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Fuentes del derecho procesal.

En el siguiente texto se sintetizan los principales

aspectos referidos a las fuentes del derecho procesal,

entendidos tanto como los hechos capaces de

motivar la construcción de la norma procesal, como

la identificación de los contenedores de la ya creada,

su clasificación general y local. Este apunte está

dirigido a alumnos de derecho procesal I.

Miguel Ángel Moraga Mejías,

abogado, magister en derecho,

profesor de cátedra de derecho

procesal.

La palabra fuente deriva del latín frontis, que significa provenir, derramar, brotar, emerger,

entonces fuente es necesariamente el origen de algo. El vocablo fuente se refiere al

manantial de agua, en un sentido figurado significa aquello que es el principio fundamental

u origen de algo.

Concepto. Las fuentes del derecho procesal son aquellos hechos que en tanto suministran

conceptos o géneros de conducta demostrativos de un sentido general vivenciado, como

regla, por la comunidad o por sus órganos, pueden ser invocados por los jueces para

objetivar el sentido jurídico de las conductas procesales que deban juzgar en un caso

determinado.

Clasificación. Al analizar las fuentes del derecho procesal se debe tener en cuenta el

estudio de derecho comparado de los distintos sistemas jurídicos, ya que las fuentes pueden

variar de acuerdo a ellos. Así en el sistema del derecho continental europeo se privilegia a

la ley antes que otras fuentes, como podrían ser la jurisprudencia o la costumbre las que no

suelen ser consideradas como fuentes formales, mientras que en el sistema del common law

estas últimas dos, cobran gran importancia.

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Para introducirnos en la diferenciación de las fuentes del derecho procesal, hay que

comprender dos grandes campos, por una parte la ley como único nutriente formal de la

norma procesal, y por la otra, los antecedentes o impulsores de creación de ley.

De lo anterior se sigue la apreciación como fuente formal o directa, la normativa ya creada,

como la constitución, la ley, los tratados internacionales, la jurisprudencia en algunos

países, de todas éstas los sentenciadores tomaran las soluciones para guiar el proceso,

resolverlo y hacer cumplir lo fallado; y las fuentes indirectas, cuyo objeto es la creación del

anterior tipo de norma o la interpretación de ella, se conforma por la doctrina, la

jurisprudencia en los países en que no es fuente formal, la costumbre, el derecho

comparado e histórico, y la equidad, entre otros.

Los autores acostumbran clasificar las fuentes del derecho procesal en históricas,

constitucionales, legales y subsidiarias.

Entre las fuentes históricas destaca el procedimiento romano y el germánico, antecedentes

de la gran mayoría de los procedimientos actuales; las fuentes constitucionales son las que

preferentemente organizan y estructuran al poder judicial de cada nación; las fuentes

legislativas son precisamente todas las normas procesales positivas y vigentes en cada país;

y las fuentes subsidiarias están representadas por la doctrina y la jurisprudencia.

Teniendo presente lo anterior, en Chile podemos clasificar las fuentes del derecho procesal

de la siguiente manera: como directas: a la Constitución Política de la República; los

Códigos procesales y las leyes de contenido procesal; los autos acordados; y los tratados

internacionales; como indirectas: encontramos a la doctrina; la costumbre; la

jurisprudencia; el derecho comparado; el derecho histórico; y a la equidad.

Fuentes directas:

a) Constitución Política de la República: Nuestro código político consagra las normas y

principios básicos de la adminsitración de justicia. En su capítulo VI del “Poder Judicial”

establece el principio de la independencia de la judicatura y le otorga en su primer artículo

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el imperium, que es la facultad de hacer cumplir las resoluciones con auxilio de la fuerza

pública, si es necesario.

En la Carta Fundamental se sitúan directrices de la organización del Poder Judicial, como

las relativas al nombramiento de quienes integran el “escalafón primario”, formado por

Ministros y Jueces. Se establecen principios bases del ejercicio de la jurisdicción, como los

de responsabilidad, inamovilidad, independencia, además radica la superintendencia

directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación en la Corte

Suprema, exceptuados los tribunales Constitucional, Calificador de Elecciones y los

tribunales electorales regionales.

El artículo 19 de la Constitución reconoce las garantías individuales en que se encuentran

fundamentos los principios, tan importantes desde el punto de vista del derecho procesal,

como la igualdad ante la ley, la prohibición de aplicar apremios ilegítimos, los derechos a

la libertad y seguridad personal, la legalidad y la tipicidad, entre otros.

Nuestra carta crea además las acciones constitucionales de Protección y de Amparo o

Habeas corpus.

b) Códigos. Encontramos en nuestro país el Código Orgánico de Tribunales, el Código de

Procedimiento Civil, y el Código Procesal Penal.

c) Otras leyes con contenido procesal. Nos referimos a toda norma que regule

procedimientos especiales en forma detallada. Entre otras encontramos el Código

Tributario; el Código del Trabajo; el Código de Justicia Militar; la ley 19.968 que crea los

Tribunales de Familia; la ley 19.496 sobre “Protección de los derechos de los

consumidores”; etc.

d) Autos acordados. Constituyen una fuente propia y característica del derecho procesal,

emanada de las facultades económicas anexas a la jurisdicción que poseen los tribunales

superiores de justicia (se refieren a estas facultades el artículo 82 de la Constitución, el

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artículo 3, el inciso 4° del artículo 66, y el inciso1° del artículo 541 todos del Código

Orgánico de Tribunales). Los autos acordados tienden a reglamentar materias que no se

encuentran suficientemente precisadas por la ley o son necesarias para la buena

administración de justicia.

e) Tratados internacionales. Ellos deben estar suscritos y ratificados por Chile, y son

fuentes directas del derecho procesal. En cuanto a la jerarquía que ostentan en el

ordenamiento jurídico, los tratados internacionales tienen rango de ley.

Pero con ocasión de la reforma consitucional del año 1989, que pasó a modificar el texto

del artículo 5 del Código Político, al agregarle un nuevo inciso 2°, que señala:

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado

respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así como por

los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Se creó una discusión respecto de la interpretación del nuevo inciso. Unos han sostenido

que los tratados sobre derechos fundamentales tendrían rango supra constitucional, de

manera que podrían modificar la Carta Fundamental, prevaleciendo el derecho

internacional. En tanto otros han sostenido lo contrario, que sólo tienen rango de ley.

Hay importantes tratados que constituyen fuentes de derecho en Chile, entre ellos, la

Convención de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante. El país también ha

suscrito y ratificado tratados que contemplan tribunales internacionales, como es el caso de

los establecidos en la Convención americana sobre derechos humanos de 1969 (conocida

como Pacto de San José de Costa Rica), y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia

de La Haya.

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Fuentes indirectas:

a) Doctrina: es de gran importancia pues el trabajo de los estudiosos del derecho tiende

siempre al perfeccionamiento constante de las normas procesales.

b) Costumbre: El artículo 2 del Código Civil chileno expresa que “la costumbre no

constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a ella”. Con la anterior norma,

resulta gravitante destacar que ningún código procesal chileno hace remisión a la

costumbre.

Sin perjuicio de lo anterior, empíricamente la función jurisdiccional realiza ciertos usos o

prácticas procesales, al igual que los sujetos intervinientes en el proceso. Los usos están

configurados por el elemento material de la costumbre, esto es, la repetición constante en el

tiempo, prescindiendo del elemento subjetivo, o sea, de la necesidad de responder a un

imperativo jurídico; y emanan de una necesidad práctica que la ley no satisface, por

ejemplo el envío de oficios a instituciones pidiendo información.

Se pueden constatar también pequeñas prácticas procesales, como pedir audiencia privada

con un Juez de letras civil, o en la manera de redacctar las solicitudes, la custodia especial

de expedientes sensibles, la existencia de la lista de despacho, o de libros de control de

algunas actuaciones, etc.

c) Jurisprudencia: Las manifestaciones de los órganos resolutores de conflicto, en

particular la de los tribunales superiores, en Chile no es fuente directa del derecho, menos

del derecho procesal, por ello nuestros fallos judiciales sólo tienen valor en las causas en

que se pronuncian. En este sentido se expresa en el inciso 2° del artículo 3 del Código Civil

chileno lo siguiente:

“Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas

en que actualmente se pronunciaren”.

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Nótese en este aspecto la gran diferencia con el artículo 1.6. del Código Civil español, el

cual señala:

“6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que,

de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la

costumbre y los principios generales del derecho”.

Pero en Chile, aunque se sostenga a ultranza el destierro de la jurisprudencia como fuente

directa, siempre ha constituido una valiosa fuente de interpretación, por ello es que se han

recopilados en diversas publicaciones fallos de trascendencia (en Revista de Derecho y

Jurisprudencia, Fallos del Mes, Gaceta Jurídica, y otros, más las diversas bases de datos

digitales).

Incluso en ocasiones las Cortes chilenas irrumpen dándole gran valor a sus propios fallos,

resulta interesante un ejemplo:

SEXTO: Que, atendido la similitud del presente recurso con lo conocido sobre la

materia por este Tribunal, (…)

(Párrafo final:) Acorde a tales argumentos se accede al recurso de casación y se fija

jurisprudencia sobre la prescripción y su interrupción de prescripción en materia

tributaria.

Corte de Apelaciones de Antofagasta – Rol 218-2010 – Secretaría civil.

d) Derecho comparado: Con esta unidad de lenguaje se hace referencia al análisis

comparativo entre normas de ordenamientos jurídicos de distintas naciones, sin embargo

habitualmente los autores emplean este significante para señalar más bien a un derecho

foráneo, es decir, el dictado fuera de nuestro país para gobernar a otras sociedades. El

estudio en esta área del derecho resulta de gran valor para entender normativa importada, u

ofrecer soluciones a problemáticas locales.

e) Derecho histórico: Dentro del estudio del conjunto de los hechos sociales del ser

humano, que presentan un encadenamiento causal e influyen en el desarrollo colectivo, no

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puede estar ausente el análisis del pasado jurídico, el cual nos reflejará el esfuerzo de los

pueblos por realizar de la manera más acabada el ideal de justicia.

Al caso nos convoca el derecho histórico desde lo procesal por cierto, búscando en éste un

mejor entendimiento de nuestras instituciones actuales, o revitalizar estructuras olvidadas

en alguna época que tal vez resulten de gran utilidad en la arquitectura jurídica actual, o

bien encontrar en él las bases de un constructo procesal contemporáneo.

f) Equidad: La equidad, la equidad natural, o los principios de equidad, son conceptos de

difícil apreensión, primeramente porque nuestro legislador no los ha conceptualizados, y

tampoco nuestro derecho histórico reciente. Las normas actuales simplemente se limitan a

mencionarlos, como si los interpretes ya fueran poseedores del verdadero significado, lo

cual por cierto muchas veces dista de aquello.

En nuestro sistema la equidad es reconocida en diversas normas, pero sin definirla, lo que

se puede observar en los siguientes parajes:

Constitución Política, en el inciso 2° del artículo 76:

“Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no

podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la

contienda o asuntos sometidos a su decisión”.

Código Civil, en el artículo 24:

“En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes,

se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme

parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

Código de Procedimiento Civil, en el numeral 5° del artículo 170:

“Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que

modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:

(…)

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5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con

arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;”

Otras referencias las podemos encontrar en:

Código de Procedimiento Civil, en el numeral 4° del artículo 640.

Código Orgánico de Tribunales, en el inciso 3° del artículo 223 y en el inciso 2° del

artículo 238.

En realidad en el inciso 2° del artículo 76 de nuestra Carta Fundamental, lo que se está

estableciendo es el principio de la inexcusabilidad, y en el artículo 24 del Código Civil, se

supone que hay una norma, es decir, no es un supuesto de vacío legal, solo que dicha

disposición es obscura o contradictoria, pero no inexistente.

Se sabe que Andrés Bello primeramente redactó el actual artículo 24, antes 23, sólo con la

palabra obscuros, y más adelante modificó añadiendo contradictorios. Pero el Título

preliminar del Proyecto de 1853 contenía un interesante artículo 4 el cual decía:

“En materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley,

fallará el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos análogos, y a

falta de estas, conforme a los principios generales de derecho y de equidad

natural”.

Pero fue suprimido por la Comisión del Senado argumentándose que aquello era más bien

materia de un código de enjuiciamiento y no del civil.

Este inédito artículo 4 del Proyecto era una copia de la mezcla entre el artículo 21 del

Código Civil de Lusiana, que la menionaba como equidad, y del concepto hallado en la

página 8 del tomo I del Cours de Code Civil de Claude Delvincourt, quien la señalaba

como equidad natural, frente a la ley muda o ley insuficiente. Por cierto dicha estructura

era superior a la actual nuestra, la que le ha dejado a la equidad sólo con una función, la

interpretativa de una ley que es obscura o contradictoria, pero que existe.

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Por su parte nuestro Código de Procedimiento Civil, en el numeral 5° del artículo 170, nos

habla de principios de equidad, pero ahora sí en defecto de leyes, incorporándose de éste

modo la función de la equidad ante una ley muda.

En 1839, Andrés Bello publicó un artículo, en el que al referirse a la fundamentación de las

sentencias (tema procesal de moda en esa época), señaló: (…) ¿La ley calla? Habrá a lo

menos un principio general, una regla de equidad que haya determinado su juicio.

Como apreciamos ya se observa entonces la función integradora de la equidad, pero cuál

es su significado, Delvincourt, deseoso de transmitir el concepto se valió de un ejemplo

creado a partir de una carencia en el Código Napoleónico, concluyendo que “nadie debe

hacerse más rico en detrimento de otro”. Éste es un principio de equidad para Delvincourt,

quien cita constantemente al Digesto.

Para los glosadores, no hay más equidad que la que contenía el Corpus Iuris Civilis, en sí la

equidad no era sino el derecho mismo, diferenciaban entre la equidad ruda y el derecho,

llamando a estos conceptos aequitas rudis y aequitas constituta o ius, respectivamente. La

equidad constituida, era el derecho escrito, la ruda era aquella situación no prevista un caso

concreto que sólo correspondía al juez dictarla, en tanto el ius sólo al emperador.

El derecho de las zonas que no reconocían al Imperio romano, era muchas veces

insuficiente con diversos vacíos y grandes problemáticas, por lo que el derecho romano era

subsidiario o sencillamente se aplicaba en pleno. En esta circunstancia es destacable la

motivación de una Ordenanza de 1312, en la cual el rey Felipe IV el Hermoso,

reglamentando los estudios en la Universidad de Orleans, declara querer que se enseñe ahí

el derecho romano, expresando:

“(…) a fin de favorecer la doctrina de la equidad y de la razón, por la cual se

acostumbra a juzgar en el reino las causas forenses, cuando faltan los precedentes,

las leyes reales de nuestros antecesores y nuestras (...) y no se encuentra una

costumbre cierta con la cual juzgar”.

Nótese como, gran fuerza hace, el hecho de que la equidad era el derecho mismo.

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Más tarde François le Duaren (1509 - 1559), partiendo de la célebre definición romana del

derecho como “arte de lo bueno y equitativo”, dijo que:

“Un arte así se encuentra encerrado en las Pandectas, y que el conocimiento de

este arte es necesario en aquellos países que, sin regirse por las leyes romanas, se

rigen por leyes propias, para que pueda juzgarse mejor a través de estas últimas, ya

que el derecho romano permite interpretarlas equitativamente”.

Jean Domat (1625-1696) afirma en sus obras que: “los libros del derecho romano son el

depósito de las reglas naturales de la equidad”; o bien que “las reglas que se sacan de las

decisiones incorporadas en el derecho romano [...] tienen el carácter de ley natural por los

principios de equidad natural de donde ellas han sido extraídas”. Para Domat, tal es el

motivo por el cual debe acatarse el derecho romano, pues él tiene entonces “la misma

autoridad que tienen la justicia y la equidad sobre nuestra razón”.

El profesor de derecho francés François de Boutaric (1672 - 1733) afirmó que es necesario

respetar las leyes romanas “no por el poder del cual ellas han sido emanadas, sino por la

razón y la sabiduría que las ha dictado”, pues ellas no son otra cosa que “las reglas

naturales de la equidad”.

Bigot-Préameneu, en el proceso derogatorio del derecho romano de Francia, siendo él

incluso uno de los redactores del nuevo código, sentenció: “el derecho romano tendrá

siempre la autoridad de la razón escrita; y podrá recurrirse a él por lo que respecta a las

máximas de equidad que contiene”. Con esto quedaba claro que pese a la derogación

formal de que era objeto el derecho romano, esa derogación no podía alcanzarlo pues es la

“razón escrita”, en cuanto “depósito de la equidad”.

Toullier, señaló: “Por lo que respecta a la equidad, se ha dicho en todos los tiempos que ella

es el suplemento de las leyes; y nada es más justo ni más verdadero, supuesto que la

equidad sea dirigida por la ciencia, sin la cual el magistrado debe temer sentarse en el

templo de la justicia, y sin la cual el espíritu no haría otra cosa que desvariar en la búsqueda

de un fantasma de equidad puramente imaginario”.

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En Chile, concluye el profesor Alejandro Guzmán Brito, en que la equidad es un criterio al

cual debe recurrirse para colmar lagunas del derecho nacional o para interpretarlo; pero

a la equidad no se llega directamente, sino a través del derecho romano, porque es este

derecho el que mejor la ha expresado históricamente. Los juristas de los siglos XVII y

XVIII han sintetizado esta última idea a través de la expresión “razón escrita”.

Por lo anterior, dice, que cuando, en defecto de ley o para interpretarla, se hace necesario

recurrir a la equidad, a lo que debe recurrirse es al derecho romano; y para casos modernos

en que el derecho romano no tenga nada que decir, el juez debe buscar la equidad en textos

autorizados de doctrina.

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Bibliografía consultada.

Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal (Derecho procesal orgánico), Tomo I,

Editorial Jurídica de Chile, 6ª edición, Chile, 2011.

Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal, Parte general, Editorial Abeledo-Perrot,

Argentina, 1965.

Eyzaguirre, Jaime, Historia del derecho, Editorial Universitaria, Chile, 1967.

Gómez Lara, Cipriano; Pérez Pérez, Sonia; Maciel Guerra, José de Jesús; Glosario jurídico

procesal, Iure Ediciones, México, 2004.

Guzmán Brito, Alejandro – Artículo - El significado histórico de las expresiones “equidad natural”

y “principios de equidad” en el derecho chileno [Antes publicado en Revista de Ciencias Sociales

18 - 19 (Valparaíso, 1981), pp. 111 - 143], Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2005,

http://www.euv.cl/archivos_pdf/libros_nuevos/est_dogmaticos.pdf

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