Fuentes del Ordenamiento Jurídico.04/08/08

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¿Fuentes del Ordenamiento Jurídico? ¿Qué es?

¿Qué es la Justicia?

En teoría de las normas podemos llegar a que la convivencia humana tiene como telón de fondo normas jurídicas. Pero, ¿a qué nos remite la palabra fuente, del ordenamiento jurídico?

Hay diferentes acepciones de fuente. Entonces, ¿qué significados tiene la expresión “fuentes del Dº”?

a) En primer lugar, se identifica la expresión fuentes del Dº como el fundamento último del Dº en general.

b) La segunda acepción, o conceptualización de las fuentes del ordenamiento jurídico aluda a cualquier forma de organización humana que requiera el derecho para existir y para desarrollarse. Un ejemplo es la sociedad chilena, que es fuente de derecho. O, la comunidad internacional es fuente del derecho, porque son forma de organización humana que requieren del derecho para organizarse.

c) La tercera acepción nos remite a, el órgano, persona o autoridad que crea derecho de acuerdo a lo que disponen las normas de competencia de un determinado ordenamiento jurídico. Corresponde a Fuente Formal.

d) Se entiende que significa el fundamento de validez de una norma jurídica. Toda norma jurídica recaba su validez de una norma jurídica superior que establece quién, mediante qué procedimientos y con qué limites de contenidos; se haya autorizado para producir normas jurídicas. Corresponde a Fuente Formal.

e) Se la identifica sinonímicamente con fuentes del conocimiento jurídico. En este sentido, Fuentes del Dº alude a todo factor cultural, político, económico, filosófico, dogmático, científico; que incide en la producción y contenido de una determinada norma jurídica. Esto corresponde a Fuente Material del Derecho.

f) Fuente del derecho se asimila a todas aquellas manifestaciones externas reveladoras de normas jurídicas o de hechos con significación o importancia jurídica, actuales o pasados,

que permiten conocer el estado del Dº en un momento histórico determinado. Un ejemplo, el haber encontrado el código de Hamurabi. Conociendo el código este, conocemos el estado del Dº de la sociedad babilónica 1700 años antes de Cristo.

¿Qué es una fuente material?

¿Hay alguna manera de prescindir de una fuente material y reinterpretar la fuente formal?

¿Cuál es la fuente formal de una ley?

05/08/08Recapitularemos:

Aspectos preliminares.

Se sabe que el derecho puede ser entendido desde tres puntos de vista (al menos): Derecho Objetivo, expresión que alude a un conjunto de normas jurídicas, como por ejemplo cuando sostengo que el Dº chileno en materia de matrimonio es anacrónico. Derecho Subjetivo, expresión utilizada para aludir a facultades o poderes de los sujetos de derecho. Y el tercer sentido de la palabra derecho identifica al derecho con la llamada “ciencia jurídica”, que designa el saber que hace objeto de estudio a las normas jurídicas de un determinado ordenamiento jurídico.

Si el derecho es una realidad normativa, como fue identificado por los positivistas, y eso es justamente lo que estudia la ciencia jurídica; un ordenamiento humano coactivo, para Kelsen, o un orden normativo en el que se distinguen reglas primarias y secundarias, para Hart; y si además ya se ha explorado alguna relación entre el derecho (también positivista) y la moral, nos hemos de preguntar ¿por medio de qué procedimientos y por quiénes las normas jurídicas ingresan al Dº chileno?

Realidad normativa, no siempre es así. Muchas veces se identifica con un conjunto de valores, por ejemplo para el Ius Naturalismo. Respecto a la Ciencia Jurídica, estudia este orden normativo.

Las normas primarias son las que mandan prohíben o permiten, y las secundarias dan eficiencia a las primarias, además de eficacia y dinamismo frente al carácter estático que tienen las normas primarias.

¿Cuál es la relación entre el positivismo y la moral, en Kelsen y Hart?Hay una separación conceptual, concibiendo una excepción cuando hay una relación crítica, pero según él (Kelsen), no tiene importancia la moral, para lo que es jurídico.

En cambio en Hart, no necesariamente hay una relación entre Dº y moral, sino sólo en un sentido material. Según él hay un mínimo moral que rige la sociedad. Para él la moral no es necesaria pero está presente.

1) Diversas Acepciones de la palabra fuente:

La sesión anterior distinguimos diversos significados de la palabra o expresión “Fuentes del Derecho”. Nos referimos a la expresión como fundamento último del Derecho, en general. También nos referimos a esta como cualquier forma de organización humana que requiera el Derecho para existir y desarrollarse. Luego, identificamos a esta expresión como sinónimo de Fuente de Conocimiento Jurídico. Pero, para efectos de este curso, nos interesan en particular dos acepciones de esta expresión que identifican Fuente del Derecho con: Fuentes Materiales del Derecho, y Fuentes Formales del Derecho.

2) Fuentes Materiales del Derecho:

Definición: “Todo factor, cultural, social, político, de la costumbre, del hábito, científico, económico, filosófico, etc. que incide en la producción, y contenido, de una determinada norma jurídica.”

Precisiones: Más allá de la fuente formal del Derecho, podemos identificar, rastreando el origen de la norma, factores que influyen directa o indirectamente en la producción y contenido de ella.

Alcance de las fuentes materiales del Derecho: Las fuentes materiales pueden incidir en la producción y contenido de:

a) Todo derecho.b) Una determinada institución dentro de un derecho dado, como el matrimonio.c) Una determinada norma jurídica dentro de un Dº dado.

06/08/082.1 Es importante saber que cuando entendemos una fuente material alusiva a todo derecho, la disciplina que se ocupa de estudiar este tipo de fuentes materiales es la filosofía del Derecho.

Ejemplos de estos factores materiales estudiados por la Filosofía del Derecho:

- Factor material “Lucha de clases” con respecto al Derecho marxista. - La fuerza como fuente material del Derecho impuesto por el dictador. - El instinto humano para establecer relaciones ordenadas y pacíficas como fuente material del Derecho en democracia.

En oposición, una teoría del derecho, es más descriptiva que prescriptiva, en cambio la filosofía del Derecho es más prescriptiva que descriptiva.

La filosofía del derecho es más general, intenta respondes qué es el derecho, y qué es la justicia, sin tiempo ni lugar.

2.2 Relación entre un Derecho determinado, institución jurídica y/o norma jurídica y sus respectivas fuentes. La disciplina que estudia, predominantemente, la relación entre las fuentes materiales y el objeto recién descrito, es la Sociología Jurídica. La sociología jurídica es más particular y acotada.

3) Fuentes Formales del Derecho:

Definición: “Distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así como los modos de exteriorización de estas y los continentes normativos donde es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un órgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentras calificados para producir normas jurídicas por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creadas.”

Ver artículo 3 del código civil para entender mejor la fuerza social como fuente formal.

La noción de fuentes formales nos permite reflexionar que el derecho no sólo contiene normas que regulan la conducta de los sujetos imperados, sino que además normas que regulan la manera en que nuevas normas jurídicas pueden ser incorporadas, modificadas, o las vigentes dejadas sin efecto.

Todo ordenamiento jurídico es entonces auto generativo en cuanto establece claramente tres cosas:

- Dota a ciertos sujetos, personas, autoridades o fuerzas sociales de la capacidad para producir normas jurídicas.

- Instituye ciertos actos específicos de esos sujetos como actos creadores de derecho estableciendo un cierto procedimiento, en conformidad al cual han de ser llevado a cabo los mismos.

- Establece comúnmente un cierto continente donde las normas así creadas van a exteriorizarse.

Fuentes formales del ordenamiento jurídico chileno:Son:

- La ley.- La Costumbre Jurídica.- La Jurisprudencia de los tribunales.- Los principios generales del derecho. - La equidad.- Los actos jurídicos.- Los actos Corporativos.

Bibliografía: Leer La Legislación, capítulo 3, segunda parte, “Las fuentes formales del Ordenamiento Jurídico Chileno”. El numeral 1, titulado la legislación.

11/08/083.3.2 Clasificación de las fuentes formales

Desde el punto de vista del órgano que las producen:-Fuentes heterónomas: Son aquellas en que el productor de la norma se encuentra en una situación de superioridad respecto de los sujetos normativos que deben cumplirla. Ejemplo: la ley. Ya que el poder legislativo esta sobre los sujetos normativos.

-Fuentes autónomas: Son aquellas en que el productor de la norma es de algún modo el mismo sujeto que debe cumplirlas. Ejemplo: la costumbre.

Atendiendo al tipo de norma jurídica que producen:-Fuentes formales generales: Son aquellas que conducen a la producción de normas generales y abstractas.-Fuentes formales Particulares: Son aquellas que producen normas concretas y singulares. Ejemplo: la jurisprudencia.

Atendiendo a si la norma creada se exterioriza en un texto:-Fuentes formales formalizadas: son aquellas que se exteriorizan en un texto. Ejemplo: ley y jurisprudencia.-Fuentes formales no formalizadas: Son aquellas que no se exteriorizan en un texto. Ejemplo: costumbre Jurídica.

Desde el punto de vista de su fuente obligatoria. -Fuentes formales inmediatas: Son aquellas que producen directamente normas jurídicas obligatorias. Ejemplo: la ley-Fuentes formales mediatas: Son aquellas cuyas fuentes obligatorias vienen dada. Ejemplo: Costumbre.

3.4 Fuentes formales del derecho en particular (Chile)

3.4.1 La legislaciónPuede entender a la legislación en un sentido amplio, esto es como toda norma jurídica de observancia general en cuya producción intervienen uno o más órganos del estado.

- Casos: Constitución, Ley, ley interpretativa de la constitución, ley orgánica constitucional, ley de quórum calificado, tratado internacional, decreto ley, potestad reglamentaria y auto-acordados.

Podemos entender también la expresión legislación desde un sentido estricto, como una palabra que se reserva únicamente para las leyes propiamente tales. Entre estas leyes no existe diferencia de jerarquía sino otras que veremos.

- Casos: Ley ordinaria, ley orgánica constitucional, ley interpretativa de la constitución, ley de quórum, decreto con fuerza de ley y decreto ley.

En el sentido amplio entendemos por legislación toda norma jurídica aun cuando estas sean de un nivel jerárquico distinto, mientras que en el sentido estricto las normas tienen que tener la misma jerarquía.

3.4.2 La Constitución 3.4.2.1 Características

Es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal. Porque: - Regula órganos y procedimientos a través de los cuales se producen las normas que le

siguen en jerarquía. - Tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico las cuales no

pueden contradecirla, en atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen controles preventivos y represivos a fin de cautelar dicha supremacía.

- La constitución regula materias fundamentales para la organización del estado y los derechos de las personas. Tales como:

Nacionalidad y ciudadanía.Derechos y deberes individuales. GobiernoPoder legislativoPoder judicial.

12/08/08Se vieron las tres características de la constitución, en la clase anterior.

Habíamos dicho, que la constitución es la ley fundamental en virtud de distintas características. Son las características de la clase anterior.

Ahora, realizaremos distintas precisiones;

3.4.2.2.

a) Kelsen distingue entre constitución material y constitución formal; la material es el conjunto de normas constitucionales que regulan la producción de las restantes normas generales de la legislación, lo cual supone que aquellas normas determinan los órganos facultados para producir estas normas generales y los procedimientos que deberán seguir a ese respecto, además de los límites del contenido. Y la constitución formal son las leyes ordinarias, y designa el conjunto de las demás normas constitucionales; esto es, las que no regulan la producción de otras normas jurídicas generales, y se refieren a otras materias políticamente relevantes.

b) Constitución orgánica y dogmática; la orgánica es la que está constituida por las normas y capítulos de la constitución que regulan los poderes del Estado. Y la dogmática está constituida por las normas y capítulos de la constitución en que se establecen principios constitucionales, los valores superiores que asume la respectiva constitución y los derechos fundamentales que se reconocen a las personas.

c) A propósito de la cuestión relativa a quién tiene el poder constituyente, o sea el poder para introducir la constitución o modificar la existente, se distingue entre poder constituyente originario y derivado. El originario es el poder que actúa cuando no existe una constitución vigente, sea porque se asiste a la fundación del Estado, y al establecimiento de la primera constitución histórica de ese Estado, sea porque tiene lugar la introducción de una nueva primera constitución histórica que es resultado de la pérdida de vigencia de la anterior a raíz de un golpe de Estado o de una revolución

triunfante. Y el poder constituyente derivado es aquél que en el que en la propia constitución vigente, radica la facultad de producir nuevas normas constitucionales, o de modificar o derogar las ya existentes.

13/08/08d) Atendiendo a si la constitución contempla o no procedimientos para su reforma.

Desde este punto de vista se distingue:- Constituciones Pétreas, que son las que no contemplan procedimiento de reforma de

ninguna especie. Respecto de esta clase de constituciones cabe preguntarse ¿es conveniente, o no, desde un punto de vista político que una constitución sea total o parcialmente pétrea?

- Constituciones Rígidas, que son las que poseen un procedimiento de reforma que requiere de un quórum muy alto de aprobación para que se modifique la constitución, o aquellas en que el procedimiento de reforma contempla diversas trabas para lograr una modificación.

- Constituciones Semirrígidas, son aquellas que poseen un procedimiento de reforma que, sin ser excesivamente dificultoso, contempla un quórum de aprobación superior al requerido para la aprobación de una ley ordinaria.

- Constituciones Flexibles, que son aquellas en que el procedimiento de reforma es idéntico al de creación de una ley ordinaria.

Finalmente, cabe preguntarse cuál es el procedimiento de reforma constitucional previsto por la constitución del 80. Al respecto, deben hacerse las siguientes precisiones:a) El procedimiento de reforma constitucional está establecido en el capítulo 14 de la

constitución, que se denomina “reforma de la constitución”. Dicho capítulo establece dos procedimientos de modificación constitucional, según los capítulos que se quieran reformar. La única diferencia entre ambos procedimientos es el quórum requerido para aprobar la reforma. Así, si se trata de modificar alguna norma de los capítulos I, III, VII, X, XI o XIV, se necesitará, en cada cámara, la aprobación de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio (artículo 116 inciso segundo). Luego, cualquier otro capítulo de la constitución cuya reforma se persiga, se debe hacer por el procedimiento general cuyo quórum de aprobación es de tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio (artículo 116 inciso segundo, constitución).

La conclusión es que la práctica constitucional argumentativa es el verdadero motor central para determinar el sentido de una constitución.

“La práctica constitucional argumentativa determina el contenido de una constitución. No su texto. El texto normativo de la constitución es únicamente una ruta lingüística para interpretarla.

Si el sentido de la práctica constitucional argumentativa, donde el rol del juez es central, es acorde con una reforma a la constitución, podremos hablar de una buena práctica constitucional argumentativa de un determinado Estado. Si esto no ocurre, el criterio central para explicar una constitución en un Estado dado, seguirá siendo el de la percepción ciudadana de las normas y principios constitucionales.”

18/08/08

Procedimientos de reforma de la constitución El procedimiento general de reforma a la constitución y también el especial que según se digiera solo se diferencia del primero por los quórum de aprobación consta de las siguientes etapas:

Fase iniciativa, presentación del proyecto.Discusión, Debate parlamentario.Aprobación. Ratificación. Se vuelve a botar 60 días después sin un debate previo. Sanción, el presidente puede vetar el proyecto de ley lo cual se llamara veto presidencial o lo puede aceptar llamándose sancionado. Promulgación.Publicación.

3.4.2.3 Los controles de constitucionalidad

Dijimos que el carácter de norma suprema de la constitución derivada entre otras cosas por poseer ella de controles de constitucionalidad. Estos controles de constitucionalidad pueden ser preventivos o represivos. De estos controles la constitución se vale para que ninguna norma jurídica vulnere su contenido.

a) Controles de constitucionalidad preventiva : Estos controles se usan para aludir a los procesos de tutela de la supremacía constitucional que operan antes de que la norma entre en vigencia, esto es, antes de que la norma exista como tal. Tratan pues de evitar la existencia de normas jurídicas constitucionales. Ejemplo: el control preventivo de constitucionalidad que ejecuta el tribunal constitucional de la ley.

b) Control de constitucionalidad represiva : Se habla en cambio de control represivo para aludir a los procesos de tutela de la supremacía constitucional que operan después de que la norma entre en vigencia. Tratan entonces de reprimir la existencia de normas inconstitucionales.

Desde la fase de iniciativa hasta la promulgación son los controles preventivos, mientras que después de la promulgación son controles represivos.

19/08/08Dijimos que la constitución era la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal por:

a) Regular órganos y procedimientos a través de los cuales se producen las normas que le siguen en jerarquía. (artículo 6 y 7, principio de legalidad).

b) La Cº tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico, las cuales no pueden contradecirla, en atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen controles de constitucionalidad para cautelar esta supremacía (a esto nos vamos a referir en esta sesión).

c) La Cº regula materias fundamentales para la organización del Eº y los derechos de las personas. Regula materias tales como nacionalidad y ciudadanía, derechos y deberes

individuales, gobierno, poder judicial, poder legislativo, etc. Los derechos están en el artículo 19, y los valores en el capítulo uno, y en el tres los derechos y deberes constitucionales.

d) La Cº tiene un procedimiento de reforma constitucional agravado, es decir, más exigente en términos de quórum.

Ahora, volvamos a los

Controles de Constitucionalidad.

Hay controles preventivos y represivos.Ahora bien, vamos a ordenar los controles:

Muchos órganos son guardianes de la Cº, la Corte Suprema, la Corte de Apelaciones, los tribunales ordinarios, el tribunal calificador de elecciones, el tribunal constitucional, la contraloría general de la república.

Todos estos órganos que velan por la Cº y su contenido en sentido lato, como contrapartida dan lugar a distintos mecanismos de tutela de la Cº que, como se dijo, puede clasificarse en preventivos y represivos.

No examinaremos sino algunos de los mecanismos de control de constitucionalidad.

Control Preventivo:

Tribunal Constitucional:

El control preventivo del tribunal constitucional y su precisión está descrito en el artículo 93 de la Cº. Casos del control preventivo del tribunal constitucional, artículo 93 número 1, número 2, número 3, número 4, número 5, número 8, número 9.

Contraloría General de la República:

También ejerce, en cierta medida, un control preventivo de constitucionalidad. Artículo 99 inciso tercero.

Control Represivo:

Tribunal Constitucional:

Descrito en el artículo 93 números 6, 7, 10 y 16.

Corte de Apelaciones:

Regulado en el artículo 20 (recurso de protección, artículo 21); recurso de amparo, y artículo 19 número 21. La bibliografía básica de los controles se encuentra en Agustín Esquella entre las páginas 225 a 228. Y una bibliografía más completa se encuentra en Lautaro Ríos.

Ahora, en detalle.

Control preventivo del Tribunal Constitucional:

Es fundamental conocer el tenor del artículo 93 número uno (leer). Hay que decir que entre el 73 y el 80 nos quedamos sin tribunal constitucional. Leer el artículo 93 entero, menos el 6 y el 7.

Control preventivo de la Contraloría General de la república:

Ir al artículo 19.

20/08/08Estamos hablando sobre los controles de constitucionalidad, de los represivos y preventivos.Hay varios guardianes que velan por la protección de la Cº frente a las distintas normas jurídicas y frente a ciertas aplicaciones inconstitucionales de leyes vigentes.

Quedamos ad portas de, al menos describir de forma somera, los controles represivos de constitucionalidad que establece la Cº. Dijimos que dentro de estos controles tenía obviamente competencia el TC. El en numeral 6 se habla de la inaplicabilidad, aplicándose a que, por ejemplo, “es inaplicable esta norma porque vulnera los derechos constitucionales”. La inaplicabilidad se aplica a casos particulares. No quiere decir que para todo caso una ley es inconstitucional, sino que para un caso concreto.

En cambio, la inconstitucional es a modo general. Es una norma que para todos los casos sería susceptible de ser inconstitucional.

Existen otros controles represivos, como la existencia del recurso de protección, el recurso de amparo, y el recurso de amparo económico. El económico ve la libertad económico.

Empezaremos a abordar otro tema.

3.4.3.La ley en sentido estricto.

3.4.3.1.Definiciones:

a) Santo Tomás de Aquino definió la ley humana como una ordenación racional dirigida al bien común promulgada por aquél que tiene el cuidado de la comunidad. Lo racional alude a la medida orientadora del acto humano. Lo racional le dirá al hombre qué hacer o no hacer. El hombre es un ser racional. Luego, que esté dirigida al bien común significa que la racionalidad se entiende en un sentido colectivo, esto es, dirigida a lograr la felicidad de todos los hombres. Y, después, que sea promulgada por aquél que tiene el cuidado de la

comunidad, significa que emane de un poder atribuido o simplemente detentado en la sociedad.

b) Esta definición es de Planiol. Él dice que la ley es una regla social obligatoria establecida en forma permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza. Que sea una regla social implica que es una norma de conducta exterior, la ley no regula el fuero interno de las personas sino sus actos. Que la ley emane de la autoridad pública significa que emana del organismo al que la comunidad social ha investido del poder de dictarlas. Las leyes deben ser cumplidas, no es facultativo para los individuos el acatarlas o no. La ley es sancionada por la fuerza. La ley es general, y no sólo en general, sino también abstracta; se ha establecido para un número indeterminado de actos u hechos, o para que rija a todas las personas que se encuentran en una situación determinada. La ley es permanente, dura indefinidamente desde el tiempo de su promulgación hasta el tiempo de su derogación. La ley es cierta, lo que quiere decir que no necesita ser acreditada, pues se presume conocida por todos.

c) La definición del Código Civil. El artículo uno del CC dice que la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Cº manda, prohíbe o permite. Ha sido criticada esta definición en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo. En cuanto a su forma porque se señala que la redacción es poco feliz, porque la ley parece mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestada en la forma prescrita en la Cº , y no por ser la voluntad soberana. En cuanto al fondo, porque no señala las características específicas de la ley (por ejemplo concordancia de la ley con ciertos principios de justicia natural, o con ciertas fórmulas consideradas válidas en cualquier sociedad).

d) Definición Constitucional de la ley. “Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.”

25/08/08

Charla “Derechos humanos y vinculación con la Justicia Social”.

¿Cuándo es que se justifica el uso de la coerción? Hay una dificultad desde la filosofía política para justificar el uso de la coerción.También hay dificultad en aplicar el dolor en sociedades desiguales, teniendo en cuenta que el Estado debería asegurar condiciones iguales, antes de poder castigar. Es decir, tiene que haber una equitatividad de oportunidades de no cometer un crimen.

Propone poner en sospecha el Dº cuando hay situación de injusticia. Hay que usar las herramientas que nos da el derecho no para preservar la situación de injusticia, sino para eliminarla.

Afirma que siempre en el ejercicio del Dº hay una porción de teoría, aunque no se explicite o no se sepa. El derecho se lee con anteojos, y hay jueces que tienen anteojos muy sesgados. Cuando las autoridades públicas penalizan alguna conducta, esa respuesta no tiene que ver con una simple

aplicación del derecho, sino que están viendo el derecho desde cierto punto de vista, desde una cierta lectura, de cómo piensan la democracia y la justicia, por ejemplo.

Se propone una cruza entre justicia penal y justicia social. Cuando a las personas no se les ha dado una oportunidad de no cometer delitos, todo el derecho penal queda golpeado. Es un problema de justificación que amenaza por completo al Dº penal. Es decir, teóricamente, el Dº penal depende del Dº social, pero en la práctica no es tan así, ya que eso es insostenible teóricamente. Hay una dicotomía entre lo que se piensa, teóricamente, y la práctica. Es un problema incómodo, que pone en crisis al Dº penal.

Pero poco a poco ha habido diferentes formas de pensar esta situación de crisis, que es un área vacía de reflexión crítica. Van apareciendo algunas voces de cómo afrontar esta dificultad. Se propone un enfoque comunicacional, con las siguientes aristas:

- Hay un reclamo, que es un reclamo que Nino siempre haría e hizo sobre el derecho, y es que para que el Dº sea válido, y sea asociado con el trato imparcial a todos, el Dº debe ser creado de un modo muy particular, que tiene que ver con un diálogo inclusivo, idea de diálogo muy exigente porque, entre otras cosas supones que, si hay voces que no se escuchan en el derecho (que suele suceder), será imperfecto. Y esto no es caritativo, sino como una exigencia de imparcialidad. El no escuchar sistemáticamente a un grupo de personas, o incluso a una clase social, tiene directa incidencia en la imparcialidad del derecho. Esto afecta la validez y socaba la autoridad del Dº. De hecho, a pesar de que tengamos las mejores intenciones para con las voces que sistemáticamente dejamos ausentes, va a haber un problema epistemológico, ya que tendremos problemas para entender a esas personas ausentes. Y, si eso se lleva al ámbito penal, llegamos a que, si miramos las cárceles, identificamos una composición carcelaria muy similar, y la pregunta que Nino se haría es ¿qué vínculo tendrá esto de que justamente hayan sido esas personas no hayan tenido ninguna incidencia en la escrituración o composición del Dº?

- Primero se hizo referencia en el modo al que creamos el Dº y los riesgos que hay al dejar de lago a voces, y en segundo punto lo que interesa es decir que, este enfoque comunicativo que dice que el Dº debe ser creado a través de un diálogo, tiene relación con cómo deben ser las respuestas del Estado acerca de las ofensas. Y, esto tiene que ver con apelar a cada persona como una entidad moral independiente, que merece nuestro respeto, ya que si él ha tenido el peor comportamiento con nosotros, nosotros no tendremos esa respuesta con él, por nuestra posición de autoridad.Se quiere decir que a nadie debemos tratar de dirigirnos apelando al miedo ni apelando al mero auto interés, sino que apelar a esa persona como un igual. Esta idea de tratar a cada uno reconociendo su dignidad moral, reconociendo los problemas de las respuestas excluyentes que se dan en la práctica, tiene un punto muy importante; de romper la idea de reprochar de castigar, y de castigar a privar de libertad.“Si uno trata a las personas como lo peor, se convertirán en lo peor”.

- Se propone que hayan alternativas inclusivas, no excluyentes. Si nosotros a aquellos individuos disonantes conductualmente con los otros, les respondemos con más

exclusión, si los desvinculamos de quienes les pueden dar afecto, y los vinculamos con personas que tienen problemas de integración, bueno, no nos asombremos si dentro de 10 años esta persona reincide, porque nosotros hemos construido ese resultado. Es decir, somos en buena medida responsables socialmente cuando actuamos dado respuestas excluyentes.

Ahora se intenta testear un poco estas ideas.Hay un péndulo en lo penal, con respuestas del populismo penal, que son respuestas de la Lay y el Orden, que invocan una opinión de un público alarmado, en pánico, como reforzamiento a las respuestas excluyentes. Y, por otro lado las welfaristas, vinculadas con profesionales e investigadores sofisticados, que proponen soluciones más benignas a este tipo de problemas. Hay una distnacia abismal entre estas respuestas.

El Populismo Penal es ajeno a lo que se propone, tanto en lo que tiene que ver con la creación del Dº penal, tanto como al modo en que responde a situaciones penales. Por ejemplo, se citan encuestas, muestran imágenes de vecinos, y apelan a esos elementos emotivos para decir que la gente masivamente demanda este tipo de medida, y se propone que hay que tener una armazón teórica fuerte, diciendo, cuando usted invoca la democracia, ¿invoca a la democracia como resultado de una encuesta? Se propone que no, que la democracia es el diálogo, escuchando las quejas, los problemas, y se ofrecen respuestas y se ponen las respuestas a prueba de la democracia. Es decir, el populismo penal apela a una forma degradada de democracia, que no es democracia. Serán encuestas, pero, tanto como una encuesta de jabones, de cada uno pensando en su propio interés. Se llama a no deshonrar la idea de democracia basándose en imágenes emotivas y encuestas. Es decir, a no dejarse atrapar por el populismo penal, de cómo intenta crear el derecho. Pero, también de cómo da respuestas a los crímenes, respuestas que son excluyentes. Se repite que las respuestas excluyentes duplican la exclusión.

Y por otra parte, el welfarismo penal, nos avocamos a un punto en particular.Se sugiere, directamente en reacción a la dinámica del populismo penal, otra respuesta alternativa. Lo que se propone, en dos líneas, es pensar la normativa penal a través de lo que sería algo así como un banco central, donde hay un ejemplo de cómo decidir de forma a-política lo económico, pero en este sentido, la normativa penal. Este tipo de respuesta rompe un poco el acercamiento a la democracia, ya que si se plantea un debate público inclusivo, llamado democracia, justamente en esta área que es tan especialmente dramática, es que más control necesitamos a partir de aquello que pueden ser las principales víctimas de aquellos delitos tipificados. Se quiere decir que no necesitamos técnicos bien intencionados, sino de diálogos dolorosos y necesarios.

La posición del exponente es, por supuesto que dejar la idea hoy dominante de resolver todo a partir del derecho penal, pero sí asumir desde el derecho penal, una posición de dar respuestas responsablemente. El tipo de problemas que enfrentamos requieren un ascenso teórico. Levantar la mirada de las normas penales, y pensar qué son estas normas penales. A quiénes estamos aplicando este dolor. ¿Es este tipo de respuestas racionales frente a la injusticia que se ha vivido?

Queremos que la gente respete el derecho porque se siente identificado por él. Que la voz del derecho no le resulte extraña a ningún ciudadano. Las faltas persistentes y sistemáticas, la fallas en el trato a los individuos, socaba la idea de que ellos se encuentren atados al derecho. Si esto no es así, todo el derecho empieza a contaminarse.

26/08/08

Fuentes del Ordenamiento Jurídico.

En el artículo 65 se establece el origen de la Ley.Primero, está la Iniciativa, que es un acto mediante el cual se propone un proyecto de ley. Si proviene del presidente, se llama mensaje, y si viene del parlamento se llama moción.Hay que tener en cuenta que hay materias exclusivas, por ejemplo las leyes de amnistía y sobre indultos generales sólo pueden tener origen en el Senado. Las leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que sean, sobre los presupuestos de la Administración Pública y sobre reclutamiento, sólo pueden tener origen en la Cámara de Diputados. Y, por otra parte, el presidente también tiene exclusividad respecto a la iniciativa de ciertas leyes.

Seguido de eso viene la discusión, que es el proceso en el cual se discute en ambas cámaras del parlamento. Si están de acuerdo con la ley, la ley es aprobada, lo que se llama aprobación.

Después el presidente, si está de acuerdo, tiene que sancionar, que es el acto mediante el cual el presidente muestra su conformidad con la ley. Hay sanción tácita y sanción expresa, que es cuando el presidente, antes de 30 días hábiles, expresamente manifiesta su aprobación.

A continuación el presidente promulga la ley, para que pase a toma de razón a la Contraloría de la República, la que, si no representa el proyecto de ley, autoriza para su publicación en el diario oficial.

Tipos de Leyes.

Ley común u Ordinaria:

Requieren Mayoría Simple.

Leyes interpretativas constitucionales:

Requieren 3/5.

Leyes Orgánicas Constitucionales:

Requieren 4/7.

Leyes de Quórum Calificado:

Requieren Mayoría Absoluta, y son leyes sensibles dada una razón histórica (dictadura). A demás, son las únicas que no requieren control de tribunal constitucional.

*** Se requieren 2/3 para reformas especiales de la constitución. Por ejemplo, para derogar el Derecho a la Vida. Los quórums se van rigidizando. Esta es la lógica de la constitución. ***

27/08/08Los por menores están desde el 65 y siguientes.

3.4.3.2Procedimiento de creación de la Ley.(Lectura controlada, Esquella)

3.4.3.3Clases de Ley.(Lectura Controlada)

3.4.3.4Límites para los órganos que intervienen en la formación de la Ley.

a) No pueden dotar a las leyes de un contenido que vulnere preceptos constitucionales, y tampoco pueden infringir el procedimiento de su creación.

b) Sólo pueden regular por medio de leyes los asuntos que la constitución clasifica como materias de ley.Materias de ley, artículo 63 de la constitución. Sólo son materias de ley.¿Qué significa esto? Siguiendo a Correa, Montero y Peña, el principio “sólo son materias de ley” alude a dos sentidos; primero principio de exclusividad, que sostiene que sólo la ley puede regular dichas materias, y segundo, principio de exclusión, que alude a que sólo esas materias pueden reguladas por ley. Sin embargo, el número 20 del artículo 63 pareciera desmentir el carácter taxativo de la enumeración, al establecer que es materia de ley: “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, esta es la definición de ley del artículo 63.

01/09/08La expresión “sólo son materias de ley” es una expresión acuñada por Bertelsen, influenciado por el sistema francés de materias de ley taxativo. Esta expresión prevaleció en la discusión que hubo en la comisión Ortuzar. Esta expresión, que da lugar a los dos principios dados, remite a un sistema de dominio legal máximo, sustituyendo el sistema de dominio legal mínimo imperante en la constitución de 1925.

Expresado en otros términos, la Cº del 25’ se limitaba a señalar las materias que, necesariamente, debían ser objeto de Ley, pero no impedía que el legislador pudiera extender la acción legislativa a otras materias. Aun cuando muchas veces estas materias, por su naturaleza, debieran ser objeto de la potestad reglamentaria del presidente de la república.

El dominio legal máximo alude al principio de exclusividad y al principio de exclusión. El dominio legal es como el “campo de acción de la ley”, y es máximo por la calidad en que está normado. Es qué tan dominado está el campo de acción de la ley. Hay más límites.

La finalidad perseguida por este sistema era lograr una administración moderna y ágil, precisando taxativamente las materias de ley (sólo esas y no otras), y sólo para ser reguladas por la ley (sólo por la ley y de ninguna otra forma).

La idea era demarcar un límite, que permitiera al presidente de la república administrar rápida y ágilmente al gobierno, pudiendo dictar normas jurídicas relativas a cualquiera otra materia que no se encontrara enunciada como materia de ley en el Art. 63 de la Cº. Las críticas a este sistema de dominio legal máximo se advirtieron en la propia comisión Ortúzar. Primero, dijo el consejo de Estado, se modificó una fórmula en la Cº del 25’ que no había dado origen a grandes problemas prácticos. Segundo, el carácter restrictivo del Art. 63 expone al peligro de que otras materias, muy relevantes, queden fuera del dominio legal. Tercero, puede criticarse que el sistema no cumple con lo que promete, porque el Art. 63 número 20 da una definición tan amplia de ley que priva de sentido a la regulación restrictiva de los restantes numerales del Art. 63.

Algo parecido ocurre con los números 3 y 4 del artículo 63, pues terminan confiurando supuestos de materias de ley bastante amplios.

3.4.4.Los tratados Internacionales como Fuentes Formales del Dº.

3.4.4.1.Concepto de tratado internacional:Los tratados internacionales, básicamente, consisten en pactos o acuerdos que rigen relaciones jurídicas entre dos o más Estados soberanos. A través de estos se crean normas jurídicas que son obligatorias para los Eºs que los suscriben. Por consiguiente, los sujetos imperados por un tratado internacional son los Eºs que lo acuerdan. Sin embargo, además de los Eºs independientes, celebran también tratados internacionales ciertos organismos intergubernamentales que gozan de personalidad jurídica internacional, como por ejemplo la Organización de Naciones Unidas o la organización de estados americanos, entre otros.

3.4.4.2.Procedimiento de formación:El proceso de formación de un tratado internacional consta de las siguientes etapas:

a) Negociación: Trámite que consiste en que los representantes de cada Eº intentan lograr un acuerdo respecto del modo en que se debe regular la materia del tratado. Se trata, en una palabra, de convenir las disposiciones del tratado. En Chile, de acuerdo al Art. 32 Nº 15 de la Cº, que da cuenta de las facultades.

b) Autenticación: Trámite en virtud del cual los representantes de cada Eº fijan el texto del tratado. Esto suele hacerse a través de la firma del mismo.

c) Aprobación: en Chile la aprobación de un tratado la ejecuta el poder legislativo. El Art. 54 número 1 de la Cº establece este trámite. Se somete exactamente a los mismos trámites de una ley. La aprobación de un tratado, entonces, se somete a los trámites de una ley, y entonces podemos inferir importantes consecuencias:- Primero, el congreso nacional es el único órgano que puede aprobar un tratado

internacional, y para ello debe someterlo a discusión de acuerdo con el procedimiento de formación de la ley.

- Por lo mismo, el tratado que de esta forma resultare aprobado, tendrá la misma jerarquía jurídica que una ley.

- El tratado internacional debe ser ratificado por el presidente de la república.03/09/08

d) Ratificación: La ratificación es un acto mediante el cual el presidente de la república manifiesta formalmente su intención de adoptar un tratado internacional como obligatorio.

e) Canje o Depósito: trámite que consiste en que un Eº pone en conocimiento a los otros Eºs que participan del tratado, o al otro, el hecho de que sea manifestado el consentimiento para aprobar el texto del tratado. Este trámite se denomina canje cuando los Eºs intercambian recíprocamente el texto aprobado por cada uno de ellos. En cambio se habla de depósito cuando se hace entrega del texto aprobado a un Eº neutro o a un organismo intergubernamental.

f) Registro: Es un acto que consiste en inscribir el tratado en la secretaría de las naciones unidas. Si se omite dicho trámite, no se puede, luego, apelar a la autoridad de la ONU en caso de conflicto. Este trámite, a fin de cuentas, intenta evitar la práctica de tratados secretos.

3.4.4.3.Fases en la formación de un tratado.

a) Fase externa: esta fase está confiada al Pdte. De la república, y se compone por:- La negociación.- La autenticación.- La ratificación.- Canje o depósito.- Registro.La convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 señala que el consentimiento (ratificación)de un Eº en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante: - La firma.- El canje de instrumentos que constituyen un tratado.- La ratificación.- La aceptación.- La aprobación o la adhesión.- O cualquiera otra forma que se hubiere convenido.

b) Fase interna: Esta fase está confiada al Pdte. y al congreso, y alude primordialmente a la aprobación que al texto de un tratado debe dar el congreso nacional. Una vez autenticado el tratado en formación debe ser sometido por el presidente a la aprobación del congreso (artículo 54 número 1). En la aprobación se deben seguir los mismos trámites que en la formación de una ley, con las peculiaridades especificadas en el artículo 54 número uno; en el 66 están los quórums.El congreso sólo puede aprobar o desechar los tratados internacionales que le presente el Pdte. de la república. Es en atención a esta fase interna, la razón por la cual, para efectos del ordenamiento jurídico chileno, los tratados internacionales tienen rango legal.

3.4.4.4.Consecuencia del rango legal de los tratados internacionales.En primer lugar, el tribunal Cºal puede, preventivamente, durante el proceso de aprobación de un tratado, a requerimiento del Pdte. de la república, de cualquiera de las cámaras, o de una cuarta

parte de sus miembros en ejercicio, resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten (Art. 93 número 3).

En segundo lugar, el rango legal de un tratado internacional permite incluirlo en la órbita semántica de la expresión “precepto legal” que utiliza, como sabemos, el artículo 93 de la Cº. Por consiguiente un tratado internacional puede ser declarado inaplicable, para un caso particular, por el tribunal Cºal en razón de ser inconstitucional. Y también puede ser declarada por el Tº Cºal la inconstitucionalidad del precepto legal si fue previamente declarado inaplicable.

3.4.4.5.¿Excepciones al rango legal de los tratados?Cabe hacerse esta pregunta a la luz de la reforma a la Cº de 1989. En esta oportunidad se agregó un inciso al artículo 5 de nuestra carta fundamental:Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de lecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio. El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Esta disposición ha dado lugar a variadas posiciones acerca de la jerarquía de los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. Una posición sostiene que los tratados internacionales sobre Dºs humanos tienen rango supra constitucional. Otra posición, sostiene que los tratados internacionales que versan sobre Dºs humanos, tienen rango constitucional. Y una tercera posición aduce que estos tratados tienen rango simplemente legal.

08/09/08Rango Supra Constitucional de los tratados internacionales de DD.HH.

Ya Evans de la Cuadra sostiene que el artículo 5 de la Cº es un precepto que obliga y que coloca la intangibilidad de esos Dºs por encima de la letra y supremacía de la Cº. Con la oración final agregada al inciso segundo del artículo quinto, en 1989, se aprecia un fortalecimiento de esta posición.

Sostienen los endosatarios de esta posición que la Cº y su reforma al Art. 5 inciso segundo pone a estos tratados sobre derechos humanos, pone a estos tratados sobre DD.HH., en virtud de las normas que contienen por encima (kelsenianamente) de la Cº obligando al poder constituyente derivado a respetar estos DD. HH. Si el Art. 5 obliga a los órganos del Eº, y el constituyente es un órgano del Eº, debe limitar su ejercicio del poder.

Críticas:- Aunque los DD. HH. sean un límite al poder, esto no implica que estos tratados

internacionales sean superiores a la Cº en jerarquía. Para esto, tendrían los tratados internacionales que designar quiénes, mediante qué procedimientos y con qué límites de contenido pueden dictar normas constitucionales. Y esto parece absurdo.

- Parece ingenuo pensar que el poder constituyente pretenda auto limitarse de esta manera poniendo a estos tratados por encima de la Cº, y al mismo tiempo establezca un procedimiento de reforma a la Cº. Es decir, ¿por qué la constitución contempla un procedimiento de reforma, si una norma contenida en un tratado internacional sobre derechos humanos puede modificarla con los quórums de una ley?

- Esta posición haría ilusorios los controles de constitucionalidad preventivos y represivos, porque, al no haber nada contrario a la Cº, desde un punto de vista de la jerarquía inferior, no habría nada que controlar.

Rango Constitucional de los Tratados de Derechos Humanos.

Tienen rango constitucional y esto se ve reforzado por la reforma de 1989 y el sentido político en que esta reforma se inserta. En efecto, la oración final del inciso segundo del artículo quinto de la Cº fue incorporada con el objetivo específico de robustecer los DDHH en nuestro ordenamiento jurídico y establecer un deber constitucional nuevo para todos los organismos y autoridades del Eº, de respetarlos y promoverlos, incorporando a la Cº material los tratados en materia de Dºs humanos.

La incorporación de la oración final del inciso segundo del artículo 5 de la Cº les da a las normas de tratados de DDHH jerarquía de Cº material, a diferencia de otros tratados que no versan sobre DDHH. No olvidar que el sentido de esta reforma era establecer Dºs de las personas, por el hecho de ser tales frente a sus respectivos Eºs, y no por pertenecer a una nación o a un territorio dado. Y estos Dºs se pueden ejercer frente al propio estado o a través de mecanismos internacionales, algunos de los cuales son obligatorios para el Eº chileno (Corte Interamericana de DDHH).

Para Cecilia Medina los Dºs esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el ejercicio del poder y no solo lo limitan los Dºs esenciales que están consagrados por la Cº y por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentre vigentes, sino todos los Dºs esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el poder aunque no estén catalogados. Catalogar derechos es fundamental y marca inequívocamente cuáles son los Dºs humanos que las comunidades, en un tiempo y lugar determinado, pretenden proteger y garantizar. Pero el catálogo de DDHH no agota las múltiples posibilidades de vulnerar la dignidad humana, de ahí la necesidad de entender que todos los DD esenciales que emanan de la naturaleza humana limitan el poder, pues cuando menos lo esperamos aparece una nueva forma de violar la dignidad humana, a la cual hay que hacerle frente. Es decir, que los Dºs estén catalogados sólo implica que no hay ninguna duda acerca de estos Dºs esenciales, pero no implica que sólo existan estos Dºs esenciales, por mucho que existan más dificultades probatorias para esgrimir estos Dºs esenciales que emanan de la naturaleza humana en contra del Eº.

10/09/08

Esta interpretación de Cecilia Medina está avalada por el sentido político ya esbozado que tuvo la reforma de 1989. Ahora bien, la interpretación anterior indica la amplitud con que ha de entenderse la expresión: “Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como límites

al poder”; pero nada dice esta interpretación acerca de las jerarquías de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales.

Todo indica, como se afirmo recién, a que la enmienda del inciso segundo del artículo 5 ha elevado los tratados internacionales que consagran derechos humanos ha rango constitucional.

Pero cuidado hay que hacer otro precisión; no es que se está discutiendo acá (para Medina) el rango de los tratados propiamente tales, sino el rango de las normas que consagran derechos humanos, incluyéndose en ellas no solo las que la formulan, sino todas aquellas que regulen su alcance o contenido (ejemplo: normas que establecen criterios de interpretación de los derechos).

Para Medina la reforma del 89’ reafirma el rango constitucional de estas normas sobre derechos humanos contenidas en distintos tratados. La enmienda no fue sino sólo una manera de reafirmar esta posición frente al debate político y circunstancias políticas habidas. Podemos concluir provisoriamente que la enmienda al inciso segundo del Art. Quinto reafirmó la categoría constitucional consagrados en los tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile, y agregó algunos elementos para hacer más factible el pleno goce y ejercicio de los mismos.

Otro argumento en este sentido es que Chile ya era parte de la comunidad internacional antes de 1989, ya había incorporado tratados internacionales al ordenamiento jurídico interno. En suma, el ordenamiento jurídico chileno no requería una disposición como la enmendada para el sólo efecto de darle validez interna a los tratados de DDHH (como ha sostenido un sector de la doctrina), pues estos tratados ya eran válidos en 1989. El sentido que tenía la reforma entonces era apuntar al rango constitucional de estas normas sobre derechos humanos.

Críticas:- Se sostiene que afirmar la jerarquía constitucional de los tratados implica concebir un

quórum de reforma a la constitución muy flexible (el de un tratado internacional que se remite a los quórums simplemente legales para su aprobación); en detrimento de los quórums establecidos por la propia constitución para su reforma.

- Al tener los tratados rango constitucional y no legal, no habría qué control Cºal hacer, sería ilusorio un control Cºal, porque estas normas de DDHH se incorporan materialmente a la Cº.

Réplicas:- Medina sostiene que este argumento no es sólido, sino que se estructura sobre la idea

de que la Cº debe necesariamente enmendarse por medio de un solo procedimiento. Sin embargo no existe un dogma que diga que las Cºs deben tener sólo un procedimiento de enmienda, que impida que una constitución tenga procedimientos distintos de enmienda atendido al carácter o naturaleza de lo que se enmienda. Justamente por tratare aquí de DDHH, si hay acuerdo de la comunidad internacional, del presidente de la república y del congreso, no parece que el Eº corra peligro alguno en adicionarlos a la Cº con un procedimiento más flexible.

Rango Legal de los Tratados Internacionales de los DDHH.

Estos tratados no pueden tener rango Cºal ni supra Cºal, sino rango legal. El artículo 54 número uno de la Cº, no distingue, sólo dice que los tratados internacionales se aprueban de acuerdo a los trámites de una ley. Sostener el rango Cºal o supra Cºal implica concebir un quórum de reforma de la Cº (en materia de DDHH), mucho más agravado. Esta cuestión conspiraría contra el principio de supremacía constitucional.

Críticas:- En contra de estos argumentos, la profesora Medina sostiene lo que acabamos de

transcribir como respuestas a las críticas en el punto anterior.

Réplica:- Aunque esto sea cierto (en cierta medida), no basta para fundar el rango

constitucional de estas normas, pues el rango, insisten quienes sostienen esta posición, está ligado directamente al principio de supremacía constitucional.

3.4.5.1.Decretos con fuerza de ley.

Fue consagrada por la ley 17.284 de 23 de enero de 1970, que agregó un número a la enunciación de las materias de ley en la Cº de 1925. Número 15 del artículo 54. Hay una similitud entre el decreto con fuerza de ley de la Cº de 1925 y la de 1980.

Es para decisiones prontas y expeditas, y extiende el trabajo ejecutivo a razones políticas. Es intenta evitar lo lento y engorroso del proceso legislativo en cámaras, por ejemplo para materias ambientales, en una emergencia, o sobre tecnología. Ahora, aún así se limita al presidente, porque si se va a permitir que el ejecutivo haga las veces de legislador, es necesario regularlo, ya que somos un país en que el legislativo es el que crea leyes.

(falta)

22/09/083.4.5.6. Decretos Leyes.

3.4.5.6.1 Concepto:Los Decretos leyes constituyen la actividad legislativa de los gobiernos de facto. Pueden definirse como aquellos actos que dicta el ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga para nada el poder legislativo.

Pero, para nuestro caso, hay una diferencia entre gobierno de facto y dictadura. Acá no cabe hablar de una posible constitucionalidad. Aquí la Cº pasa a un segundo plano.

3.4.5.6.2. Respecto de su validez.

Mirar el Power Point, pero básicamente con eficaces mas no válidos. O, mejor, los decretos ley no son válidos constitucionalmente hablando, pero sí son válidos en base a su eficacia.

29/09/08Ámbitos de Validez: Materia/ Espacio Tiempo (Bobbio).

En la sesión anterior vimos la potestad reglamentaria.Hoy:

3.4.8. Auto Acordados

Concepto: Los AA emanan no de las autoridades políticas ni administrativas, sino de los tribunales superiores de justicia, y contienen normas jurídicas de carácter general relativas a la manera en que los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales.

Fundamento: Los AA vienen a complementar algunos vacíos que se advierten respecto del modo en que la Cº o las leyes han regulado determinadas acciones y recursos que deben conocer los tribunales de justicia (Ej. Auto acordado dictado por la corte suprema para regular la tramitación del recurso de protección).

Fuente Normativa: Artículo 82 de la Cº. Esta disposición constitucional hay que complementarla con el artículo 3 del código orgánico de tribunales.

Los auto acordados son susceptibles de inaplicabilidad e inconstitucionalidad.

4 Efectos de la Ley.

En el estudio de esta materia distinguimos:

4.1 Efectos de la ley en el tiempo.4.2 Efectos de la ley en cuanto a la personas.4.3 Efectos de la ley en el territorio.

4.1 Efectos de la Ley en el tiempo.

Debe en este punto responderse la pregunta; ¿desde cuándo hasta cuándo rigen las leyes?

4.1.1. Desde cuándo rigen las leyes.

La regla general es que las leyes rigen desde la fecha de su publicación en el diario oficial, y rigen indefinidamente hacia el futuro, no necesariamente de forma perpetua. Esto se desprende de los artículos 6 7 8 y 9 del código civil.

4.1.1.1. Excepciones a la regla general de la entrada en vigencia.

a) Vacancia Legal: Designa el periodo que media entre la fecha de publicación de una ley y el momento posterior de su entrada en vigencia efectiva. Esto significa que una ley puede, por alguna razón, diferir su entrada en vigencia para un momento posterior al de su publicación., caso en el cual debe declararlo expresamente así e indicar el plazo o la condición a cuya llegada se sujeta la entrada en vigencia.

El fundamento de la vacancia legal se encuentra en el hecho de que, en ocasiones, hay motivos derivados de la complejidad de un texto legal o de la conveniencia de difundirlo antes de que adquiera fuerza obligatoria, que hagan aconsejable que entre la publicación de ese texto y su entrada en vigencia medie algún tiempo (el de su vacancia legal) durante el cual puede decirse que la ley existe pero no obliga.

b) La retroactividad es aquel efecto de la ley que consiste en que sus disposiciones afectan actos o situaciones acaecidos con anterioridad a la fecha de publicación de la ley.

El principio general es el de la irretroactividad de la ley, puesto que las leyes sólo deben disponer para situaciones futuras. Esto es así por las necesidades de seguridad jurídica, en cuanto permite que los sujetos cuyos comportamientos son regidos por las normas, puedan conocer, al momento de ejecutar ciertos actos, y no después de haberlos ejecutado, qué es lo que espera de ellos el derecho y cuáles son los efectos que el ordenamiento jurídico vincula a la ejecución de tales actos. Por lo mismo, a nadie puede sorprender lo que establece el artículo 9 del código civil, aunque ya manifieste una suerte de excepción refiriéndose a las leyes interpretativas.

Ocurre que hay motivos plausibles que hacen aconsejable, excepcionalmente, que una ley retrotraiga sus efectos a un momento anterior al de la fecha de su publicación.

¿Cómo se entiende, entonces, el inciso primero del artículo 9 del código civil frente a la excepcional retroactividad de la ley?

Sobre el particular se entiende que el inciso primero del Art. 9 es un mandato para el juez, no para el legislador; de manera que su alcance es que los jueces no pueden aplicar una ley en forma retroactiva, salvo cuando el legislador hubiere dado ese carácter a una ley.

Características de la retroactividad:

- Debe ser declarada expresamente en la propia ley.- No puede ser tácita ni presumirse.- Es de estricto derecho, es decir, sólo puede aplicarse a los actos y situaciones a los que

la ley se refiere, sin extender su aplicación a actos o situaciones parecidas que no estén mencionados en la respectiva ley retroactiva.

b.1) Límites a la retroactividad.

El límite a la retroactividad es el principio de legalidad en materia penal. Este principio consiste en que, nadie puede ser juzgado, ni condenado, sino con una ley dictada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, y a nadie puede aplicársele otra pena por la comisión de un delito que no sea aquella que la ley contemplaba al momento de

cometerse el ilícito. Sin embargo, si después de cometido un delito, y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulga una ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse el juzgamiento de la persona a las disposiciones de la nueva ley, que es la ley que resulta más favorable para el procesado. El principio se llama Induvio Pro Reu (en la duda, a favor del reo).

4.1.2. ¿hasta cuándo rigen las leyes?

Rigen indefinidamente, que no es lo mismo que rijan en forma perpetua. Rigen hasta que una nueva ley venga a derogarlas total o parcialmente.

La derogación es el cese de la validez de una ley en virtud de una ley posterior que así lo declare.

4.1.2.1 Distinciones.

a) Derogación y desuso:Mientras la derogación alude a un acto formal en virtud del cual la ley pierde su validez, y deja de pertenecer al respectivo ordenamiento jurídico, el desuso alude a la pérdida de eficacia de la ley, esto es, a la circunstancia de que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados, y comúnmente aplicada por los órganos jurisdiccionales.

b) Derogación y anulabilidad:La derogación cumple la función de renovación o cambio regular del ordenamiento jurídico. Y tienen el efecto de limitar en el tiempo la aplicación de las normas derogadas. En cambio, la anulabilidad cumple la función de impedir cambios irregulares del ordenamiento, y produce el efecto de excluir totalmente la aplicabilidad de las normas que son declaradas nulas. Además, la derogación es un acto que ejecuta la misma autoridad que dictó previamente la norma. Mientras que en el caso de la anulabilidad esta es producto de un acto que ejecuta un órgano de aplicación del Dº.

30/09/08c) Derogación y abolición: Entendiendo que derogación es un acto de extinción deliberado

de la validez de una o más normas legales determinadas, la abolición consiste en la extinción deliberada de la validez de toda una extensión jurídica determinada, ejemplo la abolición de la esclavitud. Josep Aguiló dice que la abolición implica mas que la derogación: el efecto normal de la derogación consiste en la limitación temporal de la aplicabilidad de las normas jurídicas, de forma que las normas derogadas seguirán siendo aplicables a las relaciones jurídicas que surgieron cuando las normas estaban en vigor. La abolición en cambio tiene un componente de ruptura del que carece la simple derogación.

4.1.2.2 Clases de derogación.

a) Art. 52 del código civil. Expresa.b) Tácita: la derogación tácita exige que la incompatibilidad entre la nueva ley y la antigua

sea absoluta. En efecto el Art. 53 del código civil.Lo anterior determina la dificultad de establecer a veces si ha existido la derogación tácita, porque para ello debe existir incompatibilidad entre preceptos y una incompatibilidad contradictoria no simplemente una discrepancia.

c) Derogación Orgánica: Es aquella que se produce cuando una nueva ley regula íntegramente las materias que se hallaban reguladas por una o más leyes anteriores, las cuales se entienden derogadas aunque no exista incompatibilidad entre sus normas y las de la nueva ley.

4.1.2.3. Causales intrínsecas de cesación de la ley.

Existen causas que una ley puede contener en sí mismas y que determinan el término de su vigencia. Estas son las causas intrínsecas de cesación de eficacia de la ley. Son distintas de la derogación, que es una causa extrínseca.

Las leyes temporales contienen estas causas, pues dejan de tener eficacia cuando se cumple el plazo de duración de su vigencia contemplado en la propia ley, como la ley derogatoria o la veda de locos.

Entre estas causas tenemos también la realización del fin que se proponía la ley, no sólo el plazo, sino también la condición puede ser causa intrínseca de cesación de eficacia de la ley. Por ejemplo las leyes que rigen estado de guerra. Entonces como hay incertidumbre en la guerra, hay una condición incierta.

Por último, se ha señalado también dentro de estas causas el desaparecimiento de la institución jurídica que servía de base a determinadas leyes.

+ Retro actividad de la Ley.Ya hemos adelantado las respuestas a las preguntas:

- ¿desde cuándo rigen las leyes?- ¿hasta cuándo rigen las leyes?

Vimos que una excepción a que la ley rija para el futuro. Algo adelantamos sobre esta cuestión, pero por los problemas que la retroactividad trae aparejados, nos detendremos en ella. La ley rige para o hacia el futuro desde el momento de su publicación, pero excepcionalmente puede comenzar a regir desde antes de la publicación.

a) Regla general y excepción.El principio general del Dº es la irretroactividad de la ley (artículo 9, inciso primero CV). Este principio, aunque consagrado en la legislación civil, se aplica a toda la legislación, pero como tiene rango legal, no obliga al legislador sino sólo al juez.

- Ad Maiore Ad Minus: Quien puede lo más puede lo menos. Si el legislador puede derogar una ley, también puede dictar leyes retroactivas. Con todo, y en virtud de la seguridad jurídica, dijimos que la retroactividad presenta las características de, expresa y de Dº estricto. Pero además, tiene limitaciones Cºales la retroactividad.

b) Limitaciones constitucionales a la retroactividad.

b.1) Materia penal del Dº 19 número 3 inciso 7 de la Cº. (Código 18 del CP tb).b.2) Estas limitaciones nacen del respeto que debe el legislador a los derechos fundamentales que establece la Cº, y en especial el derecho de propiedad contenido en el

número 24 del artículo 19. Al establecer dicha disposición que, salvo el caso de utilidad pública, nadie puede en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae, o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, se consigna, como lo dicen varias sentencias, en forma indirecta la irretroactividad de la ley civil.

c) Leyes interpretativas: Artículo 9 inciso segundo, CV.Las leyes interpretativas se oponen a las leyes modificatorias. Las leyes modificatorias derogan y reemplazan la ley modificada. Las leyes interpretativas no; ellas y las leyes interpretadas constituyen leyes coexistentes en torno al mismo objeto. Lo anterior implica que la ley interpretativa es siempre retroactiva, ya que se entiende incorporada a la ley anterior interpretada.

Sin embargo, el carácter retroactivo de las leyes interpretativas tiene dos órdenes de limitaciones.

01/10/08c.1) Límites del alcance de las leyes interpretativas. (Manual de Carlos Duce). El límite es que, una ley interpretativa aunque pase a formar parte de la ley interpretada, nunca es tan retroactiva para dejar sin efecto las sentencias dictadas anteriormente.

d) Ley sobre efecto retroactivo de las leyes.Aunque una ley no tenga carácter retroactivo, no hay duda de que cuando se crean nuevos estatutos jurídicos, y necesariamente cuando se modifica la legislación, va a regir una situación nueva la ley que ya estaba, en parte o en el todo, regulada por un régimen legal anterior. Lo que ocurre es que la nueva ley se encuentra con situaciones constituidas, con Dºs adquiridos, con expectativas desarrolladas en un sistema legal que se deroga, y que una ley pasa a regular en forma distinta. De acá surgen conflictos que hay que solucionar. La primera solución a estos conflictos la constituyen las disposiciones transitorias de las leyes. Pero cuando no existen disposiciones transitorias que resuelva los problemas derivados del cambio de legislación, hay que recurrir, entre nosotros, a la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de de 1861, y está en el apéndice del código civil.

Esta denominación es engañosa porque, cuando una ley es retroactiva, debe aplicarse como tal, y no existe un conflicto que resolver. El problema se produce precisamente cuando cambia la legislación y la nueva ley no es o no puede ser retroactiva. Es necesario determinar aquí hasta dónde llega el ámbito de la ley antigua y hasta qué punto las situaciones que ella regulaba deben adaptarse, desaparecer o ser modificadas por la nueva legislación.

Esta ley está basada principalmente en la teoría de los derechos adquiridos, difundida por Gabba en el siglo 19, y considera que la ley no puede vulnerar derechos adquiridos en virtud de la ley anterior, y solo puede afectar las meras disposiciones legales o a las simples expectativas.

Por Dº adquirido se entiende el derecho que por un hecho o acto del hombre o por ministerio de la ley se ha incorporado al patrimonio, o bien la facultad legalmente ejercida. Una mera expectativa es el Dº no incorporado al patrimonio o la facultad no ejercida legalmente.

4.2 Efecto de la ley en cuanto a las personasEn esta materia hay tres principios claves:

- Principio de Obligatoriedad.Está consagrado a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, y consagrado, expresamente, en los artículos 6 y 7 del CC. Y también en el artículo 14 del CC, y el artículo 60 del mismo con relación al artículo 14.

Son excepciones a este principio los agentes diplomáticos, agentes consulares extranjeros que se encuentren en Chile. También las tropas de infanterías, marítimas, aviación, etc, que se encuentren en Chile.

- Principio de Igualdad.

Consagrado en el artículo 19 número 2 de la Cº. Y el artículo 56 y 57 del CC.

Excepciones hay muchas.

- Principio de Conocimiento de la Ley.

Consagrado en el artículo 8 del CC.

4.3 Efectos de la ley en el territorio

La ley rige por regla general en el territorio chileno, que esta compuesto por el territorio terrestre y sus fronteras el territorio marítimo de, 12 millas marinas contadas desde las perspectivas líneas de base, que a su vez se conforma por las mareas más bajas (Art.593 del Código Civil) y el territorio también se extiende al espacio aéreo sobre la superficie terrestre chilena y sobre el espacio marítimo chileno (Art. 22 del D.F.L. 121 de 1931).

El espacio aéreo se extiende hasta donde sea utilizable.

En este punto se estudia el principio de territorialidad de la ley este principio esta consagrado en los artículos 14 y 16 del Código Civil.

Este principio de territorialidad también aparece consagrado en materia penal, la primera de tales disposiciones establece que la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros en cuanto al otro artículo declara que los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la república por chilenos o por extranjeros no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por ley.

El principio de territorialidad reconoce excepciones

Casos en los que la ley chilena rige en el extranjero y casos donde la ley extranjera rige en Chile.

Casos en que la ley chilena rige en ele extranjero.

Art. 15 del Código Civil de este Art. podemos decir que contiene una disposición doblemente excepcional en primer término en cuanto a las personas a quienes afecta, rige exclusivamente para chilenos y no se aplica a los extranjeros. En segundo lugar, las leyes a que queda sujeto el chileno en el extranjero no se refieren a todas las leyes, sino a las que taxativamente describe el Art. 15 estas leyes son, en primer lugar las que se refieren al estado de las personas (estado civil) y en segundo lugar se refiere a la capacidad de las personas. La capacidad del chileno en el extranjero, desde este punto de vista queda sujeta a la ley chilena, pero solo en cuanto vaya a ejecutar un acto que haya de tener efecto en Chile.

*La expresión que hayan se toma como condición de necesariedad de acuerdo a la historia fidedigna.cEn materia penal existen una serie de delitos que quedan sometidos a la jurisdicción chilena, no obstante ser cometidos fuera de la república. Entre tales delitos se encuentran los cometidos por un agente diplomático en el ejercicio de sus funciones, los delitos contra la soberanía o la seguridad exterior del Estado, la falsificación de moneda nacional, la piratería y los delitos contemplados en los tratados con otras potencias.

Casos en que la ley extranjera puede regir en el territorio chileno

En materia civil el Art. 955 del Código Civil dispone que la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio, y agrega que la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, todo lo cual puede traer consigo que una ley extranjera en materia de sucesión pueda tener aplicación en Chile.En materia penal constituye una tendencia actual que ciertos delitos particularmente graves como el genocidio, la tortura o los crímenes de guerra pueden ser juzgados en el extranjero no obstante haber sido cometidos en el propio país de las víctimas y los victimarios.

5 La Costumbre

5.1 Concepto de costumbre jurídica

La costumbre jurídica es una fuente del derecho en el que las normas jurídicas que por ser intermedio se producen de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se añade la convicción de que se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio, lo cual quiere decir que cabe esperar consecuencias propiamente jurídicas, esto es de carácter coactivo, cada vez que al comportamiento de que se trate no sea observado por un sujeto que debía observarlo.

En el derecho internacional o en el derecho anglosajón, la costumbre tienen mucha más validez que en Chile. Por ejemplo los crímenes de lesa humanidad se identifican por costumbre jurídica.

5.2 Características de la costumbre

Las normas jurídicas consuetudinarias se van construyendo como sectores normativos que preceden, hoy a la dictación de normas jurídicas escritas que provienen de actos formales de creación jurídica, confiados a determinadas autoridades normativas. Pero no Simone y en todos los contextos es así como ha dicho Rivacoba, la costumbre y la legislación son formas históricamente más importantes de producir el derecho. Las primeras comunidades humanas rigieron y organizaron su convivencia a partir de normas jurídicas consuetudinarias, y hoy estas normas jurídicas, en la tradición europea continental se presentan como fuentes materiales; y en el mundo anglosajón, como fuentes materiales que como fuentes formales del derecho.

Martes-21-10-08

5.3 Elementos de la costumbre

De acuerdo al concepto que acabamos de dar de costumbre se distinguen dos elementos uno objetivo y otro subjetivo.

Elemento objetivo

Esta constituido por la repetición uniforme de una conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica. Esta uniformidad se reconoce por cuanto tales sujetos, bajo ciertas condiciones se comportan de una determinada manera. Y ese comportamiento es similar se prolonga durante un tiempo suficientemente largo. De la objetividad se requiere que sea observada en el lugar que se le invoca, que sea de general observancia, que posea antigüedad y que sea constante.

En cuanto a que sea observada este elemento se refiere a que la costumbre solo puede tener validez jurídica al interior de la comunidad que la ha producido y que se atiene a ella. No es una imposición del Estado.

Que la costumbre sea general significa que tiene un alcance no territorial sino respecto a las personas, en el sentido que ella ha de ser observada por los integrantes del grupo social de que se trate.

Que la costumbre posea antigüedad significa que ha de tener el hecho consuetudinario cierta estabilidad en el tiempo, es difícil que pueda determinarse cuanto tiempo requiere la costumbre para constituirse, por eso, que en esta cuestión del tiempo tiene fundamental importancia la labor de los tribunales de justicia, toda vez que de alguna manera pueden certificar el tiempo necesario para que se configure una determinada costumbre.

Que sea constante significa que de hecho sea observada regularmente. Constancia no es lo mismo que frecuencia la frecuencia catapulta a la idea posible de intermitencia, en cambio, la constancia no.

Elemento subjetivo

En cuanto a este elemento consiste en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria lo cual significa que los sujetos inoperados por la costumbre cumplen estas normas con conciencia de que de su incumplimiento se sigan consecuencias jurídicas y no de

otro orden. A este elemento se le denomina desde muy antiguo opinio iuris y consiste en la convicción colectiva acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta constitutiva de la costumbre.

5.4 Clasificación de la costumbre

La costumbre atendido el territorio puede ser local, general e internacional. Es lo cal la que rige en una parte circunscrita del Estado. Es general la que rige en todo el territorio. La internacional rige en relaciones entre países.Desde el punto de vista de vista que guarda las relaciones de la costumbre con la ley. La costumbre puede ser según ley en que se distinguen dos situaciones:

1.-Cuando la costumbre interpreta a la ley.

2.-Cuando la costumbre tiene valor como fuente formal del derecho. Cuando la ley le otrote expresamente ese carácter para determinadas materias de regulación jurídica.

Las costumbre fuera de ley, es aquella que surge al margen de la ley y regula materia no reguladas por la ley.

Costumbre contra ley es aquella que se opone a las normas de derecho legislado, respecto del cual se le reconoce fuerza derogatoria.

5.5 Valor de la costumbre jurídica en el ordenamiento jurídico chileno.

Derecho Civil

Con el Art. 2, el legislador civil consagra un régimen de costumbre según ley en la segunda de las situaciones de la costumbre según ley.

Art. 1546 este artículo otra vez constituye un caso de costumbre según ley en el segundo sentido. Lo mismo ocurre con el At. 2117, que regula el mandato.

La costumbre en el derecho comercial.

Esta tratada en los Art. 4, 5 y 6 del Código de Comercio. El Art. 6 del Código de Comercio acepta la costumbre según ley, en el primer sentido, al declarar que las costumbres mercantiles servirán de regla par determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.

El Art. 4 acepta la costumbre fuera de ley al disponer que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando se dan los requisitos que ya hemos estudiado.

El Art. 5to del Código de Comercio da cuenta de la importancia de la costumbre en materia comercial, estableciendo diversas formas para probarla.

Materia Penal

En materia penal la costumbre jurídica no tiene ningún valor como fuente formal del derecho, en virtud del principio nulla puena sinne lege no hay pena sin ley, este principio se refiere a que ningún delito puede ser penado sino en virtud de una ley promulgada y publicada con anterioridad a su perpetración.

Derecho Internacional

En el derecho internacional la costumbre tiene gran importancia, tiene valor no solo como fuente material, sino como fuente formal y autónoma. El principio pacta sur servanda ( lo pactado obliga)era obligatorio desde la costumbre jurídica, antes de ser regulada expresamente en el Art. 26 en la Convención de Viena sobre el derecho y los tratados.

5.6 Costumbre y jurisprudencia

Sabemos que la jurisprudencia no tiene valor desde el punto de vista de la generalidad como fuente formal del derecho sin embargo la práctica jurisprudencial ha implicado que tanto los tribunales ordinarios como los tribunales superiores de justicia, frente a los cambios de la sociedad, hayan ido estandarizando un conjunto uniforme de soluciones jurídicas frente a casos similares.

Yo pienso que es un error de la manualística evidente plantear esta práctica jurisprudencial en Chile como costumbre, pues si fuera costumbre, los precedente serían obligatorios.Lunes-27-10-08

6. La sentencia judicial

6.1 La sentencia judicial y la jurisprudencia

La jurisprudencia de sentencia judicial en el common law:

Desde muy antiguo desde el siglo XVI en la tradición anglosajona, Inglaterra, Escocia posteriormente Estados Unidos el derecho y las respuestas del derecho a los casos problemáticos se ha ido estandarizando y uniformando, dando respuestas jurídicas de distinta índole.

En la tradición anglosajona del common law ésta respuestas uniformadas de los tribunales de justicia terminaron ya en estos tiempos por conceptualizar a la jurisprudencia como fuente formal del derecho. De manera tal que esta jurisprudencia emanada de los tribunales ordinarios y de las cámaras o cortes superiores tuvo un contenido de generalidad para resolver otros casos, casos futuros incluso, con fundamento directo, en este conjunto de sentencias judiciales uniformadas. Esta manera de entender a la jurisprudencia, en el contexto de esta cultura implica hacer obligatorio el contenido uniforme de estas sentencias judiciales, no por una razón autoritaria, sino por una fuerte razón argumentativa.

Cuando resolvemos un caso hasta el día de hoy en la tradición anglosajona, el juez frente a casos similares ocurridos en el pasado, utiliza la misma rattio descidendi, que su homólogo jurisdiccional utilizó en un caso anterior.

*El precedente se conjuga con las leyes presentes en el common law. La justificación en el common law, es de una importancia tal que es vinculante.

Sistema Europeo continental

Países como España, Italia, Francia y la gran mayoría de los países de America consagran este sistema. En este sistema, la jurisprudencia, o sea, un conjunto uniformado, a lo largo del tiempo, de sentencias judiciales, no constituye una fuente formal general y obligatoria.En Chile se presenta esta misma lógica. No obstante la jurisprudencia tiene un importante valor persuasivo; por razones culturales (razones de subordinación jerárquica de los tribunales inferiores a los superiores), para evitar incurrir en vicios que hagan revocable a una determinada sentencia judicial; y solo a veces se persuade porque la jurisprudencia contiene el mejor argumento jurídico para solucionar el caso en cuestión.

De todas maneras la sentencia judicial tiene valor como fuente formal, en Chile, pero para el caso particular, recordar nunca es generalmente obligatoria, la jurisprudencia en Chile, este carácter particular de la fuente formal sentencia judicial, esta plasmado expresamente el Art. 3 inciso 2do del Código Civil. El carácter de fuente formal por alcance particular viene dado porque las partes, en la relación procesal acuerdan someterse al derecho emanado de la competencia del órgano jurisdiccional.Martes-28-10-08

6.2 ¿Cómo fallan los jueces y cómo debieran fallar?

Tratare esta pregunta a la luz del sistema europeo continental, sin perjuicio de que para responder la pregunta acerca del deber me valga en parte sobre la literatura anglosajona. Tradicionalmente se dice que los jueces fallan como han señalado los escepticistas y los realistas esto es fallan inducidos por el poder por sus emociones, por sus sentimientos. Desde este punto de vista las normas jurídicas son a lo mucho una defectuosa carta de navegación para el juez, que cuando justifica sus fallos, más que justificarlo en sentido estricto, de forma retrospectiva presenta al modo de una falsa racionalización -seudo justificaciones-.

En el otro extremo se encuentra una visión que podríamos denominar de la extrema subsunción, que consiste en explicar la actividad del juez al fallar, de modo tal que siempre que el juez se enfrenta al caso, existe una solución directamente asequible en el ordenamiento jurídico, a la que el juzgador puede echar mano con facilidad. Fallar para esta posición implica simplemente encuadrar hechos de forma directa en una o más normas jurídicas.

Entre medio existe una posición sostiene que el juez cuando falla no lo hace, o con toda seguridad no debe fallar de esa manera, sino que ha de resolver los casos mirando los hechos, analizándolos, y luego contrastándolos, con todo el ordenamiento jurídico.

Analizar el ordenamiento jurídico, frente a los hechos implica explorarlo y elegir luego de una larga labor interpretativa y justificatoria la norma jurídica que resolver el caso concreto.

Ver de esta manera la actividad judicial al fallar, implica sostener una concepción del derecho como argumentación.

En esta labor judicial el criterio de universalidad (no es el único) juega un rol fundamental. Como ha dicho Alexis, el requisito de universalidad es propio de todo discurso racional, pero además tiene directas repercusiones para el principio de igualdad. Ejemplo: Si A es extensible a F, será siempre extensible a todos los objetos que presenten las mismas características que F. Ejemplo 2: Si se sostiene que todo aquel que acceda carnalmente, y con violencia, a una mujer, sin su consentimiento debe ser condenado como violador; y Pedro ha accedido carnalmente, con violencia, y sin su consentimiento a Magdalena, entonces Pedro debe ser condenado como violador. Pero también han de ser condenados, en el futuro como violadores, todos los que actúen igual que Pedro.

Para el juez en la medida en que el derecho objetivo haya permanecido estable (no haya cambiado) los casos semejantes a otros, ya resueltos, so pena de incurrir en arbitrariedad e irracionalidad, ande resolverse exclusivamente ante las siguientes tres alternativas:

Resolver el nuevo caso de la misma forma que el caso anterior.

Mostrar que el nuevo caso, a pesar de sus semejanzas con el caso anterior, presenta alguna propiedad relevante que lo hace diferente del anterior y que, por tanto requiere una solución distinta.

Mostrar que el caso anterior estuvo mal resuelto y que en consecuencia, la norma universal aplicable no es la que allí se estableció sino otra alternativa, lo que supone resolver el caso nuevo de manera diferente.

Recordemos que aunque en nuestro sistema la jurisprudencia no sea generalmente obligatoria, esta manera de describir y prescribir el actuar judicial incluido el requisito de universalidad, se orienta a proteger el valor de la seguridad jurídica y el de la igualdad ante la ley, proscribiendo la arbitrariedad judicial.

Leer 45-56

27/10/08

6. Sentencia Judicial.

6.1 Sentencia Judicial y la Jurisprudencia:

a) La jurisprudencia de la sentencia judicial en el common law.

Desde muy antiguo, incluso desde el siglo 16, en la tradición anglosajona (Inglaterra, Escocia, posteriormente EEUU), el Dº y las respuestas del Dº a los casos problemáticos se ha ido estandarizando y uniformando, dando respuestas jurídicas de distinta índole.

En la tradición anglosajona del common law, estas respuestas uniformadas de los tribunales de justicia, terminaron ya en estos tiempos por conceptualizar a la jurisprudencia como fuente formal del Dº. De manera tal que esta jurisprudencia, emanada de los tribunales ordinarios y de las cámaras o cortes superiores, tuvo un contenido de generalidad para resolver otros casos, casos

futuros, incluso, con fundamento directo en este conjunto de sentencias judiciales uniformadas. Esta manera de entender a la jurisprudencia, en el contexto de esta cultura, implica hacer obligatorio el contenido uniforme de estas sentencias judiciales, no por una razón autoritaria, sino por una fuerte razón argumentativa.

Cuando resolvemos un caso, hasta el día de hoy, en la tradición anglosajona, el juez, frente a casos similares, ocurridos en el pasado, utiliza la misma rattio desidendi, que su homólogo jurisdiccional utilizó en un caso anterior.

b) Sistema Europeo Continental.

Países como España, Italia, Francia y la gran mayoría de los países de América, consagran este sistema. En este sistema, la jurisprudencia, o sea un conjunto uniformado, a lo largo del tiempo, de sentencias judiciales, no constituye una fuente formal general y obligatoria del Dº.

En Chile, se presenta esta misma lógica. No obstante, a jurisprudencia tiene un importante valor persuasivo; por razones culturales (razones de subordinación jerárquica de los tribunales inferiores a los superiores), para evitar incurrir en vicios que hagan revocable a una determinada sentencia judicial; y sólo a veces se persuade porque la jurisprudencia contiene el mejor argumento jurídico para solucionar el caso en cuestión.

De todas maneras, la sentencia judicial tiene valor como fuente formal, en Chile, pero para el caso particular, recordar que nunca es generalmente obligatoria en Chile. Este carácter particular de la fuente formal, sentencia judicial, está plasmado expresamente en el artículo 3, inciso segundo del CC. El carácter de fuente formal con alcance particular viene dado porque las partes, en la relación procesal, acuerdan someterse al Dº emanado de la competencia del órgano jurisdiccional.

28/10/086.2 Cómo fallan los jueces y cómo debieran fallar.

Esta pregunta será tratada a la luz del sistema europeo occidental, sin perjuicio de que, para responder la pregunta acerca del deber, nos valgamos, en parte sobre la literatura anglosajona.

Tradicionalmente se dice que los jueces fallan como han señalado los escepticistas y los realistas, esto es, fallan inducidos por el poder, por sus emociones, por sus sentimientos. Desde este punto de vista, las normas jurídicas son, a lo mucho, una defectuosa carta de navegación para el juez, que cuando justifica sus fallos, más que justificarlos en sentido estricto, de forma retrospectiva presenta al modo de una falsa racionalización pseudo justificaciones.

En el otro extremo, se encuentra una visión que podríamos denominar “de la extrema subsunción”, que consiste en explicar la actividad del juez al fallar de modo tal que siempre que el juez se enfrenta al caso, existe una solución directamente asequible en el ordenamiento jurídico a la que el juzgador puede echar mano con facilidad. Fallar para esta posición implica simplemente encuadrar hechos de forma directa en una o más normas jurídicas.

Entremedio, existe una posición que sostiene que el juez cuando falla, no lo hace, o con toda seguridad, no debe fallar de esa manera, sino que ha de resolver los casos mirando los hechos, analizándolos y luego contrastándolos con todo el ordenamiento jurídico.

Analizar el ordenamiento jurídico, frente a los hechos, implica explorarlo y elegir luego de una larga labor interpretativa y justificatoria, la norma jurídica que resolverá el caso concreto.

Ver de esta manera la actividad judicial al fallar, implica sostener una concepción del Dº como argumentación.

En esta labor judicial, el criterio de universalidad juega un rol fundamental. Como ha dicho Alexi, el requisito de universalidad es propio de todo discurso racional, pero además tiene directas repercusiones para el principio de igualdad.

Ejemplo:Si “A” es extensible a “F”, será siempre extensible a todos los objetos que presenten las mismas características que “F”.

Ejemplo:Si se sostiene que todo aquél que acceda carnalmente, y con violencia, a una mujer, sin su consentimiento, debe ser condenado como violador; y Pedro ha accedido carnalmente, y con violencia, a una mujer, sin su consentimiento, entonces Pedro debe ser condenado como violador. Pero también han de ser condenados, en el futuro, como violadores, todos los que actúen igual que Pedro.

Para el juez, en la medida en que el Dº objetivo haya permanecido estable (no haya cambiado), los casos semejantes a otros, ya resueltos, so pena de incurrir en arbitrariedad e irracionalidad, han de resolverse exclusivamente ante las siguientes tres alternativas:

a) Resolver el nuevo caso de la misma forma que el caso anterior.b) Mostrar que el nuevo caso, a pesar de sus semejanzas con el caso anterior, presenta

alguna propiedad relevante, que lo hace diferente del anterior y que, por tanto, requiere una solución distinta.

c) Mostrar que el caso anterior estuvo mal resuelto y que, en consecuencia, la norma universal aplicable no es la que allí se estableció, sino otra alternativa, lo que supone resolver el caso nuevo de manera diferente.

Recordemos que aunque en nuestro sistema la jurisprudencia no sea generalmente obligatoria, esta manera de describir y prescribir el actuar judicial, incluido el requisito de universalidad, se orienta a proteger el valor de la seguridad jurídica y el de la igualdad ante la ley, proscribiendo la arbitrariedad en el actuar judicial.

29/10/086.3 La sentencia Judicial en Chile y sus efectos.

a) Tratamiento de la sentencia judicial en Chile.

Las resoluciones judiciales están tratadas en el artículo 158 del código de procedimiento civil. De las distintas resoluciones, nos referimos a la sentencia definitiva, que según el art. 158, pone fin a la instancia procesal resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

Ante todo, es menester señalar que las sentencias emanan generalmente del poder judicial. El art. 73 de la Cº dice que la facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley. Es decir, las sentencias judiciales son consecuencia, al igual que otras resoluciones judiciales, del ejercicio de la jurisdicción.

La jurisdicción es un concepto muy difícil de definir, pero para efectos de este curso, entenderemos por jurisdicción la facultad de los tribunales de justicia de aplicar el derecho, a través de un proceso, y frente a casos particulares donde se presenta un conflicto entre partes.

Las sentencias definitivas emanadas de la jurisdicción han de contener los elementos que señala el art. 170 del código de procedimiento civil. Estos elementos los podemos dividir en tres grupos:

- Parte Expositiva de la Sentencia. Contiene la individualización de las partes y la enunciación de las peticiones y acciones del demandante y excepciones y defensas del demandado.

- Parte Considerativa de la Sentencia. Contiene las consideraciones, de hecho o de derecho, que les sirven de fundamento a la sentencia, y también contiene la enunciación de las leyes o principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

- Parte Resolutiva o Dispositiva. Contiene la decisión del asunto controvertido.

b) Efectos de las sentencias judiciales:

Para que en la práctica la sentencia verdaderamente resuelva el asunto controvertido, es menester que lo que ella dispone pueda ser cumplido o que el litigio a que ha puesto fin no pueda renovarse. De esta necesidad nace la acción y excepción de cosa juzgada.

Estas acciones y excepciones emanan de las sentencias firmes o ejecutoriadas, que de acuerdo al art. 175 del código de procedimiento civil, son aquellas que no pueden ser modificadas.

El art. 174 del código de procedimiento civil establece que se entenderá firme o ejecutoriada una sentencia si no procede recurso alguno en contra de ella, o desde que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos para imponerlos sin que se hayan hecho valer. Una vez cumplidos estos tres casos, se produce efecto de cosa juzgada.

La triple identidad es, identidad de partes, de objeto, y de causa de pedir.

La cosa juzgada es irreversible, ya que la sentencia no puede ser modificada ni por los tribunales, no por el legislador. Luego, la idea tradicional ha considerado la cosa juzgada como un efecto relacionado con la eficacia de la sentencia, es una cualidad de ciertos efectos de algunas sentencias que se encuentran en las situaciones antedichas.

La acción de cosa juzgada la establece el art. 176 del código de procedimiento civil, diciendo que es la que corresponde a aquél a cuyo favor se ha declarado un favor en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo.

La excepción de cosa juzgada la determina el art. 177 del código de procedimiento civil manifestando que puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por todos aquellos a quienes según la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente resuelta haya:

- Identidad legal de personas.- Identidad de la cosa pedida.- Identidad de la causa de pedir.

La identidad legal de personas alude a la identidad de partes que no puede existir entre el caso anteriormente resuelto y el nuevo que se pretende resolver.

La identidad de la cosa pedida, para los tratadistas, se refiere al beneficio jurídico que se persigue.

Y la identidad de la causa de pedir, de acuerdo al art. 177 del código de procedimiento civil, se refiere al fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.

Falta una clase.04/11/08

7.3 acto jurídico y autonomía de la libertad.

El principio de la autonomía de la voluntad del cual el acto jurídico es su principal manifestación, puede ser entendido como la facultad que se le otorga a la persona para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, es decir, el poder para decidir si de obliga o no y, en consecuencia, determinar contenido de los actos que celebra, modificarlos y extinguirlos.

El fundamento de la autonomía de la autonomía de la voluntad es la libertad natural del hombre. Esta percepción de la libertad natural del hombre se plasmó ya en la declaración de derechos del hombre y del ciudadano en 1789. El hombre no puede quedar vinculado por obligaciones a las que no ha consentido y, recíprocamente, toda obligación querida por él debe producir efectos.A tal punto es importante la autonomía de los sujetos, que el propio Rousseau en el Contrato Social legitimaba el actuar del estado en la mayoría de las voluntades de los ciudadanos que enajenan bienes y libertades a cambio de la seguridad y estabilidad en los derechos proporcionadas por el Eº. La misión del Dº en este Eº es asegurar al máximo las voluntades, pero de forma compatible con la libertad ajena.

7.4 Clasificación de los Actos Jurídicos.

Los actos jurídicos admiten diversas clasificaciones. En este curso se analizarán sólo las más importantes:

a) Actos Jurídicos Unilaterales y Bilaterales:Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para que se forme el acto jurídico.Los unilaterales son los que para nacer a la vida jurídica requieren la manifestación de voluntad de una sola parte, como por ejemplo el testamento o el reconocimiento de un hijo. Recordemos que una parte puede ser una o muchas personas, una parte es un centro de interés jurídico.

Y los bilaterales son aquellos que para nacer a la vida jurídica requieren de la manifestación de voluntad de dos partes. El acto jurídico bilateral se denomina convención, y un ejemplo es la compraventa, arrendamiento.

La convención es, por tanto, el acuerdo de voluntades de dos partes que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones. A las convenciones se les llama contratos cuando su finalidad es crear derechos y obligaciones, ergo, extinguir un contrato u obligación no es un contrato, sino una convención.

*Contrato y convención: todo contrato es una convención, más no toda convención es un contrato. El pago, por ejemplo, es una convención que extingue derechos, pero no es un contrato.Y aunque el código civil confunda ambos términos, en los artículos 1437 y 1438, convención y contrato son cosas diferentes*

El contrato, que es un acto jurídico bilateral o convención, puede ser unilateral, cuando una de las partes se obliga para con otra, la que no contrae obligación alguna, como por ejemplo el comodato, donación. El contrato bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente, como es el caso de la compraventa, el arrendamiento o la sociedad.

7.5 Los actos jurídicos como fuente del Derecho.

Según algunos autores (Esquella, entre otros, que en esto sigue a Kelsen), los actos jurídicos en general, y los contratos en particular, son fuentes formales del derecho porque mediante ellos se crean normas jurídicas de carácter particular, esto es, que sólo rigen para las partes que han intervenido en su celebración, pero que están dotadas de fuerza obligatoria.

El Dº confiere poder a los particulares para regular sus relaciones jurídicas. De esta idea, nace el carácter de fuente formal de los actos jurídicos, explicitado en el artículo 1545 del CC.

05/11/08Para Kelsen, en la celebración de un acto jurídico se aplican normas de carácter general y abstracto (por ejemplo las normas legales relativas al contrato de trabajo), pero al mismo tiempo se crean normas particulares y singulares.

Podría verse que las partes sólo aplican normas del derecho legislado, que se refieren a la capacidad, forma y efectos del acto, pero vimos que muchas normas jurídicas son supletorias, es decir, rigen sólo a falta de voluntad. Además, la labor de los particulares como creadores de una norma, se manifiesta especialmente en los llamados contratos innominados, que son aquellos creados, específicamente por los particulares, y a los cuales nuestro código civil reconoce validez no obstante que no están tratados en ningún cuerpo legal.

No obstante, los contratantes en su actividad contractual aplican normas generales y abstractas que rigen su proceder contractual, y al mismo tiempo crean normas jurídicas, que emanan, obviamente, del contrato que opera para estos efectos con carácter particular y singular, y no con carácter general y abstracto.

El control de Cºalidad y legalidad de los actos jurídicos de los particulares es efectuado por los tribunales de justicia cuando conocen alguna controversia en torno de uno de esos actos jurídicos.

7.6 Actos Corporativos.

Los actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones e instituciones, en general personas jurídicas colectivas, y tienen por finalidad crear, o producir, normas jurídicas generales. Aunque circunscritas en su ámbito de validez únicamente a los miembros de la persona jurídica de que se trate.

Cabe destacar que los actos corporativos son ejecutados no por sujetos de derecho individualmente considerados, sino por entes colectivos que en general se llaman organizaciones. Al conjunto de las normas resultantes de los actos corporativos se les denomina derecho corporativo o estatutario, puesto que son normas que rigen a las organizaciones, proveyéndoles de estatutos de diversa índole.

La diferencia con los actos jurídicos, es que tienen un carácter más general, pues sus efectos alcanzan a todos los miembros de la persona jurídica.

La fuerza obligatoria de los actos corporativos es discutida desde el punto de vista de su origen. Para algunos, esta fuerza obligatoria surge del reconocimiento y respaldo que, respecto de las personas jurídicas, hace la legislación. Se trataría de una suerte de autorización que la ley que la ley, e incluso la potestad reglamentaria hace a las personas jurídicas. Otros dicen que la fuerza obligatoria de estos actos, emanaría del carácter de cuerpo intermedio que la constitución otorga a los individuos organizados como personas jurídicas, sean estas corporaciones o fundaciones.

El control de legalidad y constitucionalidad de estos actos se logra por dos mecanismos; el presidente de la república a través del ministerio de justicia, al momento de conceder la personalidad jurídica tienen y revisan el contenido de esos estatutos y por otro lado este control de legalidad y constitucionalidad quienes serán los tribunales de justicia en los juicios de conozcan y en que tengan que analizar lo dispuesto en un acto corporativo.

7.7 Limitaciones a la autonomía de la voluntad.

La autonomía de la voluntad tiene límites. En muchos casos, la legislación en sentido amplio regula la actividad de los particulares por distintas razones:

- Por razones de justicia Cuando el legislador pone límite a las horas de trabajo, en el contrato de trabajo para proteger a la parte que se considera más débil.

Vamos a agrupar estas limitaciones de la siguiente manera:

- Limitaciones legales. Esta limitación legal se manifiesta en dos aspectos; primero, el acto voluntario no puede transgredir la ley, y segundo, el acto no puede hacer dejación de aquellos derechos que la ley declara irrenunciables.

Dentro de los actos voluntarios que no pueden transgredir la ley nos encontramos, por ejemplo, con el artículo 1445 del código civil en relación con el artículo 1461 inciso 3ro.

10/11/08

- Desde otro punto de vista existe, dentro de las limitaciones legales, nos encontramos con la prohibición de renunciar a los derechos cuya renuncia está prohibida.

Otro tipo de limitaciones a la autonomía de la voluntad dicen relación con la protección del orden público y de las buenas costumbres. Con relación al orden público, por ejemplo, el art. 548 del CC establece que los estatutos de una corporación no deben tener nada contrario al orden público. Por su parte, el mismo artículo 548 estipula la limitación a los estatutos de una corporación, desde la necesidad de proteger las buenas costumbres.

Orden público y buenas costumbres son conceptos difíciles de precisar. La ley se remite a ellos pero no los define. Alguna parte de la doctrina ha definido orden público como el arreglo de personas y cosas en una sociedad. Esto sigue siendo ambiguo al amparo de nuestro ordenamiento jurídico. Por esto, otra parte de la doctrina ha definido al orden público como aquél orden que emanan de los principios del Dº vigentes en un momento histórico dado o preexistentes al propio estado.

Buenas costumbres se refiere a aquellos usos que la sociedad considera en un momento dado como normas básicas de convivencia social. Este también es un concepto que debe entenderse igual al orden público; es decir supeditado a los principios del Dº, que en nuestro ordenamiento jurídico, tienen consagración positiva en el artículo 24 del CC, que se refiere a ellos como espíritu general de la legislación.

En materia de contratación es necesario percatarse de un conjunto de limitaciones a la autonomía de la voluntad que han dado origen a diversos tipos de contratos. Así, existen contratos de características especiales denominados contratos de adhesión. Ellos se forman a base de un esquema preestablecido por uno de los contratantes y cuyo texto no puede ser generalmente discutido por la otra parte. En estos contratos la autonomía de la voluntad se ve limitada en razón de la rápida conclusión que necesitan estos contratos. Luego, existen contratos donde una de las partes subscribe un formulario impreso cuyas cláusulas están preestablecidas. A estos contratos se les llama contratos tipos, como los bancarios. Luego, estas limitaciones a la autonomía de la voluntad no implican su desaparición, sino más bien aparecen estas limitaciones como mecanismos preventivos para la tutela eficaz de los contratantes.

Número 8.

Las Fuentes Supletorias del Derecho.

Concepto: Las fuentes supletorias del Dº, entre las cuales se incluye a los principios y a la equidad, pueden definirse como aquellas fuentes no formales, a las que el juez está autorizado a recurrir en presencia de lagunas de ley (ley en sentido amplio), o en presencia de dificultades de interpretación de la ley. Para un sector de la doctrina, también puede recurrirse a estas fuentes supletorias, cuando de la aplicación de la ley a una situación puedan seguirse consecuencias manifiestamente injustas.

Históricamente, el estudio de las fuentes supletorias del derecho interesaba respecto del juez, pero hoy, el legislador en su labor arquitectónica de construcción del ordenamiento jurídico, recurre a estas fuentes supletorias, en especial a los principios. De la misma manera, los juristas, cada vez más, en sus trabajos doctrinarios echan mano a las fuentes supletorias del derecho, en especial a los principios, y las partes de un juicio también.

8.1 Los principios en el derecho.

8.1.1. Aspectos preliminares.Los romanos conocieron los principios como regulae iuris, que, más tarde, adoptaron la nomenclatura de máximas, que son recursos técnicos y pedagógicos que daban cuenta del derecho de manera breve formal y persuasiva. Un ejemplo es “Ad Maiore Ad Minus”. Una máxima en general es una técnica ilustrativa de una situación determinada de la sociedad.

11/11/08Ius naturalistas:Para los ius naturalistas los principios jurídicos son aquellos que forman parte del Dº natural. Esto es, de un derecho anterior, y superior, a los ordenamientos jurídicos positivos, en los que tales principios reciben luego aplicación.

Es receptor de estos postulados el código civil austríaco de 1811 y el código civil portugués de 1867.

Positivistas:Las doctrinas positivistas sostienen que los principios generales del derecho habitan en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos inductivamente a partir de las propias normas o instituciones del respectivo ordenamiento jurídico.

Recogen estos postulados el código civil italiano de 1942 y el código civil chileno, en su artículo 24.

También hay doctrinas eclécticas, que recogen los postulados tanto el ius naturalismo tanto como del positivismo. Como por ejemplo, el código civil egipcio de 1949.

8.1.3Diversos significados de la expresión “principios jurídicos”.

a) Puede entenderse principio como una normal muy general, entendiendo por tal la que regula un caso cuyas propiedades son muy generales.

b) Como norma redactada en términos particularmente vagos.c) Como directriz o norma programática, esto es, norma que estipula la obligación de

perseguir determinados fines.d) Como norma que expresa los valores superiores de un orden jurídico.e) Como norma dirigida a los órganos de aplicación del Dº, y que señala con carácter

general cómo se debe seleccionar la norma aplicable, cómo se ha de interpretar, etc.f) Como regula Iuris.

8.1.4.

Diferencia entre regla, principio y directriz.

Para esclarecer los términos, y arribar a las mejores definiciones de estos términos, comenzaremos por definir, a la manera de Alchourrón y Bulugyn, qué es una norma jurídica.

“Las normas son correlaciones entre supuestos de hecho y soluciones normativas, que califican estos supuestos de hecho como obligatorios, prohibidos o permitidos. “

De acuerdo a Manuel Atienza y Juán Ruiz Manero, la diferencia entre principios y reglas estriba en que los principios configuran el caso en forma abierta, mientras que las reglas lo hacen en forma cerrada. Con esto, quiere decirse que mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas. No se trata sólo de que las propiedades que constituyen las condiciones de aplicación tengan una periferia mayor o menor de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentran siquiera genéricamente determinadas. Por lo tanto, el tipo de indeterminación que aqueja a los principios, es más radical que el de las reglas.

Esta manera de entender los principios es la que regirá el entendimiento en nuestro curso, y es plenamente compatible con la manera de abordar la materia en autores como Robert Alexy y Ronald Dowrkin.

Una vez que ya contamos con un criterio que permite distinguir entre reglas y principios, es necesario contar con algún criterio que nos permita distinguir entre principios y las llamadas directrices, que fueron definidas en la letra C dentro de las diversas acepciones de la expresión “principios”.

Tanto los principios como las directrices configuran en forma abierta sus condiciones de aplicación, sin embargo hay una diferencia que reside en el consecuente o solución normativa. Mientras que los principios, en sentido estricto, determinan un modelo de conducta que incorpora una medida de cumplimiento (ordenan una acción que puede ser cumplida o no), las directrices incorporan sólo un objetivo, un fin deseable para el Estado, pero no incorpora una medida de cumplimiento. Dowrkin dice que la directriz es política y el principio es jurídico.

Si la Cº asegura y garantiza la libertad de expresión, es un principio porque tiene la garantía, que es una medida de cumplimiento.

8.1.5.Funciones de los principios.

Función explicativa del ordenamiento jurídico: Esto significa que los juristas describen al ordenamiento jurídico de un modo económico y pedagógico a través de los principios. Al mismo tiempo pueden reconstruir el ordenamiento jurídico y exponerlo sistemáticamente.

Función normativa: esto significa que los principios colaboran en la aplicación y producción de normas jurídicas por parte de los órganos jurídicos correspondientes. Los principios permiten interpretar normas, integrar el derecho legislado en ausencia de normas, orientar la labor del

legislador y de otros operadores jurídicos cuando estos deben decidir acerca del contenido de las normas que van a producir.

8.1.6.Los principios en el ordenamiento jurídico nacional.

a) Art. 24 del CC, leer. Este, es restrictivo respecto de los principios en tres sentidos; primero, sólo recurre a los principios cuando no pueden aplicarse las reglas de interpretación del código civil. Segundo, porque sólo es posible mediante los principios interpretar pasajes oscuros o contradictorios, pero no integrar la ley. Y tercero, porque el lenguaje utilizado por el CC parece aludir a la finalidad del ordenamiento jurídico vigente, más que a principios superiores en los que se funda este ordenamiento jurídico este ordenamiento jurídico vigente.

b) Derecho Procesal. El artículo 175 del código de procedimiento civil, autoriza de un modo mucho más amplio recurrir a los principios, incluso para integrar la ley.