La costumbre

IMPORTANCIA COMO FUENTE DEL DERECHO.—

La importancia de la costumbre como fuente de derechos y de obligaciones, ha variado

fundamentalmente a través del tiempo. En las sociedades poco evolucionadas era la principal

fuente del Derecho; pero a medida que las relaciones humanas se fueron haciendo más complejas

y múltiples, fue necesario ir determinando con más precisión de lo que la costumbre permite, los

derechos y las obligaciones de los hombres. Falta de precisión, de certeza y de unidad son los

grandes defectos de la costumbre; por esta misma razón, la técnica legislativa fue

perfeccionándose paulatinamente y, al mismo tiempo, el campo de la costumbre se fue

estrechando. También contribuyeron a su decadencia las grandes revoluciones sociales, pues la

implantación de un nuevo orden exigía a veces la abrogación en bloque de las antiguas

costumbres (así ocurrió con la revolución francesa y con la rusa); por último, la influencia del

racionalismo y el auge de la teoría de que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus

representantes, hizo mirar con desconfianza esta fuente del derecho, que en el fondo importa una

ley nacida espontáneamente del pueblo y no establecida por el Parlamento. En el derecho

contemporáneo, el papel de la costumbre es, sin duda, modesto, si se lo compara con la ley. Pero

el realismo que caracteriza el sentimiento jurídico de nuestros días ha hecho reverdecer su

prestigio como fuente del derecho. La idea de una abdicación completa, absoluta por parte de la

colectividad y en favor de sus poderes constituidos, de su aptitud para crear el derecho, es

quimérica y pueril, dice JOSSERAND; la canalización perfecta del derecho es ilusoria; hágase lo que

se haga, la vida continúa y su curso nadie puede detenerlo ni cristalizarlo en un momento dado y

para siempre

Las legislaciones más recientes le reconocen expresamente su papel de fuente y así lo ha hecho en

nuestro país la ley 17711 al reformar el artículo 17

Por lo demás, la gran virtud de la ley, que es su claridad y precisión, se está perdiendo en nuestros

días ante la manía legisferante de los poderes públicos. La legislación contemporánea es tan

copiosa, a veces tan desordenada y hasta contradictoria, que su conocimiento resulta cada vez

más difícil. Frente a estas normas, muchas veces desprestigiadas, una sólida, espontánea

costumbre, adquiere un prestigio y, cosa singular, una claridad y justeza remarcables.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.—

Para que exista costumbre, en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse dos elementos:

1. a) el material, que consiste en un serie de actos repetidos de manera constante y uniforme; no

es indispensable el largo uso de que hablaban los antiguos juristas y en particular los

canonistas, pues es evidente que hay costumbres de formación muy reciente y que, sin

embargo, tienen fuerza obligatoria aunque sin duda un uso prolongado contribuye a hacerlas

más venerables; en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir, observado por la

generalidad de las personas cuyas actividades están regidas por aquél, no bastando que sea la

práctica de algunas pocas;

2. b) el psicológico, que consiste en la convicción común de que la observancia de la práctica

responde a una necesidad jurídica; por consiguiente, los simples usos sociales, que en la

opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido

de fuente del derecho. Tal es el caso de los presentes de uso en ocasión del casamiento, del

cumpleaños, de Navidad, que no generan derecho alguno..— Algunos autores señalan un

elemento negativo: la costumbre no debe ser irracional (ver nota 5). Se entiende por tal la que

es contraria al buen sentido o a ciertos principios superiores de orden moral o social.

Entendemos que este problema no puede plantearse, por lo menos en nuestro derecho.

Hemos dicho ya que uno de los elementos de la costumbre es la convicción general de que se

trata de una práctica jurídica. Un uso irracional no puede generar esa convicción. Por lo

demás, si fuese contraria a la moral y a las buenas costumbres, si atentara contra algún

principio superior de orden jurídico, social (todo lo cual está protegido por la Constitución

Nacional, pues no hay ningún principio realmente básico para nuestra organización social que

no tenga cabida en ella), estaríamos en una costumbre contra legem y, por ende, inválida.

RÉGIMEN LEGAL.—

El artículo 17 Ver Texto del Código Civil disponía: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o

en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o la práctica no pueden crear derechos, sino

cuando las leyes se refieren a ellos. Como puede advertirse, el artículo 17 Ver Texto no sólo

proscribía la costumbre contra legem —lo que es natural— sino también la que colma un vacío

de la ley. Esta solución era propia del pensamiento racionalista. Puesto que el pueblo no

delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes (art. 22 Ver Texto , Const. Nac.) y

que ningún habitante puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que

ello no prohíbe (art. 19 Ver Texto , Const. Nac.), la conclusión parece clara: la costumbre no

puede ser fuente de derecho a menos que la misma ley la convalide. Era un excesivo rigor

lógico, incompatible con la realidad de la vida jurídica. Allí donde la ley no ha previsto

soluciones, las relaciones de derecho se ordenan espontáneamente, colmando esas lagunas.

Con ello no se contrarían los textos constitucionales antes citados. La ley de que habla el

artículo 19 Ver Texto de la Constitución es toda norma jurídica, emane o no del Poder

Legislativo; dicho de otra manera, la palabra ley se ha empleado en su sentido material, no en

su sentido formal. Y en sentido material, también la costumbre es ley. En cuanto al artículo 22

Ver Texto de la Constitución, no ha hecho otra cosa que establecer el principio representativo

de gobierno, que no se opone a la admisibilidad de la costumbre como fuente de derecho.

Todo ello explica que, no obstante lo dispuesto en el artículo 17 Ver Texto , Código Civil, los

tribunales reconocieran en ciertos casos excepcionales fuerza obligatoria a costumbres

imperantes en materias en que la legislación civil había guardado silencio. Ejemplo típico es el

nombre. Mucho antes de que se dictara la actual legislación sobre nombre, todo su régimen

jurídico estaba basado en la costumbre, a la que los jueces reconocían y reconocen fuerza

obligatoria. Otro ejemplo interesante es el relativo a los sepulcros, a cuya enajenación se han

opuesto los jueces, salvo conformidad de todos los condóminos, invocando las costumbres del

país; por la misma razón, los han excluido de la prenda común de los acreedores La ley 17711

acogió el principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley.

El nuevo artículo 17 Ver Texto dice así: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino

cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Esta norma

significa un importante avance de la costumbre como fuente del derecho.

Los jueces, liberados de la prohibición que surgía del antiguo artículo 17 Ver Texto , podrán

hacer una amplia aplicación de la costumbre ante el silencio de la ley, lo que, sin duda,

contribuirá a enriquecer el derecho positivo con el aporte silencioso pero constante de la

comunidad. La formación espontánea del derecho, tan alabado por SAVIGNY, adquirirá

renovado vigor.

Pero hay un punto en el que el nuevo artículo 17 Ver Texto coincide con el anterior: la

costumbre contra legem carece de valor jurídico.

Este principio es elemental en todo derecho positivo; de lo contrario se fomentaría la

desobediencia, pues bastaría que la comunidad se opusiera al cumplimiento de una ley para

que ésta cayera en desuso y perdiera su fuerza obligatoria. Es necesario, pues, afirmarlo: la

costumbre no puede derogar ni sustituir una ley. Pero si este principio, como tal es

indiscutible, también es verdad que en ocasiones ha habido que admitir que no puede

aplicarse a algunas situaciones singulares. En efecto, la vida del derecho es tan vigorosa, que

más de una vez los tribunales se han visto forzados a admitir la derogación de la ley por la

costumbre y a reconocer el predominio de ésta sobre aquélla (ver nota 8). Nuestra

jurisprudencia registra algunos casos interesantes. Se ha decidido que el artículo 116 Ver

Texto del Código de Comercio, que dispone que ningún rematador podrá admitir posturas por

signo ni anunciar puja alguna sin que el mayor postor la haya expresado en voz clara e

inteligible, ha quedado derogado por la práctica, que admite posturas por señas; por

consiguiente, el postor que lo ha hecho de esta manera no puede invocar aquella disposición

legal para pretender que no está obligado a comprar (ver nota 9). Se ha resuelto que el desuso

de ciertos reglamentos de tránsito provoca su caducidad (ver nota 10).

Naturalmente, estas decisiones son excepcionales y sólo pueden darse en hipótesis

extraordinarias (ver nota 11); pero creemos que las características propias de la legislación

contemporánea obligarán a los jueces a no aplicar ciegamente el principio de que las leyes

sólo pueden ser derogadas por otras leyes y a admitir con relativa frecuencia que el desuso

hace caducar ciertas disposiciones legales. Hemos dicho ya (núm. 22) que la legislación

moderna es copiosísima y que los decretos, reglamentos, ordenanzas, resoluciones

ministeriales, etcétera, se multiplican en forma extraordinaria, derogando con frecuencia

reglamentaciones anteriores y aun haciendo revivir disposiciones que habían quedado

derogadas. En este desorden legislativo, no pocas veces algunas normas caen en desuso sin

haber sido derogadas expresamente, pero con el consentimiento tácito de las propias

autoridades encargadas de ponerlas en vigencia y aplicarlas. Con frecuencia, la ley ha sido

dictada en mira de acontecimientos pasajeros (guerras, crisis, etc.) pasados los cuales dejan de

aplicarse.

Forzoso será que en tales casos los jueces se pronuncien por la caducidad de la norma, como

ya se ha hecho con algunas reglamentaciones de tránsito. El desuso sería en tales casos “el

poder invisible por el cual, sin violencia y sin conmoción, los pueblos se hacen justicia de las

malas leyes que parecen proteger a la sociedad contra las sorpresas causadas al legislador y

aun al legislador contra sí mismo (ver nota 12). 1117/60 60.

LA CUESTIÓN EN MATERIA COMERCIAL.— El papel de la costumbre es mucho más amplio en

materia comercial que en civil, porque las características peculiares de las actividades regidas

por aquella rama del derecho así lo exigen. El comercio se desenvuelve en buena medida de

acuerdo a usos y prácticas cuyo valor jurídico debe ser reconocido, so pena de dañar la

confianza y buena fe que deben presidir las actividades mercantiles. No sólo las referencias de

la legislación comercial a la costumbre son más numerosas e importantes que las que contiene

la civil, sino que el Código de Comercio establece, en su título preliminar, disposiciones que

tienen una significación especial: de acuerdo con los artículos II y V, las costumbres

mercantiles, deben tenerse en cuenta para fijar los efectos y la interpretación de los contratos.

1117/61 61.— No obstante ello, es preciso recordar que, por imperio de lo dispuesto en el

artículo I de ese mismo Título, el Código Civil debe aplicarse supletoriamente en las materias

no legisladas por el Código de Comercio. No encontramos, por consiguiente, ningún asidero

legal a la opinión según la cual la costumbre mercantil vendría a tener un lugar preferente al

mismo Código Civil en caso de omisión de la ley comercial (ver nota 13). 1117/62 62.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE.— Se ha discutido si la costumbre debe ser o no probada por la

parte que la alega. Se aduce en favor de la exigencia de la prueba, que se trata de hechos y

que, como tales, deben probarse. Por nuestra parte, pensamos que tal punto de vista es

erróneo, La costumbre importa una norma jurídica y por consiguiente el juez puede y debe

aplicarla, si tiene conocimiento de ella, sin necesidad de prueba alguna. Pero ocurre con

frecuencia que aquél no conoce personalmente la costumbre; en ese caso, es natural que

deba exigir la prueba (ver nota 14). Así lo han resuelto en numerosos casos nuestros tribunales

(ver nota 15). De lo dicho se desprende que esa prueba puede ser ordenada de oficio por el

juez (ver nota 16). 1117/63 63.— En cuanto a los medios de prueba, debe aceptarse

cualquiera que, a criterio del magistrado, ofrezca la seriedad necesaria (ver nota 17). Por ello,

algunas veces se ha considerado insuficiente la prueba de testigos, exigiéndose informes de

instituciones mercantiles (ver nota 18) y muy particularmente, de la Bolsa de Comercio (ver

nota 19).

La jurisprudencia (

. CONCEPTO.—

Desde el punto de vista etimológico, jurisprudencia significa conocimiento del derecho; por ello,

el Diccionario de la Real Academia define la jurisprudencia como la “ciencia del Derecho”. Pero el

significado más general y común de la palabra, que es el que ahora nos interesa, es distinto: se

refiere a los fallos de los tribunales judiciales, que sirven de precedentes a futuros

pronunciamientos.

Para que haya jurisprudencia no es indispensable que los fallos coincidentes sobre un mismo

punto de derecho sean reiterados; a veces una sola sentencia sienta jurisprudencia: es lo que en el

derecho anglosajón se llama leading case.

Pero, sin duda, una jurisprudencia reiterada y constante es más venerable y tiene mayor solidez

como fuente de derechos y obligaciones.

. SU VALOR COMO FUENTE.— Se discute en doctrina si la jurisprudencia debe o no ser considerada

como una fuente del Derecho. Desde el punto de la lógica estricta, la razón parece estar de parte

de quienes le niegan categoría de fuente sustantiva, formal e independiente, puesto que los

tribunales no hacen (o mejor dicho, no dicen hacer) otra cosa que aplicar la ley: siempre es la ley la

que decide el caso y es a nombre de ella que los jueces fallan.

Pero si este planteo teórico parece indiscutible, la verdad es que, en la práctica, la jurisprudencia

es una fuente riquísima de derechos. Lo saben muy bien los abogados, que cuando estudian un

caso suelen acudir, antes que al propio Código Civil, a los repertorios de jurisprudencia.

Veamos las razones de la extraordinaria importancia que tiene esta fuente en el derecho

moderno:

a) El Poder Judicial es la autoridad final en lo referente a la interpretación de la Constitución y las

leyes. Dentro de las numerosas interpretaciones o versiones a que siempre se presta un texto

legal, la única válida, la única a cuyo servicio está el imperium del Estado, es aquélla adoptada por

los tribunales. Con razón se ha dicho que la ley es lo que los jueces dicen que es (ver nota 2). Por

ello, en los puntos que abarcan, los fallos judiciales se convierten en la ley del país (ver nota 3).

b) Una misma ley suele ser interpretada de modo distinto por los tribunales de la Capital y de las

distintas provincias. De donde ha resultado la siguiente consecuencia: que siendo la ley idéntica, la

regla jurídica realmente vigente suele ser distinta en la Capital y cada una de las provincias.

c) La ley no es una norma constante y fija aplicada ciegamente por el juez a los hechos del litigio

que debe decidir. Por el contrario, tiene una naturaleza flexible, adaptable a las circunstancias del

caso. Los jueces restringen su aplicación o la amplían. modifican muchas veces la regla

atribuyéndole un significado distinto al que anteriormente se le atribuía; cuando esto ocurre se

dice que hay un cambio de jurisprudencia. La norma hasta entonces imperante, es sustituida en la

realidad de la vida jurídica por una nueva. Esta nueva interpretación no es en el fondo sino una

manera distinta de regular las relaciones jurídicas (ver nota 4).

d) Las leyes, por lo común, sólo establecen principios generales; aun las más minuciosas y

detallistas, sólo prevén un pequeño número de casos en relación a la variedad infinita que ofrece

la vida del derecho. Es éste el famoso problema de las lagunas del derecho: en muchos casos la ley

nada dice, nada prevé y, sin embargo, el juez está obligado a fallar (art. 15 Ver Texto , Cód. Civ.)

como una condición inexcusable del orden social; y puesto que la ley no ha contemplado el caso,

la solución dada por los jueces, su jurisprudencia, será eminentemente creadora. 1117/66 66.— Se

ha negado la existencia de las llamadas lagunas del derecho (ver nota 5). Se afirma que si no existe

una norma particular y concreta para el caso, éste caerá de todos modos dentro de los llamados

principios generales del derecho, lo que significa que siempre hay una norma jurídica aplicable.

Aun admitiendo que ello fuera exacto, hay que notar que estos principios generales del derecho —

la equidad, la justicia, la moral y las buenas costumbres, etc.— son tan amplios, que dentro de

ellos los jueces pueden moverse cómodamente, imponiendo muy variadas y distintas soluciones.

Pero la que escojan será la ley. Su pronunciamiento será, por consiguiente, creador de derechos y

obligaciones. Por lo demás, es indiscutible que, en la práctica, existen verdaderas lagunas

legislativas: casos que no fueron previstos o que no pudo prever el legislador. Así, por ejemplo, los

problemas jurídicos originados en inventos que han revolucionado la técnica y la economía, como

la electricidad, la aviación, etcétera, no pudieron ser considerados sino a posteriori; pero mucho

antes de que el legislador los reglara, los tribunales habían debido resolver multitud de juicios

llevados ante sus estrados. La jurisprudencia ha organizado espontáneamente las relaciones de la

vida social en los casos de deficiencia del orden jurídico formal. Esto no significa, sin embargo, que

no sea lícito y verdadero hablar de la plenitud hermética del orden jurídico, pero a condición de

incluir al juez dentro de él. Si el orden jurídico es perfecto y hermético, si no puede darse un caso

sin solución legal, ello se debe a que el propio juez lo integra y debe pronunciar su fallo en todos

los casos, sin poder negarse bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley (art. 15

Ver Texto , Cód. Civ.). Pero para el juez, que está dentro y no fuera del derecho, la ley presenta

lagunas que él llena con su actividad creadora (

Nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional ha dictado un fallo de capital importancia, que otorga

a la jurisprudencia un valor similar al de la ley, como fuente del Derecho. El caso era el siguiente:

de acuerdo a una primera jurisprudencia del Alto Tribunal, los beneficios otorgados por las leyes

11729 y 11110 eran incompatibles; pero en 1947 se modificó esa jurisprudencia, en el sentido de

la compatibilidad de ambas. Los actores que de acuerdo con las primeras decisiones de la Corte,

no habían recibido la indemnización de despido, la reclamaron judicialmente; pero el Tribunal

resolvió que el pago hecho por el patrón a sus obreros de lo que según la ley y la jurisprudencia

interpretativa de ese momento les correspondía, y recibido por ellos sin reserva ni salvedad

alguna, es definitivo y no puede dar origen a un posterior reclamo, aunque varíe la jurisprudencia

interpretativa (ver nota 7). Este fallo tiene una importancia capital, puesto que, según él, la

jurisprudencia adquiere una fuerza reguladora análoga a la de la misma ley .

Las relaciones jurídicas concluidas bajo el imperio de determinada jurisprudencia se rigen por

aquélla, aunque después cambie. Aun cuando hoy sostengan los tribunales que anteriormente la

ley estuvo mal aplicada y que no dispone lo que entonces se creyó que disponía, basta la

existencia de esa jurisprudencia — no importa que fuera errónea— para generar derechos y

obligaciones, que las nuevas decisiones no pueden vulnerar. Como se ve, ya no es la ley la que está

rigiendo el caso, sino la jurisprudencia.

¿Cómo puede negarse que ésta es creadora de derechos? Dijo la Corte, en los fundamentos del

fallo, que por nuestra parte los compartimos: “La estabilidad y clara determinación del orden de

las relaciones jurídicas es tan vital condición del bien común, que sin ella hasta podría ser

neutralizada la necesidad de justicia que se procura mediante las modificaciones que introduzcan

en él la legislación y la jurisprudencia.

Porque asentada esa estabilidad primariamente —en nuestro sistema institucional— sobre la

fijeza de la ley escrita, la interpretación judicial de ella por los órganos de la magistratura que tiene

la atribución de fijar la doctrina legal, está en la misma línea, responde al mismo propósito y

complementa su obtención según el modo propio de la actuación judicial, a la que está librado en

última instancia el destino de la ley”.

No se trata, sin embargo, agregó el Tribunal, de una equiparación lisa y llana de la jurisprudencia y

de la ley, sino del reconocimiento de su equivalencia en orden a la misión reguladora de una y otra

respecto a las relaciones jurídicas que se finiquitan atendiéndose a la interpretación de la leyes

pertinentes, hecha por los tribunales, cuya función institucional es de tal naturaleza, que sus

decisiones interpretativas respecto a dichas normas tienen autoridad definitoria. Muy significativa

como expresión de la creciente importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho en la

legislación contemporánea, es la tendencia a reconocer carácter obligatorio, en cuanto

precedentes que los jueces deben acatar, a ciertos fallos de los tribunales. Sobre este punto

hemos de volver más tarde.

FUERZA VINCULATORIA DE LA JURISPRUDENCIA.— En principio, la jurisprudencia no tiene fuerza

obligatoria para los jueces, aunque haya sido sentada por los tribunales de los cuales aquéllos

dependen jerárquicamente. Por más que sea reiterada y uniforme, los jueces pueden apartarse de

ella e interpretar la ley según su ciencia y conciencia. ¿Cómo se explica, entonces, que sea tan

importante, cuando no decisiva, en los pronunciamientos judiciales? Esa importancia se explica

muy fácilmente en el caso de que la jurisprudencia haya sido sentada por un tribunal

jerárquicamente superior, pues es natural que los jueces inferiores procuren ajustar sus decisiones

a las de aquél, ya que lo contrario, es casi segura la revocación de la sentencia.

Hay también en estos casos, una razón de respeto; difícilmente los jueces insistan en un punto de

vista opuesto al de la jurisprudencia del tribunal del cual dependen, si no es aportando nuevos

argumentos no considerados por aquél. En un interesante fallo, la Corte Suprema de la Nación

resolvió apercibir a dos de los miembros de la Cámara Federal de la Capital que habían decidido un

caso en contra de una jurisprudencia reiterada de la Corte. Decía en sus fundamentos el Alto

Tribunal “que tan incuestionable como la libertad de juicio de los jueces en ejercicio de su función

propia, es que la interpretación de la Constitución Nacional por parte de esta Corte tiene, por

disposición de aquélla y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la

justicia de toda la República (Const. Nac., art. 100 Ver Texto ; ley 48, art. 14 Ver Texto ); que ello

impone, ya que no el puro y simple acatamiento de su jurisprudencia — susceptible siempre de ser

controvertida como todo juicio humano en aquellas materias en que sólo caben certezas morales

—, el reconocimiento de la superior autoridad de que está institucionalmente investida; que

apartarse de su jurisprudencia, mencionándola pero sin controvertir sus fundamentos, como ha

ocurrido en esta causa y con el agravante de invocar para ello ‘el deber de aplicar la Constitución’,

modo tácito de expresar que se repara así el incumplimiento de ese mismo deber en que el

superior habría incurrido, importa desconocimiento deliberado de dicha autoridad” (ver nota 8).

Pero también tienen interés y peso, aunque sin duda menor, las decisiones de otros tribunales,

respecto de los cuales no existe ninguna vinculación jerárquica. La importancia de estos

pronunciamientos varía según el prestigio del tribunal que ha sentado el precedente y se acentúa

si coincide con la solución dada al problema por otros magistrados. Cuanto mayor sea la

uniformidad de la jurisprudencia en las distintas jurisdicciones, mayor será la fuerza del

precedente, porque esa coincidencia es la expresión de una conciencia jurídica ya formada sobre

la legitimidad y justicia de la solución dada. Finalmente, hay una razón de estabilidad jurídica, que

mueve a los jueces a fallar en sentido coincidente con los precedentes. Si un mismo problema

jurídico recibe dos o más interpretaciones distintas de los tribunales se crea una incertidumbre

ciertamente perjudicial. Según sea el tribunal se alterarán, quizá fundamentalmente, los derechos

y obligaciones de las personas. Los jueces procuran evitar que ello ocurra.

SENTENCIAS OBLIGATORIAS (ver nota 9).— Excepcionalmente, el fallo dictado por algunos

tribunales superiores, en ciertos casos fijado por la ley, es obligatorio. Tienen este carácter los

dictados por las Cámaras Nacionales de Apelación reunidas en Tribunal Plenario; dichas sentencias

son obligatorias para las salas del mismo tribunal y para los jueces inferiores que dependan de

ellas (art. 28 , ley 13998). Estos preceptos, inspirados como hemos de verlo, en el buen propósito

de unificar la jurisprudencia interpretativa de nuestras leyes, originan algunos problemas de

compleja solución. a) Cabe preguntarse, en primer término, qué es lo obligatorio de la sentencia:

si los considerandos o la parte dispositiva. Forzoso es admitir que ambos, puesto que el contenido

doctrinal de la sentencia, rara vez está expresado en la parte dispositiva y siempre en los

considerandos.

Pero en éstos suelen incluirse argumentos marginales, que no atañen directamente a la cuestión

resuelta: ¿también lo que se expresa en éstos es obligatorio? Consideramos que no y que sólo

pueden tener tal fuerza los considerandos en que se resuelve correctamente la cuestión

planteada.

Sin embargo, la distinción es sutil y, a veces, muy difícil de precisar. Pero quizá esta dificultad ha de

redundar en una mayor libertad de decisión para los tribunales inferiores, lo que sin duda es

beneficioso.

b) Del mismo modo, es dudoso si la obligatoriedad de los fallos se refiere únicamente a los que se

dicten con posterioridad a la ley 13998 o también a los anteriores. Ya antes de la sanción de dicha

ley, las Cámaras Civiles en Pleno habían resuelto que la jurisprudencia plenaria es obligatoria (ver

nota 10); y en cuanto a la justicia de Paz Letrada (luego Justicia Civil y Comercial Especial y hoy

refundida en la Justicia Civil), la ley 11924 estableció que los fallos plenarios eran obligatorios para

las distintas salas del tribunal (art. 23), disposición ésta que la Cámara de Paz juzgó debía aplicarse

también a los jueces inferiores (ver nota 11).

Sin embargo, creemos que sólo la ley puede atribuir carácter obligatorio al fallo de un tribunal; en

consecuencia, no nos parece posible admitir la obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria

anterior a la ley 13998, salvo la hipótesis del artículo 23 de la ley 11924.

c) Un inconveniente serio del sistema, es que dificulta la revisión de la jurisprudencia y tiende a su

cristalización. Ya veremos que esto es lo que ha ocurrido en el derecho inglés (núms. 78 y 80) en

donde los precedentes tienen fuerza obligatoria. Pensamos que la obligatoriedad de los fallos

tendrá sin duda un efecto sofocante de la libertad del pronunciamiento en los inferiores (ver nota

12). Es claro que un magistrado perspicaz podrá siempre sacar partido de la circunstancia de que

los casos judiciales no son nunca o casi nunca exactamente iguales unos a otros; en estas distintas

modalidades o diferentes condiciones de hecho podrá con frecuencia hallarse fundamento para

considerar aplicable al caso la jurisprudencia que se reputa errónea. 1117/71 71.

LA JURISPRUDENCIA Y LA COSTUMBRE.— Muy arraigada en un vasto sector doctrinario (ver nota

13) es la opinión según la cual la jurisprudencia no es sino la moderna forma del derecho

consuetudinario. Es innegable el origen consuetudinario de cierta jurisprudencia. Pero de ahí a

afirmar que la jurisprudencia es una nueva forma de costumbre, o que no es otra cosa que el uso

de los tribunales, hay sin duda, una gran distancia.

Mientras la costumbre nace espontánea y popularmente, la jurisprudencia es elaborada por

órganos del Estado, como son los jueces, técnicos en la ciencia del Derecho; mientras la costumbre

exige una práctica, un uso, repetido durante cierto tiempo y con carácter general, la jurisprudencia

no es otra cosa que la regla de derecho impuesta por los jueces, que no requiere ninguna práctica

anterior. Si a veces la jurisprudencia se hace eco de la costumbre, es porque ésta es una norma

jurídica, como lo es la ley, y por ello, los jueces deben interpretarla y aplicarla. Pero su distinción,

como fuente del derecho, es perfectamente neta. 1117/72 72.

MEDIOS DE UNIFORMAR LA JURISPRUDENCIA.— La existencia de distintos tribunales, dentro de la

misma jurisdicción, lleva implícita la posibilidad de que una misma ley sea interpretada por ellos

en distintos sentidos. Suele ocurrir con frecuencia, que una sala de un tribunal de última instancia,

reconozca la existencia de un determinado derecho y la otra la niegue. La suerte de los litigantes

dependerá entonces de la sala o tribunal que decida en definitiva el caso. Ello da lugar a la

incertidumbre y la inseguridad en el goce de los derechos. No es de extrañar, por consiguiente, el

empeño puesto en evitar estos inconvenientes. Los medios a que se ha recurrido en nuestro país

para unificar la jurisprudencia, son los siguientes: 1117/73 73.

a) El recurso de casación.— Este es el método que podemos llamar clásico para unificar la

jurisprudencia. Mientras los jueces y tribunales de instancia deben decidir acerca de todas las

cuestiones de hecho y de derecho que implica un caso dado, el Tribunal de Casación sólo juzga

acerca del derecho. Así, por ejemplo, en un accidente de tránsito, si éste ocurrió, si hubo heridos,

si el monto de los daños fue tal o cual, son todas cuestiones de hecho, que deciden

definitivamente los tribunales de instancia y sobre las que el Tribunal de Casación no puede

entender; en cambio, si corresponde o no pagar la indemnización, es una cuestión de

derecho,respecto de la cual, agotada la instancia, cabe todavía el recurso de casación. De esta

manera, existiendo un único Tribunal de Casación, queda asegurada la uniformidad en la

interpretación de la ley. En el sistema francés e italiano, la Corte de Casación se limita a casar el

fallo cuya doctrina se opone a la del tribunal; el juicio vuelve entonces a otro tribunal de instancia

para que éste, a su vez, dicte la sentencia. Lo normal es que el segundo tribunal de instancia falle

de conformidad a la doctrina de la Corte de Casación, pues de lo contrario su fallo le será

fatalmente revocado; pero como el pronunciamiento de la Corte no es obligatorio para los

tribunales de instancia, éstos pueden insistir en el primitivo pronunciamiento, dando origen así a

una nueva casación, etcétera. Para evitar los inconvenientes y, sobre todo, las innecesarias

demoras de ese sistema, en otros países como por ejemplo Alemania, el Tribunal de Casación

resuelve por sí el litigio, dictando la sentencia definitiva. Este sistema, cuyas ventajas son notorias,

es el adoptado también en nuestro país para el recurso extraordinario —que en el fondo importa

una verdadera casación— en la provincia de Buenos Aires, en donde se lo llama de inaplicabilidad

de la ley. En cambio, el recurso de casación creado por el decreto 1285/58 (véase núm. 76) ha

seguido el sistema francés. 1117/74 74. b) El recurso extraordinario.— El propósito fundamental

de este recurso es asegurar el pleno imperio de la Constitución Nacional y las leyes nacionales y

evitar que, so color de interpretación, los tribunales de provincia alteren o dejen sin efecto,

normas en cuyo cumplimiento juega un interés de orden nacional. Indirectamente, es un medio

eficacísimo de unificación de la jurisprudencia sobre la Constitución y las leyes nacionales. El

recurso fue creado por la ley 48, artículo 14 Ver Texto , que dice así: Una vez radicado un juicio

ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial y sólo

podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales

superiores de provincias, en los casos siguientes: 1º Cuando en el pleito se haya puesto en

cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre

de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez; 2º Cuando la validez de una ley, decreto o

autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la

Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la

validez de la ley o autoridad de provincia; 3º Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la

Constitución o de un tratado o ley del Congreso o una comisión ejercida en nombre de la

autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho,

privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio. No está sujeta al

recurso extraordinario la interpretación que los tribunales de provincia hagan de los códigos civil,

comercial, penal y de minería, puesto que a pesar de que han sido dictados por el Congreso

Nacional, lo han sido con la expresa salvedad de las jurisdicciones locales (art. 75 Ver Texto , inc.

12 de la Constitución Nacional). En efecto, por su naturaleza estos códigos no legislan sobre

materias de carácter federal, es decir, de interés nacional, y estrictamente, debieron ser

sancionados por cada una de las provincias; pero, para evitar el caos legislativo, y asegurar la

unidad nacional, la Constitución de 1853 dispuso que estos códigos serían dictados por el

Congreso Nacional, aunque se dejó a salvo el poder jurisdiccional de las provincias. 1117/75 75.—

Entendiendo en el recurso extraordinario, la Corte no puede entrar a juzgar los hechos, debiendo

limitar su decisión a las cuestiones de derecho (ver nota 14).

De ahí que, como lo dijimos anteriormente, se trata de un verdadero recurso de casación, bien

que limitado a las cuestiones previstas en el artículo 14 Ver Texto de la ley 48. Sin embargo, la

Corte suele entrar en cuestiones de hecho, cuando a su criterio, la sentencia recurrida ha incurrido

en arbitrariedad, como ocurre, por ejemplo, en el caso de que el tribunal inferior haya omitido la

consideración de un hecho esencial para la decisión del litigio. 1117/76 76.

c) Tribunales plenarios.— La doctrina legal o interpretación de la ley hecha por las Cámaras

Nacionales de Apelaciones reunidas en Tribunal Plenario para unificar la jurisprudencia de las salas

y evitar sentencias contradictorias, será de aplicación obligatoria para las salas de la misma

Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la Cámara que la pronuncie

sea tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión. Sólo podrá volverse

sobre ella como consecuencia de una nueva sentencia plenaria (art. 28 , ley 13998). 1117/11750

76 bis.— El decreto ley 1285/58 introdujo en nuestra legislación procesal una novedad: el recurso

de inaplicabilidad de la ley, que como se verá no es propiamente un recurso de casación, aunque

su propósito es también uniformar la jurisprudencia. Luego, el nuevo Código Procesal para la

Justicia Nacional lo ha reglamentado con mayor prolijidad. El recurso se concede para el caso de

que la sentencia definitiva dictada por una de las salas en que se divide el Tribunal de Apelaciones

contradiga la doctrina establecida por cualquiera de las Salas del mismo Tribunal (art. 288 Ver

Texto , Cód. Proc.). Pero si el precedente contradictorio es de la misma Sala y ésta cambia de

jurisprudencia, no cabe hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de la ley, desde que no habría

necesidad de unificar los criterios (ver nota 15). Para que el recurso sea procedente es preciso —

además de la contradicción que constituye su esencia— la reunión de los siguientes recaudos:

a) Que el precedente que se invoca haya sido dictado no más de diez años antes del fallo

recurrido.

b) Que el precedente se hubiera invocado antes del fallo recurrido.

c) Que el pronunciamiento recurrido sea una sentencia definitiva (arts. 288 Ver Texto y 290 Ver

Texto ).

d) Que el recurso haya sido interpuesto dentro de los diez días de dictada la sentencia recurrida

(art. 293 Ver Texto ).

La condición señalada con letra a) significa que luego de diez años, el fallo plenario deja de ser

obligatorio (ver nota 16). Si la Cámara resuelve que hay contradicción, se convoca al Tribunal en

Pleno para que establezca la doctrina aplicable. Si ella no coincidiera con la dictada en el caso, se

anulará la sentencia y se pasará el expediente a la Sala que sigue en orden de turno a fin de que

resuelva el caso conforme a la doctrina sentada por el Tribunal en Pleno (art. 300 Ver Texto ). El

plenario no sólo puede convocarse por vía del recurso de inaplicabilidad, sino que también puede

hacerse a pedido de cualquiera de sus Salas para uniformar la jurisprudencia (art. 302 Ver Texto ).

La interpretación de la ley establecida por la sentencia plenaria, será obligatoria para la misma

Cámara y para los jueces que de ella dependan y sólo puede modificarse por medio de una nueva

sentencia plenaria (art. 303 Ver Texto ). El experimento ha resultado infortunado. El recurso se

interpone ante tribunales desusadamente numerosos (así, por ej., la Cámara Civil de la Capital

cuenta con treinta y nueve vocales), lo que provoca una extraordinaria demora en las causas, cosa

inevitable si se piensa que se trata de cuestiones de derecho controvertidas y delicadas y que la

solución que dicte el tribunal ha de ser obligatoria en lo sucesivo, lo que obliga a cada juez a un

estudio detenido.

Esto ha dado lugar a que los recursos se abran sólo con criterio muy restrictivo; los tribunales

procuran encontrar en las circunstancias del caso precedente, que fue invocado como

contradictorio, alguna diferencia de hecho o de derecho, aunque sea sutil, para declarar que no

está configurada la contradicción. La proporción de recursos abiertos en relación a los

interpuestos, es ínfima. No menos grave es el inconveniente derivado de la obligatoriedad de la

doctrina sentada por el Tribunal para los casos futuros. La jurisprudencia tiende a cristalizarse.

Finalmente, el tribunal al asumir en cierta forma funciones de legislador, pierde contacto con el

caso. Su fallo se inspirará en consideraciones de orden general, en la lógica, pero no se nutrirá ya

de la emoción humana que experimenta el juez auténtico cada vez que, a solas con su conciencia,

se enfrenta con la augusta misión de hacer justicia. En una palabra, el juez habrá dejado de ser

juez.

La solución del problema de la unificación de la jurisprudencia, no puede ser otra que la del

recurso de casación. Es una solución probada y que ha dado los mejores resultados en todos los

países que la han adoptado. En realidad, el recurso de inaplicabilidad sólo tiene el carácter de un

paliativo, hasta tanto se establezca una verdadera casación.

EL COMMON LAW

. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ANGLO-SAJÓN.—

Si es importante el papel de la jurisprudencia en países de derecho codificado, como el nuestro,

mucho más lo es en aquellos que se rigen por el common law (Gran Bretaña, Irlanda, Estados

Unidos de Norteamérica, salvo el Estado de Luisiana, Canadá, excepto la provincia de Quebec,

Nueva Zelanda y antiguas colonias inglesas en África). La profunda originalidad del derecho anglo-

sajón consiste esencialmente, en que la fuente fundamental de los derechos y obligaciones no es

la ley escrita, sino las decisiones de los tribunales, los precedentes judiciales. Originariamente,

hace ya varios siglos, los jueces se fundaban para fallar los litigios en las costumbres inmemoriales

del país; pero como esos fallos tenían el valor de precedentes obligatorios para los futuros

procesos, poco a poco las costumbres fueron quedando enterradas en el olvido y sólo interesó la

búsqueda del precedente judicial (ver nota 2).

Mientras en nuestro país el juez supone que todo caso llevado ante sus tribunales debe tener una

solución legal y busca en la ley la norma a que ha de ajustar su decisión, el juez inglés da por

sentado que todo litigio ha de tener su solución en los antecedentes jurisprudenciales.

Las colecciones de jurisprudencia tienen para el juez inglés el mismo valor que para el nuestro el

Código Civil, el Comercial, etcétera. Es verdad que el Parlamento británico o el Congreso de

Estados Unidos dictan leyes, pero éstas tienen un carácter excepcional. Este derecho escrito se

establece con el propósito de modificar soluciones del common law que resultaron anacrónicas o

inconvenientes, pero en todo punto no legislado expresa y concretamente por la ley escrita rige el

common law.

Mientras nuestro jurista busca en la ley escrita, los principios del derecho argentino, el inglés no

ve en ella sino excepciones introducidas en los principios del common law. De ahí que no se

conciba en Inglaterra, la interpretación analógica o extensiva de la ley escrita, puesto que es

siempre un derecho de excepción, y como tal no puede aplicarse sino a los casos expresamente

previstos.

Hay en esto una cuestión de estructura mental de los pueblos. En tanto que los países regidos por

el sistema del derecho codificado (que los angloamericanos llaman de derecho románico o

continental) creen indispensable la regulación legal de la conducta humana, como instrumento de

justicia, de bienestar y de progreso, los pueblos anglosajones tienen sobre todo su fe puesta en la

experiencia; prefieren avanzar paso a paso en la conquista de la justicia de un caso a otro y de éste

al de más allá; no confían en las abstracciones, en las reglas de valor universal emanadas de

legisladores que no han tenido ante sí el problema humano que se presenta al juez. Por ello las

leyes escritas o estatutos son excepcionales (ver nota 3).

La consecuencia de este sistema es que los jueces no sólo tienen el poder jurisdiccional de decidir

el litigio llevado ante sus estrados, sino que, prácticamente, tienen un verdadero poder legislativo.

Este poder se manifiesta de dos maneras:

1) dictan normas de procedimiento para actuar en el propio tribunal;

2) la doctrina sentada en sus fallos tiene fuerza obligatoria no sólo para los tribunales superiores,

sino también para el mismo tribunal que la dictó y aun para otros de distinta jurisdicción.

En Inglaterra, la Court of Appel sólo puede rever un fallo anterior si éste ha sido decidido por el

voto del presidente y la House of Lords no puede cambiar nunca sus propias decisiones; la única

forma de alterar su jurisprudencia es una ley del Parlamento.

Este sistema tan original para un espíritu formado en el derecho codificado se explica así: la

circunstancia de que un tribunal admita una determinada solución es prueba bastante de que esa

solución es la expresión del derecho vigente en el país: dictar un fallo contradictorio no sólo

importaría una incoherencia (porque significa tanto como afirmar que dos normas contradictorias

están vigentes a la vez) sino también originaría una inseguridad altamente dañosa.

La doctrina

. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.—

En el derecho romano, y a partir de la época del emperador Augusto, se concedió a ciertos juristas

de gran prestigio el poder de evacuar consultas, con fuerza obligatoria no sólo para el caso

concreto que se consultaba, sino también para lo sucesivo; en el fondo, era una verdadera ley.

Este poder se llamaba jus publice respondendi ex autoritatis principiis.

Sin embargo, si varios juristas munidos de esta facultad se expedían sobre un mismo punto en

sentido divergente, su opinión no era obligatoria. Esta curiosa institución, que da la medida del

respeto que el pueblo romano tenía por sus jurisconsultos, pasó a algunas legislaciones antiguas y,

cosa singular, se halla todavía en vigencia en el Derecho catalán, cuya constitución da fuerza legal

a las opiniones de los autores; pero trata de una vigencia más bien teórica que práctica, porque el

Tribunal Supremo sólo las acepta cuando son uniformes y aplicadas constantemente por los

tribunales; pero en este caso, no es ya la doctrina, sino la jurisprudencia, la que sirve de fuente

(ver nota 1

. VALOR ACTUAL.— En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza

obligatoria, como es natural; sin embargo, su opinión suele ser citada con frecuencia en los fallos

de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. De ahí que pueda decirse que la

doctrina es una importante fuente mediata del derecho. Su valor depende del prestigio y

autoridad científica del jurista que la ha emitido; si se trata de la interpretación de una ley y los

más autorizados juristas opinan unánimemente en el mismo sentido, es difícil que los jueces se

aparten de esa solución.

.— El derecho contemporáneo está siendo testigo de una evidente declinación del prestigio y la

autoridad de los maestros del derecho. Toda la abundantísima legislación de contenido social que

ha hecho eclosión después de la segunda guerra mundial y que ha dado en llamarse el derecho

nuevo, se ha impuesto al margen y, más aún, a espaldas de los juristas (ver nota 2). Aunque

lamentable, este fenómeno no tiene nada de extraño.

Los procesos revolucionarios suelen marchar frecuentemente, más aprisa que los teóricos. No es

de llamar la atención, por consiguiente, que los grandes maestros ya consagrados que se educaron

en el culto de los principios del derecho anterior, tengan dificultades en comprender la evolución

jurídica contemporánea. Pero está surgiendo ya una brillante pléyade de jóvenes juristas que no

sólo procuran comprender el derecho nuevo, sino también influir en él para desviarlo de las

exageraciones e improvisaciones que podrían tornarlo peligroso.