellos que estu(ieren a su cuidadoI5, 'a en el art. +.++.

Otros casos $e personas a cui$a$o $e terceros

&a enumeración del art. +.+< no es limitati(a6 lo re(ela elencabeamiento general$ toda )ersona es res)onsable... del hecho de aquellosque estu(ieren a su cuidadoI, ' los casos e2)resamente contem)lados (antodos ellos )recedidos de la e2)resión asíI, demostrati(a de que se trata demeras a)licaciones de una regla general.

1



or ello dicho )rece)to siem)re se a)licar# cuando una )ersona tenga aotra a su cuidado, debiendo así )robarlo la (íctima.

?aturalmente que no se )odr# asilar la (íctima en la regla general )araeludir alguno de los requisitos del )rece)to en los casos es)ecíficos se"alados,como )or ejem)lo, si el hijo no (i(e con su )adre, ' tam)oco cabe a)licar elart. +.+1.

Ha' numerosas dis)osiciones legales que contienen tambin a)licacióndel )rinci)io general se"alado, como el art. 8 del /. de /omercio quecontem)la la res)onsabilidad ci(il del na(iero )or los hechos del ca)it#n 'tri)ulación ;.-.B., :. 1!, sec. 1T, ). !75, el art. 9<9 del mismo /ódigo queestablece la del ca)it#n )or ciertos hechos de estos últimos, etc.

*ropietario $el "e&-culo por el con$uctor

&os accidentes del tr#nsito se han con(ertido en uno de los m#sfrecuentes hechos ilícitos6 ello ha obligado al legislador en todas las latitudes atomar medidas es)eciales )ara este ti)o de cuasidelitos6 entre ellas muchascontem)lan la res)onsabilidad del )ro)ietario del (ehículo )or el hecho delconductor que l ha colocado al (olante o si el accidente deri(a del mal estadodel (ehículo.

?uestra legislación se ha hecho eco de esta tendencia. Actualmente lamateria la contem)lan la &e' del :r#nsito ?@ 1.+9< ;arts. 1!4 ' sgtes.5 ' la&e' ?@ 1.+! sobre rocedimiento ante los Bugados de olicía &ocal.

&a res)onsabilidad del )ro)ietario es solidaria con el conductor.

E)ectos $e la responsabili$a$ por el &ec&o a(eno

1@ or regla general establecen una )resunción solamente legal6+@ &a (íctima )uede tambin cobrar al hechor, '

@ El tercero que )aga la indemniación )uede re)etir contra el autor delhecho ilícito.

La presunci%n $e responsabili$a$ por el &ec&o a(eno es leal

&a res)onsabilidad del hecho ajeno se funda en la conce)ción de que hahabido un descuido, una cul)a )or falta de (igilancia en la )ersona que tiene

+



autoridad sobre otra, ' )or ello se )resume su res)onsabilidad, )resunción quenormalmente es meramente legal.

&a regla general la contem)la el art. +.+<, inc. final$ )ero cesar# laobligación de esas )ersonas si con la autoridad ' el cuidado que su res)ecti(acalidad les confiere ' )rescribe, no hubieren )odido im)edir el hechoI.

&a (íctima, en consecuencia, no tiene que )robarle cul)a al terceroci(ilmente res)onsable, sino que ste debe acreditar que no la tiene rindiendola )robana antes transcrita. 0 la juris)rudencia ha sido estricta en estesentido, )orque e2ige una im)osibilidad total de e(itar el hecho )ara que elres)onsable )ueda e2imirse ;M.:. de 19+8, :. +@., sent. 114, ?@ 715 . Se haresuelto tambin que es cuestión de hecho determinar si con su autoridad )udoe(itarlo ;.-.B., :. +, sec. 1T, ). 88, ' :. 8, sec. 1T, ). +45.

En el /ódigo esta regla tiene dos e2ce)ciones$ la del inc. +@ del art.+.++ res)ecto a la res)onsabilidad de los amos )or el hecho de sus criados 'sir(ientes, en que la )rueba de e2ención (aría ligeramente, ' la del art. +.+1res)ecto de los )adres, )or los hechos de sus hijos menores )ro(enientes de lamala educación o h#bitos (iciosos, en que la )resunción es de derecho.

La responsabili$a$ por el &ec&o a(eno no e/cluye la $el &ec&or

?o lo ha dicho e2)resamente la le', )ero deri(a de la a)licación de lasreglas generales$ el hechor ha cometido un acto ilícito, ' es )lenamente ca)a.En consecuencia, queda com)rendido en las dis)osiciones generales de losarts. +.14 ' +.+9, inc. 1@, no habiendo )rece)to legal que la e2clu'a. Antes

)or el contrario el inc. +@ del art. +.++ se"ala que si el amo se e2onera deres)onsabilidad )or los hechos de sus criados toda la res)onsabilidadI recaesobre stos.

En consecuencia, la res)onsabilidad del guardi#n sólo e2tingue la delhechor cuando aqul )aga la indemniación.

&a (íctima si no la ha )ercibido del res)onsable, )odr# entoncescobrarla al hechor, )ero lo normal ser# lo contrario, 'a que uno de losfundamentos de la res)onsabilidad )or el hecho ajeno es la )robableinsol(encia del autor.



Según Abeliuk no )uede, eso sí, demandar a ambos, )orque la le' noestablece solidaridad6 )odría sí hacerlo )ero en forma subsidiaria, )orque loque no )uede es )retender cobrar a ambos. Alessandri dice que la (íctimatiene dos res)onsables a cada uno de los cuales )odr# demandar se)arada oconjuntamente la re)aración total del da"oI, )ero esto no significa que ha'aentre ellos solidaridad6 según el art. +1! sta e2iste entre los coautores de unmismo delito o cuasidelito. El res)onsable ci(ilmente ' el autor directo delda"o no tienen este car#cter, )ues el delito o cuasidelito ha sido cometido )oruna sola )ersona. El ci(ilmente res)onsable es una es)ecie de caución o dedeudor subsidiario, )ero a quien se )uede demandar desde luego sin necesidadde demandar antes al autor directo del da"oI. En cambio Enrique Jarrossostiene que ha' solidaridad. Según /orral no se trata )ro)iamente de unaobligación solidaria, aunque en la )r#ctica )ueda funcionar como tal en unas)ecto$ la o)ción )ara demandar el total indistintamente al res)onsable

directo o al tercero ci(ilmente res)onsable.

Según )arte de la juris)rudencia cuando se demanda con fundamento en el art. ++<$ sí )uede demandar )rimero a uno de los res)onsables6 ' en el e(ento de no tener 2ito,hacerlo con el otro6 )ero en caso alguno a ambos conjuntamente )or el total de laobligación6 )orque ello im)uta ejercer una facultad inherente a la solidaridad )asi(a,que en la )resente situación el )rece)to mencionado no autoriaI ;.-.B., t. 8, sec. +T,

). 115. En otros fallos, los tribunales han ace)tado que se trata de una obligaciónsolidaria entre el em)resario ' el de)endiente ;.-. B., t. !7, sec. 4T, ). 46 t. 1, sec.4T, ). +<86 M. B. ?@ +<8, ). 18<5.

:am)oco )odría acumular las res)onsabilidades )or el hecho ajeno

)ro(enientes de diferentes causales, como si, )or ejem)lo, el hijo menor que(i(e con su )adre comete un hecho ilícito mientras est# en el colegio. &ares)onsabilidad )or el hecho ajeno corres)onde en tal caso al jefe del colegio,

)orque l tiene a su cuidado al menor, ' no al )adre.

Uinalmente, no ha' tam)oco incon(eniente )ara que la (íctima demandeal res)onsable de acuerdo al derecho común, )or ejem)lo, )or no reunirse losrequisitos legales, como si el hijo menor no (i(e con su )adre ' el hechoilícito no deri(a de su mala educación o h#bitos (iciosos, )ero en tal caso

deber# )robarle su cul)a al )adre, según las reglas generales.

Derec&o a repetir $el responsable 0ue &a paa$o la in$e!ni2aci%ncontra el &ec&or

-ice el art. +.+7$ &as )ersonas obligadas a la re)aración de los da"oscausados )or las que de ellas de)enden tendr#n derecho )ara ser indemniadas

4



sobre los bienes de stas, si los hubiere, ' si el que )er)etró el da"o lo hio sinorden de la )ersona a quien debía obediencia, ' era ca)a de delito ocuasidelito, según el artículo +.19I.

En consecuencia, )ara que e2ista el derecho a re)etir, deben concurrirlas siguientes circunstancias$

1@ El acto ilícito debe haber sido cometido )or una )ersona ca)a.

El guardi#n del inca)a sólo res)onde si se le )rueba cul)a )ro)ia. Elinca)a no es res)onsable ante nadie ni tam)oco res)ecto del guardi#ncul)able que )or su negligencia se (io obligado a )agar indemniación.

+@ El res)onsable debe haber )agado la indemniación.

En caso contrario no tendría que re)etir. El fundamento de estadis)osición es e(itar el enriquecimiento sin causa del hechor. A la in(ersa, sise )udiera re)etir sin haber )agado habría enriquecimiento injustificado )arael tercero res)onsable.

@ Es )reciso que el acto se ha'a ejecutado sin orden de la )ersona que )retende re)etir.

El autor del hecho ilícito debe obediencia a la )ersona res)onsable6 es )osible, )ues, que ha'a actuado )or orden su'a, ' en tal caso se le niega a stala )osibilidad de re)etir, '

4@ El )rece)to destaca, finalmente, que el hechor debe tener bienes.

Responsabili$a$ por el 3ec&o $e las Cosas

El otro caso de res)onsabilidad indirecta o com)leja, o de )resunción decul)a, se encuentra en el hecho de las cosas, que es un )unto en el cual e2isteuna fuerte di(isión en las legislaciones.

A diferencia de la res)onsabilidad )or el hecho )ro)io ' )or el hechoajeno, en que e2isten )resunciones generales de cul)abilidad ;arts. ++9 '++<, res)ecti(amente5, en materia de res)onsabilidad )or el hecho de las

7



cosas la le' sólo contem)la )resunciones es)ecíficas, referidas a los da"oscausados )or el hecho de animales, )or la ruina de edificios ', )or la caída deobjetos desde la )arte su)erior de un edificio.

El /ódigo /i(il se a)arta en materia de res)onsabilidad )or el hecho delas cosas del /ódigo francs, cu'o art. 14 dis)one, en general, que seres)onde )or el hecho de las cosas que se tienen bajo custodia +garde'. Estanorma ha tenido gran im)ortancia en la e(olución del sistema deres)onsabilidad en ese )aís, )ues a )artir del caso de la muerte de untrabajador debido a la e2)losión de una caldera defectuosa ;1985, se hadesarrollado una juris)rudencia que tiende a )lantear la res)onsabilidadobjeti(a de aquel que tiene la cosa bajo su custodia, de modo que no se ace)tala e2cusa de diligencia ' sólo es admitida la )rueba de una causa ajena alcustodio ;caso fortuito o fuera ma'or6 hecho de la (íctima5. -e este modo, la

juris)rudencia francesa ha dado lugar a un am)lio #mbito de res)onsabilidadobjeti(a, que com)rende todos los accidentes en que ha inter(enidoacti(amente una cosa que ha'a estado bajo custodia ajena ;accidentes deltr#nsito, )roductos defectuosos, accidentes del trabajo, entre otrasa)licaciones5.

Responsabili$a$ por el &ec&o $e las cosas en nuestra leislaci%n

Esta limita las )resunciones a los tres casos cl#sicos se"alados, ' en quela cosa causa el da"o sin inter(ención de la mano del hombre, fund#ndose la

)resunción de res)onsabilidad en la ausencia de (igilancia o conser(ación deella.

75 Responsabili$a$ por el &ec&o $e los ani!ales

Arts. ++8 ' ++! ;este artículo contem)la una )resunción de derechode res)onsabilidad o según otros un caso de res)onsabilidad objeti(a5.

85 Responsabili$a$ por ruina $e un e$i)icio

Se refieren a esta materia los arts. +.+ ' +.+4, en relación con losarts. 94 ' +.<<, regla T.

En el caso de que el edificio )erteneciere a dos o m#s )ersonas )roindi(iso la indemniación se di(ide entre ellas a )rorrata de sus cuotas dedominio ;inc. +@ del art. +.+5. &a dis)osición constitu'e una e2ce)ción a la

8



norma general del art. +.1! que establece la res)onsabilidad solidaria entrelos coautores de un mismo delito o cuasidelito ci(il.

95 Da1o causa$o por una cosa 0ue cae o se arro(a $e la parte superior$e un e$i)icio

Se hace res)onsables a todas las )ersonas que habitan la )arte deledificio de donde )ro(ino el objeto, sal(o que se )ruebe la cul)a o dolo de unasola de ellas, quien deber# íntegra la indemniación. En el )rimer caso ha'una nue(a e2ce)ción a la regla general del art. +.1!, 'a que la indemniaciónno se debe solidariamente, sino que se di(ide entre los que habitan la )artecorres)ondiente del edificio, con la sal(edad 'a indicada.

El inc. +@ del art. ++ otorga acción )o)ular )ara solicitar la remoción

de cualquier objeto que amenace caída o da"o.

Acci%n in$e!ni2atoria

/oncurriendo los requisitos antes se"alados ;acción u omisión cul)ableo dolosa, da"o a la (íctima ' relación de causalidad5, nace )ara el autor de unhecho ilícito la obligación de indemniar el da"o ocasionado.

&os caracteres m#s im)ortantes que )resenta la acción de indemniaciónson los siguientes$

1@ Es una acción )ersonal, )ues corres)onde ejercerla contra elres)onsable del da"o6

+@ Es siem)re mueble, )ues normalmente )ersigue el )ago de una suma dedinero, ' en ciertos casos la ejecución de un hecho. -e acuerdo al art. 71 loshechos que se deben se re)utan muebles.

@ Es una acción netamente )atrimonial, ' como consecuencia de esto$

.1 Es renunciable.

-e acuerdo a la regla general del art. 1+ no ha' duda de que )uederenunciarse a la re)aración del da"o, una (e )roducido ;.-.B., :. 8+, sec. 4T,

!



). +15. E2isten serias limitaciones )ara la condonación antici)ada de laindemniación, )ero ninguna )ara su remisión una (e nacida la obligación6

.+ Es transigible ;.-.B., :. 8+, sec. 4T, ). +15

Así lo se"ala el art. +.449$ &a transacción )uede recaer sobre la acciónci(il que nace de un delito6 )ero sin )erjuicio de la acción criminalI. &as

)artes )ueden com)oner libremente la indemniación 'a de(engada. Es ob(ioque no )uede transarse la acción )enal )ública6

. Es cedible.

:am)oco ha' incon(eniente alguno )ara que la (íctima ceda la acciónindemniatoria, como cualquier otro crdito, )ero no se ace)ta )or algunos

autores en cuanto a la re)aración del da"o moral, que se considera )ersonalísimo6

.4 Es )rescri)tible.

?uestro /ódigo, a diferencia del francs, que nada dijo, )or lo cual sehan originado discusiones en la doctrina ' juris)rudencia, se"aló un )laoes)ecial de )rescri)ción )arar la acción de indemniación.

-ice el art. +.+$ &as acciones que concede este título )or da"o odolo, )rescriben en cuatro a"os contados desde la )er)etración del actoI.

:radicionalmente se ha sostenido que se trataría de una )rescri)ción decorto tiem)o es)ecial ' que )or tanto se a)licaría el art. +7+4 que declara laim)rocedencia de la sus)ensión. Así lo estiman Alessandri ' Abeliuk.

LA LE.

Concepto $e las obliaciones leales

&a le' es, sin duda, la fuente mediata de todas lasobligaciones.



El contrato engendra obligaciones )orque la le' ha reconocido al acuerdo de(oluntades la )otestad de generarlas6 las )roduce el hecho ilícito )orque la le' hadis)uesto que se indemnicen los da"os dolosa o cul)ablemente causados.

ero, tradicionalmente, se denomina obligaciones legales aquellas que no reconocencomo causa generadora ninguna otra fuente. Uorman una es)ecie de residuo enque se com)renden di(ersas obligaciones que no logran encontrar cabida en otrascategorías.

&as obligaciones legales, de acuerdo con los trminos del art. 7!, nacen de la soladis)osición de la le'I. &a le' es un antecedente único, directo, inmediato.

Car6cter e/cepcional $e estas obliaciones

&as obligaciones legales tienen un car#cter e2ce)cional$ requieren un te2toe2)reso de la le' que las estableca.

Este car#cter a)arece de manifiesto en el art. ++4. &as obligaciones nocon(encionales nacen de un hecho (oluntario o de la le'6 las que nacen de la le' see2)resan en ellaI.

Alunas obliaciones leales

El derecho de familia es fuente fecunda de obligaciones legales. :ales son, )or ejem)lo, las que median entre cón'uges, entre los )adres ' los hijos, losalimentos que se deben )or le' a ciertas )ersonas.

Uuera 'a del cam)o del derecho ci(il, se destaca, )or su im)ortanciae2ce)cional, la obligación legal de )agar im)uestos o contribuciones.

Fun$a!ento $e las obliaciones leales

&as obligaciones legales tienen su fundamento en su)eriores consideraciones

de inters colecti(o.

Fuentes de Las Obligaciones Joel Gonzalez

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