Fuero militar y derecho internacional: Los tribunales ...

Federico Andreu-Guzmaacuten

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Fuero militar y derecho internacional

Los tribunales militares y las graves violaciones a los derechos humanos

Comisioacuten Colombiana de Juristas Comisioacuten Internacional de Juristas

copy Comisioacuten Internacional de Juristas copy 2003 Comisioacuten Colombiana de Juristas

Calle 72 ndeg 12-65 Piso 7 Teleacutefonos (571) 376 8200 - 343 4710 Fax (571) 376 8230 AA 58533 Bogotaacute ColombiaCorreos electroacutenicos ccjcoljuristasorg - infoicjorg wwwcoljuristasorg - wwwicjorg

reg Fuero militar y derecho internacional

ISBN 958-9348-22-X Bogotaacute abril 2003 Colombia

EditorasComisioacuten Internacional de Juristas Comisioacuten Colombiana de Juristas

PortadaRepresentacioacuten de rostro (fragmento)3100 al 2500 aC (cronologiacutea relativa) periacuteodo Formativo Ceraacutemica con desgrasante vegetal (11x165x11 cms)Procedencia conchero de Puerto Hormiga departamento de Boliacutevar Coleccioacuten Instituto Colombiano de Antropologiacutea Reproduccioacuten autorizada por el Instituto Colombiano de Antropologiacutea

Disentildeo armada electroacutenica e impresioacuten Opciones Graacuteficas Editores LtdaCarrera 27 ndeg 27-32Tels 232 0081 - 338 4611 Bogotaacute - Colombia

La edicioacuten e impresioacuten de este libro fueron financiadas por la Consejeriacutea en Proyectos (Project Counselling Services -PCS)

sIndice

Introduccioacuten 7

I ParteFuero militar y derecho internacional

Seccioacuten I Marco juriacutedico general 151 Derecho internacional y fuero militar 152 Del deber de garantiacutea del Estado 183 Administracioacuten de justicia 244 Del derecho a la proteccioacuten judicial o derecho a la justicia 265 De la obligacioacuten de investigar 306 De la obligacioacuten de procesar y castigar 367 Del derecho a la reparacioacuten 418 Del derecho a la verdad 439 De la impunidad 4610 Del fuero militar 51

Seccioacuten II Jurisprudencia y doctrina internacional de derechos humanos 55A El sistema universal de proteccioacuten de los derechos humanos 55

1 Los oacuterganos de tratados de derechos humanos 5511 El Comiteacute de Derechos Humanos 5512 El Comiteacute contra la Tortura 6213 El Comiteacute de los Derechos del N intildeo 64

2 La Comisioacuten de Derechos Humanos 6521 El Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o

arbitrarias 6522 El Relator Especial sobre la cuestioacuten de la tortura 7423 El Grupo de Trabajo sobre desaparicioacuten forzada e involuntaria 8124 El Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados 8225 El Grupo de Trabajo sobre detencioacuten arbitraria 8526 La Representante Especial sobre la cuestioacuten de los defensores de los

derechos humanos 8627 Los procedimientos geograacuteficos 87

271 Guatemala 87272 Guintildeea-Ecuatorial 89273 Somalia 90

3 La Subcomisioacuten de Promocioacuten y de Proteccioacuten de Derechos Humanos 9131 El Relator Especial sobre estados de excepcioacuten 9132 Expertos sobre la impunidad de los autores de violaciones de

derechos humanos 9233 El Experto sobre derecho a la reparacioacuten 9334 Expertos sobre el derecho a un juicio imparcial 9435 El Experto sobre la independencia y la imparcialidad del Poder

Judicial 9436 El Grupo de Trabajo del periacuteodo de sesiones sobre la

administracioacuten de justicia 954 Otros mecanismos de proteccioacuten de derechos humanos 96

41 Divisioacuten de Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadoresde las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) 96

42 Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del AcuerdoGlobal sobre Derechos Humanos en Guatemala (MINUGUA) 96

43 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Derechos Humanos (OFACONU) 97

B El sistema europeo de proteccioacuten de derechos humanos 99

C El sistema interamericano de proteccioacuten de derechos humanos 1011 La Corte Interamericana de Derechos Humanos 102

11 El fuero militar y las violaciones a los derechos humanos cometidaspor militares 102

12 El fuero militar y los civiles 1052 La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 108

21 Consideraciones generales 10822 El fuero militar y las violaciones a los derechos humanos cometidas

por militares 112221 Brasil 113222 Colombia 114223 Chile 117224 Ecuador 121225 Guatemala 122226 Paraguay 123227 Peruacute 124228 Suriname 126

23 Jurisprudencia de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 126

II ParteFuero militar y legislacioacuten nacional

Seccioacuten I Consideraciones generales 1371 Dificultades de una clasificacioacuten de las jurisdicciones militares 138

2 Tendencias evolutivas 1413 Constitucioacuten y justicia castrense 147

Seccioacuten II Fuero militar y las legislaciones nacionales 1531 Alemania 1532 Argentina 1573 Austria 1664 Beacutelgica 1675 Cameruacuten 1726 Canadaacute 1767 Chad 1878 Chilei 1909 China 20010 Colombia 20311 Congo 22712 Costa R ica 22913 Cuba 23014 Ecuador 23515 Espantildea 24216 Estados Unidos de Ameacuterica 25417 Francia 26218 Iraacuten 27619 Italia 28120 Noruega 28721 Paiacuteses Bajos 28922 Paraguay 29023 Peruacute 29324 Polonia 30825 Reino Unido 31026 Repuacuteblica Centroafricana 32027 Rumania 32328 Suiza 32429 Uruguay 33130 Venezuela 338

Bibliografiacutea 349

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Introduccioacuten

Tengamos en claro que para la real proteccioacuten judicial de los derechos humanos no es suficiente y por lo contrario es peligroso soacutelo cumplir formalidades judiciales tener una apariencia de proteccioacuten judicial que adormece la vigilancia y que no es todaviacutea maacutes que una ilusioacuten de justicia

Dalmo de Abreu Dallari1

La administracioacuten de justicia juega un papel de trascendental importancia en la garantiacutea y proteccioacuten de los derechos humanos La existencia de un poder judicial independiente e imparcial libre de interferencias y presiones por parte de los demaacutes poderes puacuteblicos y garante del debido proceso es un elemento nuclear para el goce y proteccioacuten de los derechos humanos y una condicioacuten sine qua non para la vigencia del estado de derecho Como bien lo afirmoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos la efectiva independencia del poder judicial es un requisito imprescindible para la vigencia praacutectica de los derechos humanos en general2 De alliacute que los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos traacutetese de convenciones o de textos declarativos tanto de alcance universal como regional contienen numerosas disposiciones sobre la administracioacuten de justicia La existencia de tribunales independientes e imparciales y la observancia de las normas del debido proceso son condiciones esenciales prescritas por el derecho internacional de los derechos humanos para una recta administracioacuten de justicia

La famosa frase del estadista franceacutes Georges Cleacutemenceau la justicia militar es a la justicia lo que la muacutesica militar es a la muacutesica refleja la gran poleacutemica que siempre

1 Dalmo de Abreu Dallari Jurisdicciones nacionales y derechos humanos en Jomadas internacionales contra la impunidad Ginebra Comisioacuten Internacional de Juristas y Comisioacuten Nacional Consultiva de Derechos Humanos de Francia 1993 paacuteg 209

1 La situacioacuten de los derechos humanos en Cuba seacuteptimo informe documento de la Organizacioacuten de los EstadosAmericanos OEASerLVII61 doc 29 rev 1 1983 paacuteg 67 paacuterrafo 2

han suscitado los tribunales castrenses Muchas de las defensoras y defensores a ultranza del fuero militar han tradicionalmente rechazado las criacuteticas con el expedito y faacutecil argumento de que se trata de argumentos antimilitaristas El problema no radica en el bien fundado o no del ejeacutercito El quid de la cuestioacuten gravita entorno a determinar si la justicia militar reuacutene las condiciones propias a un tribunal independiente e imparcial establecidas por los principios generales y las normas internacionales y garantiza el debido proceso asiacute como el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos

La realidad nos ensentildea que generalmente los tribunales militares no se ajustan a los principios generales y a las normas internacionales en materia de independencia e imparcialidad de la justicia y que sus procedimientos penales vulneran el debido proceso En no pocos paiacuteses la llamada justicia militar es orgaacutenica y funcionalmente dependiente del Poder Ejecutivo Frecuentemente los jueces castrenses son militares en servicio activo subordinados a su respectivo comandante y sometidos al principio de obediencia jeraacuterquica La actuacioacuten de la justicia castrense es con demasiada frecuencia fuente de muacuteltiples injusticias y de negacioacuten de derechos humanos La vigencia del derecho a ser oiacutedo o juzgado por un tribunal independiente e imparcial con el pleno respeto de las garantiacuteas judiciales queda en entredicho con los tribunales militares Frecuentemente los tribunales militares juzgan a civiles respecto de lo cual el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la independencia de magistrados y abogados ha concluido que en el derecho internacional estaacute apareciendo un consenso sobre la necesidad de restringir radicalmente o incluso prohibir esa praacutectica3 En algunos paiacuteses tribunales militares juzgan a menores de 18 antildeos El derecho a la objecioacuten de conciencia en materia de servicio militar es a menudo socavado cuando no vulnerado a traveacutes de la actuacioacuten de la justicia militar Numerosas legislaciones nacionales establecen aacutembitos de competencia de los tribunales militares tan amplios que todo delito cometido por un militar es de resorte de la justicia castrense convirtieacutendose el fuero militar en un verdadero fuero de casta

El tema de la justicia militar transciende el aacutembito judicial y estaacute en el corazoacuten mismo de la vigencia de un estado de derecho En muchos paiacuteses la jurisdiccioacuten castrense y el espiacuteritu de cuerpo que la ha caracterizado convierten los tribunales militares en verdaderos instrumentos del poder militar frente al poder civil Muchas veces los tribunalesjnilitares sustraen a los miembros de las fuerzas armadas y a las instituciones militares del imperio del derecho y del escrutinio de la sociedad En numerosos paiacuteses la justicia militar comparte el clima de opacidad que rodea las instituciones castrenses En 1979 el auditor general militar John Gilissen constataba que en varios paiacuteses el problema de la justicia militar esta cubierta por el secreto

3 Documento de las Naciones Unidas ECN4199839Addl paacuterrafo 78

que cubre a toda la organizacioacuten militar4 Esta situacioacuten no ha dejado de ser todaviacutea una realidad en varios paiacuteses

La administracioacuten de justicia por tribunales militares ha sido objeto de preocupacioacuten por parte de los sistemas internacionales de proteccioacuten de los derechos humanos Desde temprana hora varios mecanismos de las Naciones Unidas expresaron su preocupacioacuten por la justicia militar Asiacute cabe destacar los trabajos del Comiteacute de la Comisioacuten de Derechos Humanos sobre el derecho de todo individuo a no ser arbitrariamente detenido preso ni desterrado (1956-1962) En su informe final al constatar la praacutectica de otorgar competencia a tribunales militares sobre civiles en tiempos de excepcioacuten el Comiteacute recomendaba que las privaciones de libertad deberiacutean ajustarse a los procedimientos penales ordinarios y los detenidos debiacutean tener el derecho a ser oiacutedos por tribunales ordinarios5 Posteriormente la Subcomisioacuten de Lucha contra las Medidas Discriminatorias y de Proteccioacuten de las Minoriacuteas encargariacutea la realizacioacuten de un estudio sobre la igualdad en la administracioacuten de justicia En su informe final de 1969 el relator especial encargado del estudio Sr Mohammed Ahmed Abu Rannat recomendaba que los civiles acusados de delitos poliacuteticos no deberiacutean ser juzgados por tribunales militares y que los militares autores de delitos comunes debiacutean ser procesados por tribunales penales ordinarios6 Maacutes recientemente en 1999 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que rdquo[c]uando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria se ve afectado el derecho al juez natural y afortiori el debido proceso el cual a su vez encueacutentrase iacutentimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia7

Pero una de las praacutecticas que maacutes ha generado preocupacioacuten y criacuteticas ha sido la de someter al fuero militar a los miembros de las fuerzas militares y de policiacutea por graves violaciones a los derechos humanos constitutivas de delitos La experiencia ha demostrado que estaacute praacutectica constituye una de las maacutes grandes fuentes de impunidad en el mundo En los casos de ejecucioacuten extrajudicial tortura y desaparicioacuten forzada de civiles cometidos por militares o policiacuteas los tribunales militares niegan el derecho a un recurso efectivo y a la verdad de las viacutectimas y de sus familiares y constituyen una transgresioacuten por parte del Estado de su obligacioacuten de investigar castigar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos Desde hace varias

4 John Gilissen Evolution actuelle de la justice militaire - Rapport geacuteneacuteral en Huitieacuteme Congreacutes International Ankara 11-15 octobre 1979 VEvolution actuelle de la justice militaire Bruxelles Recueils de Ja Socieacuteteacute intemationale de droit penal militaire et de droit de la guerre VIII Volume 1 1981 paacuteg 28 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

5 Documento de las Naciones Unidas ECN4826Revl de 1962 paacuterrafos 786 y 7876 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2296 de 10 de junio de 1969 paacuterrafos 538 y 5527 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 30 de mayo de 1999 Caso Castillo Petruzzi y otros

c Peruacute en Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 52 paacuterrafo 128

deacutecadas la comunidad internacional ha expresado su preocupacioacuten por esta praacutectica y la necesidad que sean tribunales ordinarios los que conozcan de estos hechos y enjuicien a sus autores Asiacute cabe mencionar la reunioacuten de expertos celebrada en 1979 preparatoria del IV Congreso de las Naciones Unidas para la prevencioacuten del crimen y el tratamiento del delincuente realizado en 1981 que sentildealoacute la necesidad de mantener la jurisdiccioacuten civil para la represioacuten de los abusos de poder Los oacuterganos de tratados de derechos humanos y los mecanismos de la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas asiacute como la Corte y la Comisioacuten Interamericanas de Derechos Humanos han sido unaacutenimes en considerar esta praacutectica incompatible con el derecho internacional de los derechos humanos Igualmente estos oacuterganos internacionales han considerado que las graves violaciones a los derechos humanos - como la ejecucioacuten extrajudicial la tortura y la desaparicioacuten forzada - cometidas por militares o policiacuteas no pueden ser consideradas delitos militares actos de servicio o delitos de funcioacuten Como lo sentildealariacutea Dalmo de Abreu Dallari no hay ninguna razoacuten vaacutelida del punto de vista moral y juriacutedico para sustraer de la jurisdiccioacuten ordinaria un militar que comete un crimen definido como tal en la legislacioacuten penal comuacuten8

El presente estudio no pretende abarcar toda la problemaacutetica de la administracioacuten de justicia por tribunales militares El estudio estaacute centrado en la praacutectica del juzgamiento de militares y policiacuteas autores o participes de graves violaciones a los derechos humanos por tribunales militares Existe ciertamente un deacuteficit de regulacioacuten en la materia por parte los instrumentos internacionales de derechos humanos Hasta ahora existen soacutelo dos instrumentos con expresas restricciones al fuero militar en materia de graves violaciones a los derechos humanos la Declaracioacuten de las Naciones Unidas sobre la proteccioacuten de todas las personas contra la desaparicioacuten forzada y la Convencioacuten Interamericana sobre la Desaparicioacuten Forzada de Personas No obstante el problema debe ser enfocado desde la perspectiva de la compatibilidad o no del fuero militar con las obligaciones que impone el derecho internacional de los derechos humanos tanto en materia de administracioacuten de justicia como respecto de las graves violaciones a los derechos humanos Este deacuteficit normativo ha sido igualmente llenado por la jurisprudencia y la doctrina de los oacuterganos y mecanismos de los sistemas intergubemamentales de derechos humanos

Numerosos Estados conocen la institucioacuten del fuero militar Algunos paiacuteses incluso someten los miembros de las fuerzas policiales a la competencia de los tribunales militares o disponen de jurisdicciones especiales (fuero policial) para estos servidores puacuteblicos No obstante la idea seguacuten la cual donde hay un ejeacutercito hay una justicia militar resulta falsa y un nuacutemero cada vez maacutes creciente de paiacuteses que disponen de fuerzas militares han suprimido la jurisdiccioacuten militar sea de manera general o para

8 Dalmo de Abreu Dallari op cit paacuteg 213

tiempos de paz Muchas veces se afirma que la justicia militar es tan antigua como la existencia de ejeacutercitos Sin embargo tal afirmacioacuten no parece ser tan cierta a la luz de los desarrollos de la investigacioacuten histoacuterica Desde el punto de vista de las legislaciones nacionales la institucioacuten del fuero militar presenta un frondoso y heterogeacuteneo panorama Los aacutembitos de competencia personal territorial temporal y material del fuero militar tienen diversas regulaciones en las legislaciones nacionales La integracioacuten composicioacuten y funcionamiento de la jurisdiccioacuten militar difiere de un paiacutes a otro Asimismo la ubicacioacuten de los tribunales militares en el organigrama estatal y su relacioacuten con el poder judicial son dispares

El estudio estaacute dividido en dos grandes partes La primera parte estaacute consagrada al examen del fuero militar a la luz del derecho internacional de los derechos humanos Alliacute se examina la compatibilidad de la praacutectica del juzgamiento de militares y policiacuteas autores o participes de graves violaciones a los derechos humanos por tribunales militares con las prescripciones del derecho internacional de los derechos humanos (seccioacuten I de la I parte) Igualmente se hace una relacioacuten sistematizada de la jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal y regionales de proteccioacuten de derechos humanos (seccioacuten II de la I parte) La segunda parte examina coacutemo legislaciones nacionales de diferentes paiacuteses regulan el fuero militar En un primer momento se examinan algunos aspectos relativos a las regulaciones constitucionales y a las tendencias evolutivas de la justicia militar (seccioacuten I de la II parte) En un segundo momento se estudia el desarrollo histoacuterico y el estado actual de varios sistemas nacionales de justicia militar (seccioacuten II de la II parte)

El tema de los tribunales militares es amplio y complejo pero sin lugar a duda transcendental para la administracioacuten de justicia Una justa y adecuada regulacioacuten de los tribunales militares acorde al derecho internacional de los derechos humanos es esencial para una correcta administracioacuten de justicia una plena vigencia del derecho a un juicio justo asiacute como para erradicar la impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos En ese sentido es alentador eacutel creciente nuacutemero de paiacuteses que han reformado sus jurisdicciones militares Numerosos paiacuteses han abolido los tribunales militares en tiempos de paz Otros paiacuteses han introducido salvaguardas en sus constituciones o en su legislacioacuten para garantizar que las graves violaciones a los derechos humanos y el juzgamiento de civiles esteacuten excluidos del aacutembito de competencia de los tribunales militares Varios paiacuteses han modificado sus legislaciones para garantizar que los militares autores de delitos militares gocen de las garantiacuteas inherentes a un juicio justo Finalmente cabe destacar los trabajos sobre la administracioacuten de justicia por tribunales militares emprendidos por la Subcomisioacuten de las Naciones Unidas de Promocioacuten y Proteccioacuten de los Derechos Humanos Estos trabajos deberiacutean concluir con la elaboracioacuten de estaacutendares internacionales sobre el fuero militar

Finalmente el autor de este estudio quisiera agradecer a Amanda Roelofsen por su contribucioacuten en la investigacioacuten sobre los tribunales militares en los Estados Unidos de Ameacuterica y el Reino Unido asiacute como sobre la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos Igualmente el autor quiere agradecer muy especialmente a Sergio Polifroni abogado de la Comisioacuten Internacional de Juristas por su permanente y valiosa colaboracioacuten en este estudio

Federico Andreu-GuzmaacutenConsejero JuriacutedicoComisioacuten Internacional de Juristas

P a r t e I


Seccioacuten I Marco juriacutedico general

1 Derecho internacional y fuero militar

El derecho internacional de los derechos humanos no tiene normas expresas tanto convencionales como declarativas sobre delito fuero y justicia militares excepcioacuten hecha de la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra la desaparicioacuten forzada de las Naciones Unidas y de la Convencioacuten Interamericana sobre la Desaparicioacuten Forzada de Personas En otros aacutembitos del derecho internacional existen disposiciones sobre el fuero militar La mayoriacutea de estas disposiciones estaacuten relacionadas con aspectos de cooperacioacuten internacional militar1 o judicial o sobre extradicioacuten Asiacute varios tratados hacen referencia en materia de extradicioacuten a las nociones de delitos puramente militares2 y delitos militares3 mientras que otros se refieren a delitos militares que no constituyen delitos de derecho comuacuten4 Si bien en principio los convenios multilaterales excluyen los delitos militares del campo de aplicacioacuten de la extradicioacuten5 este principio es bastante matizado toda vez que

Cabriacutea citar a titulo de ejemplo la Convencioacuten de Londres de 19 de junio de 1951 sobre el Estatuto de las fuerzas de los Estados partes al Tratado de la Alianza Atlaacutentica del Norte

2 Asiacute por ejemplo el artiacuteculo 3o de la Convencioacuten sobre Extradicioacuten adoptada en Montevideo en 1933 el artiacuteculo 7 (1 c) del Convenio Europeo sobre la vigilancia de las personas condenadas o liberadas bajo condicioacuten el artiacuteculo 11 (d) del Convenio Europeo sobre la transmisioacuten de procedimientos represivos el artiacuteculo 6 (b) del Convenio Europeo sobre el Valor Internacional de las Sentencias Represivas

3 Asiacute por ejemplo el artiacuteculo 20 del Tratado de Derecho Penal Internacional adoptado en Montevideo en 19404 Artiacuteculo 4 del Convenio Europeo de Extradicioacuten de 1957 Similar claacuteusula tiene el Tratado modelo de

extradicioacuten de las Naciones Unidas (artiacuteculo 3 (c)) Igualmente cabe mencionar el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940 que a su artiacuteculo 20 se refiere a delitos esencialmente militares con exclusioacuten de los que se rigen por el derecho comuacuten

5 Asiacute por ejemplo el Convenio Europeo de Extradicioacuten de 1957 el Tratado modelo de extradicioacuten de las Naciones Unidas y el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940

existe un gran nuacutemero de tratados bilaterales6 y multilaterales7 que incorporan en el cataacutelogo de delitos extraditables las infracciones militares Igual consideracioacuten puede hacerse en materia de cooperacioacuten judicial Todas estas referencias remiten a la legislacioacuten nacional toda vez que estos tratados no definen lo que ha de entenderse por delito militar8

La praacutectica del juzgamiento de militares o policiacuteas autores de violaciones a los derechos humanos por tribunales militares debe ser entonces abordado a partir de los principios y normas internacionales que regulan las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos En ese orden de ideas el fuero militar debe analizarse a la luz de las obligaciones internacionales del Estado tanto en materia de administracioacuten de justicia como de las que nacen en caso de violacioacuten de los derechos humanos Estas uacuteltimas estaacuten referidas al deber juriacutedico del Estado de investigar las violaciones de derechos humanos procesar y sancionar a los autores otorgar reparacioacuten y asegurar un recurso efectivo y el derecho a la verdad de las viacutectimas y sus familiares Este conjunto de obligaciones del Estado en materia de derechos humanos constituye lo que la jurisprudencia y la doctrina llaman el Deber de Garantiacutea del Estado El fenoacutemeno del fuero militar y las violaciones a los derechos humanos cometidas por militares y policiacuteas estaacute entonces en directa relacioacuten con los principios normas y estaacutendares relativos al debido proceso por un tribunal independiente e imparcial con el derecho a la proteccioacuten judicial y a un recurso eficaz la obligacioacuten de investigar las violaciones de derechos humanos la obligacioacuten de procesar y castigar a los autores de violaciones de derechos humanos los derechos que le asisten a las viacutectimas de violaciones de derechos humanos en especial los derechos a la reparacioacuten y a saber la verdad y la impunidad de los autores de violaciones a los derechos humanos

El tema del fuero militar y las violaciones a los derechos humanos remite igualmente al aacutembito penal y por tanto a la nocioacuten de graves violaciones a los derechos humanos El derecho internacional considera que entre otros actos la tortura las ejecuciones sumarias extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas son graves violaciones a los derechos humanos La Asamblea General de las Naciones

6 Andreacute Huet y Reneacutee Koering-Joulin Droitpeacutenal international Pariacutes Presses universitaires de France 1993 paacuteg 365

1 Por ejemplo el Acuerdo sobre Extradicioacuten de Caracas adoptado por Ecuador Bolivia Peruacute Colombia y rsquo Venezuela en 1911 Su artiacuteculo 2 (22e) incorporaba en la lista de los delitos extraditables las deserciones de la marina y el ejeacutercito cometidas en el mar

8 En algunos tratados el reenvioacute es impliacutecito mientras que otros es expliacutecito Asiacute por ejemplo el artiacuteculo 20 del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940 expresamente reenviacutea aacutel derecho nacional y dispone que la apreciacioacuten del caraacutecter de las infracciones corresponden exclusivamente a las autoridades del Estado requerido Ideacutentica claacuteusula tiene la Convencioacuten sobre Extradicioacuten de Montevideo de 1933 artiacuteculo 4

Unidas en reiteradas oportunidades ha recordado que las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias y la tortura constituyen graves violaciones a los derechos humanos9 La Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas reitera que la desaparicioacuten forzada es una violacioacuten grave a los derechos humanos10 La jurisprudencia de los oacuterganos internacionales de proteccioacuten de los derechos humanos es coincidente en esta materia El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reiteradamente calificado entre otros actos la tortura la ejecucioacuten extrajudicial y la desaparicioacuten forzada como graves violaciones de los derechos humanos11 Igualmente la doctrina concuerda en ello auacuten cuando emplea indistintamente las nociones de manifiestas o flagrantes como sinoacutenimos de graves Asiacute por ejemplo las conclusiones del Seminario de Maastricht sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales celebrado en 1992 aseveran que se entiende que entre las violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales figuran por lo menos las praacutecticas siguientes el genocidio la esclavitud y praacutecticas similares las ejecuciones sumarias o arbitrarias la tortura las desapariciones la detencioacuten arbitraria y prolongada y la discriminacioacuten sistemaacutetica12

Uno de los elementos que caracteriza de grave las violaciones es el caraacutecter inderogable de los derechos humanos afectados Asiacute la Corte Interamericana de Derechos Humanos aseveroacute que eran graves violaciones a los derechos humanos actos tales como la tortura las ejecuciones sumarias extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos13 Como lo ha

9 Ver por ejemplo las resoluciones ndeg 53147 ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias adoptada el9 de diciembre de 1998 y ndeg 5589 La tortura y otros tratos y penas cueles inhumanos y degradantesrdquo adoptada el 22 de febrero de 2001 Desde hace varias deacutecadas numerosos oacuterganos de Naciones Unidas se han pronunciado en este sentido Asiacute en lo que atiene a la tortura la Subcomisioacuten de Prevencioacuten de Discriminaciones y Proteccioacuten a las Minoriacuteas en su Resolucioacuten 7 (XXVII) de 20 de agosto de 1974

10 Artiacuteculo 1 (1) de la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas11 Ver por ejemplo la decisioacuten de 29 de marzo de 1982 Comunicacioacuten ndeg 301978 caso Bleier Lewhoffy Valintildeo

de Bleier c Uruguay la decisioacuten de 31 de marzo de 1982 Comunicacioacuten ndeg 451979 caso Pedro Pablo Carmargo c Colombia y Observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos - Burundi de 3 de agosto 1994 en documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add41 paacuterrafo 9 Esa misma calificacioacuten ha sido reiterada por el Sr Theo van Boven Relator Especial de la Subcomisioacuten de Prevencioacuten de Discriminaciones y Proteccioacuten a las Minoriacuteas de las Naciones Unidas en sus trabajos de elaboracioacuten del proyecto de principios y directrices sobre el derecho de las viacutectimas de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario a obtener reparacioacuten (ver documentos de las Naciones Unidas ECN41997104 ECN4Sub2 199617 y ECN4Sub219938)

12 Seminario de Maastricht sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de violaciones flagrantes de los derechos en Netherlands Institute of Human Rights - Studie-en Informatiecentram Menserecten (SIM) Seminar on the Right to Restitution Compensation and Rehabilitation for Victims o f Gross Violation o f Human Rights and fundamental Freedoms Maastrich University of Limburg publicacioacuten especial de SIM ndeg 12 paacuteg 17 (original en ingleacutes traduccioacuten libre)

13 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 14 de marzo de 2001 caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs Peruacute) paacuterrafo 41

destacado el Comiteacute de Derechos Humanos en su Observacioacuten general ndeg 29 (l)os Estados Partes no pueden en ninguacuten caso invocar el artiacuteculo 4 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos] como justificacioacuten de actos que violan el derecho humanitario o normas imperativas de derecho internacional por ejemplo la toma de rehenes la imposicioacuten de castigos colectivos la privacioacuten arbitraria de la libertad o la inobservancia de los principios fundamentales de juicio imparcial en particular la presuncioacuten de inocencia14 El Comiteacute en esa misma Observacioacuten sentildealoacute que bajo ninguna circunstancia se pueden cometer actos tales como secuestros detencioacuten no reconocida deportacioacuten o traslado forzoso de poblacioacuten sin motivos autorizados por el derecho internacional y apologiacutea del odio nacional racial o religioso que constituya incitacioacuten a la discriminacioacuten la hostilidad o la violencia15 Asiacute en tanto afectan derechos humanos inderogables estos actos constituyen graves violaciones a los derechos humanos y en consecuencia deben ser castigados penalmente

2 Del deber de garantiacutea del Estado

En la esfera internacional desde el momento en que el ser humano ha sido considerado sujeto de derecho dotado de la capacidad de tener derechos y de prevalecerse de ellos ante el poder16 la nocioacuten de Deber de Garantiacutea que le incumbe al Estado - como sujeto pleno de derecho internacional- ha venido emergiendo Desde los primeros antecedentes del Tratado de los Olivos de 1660 y de las distintas convenciones pasadas entre Estados para la proteccioacuten de sus suacutebditos en territorios extranjeros17 el ser humano es hoy un sujeto de derecho reconocido por el Derecho Internacional18 En la rama del Derecho Internacional que se ocupa de los de Derechos Humanos el individuo es el sujeto de derecho por excelencia frente al cual el Estado tiene obligaciones juriacutedicas de caraacutecter internacional y una reconocida aunque limitada capacidad de actuar en el plano internacional19 Como antecedentes de esta capacidad de obrar intemacionalmente como sujeto de derecho basta citar en el hemisferio americano el antecedente de la Convencioacuten de Washington de 20 de diciembre de 1907 por medio de la cual se creoacute la efiacutemera Corte de Justicia Centroamericana El Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce derechos a los individuos e impone obligaciones correlativas a los Estados20 Esta relacioacuten no estaacute sometida

14 Observacioacuten general n ldquo29 Estados de emergencia (artiacuteculo 4) adoptada el 24 de julio de 2001 durante la 1950a reunioacuten paacuterrafo 11

15 Ibiacuted paacuterrafo 13 (b) (d) y (e)16 D Loschack Mutation des droits de lrsquoHomme et mutation du droit en Revue interdisciplinaire de droit

compareacute Vol 13 1984 paacuteg 55 (original en franceacutes traduccioacuten libre)11 Este tipo de tratados estariacutea al origen de lo que hoy se conoce como la proteccioacuten diplomaacutetica18 Corte Permanente de Justicia Internacional Opinioacuten de 3 de marzo de 1928 en el asunto relativo a la

competencia de los tribunales de Dantzig serie B ndeg 15 paacuteg 1719 Freacutedeacuteric Sudre Droit international et europeacuteen des droits de l rsquoHomme Paris Presses universitaires de France

1989 paacuterrafos 45 y ss20 Pierre-Marie Dupuy Droit international public Paris Ed Dalloz 1992 paacuterrafo 193

al principio de reciprocidad propio del derecho internacional como lo establecioacute la Corte Internacional de Justicia21 Ello en consideracioacuten de la Comisioacuten Europea de Derechos Humanos se debe al caraacutecter fundamentalmente objetivo de los derechos humanos las obligaciones suscritas por los Estados partes en el Convenio [Europeo de Derechos Humanos] tienen un caraacutecter esencialmente objetivo del hecho que apuntan a proteger los derechos fundamentales de los particulares contra las transgresiones de los Estados partes maacutes que a crear derechos subjetivos entre estos uacuteltimos22 Los tratados de derechos humanos como lo ha sentildealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos estaacuten orientados maacutes que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano23

El Derecho Internacional de Derechos Humanos impone dos grandes ordenes de obligaciones al Estado uno un deber de abstencioacuten de conculcar los derechos humanos y otro un deber de garantiacutea respecto de estos derechos El primero estaacute integrado por aquel conjunto de obligaciones que tienen que ver directamente con el deber de abstencioacuten del Estado de violar - por accioacuten o por omisioacuten - los derechos humanos que implica asimismo asegurar mediante las medidas necesarias el goce y disfrute de estos derechos El segundo por su parte se refiere a las obligaciones del Estado de prevenir las violaciones investigarlas procesar y sancionar a sus autores y reparar los dantildeos causados El Estado se coloca asiacute en una posicioacuten juriacutedica de garante de los derechos humanos de la cual emergen obligaciones esenciales para la proteccioacuten y salvaguarda de eacutestos Es sobre esta base que la jurisprudencia y la doctrina han elaborado el concepto del Deber de Garantiacutea como nocioacuten nuclear de la posicioacuten juriacutedica del Estado en materia de derechos humanos La relacioacuten juriacutedica individuo- Estado en materia de derechos humanos es una relacioacuten juriacutedica compleja en la que el primero es titular del derecho y el segundo titular de las obligaciones El Estado tiene el deber juriacutedico de abstenerse de conculcar los derechos de los individuos de asegurar mediante las medidas necesarias el goce y disfrute de estos derechos y de garantizar los derechos lo cual significa prevenir las violaciones investigarlas sancionar a sus autores y reparar los dantildeos causados En ese orden de ideas el Estado se coloca en una posicioacuten juriacutedica de garante de los derechos humanos de la cual emergen obligaciones esenciales para la proteccioacuten y garantiacutea de eacutestos El Estado es por tanto garante del pleno goce de los derechos de los individuos y

21 Corte Internacional de Justicia Opinioacuten consultiva de 21 dejuniode 1971 Consecuencias juriacutedicas para los Estados de la presencia continua de Aacutefrica del Sur en Namibia (Sur-Oeste Africano) a pesar de la resolucioacuten 276 (1970) del Consejo de Seguridad en Recueil des arreacutets avis consultatifs et ordonnances paacuteg 55 paacuterrafo 122

22 Comisioacuten Europea de Derechos Humanos comunicacioacuten ndeg 78860 Anuario de la Comisioacuten Europea de Derechos Humanos volumen 4 paacuteg 139 y ss (original en franceacutes traduccioacuten libre)

23 Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinioacuten consultiva OC-182 de 24 de septiembre de 1982 Otros tratados objeto de la juncioacuten consultiva de la Corte en serie A Fallos y opiniones - ndeg 1 paacuterrafo 24

consecuentemente debe cumplir con sus obligaciones internacionales tanto convencionales como consuetudinarias

La nocioacuten de Deber de Garantiacutea ha sido incorporada a las misiones de las Naciones Unidas como referente esencial de su labor de observacioacuten de derechos humanos en distintos paiacuteses del mundo Es asiacute por ejemplo la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) sintetizoacute el Deber de Garantiacutea como el conjunto de obligaciones de garantizar o proteger los derechos humanos [y] consiste en su deber de prevenir las conductas antijuriacutedicas y si eacutestas se producen de investigarlas de juzgar y sancionar a los culpables y de indemnizar a las viacutectimas24 La jurisprudencia de tribunales internacionales de derechos humanos asiacute como de oacuterganos cuasi jurisdiccionales de derechos humanos como el Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos coinciden en que este Deber de Garantiacutea estaacute integrado por cinco obligaciones esenciales que el Estado debe honrar la obligacioacuten de investigar la obligacioacuten de traducir en justicia y sancionar a los responsables la obligacioacuten de brindar un recurso efectivo a las viacutectimas de violaciones de derechos humanos la obligacioacuten de brindar justa y adecuada reparacioacuten a las viacutectimas y sus familiares y la obligacioacuten de establecer la verdad de los hechos

Este Deber de Garantiacutea tiene su asidero juriacutedico tanto en el derecho internacional consuetudinario como en el derecho internacional convencional El Deber de Garantiacutea es un elemento expresamente consagrado en varios tratados de derechos humanos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos (artiacuteculo 2) y la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes de la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial (artiacuteculo 6) la Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra la mujer (artiacuteculo 2 (c)) la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos (artiacuteculo 11) la Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas (artiacuteculo 1) la Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (artiacuteculo 1) y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (artiacuteculo 1) entre otros Igualmente textos declarativos reiteran este deber como la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas y los Principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias25

Al analizar el artiacuteculo 1 (1) de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos la Corte Interamericana de Derechos Humanos recordoacute que los Estados partes han

24 Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) Informe de 19 de febrero de 1992 documento de las Naciones Unidas A46876 S23580 paacuterrafo 28

25 Asamblea General de las Naciones Unidas resolucioacuten 44162 de 15 de diciembre de 1989

contraiacutedo la obligacioacuten general de proteger de respetar y de garantizar cada uno de los derechos de la Convencioacuten Americana con lo cual (l)os Estados deben prevenir investigar y sancionar toda violacioacuten de los derechos reconocidos por la Convencioacuten y procurar ademaacutes el restablecimiento si es posible del derecho conculcado y en su caso la reparacioacuten de los dantildeos producidos por la violacioacuten de los derechos humanos [] El Estado estaacute en el deber juriacutedico de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del aacutembito de su jurisdiccioacuten a fin de identificar a los responsables de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la viacutectima una adecuada reparacioacuten26

Asimismo la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el Deber de Garantiacutea es un elemento esencial de la proteccioacuten de los derechos humanos Se trata en efecto de los conceptos de deber de respeto y de deber de garantiacutea de los derechos fundamentales a cargo de los Estados Ambos deberes estatales de respeto y de garantiacutea constituyen la piedra angular del sistema de proteccioacuten internacional pues ellos remiten al compromiso internacional de los Estados de limitar el ejercicio del poder y auacuten de su soberaniacutea frente a la vigencia de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana El deber de respeto implica que los Estados deben asegurar la vigencia de todos los derechos contenidos en la Convencioacuten mediante un sistema juriacutedico poliacutetico e institucional adecuado para tales fines Por su parte el deber de garantiacutea implica que los Estados deben asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios juriacutedicos especiacuteficos de proteccioacuten que sean adecuados sea para prevenir las violaciones sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las viacutectimas o a sus familiares frente a casos de abuso o desviacioacuten del poderIacuteEstas obligaciones estatales van aparejadas del deber de adoptar disposiciones en el derecho interno que sean necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convencioacuten (artiacuteculo 2) Como corolario de estas disposiciones existe el deber de prevenir las violaciones y el deber de investigar las producidas pues ambas son obligaciones que comprometen la responsabilidad de los Estados27

Las obligaciones que integran el Deber de Garantiacutea son de naturaleza complementaria y no son alternativas ni sustitutivas Asiacute por ejemplo el Relator Especial sobre las Ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas ha considerado que (e)n virtud del derecho internacional los gobiernos estaacuten obligados a investigar en forma exhaustiva e imparcial toda denuncia de violacioacuten del derecho

26 Corte Interamericana de Derechos Humanos Sentencia de 29 de julio de 1988 caso Velaacutezquez Rodriacuteguez enSerie C Resoluciones y sentencias ndeg 4 paacuterrafos 166 y 174

21 Informe ndeg 196 caso 10559 Chumbivilcas (Peruacute) 1deg de marzo de 1996

a la vida para identificar someter a la justicia y castigar a los autores obtener reparacioacuten a las viacutectimas o sus familiares y adoptar medidas eficaces para evitar que dichas violaciones se repitan en el futuro Los dos componentes de esta cuaacutedruple obligacioacuten son en siacute mismo los elementos disuasorios maacutes eficaces para impedir las violaciones de derechos humanos [] El reconocimiento del derecho de las viacutectimas o de sus familiares a recibir una reparacioacuten adecuada equivale a reconocer la responsabilidad del Estado por los actos de sus oacuterganos y es expresioacuten de respeto hacia el ser humano Conceder una reparacioacuten presupone el cumplimiento de la obligacioacuten de investigar las denuncias de violaciones de derechos humanos para identificar y procesar a los autores Sin embargo el pago de una compensacioacuten monetaria o de otro tipo a las viacutectimas o sus familiares antes o al finalizar esas investigaciones no exime a los gobiernos de la obligacioacuten de llevarlas a teacutermino28

Las obligaciones que integran el Deber de Garantiacutea son ciertamente interdependientes Asiacute la obligacioacuten de procesar y castigar a los responsables de violaciones de derechos humanos estaacute en estrecha relacioacuten con la de investigar los hechos No obstante como lo ha sentildealado Juan Meacutendez no es posible que el Estado elija cuaacutel de estas obligaciones habraacute de cumplir29 No se trata de obligaciones subsidiarias o condicionales Si eacutestas pueden ser cumplidas separadamente una de otra no deja por ello el Estado de estar obligado a cumplir todas y cada una de estas obligaciones La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha reiteradamente afirmado que las medidas de reparacioacuten a las viacutectimas y sus familiares asiacute como el establecimiento de comisiones de la verdad no exonera en ninguacuten caso al Estado de su obligacioacuten de llevar ante la justicia a los responsables de las violaciones de los derechos humanos e imponerle sanciones30 En el caso de Chile la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos expresamente consideroacute que (e)l reconocimiento de responsabilidad realizado por el Gobierno la investigacioacuten parcial de los hechos y el pago posterior de compensaciones no son por siacute mismas suficientes para cumplir con las obligaciones previstas en la Convencioacuten Seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 11 de eacutesta el Estado tiene la obligacioacuten de investigar las violaciones que se hayan cometido dentro del aacutembito de su jurisdiccioacuten a fin de identificar a los responsables de imponerles sanciones pertinentes y de asegurar a la viacutectima una adecuada reparacioacuten31 En el

28 Documento de las Naciones Unidas ECN419947 paacuterrafos 688 y 71129 Juan Meacutendez Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos en La aplicacioacuten

de los tratados-de-derecho humanos por los tribunales locales Buenos Aires CELS compiladores Martiacuten Abreguacute - Christian Courtis Editores del Puerto srl 1997 paacuteg 526

30 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 2892 casos 10147 10181 10240 10262 10309 y 10311 (Argentina) 2 de octubre de 1992 paacuterrafo 52

31 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 3696 caso 10843 (Chile) 15 de octubre de 1996 paacuterrafo 77 Igualmente ver Comisioacuten Interameheana deacuteDerechos Humanos Informe ndeg 3496 casos 112281122911231 y 11282 (Chile) 15 de octubre de 1996 paacuterrafo 76 e Informen0 2598 casos 11505 11532 11541 11546 11549 11569 11572 11573 1-W583 11585 11595 11652 11657 11675 y 11705 (Chile) 7 de abril de 1998 paacuterrafo 50

caso de El Salvador la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos recordoacute que pese a la importancia que tuvo la Comisioacuten de la Verdad para establecer los hechos relacionados con las violaciones maacutes graves y para promover la reconciliacioacuten nacional este tipo de comisiones (t)ampoco sustituyen la obligacioacuten indelegable del Estado de investigar las violaciones que se hayan cometido dentro del aacutembito de su jurisdiccioacuten de identificar a los responsables de imponerles sanciones y de asegurar a la viacutectima una adecuada reparacioacuten [] todo dentro de la necesidad imperativa de combatir la impunidad32 El caraacutecter autoacutenomo de cada una de las obligaciones que componen el Deber de Garantiacutea ha sido igualmente reiterado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte ha sentildealado que la renuncia de la viacutectima de violaciones de derechos humanos a percibir la indemnizacioacuten que le es debida no exonera al Estado de su obligacioacuten de investigar los hechos enjuiciar y sancionar a los autores Asiacute la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideroacute que auacuten cuando el particular damnificado perdone al autor de la violacioacuten de sus derechos el Estado estaacute obligado a sancionarlo [] La obligacioacuten del Estado de investigar los hechos y sancionar a los culpables no tiende a borrar las consecuencias del acto iliacutecito en la persona afectada sino que persigue que cada Estado Parte asegure en su orden juriacutedico los derechos y libertades consagrados en la Convencioacuten33

La responsabilidad internacional del Estado no soacutelo se encuentra comprometida cuando eacuteste a traveacutes de la conducta activa u omisiva de sus agentes lesiona en cabeza de un individuo un derecho sino tambieacuten cuando omite ejercer las acciones pertinentes en orden a investigar los hechos reprimir las conductas delictivas y reparar a las viacutectimas o sus familiares Asiacute la transgresioacuten o inobservancia por el Estado del Deber de Garantiacutea compromete su responsabilidad internacional Este principio fue establecido tempranamente en el Derecho Internacional Uno de los primeros precedentes jurisprudenciales lo constituye el laudo arbitral proferido el 1 de mayo de 1925 por el profesor Max Huber en el asunto de las reclamaciones britaacutenicas por dantildeos causados a los suacutebditos britaacutenicos en la zona espantildeola de Marruecos34 La no observancia de este Deber de Garantiacutea no se limita entonces a los aspectos de prevencioacuten como lo describiera la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (L)a responsabilidad del Estado puede resultar no soacutelo de la falta de vigilancia en la prevencioacuten de los actos dantildeosos sino tambieacuten de la falta de diligencia en la persecucioacuten penal de los responsables y en la aplicacioacuten de las sanciones civiles requeridas35

32 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 13699 caso 10488 Ignacio Ellacuriacutea SJ y otros (El Salvador) 22 de diciembre de 1999 paacuterrafo 230

33 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 27 de agosto de 1998 Caso Garrido y Baigorria (Reparaciones) paacuterrafo 72

34 Nations Unies Recueil de sentences arbitrales vol II paacutegs 615 a 74235 ONUSAL doc cit paacuterrafo 29

3 Administracioacuten de justicia

Como lo sentildealoacute el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la independencia de los jueces y abogados Sr Param Cumaraswamy los requisitos de independencia e imparcialidad de la justicia son universales y se basan tanto en el derecho natural como en el positivo En el plano internacional las fuentes de este uacuteltimo derecho radican en los compromisos convencionales las obligaciones consuetudinarias y los principios generales del derecho [] Los principios fundamentales de la independencia y la imparcialidad de la justicia [] son principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas en el sentido del inciso c) del paacuterrafo 1 del artiacuteculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia36 El Relator Especial concluyoacute que la nocioacuten general de justicia tal como estaacute concebida en la Carta y en los trabajos de las Naciones Unidas comprende el respeto a los derechos humanos y estaacute condicionada por la independencia y la imparcialidad de la justicia como medio para proteger los derechos de la persona humana

Por su parte el profesor Singhi quien realizoacute como experto de Naciones Unidas varios estudios sobre la independencia e imparcialidad de la justicia concluiacutea que El anaacutelisis histoacuterico y los perfiles contemporaacuteneos de las funciones judiciales y la maquinaria de la justicia demuestran que en todo el mundo se reconoce el papel especiacutefico del poder judicial Los principios de imparcialidad e independencia constituyen en todos los Estados los rasgos distintivos del fundamento y la legitimidad de la funcioacuten judicial Los conceptos de imparcialidad e independencia del poder judicial postulan tanto atributos individuales como condiciones institucionales No son meras ideas vagas y nebulosas sino conceptos bastante precisos del derecho interno e internacional Su inexistencia conduce a la denegacioacuten de justicia y resta credibilidad al proceso judicial Debe sentildealarse que la imparcialidad e independencia del poder judicial no son tanto privilegios del poder judicial como derechos humanos de los destinatarios de la justicia37

Los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen las caracteriacutesticas y condiciones de la administracioacuten de justicia Las nociones de tribunal independiente e imparcial debido proceso y garantiacuteas judiciales son esenciales La Asamblea General de las Naciones Unidas sentildealoacute que un poder judicial independiente e imparcial y una profesioacuten juriacutedica independiente son requisitos previos esenciales para la proteccioacuten de los derechos humanos y para asegurar que no haya discriminacioacuten en la administracioacuten de justicia38 En el aacutembito universal cabe destacar los artiacuteculos 10

36 Documento de las Naciones Unidas ECN4199539 paacuterrafos 32 y 3431 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2198518 paacuterrafo 7538 Resolucioacuten 46120 del 17 de diciembre de 1991

y 11 de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos los artiacuteculos 2 14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos el artiacuteculo 5 (a) de la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial y el artiacuteculo 37 de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo Igualmente cabe destacar varios instrumentos declarativos los Principios baacutesicos relativos a la independencia de la judicatura39 los Principios baacutesicos sobre la Funcioacuten de los Abogados y las Directrices sobre la Funcioacuten de los Fiscales En los planos regionales cabe destacar el artiacuteculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos los artiacuteculos 47 y 48 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea los artiacuteculos XVIII y XXVI de la Declaracioacuten Americana de Derechos y Deberes del Hombre los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y los artiacuteculos 7 y 26 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos

La independencia del Poder Judicial respecto de las demaacutes ramas del Poder Puacuteblico es una condicioacuten sine qua non para la existencia de una recta administracioacuten de justicia Asiacute lo ha destacado el Relator Especial sobre la independencia de los jueces y abogados al sentildealar que el principio de la divisioacuten de poderes [es] base de los requisitos de la independencia e imparcialidad del poder judicial El entendimiento y respeto del principio de la divisioacuten de poderes es indispensable para un Estado democraacutetico40 En su observacioacuten general 13 el Comiteacute de Derechos Humanos consideroacute igualmente que la nocioacuten de un tribunal competente independiente e imparcial establecido por la ley [artiacuteculo 14 (1) del Pacto] [plantea cuestiones relativas] a la independencia efectiva del poder judicial con respecto al poder ejecutivo y al legislativo41 La existencia de un Poder Judicial independiente libre de injerencias de los demaacutes poderes puacuteblicos es un elemento consustancial al estado de derecho El Comiteacute de Derechos Humanos ha enfatizado en varias oportunidades acerca de la necesidad de que todo Estado parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos garantice una efectiva separacioacuten de los poderes ejecutivo legislativo y judicial del Estado una real subordinacioacuten de las fuerzas armadas al poder civil la existencia de un poder judicial independiente e imparcial y la existencia de un estado de derecho y del principio de legalidad En su Observacioacuten general ndeg 29 el Comiteacute de Derechos Humanos recordoacute que el principio de legalidad y el estado de derecho son inherentes al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos42 En reiteradas oportunidades el Comiteacute de Derechos Humanos ha recomendado a los Estados adoptar legislacioacuten y medidas que garanticen que exista una clara diferenciacioacuten entre el

39 Confirmados por las resoluciones ndeg 4032 del 29 de noviembre de 1985 y 40146 del 13 de diciembre 1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas

40 Documento de las Naciones Unidas ECN4199539 paacuterrafo 5541 Observacioacuten general 13 paacuterrafo 3 en documento de las Naciones Unidas HRIGENlRevl42 Documento de las Naciones Unidas CCPRC21Rev 1Add 11 paacuterrafo 16

poder ejecutivo y el poder judicial de tal suerte que el primero no intervenga en las materias que le competen al sistema judicial43

El fuero castrense es frecuentemente utilizado como mecanismo para escapar al control de las autoridades civiles consolidar a los militares como un poder dentro de la sociedad y un instrumento de supremaciacutea de las autoridades militares respecto de las civiles El Comiteacute de Derechos Humanos ha reiterado que los Estados deben tomar medidas para garantizar que las fuerzas militares esteacuten sometidas a las autoridades civiles44 Por su parte la Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos destacoacute que el reacutegimen de la democracia representativa [enunciado tanto en la Carta de la Organizacioacuten de los Estados Americanos como en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] es fundamental para el establecimiento de una sociedad poliacutetica donde se puedan realizar plenamente los derechos humanos y que uno de los elementos esenciales de tal reacutegimen es la efectiva subordinacioacuten del aparato militar al poder civil45 Asimismo la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas recordoacute que la promocioacuten la proteccioacuten y el respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales implica que los Estados garanticen que los militares sigan subordinados al poder civil46

4 Del derecho a la proteccioacuten judicial o derecho a la justicia

El derecho a un recurso efectivo estaacute consagrado en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos En el aacutembito universal cabe destacar el artiacuteculo 8 de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos el artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos el artiacuteculo 13 de la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes y el artiacuteculo 6 de la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial Igualmente cabe destacar la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas (artiacuteculos 9 y 13) y los Principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias (principios 4 y 16) En el plano regional cabe destacar el artiacuteculo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos el artiacuteculo 47

43 Observaciones finales - Rumania de 28 de julio de 1999 documento de las Naciones Unidas CCPRC79 A ddlll paacuterrafo 10 Ver igualmente Observaciones finales - Peruacute de 15 de noviembre de 2000 documento de las Naciones Unidas GCPRCO70PER par 10 Observaciones finales - El Salvador doc cit paacuterr 15 Observaciones finales - Tuacutenez documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add43 de 10 de noviembre de 1994 paacuterr 14 y Observaciones finales - Nepal de 10 de noviembre de 1994 documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add42 paacuterrafo 18

44 Observaciones finales - Rumania doc cit paacutenrafo 9 Observaciones finales - Lesoto documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add 106 paacuterrafo 14 y Observaciones finales - El Salvador documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add34 de 18 de abril de 1994 paacuterrafo 8

45 Resolucioacuten AGRes 1044 (XX-090) de 199046 Resolucioacuten ndeg 200047 de 25 de abril de 2000

de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea el artiacuteculo XVIII de la Declaracioacuten Americana de Derechos y Deberes del Hombre los artiacuteculos 24 y 25 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos el artiacuteculo X de la Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura los artiacuteculos 3 y 7 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos y el artiacuteculo 9 de la Carta Arabe de los Derechos del Hombre

Toda violacioacuten a un derecho humano genera al Estado la obligacioacuten de proveer y garantizar un recurso efectivo Bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos (artiacuteculo 2 (3) como bajo el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artiacuteculo 13) la naturaleza judicial administrativa o de otra iacutendole del recurso estaacute en funcioacuten tanto de la naturaleza del derecho violado como del caraacutecter efectivo del recurso Bajo la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos (artiacuteculo 25) y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (artiacuteculo 7(1)) en caso de violaciones a los derechos fundamentales el recurso debe ser de naturaleza judicial La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea se refiere a un recurso efectivo ante un tribunal por violaciones a los derechos y libertades garantizadas por el derecho de la Unioacuten (artiacuteculo 47) La Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado que la posibilidad para una persona lesionada en sus derechos de acudir a un proceso jurisdiccional para hacer valer sus derechos es la expresioacuten de un principio general de derecho que tiene su fundamento en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros47

Pese a estas diversas regulaciones en los instrumentos internacionales en materia de graves violaciones a los derechos humanos que implican la configuracioacuten de una infraccioacuten penal existe unanimidad en la jurisprudencia sobre la naturaleza judicial del recurso efectivo Asiacute el Comiteacute de Derechos Humanos ha considerado que los recursos de caraacutecter puramente administrativo y disciplinario no pueden considerarse recursos efectivos y adecuados al tener del paacuterrafo 3 del artiacuteculo 2 del Pacto en casos de violaciones particularmente graves de los derechos humanos en particular cuando se alega la violacioacuten del derecho a la vida48 Trataacutendose de ejecuciones extrajudiciales desapariciones forzadas o tortura los recursos deben ser esencialmente judiciales49

47 Decisioacuten de 15 de mayo de 1986 Caso Johnston ndeg 22284 citado en Guy Braibant La Chariacutee des droits fondamentaux de l rsquoUnion europeacuteenne Paris Edition du Seuil 2001 paacuteg 236 (original franceacutes traduccioacuten libre)

48 Decisioacuten de 13 noviembre de 1995 Comunicacioacuten ndeg 5631993 caso Nydia Erika Bautista (Colombia) documento de las Naciones Unidas CCPRC55D5631993 paacuterrafo 82 Igualmente ver la decisioacuten de 29 de julio de 1997 Comunicacioacuten ndeg 6121995 caso Joseacute Vicente y Amado Villafantildee Chaparro Luis Napoleoacuten Torres Crespo Aacutengel Mariacutea Torres Arroyo y Antonio Hugues Chaparro Torres (Colombia) documento de las Naciones Unidas CCPRC60D6121995 paacuterrafo 82

49 En ese sentido ver la decisioacuten de admisibilidad de 13 de octubre de 2000 Comunicacioacuten ndeg 7781997 Caso Coronel et al (Colombia) documento de las Naciones Unidas CCPRC70D7781997 paacuterrafo 64

La Corte Europea de Derechos Humanos por su parte ha considerado que la nocioacuten de recurso efectivo implica ademaacutes del pago de una indemnizacioacuten cuando ello es apropiado investigaciones profundas y efectivas destinadas a la identificacioacuten y castigo de los responsables y conlleva el acceso efectivo del quejoso a un procedimiento de investigacioacuten50

Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el derecho a un recurso efectivo y a la proteccioacuten judicial incorpora el principio reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos [] Los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las viacutectimas de violacioacuten de los derechos humanos (art 25) recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art 81) todo ello dentro de la obligacioacuten general a cargo de los mismos Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencioacuten a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccioacuten51 La Corte Interamericana ha considerado igualmente que (s)eguacuten este principio la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencioacuten [Americana] constituye una transgresioacuten de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacioacuten tenga lugar En ese sentido debe subrayarse que para que tal recurso exista no basta con que esteacute previsto por la Constitucioacuten o la ley o con que sea formalmente admisible sino que se requiere que sea realmente idoacuteneo para establecer si se ha incurrido en una violacioacuten a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que por las condiciones generales del paiacutes o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado resulten ilusorios Ello puede ocurrir por ejemplo cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la praacutectica porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones por cualquier otra situacioacuten que configure un cuadro de denegacioacuten de justicia como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisioacuten o por cualquier causa no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial52 La Corte Interamericana ha considerado igualmente que [t]odos los Estados partes de la Convencioacuten Americana tienen el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos y sancionar a los autores y a los encubridores de dichas violaciones Y toda persona que se considere viacutectima

50 Corte Europea de Derechos Humanos sentencia (preliminares) de 18 de diciembre de 1996 en el caso Aksoy c Turquiacutea citado en Conseil de lrsquoEurope Vade-mecum de la convention europeacuteenne des droits de lHomme Strasbourg Editions du Conseil de lrsquoEurope 1999 2o edicioacuten paacuteg 134

51 Opinioacuten consultiva OC-987 del 6 de octubre de 1987 Garantiacuteas judiciales en estados de emergencia (arts 272 25 y 8 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Serie A Fallos y opiniones ndeg 9 paacuterrafo 24

51 Ibiacutedem

de eacutestas tiene derecho de acceder a la justicia para conseguir que se cumpla en su beneficio y en el del conjunto de la sociedad ese deber del Estado53

El Comiteacute de Derechos Humanos ha recordado que la obligacioacuten de proporcionar recursos para cualquier violacioacuten de las disposiciones del Pacto prescrita en su artiacuteculo2 (3) constituye una obligacioacuten inherente del Pacto en su conjunto Incluso si los Estados Partes pueden durante un estado de excepcioacuten y en la estricta medida que la situacioacuten exige introducir ajustes en el funcionamiento praacutectico de los procedimientos relativos a los recursos judiciales o de otra iacutendole deben conformarse a la obligacioacuten fundamental de garantizar un recurso efectivo54 El Comiteacute considera que (e)s inherente a la proteccioacuten de los derechos expresamente reconocidos como no susceptibles de suspensioacuten que han de ser garantizados mediante garantiacuteas procesales generalmente de caraacutecter judicial Las disposiciones del Pacto que se refieran a las garantiacuteas procesales nunca podraacuten ser el objeto de medidas que de alguna forma socaven la proteccioacuten de los derechos que no son susceptibles de suspensioacuten []55 La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideroacute que los recursos judiciales para proteger los derechos intangibles son inderogables56

En materia de graves violaciones a los derechos humanos no cabe duda que el derecho a un recurso efectivo constituye un derecho a acceder a un tribunal Dado el caraacutecter de iliacutecito criminal de estas graves violaciones el derecho a acceder a un tribunal se inscribe en el aacutembito penal La doctrina considera que respecto los casos de violaciones a los derechos humanos intangibles se consagra un Derecho a la Justicia especiacutefico57 Este estaacute referido al acceso a tribunales independientes e imparciales Como lo sentildeala la profesora Victoria Abellaacuten Honrubia conforme a la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos y a los convenios internacionales en la materia [] el acceso a la administracioacuten de justicia como conjunto de garantiacuteas juriacutedicas internas para la salvaguarda de los derechos humanos es un derecho humano intemacionalmente reconocido como derecho humano fundamental derecho que no

53 Sentencia de 29 de agosto 2002 caso del Caracazo c Venezuela Ver igualmente la sentencia de 27 de febrero de 2002 de la Corte en el caso Trujillo Oroza(Reparaciones) paacuterrafo 99

54 Observacioacuten general ndeg 29 doc cit paacuterrafo 1455 Ibiacuted paacuterrafo 1556 Opinioacuten consultiva OC- 987 doc cit57 Victoria Abellaacuten Honrubia Impunidad de violacioacuten de los derechos humanos fundamentales en Ameacuterica

Latina Aspectos juriacutedicos internacionales en Jornadas iberoamericanas de la Asociacioacuten espantildeola de profesores de derecho internacional y relaciones internacionales - La Escuela de Salamanca y el derecho internacional en Ameacuterica del pasado al futuro Salamanca Universidad de Salamanca 1993 Rodolfo Mattarollo La problemaacutetica de la impunidad en Rev Cuadernos centroamericanos de derechos humanos San Joseacute Costa Rica Ed Codehuca ndeg 2 1991 Juan Meacutendez Accountability for Past Abuses en Rev Human Rights Quartely volumen 19 ndeg 2 1997 Salvatore Senese Pouvoir judiciaire droit aacute la justice et impuniteacuterdquo en Impunity Impunidad Impuniteacute Ginebra ed Lidlip 1993 Liliana Valintildea Droits intangibles dans le cadre du systeacuteme interameacutericain des droits de lrsquoHomme en Droits intangibles et eacutetats dexception Bruxelles Ed Bruylant 1996

solo afecta a toda persona que es su titular sino que compromete directamente la organizacioacuten interna del Estado y el funcionamiento de su propia administracioacuten de justicia Es decir el reconocimiento internacional del derecho humano a la justicia lleva aparejada la necesidad loacutegica de afirmar que la organizacioacuten y funcionamiento de las instituciones estatales de administracioacuten de justicia no es una facultad discrecional del Estado sino que existe un liacutemite asegurar el derecho a la justicia en la forma en que el mismo es reconocido por el derecho internacional58

El derecho a la justicia cuyo titular es el ser humano tiene en el otro extremo de la relacioacuten juriacutedica al Estado como titular de la obligacioacuten Esta obligacioacuten tiene dos grandes vertientes por un lado el Estado debe garantizar el derecho a la justicia del individuo y por otro debe impartir justicia El connatural nexo entre el derecho a la justicia y la obligacioacuten de impartir justicia es evidente No es concebible la ausencia de proteccioacuten judicial so pena de destruir la nocioacuten misma de orden juriacutedico Tal como lo expresara el Experto sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las Naciones Unidas resulta difiacutecil imaginar un sistema judicial que vele por los derechos de las viacutectimas y se mantenga al mismo tiempo indiferente e inactivo ante los flagrantes delitos de quienes los han violado59

5 De la obligacioacuten de investigar

La obligacioacuten de investigar las violaciones a los derechos humanos es una obligacioacuten internacional tanto bajo tratados como bajo el derecho internacional consuetudinario y es uno de los componentes del Deber de Garantiacutea del Estado La Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha recordado repetidamente a los Estados su obligacioacuten de realizar investigaciones prontas imparciales e independientes respecto de todo acto de tortura desaparicioacuten forzada ejecucioacuten extrajudicial sumaria o arbitraria Asiacute en lo que se refiere a la tortura la Comisioacuten de Derechos Humanos ha recordado que seguacuten el derecho internacional toda denuncia de torturas o de otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes debe ser examinada raacutepida e imparcialmente por la autoridad nacional competente60 Asimismo en materia de desaparicioacuten forzada la Comisioacuten de Derechos Humanos ha recordado la necesidad [de que] las autoridades efectuacuteen investigaciones prontas e imparciales61 cuando se considera que se ha podido producir una desaparicioacuten forzada de persona Igualmente

58 Victoria Abellaacuten Honrubia doc cit paacuteg 20359 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219928 paacuterrafo 5560 Resolucioacuten 200162 de 25 de abril 2001 paacuterrafo 661 Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas resoluciones 199335 (paacuterrafo 13) 199439 (paacuterrafo

14) y 199538 (paacuterrafo 12) intituladas Cuestioacuten de las desapariciones forzadas62 Resolucioacuten 200236 de 23 de abril 2002 paacuterr 6 de la Comisioacuten de Derechos Humanos y resolucioacuten 55111

de 4 de diciembre de 2000 paacuterr 6 de la Asamblea General

la Asamblea General de las Naciones Unidas y la Comisioacuten de Derechos Humanos han reiterado la obligacioacuten que incumbe a todos los gobiernos de llevar a cabo investigaciones completas e imparciales en todos los casos en que se sospeche que se han realizado ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias y de identificar y enjuiciar a los autores62

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos impone la obligacioacuten de investigar las violaciones a los derechos protegidos por eacuteste El Comiteacute de Derechos Humanos ha reiteradamente aseverado que el Estado Parte tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del derecho a la vida63 Por su parte el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas ha reiteradamente afirmado la existencia de esta obligacioacuten de investigar seguacuten el derecho internacional Es obligacioacuten de los gobiernos investigar en forma exhaustiva e imparcial toda denuncia de violacioacuten del derecho a la vida64 Esta obligacioacuten constituye uno de los principales pilares de la proteccioacuten efectiva de los derechos humanos65 El Experto sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las Naciones Unidas ha considerado igualmente que existe para los Estados partes de un tratado de derechos humanos [] la obligacioacuten de investigar los hechos66 Los Estados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en junio de 1993 reafirmaron esta obligacioacuten en materia de desapariciones forzadas cuando suscribieron la Declaracioacuten y Programa de Accioacuten de Viena La Conferencia reafirma que es una obligacioacuten de todos los Estados en cualquier circunstancia emprender una investigacioacuten siempre que haya motivos suficientes para creer que se ha producido una desaparicioacuten forzada en un territorio sujeto a su jurisdiccioacuten y si se confirman las denuncias enjuiciar a los autores del hecho67

Las condiciones de ejecucioacuten y cumplimiento de la obligacioacuten de investigar estaacuten prescritas por el derecho internacional de los derechos humanos tanto en textos convencionales como declarativos asiacute como por la jurisprudencia de los oacuterganos internacionales de proteccioacuten de los derechos humanos Esta obligacioacuten de investigacioacuten


64 Documento de las Naciones Unidas ECN4199760 paacuterrafo 4665 Documento de las Naciones Unidas ECN4199346 paacuterrafo 686ldquo Experto sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las Naciones Unidas Informe a la

Subcomisioacuten de Derechos Humanos doc ECN4Sub219928 paacuterrafo 5261 Conferencia Mundial de Derechos Humanos Declaracioacuten y Programa de Accioacuten de Viena documento de las

Naciones Unidas ACONF15723 paacuterrafo 62

no puede ser ejecutada de cualquier manera Debe ser cumplida conforme a Jos estaacutendares establecidos por las normas y la jurisprudencia internacionales Se trata de realizar investigaciones prontas exhaustivas imparciales e independientes

El deber de investigacioacuten es una de aquellas obligaciones llamadas de medio68 Las autoridades deben investigar diligente y seriamente toda alegacioacuten de violacioacuten de los derechos humanos ya que como lo sentildealoacute la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Estado estaacute en el deber juriacutedico de [] investigar seriamente con los medios a su alcance69 Ello significa que tal deber de investigacioacuten se absuelve desplegando motu proprio las actividades necesarias para esclarecer los hechos y las circunstancias que los rodearon e identificar los autores Se trata de una obligacioacuten juriacutedica y no de una mera gestioacuten de intereses particulares como a bien tuvo sentildealarlo la Corte Interamericana de Derechos Humanos70 En ese mismo sentido el Comiteacute de Derechos Humanos se ha pronunciado71 Esto significa que las investigaciones deben ser abocadas de oficio por las autoridades independientemente de que medie o no queja o denuncia formal alguna Asiacute la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentildealado que (l)a obligacioacuten de investigar es como la de prevenir una obligacioacuten de medio o comportamiento que no es incumplida por el soacutelo hecho de que la investigacioacuten no produzca un resultado satisfactorio Sin embargo debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber juriacutedico propio y no como una simple gestioacuten de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de la viacutectima o de sus familiares o de la aportacioacuten privada de elementos probatorios sin que la autoridad puacuteblica busque efectivamente la verdad Esta apreciacioacuten es vaacutelida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacioacuten aun los particulares pues si sus hechos no son investigados con seriedad resultariacutean en cierto modo auxiliados por el poder puacuteblico lo que comprometeriacutea la responsabilidad internacional del Estado72

La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha sentildealado reiteradamente que la obligacioacuten de investigar es indelegable pues hace parte de la necesidad imperativa de combatir la impunidad73 La Comisioacuten Interamericana ha recordado que esta

68 Juan Meacutendez Accountability for Past Abuses doc cit paacuteg 264 y ss69 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 29 de julio de 1988 doc cit paacuterc 17470 Ibiacuted paacuterr 17771 Comiteacute de Derechos Humanos decisioacuten de 19 de julio de 1994 comunicacioacuten ndeg 3221988 caso Hugo

Rodriacuteguez (Uruguay) documento de las Naciones Unidas CCPRC51D3221988 paacuterrafo 12(3)72 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C ndeg 4 paacuterr 177 y Caso Godiacutenez Cruz

Sentencia del 20 de enero de 1989 Serie C ndeg 5 paacuterr 188 En ese mismo sentido ver igualmente la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia del 8 de diciembre de 1995 en Serie C Resoluciones y sentencias n ldquo 22 paacuterrafo 58


obligacioacuten es asimismo irrenunciable (Eacute)sta es una obligacioacuten internacional que el Estado no puede renunciar74

El Comiteacute de Derechos Humanos ha reiteradamente recordado a los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que deben establecer oacuterganos y procedimientos independientes de las fuerzas armadas y de los cuerpos de policiacutea para investigar con prontitud e imparcialidad las violaciones a los derechos humanos y los casos de uso excesivo de la fuerza atribuibles al personal de los cuerpos de seguridad del Estado75 Trataacutendose de desapariciones forzadas el Comiteacute de Derechos Humanos sentildealoacute en su observacioacuten general ndeg 6 que los Estados estaacuten en el deber de establecer servicios y procedimientos eficaces para investigar a fondo los casos de personas desaparecidas que puedan implicar una violacioacuten del derecho a la vida76 El Comiteacute de Derechos Humanos ha aseverado que las denuncias de malos tratos deben ser investigadas eficazmente por las autoridades competentes77 y que eacutestas como las denuncias por tortura deberaacuten ser investigadas con celeridad e imparcialidad por las autoridades competentes a fin de que el recurso sea eficaz78 El Comiteacute de Derechos Humanos ha destacado en varias oportunidades que el hecho que las violaciones a los derechos humanos y abusos atribuidos a miembros de los cuerpos policiales no hayan sido investigados por un oacutergano independiente contribuye a crear un clima de impunidad79

74 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio 2000 paacuterrafo 230

75 Observaciones finales - Venezuela de 26 de abril de 2001 documento de las Naciones Unidas CCPRCO71 VEN par 8 Observaciones finales - Repuacuteblica Kirguisa de 24 de julio de 2000 documento CCPRCO69 KGZ par 7 Observaciones finales - Chile de 30 de marzo de 1999 documento CCPRC79Addl04 par 10 Observaciones finales - Belaruacutes de 19 de noviembre de 1997 documento CCPRC79Add86 par 9 Observaciones finales - Ex Repuacuteblicas Yugoslava de Macedonia de 18 de agosto de 1998 documento CCPR C79Add96 par 10 Observaciones finales - Cameruacuten de 4 de noviembre de 1999 documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add 116 par 20 Observaciones finales - Sudaacuten de 19 de noviembre de 1997 documento CCPRC79Add85 par 12 Observaciones finales - Mauricio de 4 de junio de 1996 documento CCPRC 79Add60 literal E Observaciones finales - Brasil de 24 de julio de 1996 documento CCPRC79Add66 par 22 Observaciones finales - Alemania de 18 de noviembre de 1996 documento CCPRC79Add73 par 11 Observaciones finales - Bolivia de Io de mayo de 1997 documento CCPRC79Add74 par 28 Observaciones finales - Kuwait de 27 de julio de 2000 documento CCPRCOKWT par 13 Observaciones finales - Sri Lanka de 23 de julio de 1995 documento CCPRC79Add56 par 30 Observaciones finales - Yemen de 3 de octubre de 1995 documento A5040 apartado ndeg 5 Observaciones finales - Guyana de 25 de abril de 2000 documento CCPRC79Addl21 par 10 Observaciones finales - Argelia de 18 de agosto de 1998 documento CCPRC79Add95 pars 6 7 y 9 y Observaciones preliminares - Peruacute de 25 de julio de 1995 documento CCPRC79Add67 par 22

76 Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas Observacioacuten general 6 (16) relativa al artiacuteculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos en Recopilacioacuten de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por oacuterganos de derechos humanos creados en virtud de tratados doc HRIGENlRev 1 paacuteg 8

77 Comiteacute de Derechos Humanos Observacioacuten general ndeg 7 sobre el artiacuteculo 7 del Pacto paacuterrafo Io78 Comiteacute de Derechos Humanos Observacioacuten general ndeg 20 sobre el artiacuteculo 7 del Pacto paacuterrafo 1479 Observaciones finales - Sri Lanka de 23 de julio de 1995 documento de las Naciones Unidas CCPRC79

Add56 par 15 Observaciones finales - Belaruacutes de 19 de noviembre de 1997 documento CCPRC79 Add86 par 9

La Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes establece que trataacutendose de actos de tortura esta investigacioacuten debe ser pronta e imparcial80 El Comiteacute contra la Tortura ha recomendado que la investigacioacuten de los delitos esteacute bajo la directa vigilancia de jueces independientes integrante del poder judicial81 Asimismo el Comiteacute contra la Tortura ha recomendado derogar las disposiciones que autorizan la intervencioacuten del Ejeacutercito en materia de seguridad puacuteblica y delincuencia que debe corresponder privativa y excluyentemente a la Policiacutea82 Igualmente el Comiteacute contra la Tortura recomendoacute la prohibicioacuten absoluta a todo organismo del Estado no procesalmente habilitado para ello de desarrollar investigaciones en asuntos de caraacutecter penal paralelas a las que legalmente son de cargo exclusivo de los oacuterganos del sistema judicial83

En cuanto a los instrumentos internacionales con vocacioacuten declarativa eacutestos coinciden en que el Estado debe realizar investigaciones exhaustivas imparciales e independientes Asiacute la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas exige de las autoridades en su artiacuteculo 13 la realizacioacuten de una investigacioacuten exhaustiva e imparcial Igualmente la Declaracioacuten sobre la Proteccioacuten de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes dispone en su artiacuteculo 9 que las autoridades competentes procederaacuten de oficio y con presteza a una investigacioacuten imparcial Los principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias fijan los criterios para el cumplimiento del deber de investigacioacuten y prescriben la necesidad de una investigacioacuten exhaustiva inmediata e imparcial (Principio 9) El Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias ha venido considerando que el incumplimiento de las normas enunciadas en tales Principios constituye un indicio de responsabilidad gubernamental aunque no se pueda probar que en las ejecuciones sumarias o arbitrarias de que se trate han estado directamente implicados las funcionariacuteas y funcionarios gubernamentales84 El conjunto de principios para la proteccioacuten de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencioacuten o prisioacuten85 prescribe que todo acto de tortura o de tratamiento cruel inhumano o degradante debe ser objeto de investigaciones imparciales (principio 7) Igualmente el conjunto de principios prescribe que en caso de deceso o de desaparicioacuten de una persona privada de libertad un juez u otra autoridad de oficio o a instancias de un miembro de la familia de esa persona o de alguna persona

80 Artiacuteculo 12 de la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes81 Conclusiones y recomendaciones - Ecuador de 15 de noviembre de 1993 documento de las Naciones Unidas

A4944 para 10582 Conclusiones y recomendaciones - Guatemala de 23 de noviembre de 2000 documento de las Naciones

Unidas CATCXXVConcl6 para 10 (b)83 Ibiacuted para 10 (d)84 Documentos de las Naciones Unidas ECN4199136 paacuterrafo 591 y ECN4199022 paacuterrafo 46385 Adoptado por la Asamblea General en su resolucioacuten 43173 de 9 de diciembre de 1988

que tenga conocimiento del caso investigaraacute la causa de la muerte o desaparicioacuten (principio 34) Las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccioacuten de los menores privados de libertad86 prescriben que en en caso de fallecimiento de un menor durante el periacuteodo de privacioacuten de libertad [] deberaacute practicarse una investigacioacuten independiente sobre las causas de la defuncioacuten (principio 57) Los Principios relativos a la investigacioacuten y documentacioacuten eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes cuya observancia ha sido recomendada por la Asamblea General de las Naciones Unidas a los Estados87 prescribe que los Estados velaraacuten por que se investigue con prontitud y efectividad las quejas y denuncias de torturas o malos tratos Incluso cuando no exista una denuncia expresa deberaacute iniciarse una investigacioacuten si existen otros indicios de que pueda haberse cometido un acto de tortura o malos tratos Los investigadores que seraacuten independientes de los presuntos autores y del organismo al que eacutestos pertenezcan seraacuten competentes e imparciales88

La obligacioacuten de investigar las graves violaciones a los derechos humanos debe ser ejecutada de buena fe y todo propoacutesito de usar las investigaciones para garantizar la impunidad debe ser excluido Asiacute la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la investigacioacuten de los hechos [] es una obligacioacuten que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violacioacuten de los derechos humanos y esa obligacioacuten debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad89 Asiacute la Corte ha afirmado que son inadmisibles las disposiciones de amnistiacutea las disposiciones de prescripcioacuten y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacioacuten [] de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura las ejecuciones sumarias extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos90 La Corte Interamericana ha considerado igualmente que el Estado debe garantizar que los procesos internos tendientes a investigar [] los hechos [] surtan sus debidos efectos y en particular de abstenerse de recurrir a figuras como la amnistiacutea la prescripcioacuten y el establecimiento de iexclexcluyentes de responsabilidad [] Los funcionarios puacuteblicos y los particulares que entorpezcan desviacuteen o dilaten indebidamente las investigaciones tendientes a aclarar la verdad de los hechos deberaacuten

86 Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucioacuten 45113 de 14 de diciembre de1990

87 Resolucioacuten 5589 de diciembre de 200188 Principio 2 Ver documento de las Naciones Unidas ECN420009 anexo paacuteg 25589 Sentencia del 14 de septiembre de 1996 Caso El Amparo (Reparaciones) 61 Ver tambieacuten sentencia de 22 de

enero de 1999 Caso Blake (Reparaciones) paacuterrafo 6550 Sentencia de 14 de marzo de 2001 Caso Barrios Altos paacuterrafo 41 En igual sentido ver sentencia de 27 de

febrero de 2002 Caso Trujillo Oroza (Reparaciones) paacuterrafo 106 y sentencia de 3 de septiembre de 2001 Caso Barrios Altos Interpretacioacuten de la sentencia de fondo (art 67 Convencioacuten americana sobre derechos humanos paacuterrafo 15)

ser sancionados aplicando al respecto con el mayor rigor las previsiones de la legislacioacuten interna91 Si el Estado no adecuacutea su legislacioacuten interna y su praacutectica en orden a asegurar tal obligacioacuten es decir garantizar la realizacioacuten efectiva de investigaciones prontas exhaustivas independientes e imparciales entonces compromete su responsabilidad internacional

6 De la obligacioacuten de procesar y castigar

La obligacioacuten de juzgar y sancionar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos es uno de los elementos esenciales del deber de garantiacutea Esta obligacioacuten tiene asidero juriacutedico tanto en tratados de derechos humanos como en el derecho internacional consuetudinario Asiacute la transgresioacuten o inobservancia de esta obligacioacuten compromete responsabilidad internacional del Estado Este principio fue establecido tempranamente en el derecho internacional y uno de los primeros precedentes jurisprudenciales lo constituye el laudo arbitral proferido el Io de mayo de 1925 por el profesor Max Huber en el asunto de las reclamaciones britaacutenicas por dantildeos causados a los suacutebditos britaacutenicos en la zona espantildeola de Marruecos En este laudo arbitral el profesor Max Huber recordaba que seguacuten el derecho internacional la responsabilidad del Estado puede quedar comprometida [gt] tambieacuten por falta de diligencia en la persecucioacuten penal de los infractores [] Estaacute admitido que de una manera general la represioacuten de los delitos no solamente es una obligacioacuten legal de las autoridades competentes pero tambieacuten [] un deber internacional del Estado92 Como lo ha sentildealado la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador la responsabilidad del Estado puede resultar no soacutelo de la falta de vigilancia en la prevencioacuten de los actos dantildeosos sino tambieacuten de la falta de diligencia en la persecucioacuten penal de los responsables y en la aplicacioacuten de las sanciones civiles requeridas93

Numerosos tratados de derechos humanos expliacutecitamente consagran tal obligacioacuten Asiacute cabe destacar en el sistema universal los artiacuteculos 4 5 y 7 de la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes los artiacuteculos3 y 4 de la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra la mujer el artiacuteculo 4 del Protocolo facultativo de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo relativo a la participacioacuten de nintildeas y nintildeos en los conflictos armados los artiacuteculos 34 y 5 del Protocolo facultativo de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo relativo a la venta de nintildeos la prostitucioacuten infantil y la utilizacioacuten de nintildeos en la pornografiacutea y los artiacuteculos IV V y VI de la

91 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 29 de agosto de 2002 Caso del Caracazo c Venezuela (Reparaciones) paacuterrafo 119

92 Recueil de sentences arbitrales Nations Unies vol II paacutegs 645 y 646 (original en franceacutes traduccioacuten libre)93 ONUSAL doc cit paacuterrafo 29

Convencioacuten para la Prevencioacuten y la Sancioacuten del Delito de Genocidio En el aacutembito regional cabe destacar la Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (artiacuteculos 1 y 6) la Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (artiacuteculo 7) y la Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas (artiacuteculos I y IV) Igualmente varios instrumentos declarativos reconocen esta obligacioacuten Cabe destacar en el sistema universal la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas los Principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias el Coacutedigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley los Principios baacutesicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y los Principios de cooperacioacuten internacional en la identificacioacuten detencioacuten extradicioacuten y castigo de los culpables de criacutemenes de guerra o de criacutemenes de lesa humanidad

Otros tratados no contienen una claacuteusula expresa sobre la obligacioacuten de juzgar y castigar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos Este es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos el Convenio Europeo de Derechos Humanos la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos No obstante en virtud del deber de garantiacutea consagrado en cada uno de esos tratados y de los principios generales de derecho la jurisprudencia ha concluido que estos convenios imponen una obligacioacuten de juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos Asiacute lo ha considerado el Comiteacute de Derechos Humanos respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos El Comiteacute de Derechos Humanos ha recordado que el Estado Parte tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del derecho a la vida y de encausar penalmente juzgar y castigar a quienes sean considerados responsables de esas violaciones Este deber es aplicable a fortiori en los casos en que los autores de esas violaciones han sido identificados94 Asimismo al considerar que las amnistiacuteas que impiden investigar y someter ajuicio y castigar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos no son compatibles con las obligaciones del Pacto el Comiteacute de Derechos Humanos recordoacute al Estado argentino que (l)as violaciones graves de los derechos civiles y poliacuteticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo

94 Decisioacuten de 13 noviembre de 1995 comunicacioacuten ndeg 5631993 caso Nydia Erika Bautista (Colombia) documento de las Naciones Unidas CCPRC55D5631993 paacuterrafo 86 Igualmente ver la decisioacuten de 29 de julio de 1997 comunicacioacuten ndeg 6121995 caso Joseacute Vicente y Amado Villafantildee Chaparro Luis Napoleoacuten Torres Crespo Aacutengel Mariacutea Torres Arroyo y Antonio Hugues Chaparro Torres (Colombia) documento de las Naciones Unidas CCPRC60D6121995 paacuterrafo 88

necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores95

En varias sentencias la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentildealado que los Estados partes de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos tienen la obligacioacuten internacional de juzgar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos96 La Corte Interamericana ha recordado que a la luz de las obligaciones bajo esta Convencioacuten El Estado estaacute en el deber juriacutedico de [] investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones [de los derechos humanos] que se hayan cometido dentro del aacutembito de su jurisdiccioacuten a fin de identificar a los responsables de imponerles las sanciones pertinentes97 La Corte Interamericana ha recordado que la sancioacuten de las personas responsables [] es una obligacioacuten que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violacioacuten de los derechos humanos y esa obligacioacuten debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad98 Asiacute la Corte Interamericana ha considerado que (e)l Estado debe garantizar que los procesos internos tendientes a [] sancionar a los responsables de los hechos [] surtan sus debidos efectos y en particular de abstenerse de recurrir a figuras como la amnistiacutea la prescripcioacuten y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad99 En ese sentido la Corte Interamericana ha sentildealado que son inadmisibles las disposiciones de amnistiacutea las disposiciones de prescripcioacuten y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacioacuten y sancioacuten de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura las ejecuciones sumarias extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos100

95 Observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos Argentina de 3 de noviembre 2000 documento de las Naciones Unidas CCPRC070ARG paacuterrafo 9

96 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Indemnizacioacuten compensatoria sentencia de 21 de julio de 1989 (art 631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 7 paacuterrafos 32 y 34 Caso Godiacutenez Cruz Indemnizacioacuten compensatoria (art631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) sentencia de 21 de julio de 1989 Serie C Resoluciones y sentencias n deg 8 paacuterrafos 30 y 3 Caso Caballero Delgado y Santana sentencia del 8 de diciembre de 1995 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg22 paacuterrafo 69 y resolutivo 5 Caso El Amparo reparaciones (artiacuteculo631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) sentencia del 14 de septiembre de 1996 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 28 paacuterrafo 61 y resolutivo 4 Caso Castillo Paacuteez sentencia de 3 de noviembre de 1997 Serie C ndeg 34 paacuterr 90 Caso Suaacuterez Rosero sentencia de 12 de noviembre de 1997 Serie C Resoluciones y sentencias n deg 35 paacuterrafo 107 y resolutivo 6 y Caso Nicholas Blake sentencia de 24 de enero de 1998 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 36 paacuterrafo 97

97 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 4 paacuterrafo 174 y Caso Godiacutenez Cruz sentencia del 20 de enero de 1989 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 5 paacuterr 184

98 Caso El Amparo reparaciones doc cit paacuterrafo 61 Ver tambieacuten c aso Blake reparaciones doc cit paacuterrafo 6599 Sentencia de 29 de agosto de 2002 Caso del Caracazo c Venezuela (reparaciones) paacuterrafo 119100 Sentencia de 14 de marzo de 2001Caso Barrios Altos paacuterrafo 41 En igual sentido ver las sentencias Caso

Trujillo Oroza reparaciones paacuterrafo 106 y Caso Barrios Altos Interpretacioacuten de la sentencia de fondo paacuterr 15

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentildealado que esta obligacioacuten se encuentra directamente relacionada con el derecho de toda persona a ser oiacuteda por un tribunal competente independiente e imparcial para la determinacioacuten de sus derechos asiacute como con el derecho a un recurso efectivo consagrados en los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Asiacute lo ha recordado la Corte Interamericana al considerar que (l)a Convencioacuten Americana garantiza a toda persona el acceso a la justicia para hacer valer sus derechos recayendo sobre los Estados Partes los deberes de prevenir investigar identificar y sancionar a los autores intelectuales y encubridores de violaciones a los derechos humanos [] El artiacuteculo 81 de la Convencioacuten Americana guarda relacioacuten directa con el artiacuteculo 25 en relacioacuten con el artiacuteculo 11 ambos de la misma que asegura a toda persona un recurso raacutepido y sencillo para lograr entre otros resultados que los responsables de las violaciones a los derechos humanos sean juzgados101 La Corte Interamericana ha considerado que el incumplimiento de esta obligacioacuten se traduce en denegacioacuten de justicia y por tanto en impunidad entendida eacutesta uacuteltima como la falta en su conjunto de investigacioacuten persecucioacuten captura enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos102 Por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado que el Estado tiene la obligacioacuten de combatir tal situacioacuten por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticioacuten croacutenica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensioacuten de las viacutectimas y de sus familiaresrdquo103 La Corte ha aseverado que (e)l Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad104

Por su parte la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la obligacioacuten de procesar y sancionar a los autores de violaciones a los derechos humanos es indelegable e irrenunciable Asiacute en su Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute la Comisioacuten Interamericana aseveroacute que los Estados tienen la obligacioacuten de investigar juzgar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos [] Mas auacuten eacutesta es una obligacioacuten internacional que el Estado no puede renunciar105

El caraacutecter consuetudinario de la obligacioacuten de juzgar y castigar a los autores de graves violaciones de derechos humanos ha sido destacada por el Comiteacute contra la Tortura Asiacute al considerar casos de tortura cometidos con anterioridad a la entrada

101 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Nicholas Blake sentencia de reparacioacuten de 22 de enero de 1999 Serie C Resoluciones y sentencias paacuterrafos 61 y 63

102 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Paniagua Morales y otros sentencia del 8 de marzo de1998 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg37 paacuterrafo 173

103 Ibiacuted paacuterrafo 173104 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Nicholas Blake sentencia de reparacioacuten de 22 de enero de

1999 Serie C Resoluciones y sentencias paacuterrafo 64los Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos

en Peruacute OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio 2000 paacuterrafo 230

en vigencia de la Convencioacuten contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes el Comiteacute contra la Tortura recordoacute que la obligacioacuten de castigar a los responsables de actos de tortura era ya exigible antes de la entrada en vigor de la Convencioacuten toda vez que existiacutea una norma general de derecho internacional que obliga a los Estados a tomar medidas eficaces [] para castigar [la praacutectica de la tortura]106 El Comiteacute contra la Tortura fundamentoacute su consideracioacuten en los principios del fallo del Tribunal Internacional de Nuremberg y el derecho a no ser torturado contenido en la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos Asimismo se pueden citar varias resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre ejecuciones extrajudiciales y desaparicioacuten forzada Asiacute la Asamblea General de las Naciones Unidas al reafirmar que la desaparicioacuten forzada es una violacioacuten del derecho internacional recordoacute que es un crimen que debe ser castigado por el derecho penal107 En su resolucioacuten 55111 de 4 de diciembre de 2001 la Asamblea General reiteroacute la obligacioacuten que incumbe a todos los gobiernos de llevar a cabo investigaciones completas e imparciales en todos los casos en que se sospeche que se han realizado ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias y de identificar y enjuiciar a los autores velando al mismo tiempo por el derecho de toda persona a un juicio justo y puacuteblico ante un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley de dar una indemnizacioacuten adecuada a las viacutectimas o a sus familiares y de adoptar todas las medidas que sean necesarias incluso medidas legales y judiciales para poner fin a la impunidad a fin de impedir que se repitan esas ejecuciones108

La obligacioacuten de juzgar y sancionar a los autores de violaciones a los derechos humanos se ejecuta a traveacutes de la accioacuten de los tribunales Estos asimismo deben garantizar el derecho a la justicia y a un recurso efectivo para las viacutectimas de violaciones a los derechos humanos y sus familiares ademaacutes de las garantiacuteas judiciales de los justiciables En esta doble funcioacuten los tribunales deben observar las normas y estaacutendares internacionales sobre administracioacuten de justicia En este marco juriacutedico la obligacioacuten de juzgar y sancionar y la garantiacutea del derecho a la justicia y a un recurso efectivo pasa por un tribunal independiente e imparcial El ejercicio de la obligacioacuten de impartir justicia debe entenderse en su sentido natural obvio esto es el funcionamiento de un tribunal establecido imparcial e independiente que conozca juzgue y haga cumplir lo juzgado y en casos penales que sancione a los responsables de acuerdo a una ley nacional o internacional vigente con anterioridad al hecho que

Comiteacute contra la Tortura de las Naciones Unidas Decisioacuten relativa a las comunicaciones 11988 21988 y 3 1988 (Argentina) de 23 de noviembre de 1989 paacuterrafo 72 en documento de las Naciones Unidas Asamblea General Informes oficiales Cuadrageacutesimo quinto periacuteodo de sesiones Suplemento n deg 44 (A4544) 1990

107 Resolucioacuten 49193 de la Asamblea General adoptada el 23 de diciembre de 1994 En ese mismo sentido ver las resoluciones 5194 de 12 de diciembre de 1996 53150 de 9 de diciembre de 1998

108 Resolucioacuten 55111 Ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias adoptada por la Asamblea General el 4 de diciembre de 2001 paacuterrafo 6

se juzga Los cargos penales y las sanciones que se impongan a los autores de las violaciones de derechos humanos deben guardar una estrecha relacioacuten con la gravedad de la violacioacuten y la naturaleza del derecho conculcado En materia de tortura los instrumentos internacionales hacen referencia a la imposicioacuten de penas adecuadas a la gravedad de la tortura109 La Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura se refiere a sanciones severas La Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas artiacuteculo III asiacute como la Declaracioacuten sobre la Proteccioacuten de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas artiacuteculo 4 incluyen expliacutecitas provisiones acerca de la imposicioacuten de penas apropiadas que tengan en cuenta la extrema gravedad de esta particular violacioacuten de derechos humanos

En el ejercicio de esta obligacioacuten de impartir justicia el Estado debe actuar diligentemente No basta la existencia de recursos judiciales y estructuras jurisdiccionales formales para la real proteccioacuten judicial de los derechos humanos no es suficiente y por lo contrario es peligroso soacutelo cumplir formalidades judiciales tener una apariencia de proteccioacuten judicial que adormece la vigilancia y que no es todaviacutea maacutes que una ilusioacuten de justicia110 Esta diligencia en la actuacioacuten de los tribunales de justicia debe traducirse en la celeridad del traacutemite en los procesos La prolongacioacuten en el tiempo de estos estaacute en estrecha relacioacuten con la complejidad de los casos la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales111 En cada caso estos tres elementos deben valorarse No obstante como lo sentildealoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos en determinados contextos la prolongacioacuten en el tiempo de las actuaciones judiciales [] podriacutea transformarse en un recurso dirigido maacutes a obtener la impunidad112

7 Del derecho a la reparacioacuten

Es un principio general del derecho internacional reconocido desde larga data que toda violacioacuten a una obligacioacuten internacional entrantildea la obligacioacuten de proveer reparacioacuten113 Este principio acuntildeado por la Corte Permanente de Justicia Internacional y reiterado por la jurisprudencia internacional ha sido recordado recientemente por

109 Convencioacuten contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes artiacuteculo 4 y Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura artiacuteculo 6

110 Dalmo de Abreu Dallari Jurisdicciones nacionales y derechos humanos en Jomadas internacionales contra la impunidad Comisioacuten Internacional de Juristas y Comisioacuten Nacional Consultiva de Derechos Humanos de Francia Pariacutes 1993

111 Caso Genie Lacayo doc cit paacuterrafo 77112 Resolucioacuten ndeg 01a88 de 12 septiembre 1988 Caso 9755 Chile en Informe anual de la Comisioacuten

Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988 doc cit paacuteg 142113 Ver Corte Permanente de Justicia Internacional sentencia de 13 de septiembre de 1928 Caso faacutebrica Chorzow

(Alemania c Polonia) in Serie A ndeg17 Corte Internacional de Justicia sentencia de fondo de junio 1949 Caso Estrecho de Corfuacute y Corte Internacional de Justicia sentencia de fondo Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c Estados Unidos de Ameacuterica) 1986

la Comisioacuten de Derecho Internacional114 El derecho internacional de los derechos humanos no escapa a la aplicacioacuten de este principio general La transgresioacuten de la obligacioacuten de garantizar el goce efectivo de los derechos humanos y de abstenerse de conculcarlos entrantildea la obligacioacuten de proveer reparacioacuten Como lo sentildealoacute el Experto Independiente de las Naciones Unidas sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten a las viacutectimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la cuestioacuten de la responsabilidad del Estado se plantea cuando un Estado viola la obligacioacuten de respetar derechos humanos intemacionalmente reconocidos Esa obligacioacuten tiene su base juriacutedica en los acuerdos internacionales en particular los tratados internacionales sobre derechos humanos yo en el derecho internacional consuetudinario en particular las normas del derecho internacional consuetudinario que tienen un caraacutecter perentorio (jus cogens)115

El derecho a la reparacioacuten por violaciones a los derechos humanos estaacute reafirmado en numerosos instrumentos convencionales y declarativos116 Igualmente ha sido reiterado por las cortes y oacuterganos internacionales de derechos humanos117 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que la obligacioacuten de reparar por parte del Estado correlativa al derecho a la reparacioacuten que le asiste a las viacutectimas de violaciones de derechos humanos es una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional contemporaacuteneo sobre la responsabilidad de los Estados De esta manera al producirse un hecho iliacutecito imputable a un Estado surge de inmediato la responsabilidad internacional de eacuteste por la violacioacuten de una norma internacional con el consecuente deber de reparacioacuten y de hacer cesar las consecuencias de la violacioacuten118

114 Ver Informe de la Comisioacuten de Derecho Internacional - 53degperiacuteodo de sesiones (23 de abril a I o de junio y 2 de julio a 10 de agosto de 2001) Documentos oficiales de la Asamblea General 56deg periacuteodo de sesiones Suplemento ndeg 10 (A5610)

115 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219938 de 2 de julio de 1993 paacuterrafo 41116 Asiacute en el sistema universal se pueden citar ente otros la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (art 8)

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos (Arts 2395 y 146) la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes (art 13 y 14) la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial (art 6) Igualmente en el plano regional se pueden citar entre otros el Convenio Europeo de Derechos Humanos (arts 55 13 y 41) y la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo (art 39) la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos (arts 25 68 y 631) y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (art 212) Igualmente cabe destacar la Declaracioacuten sobre los principios fundamentales de justicia para las viacutectimas de los delitos y del abuso del poder la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas (articulo 19) los Principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias (Principio 20) y la Declaracioacuten sobre la eliminacioacuten de la violencia contra la mujer

117 Veacutease por ejemplo la sentencia de 29 de julio de 1988 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velaacutesquez Rodriacuteguez (paacuterrafo 174 y siguientes) y la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de 31 de enero de 1995 Caso Papamichalopoulos v Greece (Artiacuteculo 50) en Series A ndeg 330-B 1995 paacuteg 36

UB Sentencia de 29 de agosto de 2002 Caso del Caracazo c Venezuela paacuterrafo 76 En el mismo sentido ver las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativas a los casos Trujillo Oroza - reparaciones (paacuterrafo 60) y Caso Baacutemaca Velaacutesquez - reparaciones (paacuterrafo 38)

Las modalidades de reparacioacuten son diversas y abarcan la restitucioacuten la indemnizacioacuten la compensacioacuten la rehabilitacioacuten la satisfaccioacuten y las garantiacuteas de no repeticioacuten La reparacioacuten debe ser adecuada justa y pronta y puede ser individual o colectiva seguacuten la naturaleza del derecho violado y el conjunto humano afectado Por ejemplo en el caso de la desaparicioacuten forzada la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el conocimiento de la verdad sobre la suerte y destino de los desaparecidos como modalidad de reparacioacuten bajo la forma de satisfaccioacuten es un derecho que tiene la sociedad119

8 Del derecho a la verdad

El derecho internacional humanitario ha reconocido expliacutecitamente la existencia del derecho a la verdad de los familiares de personas desaparecidas categoriacutea general que abarca a las viacutectimas de desaparicioacuten forzada120 Asiacute el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas en su primer informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos reconoceriacutea la existencia del derecho de las familias a conocer la suerte corrida por sus miembros viacutectimas de desaparicioacuten forzada con base en el Protocolo I de 1977 a los cuatro convenios de Ginebra121 Igual perspectiva asumiriacutea la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos122 La doctrina encontroacute el asidero del derecho a la verdad que le asiste a los familiares de personas viacutectimas de desaparicioacuten forzada tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz en el derecho internacional humanitario123 Progresivamente el derecho a la verdad se reconoceriacutea respecto de toda viacutectima de graves violaciones a los derechos humanos o sus familiares Igualmente su base juriacutedica invocada dejariacutea de ser el derecho internacional humanitario para referirse al deber de garantiacutea del Estado

19 Ver inter alia Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986 OEASerL VII68 Doc 8 rev 1 de 28 de septiembre de 1986 paacuteg 205 y Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 13699 de 22 de diciembre de 1999 Caso 10488 - Ignacio Ellacuriacutea y otros paacuterr 224

120 Artiacuteculo 32 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccioacuten de las viacutectimas de los conflictos armados internacionales Ver igualmente la resolucioacuten XIII adoptada por la XXV Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (1986)

121 Documentos de las Naciones Unidas ECN41435 de 22 de enero de 1981 paacuterrafos 186 y 187 ECN4 198314 paacuterrafo 134 ECN4198421 paacuterrafos 159 y 171

122 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986 OEASerLVII68 Doc 8 rev 1 de 28 de septiembre de 1986 paacuteg 205 e Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988 1988 documento de la OEA OEASerLVII74 Doc 10 rev 1 paacuteg 359

123 Ver por ejemplo Louis Joinet Rapport geacuteneacuteral en Le refus de loubli - Lapolitique de disparition forceacutee de personnes - Colloque de Pariacutes janvierfeacutevrier 1981 Ed Berger-Levrault collection Mondes en devenir Pariacutes 1982 paacuteg 302 Rodolfo Mattarollo Impunidad democracia y derechos humanos en Por la vida y la paz de los pueblos centroamericanos serie Cuadernos centro americanos de derechos humanos ndeg 2 Ed Codehuca San Joseacute Costa Rica 1991 paacuteg7 y Eric David Principes de droit des conflits armeacutes Bruselas ed Bruylant 1994 paacuterr 335 paacuteg 502

El Experto sobre la impunidad de autores de violaciones a los derechos civiles y poliacuteticos de la Subcomisioacuten de Prevencioacuten de Discriminaciones y Proteccioacuten a las Minoriacuteas ha considerado que el derecho a la verdad - o derecho a saber - existe como tal y es un derecho inalienable124 El estudio del experto concluiriacutea en la elaboracioacuten de un proyecto de Conjunto de principios para la proteccioacuten y la promocioacuten de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad125 que incorpora en sus principios el derecho de las viacutectimas a saber Maacutes especiacuteficamente el Principio 3 dispone lo siguiente Independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia las viacutectimas asiacute como sus familias y allegados tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y en caso de fallecimiento o desaparicioacuten acerca de la suerte que corrioacute la viacutectima La reunioacuten de expertos sobre derechos no expuestos a suspensioacuten en situaciones de emergencia y circunstancias excepcionales organizada por el Relator Especial sobre la cuestioacuten de los derechos humanos y los estados de excepcioacuten de las Naciones Unidas concluiacutea que dada la concordancia de la jurisprudencia y de las opiniones de los relatores especiales de las Naciones Unidas el derecho a la verdad constituye una norma de derecho internacional consuetudinario126

Aun cuando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos no hace referencia expresa al derecho a la verdad el Comiteacute de Derechos Humanos ha reconocido expresamente la existencia del derecho a la verdad de los familiares de viacutectimas de desaparicioacuten forzada En un caso de desaparicioacuten forzada el Comiteacute de Derechos Humanos concluyoacute que la autora [de la comunicacioacuten al Comiteacute y madre de la persona desaparecida] tiene el derecho a saber lo que ha sucedido con su hija127 El Comiteacute de Derechos Humanos sin emplear el vocablo derecho a la verdad y sin circunscribirse a las desapariciones forzadas ha instado a Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos a garantizar que las viacutectimas de violaciones de derechos humanos conozcan la verdad respecto a los hechos cometidos En sus observaciones finales al informe inicial de Guatemala el Comiteacute de Derechos Humanos exhortoacute a las autoridades guatemaltecas a inter alia continuar trabajando para que las viacutectimas de violaciones de derechos humanos encuentren la verdad sobre esos actos128

124 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219936 paacuterr 101125 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub21997Revl anexo I126 Ver Informe de la reunioacuten de expertos sobre derechos no expuestos a suspensioacuten en situaciones de emergencia

y circunstancias excepcionales celebrada en Ginebra del 17 al 19 de marzo de 1995 reproducido en el informe del Relator Especial sobre la cuestioacuten de los derechos humanos y los estados de excepcioacuten de las Naciones Unidas documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199520 anexo I paacuterrafo 40 paacuteg 57

127 Comiteacute de Derechos Humanos Decisioacuten de 21 de julio de 1983 Caso Mariacutea del Carmen Almeida de Quintero y Elena Quintero de Almeida (Uruguay) Comunicacioacuten ndeg 1071981 paacuterrafo 14

128 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add63 paacuterrafo 25

La doctrina establecida por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos a lo largo de estos antildeos la llevariacutea a fundar igualmente el derecho a la verdad en la normas interamericanas de derechos humanos Asiacute en el caso Ignacio Ellacuriacutea c El Salvador la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos concluiacutea que (e)l derecho a conocer la verdad con respecto a los hechos que dieron lugar a las graves violaciones de los derechos humanos que ocurrieron [] asiacute como el derecho a conocer la identidad de quienes participaron en ellos constituye una obligacioacuten que el Estado debe satisfacer respecto de las familias de las viacutectimas y a la sociedad en general Tales obligaciones surgen fundamentalmente de lo dispuesto en los artiacuteculos 1 (1) 8 (1) 25 y 13 de la Convencioacuten129 La Comisioacuten Interamericana ha ido definiendo el alcance y contenido del derecho a la verdad Inicialmente eacuteste fue definido como el derecho a conocer la verdad de lo ocurrido asiacute como las razones y circunstancias en las que esos delitos llegaron a cometerse130 En recientes decisiones la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha hecho maacutes expliacutecito el contenido en tanto este derecho implica conocer la verdad iacutentegra completa y puacuteblica sobre los hechos ocurridos sus circunstancias especiacuteficas y quieacutenes participaron en ellos131 Existe una intriacutenseca relacioacuten entre el derecho a la verdad y el derecho de acudir a los tribunales Esta relacioacuten ha sido establecida por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos El derecho a la verdad se relaciona tambieacuten con el artiacuteculo 25 de la Convencioacuten Americana que establece el derecho a contar con un recurso sencillo y raacutepido para la proteccioacuten de los derechos consagrados en ella132

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia en el caso Velaacutesquez Rodriacuteguez reconocioacute la existencia del derecho que le asiste a los familiares de viacutectimas de desaparicioacuten forzada de conocer el destino o suerte corrida por el desaparecido133 La Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteroacute la existencia de tal derecho en su sentencia sobre el caso Godiacutenez Cruz134 En su sentencia sobre el caso Castillo Paacuteez aun cuando no empleoacute la locucioacuten derecho a la verdad la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconocioacute la existencia del derecho de los familiares de la viacutectima de conocer cual fue el destino de eacutesta135 Pero la Corte Interamericana no ha limitado este derecho a los casos de desaparicioacuten forzada Asiacute en su sentencia en

129 Informe ndeg 13699 de 22 de diciembre de 1999 Caso Ignacio Ellacriacutea y otros paacuterrafo 221130 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986 OEASerLVII68 Doc

8 rev 1 de 28 de septiembre de 1986 paacuteg 205131 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 3700 de 13 de abril de 2000 caso 11481

Monsentildeor Oscar Arnulfo Romero y Galdaacutemez paacuterrafo 148 Igualmente ver Informe ndeg 13699 de 22 dediciembre de 1999 Caso 10488 - Ignacio Ellacuriacutea SJ y otros paacuterrafo 221 e Informe ndeg 199 de 27 deenero de 1999 Caso ndeg 10480 - Lucio Parada Cea y otros paacuterrafo 147

132 Informenrdquo 113699 de 22 de diciembre de 1999 Caso 10488 - Ignacio Ellacriacutea SJ y otros paacuterrafo 221133 Sentencia de 29 de julio de 1988 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez paacuterrafo 181134 Sentencia de 20 de enero de 1989 Caso Godiacutenez Cruz paacuterrafo 191135 Sentencia de 3 de noviembre de 1997 Caso Castillo Paacuteez c Peruacute paacuterrafo 90

reparaciones sobre el caso del Caracazo durante el cual numerosas personas fueron ejecutadas por las fuerzas armadas y cuerpos de seguridad venezolanos la Corte Interamericana afirmoacute que los resultados de [las investigaciones] deberaacuten ser puacuteblicamente divulgados para que la sociedad venezolana conozca la verdad136 Asimismo la Corte Interamericana consideroacute que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espiacuteritu de la Convencioacuten Americana [de Derechos Humanos]137 aquellas disposiciones legales como una ley de amnistiacutea que impide[n] la identificacioacuten de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos [] y a sus familiares conocer la verdad138

El derecho a la verdad se encuentra iacutentimamente ligado a la obligacioacuten asumida por los Estados de hacer cumplir las obligaciones estipuladas en los instrumentos convencionales de proteccioacuten de los derechos y las libertades fundamentales a los cuales voluntariamente se han sometido Es indudable que los familiares de las viacutectimas tienen el derecho a que toda investigacioacuten que se realice sea exhaustiva para que ellos conozcan la verdad sobre el destino de sus seres queridos y las circunstancias por las que han atravesado asiacute como la difusioacuten puacuteblica de la identidad de los responsables directos de las violaciones a los derechos humanos que aquellas hayan sufrido Asimismo la verdad es imprescindible para poder efectuar una valoracioacuten adecuada de la compensacioacuten que engendra la responsabilidad por violaciones a los derechos humanos No obstante la obligacioacuten que tiene el Estado de garantizar este derecho a la verdad no es sustitutiva o alternativa de las demaacutes que le incumben en el marco de su deber de garantiacutea a saber las de investigar y de impartir justicia Esta obligacioacuten existe y se mantiene independientemente del cumplimiento o no de las demaacutes El derecho a la verdad que le asiste a las viacutectimas de graves violaciones de derechos humanos y sus familiares ha cobrado cada vez mayor importancia en la uacuteltima deacutecadas Un fenoacutemeno particular que corrobora la afirmacioacuten anterior es la creacioacuten en varios paiacuteses de comisiones de la verdad y otros mecanismos similares encaminadas baacutesicamente a comprobar violaciones a los derechos humanos producidas develar las incoacutegnitas sobre la suerte corrida por las viacutectimas identificar responsables y en algunos casos ofrecer las bases para el juzgamiento de aquellos

9 De la impunidad

La impunidad constituye una violacioacuten por parte del Estado de su obligaciones internacionales surgidas con ocasioacuten a las violaciones de derechos humanos Es por decirlo de otra manera un fenoacutemeno antijuriacutedico La Corte Interamericana de Derechos

136 Sentencia de 29 de agosto de 2002 Caso del Caracazo c Venezuela paacuterrafo 118137 Sentencia de 14 de marzo de 2001 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v iacute Peruacute) paacuterrafo 43138 Ibiacutedem

Humanos ha definido la impunidad como la falta en su conjunto de investigacioacuten persecucioacuten captura enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos139 El proyecto de Conjunto de principios para la proteccioacuten y la promocioacuten de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad 140 elaborado por el Experto sobre la cuestioacuten de la impunidad de los autores de violaciones de derechos civiles y poliacuteticos y en traacutemite ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas propone una definicioacuten de impunidad Asiacute el artiacuteculo 18 del proyecto define la impunidad como una infraccioacuten de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones adoptar las medidas apropiadas respecto de sus autores especialmente en la esfera de la justicia para que sean procesados juzgados y condenados a penas apropiadas de garantizar a las viacutectimas recursos eficaces y la reparacioacuten del perjuicio sufrido y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repeticioacuten de dichas violaciones141 El proyecto de Conjunto es frecuentemente citado como referencia por numerosos mecanismos internacionales de derechos humanos y en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos142 y la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos en sus decisiones sobre comunicaciones individuales143

La impunidad de los autores de violaciones de derechos humanos constituye en si misma una violacioacuten al deber de garantiacutea que le incumbe al Estado en materia de derechos humanos Como lo expresara el Experto sobre la cuestioacuten de la impunidad la impunidad estaacute en conflicto con el deber de enjuiciar y castigar a los autores de violaciones graves a los derechos humanos que es un deber inherente al creacutedito que tienen las viacutectimas respecto del Estado no solo para obtener una reparacioacuten material sino tambieacuten en virtud del Derecho a Saber o maacutes precisamente del derecho a la verdad144 La obligacioacuten de no permitir y erradicar la impunidad de las violaciones a los derechos humanos estaacute impliacutecitamente en las normas que consagran el deber de garantiacutea razoacuten por la cuaacutel por lo general la problemaacutetica de la impunidad no estaacute

139 Sentencia del 8 de marzo de 1998 Caso Paniagua Morales y otros paacuterrafo 173140 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199720Revl anexo141 Idibem Principio 18142 Ver por ejemplo Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 22 de febrero de 2002 Caso

Baacutemaca Velaacutesquezc Guatemala (Reparaciones) paacuterrafo 75 y sentencia de 27 de noviembre de 1998 Castillo Paacuteez c Peruacute paacuterrafo 48

143 La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha utilizado el proyecto de principios del expertoindependiente Louis Joinet como referente ineludible en los siguientes casos Informe ndeg 13699 caso 10488Ignacio Ellacuriacutea SJ y otros (El Salvador) 22 de diciembre de 1999 Informe ndeg 3700 caso 11481 (El Salvador) Monsentildeor Oscar Arnulfo Romero y Galdaacutemez Informe ndeg 4500 caso 10826 Manuel Monago Carhuaricra y Eleazar Monago Laura (Peruacute) 13 de abril de 2000 Informe ndeg 4400 caso 10820 Ameacuterico Zavala Martiacutenez (Peruacute) 13 de abril de 2000 Informe ndeg 4300 caso 10670 Alcides Sandoval y otros (Peruacute)13 de abril de 2000 Informe ndeg 13099 caso 11740 Viacutector Manuel Oropeza (Meacutexico) 19 de noviembre de 1999 Informe ndeg 13399 caso 11725 Carmelo Soria Espinoza (Chile) 19 de noviembre de 1999 e Informe ndeg 4600 caso 10904 Manuel Metieses Sotacuro y Feacutelix Inga Cuya (Peruacute) 13 de abril de 2000

144 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199518 paacuterrafo 13

expresamente tratada en los instrumentos internacionales convencionales En ese sentido el Experto sobre la impunidad ha considerado que varios instrumentos internacionales [] consagran la obligacioacuten imperativa de luchar contra la impunidad entre los que destacoacute la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (artiacuteculos 7 y 8) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos (artiacuteculo 2) la Convencioacuten contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (artiacuteculos4 y 5) y la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones145

Esta misma perspectiva ha sido asumida por cortes y oacuterganos internacionales de derechos humanos Asiacute el Comiteacute de Derechos Humanos ha reiterado que la impunidad - ya sea de iure o defacto - de las violaciones a los derechos humanos es incompatible con las obligaciones de los Estados bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos146 Igualmente el Comiteacute de Derechos Humanos ha considerado que frente a la impunidad es imperativo adoptar medidas estrictas para hacer frente a la cuestioacuten de la impunidad garantizando que las denuncias de las violaciones de derechos humanos se investiguen de forma inmediata y completa que se enjuicie a los autores que se impongan las penas apropiadas a los que sean declarados culpables y que se indemnice en forma adecuada a las viacutectimas147 Trataacutendose de graves violaciones a los derechos humanos la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que bajo la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos el Estado tiene la obligacioacuten de combatir tal situacioacuten por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticioacuten croacutenica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensioacuten de las viacutectimas y de sus familiares148 Para la Corte Interamericana [e]l Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad149

La impunidad es como lo sentildealara el Experto sobre la cuestioacuten de la impunidad de los autores de violaciones de derechos civiles y poliacuteticos un fenoacutemeno de geometriacutea variable en tanto que expresa distintas formas y viacuteas de transgredir obligaciones del Estado en materia de derechos humanos La doctrina habla de impunidad de derecho o de iure en referencia aquella originada directamente en normas legales como las amnistiacuteas e impunidad de hecho o de facto para abarcar las demaacutes situaciones Respecto de la impunidad de iure cabe destacar la Declaracioacuten y

145 Ibiacuted Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219936 paacuterrafo 46 y siguientes146 Observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos - Lesotho de 8 de abril de 1999 documento de las

Naciones Unidas CCPRC79Addl06 paacuterrafo 17 Observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos - Brasil de 24 de julio de 1996 documento de las Naciones Unidas CCPRC79add66 paacuterrafo 8

147 Observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos - Brasil doc cit paacuterrafo 20148 Sentencia del 8 de marzo de 1998 Caso Paniagua Morales y otros paacuterrafo 173149 Sentencia de de 22 de enero de 1999 Caso Niacutecholas Blake (Reparaciones) paacuterrafo 64

Programa de Accioacuten de Viena adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos que contiene una claacuteusula acorde a la cual los gobiernos deben derogar la legislacioacuten que favorezca la impunidad de los autores de violaciones graves de derechos humanos como la tortura y castigar esas violaciones consolidando asiacute las bases del imperio de la ley150 Igualmente cabe destacar la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas que en su artiacuteculo 18 (1) expresamente estipula que (l)os autores o presuntos autores de actos [de desaparicioacuten forzada] no se beneficiaraacuten de ninguna ley de amnistiacutea especial u otras medidas anaacutelogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sancioacuten penal Una tiacutepica medida de impunidad de iure lo constituyen las amnistiacuteas otorgadas a los autores de graves violaciones a los derechos humanos El Comiteacute de Derechos Humanos ha considerado reiteradamente que tales amnistiacuteas y otras medidas legales similares que impiden la investigacioacuten el sometimiento a juicio y castigo de sus autores y la reparacioacuten de las viacutectimas son incompatibles con las obligaciones bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos151 El Comiteacute de Derechos Humanos ha destacado que esta clase de amnistiacuteas contribuyen a crear una atmoacutesfera de impunidad para los perpetradores de violaciones de los derechos humanos y socavan los esfuerzos encaminados a restablecer el respeto de los derechos humanos y el estado de derecho situaciones que son contrarias a las obligaciones de los Estados bajo el Pacto La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha reiteradamente concluido que la aplicacioacuten de las amnistiacuteas hace ineficaces y sin valor las obligaciones internacionales de los Estados partes impuestas por el artiacuteculo 11 de la Convencioacuten en consecuencia constituyen una violacioacuten de dicho artiacuteculo y eliminan la medida maacutes efectiva para poner en vigencia tales derechos cual es el enjuiciamiento y castigo a los responsables152

150 Conferencia Mundial de Derechos Humanos - Declaracioacuten y Programa de Accioacuten de Viena Junio 1993 documento de las Naciones Unidas DPI1394-48164-October 1993-M Seccioacuten I I paacuterrafo 60 paacuteg 65

151 Observacioacuten general ndeg20 (44) sobre el artiacuteculo 744deg periacuteodo de sesiones del Comiteacute de Derechos Humanos (1992) en Documentos oficiales de la Asamblea General cuadrageacutesimo seacuteptimo periacuteodo de sesiones Suplemento n deg 40 (A4740) anexo VIA Ver las observaciones y recomendaciones del Comiteacute de Derechos Humanos a Argentina CCPRC79Add46 -A5040 paacuterrafo 144 y CCPRC070ARG paacuterrafo 9 Chile CCPRC79Add 104 paacuterrafo 7 Francia CCPRC79Add80 paacuterrafo 13 Guatemala CCPRC79Add63 paacuterrafo 25 Liacutebano CCPRC79Add78 paacuterrafo 12 El Salvador CCPRC79Add34 paacuterrafo 7 Haitiacute A50 40 paacuterrafos 224 - 24 Peruacute CCPRC79Add67 paacuterrafos 9 y 10 y CCPRCO7OPER paacuterrafo 9 Uruguay CCPRC79Addl9 paacuterrafos 7 y 11 y CCPRC79Add90 Parte C Yemen A5040 paacuterrafos 242 - 265 Croacia CCPRCO71HRV paacuterrafo 11

1SZ Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 3696 Caso 10843 (Chile) 15 de octubre de 1996 paacuterrafo 50 Ver igualmente Informe ndeg 3496 casos 11228 11229 11231 y 11282 (Chile) 15 de octubre de 1996 paacuterrafo 50 Informen0 2598 casos 1150511532115411154611549115691157211573 11583 11585 11595 11652 11657 11675 y 11705 (Chile) 7 de abril de 1998 paacuterrafo 42 Informe N 13699 caso 10488 Ignacio Ellacuriacutea SJ y otros (El Salvador) 22 de diciembre de 1999 paacuterrafo 200 Informe ndeg 199 caso 10480 Lucio Parada Cea y otros (El Salvador) 27 de enero de 1999 paacuterrafo 107 informe ndeg 2692 caso 10287 Masacre de las Hojas (el Salvador) 24 de septiembre de 1992 paacuterrafo 6 Informe ndeg 2892 casos 10147 10181 10240 10262 10309 y 10311 (Argentina) de 2 de octubre de 1992 e Informe ndeg 2992 (Uruguay) 1992

Pero ciertamente como lo ha sentildealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos la impunidad de iure no se circunscribe a las amnistiacuteas y los indultos y abarcar otro tipo de medidas legales igualmente incompatibles con las obligaciones internacionales del Estado Asiacute en su trascendental sentencia en el caso Barrios Altos la Corte Interamericana sentildealoacute que bajo la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos son inadmisibles las disposiciones de amnistiacutea las disposiciones de prescripcioacuten y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacioacuten y sancioacuten de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura las ejecuciones sumarias extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos153 Para la Corte Interamericana tal tipo de disposiciones legales son contrarias a las obligaciones generales consagradas en los artiacuteculos 11 y 2 de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos asiacute como violatorios de artiacuteculos 8 y 25 (proteccioacuten judicial y derecho a un recurso sencillo y eficaz)154

La impunidad de hecho o de facto se presenta bajo varias modalidades Asiacute han sido sentildealadas la inercia coacutemplice de los poderes puacuteblicos la frecuente pasividad de los investigadores la parcialidad la intimidacioacuten la corrupcioacuten [del poder judicial]155 En general existe impunidad de hecho cuando para usar la expresioacuten del Experto sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las Naciones Unidas las autoridades del Estado renuncian a investigar los hechos y a determinar responsabilidades penales156 Asiacute en la vasta esfera de la impunidad de hecho eacutesta puede configurarse cuando las autoridades no investigan las violaciones de derechos humanos o auacuten cuando investigando no lo hacen de manera pronta y diligente de conformidad con los estaacutendares internacionales en la materia Asiacute en el caso del Caracazo la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideroacute que las investigaciones que perduran en el tiempo sin que se hayan identificado y sancionado a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos configura una situacioacuten de grave impunidad y constituye una infraccioacuten del deber [de garantiacutea] del Estado157 Igualmente la impunidad de hecho se perfila cuando el Estado no lleva ante los estrados judiciales a los autores de violaciones de derechos humanos o cuando soacutelo se persigue judicialmente a algunos de los autores Pero tambieacuten se configura la impunidad de hecho cuando las autoridades no investigan la totalidad de las violaciones de derechos humanos cometidas en un caso ni procesan a los responsables por la totalidad de las infracciones cometidas Otra de las maneras como emerge la

153 Sentencia de 14 de marzo de 2001 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v iacute Peruacute) paacuterrafo 41154 Ibiacuted paacuterrafo 43155 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219936 paacuterrafo 32 y siguientes156 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219928 paacuterrafo 52157 Sentencia de 29 de agosto de 2002 Caso del Caracazo c Venezuela paacuterrafo 117

impunidad de hecho ocurre cuando los responsables de un caso de violacioacuten de derechos humanos no son castigados con penas apropiadas con la gravedad de la violacioacuten o su imposicioacuten no es asegurada por las autoridades Pero tambieacuten emerge la impunidad de hecho cuando llana y sencillamente se niega el derecho a la justicia de las viacutectimas de violaciones de derechos humanos se les restringe su acceso a los tribunales o las causas son tramitadas en contradiccioacuten con los estaacutendares internacionales sobre el debido proceso Tambieacuten se configura la impunidad de hecho cuando no se garantiza la existencia de un tribunal independiente e imparcial pues la ausencia de estos dos elementos conlleva a la denegacioacuten de justicia y compromete la credibilidad del proceso judicial158 Numerosos relatores especiales y grupos de trabajo de la Comisioacuten de Derechos Humanos han sentildealado que la impunidad constituye una transgresioacuten del derecho internacional de los derechos humanos y como constituye el principal factor que permite la repeticioacuten de praacutecticas como la tortura la ejecucioacuten extrajudicial y la desaparicioacuten forzada de personas159

10 Del fuero militar

Existen pocas normas expresas sobre el fuero militar en relacioacuten al juzgamiento de autores de graves violaciones de derechos humanos La Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra la desaparicioacuten forzada de las Naciones Unidas ha sido el primer instrumento internacional que ha entrado a tener disposiciones expresas respecto del fuero militar para los violadores de derechos humanos Asiacute su artiacuteculo 16 (2) estipula que las personas autoras o coacutemplices de desaparicioacuten forzada soacutelo podraacuten ser juzgadas por las jurisdicciones de derecho comuacuten competentes en cada Estado con exclusioacuten de toda otra jurisdiccioacuten especial en particular la militar

La Convencioacuten Interamericana sobre la Desaparicioacuten Forzada de Personas adoptada en 1994 seriacutea el primer tratado que abordariacutea esta problemaacutetica Su artiacuteculo IX establece que (l)os presuntos responsables de los hechos constitutivos de desaparicioacuten forzada soacutelo podraacuten ser juzgado por las jurisdicciones de derecho comuacuten competentes en cada Estado con exclusioacuten de toda jurisdiccioacuten especial en particular la militar [] Los hechos constitutivos de desaparicioacuten forzada no podraacuten considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares La Convencioacuten no soacutelo excluyoacute del aacutembito del fuero militar el procesamiento y juicio de los militares y policiacuteas autores de desaparicioacuten forzada como la Declaracioacuten establecioacute ademaacutes que los hechos constitutivos de desaparicioacuten forzada no puede ser considerados como delito de funcioacuten acto de servicio delito comuacuten cometido con ocasioacuten al servicio

158 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2198518 (original en franceacutes traduccioacuten libre)159 Ver entre otros el Relator Especial sobre la tortura ECN4199017 el Relator Especial sobre las ejecuciones

extrajudiciales sumarias o arbitrarias ECN4199022 y ECN4199136 y el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas e Involuntarias de Personas ECN4199022Addl y ECN4199120

Respecto de las demaacutes graves violaciones de derechos humanos no existen instrumentos internacionales sea convencionales o declarativos que tengan disposiciones expresas sobre el fuero militar No obstante a pesar de esta carencia la Comisioacuten de Derechos Humanos y su Subcomisioacuten de Promocioacuten y Proteccioacuten de Derechos Humanos han adoptado varias resoluciones instando los Estados a excluir del aacutembito de los tribunales militares las graves violaciones de derechos humanos Asiacute cabe destacar la resolucioacuten 198932 de la Comisioacuten de Derechos Humanos recomendando a los Estados tener presente y poner en praacutectica los principios enumerados en el proyecto de Declaracioacuten sobre la Independencia de la Justicia El principio 5 (f) del proyecto de Declaracioacuten o Declaracioacuten Singhvi expresamente estipulaba que la competencia de los tribunales militares debe estar limitada a los delitos militares Igualmente la Comisioacuten de Derechos Humanos en su resolucioacuten 199467 intitulada Fuerzas de defensa civil160 recomendoacute que cuando se creen fuerzas armadas de defensa civil los Estados establezcan en su derecho interno que los delitos que impliquen violaciones de derechos humanos por esas fuerzas estaraacuten sujetos a la jurisdiccioacuten de los tribunales civiles En su resolucioacuten 199439 la Comisioacuten de Derechos Humanos tomoacute nota de la recomendacioacuten del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias sobre el enjuiciamiento por jurisdicciones de derecho comuacuten de los presuntos autores de desaparicioacuten forzada161 Por su parte la Subcomisioacuten en sus resoluciones 19983 y 19993 exhortoacute a los gobiernos de que se trata a no dejar impunes los criacutemenes que se cometan contra los defensores de los derechos humanos a permitir y facilitar todas las investigaciones necesarias y a velar por que se juzgue en un tribunal civil y se castigue a los autores y por que se pague indemnizacioacuten a las familias de las viacutectimas

Finalmente cabe destacar tres proyectos de instrumento internacional en traacutemite de adopcioacuten ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que hacen igualmente referencia al fuero militar en materia de violaciones de derechos humanos Se trata de los proyectos de Convencioacuten internacional para la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas162 de Conjunto de principios para la proteccioacuten y la promocioacuten de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad163 y de Principios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones164

160 Resolucioacuten 199467 Fuerzas de defensa civil paacuterrafo 2161 Resolucioacuten 199439 paacuterrafo 21162 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199819 anexo163 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199720Revl anexo164 Documento de las Naciones Unidas ECN4200062

El proyecto de Convencioacuten estipula a su artiacuteculo 10 que 1 Los presuntos autores y demaacutes partiacutecipes del delito de desaparicioacuten forzada o de los demaacutes actos a que se refiere el artiacuteculo 2 de la presente Convencioacuten soacutelo podraacuten ser juzgados por los tribunales de la jurisdiccioacuten de derecho comuacuten de cada Estado con exclusioacuten de toda jurisdiccioacuten de excepcioacuten o especial y en particular la militar [] 3 Los autores y demaacutes partiacutecipes del delito de desaparicioacuten forzada o de los demaacutes actos a que se refiere el artiacuteculo 2 de la presente Convencioacuten no seraacuten en ninguacuten caso exonerados de responsabilidad penal aun cuando se alegare que tales delitos y conductas fueron cometidos en el ejercicio de funciones militares o policiales o en ocasioacuten del servicio165

El proyecto de Conjunto de principios para la proteccioacuten y la promocioacuten de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad dispone a su principio 31 que [p]ara evitar que en los paiacuteses en que auacuten no se hayan suprimido los tribunales militares contribuyan a perpetuar la impunidad por su insuficiente independencia resultante de la subordinacioacuten jeraacuterquica a la que estaacuten sometidos todos o parte de sus miembros su competencia deberaacute limitarse a las infracciones de caraacutecter especiacuteficamente militar cometidas por militares con exclusioacuten de las violaciones de los derechos humanos las cuales son competencia de los tribunales nacionales ordinarios o en su caso cuando se trate de delitos graves conforme al derecho internacional de un tribunal penal internacional

El proyecto de Principios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones en su principio 25 (i y ii) estipula que una de las garantiacutea de no repeticioacuten ha de ser la limitacioacuten de la jurisdiccioacuten de los tribunales militares exclusivamente a delitos especiacuteficamente militares cometidos por personal militar Al igual que el proyecto sobre principios contra la impunidad este proyecto de principios y directrices sobre el derecho a obtener reparacioacuten es usado como referencia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varias de sus sentencias166

165 El proyecto fue elaborado y adoptado por la Subcomisioacuten Las conductas a las que se refiere el artiacuteculo 2 citado por el artiacuteculo 10 son la instigacioacuten la incitacioacuten o el estiacutemulo a la comisioacuten del delito de desaparicioacuten forzada la conspiracioacuten o la colusioacuten para cometer un delito de desaparicioacuten forzada la tentativa de cometer un delito de desaparicioacuten forzada el encubrimiento de un delito de desaparicioacuten forzada y la omisioacuten del deber juriacutedico de actuar para impedir una desaparicioacuten forzada

166 Ver por ejemplo Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 22 de febrero de 2002 Caso Baacutemaca Velaacutesquezc Guatemala (reparaciones) paacuterrafo 75 y sentencia de 27 de noviembre de 1998 Castillo Paacuteez c Peruacute paacuterrafo 48

Finalmente cabe destacar que desde el antildeo 2000 la Subcomisioacuten de las Naciones Unidas de Promocioacuten y Proteccioacuten de los Derechos Humanos ha iniciado un estudio sobre la administracioacuten de justicia por tribunales militares167 Este deberiacutea ser un proceso de elaboracioacuten de estaacutendares internacionales sobre el fuero militar El Relator a cargo del estudio ya ha dado pasos en ese sentido al formular provisionalmente nueve recomendaciones Una de ellas la recomendacioacuten ndeg 1 excluye el conocimiento de las graves violaciones a los derechos humanos del aacutembito de competencia de los tribunales militares168

167 Documentos de las Naciones Unidas ECN4Sub22000WGlCRPl ECN4Sub22001WG1CRP3 y ECN4Sub220024


Seccioacuten II Jurisprudencia y doctrina

internacionales de derechos humanos

A El sistema universal de proteccioacuten de derechos humanos

1 Los oacuterganos de tratados de derechos humanos

Los oacuterganos de tratados de derechos humanos del sistema universal han abordado el problema de la praacutectica del juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales Aunque estos oacuterganos de tratados han llegado paulatinamente a la misma conclusioacuten el desarrollo de su doctrina y jurisprudencia ha sido desigual Ello se debe fundamentalmente a la naturaleza de los derechos y obligaciones que cada oacutergano debe vigilar El Comiteacute de Derechos Humanos oacutergano de control del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos ha sido el oacutergano por excelencia que ha construido una doctrina acerca del juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales En menor medida tambieacuten lo ha hecho el Comiteacute contra la Tortura oacutergano de control de la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes Igualmente el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo oacutergano de control de la Convencioacuten de los Derechos del Nintildeo ha abordado en algunas oportunidades el tema

11 Comiteacute de Derechos Humanos

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos no contiene ninguna disposicioacuten expliacutecita sobre los tribunales militares No obstante su artiacuteculo 2 (3) establece el

derecho a un recurso efectivo de naturaleza judicial Igualmente el artiacuteculo 14 del Pacto reconoce el derecho a un tribunal independiente e imparcial y a las garantiacuteas judiciales del debido proceso Estas dos disposiciones son los pilares de la doctrina del Comiteacute de Derechos Humanos en materia de tribunales militares

La doctrina del Comiteacute de Derechos Humanos ha registrado una gran evolucioacuten en los quince antildeos en lo que respecta el tema del juzgamiento de militares y policiacuteas responsables de violaciones de derechos humanos por tribunales militares Tradicionalmente el Comiteacute de Derechos Humanos no consideraba que esta praacutectica ni la del juzgamiento de civiles por tribunales militares fuera incompatible per se con las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos en particular su artiacuteculo 14 Asiacute en 1984 en su observacioacuten general ndeg 13 intitulada Igualdad ante los tribunales y derecho de toda persona a ser oiacuteda puacuteblicamente por un tribunal competente establecido por la ley relativa al artiacuteculo 14 del Pacto el Comiteacute de Derechos Humanos habiacutea precisado

Las disposiciones del artiacuteculo 14 se aplican a todos los tribunales y cortes de justicia comprendidos en el aacutembito de este artiacuteculo ya sean ordinarios o especiales El Comiteacute observa la existencia en muchos paiacuteses de tribunales militares o especiales que juzgan a personas civiles Esto podriacutea presentar graves problemas en lo que respecta a la administracioacuten equitativa imparcial e independiente de la justicia Muy a menudo la razoacuten para establecer tales tribunales es permitir la aplicacioacuten de procedimientos excepcionales que no se ajustan a las normas habituales de justicia Si bien el Pacto no prohiacutebe estas categoriacuteas de tribunales las condiciones que estipula indican claramente que el procesamiento de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan verdaderamente la plena aplicacioacuten de las garantiacuteas previstas en el artiacuteculo 14 [] En algunos paiacuteses esos tribunales militares y especiales no proporcionan las garantiacuteas estrictas para la adecuada administracioacuten de la justicia de conformidad con las exigencias del artiacuteculo14 que son fundamentales para la eficaz proteccioacuten de los derechos humanosSi los Estados Partes deciden en situaciones excepcionales como preveacute el artiacuteculo 4 dejar en suspenso los procedimientos normales requeridos en virtud del artiacuteculo 14 deben garantizar que tal suspensioacuten no rebase lo que estrictamente exija la situacioacuten en el momento y que se respeten las demaacutes condiciones estipuladas en el paacuterrafo 1 del artiacuteculo 141

Aun cuando en la observacioacuten general ndeg 13 el Comiteacute de Derechos Humanos abordoacute esencialmente el fenoacutemeno del juzgamiento de civiles por cortes castrenses estas consideraciones se haciacutean extensivas a la praacutectica del juzgamiento de militares y policiacuteas responsables de violaciones de derechos humanos por tribunales militares

1 Comiteacute de Derechos Humanos Observacioacuten general ndeg 13 Igualdad ante los tribunales y derecho de toda persona a ser oiacuteda puacuteblicamente por un tribunal competente establecido por la ley (artiacuteculo 14 del Pacto) paacuterrafo 4 adoptada en el 21deg periacuteodo de sesiones 1984 en documento de las Naciones Unidas HR1GEN1 Rev 3 paacuteg 17

Sin embargo a raiacutez de la observacioacuten de la implementacioacuten del Pacto por los Estados Partes y el examen de sus reportes perioacutedicos el Comiteacute de Derechos Humanos fue cambiando su posicioacuten Hoy diacutea el Comiteacute de Derechos Humanos considera que la praacutectica del juzgamiento de militares y policiacuteas responsables de violaciones de derechos humanos por tribunales militares no es compatible con las obligaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos en particular las que dimanan de sus artiacuteculos 2(3) y 14

En 1992 en sus observaciones y recomendaciones a Colombia el Comiteacute de Derechos afirmoacute que

las medidas adoptadas no parecen ser suficientes para garantizar que cualquier miembro de las fuerzas armadas que abuse del poder y viole los derechos de los ciudadanos seraacute sometido a juicio y castigado Los tribunales militares no parecen ser los maacutes adecuados para la proteccioacuten de los derechos de los ciudadanos en un contexto en que los militares mismos han violado esos derechos [] El Comiteacute recomienda que el Estado Parte [] elimine el fenoacutemeno de la impunidad fortalezca las salvaguardias para el individuo ante las fuerzas armadas limite la competencia de los tribunales militares a las cuestiones internas de disciplina y asuntos anaacutelogos de manera que las violaciones de los derechos de los ciudadanos correspondan a la competencia de los tribunales civiles [ ]2

Ese mismo antildeo en sus observaciones y recomendaciones a Peruacute el Comiteacute de Derechos Humanos lamentoacute que tanto respecto de ejecuciones extrajudiciales y desapariciones atribuidas a las fuerzas de seguridad como respecto de actos de terrorismo a los autores de estos hechos delictivos no se les pueda juzgar por actos de violencia maacutes que conforme a la jurisdiccioacuten militar3

En sus observaciones y recomendaciones a Venezuela al expresar su preocupacioacuten por algunas graves violaciones de los derechos humanos como las desapariciones forzadas e involuntarias la tortura y las ejecuciones extrajudiciales cometidas en 1989 y comienzos de 1992 con ocasioacuten de las tentativas de golpe de Estado el Comiteacute de Derechos Humanos consideroacute inquietante el hecho de que no se hayan adoptado suficientes medidas para castigar a los culpables de esas violaciones y le preocupa la posibilidad de que ello entrantildee la impunidad de los miembros de la policiacutea y los servicios de seguridad asiacute como del personal militar4 En consecuencia el Comiteacute de Derechos Humanos recomendoacute al Estado venezolano

velar por que todos los miembros de las fuerzas armadas o de la policiacutea que

2 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add2 de 25 de septiembre de 1992 paacuterrafos 5 y 63 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add8 de 25 de septiembre de 1992 paacuterrafo 84 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addl3 de 28 de diciembre de 1992 paacuterrafo 7

hayan cometido violaciones de los derechos garantizados en el Pacto sean juzgados y sancionados por tribunales civiles5

En sus observaciones a Croacia el Comiteacute de Derechos Humanos consideroacute que Los responsables de violaciones de los derechos humanos deben ser puestos a la disposicioacuten de los tribunales lo antes posible A este respecto se debiacutea reconsiderar la actual separacioacuten entre jurisdiccioacuten militar y jurisdiccioacuten civil para que tambieacuten el personal militar pueda ser enjuiciado y de ser culpable sancionado por la jurisdiccioacuten civil ordinaria6

En sus observaciones finales a Brasil en julio de 1996 el Comiteacute de Derechos Humanos manifestoacute su preocupacioacuten por la praacutectica de enjuiciar a los policiacuteas y militares acusados de violaciones de derechos humanos en tribunales militares y lamenta que auacuten no se haya transferido la jurisdiccioacuten en esos casos a los tribunales civiles7

Con ocasioacuten al examen perioacutedico del informe del Peruacute en la sesioacuten del Comiteacute de Derechos Humanos de julio de 1996 varios miembros del Comiteacute consideraron incompatibles los tribunales militares con varios preceptos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos8 Para un miembro del Comiteacute Sr T Buergenthal los tribunales militares [] vulneran el principio de un juicio imparcial y con las debidas garantiacuteas reconocidas en todos los instrumentos internacionales de Derechos Humanos9 Otro miembro Sra Medina Quiroga consideroacute que en el Peruacute en cuanto a los tribunales militares se observa que las jurisdicciones de primera y segunda instancia no son conforme con el artiacuteculo 14 del Pacto porque los jueces son militares en servicio activo10

El Comiteacute de Derechos Humanos en sus observaciones y recomendaciones a Colombia en 1997 tomoacute nota

con gran preocupacioacuten de que la impunidad sigue siendo un fenoacutemeno muy difundido y de que el Consejo superior de adjudicacioacuten de jurisdiccioacuten ha ampliado el concepto de actos relacionados con el servicio para permitir la transferencia de la jurisdiccioacuten civil a los tribunales militares en muchos casos relacionados con violaciones de los derechos humanos perpetradas por fuerzas militares y de seguridad Esto refuerza la institucionalizacioacuten de la impunidad en Colombia puesto que es dudosa la independencia y la imparcialidad de esos tribunales El Comiteacute quiere sentildealar que el sistema penal militar carece de muchos de los requisitos de un juicio imparcial establecidos en el artiacuteculo

5 Ibiacuted paacuterrafo 106 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addl5 - A4840de 28 de diciembre de 1992 paacuterrafo 3627 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add66 de 24 de julio de 19996 paacuterrafo 108 Documento de las Naciones Unidas CCPRS1519 y CCPRCSR15215 Documento de las Naciones Unidas CCPRS151910 Documento de las Naciones Unidas CCPRCSR1521

14 por ejemplo las enmiendas al artiacuteculo 221 de la Constitucioacuten que permiten que los oficiales en servicio activo formen parte de tribunales militares y el hecho de que los militares tengan derecho a alegar en su defensa las oacuterdenes de un superior11

En consecuencia el Comiteacute de Derechos Humanos exhortoacute a las autoridades de ese paiacutes

a que se tomen todas las medidas necesarias para conseguir que los integrantes de las fuerzas armadas y de la policiacutea acusados de violaciones de los derechos humanos sean juzgados por tribunales civiles independientes y sean suspendidos del servicio activo durante el periacuteodo que dure la investigacioacuten Con este fin el Comiteacute recomienda que la jurisdiccioacuten de los tribunales militares con respecto a las violaciones de derechos humanos se transfiera a los tribunales civiles y que las investigaciones de tales casos las lleve a cabo la Procuraduriacutea General y el Fiscal General En teacuterminos maacutes generales el Comiteacute recomienda que el nuevo proyecto de coacutedigo penal militar en caso de adoptarse esteacute plenamente en consonancia con los requisitos del Pacto No se debe permitir que la fuerza puacuteblica en los casos de violacioacuten de los derechos humanos invoque en su defensa las oacuterdenes de un superior12

En sus observaciones finales a Liacutebano en 1997 el Comiteacute de Derechos Humanos manifestoacute su preocupacioacuten por la amplitud de la jurisdiccioacuten de los tribunales militares del Liacutebano en particular su extensioacuten a cuestiones que van maacutes allaacute de las disciplinarias y su aplicacioacuten a los civiles Al Comiteacute le preocupan tambieacuten los procedimientos empleados por esos tribunales militares asiacute como la falta de supervisioacuten de los procedimientos y fallos de los tribunales militares por parte de los tribunales ordinarios13 El Comiteacute de Derechos Humanos recomendoacute al Estado Parte

revisar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares y traspasar a los tribunales ordinarios la competencia de los tribunales militares en todas las causas relativas a civiles y todos los casos de violacioacuten de los derechos humanos por miembros del ejeacutercito14

En sus observaciones finales a Chile en 1997 el Comiteacute de Derechos Humanos concluyoacute que la jurisdiccioacuten amplia de los tribunales militares para conocer de todos los casos relacionados con el enjuiciamiento de personal militar y sus facultades de fallar causas pertenecientes a los tribunales civiles contribuyen a la impunidad de que goza dicho personal y que impide su castigo por violaciones graves de los derechos humanos15 Por consiguiente el Comiteacute de Derechos Humanos recomendoacute a Chile enmendar la ley para limitar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares al

11 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add76 de 5 de mayo de 1997 paacuterrafo 1812 Ibiacuted paacuterrafo 34 13 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add78 del de abril de 1997 paacuterrafo 1414 Ibiacutedem15 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addl04 de 30 de marzo de 1999 paacuterrafo 9

enjuiciamiento de personal militar solamente acusado de delitos de caraacutecter exclusivamente militar16

En sus observaciones a la Repuacuteblica Dominicana el Comiteacute de Derechos Humanos deploroacute que la Policiacutea Nacional tenga a su cargo un oacutergano judicial propio ajeno al establecido por la Constitucioacuten para juzgar las faltas y delitos de sus miembros lo que resultaincompatible con el principio de igualdad ante la ley protegido por los artiacuteculos 14 y 26 y el paacuterrafo 3 del artiacuteculo 2 del Pacto Asimismo el Comiteacute toma nota de que pese a ser la policiacutea un cuerpo civil legalmente subordinado a la Secretariacutea de Interior y Policiacutea en la praacutectica estaacute sometida a autoridades y disciplina militares hasta el punto que su jefe es un general en actividad de las fuerzas armadas En consecuencia el Comiteacute de Derechos Humanos exhortoacute a las autoridades de ese paiacutes a

garantizar que la jurisdiccioacuten de los tribunales de la policiacutea se limite a asuntos disciplinarios policiales y que la competencia de estos tribunales para juzgar a policiacuteas acusados de delitos comunes sea trasladada a la jurisdiccioacuten civil ordinaria17

En sus observaciones a Guatemala en 2001 luego de que la reforma constitucional fuera rechazada el Comiteacute de Derechos Humanos expresoacute su preocupacioacuten por que se mantuviera una jurisdiccioacuten personal para los militares18 El Comiteacute de Derechos Humanos aseveroacute que

La jurisdiccioacuten amplia de los tribunales militares para conocer de todos los casos relacionados con el enjuiciamiento de personal militar y sus facultades de fallar causas pertenecientes a los tribunales comunes contribuyen a la impunidad de que goza dicho personal e impide su castigo por violaciones graves de los derechos humanos como lo reconocioacute el Estado Parte al incluir las reformas que no fueron aprobadas en el refereacutendum de 1999 El Estado Parte debe enmendar la ley para limitar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares al enjuiciamiento de personal militar acusado de delitos y faltas de caraacutecter exclusivamente militar (artiacuteculos 6 7 9 y 14 del Pacto)19

El Comiteacute de Derechos Humanos ha considerado contrario sensu como un factor positivo y que contribuye a la implementacioacuten del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos las medidas y reformas adoptadas por los Estados Partes que prohiacuteben que tribunales militares o policiales juzguen a militares o policiacuteas por violaciones a los derechos humanos y que otorgan esta competencia a la jurisdiccioacuten ordinaria Asimismo el Comiteacute de Derechos Humanos en sus observaciones y recomendaciones a Bolivia en 1997 acogioacute con beneplaacutecito la informacioacuten de que la tortura las desapariciones forzosas y las ejecuciones extrajudiciales son delitos

16 Ibiacutedem17 Documento de las Naciones Unidas CCPRCO71DOM de 26 de abril de 2001 paacuterrafo 1018 Documento de las Naciones Unidas CCPRCO72GTM de 27 de agosto de 2001 paacuterrafo 1019 Ibiacuted paacuterrafo 20

punibles en B olivia Tambieacuten acoge favorablemente la informacioacuten de que los tribunales militares no tienen jurisdiccioacuten salvo dentro de la institucioacuten militar y que los casos de violaciones de los derechos humanos por miembros del ejeacutercito y las fuerzas de seguridad caen dentro de la jurisdiccioacuten de las cortes de justicia civiles20 En sus observaciones a El Salvador el Comiteacute de Derechos Humanos acogioacute como factor positivo para la implementacioacuten del Pacto la limitacioacuten de la jurisdiccioacuten de los tribunales militares21 En sus observaciones a Ecuador en 1998 el Comiteacute de Derechos Humanos acogioacute con beneplaacutecito la informacioacuten de que se ha limitado la jurisdiccioacuten de los tribunales militares a los miembros de las fuerzas armadas en ejercicio de sus funciones oficiales que esos tribunales no tienen jurisdiccioacuten sobre los civiles y que los casos de violaciones de los derechos humanos por miembros del ejeacutercito y de las fuerzas de seguridad corresponden a la jurisdiccioacuten de los tribunales civiles22 No obstante ello fue una equivocacioacuten del Comiteacute de Derechos Humanos pues si bien con la nueva Constitucioacuten Poliacutetica ecuatoriana los tribunales militares entraron a hacer parte de la jurisdiccioacuten ordinaria no perdieron su competencia para juzgar a militares por violaciones a los derechos humanos En sus observaciones a Guinea el Comiteacute de Derechos Humanos celebroacute la supresioacuten de los tribunales militares con la adopcioacuten de la ley fundamental con caraacutecter constitucional aprobada por refereacutendum el 23 de diciembre de 199023

En decisiones sobre comunicaciones individuales presentadas en virtud del Protocolo facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos el Comiteacute de Derechos Humanos ha examinado el problema del juzgamiento de militares por violaciones de derechos humanos por tribunales militares En estos casos el Comiteacute de Derechos Humanos ha abordado esta problemaacutetica desde la oacuteptica de la existencia de un recurso idoacuteneo y de su agotamiento24

Es importante destacar que el Comiteacute de Derechos Humanos en varias de sus observaciones y recomendaciones a paiacuteses de manera general ha considerado que el aacutembito de competencia de los tribunales castrenses deberiacutea estar limitado a los delitos estrictamente militares y cometidos por personal militar Asiacute en sus observaciones a Egipto el Comiteacute de Derechos Humanos consideroacute que los tribunales militares no deberiacutean estar habilitados para juzgar de los asuntos que no sean

20 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add74 paacuterrafo 1121 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add34 de 18 de abril de 1994 paacuterrafo 522 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add92 de 18 de agosto de 1998 paacuterrafo 723 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add20 de 29 de abril de 1993 paacuterrafo 324 Decisioacuten de 29 de julio de 1997 comunicacioacuten ndeg 6121995 caso Joseacute Vicente y Amado Villafantildee Chaparro

Luis Napoleoacuten Torres Crespo Angel Mariacutea Torres Arroyo y Antonio Hugues Chaparro Torres c Colombia en documento de las Naciones Unidas CCPRC60D6121995 de 19 de agosto de 1997 y decisioacuten de 13 noviembre de 1995 comunicacioacuten ndeg 5631993 caso Nydia Erika Bautista C Colombia documento de las Naciones Unidas CCPRC55D5631993

constitutivos de infracciones cometidas por miembros de las fuerzas armadas en el ejercicio de sus funciones25 En sus observaciones a Chile el Comiteacute de Derechos Humanos aseveroacute que la persistente jurisdiccioacuten de los tribunales militares chilenos para procesar a civiles no es acorde con el artiacuteculo 14 del Pacto Por consiguiente el Comiteacute recomendoacute que se enmiende la ley para limitar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares al enjuiciamiento de personal militar solamente acusado de delitos de caraacutecter exclusivamente militar26 En sus observaciones a Polonia el Comiteacute de Derechos Humanos expresoacute su preocupacioacuten por la informacioacuten acerca de que los tribunales militares tienen jurisdiccioacuten para juzgar a civiles (art 14) pese a las recientes limitaciones introducidas a este procedimiento el Comiteacute no acepta que esta praacutectica se justifique por la conveniencia de que el tribunal militar se encargue de cualquier persona que pueda haber participado de alguna manera en un delito que haya sido cometido primordialmente por un miembro de las fuerzas armadas27 En sus observaciones a Cameruacuten el Comiteacute de Derechos Humanos recomendoacute al Estado Parte asegurar que los tribunales militares soacutelo juzguen las infracciones de caraacutecter militar cometidas por militares28 En sus observaciones a Marruecos29 Siria30 Kuwait31 Federacioacuten de Rusia32 Eslovaquia33 y Uzbekistaacuten34 el Comiteacute de Derechos Humanos consideroacute que los tribunales militares no reuniacutean las caracteriacutesticas exigidas por el artiacuteculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos En estas observaciones el Comiteacute de derechos Humanos igualmente recomendoacute limitar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares a los juicios de miembros de las fuerzas armadas acusados de delitos militares Aunque sin pronunciarse sobre los tribunales militares el Comiteacute de Derechos Humanos en sus observaciones a Lesoto destacoacute en 1999 con preocupacioacuten la persistente influencia del ejeacutercito en los asuntos civiles y en particular el clima de impunidad por los delitos y abusos de autoridad que cometen los militares El Comiteacute recomienda que el Estado parte tome medidas para que prevalezca la autoridad civil y poliacutetica35

12 El Comiteacute contra la Tortura

La Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes no contiene ninguna disposicioacuten expliacutecita sobre los tribunales militares

25 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add23 de 9 de agosto de 1993 paacuterrafo 926 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addl04 de 30 de marzo de 1999 paacuterrafo 927 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addll0 de 29 de julio de 1999 paacuterrafo 2128 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addll6 de 4 de noviembre de 1999 paacuterrafo 2129 Documento de las Naciones Unidas A4740 de 23 de octubre de 1991 paacuterrafo 5730 Documento de las Naciones Unidas CCPRCO71SYR paacuterrafo 1731 Documento de las Naciones Unidas CCPRCO69KWT paacuterrafo 1032 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add54 de 29 julio de 1995 paacuterrafo 2533 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add79 paacuterrafo 2034 Documento de las Naciones Unidas CCPRCO71UZB de 26 abril de 2001 paacuterrafo 1535 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add 106 paacuterrafo 14

ni prescribe expliacutecitamente que los presuntos autores de delito de tortura deban ser procesados por la jurisdiccioacuten ordinaria con exclusioacuten de las cortes castrenses No obstante la Convencioacuten establece la obligacioacuten de tipificar como delito la tortura y castigar el delito con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad36 Igualmente el artiacuteculo 5 de la Convencioacuten impone la obligacioacuten al Estado Parte de ejercer su jurisdiccioacuten penal sobre los actos de tortura cometidos en territorio bajo su jurisdiccioacuten o cuando el presunto delincuente o la viacutectima sean nacionales de ese Estado Asimismo el artiacuteculo 5 establece la obligacioacuten al Estado Parte de procesar o de extraditar a todo presunto delincuente que se halle en cualquier territorio bajo su jurisdiccioacuten (principio aut dedere aut judicare)

Pese al vaciacuteo normativo el Comiteacute contra la Tortura en varias oportunidades ha considerado que los militares presuntos autores del delito de tortura deberiacutean ser juzgados por tribunales ordinarios y no por cortes castrenses Asiacute lo ha expresado el Comiteacute contra la Tortura en varias de sus observaciones y recomendaciones a Estados Partes En sus observaciones a Peruacute de 1994 el Comiteacute consideroacute preocupante el sometimiento de civiles a la jurisdiccioacuten militar y la extensioacuten que en la praacutectica se otorga a la competencia de la jurisdiccioacuten militar en punto a los delitos de funcioacuten37 El Comiteacute contra la Tortura recomendoacute al Estado Parte (r)egular la jurisdiccioacuten militar de modo que se impida que juzgue a civiles y se restrinja su competencia a los delitos militares introduciendo para ello las modificaciones legislativas y constitucionales que correspondieren38

Cinco antildeos despueacutes en sus observaciones a Peruacute el Comiteacute contra la Tortura recomendoacute al Estado Parte garantizar una investigacioacuten a fondo y cuando corresponda el enjuiciamiento en relacioacuten con todos los casos denunciados de presuntas torturas y malos tratos cometidos por sus autoridades ya sea civiles o militaresrdquo39 Asimismo el Comiteacute contra la Tortura recale[oacute] una vez maacutes que el Estado Parte debe transferir de los tribunales militares a los tribunales civiles la jurisdiccioacuten en todos los asuntos relativos a civiles40

En sus observaciones a Colombia el Comiteacute contra la Tortura expresoacute su preocupacioacuten toda vez que no parece aceptable la escasa punibilidad del delito de tortura en el Coacutedigo de Justicia Militar la extensioacuten de la jurisdiccioacuten militar para conocer de delitos comunes a traveacutes de un alcance inadmisible del concepto de acto de servicio41

36 Artiacuteculo 4 de la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes37 Documento de las Naciones Unidas A5044 de 26 de julio de 1995 punto E38 Ibiacuted punto D39 Documento de las Naciones Unidas A5544 de 16 de noviembre de 1999 paacuterrafo 6140 Ibiacuted paacuterrafo 6241 Documento de las Naciones Unidas A5144 de 9 de julio de 1996 punto 4

El Comiteacute contra la Tortura instoacute al Estado Parte a poner teacutermino a la situacioacuten de impunidad efectuando las modificaciones legislativas y administrativas que fueran necesarias para que los tribunales militares juzguen solamente infracciones a los reglamentos militares castigando la tortura con una pena adecuada a su gravedad y eliminando toda duda acerca de la responsabilidad de quien obedece una orden ilegal42

En sus observaciones a Jordania el Comiteacute contra la Tortura instoacute a las autoridades de ese paiacutes a estudiar la supresioacuten de los tribunales de excepcioacuten como los tribunales de seguridad del Estado para que los tribunales ordinarios vuelvan a tener jurisdiccioacuten plena en el paiacutes en materia penal43

En sus observaciones a Venezuela el Comiteacute contra la Tortura recomendoacute modificar la legislacioacuten penal de ese paiacutes con el fin de radicar el conocimiento y juzgamiento de toda denuncia por torturas cualquiera fuere el organismo a que pertenece el imputado en los tribunales del fuero comuacuten44

En sus observaciones a Guatemala el Comiteacute contra la Tortura sentildealoacute como aspecto positivo la limitacioacuten de la jurisdiccioacuten militar a delitos y faltas esencialmente militares y la consecuente radicacioacuten en los tribunales ordinarios del juzgamiento de los individuos del fuero militar que incurren en delitos comunes o conexos45 En sus observaciones formuladas en 1995 el Comiteacute contra la Tortura habiacutea solicitado al Estado Parte la modificacioacuten de las disposiciones legales relativas a la jurisdiccioacuten militar a fin de limitar la jurisdiccioacuten de los jueces militares exclusivamente a los delitos militares46

En sus observaciones a Portugal el Comiteacute contra la Tortura sentildealoacute como aspecto positivo para combatir contra la tortura la revisioacuten de la Constitucioacuten en especial la supresioacuten de la jurisdiccioacuten militar como jurisdiccioacuten especial47

13 El Comiteacute de los Derechos del Nintildeo

La Convencioacuten de los Derechos del Nintildeo no contiene ninguna disposicioacuten expliacutecita sobre los tribunales militares y violaciones a los derechos de las nintildeas y nintildeos cometidas por personal militar No obstante es de destacar las consideraciones

42 Ibiacuted punto 543 Documento de las Naciones Unidas A5044 de 26 de julio de 199744 Documento de las Naciones Unidas A5444 de 5 de mayo de 199943 Documento de las Naciones Unidas A5344 de 27 de mayo de 1998 punto 2 Aspectos positivos (e)46 Documento de las Naciones Unidas A5144 de 7 de julio de 199647 Documento de las Naciones Unidas A5344 de 21 de noviembre de 1997 punto 2 (j)

formuladas a Colombia en 1995 por el Comiteacute de los Derechos del NintildeoLas violaciones de los derechos humanos y de los derechos de las nintildeas y los nintildeos deberiacutean ser examinadas siempre por tribunales civiles de conformidad con el derecho civil y no por tribunales militares Deberiacutea darse amplia publicidad a los resultados de las investigaciones y a las condenas a fin de desalentar los delitos y luchar contra la impresioacuten de que los culpables gozan de impunidad48

2 La Comisioacuten de Derechos Humanos

La Comisioacuten de Derechos Humanos ha abordado repetidamente el problema de la praacutectica del juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales Ello se ha hecho fundamentalmente a traveacutes de los informes tanto generales como de misioacuten a paiacuteses de los procedimientos temaacuteticos de la Comisioacuten traacutetese de relatores especiales expertos representantes especiales o grupos de trabajo Igualmente los procedimientos geograacuteficos tambieacuten han abordado esta problemaacutetica al observar la situacioacuten de los derechos humanos en paiacuteses Todos ellos coinciden en el diagnoacutestico en materia de juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos los tribunales militares o policiales son fuentes generadoras de impunidad y no garantizan los derechos de las viacutectimas y sus familiares

21 El Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias

El Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias se ha referido en varias oportunidades al tema del juzgamiento por cortes castrenses de miembros de los cuerpos de seguridad responsables de violaciones de derechos humanos49 Al referirse a los principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias el relator especial Sr Amos Wako consideroacute que

Toda praacutectica de un gobierno que no se ajuste a las normas establecidas en los principios puede considerarse como un indicio de responsabilidad gubernamental aunque no se pueda probar que las ejecuciones sumarias o arbitrarias de que se trate han estado directamente implicados funcionarios gubernamentales50

El Relator Especial ha recomendado a los Estados investigar rigurosamente todas las alegaciones concernientes a ejecuciones sumarias o arbitrarias que puedan ser

48 Documento de las Naciones Unidas CRCC15Add30 de 15 de febrero de 1995 paacuterrafo 1749 El mandato fue creado en 1982 Amos Wako (Kenia) fue el primer relator (1982-1992) y posteriormente han

desempentildeado este mandato Bacre Waly Ndiaye (Senegal 1992-1998) y Asma Jahangir (Pakistaacuten desde 1998)50 Documento de las Naciones Unidas ECN4199022 paacuterrafo 463 Ver igualmente documento de las Naciones

Unidas ECN4199136 paacuterrafo 591

presentadas independientemente de la situacioacuten de los responsables o de la posicioacuten que ocupan y de velar a que sean sin demora perseguidos por un tribunal independiente e imparcial que garantice a las viacutectimas el pleno respeto de sus derechos51 Igualmente recomendoacute que (l)as medidas tomadas por los gobiernos para abrir investigaciones independientes e imparciales con miras a identificar y llevar ante la justicia a los responsables de violaciones de derechos humanos constituye uno de los principales pilares de la proteccioacuten efectiva de los derechos humanos En consecuencia una atmoacutesfera de impunidad para los violadores de derechos humanos contribuye en gran medida a la persistencia y a veces al aumento de abusos de los derechos humanos en varios paiacuteses [] Especial atencioacuten se debe prestar a los procedimientos ante dichos tribunales [militares] que no deben pasar por alto las normas internacional- mente reconocidas para un juicio imparcial Ademaacutes las sanciones impuestas como resultado de esos procedimientos en la praacutectica no deben equivaler a impunidad disfrazada52

En su informe de 1983 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Relator Especial presentoacute un cuadro general sobre la tendencias en las cuales ejecuciones extrajudiciales ocurrieron maacutes o menos entre 1965 y 198353 El Relator notoacute que casi siempre la sentencia de muerte la dicta un tribunal especial un tribunal militar especial o un tribunal revolucionario que no se ajustan a ninguna de las normas de procedimiento De acuerdo con el Relator Especial en muchos paiacuteses los tribunales especiales tales como los tribunales militares fueron establecidos despueacutes de la caiacuteda de los regiacutemenes anteriores Los tribunales imponiacutean sentencias de muerte sin seguir un procedimiento adecuado El Relator comentoacute como en uno de los paiacuteses despueacutes de un intento de golpe de Estado para derrocar al jefe de gobierno se anuncioacute la creacioacuten de tribunales especiales militares que juzgariacutean a los presuntos responsables por el intento de golpe y por las muertes de funcionariacuteas y funcionarios gubernamentales ocurridas durante el golpe Las ejecuciones continuaron por un antildeo y cientos de personas fueron presuntamente ejecutadas cumpliendo las oacuterdenes de dichos tribunales emitidas con un total desprecio de las garantiacuteas procesales54

El Relator tambieacuten notoacute que en muchos paiacuteses los juicios ante tribunales militares se celebraban a puerta cerrada seguidos de ejecuciones puacuteblicas y secretas55 Asimismo el Relator sentildealoacute que estos tribunales en muchos paiacuteses careciacutean de jueces calificados para presidirlos y no eran independientes56 En efecto las sentencias eran dictadas

51 Documento de las Naciones Unidas ECN41992CRP1 paacuterrafo 64952 Documento de las Naciones Unidas ECN4199346 paacuterrafo 686 corchetes por fuera del texto53 Documento de las Naciones Unidas ECN4198316 Capiacutetulo VII(A) paacuterrafo 7354 Ibiacuted paacuterrafos 75 a7655 Ibiacuted paacuterrafo 7856 Ibiacuted paacuterrafo 82

por tribunales especiales integrados por militares que ni eran miembros de poder judicial ni teniacutean la formacioacuten necesaria para tal tarea Pareceriacutea que las deficiencias maacutes graves estaban en la estructura misma y en la situacioacuten institucional de este tipo de corte o tribunal57 En la mayoriacutea de los casos eacutestos no formaban parte del poder judicial sino del ejecutivo y ademaacutes por la forma de su nombramiento era imposible considerarlos independientes del Poder Ejecutivo El Relator sentildealoacute que las decisiones de estos tribunales teniacutean un caraacutecter poliacutetico y que fallaban en concordancia con las directrices del ejecutivo convirtieacutendose eacutestos juicios en una mera formalidad para refrendar decisiones ya tomadas con anterioridad58 En sus conclusiones y recomendaciones generales el Relator Especial expresoacute que si bien existen ciertas normas baacutesicas relativamente claras para determinar los casos de ejecuciones arbitrarias o sumarias es necesario realizar un trabajo adicional a largo plazo destinado a establecer normas en algunas esferas en particular [] 2 Aclarar las garantiacuteas sustantivas y de procedimiento miacutenimas que han de observar los tribunales militares [] durante los estados de emergencia o en disturbio o de tensioacuten interna y los requisitos y condiciones de esos tribunales59

En su informe de 1984 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Relator Especial llevoacute a cabo un anaacutelisis de las situaciones en las que suelen producirse ejecuciones arbitrarias y sumarias60 Dentro de este anaacutelisis los tribunales militares fueron objeto de especial atencioacuten61 Conforme al informe del Relator Especial uno de los factores caracteriacutesticos que pueden ser capaces de fomentar las condiciones para que ocurran ejecuciones sumaria o arbitrarias es la existencia de tribunales especiales

En un nuacutemero considerable de casos se establecieron tribunales especiales tales como () los tribunales de seguridad fuera del ordenamiento juriacutedico del paiacutes En diversas ocasiones los tribunales militares juzgaron a civiles sin la fiscalizacioacuten del poder judicial Esos tribunales especiales suelen estar facultados para juzgar delincuentes lsquopoliacuteticosrsquo lsquode seguridadrsquo o lsquoanturevolucioshynariosrsquo y en la mayoriacutea de los casos no estaacuten obligados a seguir los procedimientos por que se rigen los tribunales ordinarios En consecuencia esos tribunales suelen hacer caso omiso de las salvaguardas que deben caracterizar un juicio imparcial y en ellos el derecho de defensa suele ser sumamente limitado En algunos casos no se autoriza la asistencia legal en los tribunales especiales En otros casos no se dariacutea a conocer a los reos los cargos de que se los acusa hasta el momento del juicio con lo que resulta imposible preparar adecuadamente la defensa Tampoco se permite volver a interrogar a los testigos del cargo En consecuencia las pruebas presentadas por el fiscal no se pueden rebatir Se suele denegar tambieacuten el derecho de recurrir en alzada

57 Ibiacutedem58 Ibiacutedem55 Documento de las Naciones Unidas ECN4198316 paacuterrafo 23060 Documento de las Naciones Unidas ECN4198429 Ver tambieacuten documento de las Naciones Unidas E

CN4198517 paacuterrafos 41 a 4561 Documento de las Naciones Unidas ECN4198429 paacuterrafos 75 a 86

a un tribunal superior Los jueces y magistrados no siempre son funcionarios independientes con formacioacuten juriacutedica sino que con frecuencia son militaresLos tribunales suelen estar controlados por el poder ejecutivo o por el militar y responder ante eacutel En algunos casos se crearon tribunales especiales con un fin determinado por decisioacuten del gobierno o de los militares Los juicios se celebran a puerta cerrada y con frecuencia la sentencia no se dictaba en cumplimiento de la ley sino que era impuesta por exigencias poliacuteticas Mediante decretos retroactivos promulgados por el poder ejecutivo la pena capital se hizo obligatoria para una amplia gama de delitos Los delitos castigados con la pena capital por los tribunales especiales eran los de asesinato terrorismo sabotaje traicioacuten otros delitos contra la seguridad y en algunos paiacuteses los delitos de caraacutecter moral y econoacutemico Con frecuencia las ejecuciones teniacutean lugar inmediatamente despueacutes de la sentencia o poco despueacutes62

Conforme al Relator Especial otro de los factores caracteriacutesticos que pueden ser capaces de fomentar las condiciones para que ocurran ejecuciones sumaria o arbitraria es el control del poder judicial por el poder ejecutivo o militar Seguacuten el Relator Especial (s)on considerables los casos en que la independencia de los tribunales quedoacute gravemente reducida [] En bastantes ocasiones los tribunales ordinarios quedaron privados de jurisdiccioacuten sobre determinados casos sin justificacioacuten juriacutedica de ninguna clase Esos casos fueron juzgados por tribunales militares o tribunales especiales63

En su informe de 1987 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Relator Especial sentildealoacute que conforme a informacioacuten recibida en muchas ocasiones eran tribunales especiales establecidos por fuera del poder judicial ordinario los que presuntamente condenaban a muerte a personas en juicios cuyos procedimientos no garantizaban los derechos del acusado64 Dentro de la categoriacutea de tribunales especiales el Relator Especial sentildealoacute a las cortes de seguridad de Estado los tribunales revolucionarios las cortes marciales especiales y los tribunales militares65 El Relator recomendoacute a los gobiernos revisar las normas procesales de los tribunales incluyendo aquellas de los tribunales especiales en orden a asegurar que eacutestos contengan las garantiacuteas adecuadas para proteger los derechos de los acusados tal como es estipulado en los instrumentos internacionales relevantes66

Respecto de la situacioacuten en Filipinas el Relator Especial consideroacute que la accioacuten de los tribunales militares en los casos e violaciones a los derechos humanos era un factor de impunidad67

61 Documento de las Naciones Unidas ECN4198429 paacuterrafo 13063 Documento de las Naciones Unidas ECN4198429 paacuterrafo 13164 Documento de las Naciones Unidas ECN419872065 Ibiacuted paacuterrafo 18666 Ibiacuted paacuterrafo 246 (a)(iv)67 Documento de las Naciones Unidas ECN4198925 paacuterrafo 220

El sucesor del Sr Amos Wako el relator especial Sr Bacre Waly Ndiaye en su informe de 1994 a la Comisioacuten de Derechos Humanos sentildealariacutea que

ha surgido una vez maacutes el problema de la jurisdiccioacuten militar para juzgar a los presuntos violadores de los derechos humanos En algunas ocasiones las autoridades invocan el hecho de que el sistema judicial civil no funciona como es debido y justifican asiacute la celebracioacuten de juicios ante tribunales militares La amplia informacioacuten recibida por el Relator Especial sentildeala que en la praacutectica casi siempre se garantiza asiacute la impunidad de las fuerzas de seguridad Por eso el Relator Especial hace una vez maacutes un llamamiento a todos los gobiernos interesados para que permitan la existencia de un sistema judicial civil independiente imparcial y que funcione como es debido para juzgar todos los casos de presuntas violaciones del derecho a la vida El Relator Especial tambieacuten pide a las autoridades que velen por que las fuerzas de seguridad cooperen plenamente con el sistema judicial civil en su intento de identificar y someter a la justicia a los responsables de violaciones de los derechos humanos68

En su informe sobre la visita a Peruacute el Relator Especial concluyoacute que (o)tro factor que contribuye a la impunidad de que disfrutan los miembros de las fuerzas de seguridad es el hecho de que cuando se incoa un proceso judicial contra ellos por presuntas ejecuciones extrajudiciales son oiacutedos casi siempre sin excepcioacuten por tribunales militares69

Aun cuando la legislacioacuten peruana vigente en 1993 soacutelo habilitaba a los tribunales militares a conocer de los delitos de funcioacuten cometidos por el personal militar y policial el Relator Especial constatoacute que (e)n la praacutectica los jueces militares han pretendido durante antildeos tener competencia en todos los casos en que las fuerzas de seguridad hayan cometido delitos mientras estaacuten en servicio independientemente del caraacutecter del delito70

Ante el argumento esgrimido por algunas autoridades peruanas seguacuten el cual los tribunales militares resultaban maacutes eficientes que la jurisdiccioacuten ordinaria el Relator Especial consideroacute que si los tribunales civiles no funcionan satisfactoriamente las autoridades deberiacutean tratar de resolver las causas fundamentales y no limitarse a transferir a las cortes militares la jurisdiccioacuten sobre las personas que violan los derechos humanos y las acusadas de traicioacuten ya que en esos tribunales quedan limitadas las garantiacuteas de un juicio imparcial para los acusados de traicioacuten y se garantiza praacutecticamente la impunidad absoluta a quienes han violado los derechos humanos71 Finalmente el Relator Especial recomendoacute a las autoridades peruanas tomar medidas en orden a que los tribunales militares procesen y juzguen

68 Documento de las Naciones Unidas ECN419947 de 7 de diciembre de 1993 paacuterrafo 69769 Documento de las Naciones Unidas ECN419947Add2 de 15 de noviembre de 1993 paacuterrafo 4870 Ibiacuted paacuterrafo 5071 Ibiacuted paacuterrafo 98

exclusivamente a los miembros de las fuerzas de seguridad que cometen delitos castrenses categoriacutea de la que deben excluirse clara y expliacutecitamente las violaciones graves de los derechos humanos72

En su informe sobre la visita conjunta con el Relator Especial sobre la Tortura a Colombia el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias consideroacute como un

aspecto preocupante de esta jurisdiccioacuten es el hecho de que los tribunales castrenses estaacuten integrados por los mismos comandantes encargados de ordenar operaciones militares en el marco de las cuales han podido producirse violaciones a los derechos humanos lo cual estaacute en contradiccioacuten con el principio de independencia e imparcialidad de los jueces militares y constituye un factor de impunidad73

En ese mismo informe el Relator Especial sentildealoacute queResulta tambieacuten altamente controvertida la nocioacuten de delito cometido en relacioacuten con el servicio que sirve como base para otorgar la competencia en un determinado caso a la jurisdiccioacuten militar [] Esta nocioacuten ha sido y es interpretada en sentido amplio hasta el punto de abarcar hechos violatorios de los derechos humanos Ademaacutes cuando en un mismo incidente concurren delitos militares y no militares se subsume lo que es abuso contra civiles desarmados en la transgresioacuten del reglamento interno con el argumento de que acto de servicio es todo lo que el miembro de la fuerza puacuteblica hace mientras se encuentra uniformado y en actividad74

Finalmente el Relator Especial recomendoacute a las autoridades de Colombia proceder a realizar una reforma sustancial del Coacutedigo Militar Penal que contuviera entre otros (l)a exclusioacuten expliacutecita de la jurisdiccioacuten militar de los delitos de ejecucioacuten extrajudicial sumaria o arbitraria tortura y desaparicioacuten forzada75

En su informe de 1995 el Relator Especial al examinar la jurisdiccioacuten penal militar en Chile consideroacute que

Los tribunales militares en particular cuando estaacuten integrados por oficiales del ejeacutercito dentro de la estructura de mando de las fuerzas armadas suelen carecer de la independencia e imparcialidad requeridas por el derecho internacional La jurisdiccioacuten militar sobre las violaciones de los derechos humanos cometidas por miembros de las fuerzas de seguridad frecuentemente da lugar a impunidad En este contexto son particularmente inquietantes las noticias de la concesioacuten de una amnistiacutea por las autoridades judiciales militares chilenas a oficiales del ejeacutercito acusados de ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias El Relator Especial desea expresar

11 Ibiacuted paacuterrafo 9973 Documento de las Naciones Unidas ECN41995111 de 16 de enero de 1995 paacuterrafo 8974 Ibiacuted paacuterrafo 9075 Ibiacuted paacuterrafo 120 (f)

su honda preocupacioacuten y pide a las autoridades que introduzcan reformas legislativas que permitan que esos casos sean juzgados por tribunales civiles76

Respecto de los tribunales militares en Venezuela el Relator Especial tomoacute nota con preocupacioacuten de los informes sobre decisiones en los que la Corte Suprema de Justicia ha atribuido a los tribunales militares competencia en causas relacionadas con violaciones de derechos humanos por fuerzas de seguridadLa experiencia de otros paiacuteses muestra que el resultado casi siempre es la impunidad El Relator Especial insta pues al Gobierno a que los jueces que intervienen en tribunales militares encargados de juzgar a elementos de las fuerzas de seguridad acusados de violaciones de derechos humanos sean independientes imparciales y competentes y que se respeten plenamente los derechos de viacutectimas y testigos a participar en las actuaciones77

Igualmente el Relator Especial sentildealoacute que los tribunales militares en Egipto e Iraq no reuniacutean las condiciones prescritas por los estaacutendares internacionales en materia de administracioacuten de justicia78 El Relator Especial concluyoacute

En la gran mayoriacutea de las presuntas ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias sometidas a la atencioacuten del Relator Especial durante los uacuteltimos tres antildeos las fuentes aducen que o bien no se han iniciado investigaciones o las realizadas no han culminado con el castigo de los responsables En muchos paiacuteses donde los violadores de los derechos humanos son procesados por tribunales militares el personal de las fuerzas de seguridad escapa al castigo por un mal entendido esprit de corpsLos informes y denuncias recibidos sentildealan que en la mayoriacutea de los paiacuteses de los que se ocupa el Relator Especial en el marco de su mandato no se respeta la obligacioacuten de investigar las presuntas violaciones del derecho a la vida y castigar a los responsables El Relator Especial reitera su llamamiento a todos los gobiernos interesados para que creen sistemas judiciales civiles independientes con poderes judiciales competentes e independientes y plenas garantiacuteas para todos los que intervienen en los juicios En aquellos casos en que la legislacioacuten nacional dispone la competencia de tribunales militares para juzgar las violaciones del derecho a la vida por miembros de las fuerzas de seguridad esos tribunales deben ajustarse a los criterios maacutes estrictos de independencia imparcialidad y competencia establecidos por los instrumentos internacionales pertinentes Los derechos de los acusados deben estar plenamente garantizados ante dichos tribunales y se deberaacute autorizar a las viacutectimas o sus familias a participar en las actuaciones79

En su informe sobre su visita a la isla Bougainville de Papua Nueva Guinea el Relator Especial al constatar que las acciones civiles por violaciones a los derechos

76 Documento de las Naciones Unidas ECN4199561 del 4 de diciembre de 1994 paacuterrafo 9377 Ibiacuted paacuterrafo 34378 Ibiacuted paacuterrafo 125 y 183 respectivamente79 Ibiacuted paacuterrafos 402 y 403

humanos cometidas por las fuerzas armadas se sustancian ante tribunales militares consideroacute que ello era contrario a las normas de justicia natural80

En su informe sobre su visita a Indonesia y a Timor Oriental luego de constatar que seguacuten el ordenamiento legal indonesio los delitos de tortura homicidio y secuestro de civiles imputados a miembros de las fuerzas militares eran de competencia exclusiva de los tribunales militares el Relator Especial sentildealoacute que

las viacutectimas de violaciones de los derechos humanos o sus parientes siguen sin tener acceso directo al sistema judicial en caso de abusos perpetrados por miembros de las fuerzas de seguridad En consecuencia las quejas al respecto tienen que ser presentadas a la policiacutea que pertenece a las fuerzas armadas En la praacutectica por lo tanto rara vez se concluyen las investigaciones Mal se puede hablar en este caso de un recurso eficaz El Relator Especial no conoce ninguna disposicioacuten que permita a un civil presentar una denuncia ante una autoridad judicial o de otra iacutendole si la policiacutea la ha rechazado o se ha negado a realizar una investigacioacuten Ni el fiscal tiene autoridad para ordenar a la policiacutea que realice una investigacioacuten Si a la policiacutea le parece que una denuncia presentada por un civil es justificada el expediente es transmitido a la oficina del fiscal general militar puesto que el sospechoso tendriacutea que ser juzgado por un tribunal militar Ello significa que ninguna autoridad civil interviene en forma alguna en la tramitacioacuten de una denuncia presentada por un civil acerca de una presunta violacioacuten de sus derechos fundamentales El Relator Especial estima que un sistema que impone la tarea de corregir y eliminar los abusos de autoridad de los miembros del ejeacutercito a esa misma institucioacuten no podraacute inspirar confianza faacutecilmente El Relator Especial cree que no hay motivo alguno para que los integrantes del ejeacutercito sean juzgados por tribunales militares por delitos cometidos contra civiles durante la tarea esencialmente civil de mantener la ley y el orden81

El Relator Especial recomendoacute trasladar la competencia para conocer y juzgar las violaciones de los derechos humanos cometidas por personal militar al oacutergano judicial civil ordinario82

El Relator Especial en su informe de 1998 a la Comisioacuten de Derechos Humanos sentildealoacute que

la impunidad se ha visto favorecida tambieacuten por problemas relacionados con el funcionamiento del poder judicial en particular su falta de independencia e imparcialidad [] El Relator Especial expresa ademaacutes su preocupacioacuten por las informaciones sobre los procesos de los miembros de las fuerzas de seguridad ante los tribunales militares donde pueden ser exentos de sanciones por un esprit de corps mal entendido83

80 Documento de las Naciones Unidas ECN419964Add2 de 27 de febrero de 1996 paacuterrafo 72(c)81 Documento de las Naciones Unidas ECN4199561Addl de 1 de noviembre de 1994 paacuterrafo 7082 Ibiacuted paacuterrafo 81 (a)83 Documento de las Naciones Unidas ECN4199868 de 23 de diciembre de 1997 paacuterrafo 97

En su primer informe como relatora especial en 1999 a la Comisioacuten de Derechos Humanos la Sra Asma Jahangir precisoacute que

En algunos casos las situaciones de impunidad son el resultado directo de leyes u otras disposiciones que reconocen expliacutecitamente a los funcionarios puacuteblicos o a determinadas categoriacuteas de agentes del Estado exenciones de responsabilidad o de persecucioacuten procesal penal [] preocupa cada vez maacutes a la Relatora Especial la praacutectica de proceder contra los miembros de las fuerzas de seguridad ante tribunales militares que a menudo no cumplen las normas internacionales relativas a la imparcialidad la independencia y la competencia de los jueces y magistrados84

La Relatora Especial en su informe sobre paiacuteses a la Comisioacuten de Derechos Humanos sentildealoacute que el sistema de justicia militar en Colombia exacerbaba el problema de la impunidad85 Igualmente la Relatora Especial sentildealoacute que los tribunales militares en Repuacuteblica Democraacutetica del Congo Egipto Nigeria y Sierra Leona no reuniacutean las condiciones prescritas por los estaacutendares internacionales en materia de administracioacuten de justicia86

En su informe sobre su visita a Meacutexico la relatora especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias Sra Asma Jahangir sentildealoacute

Las violaciones de los derechos humanos cometidas por el ejeacutercito se investigan y juzgan en los tribunales militares cuyo procedimiento se rige por el Coacutedigo de Justicia Militar Los jueces de los tribunales militares son todos oficiales en servicio activo que nombra el ejecutivo Los querellantes particulares no pueden entablar accioacuten penal contra los militantes y soacutelo la Secretariacutea de Defensa estaacute habilitada para procesar a eacutestos ante un tribunal militar Pero este tipo de tribunal no guarda conformidad con los Principios baacutesicos relativos a la independencia de la judicatura El ordenamiento juriacutedico militar es arbitrario y suele dar lugar a errores judiciales87

En su informe general a la Comisioacuten de Derechos Humanos en 2000 la Relatora Especial concluiacutea que

En la mayoriacutea de las situaciones la impunidad es el resultado de un sistema judicial deacutebil o insuficiente que no puede o no quiere investigar y perseguir judicialmente las violaciones de los derechos humanos incluidas las violaciones del derecho a la vida Si en algunos paiacuteses el poder judicial estaacute influido por el poder ejecutivo o es directamente responsable ante eacuteste en otros los agentes del orden o las fuerzas armadas rechazan las resoluciones judiciales o simplemente hacen caso omiso de ellas Con frecuencia los miembros de las fuerzas de seguridad son tambieacuten enjuiciados por tribunales militares que en muchos casos distan de cumplir con las

84 Documento de las Naciones Unidas ECN4199939 de 6 de enero de 1999 paacuterrafo 6785 Documento de las Naciones Unidas ECN4199939Addl de 6 de enero de 1999 paacuterrafo 6286 Ibiacuted paacuterrafos 6672 172 y 216 respectivamente87 Documento de las Naciones Unidas ECN420003Add3 de 25 de noviembre de 1999 paacuterrafo 44

normas internacionales relativas a la imparcialidad independencia y competencia del poder judicial88

En su informe general a la Comisioacuten de Derechos Humanos en 2001 la Relatora Especial constataba que la impunidad de los que vulneran los derechos humanos dantildea gravemente el estado de derecho y ahonda la brecha entre los que estaacuten proacuteximos a las estructuras de poder y las demaacutes personas que son vulnerables a los abusos de los derechos humanos Esto perpetuacutea e incluso alienta las violaciones de los derechos humanos por cuanto los culpables perciben que son libres de actuar en un clima de impunidad89 La Relatora constataba igualmente que los tribunales militares constituyen una fuente generadora de impunidad

Cuando son llevados ante la justicia los miembros de las fuerzas de seguridad suelen ser juzgados por tribunales militares que con frecuencia no aplican plenamente las normas internacionales relativas a la imparcialidad la independencia y la competencia del poder judicial90

22 El Relator Especial sobre la cuestioacuten de la tortura

El Relator Especial sobre la cuestioacuten de la tortura ha abordado el problema del fuero militar y de la tortura desde dos perspectivas por una parte si la tortura puede ser o no considerada un delito militar y por otra parte si los tribunales castrenses reuacutenen las condiciones prescritas por los estaacutendares internacionales en materia de administracioacuten de justicia91

En su informe de 1990 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el relator especial Sr Peter Kooijmans estimoacute que la justicia militar

carece de sentido en todos aquellos casos en que miembros de las fuerzas de seguridad hayan violado gravemente los derechos humanos baacutesicos de un civil Semejante acto constituye un delito contra el orden puacuteblico civil y en consecuencia debe ser juzgado por un tribunal civil92

En su informe de 1988 de la Comisioacuten de Derechos Humanos y refirieacutendose a su visita a Uruguay93 el Relator Especial recibioacute informacioacuten estableciendo que una de las razones por las cuales durante la dictadura militar los jueces civiles resultaban muchas veces impotentes para defender los derechos humanos de los ciudadanos era que los criacutemenes que se consideraban relacionados con la seguridad interna estaban

88 Documento de las Naciones Unidas ECN420003 de 25 de enero de 2000 paacuterrafo 8989 Documento de las Naciones Unidas ECN420019 de 11 de enero de 2001 paacuterrafo 5690 Ibiacuted paacuterrafo 6291 El mandato fue creado en 1985 y ha sido sucesivamente desempentildeado por los Sres Peter Kooijmans (Paiacuteses

Bajos 1985 -1993) Nigel Rodley (Reino Unido 1993 - 2001) y Theo van Boven (Paiacuteses Bajos desde 2001)92 Documento de las Naciones Unidas ECN4199017 paacuterrafo 27193 Documento de las Naciones Unidas ECN4198817Addl

sometidos a la jurisdiccioacuten de los tribunales militares Despueacutes que se regresoacute a la democracia la Corte Suprema restauroacute la antigua norma conforme a la cual todos los delitos mencionados en el Coacutedigo Penal deben juzgarse en los tribunales civiles sin tener en cuenta si las personas que los han cometido son civiles o militares mientras que la competencia de los tribunales militares se limita a delitos tiacutepicamente militares94

En su informe de 1989 a la Comisioacuten de Derechos Humanos refirieacutendose a su visita a Peruacute el Relator Especial sentildealoacute que conforme al Coacutedigo de justicia militar de ese paiacutes los delitos tipificados y cometidos en el desempentildeo de las funciones (delitos de funcioacuten) son exclusivamente de la competencia de los tribunales militares a no ser que esteacuten relacionadas con el servicio95 La expresioacuten delitos de funcioacuten fue objeto de serias controversias en Peruacute Algunas fuentes considerabas que algunos delitos graves tales como el homicidio el secuestro y la tortura cometidos por miembros de las fuerzas armadas nunca podriacutean llamarse delitos de funcioacuten y por lo tanto deberiacutean ser juzgados en tribunales civiles Sin embargo los militares adoptaron la posicioacuten de que todos los delitos cometidos por las fuerzas armadas en zonas de emergencia eran delitos de funcioacuten y por lo tanto deberiacutean ser juzgados por los tribunales militares El Presidente de la Coacuterte Suprema del Peruacute dijo al Relator Especial que era posible asumir que los abusos cometidos por los miembros de las fuerzas armadas sin ordenes de sus superiores correspondiacutean a la jurisdiccioacuten de los tribunales civiles mientras que los abusos cometidos cuando esos militares estaacuten bajo oacuterdenes de sus superiores pertenecen a los tribunales castrenses El Relator Especial sentildealoacute que en la praacutectica ello significaba que la (m)ayoriacutea de los casos son remitidos a los tribunales militares [y que] aunque en algunos casos se ha juzgado y condenado a miembros de la policiacutea [] en el momento de su visita ninguacuten tribunal militar habiacutea condenado a ninguacuten miembro de las fuerzas armadas96 El Relator recomendoacute la promulgacioacuten de un proyecto de ley que estaba aprobado ya por el Senado en el que se define el concepto de lsquodelito de funcioacutenrsquo y se dispone que los delitos graves cometidos por miembros de las fuerzas armadas y de la policiacutea de seguridad tal como la tortura son siempre de la jurisdiccioacuten de los tribunales civiles seriacutea eacutesta una medida importante tanto de represioacuten como de prevencioacuten97

En su informe de 1990 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Relator Especial sentildealoacute que en Guatemala casi nadie habiacutea sido llevado a juicio por delitos tales como el secuestro la tortura y la ejecucioacuten extrajudicial Conforme a la Constitucioacuten entonces vigente en Guatemala los miembros de la fuerzas de seguridad que

94 Ibiacuted paacuterrafos 19 y 2095 Documento de las Naciones Unidas ECN419891596 Ibiacuted paacuterrafos 176-17797 Ibiacuted paacuterrafo 187(b)

presuntamente cometieron un crimen contra un civil tendriacutean que ser juzgados ante un tribunal militar El Relator opinoacute que la confianza en el sistema judicial no podriacutea establecerse mientras los presuntos autores de tales criacutemenes contra civiles no fueran juzgados por tribunales civiles98 Asimismo recomendoacute al Estado guatemalteco que todas las personas a quienes se considere responsable de violaciones de los derechos humanos deberaacuten ser llevadas ajuicio y de ser demostrada su culpabilidad castigada si la viacutectima es un civil esas personas seraacuten juzgadas en principio por un tribunal civil cualquiera que sea su condicioacuten99

En el mismo informe el Relator Especial sentildealoacute que en Honduras en la praacutectica los miembros de las fuerzas armadas nunca eran juzgados por tribunales ordinarios debido a conflictivas interpretaciones de la Constitucioacuten de ese paiacutes100 El Relator Especial dijo estar convencido de que si tal abuso de autoridad (arresto o detencioacuten ilegal o tortura) ha sido cometido contra un civil los tribunales ordinarios deben tener jurisdiccioacuten sobre el asunto independientemente de que el funcionario culpable pertenezca o no a las fuerzas armadas Los derechos de los civiles por su naturaleza misma estaacuten mejor protegidos por el procedimiento abierto de un tribunal ordinario La vista de tales casos por tribunales militares puede conducir faacutecilmente a la sospecha de encubrimiento101 Asimismo el Relator Especial recomendoacute que teniendo en cuenta que abuso de autoridad en contra de civiles es un delito comuacuten independientemente de que hayan sido cometidos por un civil o militar tales casos deben estar a cargo de tribunales ordinarios102

En las conclusiones de su informe el Relator Especial sentildealoacute que en la mayor parte de los Estados es una norma establecida de larga data que las personas pertenecientes al ejeacutercito sospechosas de haber cometido un delito deben ser juzgadas por un tribunal militar Seguacuten el Relator Especial tal norma puede explicarse por el hecho de que desde tiempos inmemoriales los militares han tenido han tenido su propio esprit de corps que todaviacutea resulta apropiado en el caso de delitos de caraacutecter tiacutepicamente militar como son la desercioacuten o el motiacuten Sin embargo seguacuten el Relator Especial esta norma careciacutea de sentido en todos aquellos casos en que miembros de las fuerzas de seguridad hubieran violado gravemente los derechos humanos baacutesicos de un civil Semejante acto constituye un delito contra el orden puacuteblico civil y en consciencia deben ser juzgado por un tribunal civil La tortura estaacute prohibida en todas circunstancias y esta prohibicioacuten se aplica a todos los funcionarios ya sean militares o civiles Por consiguiente no puede pretenderse que guarde relacioacuten alguna con las

93 Documento de las Naciones Unidas ECN4199017 paacuterrafo 212 95 Ibiacuted paacuterrafo 216(e)100 Ibiacuted paacuterrafo 235101 Ibiacuted paacuterrafo 249I0 Ibiacuted paacuterrafo 254 (c)

funciones especificas de los militares Habida cuenta de que corresponde a los tribunales civiles la administracioacuten de justicia en general con miras a proteger el orden puacuteblico civil los tribunales civiles deben ser competentes para juzgar todos los delitos que atenten contra el orden puacuteblico independientemente de quien haya podido cometer tales delitos103

En su informe de 1991 a la Comisioacuten de Derechos Humanos y refirieacutendose a su visita a Filipinas el Relator Especial notoacute como en ninguno de los casos en que la accioacuten penal en contra de personal militar fue ejercida ante la jurisdiccioacuten militar hubo sentencia condenatorias104 Para el Relator Especial no pareciacutea haber motivos para que un militar fuera enjuiciado ante los tribunales militares por delitos cometidos contra civiles en el cumplimiento de una funcioacuten baacutesicamente civil [la] cual es el mantenimiento del orden puacuteblico El juzgamiento de esas personas por tribunales militares lleva faacutecilmente a sospechar encubrimiento105 Seguidamente el Relator Especial recomendoacute la derogacioacuten del decreto presidencial que otorgaba jurisdiccioacuten a los tribunales militares respecto de todos los delitos cometidos por militares incluyendo aquello no estrictamente relacionado con la funcioacuten militar106

En su informe sobre la visita a Indonesia y Timor Oriental el Relator Especial consideroacute que un sistema que encomienda la tarea de corregir y eliminar los abusos de autoridad a la misma institucioacuten que los comete no inspira faacutecilmente confianza107 En sus conclusiones el Relator Especial instoacute a Indonesia a otorgar a los tribunales civiles jurisdiccioacuten respecto de delitos cometidos por miembros de las fuerzas armadas incluida la policiacutea108

Su sucesor Sr Nigel Rodley tambieacuten llegariacutea a la misma conclusioacuten y reiteradamente recomendariacutea que

Toda persona a la que se acuse de torturas o malos tratos graves debe ser juzgada y si es considerada culpable castigada [ ] Si las torturas han ocurrido en un lugar oficial de detencioacuten debe disciplinarse o sancionarse al funcionario jefe de ese lugar No deben emplearse los tribunales militares para juzgar a las personas acusadas de actos de tortura [] Las denuncias de torturas deben tramitarse inmediatamente e investigarse por una autoridad independiente que no tenga ninguna relacioacuten con la que estaacute investigando o instruyendo el caso contra la presunta viacutectima109

103 Ibiacuted paacuterrafo 271104 Documento de las Naciones Unidas ECN4199117 paacuterrafos 203-274105 Ibiacuted paacuterrafo 269106 Ibiacuted paacuterrafo 274 (d)107 Documento de las Naciones Unidas ECN4199117Addl paacuterrafo 76108 Ibiacuted paacuterrafo 80 (k)109 Documento de las Naciones Unidas ECN4199534 del 2 de enero de 1995 paacuterrafo 926 (g) Ver tambieacuten

documentos ECN4199431 paacuterrafo 666 ECN4200166 de 25 de enero de 2001 paacuterrafo 1316 (i) y E CN4200276 de 27 de diciembre de 2001 anexo I letra j

El Relator Especial en su intervencioacuten oral ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 5 de noviembre de 1998 como en su informe de 1999 a la Comisioacuten de Derechos Humanos afirmaba que la persistencia de la tortura en el mundo se debiacutea fundamentalmente a la impunidad El Relator aseveroacute que entre las causas de impunidad se encontraba

la existencia de normas procedimientos y foros juriacutedicos especiales en los casos en los que estaacuten involucradas las fuerzas de seguridad del Estado En ocasiones los autores de torturas gozan de inmunidad ante los tribunales ordinarios al estar sometidos a la justicia militar o tal vez con mayor exactitud protegidos por ella fenoacutemeno que afortunadamente parece estar disminuyendo En ocasiones los tribunales especiales de seguridad hacen caso omiso de las alegaciones de que las confesiones se han obtenido bajo tortura110

En sus informes sobre visita a paiacuteses el Relator Especial pudo constatar como los tribunales militares operaban como un factor generador de impunidad de facto en lo que concierne a los actos de tortura cometido por personal de las fuerzas armadas o de otros cuerpos de seguridad del Estado En los respectivos informes el Relator Especial recomendariacutea trasladar la competencia para juzgar a militares o policiacuteas imputados de actos de tortura a la jurisdiccioacuten penal ordinaria Asiacute en su informe a la Comisioacuten de Derechos humanos de 1994 al tratar de la situacioacuten de Peruacute el Relator especial constatoacute que

Se informoacute tambieacuten de que los responsables raramente eran procesados aun en aquellos casos que habiacutean sido denunciados ante las autoridades competentesLos tribunales militares pasaban por alto estos casos y no poniacutean a los acusados a disposicioacuten de los tribunales civiles como deberiacutean hacer de acuerdo con la ley Esta situacioacuten de impunidad junto con otros factores tales como la dificultad de presentar pruebas o la actitud social hacia la viacutectima haciacutean que un gran porcentaje de casos ni siquiera fuesen denunciados111

En 1995 el Relator Especial presentaba con el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales su informe sobre la visita conjunta efectuada en Colombia Los dos relatores solicitaban reformas a la jurisdiccioacuten militar y especialmente que se sustrajera de su oacuterbita de competencia los casos de ejecuciones extrajudiciales torturas y desaparicioacuten forzada El informe conjunto concluiacutea que

En lo que toca al sistema de justicia militar deberiacutean adoptarse medidas para garantizar su conformidad con las normas de independencia imparcialidad y competencia que se exigen en los instrumentos internacionales pertinentes En especial deberinienerse debidamente en cuenta los Principios baacutesicos relativos a la independencia de la judicatura aprobados por el Seacuteptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencioacuten del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Milaacuten del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985 refrendados por la Asamblea General en sus resoluciones 4032 de 29 de noviembre de

10 Documento de las Naciones Unidas ECN4199961 del 2 de enero de 1999 anexo I paacuterrafo 433111 ECN4199431 paacuterrafo 433

1985 y 40146 de 13 de diciembre de 1985 Un gran paso hacia adelante en este sentido seriacutea una reforma sustancial del Coacutedigo Militar Penal de conformidad con lo sugerido entre otros por la Procuraduriacutea General Entre estas reformas habriacutea que incluir los elementos siguientes [] f) La exclusioacuten expliacutecita de la jurisdiccioacuten militar de los delitos de ejecucioacuten extrajudicial sumaria o arbitraria tortura y desaparicioacuten forzadaAdemaacutes el oacutergano que decida en conflictos de competencia entre los sistemas de justicia civil y militar deberaacute estar integrado por jueces independientes imparciales y competentes112

Respecto de su visita a Chile el Relator Especial en su informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos de 1996 destacoacute que un importante numero de casos de tortura eran atribuidos al cuerpo de Carabineros pero que este gozaba de fuero militar El Relator Especial en sus conclusiones recomendaba que

La policiacutea uniformada (carabineros) deberaacute quedar sometida a la autoridad no ya del Ministro de Defensa sino del Ministro del Interior Los carabineros deberaacuten quedar sometidos a la jurisdiccioacuten penal ordinaria uacutenicamente y no a la jurisdiccioacuten militar En tanto el Coacutedigo Penal Militar siga aplicaacutendose a la policiacutea uniformada no cabriacutea considerar en ninguacuten caso que los actos de violaciones penales de los derechos humanos incluida la tortura de civiles constituyen actos cometidos en el desempentildeo de las funciones (acto de servicio) y deberiacutean ser examinados exclusivamente por tribunales ordinarios113

En 1998 en su informe sobre su visita a Meacutexico el Relator Especial constatoacute que el Coacutedigo de Justicia Militar establece en su artiacuteculo 57 que son delitos contra la disciplina militar los del orden comuacuten o federal cuando fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo114 Igualmente el Relator Especial constatoacute que aun cuando el Coacutedigo de Justicia Militar no contempla el delito de tortura sin embargo establece que cuando un militar incurre en una conducta que el Coacutedigo no recoge y si esa conducta fue realizada en acto de servicio o con ocasioacuten del mismo se aplican supletoriamente las leyes federales correspondientes Con ello los militares imputados de actos de tortura son juzgados por tribunales militares en aplicacioacuten de la ley federal para prevenir y sancionar la tortura de 1991 El Relator Especial recomendoacute a las autoridades mexicanas tomar medidas adecuadas en orden a que

Los delitos graves perpetrados por personal militar contra civiles en particular la tortura u otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes deben ser conocidos por la justicia civil con independencia de que hayan ocurrido en acto de servicio115

112 Documento de las Naciones Unidas ECN41995111 16 de enero de 1995 paacuterrafo 120113 Documento de las Naciones Unidas ECN4199635Add2 paacuterrafo 76 (a)114 Documento de las Naciones Unidas ECN4199838Add2 paacuterrafo 88115 Documento de las Naciones Unidas ECN4199838Add2 paacuterrafo 88

En su informe sobre su visita a Rumania luego de constatar investigacioacuten de los casos de tortura y malos tratos cometidos por la policiacutea entra en la jurisdiccioacuten de los fiscales militares los cuales en virtud de la ley ndeg 541993 soacutelo pueden ser militares en servicio activo el Relator Especial recomendaba que (s)e debe modificar la legislacioacuten para transferir la facultad de investigar las quejas de tortura y abuso por la policiacutea de la fiscaliacutea militar a la fiscaliacutea civil116

En su informe sobre su visita a Cameruacuten el Relator Especial constatoacute que los gendarmes forman parte del ejeacutercito estaacuten sometidos a la jurisdiccioacuten militar en caso de delito cometido en el ejercicio de sus funciones mientras que los delitos cometidos por los agentes de policiacutea se persiguen por la jurisdiccioacuten civil117 El Relator Especial recomendoacute

establecer un cuerpo separado de fiscales dotado de recursos adecuados e integrado por personal de investigacioacuten especializado e independiente para enjuiciar los criacutemenes graves como la tortura cometidos o tolerados por funcionarios puacuteblicos [] [y] establecer servicios especiales destinados a investigar las denuncias de infracciones graves como la tortura y poner fin a esos actos118

En su informe sobre su visita a Brasil el Relator Especial constatoacute quelos delitos penales cometidos por agentes de la policiacutea militar el Coacutedigo de Procedimiento Penal Militar (decreto-ley ndeg 100269 de 21 de octubre de 1969) dispone que deben ser juzgados por el fuero militar En virtud de la ley ndeg 929996 los casos de homicidio premeditado (homicidio doloso) contra civiles se han remitido a tribunales ordinarios No obstante las indagaciones iniciales dela policiacutea siguen estando a cargo de investigadores militares al igual que la calificacioacuten de un delito como homicidio premeditado u homicidio involuntario Los delitos de lesiones corporales tortura y homicidio involuntario cometidos por agentes de la policiacutea militar no dejan de ser de la exclusiva competencia de los tribunales militares que estaacuten compuestos de cuatro oficiales militares y un juez civil El Coacutedigo Penal Militar no contempla el delito de abuso de autoridad y por ende los casos de esta naturaleza contra agentes de la policiacutea militar pueden ser sometidos a tribunales ordinarios El procesamiento en los tribunales militares durariacutea muchos antildeos pues se afirma que la justicia militar tiene demasiados casos pendientes y es ineficiente119

El Relator Especial formuloacute a las autoridades brasilentildeas las siguientes recomendaciones La propia policiacutea n o deberiacutea estar encargada de la investigacioacuten de delitos cometidos por la policiacutea sino en principio un organismo independiente con sus propios recursos materiales y humanos de investigacioacuten Como miacutenimo el

116 Documento de las Naciones Unidas ECN420009 Add3 de 23 de noviembre de 1999 paacuterrafo 57117 Documento de las Naciones Unidas ECN420009 Add2 de 11 de noviembre de 1999 paacuterrafo 59118 Ibiacuted paacuterrafo 79119 Documento de las Naciones Unidas ECN4200166Add2 de 30 de marzo de 2001 paacuterrafo 156

Ministerio Puacuteblico deberiacutea tener autoridad para supervisar y dirigir la investigacioacuten [ ] Habriacutea que unificar a la policiacutea bajo una autoridad civil y una justicia civil Hasta entonces el Congreso deberiacutea aprobar el proyecto de ley sometido por el Gobierno federal para remitir a la jurisdiccioacuten judicial ordinaria los casos de homicidio involuntario lesiones corporales y otros delitos como la tortura cometida por la policiacutea militar120

23 El Grupo de Trabajo sobre Desaparicioacuten Forzada e Involuntaria

El Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias ha insistido reiteradamente en que una administracioacuten de justicia independiente y eficaz es fundamental para reprimir las desapariciones forzadas121 Igualmente el Grupo de Trabajo ha afirmado en varias oportunidades que su experiencia [] ha demostrado que los tribunales militares contribuyen considerablemente a la impunidad122 Asimismo el Grupo de Trabajo ha considerado que los abusos de poder [] se reduciriacutean considerablemente si existiera un poder judicial independiente y eficaz capaz de investigar raacutepidamente y de proteger adecuadamente los derechos de la persona [] Los tribunales militares deberiacutean conocer exclusivamente los delitos de naturaleza militar cometidos por los miembros de las fuerzas de seguridad y que las violaciones de derechos humanos tan graves como las desapariciones forzadas deberiacutean ser expresamente excluidas de esta categoriacutea de delitos123

En su informe de 1993 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Grupo de Trabajo recomendaba que

La accioacuten judicial y el pronunciamiento de penas en el caso de delitos que implican violaciones graves de derechos humanos como las desapariciones deberiacutean tener como cuadro los tribunales civiles auacuten si las personas han pertenecido o pertenecen a las fuerzas armadas124

El Grupo de Trabaj o ha insistido reiteradamente en que una administracioacuten de justicia independiente y eficaz es fundamental para reprimir las desapariciones forzadas125

A raiacutez de su misioacuten a Colombia en 1988 el Grupo de Trabajo afirmoacute que (l)os miembros de la misioacuten no se marchan convencidos de que la justicia penal militar funcione de un modo proporcionado a la gravedad de las denuncias formuladas contra algunos oficiales del ejeacutercito en lo que se refiere a abusos de derechos humanos (El

120 Ibiacuted paacuterrafo 169 (m) y (s)121 Documento de las Naciones ECN4199536 de 21 de diciembre de 1994 paacuterrafo 54122 Documento de las Naciones Unidas ECN4199120 paacuterrafo 408 Ver ademaacutes ECN4199013 paacuterrafo 345

entre otros123 Documento de las Naciones ECN4199218 paacuterrafo 367124 Documento de las Naciones ECN4199325 paacuterrafo 46125 Documento de las Naciones ECN4199536 de 21 de diciembre de 1994 paacuterrafo 54

Coacutedigo militar) es evidente que fue redactado para el campo de batalla no para la administracioacuten de justicia en tiempos de paz126

En su informe de su visita a Filipinas en 1989 el Grupo de Trabajo concluiacutea quea los miembros de la misioacuten no les ha convencido el modus operandi de la administracioacuten de justicia militar Teniendo en cuenta los abrumadores testimonios acerca de la participacioacuten de los miembros de las fuerzas puacuteblicas en casos de desaparicioacuten y otros abusos de derechos humanos el nuacutemero de condenas es sorprendentemente bajo La impunidad engendra el desprecio por la ley127

En su informe de su visita a Sri Lanka en 1999 el Grupo de Trabajo concluiacutea que Los oficiales de las fuerzas armadas que cometan delitos contra los civiles pueden ser juzgados sea por los tribunales militares o por los civiles Trataacutendose de un juicio sumariacutesimo ante un tribunal militar el castigo impuesto es de caraacutecter disciplinario como la degradacioacuten la anulacioacuten de las promociones o el aplazamiento de las mismas En el caso de un consejo de guerra el castigo puede consistir en una pena de prisioacuten o en la separacioacuten del servicio128

El Grupo de Trabajo recomendoacute a las autoridades de Sri Lankaintensificar sus esfuerzos para llevar ante los tribunales a los responsables de las desapariciones forzadas tanto bajo el antiguo Gobierno como bajo el Gobierno actual Se deberaacute facultar al Fiscal General u otra autoridad independiente para investigar y castigar a los responsables sospechosos de las desapariciones forzadas con independencia de los resultados de las investigaciones realizadas por la policiacutea129

En su informe de 2002 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Grupo de Trabajo destacoacute dentro de las medidas preventivas adecuadas para la erradicacioacuten del fenoacutemeno de las desapariciones forzadas o involuntarias [] la entrega a la justicia de todas las personas sospechosas y la garantiacutea de que soacutelo seraacuten juzgadas por tribunales ordinarios competentes y no por tribunales especiales en particular tribunales militares130

24 El Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados

El Relator Especial al estudiar la jurisdiccioacuten militar de manera general recordoacute que

126 Documento de las Naciones ECN4198918 Add 1 paacuterrafo 136127 Documento de las Naciones ECN4199120Add 1 paacuterrafo 166128 Documento de las NaciontildeeacutesUnidaacutes ECN4200064Addl de 21 de diciembre de 1999 paacuterrafo 29125 Ibiacuted paacuterrafo 63130 Documento de las Naciones Unidas ECN4200279 de 18 de enero de 2002 paacuterrafo 364131 Documento de las Naciones Unidas ECN4199839Addl paacuterrafo 79

Los principios 3 y 5 de los Principios Baacutesicos relativos a la Independencia de la Judicatura preveacuten el derecho de toda persona a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios o por tribunales legalmente establecidos En forma maacutes categoacuterica el principio 5 f) de los principios de Singhvi dispone que la competencia de los tribunales militares estaraacute limitada a los delitos militares y que existiraacute siempre un derecho de apelacioacuten contra las decisiones de esos tribunales ante una corte o tribunal de apelaciones legalmente calificados o de interponer un recurso para solicitar una anulacioacuten Ademaacutes el principio 22 b) de los Principios de Johannesburgo preveacute que un civil no podraacute en ninguacuten caso ser juzgado por un tribunal o corte militar por un delito contra la seguridad El paacuterrafo 4 del artiacuteculo 16 de las Normas de Pariacutes tambieacuten preveacute que las cortes civiles tendraacuten y mantendraacuten su competencia para todos los juicios de civiles acusados de delitos contra la seguridad u otros delitos conexos se prohibiraacute la iniciacioacuten de tales actuaciones ante un tribunal o corte militar o su remisioacuten a esas instancias La creacioacuten de cortes o tribunales especiales con competencia para juzgar delitos que son baacutesicamente de caraacutecter poliacutetico es contraria al reacutegimen de derecho en un estado de excepcioacuten131

En su informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos sobre su visita a Peruacute el Relator Especial manifestoacute su especial preocupacioacuten por la praacutectica de remitir los casos de violaciones y actos lesivos de derechos humanos cometidos por miembros de las fuerzas armadas a tribunales militares para evitar los traacutemites procesales ordinarios132 El Relator Especial constatoacute que (m)ientras que en los tribunales civiles todos los jueces tienen formacioacuten juriacutedica en los tribunales militares soacutelo uno de los cinco jueces tiene formacioacuten juriacutedica los otros cuatro son oficiales militares de carrera que normalmente no tienen formacioacuten juriacutedica Como consecuencia de ello cuando esos oficiales asumen el papel de jueces siguen estando subordinados a sus superiores o al menos asiacute se considera Por ello los que critican ese procedimiento sostienen que la independencia e imparcialidad de esos jueces es dudosa133 Finalmente el Relator Especial concluyoacute

Debe ponerse fin a esta praacutectica Desea reiterar la recomendacioacuten del Comiteacute de Derechos Humanos de que se adopten las medidas necesarias para restaurar la autoridad del poder judicial y dar efecto al derecho a un recurso efectivo reconocido en virtud del paacuterrafo 3 del artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos para superar asiacute la atmoacutesfera de impunidad134

En su informe sobre su visita a Colombia el Relator Especial constatoacute que la jurisdiccioacuten militar es una de las razones principales de la impunidad en Colombia135 El Relator Especial sentildealoacute que

La eficacia de los tribunales militares en investigar y juzgar los delitos cometidos por miembros de las fuerzas armadas variacutea seguacuten la naturaleza del

132 Ibiacuted paacuterrafo 133133 Ibiacuted paacuterrafo 80134 Ibiacuted paacuterrafo 133135 Documento de las Naciones Unidas ECN4199839Add2 de 30 de marzo de 1998 paacuterrafo 130

delito juzgado por estos tribunales Seguacuten informes cuando el delito se tipifica en reglamentos internos de la policiacutea o las fuerzas armadas los tribunales penales militares han aplicado sentencias muy severas Sin embargo la situacioacuten es muy diferente cuando el delito investigado ha sido cometido contra civiles (hurto lesiones homicidio etc) un alto porcentaje de estos casos termina con la suspensioacuten de las actuaciones136

El Relator Especial sentildealoacute que las razones que explican esta situacioacuten obedece a deficiencias estructurales del sistema judicial militar que garantiza que los oficiales militares y policiales no reciban una sancioacuten penal por dichos delitos137 El Relator Especial indicoacute que

La principal deficiencia estructural radica en el hecho de que los tribunales militares estaacuten integrados por oficiales en activo [y] es comuacuten que los oficiales juzguen a subordinados que pertenecen a la misma unidad [Ademaacutes] el concepto de defensa de la obediencia debida contemplado en el artiacuteculo 91 de la Constitucioacuten de 1991 exime de responsabilidad al soldado y hace recaer totalmente la responsabilidad en el oficial superior Se afirma que seguacuten esta disposicioacuten el subordinado podriacutea alegar que los jueces del tribunal le ordenaron cometer el delito138

El Relator Especial expresoacute su preocupacioacuten por el hecho de que los oficiales en servicio activo juzguen a sus propios subordinados por delitos de derechos humanos cometidos contra civiles139 y consideroacute que

teniendo en cuenta la estructura militar los oficiales en servicio activo carecen de la necesaria independencia e imparcialidad para juzgar casos en los que esteacuten implicados miembros del mismo cuerpo El principio 2 de los Principios baacutesicos relativos a la independencia de la judicatura estipula que los jueces resolveraacuten los asuntos que conozcan con imparcialidad basaacutendose en los hechos y en consonancia con el derecho sin restriccioacuten alguna y sin influencias alicientes presiones amenazas o intromisiones indebidas sean directas o indirectas de cualesquiera sectores o por cualquier motivo Por lo tanto los funcionarios en servicios activo no pueden considerarse independientes ni capaces de emitir un dictamen imparcial contra miembros de la misma fuerza militar140

Finalmente el Relator Especial concluyoacute queHabida cuenta de la elevada tasa de impunidad en los tribunales militares (el 995) el Relator Especial opina que el Gobierno de Colombia no ha cumplido con prevenir e investigar las violaciones de los derechos humanos y castigar a los miembros del ejeacutercito que cometen esas violaciones de conformidad con lo dispuesto por el derecho internacional [] habida cuenta de la estructura

136 Ibiacutedem137 Ibiacuted paacuterrafo 132138 Ibiacuted paacuterrafo 133139 Ibiacuted paacuterrafo 140140 Ibiacutedem

sumamente jeraacuterquica de las fuerzas armadas institucioacuten fundada en principios de lealtad y subordinacioacuten los oficiales en servicio activo carecen de la independencia e imparcialidad necesarias para juzgar casos de miembros de la misma institucioacuten implicados en violaciones de los derechos humanos cometidas contra civiles Asiacute se estima que los oficiales en servicio activo no son independientes ni capaces de dictar sentencias imparciales contra miembros de las mismas fuerzas armadas141

En su informe sobre su visita a Meacutexico el Relator Especial constatoacute que (l)os tribunales militares estaacuten facultados para juzgar al personal militar por violaciones del coacutedigo militar y por los delitos comunes cometidos durante el tiempo de servicio142 Las viacutectimas de violaciones de los derechos humanos o sus familiares cometidas por militares no pueden participar en las actuaciones judiciales ante estos tribunales El Relator Especial recomendoacute a las autoridades mexicanas

Investigar por cuenta de las autoridades civiles los delitos supuestamente cometidos por militares contra civiles con objeto de disipar las sospechas de parcialidad En todo caso debe modificarse la legislacioacuten actual a fin de permitir que el poder judicial civil instruya los procedimientos relativos a los delitos especiacuteficos de iacutendole grave como la tortura y los homicidios presuntamente cometidos por militares contra civiles al maiacutegen de sus funciones Debe examinarse urgentemente la posibilidad de retirar a los militares la responsabilidad de velar por el mantenimiento del orden puacuteblico143

25 El Grupo de Trabajo sobre la Detencioacuten Arbitraria

El Grupo de Trabajo sobre la Detencioacuten Arbitraria estimoacute que de subsistir alguna forma de justicia militar deberiacutea en todo caso respetar cuatro limites a) deberiacutea declararse incompetente para juzgar a civiles b) deberiacutea declararse incompetente para juzgar a militares si entre las viacutectimas hay civiles c) deberiacutea declararse incompetente para juzgar a civiles y a militares en los casos de rebelioacuten sedicioacuten o cualquier delito que ponga o pueda pone en peligro un reacutegimen democraacutetico d) no estariacutea en ninguacuten caso autorizado a imponer la pena de muerte144

En su informe sobre su misioacuten a Nepal el Grupo de Trabajo constatoacute que los tribunales militares estaban compuestos soacutelo por militares teniacutean competencia para juzgar a civiles que hayan cometido infracciones contra militares asiacute como juzgar delitos cometidos por militares cuando las viacutectimas son civiles y que soacutelo la policiacutea militar podiacutea llevar a cabo las investigaciones El Grupo de Trabajo consideroacute que esta situacioacuten no era compatible con el derecho a un proceso justo previsto en el artiacuteculo

141 Ibiacuted paacuterrafos 173 y 174142 Documento de las Naciones Unidas ECN4200272Addl de 24 de enero de 2002 paacuterrafo 78143 Ibiacuted paacuterrafo 192 (d)144 Documento de las Naciones Unidas ECN4199963 del 18 de diciembre de 1998 paacuterrafo 80

14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos145 El Grupo de Trabajo recomendoacute a las autoridades de Nepal

adaptar el funcionamiento de los tribunales militares a las normas del derecho a un proceso justo revisar en consecuencia su composicioacuten para que esteacuten al menos presididos por un magistrado civil para que las encuestas sean llevadas a cabo por la policiacutea judicial civil para que los juicios a puerta cerrada sean la excepcioacuten y se garantice la presencia de un abogado en cualquier circunstancia y para que su competencia se limite estrictamente a juzgar las infracciones al Coacutedigo Militar cometidas por militares146

En su informe sobre su misioacuten a Bahrein el Grupo de Trabajo constatoacute que los delitos militares cometidos por miembros de las fuerzas armadas eran de competencia de los tribunales militares147 La Constitucioacuten poliacutetica de Bahrein estipula en su artiacuteculo 102 (b) que la competencia de los tribunales militares estaacute limitada a los delitos militares cometidos por miembros de las fuerzas armadas y de los cuerpos de seguridad Aunque ese artiacuteculo preveacute que los civiles no pueden ser juzgados por cortes castrenses establece que la competencia de los tribunales militares puede ser ampliada en tiempos de ley marcial Igualmente el Grupo de Trabajo constatoacute que de acuerdo con el decreto legislativo ndeg 3 de 1982 el estatuto juriacutedico de los miembros de los cuerpos de seguridad del Estado entre ellos los miembros de la Policiacutea era asimilado al estatuto juriacutedico de los militares y varios de los criacutemenes que les fueron imputados eran catalogados como delitos militares sujetos a la competencia de un tribunal especial el Tribunal Disciplinario que es en realidad un tribunal militar El artiacuteculo 81 del decreto legislativo ndeg 3 de 1982 califica de delitos militares a aquellas infracciones penales cometidas por miembros de los cuerpos de seguridad en instalaciones de estos cuerpos o cuando el agente de ese cuerpo eacutesta en uniforme o cuando el delito cometido estaacute en relacioacuten con el servicio Luego de examinar la composicioacuten y procedimiento de los tribunales militares para el personal de las fuerzas armadas y de los tribunales disciplinarios para los miembros de la Policiacutea el Grupo de Trabajo concluyoacute que estos tribunales no estaban en conformidad con los estaacutendares internacionales y recomendoacute que se adoptaran las reformas necesarias para asegurar la conformidad de estos tribunales con las normas internacionales y en particular que los miembros de la Policiacutea fueran justiciables ante tribunales ordinarios148

26 La Representante Especial sobre la cuestioacuten de las defensoras y defensores de los derechos humanos

La Representante Especial sobre la cuestioacuten de las defensoras y defensores de los derechos humanos en su informe sobre su visita a Colombia constatoacute que la sentencia

145 Documento de las Naciones Unidas ECN419974Add2 de 26 de noviembre de 1996 paacuterrafo 29146 Ibiacuted paacuterrafo 35 (i)147 Documento de las Naciones Unidas ECN4200277Add2 de 5 de marzo de 2002148 Ibiacuted paacuterrafos 77 et 115

de la Corte Constitucional declarando que los procesos por violaciones de derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad eran de competencia de los tribunales ordinarios no era plenamente acatada por la jurisdiccioacuten castrenses de tal modo que los casos de violaciones graves del derecho internacional humanitario que involucran militares auacuten se encuentran pendientes ante la justicia penal militar y las violaciones importantes a los derechos humanos tales como las masacres auacuten se escapan de la competencia de la justicia ordinaria149 La Representante Especial recomendoacute a las autoridades colombianas que

Los responsables de las violaciones de los derechos de los defensores de los derechos humanos por accioacuten o por omisioacuten deben ser juzgados por la justicia ordinaria y sancionados Las viacutectimas deben ser indemnizadas en forma idoacuteneaLa lucha contra la impunidad debe tambieacuten implicar el fortalecimiento de las instituciones judiciales garantizando para ello la competencia la eficiencia la seguridad y la independencia de todas las instituciones y las personas a cargo de la investigacioacuten el procesamiento y el anaacutelisis judicial de las denuncias por violaciones a los derechos humanos [] que el Gobierno garantice la independencia del sistema judicial y que adopte medidas especiales dirigidas al fortalecimiento de los mecanismos de proteccioacuten para jueces fiscales investigadores viacutectimas testigos y personas que esteacuten siendo amenazadasLas sentencias C-358 de 1997 y C-361 de 2001 emitidas por la Corte Constitucional deben ser cuidadosamente implementadas de tal modo que la justicia militar no conozca de los casos de violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario150

27 Los procedimientos geograacuteficosI

271 Guatemala

La experta independiente sobre la situacioacuten de derechos humanos en Guatemala Sra Moacutenica Pinto en su informe de 1994 a la Comisioacuten de Derechos Humanos constatoacute que

En Guatemala existe una jurisdiccioacuten militar muy amplia que cubre a toda persona dependiente del ejeacutercito por cualquier hecho de que se trate y no solamente por faltas o delitos de caraacutecter militar una suerte de fuero personal contrario a los preceptos del artiacuteculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos y del artiacuteculo 8 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos De resultado de ello el ejeacutercito no rinde cuentas ante la sociedad civil maacutes que poliacuteticamente151

La Experta Independiente estimoacute que la subordinacioacuten del poder militar al poder poliacutetico estaacute prevista en las normas constitucionales Ello hace a la esencia y dinaacutemica

149 Documento de las Naciones Unidas ECN42002106Add2 de 17 de abril de 2002 paacuterrafo 82150 Ibiacuted paacuterrafos 286 y 297151 Documento de las Naciones Unidas ECN4199410 de 20 de enero de 1994 paacuterrafo 49

de la democracia Implica tambieacuten acotar la tarea a cumplir por la institucioacuten militar respecto de lo que veniacutea sucediendo hasta la reinstalacioacuten democraacutetica y una definicioacuten de objetivos en funcioacuten de la poliacutetica global del Gobierno En este sentido la no injerencia del poder militar en el proceso decisorio nacional y en los asuntos poliacuteticos se impone como un valor y como un principio152 Finalmente la Experta Indepenshydiente recomendaba que

en asuntos no militares los integrantes del ejeacutercito deben someterse a las reglas de responsabilidad de la comunidad civil Por ello se impone una urgente revisioacuten de las normas del Coacutedigo de Justicia Militar a los fines de acotar la jurisdiccioacuten militar al conocimiento de causas que versen sobre faltas y delitos militares Ambas conductas conduciraacuten a circunscribir la accioacuten militar al terreno que le es propio y al mismo tiempo permitiraacuten que la institucioacuten militar recupere la confianza que parte del pueblo le ha perdido153

La Experta Independiente en su informe de 1995 reiteroacute sus preocupaciones sobre la amplitud del fuero militar en Guatemala La Experta Independiente sentildealoacute que si bien es cierto que ha habido progresos en el tema del acotamiento de la jurisdiccioacuten militar ellos no han logrado sustraerle completamente el conocimiento y traacutemite de causas en las que miembros del ejeacutercito se encuentren prima facie comprometidos en la comisioacuten de delitos comunes En efecto el control de la investigacioacuten que lleva a cabo el Ministerio puacuteblico a traveacutes de jueces militares con tiacutetulo de abogado la participacioacuten de dos oficiales del ejeacutercito en la etapa de sentencia y la denominacioacuten del tribunal como Consejo de Guerra indican que soacutelo se ha logrado un hiacutebrido entre la jurisdiccioacuten militar y la comuacuten Por otra parte el hecho de que la sede de los tribunales de primera instancia se encuentre en las bases militares compromete la independencia de criterio de los magistrados de los tribunales de sentencia del fuero comuacuten que integran el Consejo de Guerra154 La Experta Independiente recomendaba nuevamente (l)a definitiva limitacioacuten de la jurisdiccioacuten militar al conocimiento y decisioacuten de causas en las que se ventilen delitos y faltas militares155

En las conclusiones y recomendaciones de su penuacuteltimo informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos en 1996 la Experta Independiente sentildealaba que

es imprescindible que el Estado garantice la seguridad independencia e imparcialidad de todos los miembros del poder judicial y a tal fin que el Gobierno elimine conforme a la ley toda injerencia indebida en este terrenoDebe acotarse la jurisdiccioacuten militar de modo tal que ella no sea aplicable a las violaciones a los derechos humanos156

152 Ibiacuted paacuterrafo 155153 Ibiacutedem154 Documento de las Naciones Unidas ECN4199515 de 20 de diciembre de 1994 paacuterrafo 57155 Ibiacutedem156 Documento de las Naciones Unidas ECN4199615 de 5 de diciembre de 1995 paacuterrafo 129

272 Guintildeea-Ecuatorial

El relator especial sobre Guintildeea-Ecuatorial Sr Alejandro Artucio en su informe ante la Comisioacuten de Derechos Humanos en 1994 consideroacute que cuando se trata de juzgar abusos de los militares [] el fuero militar suele ser un factor creador de impunidad En tales situaciones y particularmente en periacuteodos de inestabilidad poliacutetica no es buena solucioacuten el funcionamiento de tribunales militares integrados por oficiales de las fuerzas armadas que juzgan la conducta de civiles o de sus propios compantildeeros de armas157 El Relator recomendoacute (Restringir la competencia de la jurisdiccioacuten militar al enjuiciamiento de delitos estrictamente militares cometidos por personal militar158

En su informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos en 1996 el Relator reiteroacute su recomendacioacuten de restringir su competencia limitaacutendola al enjuiciamiento de delitos estrictamente militares cuando fueren cometidos por personal militar Los eventuales delitos comunes cometidos por personal militar o policial deberiacutean ser juzgados por la jurisdiccioacuten ordinaria de igual manera que los delitos cometidos por particulares159 Esta recomendacioacuten fue reiterada en 1997

En cuanto a la jurisdiccioacuten militar reitera su anterior recomendacioacuten de restringir su competencia limitaacutendola al enjuiciamiento de delitos estrictamente militares cuando fueren cometidos por personal militar Los delitos comunes cometidos por personal militar o policial deberiacutean ser juzgados por la jurisdiccioacuten ordinaria de igual manera que los delitos cometidos por particulares Los eventuales delitos de difamacioacuten e injurias contra el Jefe del Estado o contra cualquier otra autoridad deberiacutean ser juzgados por la jurisdiccioacuten penal del fuero comuacuten160

Su sucesor Sr Gustavo Galloacuten en su primer informe como representante especial en 2000 constataba que (l)os jueces militares tienen facultades para capturar investigar y juzgar a civiles Muchas de las altas autoridades del ejecutivo ven tales facultades como normales y no las consideran contrarias al principio de separacioacuten de poderes propio de un estado de derecho Argumentan que es la justicia militar la que debe actuar frente a hechos violentos asiacute sean realizados por civiles como el ataque a instalaciones militares o el uso de armas y uniformes militares Sin embargo la justicia militar no se limita a actuar en tales casos en los cuales de todas formas su imparcialidad estariacutea en entredicho por detentar al mismo tiempo el caraacutecter de juez y parte Los jueces militares tambieacuten dictan sentencias por delitos como el de injurias contra el Jefe del Estado Igualmente interrogan y adelantan investigaciones judiciales

157 Documento de las Naciones Unidas ECN4199456 paacuterrafo 50158 Ibiacuted paacuterrafo 103159 Documento de las Naciones Unidas ECN4199667 paacuterrafo 85160 Documento de las Naciones Unidas ECN4199754 paacuterrafo 98

por acusaciones vagas no referidas de manera precisa a un determinado delito161 Asimismo el Representante Especial recordaba que (d)urante los uacuteltimos 20 antildeos el Experto Independiente y los relatores especiales han coincidido en recomendar que ella se restrinja a los delitos tiacutepicamente militares que cometan los militares en servicio162 El Representante Especial recomendaba que para

garantizar el derecho a la justicia [se debe] dotar al poder judicial de eficaces condiciones de independencia e imparcialidad mediante la adopcioacuten de medidas legislativas y administrativas que procuren la debida separacioacuten entre la rama ejecutiva y la rama judicial [] Todo lo anterior debe inscribirse dentro del propoacutesito de superar la impunidad a traveacutes del efectivo impulso de la investigacioacuten el juzgamiento y la sancioacuten de los perpetradores de violaciones de derechos humanos Complemento necesario del fortalecimiento democraacutetico de la justicia civil es la limitacioacuten de la jurisdiccioacuten militar que no debe tener competencia en relacioacuten con civiles163

En su segundo y uacuteltimo informe el Representante Especial reiterariacutea estas recomendaciones164

273 Somalia

En su informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Somalia la experta independiente Sra Mona Rishmawi sentildealoacute acerca las violaciones cometidas por soldados de las fuerzas canadienses en Somalia adscritos a la Fuerza de Tareas Unificada165 que la Comisioacuten Canadiense de Investigacioacuten sobre estos hechos consideroacute que el sistema de justicia militar era inadecuado para tramitar esos casos y recomendoacute que los jueces militares fueran sustituidos por jueces civiles166 Aun cuando inicialmente el 26 de abril de 1993 el ministro de Defensa Nacional de Canadaacute ordenoacute que se constituyera una junta militar de investigacioacuten y algunos soldados tambieacuten fueron sometidos a consejo de guerra por sus actos en Somalia la junta militar fue sustituida por una civil La Comisioacuten Canadiense de Investigacioacuten en su informe titulado Patrimonio deshonrado recomendoacute reformar el sistema de justicia militar entre otras cosas excluyendo la policiacutea militar de la liacutenea de mando y sustituyendo los jueces militares por jueces civiles167 La Experta Independiente valoroacute la actividad y las recomendaciones de la Comisioacuten Canadiense de Investigacioacuten como un ejemplo positivo para muchas otras sociedades168

161 Documento de las Naciones Unidas ECN4200040 paacuterrafo 69162 Ibiacuted paacuterrafo 71163 Ibiacuted paacuterrafo 137164 Documento de las Naciones Unidas ECN4200138 paacuterrafo 69rsquo65 Resolucioacuten 794 (1992) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas166 Documento de las Naciones Unidas ECN4199896 de 16 de enero de 1998 paacuterrafo 109167 Ibiacuted paacuterrafo 115168 Ibiacuted paacuterrafo 120

3 La Subcomisioacuten de Promocioacuten y de Proteccioacuten de Derechos Humanos

A lo largo de sus trabajos la Subcomisioacuten de Promocioacuten y de Proteccioacuten de Derechos Humanos169 ha abordado el tema de los tribunales militares y en particular la cuestioacuten del juzgamiento de militares y policiacuteas por violaciones a los derechos humanos por tribunales castrense o especiales Tal vez una de las primeras incursiones en esta materia la hizo el relator especial sobre la igualdad en la administracioacuten de justicia de la Subcomisioacuten Sr Mohammed Abu Rannat en su estudio sobre la igualdad en la administracioacuten de justicia en 1969 Al abordar el problema de la composicioacuten de los tribunales militares por oficiales de las fuerzas armadas sometidos al principio de obediencia jeraacuterquica y de disciplina castrense el Relator Especial concluiacutea que

[c]abe cuestionar si el personal mencionado puede disfrutar de absoluta libertad de juicio y de accioacuten habida cuenta de que depende de su jefe en lo tocante a determinacioacuten de eficiencia ascensos asignacioacuten de tareas y derecho de licencia170

31 El Relator Especial sobre los estados de excepcioacuten

La relatora especial sobre los estados de excepcioacuten Sra Nicole Questiaux en su estudio de 1982 sentildealaba que una de las praacutecticas comunes en los estados de excepcioacuten era la de colocar el Poder Judicial bajo tutela del Poder Ejecutivo La Relatora Especial sentildealaba que uno de los medios para lograr tal fin es el de modificar los criterios de competencia retirando asiacute progresivamente los poderes a la justicia ordinaria en beneficio de la jurisdiccioacuten militar171 La Relatora Especial concluiacutea que una de las consecuencias de estas praacutecticas era la de sustituir el principio de separacioacuten de poderes por el del jerarquizacioacuten de poderes en el que el propio poder civil cuando conserva algunas de sus prerrogativas estaacute subordinado al poder militar172 La Relatora Especial consideroacute que estas praacutecticas constituiacutean una verdadera mutacioacuten del estado de derecho que afecta profundamente tanto las leyes penales de fondo (calificacioacuten de las infracciones y escala de penas) y de forma (garantiacuteas procesales) como las normas de competencia173 A tiacutetulo de ejemplo la Relatora Especial citaba los tribunales militares de Turquiacutea creados bajo legislacioacuten de excepcioacuten competentes para procesar a civiles

Su sucesor Sr Leandro Despouy en su informe de 1989 recomendaba que para prevenir mejor las repercusiones negativas de un estado de excepcioacuten en el goce de

165 Antes Subcomisioacuten de Prevencioacuten de Discriminacioacuten y Proteccioacuten de Minoriacuteas170 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2296 de 10 de junio de 1969 paacuterrafo 195171 Estudio sobre las consecuencias que para los derechos humanos tienen les recientes acontecimientos

relacionados con situaciones llamadas de estado de sitio o de excepcioacuten documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2198215 de 27 de julio de 1982 paacuterrafo 155

172 Ibiacuted paacuterrafo 159173 Ibiacuted paacuterrafo 163

los derechos humanos [los Estados deberiacutean] preservar la competencia de los tribunales civiles y limitar la intervencioacuten de los tribunales militares a los criacutemenes y delitos militares174

En su informe de 1991 al referirse al traslado de competencia de los jueces ordinarios a los tribunales militares el Relator Especial sentildealaba que

cuando se aplican medidas excepcionales para privar a tribunales independientes e imparciales de competencia sobre funcionarios acusados de violaciones de los derechos humanos la experiencia muestra que la eliminacioacuten de esta garantiacutea vital crea en efecto un clima de impunidad que fomenta las violaciones generalizadas e indiscriminadas de los derechos humanos incluidos los derechos que no se pueden suspender175

32 Expertos sobre la impunidad de los autores de violaciones de derechos humanos

En su informe de 1993 los expertos independientes Sres Louis Joinet y El Hadji Guisseacute manifestaron respecto de los tribunales militares que

los jueces que integran estos uacuteltimos dependen en su caraacutecter de militares del Ministerio de Defensa y por consiguiente de una autoridad jeraacuterquica poco compatible con la exigencia de independencia De ello resulta por un lado un fuerte espiacuteritu de solidaridad que tiende a justificar las violaciones incluso a legitimarlas en nombre de un intereacutes superior o como medio para el cumplimiento de una misioacuten (mantenimiento del orden social lucha contra la subversioacuten etc) asignada a las fuerzas armadas y por otro lado una tendencia a convertir el secreto por motivos de defensa en la regla y no la excepcioacuten lo cual permite el ocultamiento de las pruebas y la identidad de los autores de las violaciones176

Posteriormente el experto independiente Louis Joinet recibiriacutea el mandato de la Subcomisioacuten para realizar un estudio sobre la cuestioacuten de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y poliacuteticos) En su informe de 1995 el experto Louis Joinet haciacutea las siguientes consideraciones

la mayoriacutea de los relatores especiales [de la Comisioacuten de Derechos Humanos] subrayan hasta queacute punto los tribunales militares pueden ser un factor de impunidad Teniendo en cuenta los anaacutelisis efectuados y las posiciones adoptadas por los oacuterganos pertinentes de las Naciones Unidas asiacute como por los sistemas regionales de proteccioacuten de los derechos humanos (europeo americano y africano) convendriacutea examinar las medidas que deben adoptarse al respecto para lograr que la lucha contra la impunidad sea plenamente eficazCabe preguntarse si es preciso mantener las jurisdicciones militares limitando su competencia soacutelo a las infracciones militares y uacutenicamente en los casos en

174 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2198930Revl de 7 de febrero de 1990 paacuterrafo 33 (b)175 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199128Revl de 21 de noviembre de 1991 paacuteg 49176 Documento de las Naciones Unidas ECN419936 paacuterrafo 36

que eacutestas son cometidas por militares pero tambieacuten si con ello no se legitimariacutea el principio que inspiraba la existencia de esos tribunales [] En efecto dadas las reglas que los caracterizan (composicioacuten competencia y procedimiento aplicable) se puede sostener que esos tribunales no se ajustan al artiacuteculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que exige entre otros requisitos la presencia de jueces competentes independientes e imparciales esto no se da en el caso de los tribunales militares ya que los militares estaacuten sometidos a la autoridad de sus superiores jeraacuterquicos aun suponiendo que se respeten todas las demaacutes garantiacuteas previstas por el artiacuteculo 14 pero no se conoce ninguacuten precedente en este sentido177

En su informe de 1996 el experto Louis Joinet recomendaba que para evitar que en los paiacuteses en que auacuten no se hayan suprimido los tribunales militares eacutestos contribuyen a perpetuar la impunidad por su insuficiente independencia resultante de la relacioacuten jeraacuterquica a la que estaacuten sometidos todos o parte de sus miembros su competencia deberaacute limitarse a las infracciones cometidas entre militares178

En su informe final el experto concluyoacute que debido a la insuficiente independencia juriacutedica de los tribunales militares su competencia deberaacute limitarse uacutenicamente a las infracciones especiacuteficamente militares cometidas por militares con exclusioacuten de las violaciones de los derechos humanos que deberaacuten incumbir a los tribunales ordinarios179 Los trabajos del Experto culminariacutean en la elaboracioacuten de un proyecto de Conjunto de principios para la proteccioacuten y la promocioacuten de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad180 Este proyecto de Conjunto estipula a su Principio ndeg 31 que para evitar que en los paiacuteses en que auacuten no se hayan suprimido los tribunales militares contribuyan a perpetuar la impunidad por su insuficiente independencia resultante de la relacioacuten jeraacuterquica a la que estaacuten sometidos todos o parte de sus miembros su competencia deberaacute limitarse a las infracciones de caraacutecter especiacuteficamente militar cometidas por militares con exclusioacuten de las violaciones a los derechos humanos las cuales son de competencia de los tribunales nacionales ordinarios o en su caso cuando se trate de delitos graves conforme al derecho internacional de un tribunal penal internacional181

33 El Experto sobre el derecho a la reparacioacuten

El Experto sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten a las viacutectimas de violaciones flagrantes de derechos humanos y las libertades fundamentales Sr Theo van Boven abordoacute el problema del juzgamiento de militares

177 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199518 de 28 de junio de 1995 paacuterrafo 17178 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199618179 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199720Revl paacuterrafo 38180 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199720Revl anexo

autores de violaciones de derechos humanos por tribunales castrenses En especial ha puesto de manifiesto la relacioacuten existente entre impunidad y el derecho a la restitucioacuten El Experto consideroacute que

puede concluirse que en una atmoacutesfera social y poliacutetica en la que prevalece la impunidad es probable que el derecho a la reparacioacuten que tienen las viacutectimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales sea una mera ilusioacuten Resulta difiacutecil imaginar un sistema judicial que vele por los derechos de las viacutectimas y se mantenga al mismo tiempo indiferente e inactivo ante los flagrantes delitos de quienes los han violado182

Los trabajos del Experto culminariacutean en 1997 con la elaboracioacuten del proyecto de Principios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones La claacuteusula 15 (hii) del proyecto estipula como forma de reparacioacuten bajo la modalidad de satisfaccioacuten y garantiacutea de no repeticioacuten la limitacioacuten de la jurisdiccioacuten de los tribunales militares exclusivamente a delitos especiacuteficamente militares cometidos por personal militar183 Aunque el proyecto ha sufrido algunas modificaciones Cherif Bassiouni quien sustituyoacute a van Boven mantuvo la claacuteusula limitativa del fuero militar en ideacutenticos teacuterminos184

34 Expertos sobre el derecho a un juicio imparcial

En sus informes el derecho a un juicio imparcial reconocimiento actual y medidas necesarias para su consolidacioacuten los Srs Stanislav Chemichenko y William Treat no abordaron el tema del juzgamiento de militares autores de violaciones de derechos humanos por tribunales castrenses Sin embargo hicieron varias consideraciones sobre el caraacutecter independiente e imparcial que debe reunir todo tribunal En su informe de 1992 afirmaron que la imparcialidad supone tambieacuten que el tribunal adopte una actitud apropiada con respecto al caso que se esteacute enjuiciando y que no haya una apreciacioacuten sesgada de las pruebas185

35 El Experto sobre la independencia y la imparcialidad del Poder Judicial

El experto sobre la independencia y la imparcialidad del Poder Judicial Sr Louis Joinet en su informe de 1991 consideroacute como factores que afectan negativamente la

182 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219928 paacuterrafo 55183 Documento de las Naciones Unidas ECN41997104 anexo184 En la nueva versioacuten del proyecto la claacuteusula restrictiva del fuero militar aparece en el artiacuteculo 25 (hii) El

tiacutetulo del proyecto fue sustituido por proy ecto de Principios y directrices baacutesicos sobre el derechode las viacutectimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones Documento de las Naciones Unidas ECN4200062 anexo

185 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199034 paacuterr 37

independencia y la imparcialidad del Poder Judicial una serie de medidas otorgando competencia a tribunales militares en Myanmar186 El Experto recordoacute el proyecto de declaracioacuten sobre la independencia de la justicia muy particularmente su principio 5 f) que estatuye que la competencia de los tribunales militares debe estar limitada a los delitos militares187

36 El Grupo de Trabajo del periacuteodo de sesiones sobre la administracioacuten de justicia

Desde 2000 el Grupo de Trabajo sobre la administracioacuten de justicia ha iniciado un estudio sobre el tema de la Administracioacuten de justicia por los tribunales militares y otras jurisdicciones de excepcioacutenrdquo188 Como lo precisariacutea el relator a cargo de este estudio Sr Louis Joinet el objetivo esencial seriacutea reducir la incompatibilidad observada entre la condicioacuten de los tribunales militares y las normas internacionales analizadas en el estudio189

En el periacuteodo de sesiones de la Subcomisioacuten en 2001 el Relator presentoacute un informe provisional relativo a la administracioacuten de justicia por los tribunales militares190 ante el Grupo de Trabajo sobre la administracioacuten de justicia191 En su informe al Grupo de Trabajo el Relator propuso identificar las tendencias y en una segunda parte elaborar directrices o criterios para los gobiernos ocupados en reformar sus sistemas de justicia militar192

El Relator sobre la cuestioacuten de la administracioacuten de justicia por los tribunales en su informe de 2002 concluiacutea que

El enjuiciamiento por tribunales militares de miembros de las fuerzas armadas o incluso de agentes de policiacutea acusados de haber cometido graves violaciones de los derechos humanos constitutivas de delito es corriente en muchos paiacutesesEsta praacutectica es con frecuencia fuente de impunidad y pone a prueba la eficacia del derecho a un recurso efectivo (apartado a) del paacuterrafo 3 del artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos) del derecho a que la causa sea oiacuteda con las debidas garantiacuteas por un tribunal independiente e imparcial (paacuterrafo 1 del artiacuteculo 14 del Pacto) y del derecho a igual proteccioacuten de la ley (artiacuteculo 26 del Pacto)193

186 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199130 paacuterr 277187 Ibiacuted paacuterrafo 283188 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2200044 de 15 de agosto de 2000 paacuterrafos 40 a 46 Ver

igualmente el documento de trabajo ECN4Sub22000WGlCRP2189 Ibiacuted paacuterrafo 43190 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub22001WG1CRP3191 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub220017 de 14 de agosto de 2001 paacuterrafos 28 a 39192 Ibiacuted paacuterrafo 30193 Documento de Naciones Unidas ECN4Sub220024 resumen ejecutivo paacuteg 4

Pero al mismo tiempo el Relator constataba que (s)on cada vez maacutes numerosos los paiacuteses que en su legislacioacuten excluyen del aacutembito de competencia de los tribunales militares las violaciones graves de derechos humanos cometidas por miembros de las fuerzas armadas (o agentes de policiacutea)194 El Relator formuloacute como recomendacioacuten que

En toda circunstancia la competencia de las jurisdicciones militares deberiacutea ser desechada en provecho de la de las jurisdicciones ordinarias para juzgar a los autores de violaciones graves a los derechos humanos como las ejecuciones extrajudiciales las desapariciones forzadas la tortura etc195

4 Otros mecanismos

Las misiones de las Naciones Unidas en el terreno han abordado el fenoacutemeno del fuero militar y las violaciones de derechos humanos Asiacute por ejemplo la Misioacuten de Operacioacuten de Derechos Humanos en Rwanda expresoacute su preocupacioacuten por las actuaciones de la justicia penal militar rwandesa en los casos de juicios contra militares autores de graves violaciones a los derechos humanos196

41 La Divisioacuten de Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL)

La Divisioacuten de Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) en su informe sobre el periacuteodo de Io de marzo a 30 de julio de 1994 luego de constatar la existencia de indicios acerca de la participacioacuten de miembros de alta de la Fuerza Armada en acciones delictivas197 concluyoacute que es imprescindible impulsar la investigacioacuten y poner ante la justicia ordinaria a los elementos implicados198

42 La Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del Acuerdo Global sobre Derechos Humanos en Guatemala (MINUGUA)

La Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del Acuerdo Global sobre Derechos Humanos en Guatemala (MINUGUA) abordoacute el problema del enjuiciamiento de militares por

194 Ibiacuted paacuteg 5195 Ibiacuted paacuterrafo 30196 Documento de las Naciones Unidas A52486 del6 de octubre de 1987 paacuterrafos 66 a 68197 Undeacutecimo informe del Director de ia Dtvhioacuterrde Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadores de las

Naciones Unidas en El Salvador (1deg de marzo a 30 de julio de 1994) documento de las Naciones Unidas A1 49281 S1994886 de 28 de julio de 1994 paacuterrafo 111

198 Ibiacuted paacuterrafo 130

violaciones a los derechos humanos por tribunales militares En su tercer informe el Director de MINUGUA estimoacute que

la participacioacuten de miembros del Ejeacutercito en el juzgamiento de delitos no especiacuteficamente militares atenta contra el debido proceso en cuanto al deber del Estado de investigar y sancionar [] La composicioacuten especializada de un tribunal para juzgar delitos no especiacuteficamente militares configura un privilegio incompatible en un Estado de derecho pues el juzgamiento de los delitos comunes debe realizarse por los mismo tribunales para todos los ciudadanos199

En su informe de 1996 el Director de MINUGUA reiteroacute a las autoridades guatemaltecas su recomendacioacuten de impulsar como asunto de maacutexima prioridad una poliacutetica contra la impunidad que incluyera entre otros la adopcioacuten de medidas legislativas destinadas a limitar la competencia de la jurisdiccioacuten militar a delitos especiacuteficamente militares cuando fueren cometidos por militares200

43 La Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OFACONU)

La Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (en adelante la Ofiqina) en su primer informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos consideroacute que la jurisdiccioacuten penal militar no pertenece a la rama judicial del poder puacuteblico sino a su rama ejecutiva201 y constatoacute que

la impunidad se ha visto fortalecida por el hecho de que una gran mayoriacutea de los procesos por violaciones de los derechos humanos y criacutemenes de guerra en los cuales aparecen como imputados miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo han ido hasta ahora al conocimiento de la justicia penal militar Seguacuten la Constitucioacuten colombiana la investigacioacuten y el juzgamiento de los delitos cometidos por militares y policiacuteas en servicio activo lsquoy en relacioacuten con el mismo serviciorsquo deben ser asumidos por dicha jurisdiccioacuten Una interpretacioacuten excesivamente amplia deFaacutembito de aplicacioacuten del fuero militar hizo que durante muchos antildeos se asignaran al conocimiento de esta jurisdiccioacuten hechos punibles que no teniacutean relacioacuten funcional de ninguna especie con las tareas propias de los cuerpos armados Como resultado de tal interpretacioacuten quedaron sustraiacutedos de la justicia ordinaria los procesos por criacutemenes de lesa humanidad202

La Oficina reiteroacute su recomendacioacuten relativa a la exclusioacuten de los delitos que constituyen graves violaciones de los derechos humanos del conocimiento de la justicia

199 Tercer informe del Director de la Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del Acuerdo Global sobre Derechos Humanos en Guatemala documento de las Naciones Unidas A50482 de 12 de octubre de 1995 paacuterrafo 113

200 Documento de las Naciones Unidas A50878 de 24 de marzo de 1996 paacuterrafo 168201 Documento de las Naciones Unidas ECN4199816 de 9 de marzo de 1998 paacuterrafo 7202 Ibiacuted paacuterrafo 121

penal militar [y] la no aceptacioacuten del concepto de obediencia debida como eximente de responsabilidad para los autores de tales delitos203

En su segundo informe la Oficina reiteroacute su diagnoacutestico sobre la jurisdiccioacuten penal militar

Otro factor de impunidad es la lenidad de la jurisdiccioacuten penal militar en la investigacioacuten y el juzgamiento de miembros de la fuerza puacuteblica comprometidos en violaciones de los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario Es muy reducido el nuacutemero de militares y policiacuteas condenados por esa jurisdiccioacuten aun cuando la Procuraduriacutea General de la Nacioacuten ha establecido la responsabilidad disciplinaria de los acusados en los hechos materia de procesamiento La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido claramente que en el ordenamiento juriacutedico colombiano el fuero militar posee un caraacutecter especial y excepcional y que soacutelo puede conocer de los delitos cometidos cuando los hechos punibles tienen un viacutenculo claro proacuteximo y directo con el servicio Sin embargo la jurisdiccioacuten militar continuacutea reclamando competencia para procesar a integrantes de los cuerpos armados a quienes se les imputan conductas delictivas que por su naturaleza y gravedad no pueden considerarse relacionadas con las funciones propias de la fuerza puacuteblica Seguacuten el alto tribunal toda duda sobre la jurisdiccioacuten a la cual corresponde el conocimiento de un delito perpetrado por componentes de la fuerza puacuteblica debe resolverse en favor de los jueces ordinarios tal criterio no ha tenido rigurosa aplicacioacuten Al resolver conflictos de competencia el Consejo Superior de la Judicatura ha continuado remitiendo a la justicia penal militar procesos que seguacuten el citado fallo debiacutean corresponder a la justicia ordinaria204

La Oficina consideroacute que el juzgamiento de militares o policiacuteas autores de violaciones de derechos humanos por tribunales militares violaba el principio del debido proceso La Oficina consideroacute que

resulta contrario a lo estipulado en el artiacuteculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos el procedimiento aplicado por la jurisdiccioacuten penal militar para el juzgamiento de militares y policiacuteas En este procedimiento se afecta el principio de la independencia e imparcialidad de las autoridades judiciales ya que la funcioacuten de juzgar estaacute radicada en cabeza del superior jeraacuterquico y no existe separacioacuten alguna entre las atribuciones de mando y la actividad de juzgamiento Esto conduce en ciertos casos a que en un solo oficial se reuacutena la doble condicioacuten de juez y de parte en relacioacuten con los hechos materia del proceso Igualmente debe considerarse vulneratorio de los derechos humanos el hecho de que en el procedimiento penal militar no esteacute reconocida la constitucioacuten de parte civil por las personas a quienes haya causado perjuicio el delito205

203 Ibiacuted paacuterrafo 164204 Documento de las Naciones Unidas ECN419998 de 16 de marzo de 1999 paacuterrafo 61205 Ibiacuted paacuterrafo 63

B El sistema europeo de proteccioacuten de derechos humanos

El Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales no contiene disposiciones expresas sobre los tribunales militares No obstante su artiacuteculo 6 regula lo relativo al derecho a un proceso justo La Corte Europea de Derechos Humanos no considera que los tribunales militares no constituyan per se un tribunal imparcial o independiente Sin embargo en varios casos la Corte Europea ha manifestado que no basta que el tribunal de la causa sea imparcial e independiente sino ademaacutes que tenga la apariencia de serlo Maacutes recientemente en varias decisiones sobre comunicaciones individuales la Corte Europea ha abordado el tema de la compatibilidad de procedimientos judiciales de la jurisdiccioacuten militar con las disposiciones del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales No obstante es preciso sentildealar que estos casos examinados por la Corte Europea no versan sobre el juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales Los casos que ha conocido la Corte Europea se refieren al juzgamiento de civiles por tribunales militares y al procesamiento de militares por delitos militares Sin embargo las consideraciones hechas por la Corte Europea resultan de intereacutes para el tema de este estudio

En un caso la Corte Europea consideroacute que en una situacioacuten en donde un tribunal de Policiacutea cuyo uacutenico miembro era un funcionario puacuteblico superior que bien podiacutea retomar otras funciones operacionales y que podriacutea ser percibido por el ciudadano normal como un funcionario subordinado a sus superiores jeraacuterquicos en el cuerpo de Policiacutea se podiacutea menoscabar la confianza que han de inspirar los tribunales en una sociedad democraacutetica y eran legitimas las dudas del recurrente en tomo a la independencia del tribunal206

En otro caso207 la Corte Europea consideroacute que el caraacutecter imparcial de un tribunal definido como la ausencia de prejuicio de animadversioacuten o de simpatiacutea por una de las partes puede ser abordado desde dos perspectivas Se puede asiacute distinguir entre una oacuteptica subjetiva que busca rastrear lo que el juez piensa en su fuero interno frente a determinada situacioacuten y una oacuteptica objetiva que busca establecer si el juez ofreciacutea suficientes garantiacuteas para excluir toda duda legitima Sin embargo eacutestas no bastan por si solas La Corte Europea optando por la segunda perspectiva consideroacute que la participacioacuten de un juez en una fase anterior ya fuese a otro tiacutetulo que el de juez de la causa por ejemplo agente del Ministerio Puacuteblico podiacutea dejar fundadas dudas acerca de su imparcialidad al tratar la causa

204 Citado en documento de las Naciones Unidas ECN4Sub21992Addl paacuterrafo 198207 Corte Europea de Derechos Humanos sentencia de Io de octubre de 1982 caso Piersarck c Beacutelgica

En el caso Incal c Turquiacutea la Corte Europea consideroacute que la presencia de un juez militar en el Tribunal de Seguridad del Estado contraveniacutea los principios de independencia y de imparcialidad condiciones inherentes al debido proceso208 Incal era un abogado miembro del comiteacute ejecutivo de la seccioacuten de Izmir del Partido Laborista del Pueblo (HEP) que habiacutea distribuido en julio de 1992 un panfleto criticando las medidas tomadas por las autoridades locales Incal junto con otros miembros del comiteacute ejecutivo fueron acusados de intento de incitacioacuten de odio y hostiuumldad mediante palabras racistas y juzgados y condenados por la Corte Nacional de Seguridad integrada por tres jueces incluyendo un miembro de las fuerzas militares adscrito al Servicio Juriacutedico Militar La Corte Europea consideroacute que Incal no habiacutea tenido un proceso equitativo ante un tribunal independiente e imparcial toda vez que el juez militar que formoacute parte de la Corte Nacional de Seguridad era dependiente del Poder Ejecutivo y de las autoridades militares porque auacuten era oficial y manteniacutea viacutenculos con las fuerzas armadas y con su superiores que podiacutean influenciar su carrera La Corte Europea concluyoacute que (finalmente el Tribunal confiere gran importancia al hecho de que un civil haya tenido que apelar ante una corte compuesta en parte de miembros de las fuerzas armadas Observa que el demandante pudo legiacutetimamente experimentar temor en vista de que como uno de los jueces de la Corte era un juez militar eacutesta podiacutea permitirse indebidamente ser influenciada por consideraciones ajenas a la naturaleza misma del caso [] En conclusioacuten la duda del demandante acerca de la independencia e imparcialidad de la Corte de Seguridad Nacional de Izmir era legiacutetima La Corte Europea ha reiterado esta jurisprudencia en otros casos209

En el caso Findlay c Reino Unido la Corte Europea consideroacute que la corte marcial que habiacutea juzgado al peticionario no era ni independiente ni imparcial toda vez que sus miembros estaban subordinados al oficial que ejerciacutea la funcioacuten de fiscal y este uacuteltimo podiacutea modificar la sentencia impuesta210

En el caso D uinhofy D u ify otros c Los Paiacuteses Bajos en el que objetores de conciencia se negaron a obedecer oacuterdenes especiacuteficas relativas a su obligacioacuten de hacer el servicio militar razoacuten por la cual fueron detenidos por delitos contra el Coacutedigo Penal Militar y juzgados y condenados por insubordinacioacuten por un tribunal militar la Corte Europea analizoacute la estructura y funcionamiento del tribunal militar Sin entrar a analizar si la Corte Militar reuniacutea el requisito de independencia debido a su composicioacuten (dos miembros militares y un presidente civil) la Corte Europea examinoacute la posicioacuten del

208 Sentencia de 9 de junio de 1998 caso Incal c Turquiacutea Recueil 1998 - IV205 Corte Europea de Derechos Humanos sentencias de 28 de octubre de 1998 caso Ciraklar c Turquiacutea y de 8 de

julio de 1999 caso Gerger c Turquiacutea210 Corte Europea de Derechos Humanos sentencia del 25 de febrero de 1997 caso Findlay c Reino Unido

paacuterrafos 74 a 77

auditor militar en el procedimiento judicial y en particular el tema de la independencia del auditor militar respecto de las autoridades militares Entre otras consideraciones el Tribunal consideroacute que el auditor militar no podiacutea cumplir las funciones judiciales especiacuteficas contempladas por el artiacuteculo 53 del Convenio porque al tiempo que desempentildeaba la funcioacuten de autoridad fiscal ante la Corte Militar era tambieacuten una parte comprometida con los procedimientos penales llevados a cabo contra el detenido y de quien teniacutea poderes para determinar su posible liberacioacuten La Corte Europea concluyoacute que por tanto el auditor militar no podiacutea ser independiente de las partes211

C El sistema interamericano de proteccioacuten de derechos humanos

La Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos no contienen disposicioacuten expresa alguna sobre tribunales militares No obstante es de destacar que la Declaracioacuten y la Convencioacuten consagran el derecho a un debido proceso y el derecho a un recurso judicial sencillo y raacutepido212 Ni la Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura ni la Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer contienen disposicioacuten alguna sobre los tribunales militares No obstante hay que destacar que el sistema interamericano es el uacutenico sistema de proteccioacuten de derechos humanos que cuenta con un tratado que limita expresamente el fuero militar en materia de violaciones a los derechos humanos Asiacute la Convencioacuten Interamericana sobre la Desaparicioacuten Forzada de Personas213 prohiacutebe expresamente el fuero militar para miembros de las fuerzas militares u otros agentes estatales implicados en desapariciones forzadas Su artiacuteculo IX prescribe

Los presuntos responsables de los hechos constitutivos de desaparicioacuten forzada soacutelo podraacuten ser juzgado por las jurisdicciones de derecho comuacuten competentes en cada Estado con exclusioacuten de toda jurisdiccioacuten especial en particular la militarLos hechos constitutivos de desaparicioacuten forzada no podraacuten considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares

A pesar de la ausencia de regulacioacuten expresa de los tribunales militares en la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos desde temprana hora la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha llenado ese vaciacuteo normativo tanto en sus informes sobre la situacioacuten de derechos humanos en paiacuteses del hemisferio americano como en decisiones sobre comunicaciones individuales Maacutes recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos tambieacuten se ha pronunciado al respecto

211 Sentencia de 22 de mayo de 1984 caso Duinhofy Duify otros c Los Paiacuteses Bajos serie A ndeg 79 En el mismo sentido ver sentencia de 22 de mayo de 1984 caso Van der Sluijs Zuiderveld y Klappe c Los Paiacuteses Bajos serie A ndeg 78

212 Artiacuteculos XVIII y XXVI de la Declaracioacuten y artiacuteculos 81 y 25 de la Convencioacuten213 Adoptada por la Asamblea General de la Organizacioacuten de Estados Americanos en 1994

1 La Corte Interamericana de Derechos Humanos

11 El fuero militar y las violaciones a los derechos humanos cometidos por militares

La Corte Interamericana de Derechos Humanos no abordoacute el problema del procesamiento de militares autores de violaciones a los derechos humanos por tribunales castrenses sino hasta 1997 cuando pronuncioacute su sentencia en relacioacuten al caso Genie Lacayo c Nicaragua El caso estaba referido al asesinato de un ciudadano nicaraguumlense Jean Paul Genie Lacayo por miembros del Ejeacutercito Popular Sandinista el 28 de octubre de 1990 El caso fue tramitado ante la jurisdiccioacuten militar La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos decidioacute llevar el caso ante la Corte por que entre otros argumentos el hecho de juzgar delitos comunes como si fueran militares por el solo hecho de haber sido ejecutados por militares es violatorio de la garantiacutea de un tribunal independiente e imparcial214 consagrado en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideroacute que la circunstancia de que trate de una jurisdiccioacuten militar no significa per se que se violen los derechos humanos que la Convencioacuten garantiza a la parte acusadora [los familiares de la viacutectima]215 Partiendo de esta premisa la Corte optoacute por verificar en el caso particular siacute el derecho a un juicio justo habiacutea sido garantizado La familia de la viacutectima se habiacutea constituido en parte civil en el proceso militar y por ende habiacutea podido intervenir en el procedimiento militar ofrecer pruebas ejercitar los recursos respectivos y finalmente acudir en casacioacuten ante la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua216 Tampoco al parecer de la Corte los acusadores se habiacutean encontrado en el proceso en una situacioacuten de inferioridad con respecto a los acusados y a los jueces militares217 La Corte concluyoacute que el derecho a un tribunal independiente e imparcial habiacutea sido conculcado

Este precedente jurisprudencial de la Corte contrasta no soacutelo con la doctrina de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos sino tambieacuten con la evolucioacuten del proceso de codificacioacuten del derecho internacional de los derechos humanos Con razoacuten afirmariacutea Leoacuten Carlos Arslanian en un comentario sobre eacutesta decisioacuten de la Corte que resulta sumamente peligroso que una Corte Internacional de Derechos Humanos siente tal tipo de precedente al convalidar la actuacioacuten de la jurisdiccioacuten

214 Citado en Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia del 29 de enero de 1997 serie C ndeg 30 caso Genie Lacayo c Nicaragua paacuterrafo 53

215 Corte Interamericana de Derechos Humanossentencia del 29 de enero de 1997 serie C ndeg 30 caso Genie Lacayo paacuterrafo 84


militar so color de que ella preveacute la observancia de ciertas formalidades que presuntamente asegurariacutean el derecho a audiencia por parte de los familiares de la viacutectima218

En el caso de El Amparo c Venezuela en el que efectivos militares y policiales del Comando Especiacutefico Joseacute Antonio Paacuteez que dieron muerte a 14 pescadores fueron procesados por la jurisdiccioacuten penal militar la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos al someter a examen de la Corte Interamericana el caso habiacutea solicitado al tribunal regional que en su decisioacuten de fondo

declare que la vigencia del artiacuteculo 54 incisos 2 y 3 del Coacutedigo de Justicia Militar analizados en el curso del Informe reservado ndeg 2993 es incompatible con el objeto y fin de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y que debe ser adecuado a ella de conformidad con las obligaciones contraiacutedas en virtud del artiacuteculo 2 de la misma219

El mencionado artiacuteculo del Coacutedigo de Justicia Militar concede al Presidente de la Repuacuteblica la facultad de ordenar que no se abra juicio o el sobreseimiento de los procedimientos en curso por razones de conveniencia por intereacutes nacional El Estado venezolano hizo reconocimiento de su responsabilidad en los hechos por lo cual la Corte consideroacute que habiacutea cesado la controversia acerca de los hechos que dieron origen al presente caso y ordenoacute pasar a la fase de reparaciones Igualmente ordenoacute que el Estado venezolano y la Comisioacuten Interamericana fijaran mediante acuerdo la forma y cuantiacutea de las reparaciones reservaacutendose la Corte la facultad de revisar y aprobar dicho acuerdo y en caso de no existir acuerdo de fijar el alcance y moto de las reparaciones En su voto razonado el juez Candado Trindade consideroacute que la facultad que se reservaba la Corte debiacutea interpretarse como incluida la de pronunciarse acerca de la compatibilidad del artiacuteculo 52 del Coacutedigo de Justicia Militar con la Convencioacuten Americana

El acuerdo sobre reparaciones no se cristalizoacute en el plazo dado por la Corte y en consecuencia se abrioacute el procedimiento de reparaciones ante la Corte La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos solicitoacute que a tiacutetulo de reparacioacuten del dantildeo moral reformar el artiacuteculo 52 (paacuterrafos 2 y 3) del Coacutedigo de Justicia Militar y demaacutes reglamentos e instrucciones militares incompatibles con la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos El Estado venezolano se opuso argumentando que el artiacuteculo 54 del Coacutedigo de Justicia Militar no habiacutea sido aplicado en el caso Invocando su opinioacuten consultiva ndeg 14 en la que afirmaba que la jurisdiccioacuten contenciosa de la Corte se ejerce con finalidad de proteger los derechos y libertades fundamentales

218 Leoacuten Carlos Arslanian La jurisdiccioacuten militar en la opinioacuten de la Corte Interamericana de Justicia en revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos ndeg 25 Enero-Junio de 1997 paacuteg 107

219 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 18 de enero de 1995 caso El Amparo serie C ndeg 19 (1995) paacuterrafo 4 (5)

de personas determinadas y no con la de resolver casos en abstracto220 la Corte en su sentencia de reparaciones se abstuvo de pronunciarse sobre la reforma del Coacutedigo de Justicia Militar221 En su voto disidente el juez Cacado Trindade consideroacute que la propia existencia de una disposicioacuten legal puede per se crear una situacioacuten que afecta directamente los derechos protegidos por la Convencioacuten Americana Una ley puede ciertamente violar estos derechos en razoacuten de su propia existencia y en la ausencia de una medida de aplicacioacuten o ejecucioacuten por la amenaza real a la(s) persona(s) representada por la situacioacuten creada por dicha ley No me parece necesario esperar la ocurrencia de un dantildeo (material o moral) para que una ley pueda ser impugnada puede serlo sin que esto represente un examen o determinacioacuten in abstracto de su incompatibilidad con la Convencioacuten Si fuera necesario aguardar la aplicacioacuten efectiva de una ley ocasionando un dantildeo no habriacutea como sostener el deber de prevencioacuten Una ley puede por su propia existencia y en la ausencia de medidas de ejecucioacuten afectar los derechos protegidos e la medida en que por ejemplo por su vigencia priva a las viacutectimas o a sus familiares de un recurso efectivo ante los jueces o los tribunales nacionales competentes independientes e imparciales asiacute como de las garantiacuteas judiciales plenas222

El caso Durandy Ugarte c Peruacute marcoacute viraje de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia Este caso hace referencia a dos detenidos peruanos que desaparecieron en el motiacuten del penal El Frontoacuten durante el cual murieron 111 personas como consecuencia del operativo militar de debelacioacuten del alzamiento de los internos Muy probablemente Durand y Ugarte perdieron la vida aun cuando sus cadaacuteveres no fueron identificados ni restituidos a sus familiares Los recursos de haacutebeas corpus interpuestos fueron desestimados y la jurisdiccioacuten penal militar peruana estuvo a cargo de la investigacioacuten de los sucesos del penal El Frontoacuten La Corte Interamericana consideroacute

En un Estado democraacutetico de derecho la jurisdiccioacuten penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccioacuten de intereses juriacutedicos especiales vinculados con las funciones que la ley le asigna a las fuerzas militares Asiacute debe estar excluido del aacutembito de la jurisdiccioacuten militar el juzgamiento de civiles y soacutelo debe juzgar a militares por la comisioacuten de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes juriacutedicos propios del orden militar []En el presente caso los militares encargados de la debelacioacuten del motiacuten ocurrido en el penal El Frontoacuten hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedioacute en mucho los limites de su funcioacuten lo que provocoacute la muerte de

220 Corte Interamericana de Derechos Humanos Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de la Convencioacuten (arts 1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 in serie A ndeg 14 paacuterrafo 49

221 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 14 de septiembre de 1996 caso El Amparo serie C ndeg 19 (1995) paacuterrafos 60 y resolutivo 5

222 Ibiacuted voto disidente del juez AA Canado Trindade paacuterrafos 2 y 3

un gran nuacutemero de reclusos Por lo tanto los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares sino delitos comunes por lo que la investigacioacuten y sancioacuten de los mismos debioacute haber recaiacutedo en la justicia ordinaria independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no223

La Corte Interamericana concluyoacute dado que la investigacioacuten fue adelantada por la jurisdiccioacuten militar sobre los sucesos de El Frontoacuten que las viacutectimas o sus familiares no contaron con un recurso efectivo que les garantizara el ejercicio de sus derechos224 La Corte sentildealoacute que es razonable considerar que los funcionarios del fuero militar que actuaron en el proceso encaminado a investigar los sucesos de El Frontoacuten careciacutean de la imparcialidad e independencia requeridas por el artiacuteculo 81 de la Convencioacuten para investigar los hechos de una manera eficaz y exhaustiva y sancionar a los responsables por los mismos225 Dado que los tribunales que conocieron de los sucesos de El Frontoacuten estaban integrados por miembros de las fuerzas armadas en servicio activo la Corte consideroacute que estaban incapacitados para rendir un dictamen independiente e imparcial226 Con base en estos argumentos la Corte Interamericana declaroacute que el Estado peruano habiacutea violado los artiacuteculos 81 (derecho a un tribunal independiente e imparcial) y 251 (derecho a un recurso efectivo) de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos227

12 El fuero militar y los civiles

En septiembre de 1997 en el caso Loayza Tamayo c Peruacute una ciudadana peruana condenada por un tribunal civil luego de que fuera absuelta por un tribunal militar por los mismos delitos en violacioacuten al principio non bis in idem la Corte Interamericana decidioacute no pronunciarse sobre la falta de independencia e imparcialidad de los tribunales militares debido a que la sentildeora Loayza fue absuelta por un tribunal militar228 No obstante esta omisioacuten deliberada de la Corte Interamericana es de destacar la opinioacuten de los jueces Candado Trindade y Jackman en su voto concurrente

Si bien es cierto que en este caso dichos tribunales absolvieron a la detenida pensamos que tribunales militares especiales compuestos por militares nombrados por el Poder Ejecutivo y subordinados a los caacutenones de la disciplina militar asumiendo una funcioacuten que compete especiacuteficamente al Poder Judicial dotados de jurisdiccioacuten para juzgar no soacutelo a militares sino tambieacuten a civiles que emiten sentencias -como en el presente caso desprovistas de motivacioacuten

223 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Durandy Ugarte c Peruacute sentencia de 16 de agosto de 2000 serie C ndeg 68 paacuterrafos 117 y 118

224 Ibiacuted paacuterrafo 122225 Ibiacuted paacuterrafo 125226 Ibiacuted paacuterrafo 126227 Ibiacuted paacuterrafos 131 y resolutivo 5228 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Loayza Tamay c Peruacute sentencia de 17 de septiembre de

1997 serie C ndeg 33 paacuterrafo 60

no alcanzan los estaacutendares de las garantiacuteas de independencia e imparcialidad requeridos por el artiacuteculo 81 de la Convencioacuten Americana como elemento esencial del debido proceso legal229

En el caso Cesti Hurtado c Peruacute un militar retirado peruano procesado por la jurisdiccioacuten penal militar por delito contra el deber y la dignidad de la funcioacuten y por los delitos de negligencia y fraude la Corte Interamericana consideroacute que

[Cesti Hurtado] teniacutea al tiempo en que se abrioacute y desarrolloacute ese proceso [ante un oacutergano de la justicia militar] el caraacutecter de un militar en retiro y por ello no podiacutea ser juzgado por los tribunales militares En consecuencia el juicio al cual fue sometido el sentildeor Cesti Hurtado constituye una violacioacuten al derecho a ser oiacutedo por un tribunal competente de acuerdo con el artiacuteculo 81 de la Convencioacuten230

Seriacutea en el caso Castillo Petruzzi y Otros c Peruacute que la Corte Interamericana adoptariacutea una clara e inequiacutevoca posicioacuten sobre la praacutectica del juzgamiento de civiles por tribunales militares El caso hace referencia a varios civiles procesados y condenados por un tribunal militar peruano por el delito de traicioacuten a la patria catalogado por la legislacioacuten peruana como un iliacutecito terrorista En su sentencia de 30 de mayo de 1999 la Corte Interamericana declaroacute que los procedimientos seguidos por los tribunales militares en el juzgamiento de civiles violan las normas establecidas en el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten Americana y el principio del juez natural En su ober dictum la Corte hizo las siguientes consideraciones

el Coacutedigo de Justicia Militar del Peruacute limitaba el juzgamiento militar de civiles por los delitos de traicioacuten a la patria a situaciones de guerra externa Esta norma fue modificada en 1992 a traveacutes de un decreto-ley al extender la posibilidad de juzgamiento de civiles por tribunales militares en todo tiempo en los casos de traicioacuten a la patria En este caso se establecioacute la competencia investigadora de la DINCOTE y un proceso sumariacutesimo lsquoen el teatro de operacionesrsquo de acuerdo a lo estipulado por el Coacutedigo de Justicia Militar231(L)a jurisdiccioacuten militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas Inclusive esta jurisdiccioacuten funcional reserva su aplicacioacuten a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias En este sentido se definiacutea en la propia legislacioacuten peruana (artiacuteculo 282 de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1979) El traslado de competencias de la justicia comuacuten a la justicia militar y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de traicioacuten a la patria en este fuero supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas En efecto la jurisdiccioacuten militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y

229 Voto concurrente conjunto de los jueces Cacado Trindade y Jackman Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Loayza Tamayo sentencia de 17 de septiembre de 1997 serie C ndeg 33

230 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Cesti Hurtado c Peruacute sentencia de 29 de septiembre de1999 serie C ndeg 56 paacuterrafo 151

231 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Castrillo Petruzzi y Otros c Peruacute sentencia de 30 de mayo de 1999 serie C ndeg 52 paacuterrafo 127

que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este caraacutecter Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria se ve afectado el derecho al juez natural y a fortiori el debido proceso el cual a su vez encueacutentrase iacutentimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia232En el caso en estudio las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador Por otra parte de conformidad con la ley orgaacutenica de la justicia militar el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar maacuteximo oacutergano dentro de la justicia castrense es realizado por el Ministro del sector pertinente Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes a su vez determinan los futuros ascensos incentivos profesionales y asignacioacuten de funciones de sus inferiores Esta constatacioacuten pone en duda la independencia de los jueces militares233

Asimismo la Corte recordoacute que constituye un principio baacutesico relativo a la independencia de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos El Estado no debe crear lsquotribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir a la jurisdiccioacuten que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios234 La Corte concluyoacute que

los tribunales militares que han juzgado a las supuestas viacutectimas por los delitos de traicioacuten a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes a las garantiacuteas de independencia e imparcialidad establecidas por el artiacuteculo 8(1) de la Convencioacuten Americana como elementos esenciales del debido proceso legal235

Posteriormente la Corte ha reiterado esta jurisprudencia en otros casos Asiacute en el caso Cantoral Benavides c Peruacute un ciudadano procesado por la jurisdiccioacuten penal militar por el delito de terrorismo traicioacuten a la patria la Corte se pronuncioacute

en el sentido de que el proceso adelantado contra el sentildeor Luis Alberto Cantoral Benavides por la justicia penal militar violoacute lo dispuesto por el artiacuteculo 81 de la Convencioacuten Americana referente al enjuiciamiento por juez competente independiente e imparcial236

Es importante destacar que en su ober dictum la Corte reiteroacute que la jurisdiccioacuten militar se establece en diversas legislaciones para mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas Por ello su aplicacioacuten se reserva a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias237

232 Ibiacuted paacuterrafo 128233 Ibiacuted paacuterrafo 130234 Ibiacuted paacuterrafo 129235 Ibiacuted paacuterrafo 132236 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Cantoral Benavides c Peruacute sentencia de 18 de agosto de

2000 serie C ndeg 69 paacuterrafo 75237 Ibiacuted paacuterrafo 112

2 La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos

La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha considerado reiteradamente que los tribunales militares no reuacutenen los requisitos independencia e imparcialidad propia a los tribunales de justicia Esta consideracioacuten de la Comisioacuten ha resultado tanto de la observacioacuten del funcionamiento de la justicia militar al procesar civiles como del estudio acerca del procesamiento de militares autores de violaciones a los derechos humanos por tribunales castrenses en varios paiacuteses

21 Consideraciones generales

En su informe sobre Nicaragua de 1979 la Comisioacuten sentildealoacute que al amparo de la ley marcial entonces vigente se pueden llevar a cabo arbitrariamente una serie de medidas preventivas o de providencias ejecutivas las que comprenden entre otros la facultad de los tribunales militares de conocer de los delitos contra la seguridad238 Asimismo la Comisioacuten antildeadioacute que la libertad fiacutesica de las personas se encontraba seriamente afectada La situacioacuten ademaacutes se veiacutea agravada por el sistema de administracioacuten de justicia existente en Nicaragua y [] por las facultades que tienen los tribunales militares para juzgar en periacuteodos de emergencia a los civiles239 La Comisioacuten concluyoacute que se habiacutean presentado violaciones a los derechos de proteccioacuten contra detencioacuten arbitraria y a proceso regular en particular al derecho de tener una adecuada defensa

En su segundo informe sobre Nicaragua (1981) la Comisioacuten al referirse a los tribunales especiales establecidos luego de la caiacuteda del entonces presidente de facto Anastasio Somoza sentildealoacute que el Gobierno luego de desoiacuter el prudente consejo de la Corte Suprema de multiplicar los tribunales ordinarios optoacute por el establecimiento de tribunales especiales para juzgar a los reos somocistas En concepto de la Comisioacuten el funcionamiento de tales tribunales dio lugar a ciertas irregularidades incompatibles con los compromisos contraiacutedos por Nicaragua bajo la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En especial a la Comisioacuten le preocupoacute la falta de oportunidad de los reos para hacer valer sus derechos el largo tiempo que permanecieron los detenidos antes de ser procesados la integracioacuten de esos tribunales especiales la vaguedad e imprecisioacuten de muchas de las imputaciones o cargos lo breviacutesimo de los teacuterminos que tuvieron los acusados para preparar su defensa y presentar las pruebas la falta de motivacioacuten de las sentencias la falta de competencia de los Tribunales de Apelacioacuten para poder revisar los hechos establecidos por los tribunales especiales de

238 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Nicaragua OEASerLVII45 doc 16 rev 1 capiacutetulo I(c) 17 noviembre 1979

239 Ibiacuted Conclusiones paacuterrafo g

primera instancia240 La Comisioacuten instoacute al Gobierno de Nicaragua a garantizar que todas las sentencias condenatorias pronunciadas por los tribunales especiales pudieran ser revisadas por una autoridad judicial superior que podriacutea ser la Corte Suprema o las Cortes de Apelaciones y de que en dicha revisioacuten pudieran operar todas las garantiacuteas inherentes al debido proceso241

En su primer informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Chile en 1974 uno de los temas que preocupoacute maacutes seriamente a la Comisioacuten fue el funcionamiento de la justicia militar y maacutes especialmente la extensioacuten de los poderes conferidos a los tribunales militares como consecuencia de la declaracioacuten por decreto-ley del lsquoestado de guerrarsquo rdquo242 La Comisioacuten concluyoacute que las garantiacuteas del debido proceso se hallaban seriamente afectadas ya que (e)n numerosos casos se habiacutea violado y violaba el derecho a ser juzgado por tribunal establecido por ley anterior al hecho de la causa y en general el derecho a un proceso regular [] [y] se habiacutea tomado como confesioacuten manifestaciones hechas por el acusado bajo la presioacuten de apremios fiacutesicos o psicoloacutegicos ante la autoridad aprehensora y no ante el juez de la causa El funcionamiento de los consejos de guerra configuraba una violacioacuten masiva de las garantiacuteas del debido proceso243

La Comisioacuten recomendoacute al Estado chileno que para tutelar los derechos a que se refiere la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y con la prontitud que las circunstancias reclaman se disponga la realizacioacuten de una investigacioacuten exhaustiva minuciosa raacutepida e imparcial de tales hechos244 (presunta participacioacuten de funcionariacuteas y funcionarios estatales en una variedad de violaciones de derechos humanos) La Comisioacuten consideroacute que dicha investigacioacuten deberiacutea ser llevada a cabo de modo a) que se asegure unidad de criterio en la determinacioacuten y evaluacioacuten de los hechos a cuyo fin las personas que la realicen deberaacuten poder actuar en todo el territorio del paiacutes y b) que a priori quede excluida toda razonable posibilidad de sospecha de que los encargados de la investigacioacuten no gozan de la indispensable independencia y recursos para cumplir cabalmente con su misioacuten245 Finalmente la Comisioacuten instoacute al Gobierno chileno a que estableciera un recurso de revisioacuten que posibilitara un amplio examen de todos los fallos dictados por los consejos de Guerra a fin de que pueda verificarse la regularidad de los procedimientos y decidirse acerca

240 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Nicaragua (OEA Ser LVII 33) 30 de junio de 1981 capiacutetulo IV paacuterrafo 18

241 Ibiacuted capiacutetulo IV paacuterrafo 19242 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile

OEASerLVII34 doc 211974 capiacutetulo VII La administracioacuten de justicia por los consejos de guerra y los fueros de la defensa paacuterrafo 1

243 Ibiacuted conclusiones paacuterrafo ndeg 5244 Ibiacuted recomendaciones l(d) paacuterrafo 2245 Ibiacutedem

de la validez procedencia y en su caso posibilidad de atenuacioacuten de las sanciones impuestas246

En su informe sobre Chile de 1985 la Comisioacuten aseveroacute que la independencia de los tribunales y jueces del poder poliacutetico es una de las condiciones fundamentales de la administracioacuten de justicia La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparacioacuten profesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia247 Igualmente la Comisioacuten consideroacute que los oficiales militares en servicio activo ademaacutes de estar jeraacuterquicamente subordinados a las autoridades y carente por tanto de la independencia funcional imprescindible [] carece tambieacuten de inamovilidad y adicionalmente y por razones de su profesioacuten [ ][de] la formacioacuten juriacutedica necesaria248

En su informe sobre Uruguay en 1978 la Comisioacuten sentildealoacute que desde la promulgacioacuten de las leyes que tipificaron nuevos delitos sobre la seguridad del Estado y transfirieron a los tribunales militares la competencia para juzgar civiles la Comisioacuten ha recibido con frecuencia denuncias en las que se afirman violaciones a las garantiacuteas del proceso regular por parte de dichos tribunales249 Con respecto a la imparcialidad de los jueces de la Justicia Militar la Comisioacuten sentildealoacute que (e)l juez militar carece de independencia porque estaacute subordinado a sus superiores de quienes recibe oacuterdenes de acuerdo a la correspondiente jerarquiacutea militar No puede negarse a ejecutar una orden del superior porque si asiacute lo hiciera seriacutea relevado de su comando es decir ya no tendriacutea autoridad alguna La manera en que actuacutea un militar al cumplir con la tarea que le ha sido encomendada jugaraacute un rol decisivo en sus futuras promociones Si cumple bien con su deber constituiraacute un meacuterito a ser tomado en cuenta mientras que si su comportamiento desagrada a sus superiores ello le perjudicaraacute en el futuro La medida de su dependencia estaacute determinada por la naturaleza misma de las organizaciones militares Consecuentemente la justicia llega a ser una derivacioacuten de las poliacuteticas inspiradas y dirigidas por el comando militar Cualquier juez que tratare de contradecir o alterar esas poliacuteticas seriacutea considerado como un obstruccionista perderiacutea forzosamente su cargo y perjudicariacutea asiacute su carrera militar250 La Comisioacuten sentildealoacute que (l)a justicia militar no forma parte del Poder Judicial sino funciona subordinada a la jerarquiacutea militar El Coacutedigo de Procedimiento Penal Militar exige

246 Ibiacuted recomendacioacuten ndeg 4 paacuterrafo 2247 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile

1985 doc OEASRLVII66 paacuterrafo 139248 Ibiacuted paacuterr 140245 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Uruguay

(OEA Ser LVII43) 31 de enero de 1978 capiacutetulo VI Derecho de justicia y proceso regular paacuterrafo 1250 Ibiacuted paacuterrafo 29

una orden superior antes de que el juez militar pueda asumir su jurisdiccioacuten respecto de un determinado caso aunque dicha jurisdiccioacuten le corresponda251

Durante la observacioacuten in loco llevada a cabo por la Comisioacuten en Argentina en 1980 la Comisioacuten pudo verificar que un elevado porcentaje de detenidos por actividades subversivas habiacutean sido juzgados y condenados por tribunales militares252 La Comisioacuten opinoacute que el hecho de que civiles sean sometidos a la jurisdiccioacuten militar dentro de la legislacioacuten de excepcioacuten imperante importa una seria limitacioacuten al derecho de defensa inherente al debido proceso253 y concluyoacute que el derecho de justicia y proceso regular se encontraba vulnerado en razoacuten de las limitaciones que encuentra el Poder Judicial para el ejercicio de sus funciones (y) de la falta de debidas garantiacuteas en los procesos ante los tribunales militares254 Al mismo tiempo la Comisioacuten recomendoacute al gobierno de Argentina

9 Adoptar las siguientes medidas relativas a las garantiacuteas procesales y de defensa enjuicioa) Asegurar a las personas sometidas a juicio ante los tribunales militares las garantiacuteas del debido proceso legal especialmente el derecho de defensa por un abogado elegido por el procesadob) Designar una comisioacuten de juristas calificados para que estudie los procesos llevados a cabo por tribunales militares durante la vigencia del Estado de Sitio y que en los casos en que se hayan omitido las garantiacuteas inherentes al debido proceso haga las recomendaciones pertinentes255

Maacutes recientemente la Comisioacuten en su resolucioacuten sobre terrorismo y derechos humanos tres meses despueacutes del ataque terrorista del 11 de septiembre de 2001 sentildealoacute que (e)l ataque terrorista ha resultado en un vigoroso debate para la adopcioacuten de normas antiterroristas que incluyen entre otras cosas comisiones militares y otras medidas256 Seguidamente la Comisioacuten reiteroacute que

La doctrina de la CIDH ha sido que tribunales militares no pueden juzgar civiles salvo ante la inexistencia material de cortes civiles cuando tal juzgamiento es de hecho imposible Incluso y en tal caso la CIDH ha sentildealado que el juzgamiento debe reconocer las garantiacuteas miacutenimas establecidas en el derecho internacional que incluyen la no discriminacioacuten entre ciudadanos y quienes se encuentren bajo la jurisdiccioacuten de un Estado juez independiente derecho de defensa libre eleccioacuten y acceso a las pruebas y posibilidad de contradecirlas257

251 Ibiacuted paacuterr 30252 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en

Argentina OEASerLVII49 doc 19 11 abril 1980 capiacutetulo VI Derecho de justicia y proceso regular (C) Los tribunales militares paacuterrafo 2

253 Ibiacutedem254 Ibiacuted conclusiones (d)255 Ibiacuted recomendaciones ndeg 9256 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos resolucioacuten terrorismo y derechos humanos 12 de diciembre

de 2001151 Ibiacutedem

Refirieacutendose a la justicia militar de Peruacute en el caso del general Rodolfo Robles Espinoza la Comisioacuten llegoacute a la conclusioacuten que eacutesta habiacutea privado de la libertad a un general con fines distintos a los establecidos en el ordenamiento juriacutedico La Comisioacuten consideroacute que el sistema de justicia militar ha sido utilizado para reprimir las criacuteticas opiniones y denuncias sobre la actuacioacuten de sus oficiales y los delitos que eacutestos han cometido Para tal efecto la justicia militar se ha valido sobre todo del delito de ultraje a las fuerzas armadas y de insulto al superior entendiendo que las denuncias sobre hechos delictivos constituyen lsquouna frase injuriosarsquo o un lsquoinsultorsquo La Comisioacuten considera que el delito de lsquoultraje a las fuerzas armadas o de insulto al superiorrsquo son figuras penales apropiadas cuando se aplican a delitos para los cuales han sido creadas con el propoacutesito de mantener un nivel de disciplina apropiado al comando vertical necesario en un ambiente militar pero que son totalmente inapropiadas cuando son utilizadas para encubrir denuncias de delitos dentro de las fuerzas armadas258


La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha venido afirmando que en materia de investigacioacuten procesamiento y sancioacuten de militares autores de violaciones de derechos humanos los tribunales militares violan el derecho a la justicia y conculcan gravemente obligaciones bajo la Declaracioacuten Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos De manera reiterativa la Comisioacuten ha recomendado tanto a los Estados miembros de la OEA como a los Estados Partes de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos de restringir el aacutembito de la jurisdiccioacuten penal militar y en especial de excluir de la oacuterbita de competencia las violaciones a los derechos humanos Asiacute en su informe 1987-1988 la Comisioacuten constatoacute la amplia jurisdiccioacuten otorgada a los tribunales militares abarcando conductas que no necesariamente se encuentran vinculadas a la jurisdiccioacuten militar259 En su informe anual 1992-1993 la Comisioacuten recomendoacute a los Estados Partes de la Convencioacuten que

adopten de conformidad con el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten las medidas de derecho interno que sean necesarias para limitar la competencia y jurisdiccioacuten de los tribunales militares solamente a aquellos delitos que tengan exclusivo caraacutecter militar y en ninguacuten caso se permita el juzgamiento de actos violatorios de los derechos humanos en cortes militares260

En su informe anual de 1993 la Comisioacuten recomendoacute de manera especial que

258 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1998 OEASerLVII 102 doc 6 rev16 abril 1999 informe ndeg 2099 caso 11317 Rodolfo Robles Espinoza e hijos (Peruacute) paacuterrafo 51

255 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1986 -1987 OEASerLVII71 doc9 rev 1 capiacutetulo IV (b)

260 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1992 - 1993 OEASerLVII83 doc 14 capiacutetulo V(VII) 12 Marzo 1993 paacuterrafo 6

los Estados miembros adopten de conformidad con el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten las medidas de derecho interno necesarias para limitar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares soacutelo a delitos que tengan exclusivo caraacutecter militar Todos los casos violatorios de los derechos humanos deben ser sometidos a la justicia ordinaria261

En su informe anual de 1997 la Comisioacuten recordoacute a los Estados miembros que los ciudadanos deben ser juzgados por sus jueces naturales regidos por el derecho comuacuten y la justicia ordinaria Por lo tanto los civiles no deben ser sometidos a la jurisdiccioacuten de tribunales especiales La utilizacioacuten por ejemplo de tribunales militares debe estar limitada al enjuiciamiento de miembros de las fuerzas en servicio militar activo por las faltas o delitos de funcioacuten En todo caso esta jurisdiccioacuten especial debe excluir los delitos de lesa humanidad y las violaciones a los derechos humanos262

En su informe anual de 1998 la Comisioacuten recordoacute que (l)a utilizacioacuten por ejemplo de tribunales militares debe estar limitada al enjuiciamiento de miembros de las fuerzas armadas en servicio militar activo por las faltas o delitos de funcioacuten En todo caso esta jurisdiccioacuten especial debe excluir los delitos de lesa humanidad y las violaciones a los derechos humanos263 En el mismo informe y sobre la fuerzas armadas en particular la Comisioacuten se refirioacute al empleo de tribunales militares para conocer de hechos cuyas consecuencias se encuentran contempladas en la legislacioacuten comuacuten entre ellos aquellos relativos al respeto de derechos individuales La Comisioacuten reiteroacute que soacutelo corresponde utilizar la viacutea de la jurisdiccioacuten militar en aquellos casos que involucren la discipuumlna interna de las fuerzas [y recomendoacute] con eacutenfasis a los Estados miembros que tomen las medidas necesarias para garantizar que los miembros de las fuerzas armadas que cometan delitos comunes sean juzgados por un tribunal ordinario conforme a los principios del derecho comuacuten y de ese modo se garantice un juicio imparcial a la parte afectada264

La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos en sus visitas a paiacuteses de la regioacuten ha estudiado el problema del enjuiciamiento de militares o policiacuteas autores de violaciones de derechos humanos por tribunales militares

221 Brasil

La Comisioacuten refirieacutendose al sistema de justicia militar en Brasil en 1997 establecioacute que eacuteste tiende a ser indulgentes con los policiacuteas acusados de abusos de los derechos

261 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1993 OEASerLVII85 doc 8 rev 11 febrero 1994 capiacutetulo V (IV) recomendaciones finales

262 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1997 OEASerLVII98 doc 6 capiacutetulo VII 17 febrero 1998

263 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1998 OEASerLVII102 doc 6 rev 16 abril 1999 capiacutetulo VII seccioacuten 1

264 Ibiacuted capiacutetulo VII seccioacuten 3

humanos y de otras ofensas criminales lo que facilita que los culpables queden en la impunidad Ademaacutes antildeadioacute que (e)n este clima de impunidad que propicia la violencia por parte de la corporacioacuten policial militar los policiacuteas involucrados en este tipo de actividad se ven alentados a intervenir en ejecuciones extrajudiciales en el abuso de los detenidos y en otros tipos de actividad delictiva La violencia se ha extendido eventualmente a los fiscales cuando han insistido en continuar las investigaciones de los criacutemenes cometidos por policiacuteas militares quienes han sido objeto de amenazas y auacuten de amenazas de muerte Tampoco es extrantildeo que testigos llamados a declarar en contra de los policiacuteas procesados reciban amenazas intimidatorias265

La Comisioacuten concluyoacute que la impunidad para los criacutemenes cometidos por las policiacuteas estaduales militares o civiles se constituye en elemento propulsor de la violencia establece cadenas de lealtad perversa entre los policiacuteas por complicidad o falsa solidaridad y genera ciacuterculos de sicarios cuya capacidad de terminar con vidas humanas pasa a estar al servicio del mejor postor266 Recomendoacute al Estado de Brasil d) Alterar el procedimiento investigativo de manera que los miembros de una divisioacuten o distrito policial no sean designados para investigar abusos practicados por miembros de esa misma divisioacuten267 e i) Atribuir a la justicia comuacuten la competencia para juzgar todos los criacutemenes que sean cometidos por miembros de las policiacuteas lsquomilitaresrsquo estaduales268

222 Colombia

En su segundo informe sobre Colombia en 1993 la Comisioacuten estimoacute que rara vez la justicia penal militar sanciona a miembros de las fuerzas armadas comprometidos en estas violaciones y por el contrario eacutesta impide el juzgamiento de militares y policiacuteas por los jueces ordinarios incluso en criacutemenes de lesa humanidad269 La Comisioacuten observoacute

al (g)obierno de Colombia la irregularidad no corregida en su sistema de administracioacuten de justicia que permite que en materia de responsabilidad estatal por violacioacuten de derechos humanos la verdad juriacutedica sea la que declara la justicia penal militar y no la justicia penal ordinaria ya que cuando la jurisdiccioacuten ordinaria conoce en un juicio penal que involucra a un militar que ha cometido un delito en acto del servicio caso que precisamente tipifica una violacioacuten a los derechos humanos que compromete la responsabilidad

265 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Brasil29 septiembre 1997 OEASerLVII97 capiacutetulo III paraacutegrafo 78

266 Ibiacuted capiacutetulo III Conclusiones267 Ibiacuted capiacutetulo III paacuterrafo 95268 Ibiacutedem269 Segundo informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Colombia OEASerLVII84 doc 39 rev 14 de

octubre 1993 paacuteg 93

internacional del Estado sobre la materia se tiene que abstener de seguir conociendo el caso y remitir su investigacioacuten para decisioacuten judicial a la justicia penal militar lo que [] no soacutelo afecta internamente de manera grave a la administracioacuten de justicia sino tambieacuten al derecho a la justicia contemplado en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y al propio sistema interamericano que demanda de los Estados partes como Colombia una pronta adecuacioacuten de su legislacioacuten en materia del debido proceso a las normas de la Convencioacuten Americana270

La Comisioacuten concluyoacute que en ColombiaLos tribunales militares no garantizan la vigencia del derecho a la justicia pues carecen de independencia requerimiento baacutesico asociado a la vigencia de ese derecho Ademaacutes han demostrado una marcada parcialidad en los fallos que han recaiacutedo en causas sometidas a su conocimiento por la frecuencia de falta de sanciones a los miembros de los cuerpos de seguridad que comprobadamente se han visto involucrados en graviacutesimas violaciones de derechos humanos271

En su tercer informe sobre Colombia en 1999 la Comisioacuten sentildealoacute que el problema de la impunidad se ve agravado por el hecho de que la mayoriacutea de los casos que entrantildean violaciones de los derechos humanos por parte de los integrantes de las fuerzas de seguridad del Estado son procesados por el sistema de la justicia penal militar La Comisioacuten ha condenado reiteradamente a la jurisdiccioacuten militar de Colombia y de otros paiacuteses por no ofrecer un recurso judicial efectivo e imparcial en los casos de violaciones de los derechos consagrados en la Convencioacuten con lo que se garantiza la impunidad y se niega la justicia en tales casos En Colombia especiacuteficamente los tribunales militares se niegan sistemaacuteticamente a sancionar a los integrantes de las fuerzas de seguridad acusados de violaciones de los derechos humanos272 y antildeadioacute que los casos de violaciones de los derechos humanos procesados en los tribunales militares son protegidos por la impunidad273

La Comisioacuten antildeadioacute que el problema de impunidad en la justicia penal militar no se vincula exclusivamente a la absolucioacuten de los acusados sino que la investigacioacuten de casos de violaciones a los derechos humanos por la justicia militar en siacute conlleva problemas para el acceso a un recurso judicial efectivo e imparcial La investigacioacuten del caso por parte de la justicia militar precluye la posibilidad de una investigacioacuten objetiva e independiente ejecutada por autoridades judiciales no ligadas a la jerarquiacutea

270 Ibiacuted paacuteg 96271 Segundo informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Colombia OEASerLVII84 doc 39 rev 14 de

octubre 1993 paacuteg 237 - 238272 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Tercer informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos

en Colombia OEASerLVII 102 doc 9 Rev 1 26 febrero 1999 El sistema de la justicia penal militar paacuterrafo 17


de mando de las fuerzas de seguridad Las investigaciones sobre la conducta de miembros de las fuerzas de seguridad manejadas por otros miembros de dichas fuerzas suelen servir para encubrir los hechos en vez de esclarecerlos De esta manera una investigacioacuten iniciada en la justicia militar puede imposibilitar una condena auacuten si el caso pasa luego a la justicia ordinaria dado que generalmente no se habraacuten recopilado las evidencias necesarias de manera oportuna y efectiva Asimismo en los casos que permanecen en el fuero militar la investigacioacuten puede ser conducida de manera que no permite que el caso llegue a la etapa de decisioacuten final274

La Comisioacuten concluyoacute que (e)l sistema de la justicia penal militar tiene varias caracteriacutesticas singulares que impiden el acceso a un recurso judicial efectivo e imparcial en esta jurisdiccioacuten En primer lugar el fuero militar no puede ser siquiera considerado como un verdadero sistema judicial El sistema de justicia militar no forma parte del Poder Judicial del Estado colombiano275 Ademaacutes los jueces del sistema judicial militar en general son miembros del Ejeacutercito en servicio activo En 1995 la Corte Constitucional interpretoacute la Constitucioacuten en el sentido de que soacutelo permitiacutea que los oficiales retirados actuaran en estos consejos verbales de guerra El Tribunal sentildealoacute en este contexto que (l)a situacioacuten de conflicto social que enfrenta el paiacutes desde hace varios antildeos coloca a los integrantes de las fuerzas del orden puacuteblico () en una situacioacuten que los obliga a participar en distintas acciones represivas para contener a los enemigos del orden institucional y al mismo tiempo actuar como jueces de los excesos cometidos en el curso de esas acciones excesos que constituyen delitos276

La Comisioacuten sentildealoacute que el la justicia militar las actuaciones se llevan a cabo dentro de la jerarquiacutea de las fuerzas de seguridad Los integrantes de los consejos verbales de guerra responden jeraacuterquicamente a sus superiores en casi todos los aspectos de su vida como soldados u oficiales de la policiacutea [] De manera que es difiacutecil si no imposible que estos individuos sean jueces independientes e imparciales libres de la influencia de sus comandantes o de otros superiores Como se sentildealoacute sus comandantes tambieacuten pueden haber ordenado y dirigido la propia operacioacuten que se les pide analizar como integrantes de un consejo verbal de guerra Sus comandantes pueden enfrentar responsabilidades si se comprueba alguna irregularidad Esta situacioacuten puede determinar que los comandantes presionen a los consejos verbales de guerra o directamente impartan oacuterdenes destinadas a absolver a los soldados de toda responsabilidad por los actos que se alega cometieron en violacioacuten de los derechos humanos277 A su vez en los procesos del sistema de la justicia militar los integrantes

274 Ibiacuted paacuterrafo 19275 Ibiacuted paacuterrafo 20276 Ibiacuted paacuterrafo 21277 Ibiacuted paacuterrafo 25

del Ejeacutercito juzgan las acciones de sus colegas lo que dificulta la imparcialidad Los integrantes del Ejeacutercito con frecuencia se sienten obligados a proteger a sus colegas que combaten juntos en un contexto difiacutecil y peligroso278

La Comisioacuten sentildealoacute que ciertos delitos que realmente se relacionan con el servicio militar y con la disciplina militar pueden ser juzgados por tribunales militares con pleno respeto de las garantiacuteas judiciales [] Sin embargo la Comisioacuten considera que las distintas entidades del Estado han interpretado con excesiva amplitud el concepto de delitos cometidos en relacioacuten con el servicio militar279

Acerca de la praacutectica usual de que las investigaciones respecto a los casos de ejecucioacuten extrajudicial de menores atribuidos a miembros de la Policiacutea Nacional sean llevadas a cabo por tribunales militares y no por tribunales civiles la Comisioacuten consideroacute que ello es una negacioacuten de los derechos al debido proceso y [a] la proteccioacuten judicial a las viacutectimas y sus familiares [y que] los tribunales militares no constituyen tribunales independientes para efectuar en forma seria e imparcial las respectivas investigaciones de graves violaciones a derechos humanos cometidas por efectivos militares o policiales como las ejecuciones extrajudiciales de nintildeos de la calle280

Finalmente la Comisioacuten recomendoacute al Estado colombiano adoptar todas las medidas necesarias y congruentes con las obligaciones juriacutedicas internacionales para garantizar que la jurisdiccioacuten del sistema judicial militar se limite a los delitos verdaderamente relacionados con delitos de funcioacuten del servicio militar A este respecto el Estado deberiacutea garantizar que los casos que involucran graves violaciones de los derechos humanos no sean procesados por el si stema de la justicia militar281

223 Chile

En su informe sobre Chile de 1985 la Comisioacuten sentildealoacute que el aacutembito de la jurisdiccioacuten penal militar era particularmente amplio en Chile Tres razones se han invocado para explicar este fenoacutemeno En primer lugar que la tipificacioacuten de conductas delictuales realizada por el Coacutedigo de Justicia Militar incluye delitos que pueden ser cometidos por civiles en segundo teacutermino que esa tipificacioacuten comprende delitos comunes cometidos por militares o empleados civiles que las fuerzas armadas cuando concurren ciertas situaciones por uacuteltimo que el fuero militar se extiende por

278 Ibiacuted paacuterrafo 26279 Ibiacuted paacuterrafo 27280 Tercer informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Colombia OEASerLVII102 doc 9 rev 126

febrero 1999 capiacutetulo XIII paacuterrafo 44281 Tercer informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Colombia OEASerLVII102 doc 9 Rev 1

26 febrero 1999 El sistema de la justicia penal militar recomendacioacuten ndeg 6 capiacutetulo administracioacuten de justicia

codelincuencia por conexidad y por concurso de delitos a civiles282 La Comisioacuten concluyoacute que el proceso de ampliacioacuten de la justicia militar en Chile

ha erosionado progresivamente la jurisdiccioacuten de la justicia ordinaria y ha sido signado por una clara ambivalencia por una parte ha incorporado a la jurisdiccioacuten militar un conjunto de conductas de caraacutecter poliacutetico ejecutadas por civiles -como el ingreso clandestino al paiacutes o las actividades vinculadas con el receso de los partidos poliacuteticos por ejemplo- a traveacutes de la tipificacioacuten correspondiente o de la introduccioacuten de nuevas modalidades de asignacioacuten de competencia por otra parte ha transferido a la justicia militar el conocimiento de delitos comunes por el solo hecho de que ellos hayan sido ejecutados por militares o miembros de los servicios de seguridad o porque ellos hayan sido cometidos en recintos militares o policiales Esta ambivalencia no puede sino afectar negativamente la vigencia del derecho a la justicia especialmente si se la confronta con las modificaciones introducidas en la composicioacuten de los tribunales militares y la forma en que estos han resuelto ciertos casos a ellos sometidos283

Asimismo la Comisioacuten sentildealoacute quela intervencioacuten generalizada y praacutecticamente rutinaria de los tribunales militares de tiempo de paz en la consideracioacuten de una muy amplia categoriacutea de conductas constituye necesariamente una extralimitacioacuten de los fines para los cuales ellos son contemplados Auacuten asiacute no soacutelo la existencia de situaciones excepcionales y limitadas en el tiempo y en el espacio justifican la intervencioacuten de estos tribunales es necesario ademaacutes que existen claras interrelaciones institucionales que permitan controlar tanto la elaboracioacuten normativa que tiende a asignarles jurisdiccioacuten como el ejercicio de las potestades de las que se encuentran investidos284

La Comisioacuten antildeadioacute que las serias limitaciones de que adolecen los tribunales militares de tiempo de paz se ven acentuadas todaviacutea maacutes cuando se trata de tribunales de tiempo de guerra La falta de independencia de quienes ejercen la jurisdiccioacuten militar en este caso es obvia y la carencia de inamovilidad o formacioacuten juriacutedica es completa La Corte Suprema de Justicia por su parte se declaroacute incompetente para conocer por viacutea de apelacioacuten en los fallos dictados por estos tribunales tal como se expuso en este capiacutetulo El largo periacuteodo durante el cual estuvieron en funcionamiento sumado a las conductas sometidas a su jurisdiccioacuten por dispositivos emanados de la Junta de Gobierno permiten comprender la grave vulneracioacuten al derecho a la justicia que resulta del ejercicio de la jurisdiccioacuten a ellos asignada285 La Comisioacuten se refirioacute a la ambivalencia que ha signado el proceso a traveacutes del cual se ha ido extendiendo

282 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile OEASerLVII66 doc 17 revl OEA 1985 capiacutetulo VIII Derecho a la justicia y al proceso regular paacuterrafo108

283 Ibiacuted paacuterrafo 138284 Ibiacuted paacuterrafo 143285 Ibiacuted paacuterrafo 149

progresivamente la jurisdiccioacuten de los tribunales militares [la cual] resulta por una parte de incorporar conductas de caraacutecter poliacutetico al aacutembito jurisdiccional militar aunque ellas sean ejecutadas por civiles y someter a ella por otra parte delitos comunes que sean cometidos por personal de las fuerzas de seguridad o en recintos militares o policiales Este fenoacutemeno ha traiacutedo como consecuencia un tratamiento diferenciado por parte de los tribunales militares seguacuten quien sea el agente que se encargan de juzgar286

En el mismo informe la Comisioacuten sentildealoacute que teniendo en cuenta la ampliacioacuten composicioacuten y funciones asignadas a los tribunales militares y la forma en que eacutestos han resuelto algunos casos demostrativos [es posible concluir] que el sistema establecido viola el derecho a la justicia y afecta profundamente el principio de la igualdad ante la ley La Comisioacuten estimoacute asimismo que la actuacioacuten de esos tribunales ha servido para otorgar un viso de legalidad formal a la impunidad de que gozan los miembros de los servicios de seguridad chilenos cuando se han visto involucrados en flagrantes violaciones a los derechos humanos287 La Comisioacuten tambieacuten se refirioacute al caraacutecter de instancia uacutenica que revestiacutean los tribunales militares de Chile y consideroacute que eacutestos afecta(n) particularmente las garantiacuteas de un justo proceso por cuanto se entrega la facultad de juzgar y de aplicar la ley como se sentildealoacute en la seccioacuten precedente a un tribunal compuesto por militares sin preparacioacuten juriacutedica alguna y que ademaacutes carecen de un atributo esencial de todo juez la inmovilidad y la consecuente independencia La Comisioacuten antildeadioacute que la suerte del procesado dependiacutea del criterio de un general en servicio activo con mando de tropa y directamente subordinado al Presidente de la Repuacuteblica Ese jefe militar por otra parte puede convertir en condenatoria una sentencia absolutoria288

Finalmente la Comisioacuten estimoacute que la tendencia de ampliacioacuten de la jurisdiccioacuten de los tribunales militares en Chile lo cual sumada a la composicioacuten y funciones asignadas a ellos y la forma en que han resuelto algunos casos demostrativos permite concluir que el sistema establecido viola el derecho a la justicia y afecta profundamente el principio de la igualdad ante la ley289 La Comisioacuten estimoacute asimismo que en la praacutectica la actuacioacuten de esos tribunales ha servido para otorgar un viso de legalidad formal a la impunidad de que gozan los miembros de los servicios de seguridad chilenos cuando se han visto involucrados en flagrantes violaciones a los derechos humanos290 Asimismo la Comisioacuten concluyoacute que en relacioacuten con el derecho al debido proceso en la praacutectica el Gobierno de Chile ha incurrido en graves

286 Ibiacuted paacuterrafo 150287 Ibiacuted paacuterrafo 165288 Ibiacuted paacuterrafo 173285 Ibiacuted paacuterrafo 180290 Ibiacutedem

violaciones de principios fundamentales vinculados a la vigencia de tal hecho291 ya que los procedimientos ejecutados por ambos tipos de tribunales militares (en tiempos de guerra y de paz) encargados de juzgar una amplia gama de delitos se encuentran en grave contradiccioacuten [] con los instrumentos internacionales de los cuales Chile es Estado parte [] Todo ello permite concluir que el estado de derecho no existe en Chile en la actualidad lo cual ha permitido que se llevaran a cabo las graves transgresiones presentadas en este informe292

La Comisioacuten en su informe anual 1987-1988 sentildealoacute respecto a las situaciones sobre denunciadas torturas o malos tratos en primer teacutermino que continuacutean los procesos judiciales en numerosos casos sin que hasta la fecha hayan sito atribuidas responsabilidades Debe sentildealarse que el traacutemite de esas causas queda radicado ante los tribunales militares cuando se comprueba que la denuncia afecta a personal de las fuerzas de seguridad Fue por ello que la Comisioacuten en su anterior informe anual y ante la firma de la Convencioacuten Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura solicitoacute al Gobierno de Chile que adoptara las medidas necesarias para someter las causas al fuero ordinario293

En su conclusiones al informe sobre Chile de 1990 la Comisioacuten concluyoacute que los tribunales militares no garantizan la vigencia del derecho a la justicia pues carecen de la independencia que es un requerimiento baacutesico asociado a la vigencia de ese derecho ademaacutes han demostrado una marcada parcialidad en los fallos que han recaiacutedo en causas sometidas a su conocimiento Asiacute las graves penalidades impuestas a quienes han incurrido en conductas consideradas atentatorias contra la seguridad del Estado han estado en manifiesta contradiccioacuten con la total falta de sanciones hacia los miembros de los cuerpos de seguridad que se han visto involucrados en graviacutesimas violaciones a los derechos humanos294 La Comisioacuten aseveroacute que la independencia de los tribunales y jueces del poder poliacutetico es una de las condiciones fundamentales de la administracioacuten de justicia La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparacioacuten profesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia295 Igualmente la Comisioacuten consideroacute que los oficiales militares en servicio activo ademaacutes de estar jeraacuterquicamente subordinados a las autoridades y carente por tanto de la independencia funcional imprescindible [] carece tambieacuten de inamovilidad y adicionalmente y por razones de su profesioacuten [] [de] la formacioacuten juriacutedica necesaria296

291 Ibiacuted paacuterrafo 181252 Ibiacutedem23 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988 OEASerLVII74 doc 10

rev I capiacutetulo IV Chile 16 de septiembre de 1988294 Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile OEASerLVII66 doc 17 revl OEA 1985

El derecho al debido proceso y la jurisdiccioacuten militar en Chile recomendacioacuten 8295 Ibiacuted paacuterrafo 139296 Ibiacuted paacuterrafol40

La Comisioacuten concluyoacute que en la praacutectica la actuacioacuten de estos tribunales ha servido para otorgar un viso de legalidad formal a la impunidad de que gozan los miembros de los servicios de seguridad chilenos cuando se han visto involucrados en flagrantes violaciones a los derechos humanos297

224 Ecuador

En 1997 la Comisioacuten recomendoacute al Estado de Ecuador que adoptara las medidas internas necesarias para limitar la aplicacioacuten de la jurisdiccioacuten especial de los tribunales policiales y militares a aquellos delitos de naturaleza especiacuteficamente policial o militar y asegure que todos los casos de violaciones de los derechos humanos se sometan a los tribunales ordinarios298

Dos antildeos maacutes tarde al referirse a la ley de seguridad nacional de Ecuador que estableciacutea que durante el estado de emergencia los hechos que causaran las contravenciones indicadas en dicha ley y penadas con reclusioacuten deberiacutean ser juzgadas con arreglo al Coacutedigo penal militar la Comisioacuten constatoacute que tal norma daba plena jurisdiccioacuten a tribunales militares para procesar a civiles La Comisioacuten consideroacute que ello era incompatible y violatorio del artiacuteculo 27 (2) de la Convencioacuten Americana acorde al cual ciertos derechos y libertades no admiten suspensioacuten alguna como tampoco las garantiacuteas judiciales indispensables para la proteccioacuten de tales derechos299 La Comisioacuten sentildealoacute que al conferirse jurisdiccioacuten inmediata a la justicia penal militar para una gran cantidad de situaciones en donde hay civiles involucrados se afecta el derecho a ser juzgado por tribunales con independencia e imparcialidad toda vez que las fuerzas armadas pasan a cumplir un doble rol por un lado son actores activos durante el estado de emergencia y por el otro lado los tribunales militares pasan a ejercer justicia sobre hechos que no son propios de la funcioacuten militar y que afectan a civiles300 La Comisioacuten instoacute al Estado ecuatoriano a que en los delitos donde hayan civiles involucrados y especialmente en aquellos casos donde se denuncien presuntas violaciones a los derechos fundamentales que se hayan ocasionado con motivo del estado de emergencia por parte de efectivos de las fuerzas armadas o policiales sean efectivamente investigadas por tribunales de la jurisdiccioacuten civil y no de la militar acorde con las normas del debido proceso legal establecido

297 Ibiacuted paacuteg 180 paacuterrafo 210298 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en

Ecuador OEASerLVII96 doc 10 Rev 11997 capiacutetulo III Derecho al recurso judicial y la administracioacuten de justicia en El Ecuador

19 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1998 OEASerLVII102 doc 6 Rev16 abril 1999 capiacutetulo V(I) paacuterrafo 46

300 Ibiacuted capiacutetulo V(I) paacuterrafos 46 y 48

[en] la Convencioacuten Americana y seguacuten sea el caso se sancione a los responsables y se repare a las viacutectimas de la violacioacuten a sus derechos humanos301

225 Guatemala

Respecto de los tribunales militares en Guatemala la Comisioacuten afirmoacute que los derechos a las garantiacuteas del debido proceso y a la proteccioacuten judicial contemplados en los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana tampoco tienen efectividad ni eficacia seguacuten se informa debido principalmente al hecho de que quienes ejercen la funcioacuten judicial son escogidos y nombrados por las mismas autoridades militares locales contra quienes se presentan quejas y denuncias por violacioacuten de derechos humanos302

La Comisioacuten en su informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Guatemala al referirse a los tribunales de fuero especial creados por el gobierno del general Efraiacuten Riacuteos Montt sentildealoacute que eacutestos no ofrecieron las maacutes elementales garantiacuteas del debido proceso303 A la vez antildeadioacute que en lo que se refiere al derecho a la defensa [] ninguno de los encausados [] contoacute con un defensor que le orientase y le prestase el correspondiente auxilio juriacutedico y orientacioacuten profesional antes de su declaracioacuten indagatoria Los familiares de los procesados fusilados trataron infructuosamente de designar abogados defensores que cumpliesen con esta tarea sin obtener [] ninguacuten resultado en sus gestiones304 Las demaacutes garantiacuteas del debido proceso [] igualmente han sido irrespetadas incluyendo el derecho de ser sometido a la jurisdiccioacuten de un juez competente independiente e imparcial305

A juicio de la Comisioacuten los tribunales de fuero especial entre otros tuvieron los siguientes defectos procesales a) Su competencia era demasiado amplia ya que abarcaba no soacutelo los delitos poliacuteticos y los delitos comunes conexos con los poliacuteticos sino que se extendioacute a (ciertos) delitos comunes [] d) Establecieron un fuero especial exclusivo desconociendo otros factores determinantes de la competencia306

La Comisioacuten concluyoacute que los procesos de los tribunales de fuero especial sin respetar las garantiacuteas miacutenimas del debido proceso constituyeron una verdadera farsa y que se realicen donde se realicen esa clase de juzgamientos al desnaturalizar las instituciones juriacutedicas nominando jueces a quienes no lo son defensores a quienes

301 Ibiacuted capiacutetulo V(I) paacuterrafo 49302 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1984 -1985 paacuteg 166 Guatemala303 Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Guatemala OEASerLVII61 doc 47 3 de octubre

1983 capiacutetulo IV(C) paacuterrafo 31304 Ibiacuted capiacutetulo IV(C) paacuterrafo 32305 Ibiacuted paacuterrafo 33306 Ibiacuted paacuterrafo 35

no defienden Ministerio Puacuteblico a quienes no persiguen obtener una pronta cumplida y ejemplar administracioacuten de justicia y tribunales de justicia a cortes marciales sin independencia ni imparcialidad que funcionan en secreto bajo consignas militares lo que en realidad se hace es todo lo contrario esto es atropellar la justicia307 La Comisioacuten recomendoacute al Gobierno de Guatemala revisar los procesos seguidos ante los tribunales de fuero especial auacuten de los que concluyeron con sentencia ejecutoriada308

En su informe anual de 1996 la Comisioacuten expreso su beneplaacutecito por la decisioacuten del Congreso de Guatemala de reformar el Coacutedigo militar hacieacutendolo inaplicable a los miembros de las fuerzas armadas implicados en delitos comunes La Comisioacuten valoroacute esta importante medida encaminada a reducir el poder de los tribunales militares y asegurar que los delitos perpetrados por el personal militar que corresponden al Coacutedigo penal estaraacuten sujetos a la jurisdiccioacuten de los tribunales ordinarios La jurisprudencia de la Comisioacuten confirma que las violaciones de los derechos humanos en particular corresponden debidamente al Coacutedigo penal y estaacuten sujetos a la jurisdiccioacuten de los tribunales ordinarios309

226 Paraguay

En su informe sobre Paraguay en 2001 la Comisioacuten sentildealoacute que Paraguay en tanto Estado parte de la Convencioacuten Americana entrantildea al tenor de lo establecido en el artiacuteculo 1(1) de dicho instrumento la obligacioacuten de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos en eacutel consagrados [] Ello comprende la obligacioacuten de los Estados de prevenir investigar y sancionar toda violacioacuten de los derechos reconocidos por la Convencioacuten procurar el restablecimiento del derecho conculcado y en su caso reparar los dantildeos producidos por la violacioacuten de los derechos humanos Al mismo tiempo la Comisioacuten reiteroacute su opinioacuten que

La experiencia hemisfeacuterica sentildeala que en los Estados en que se han producido violaciones masivas y sistemaacuteticas de derechos humanos ha habido una tendencia a que estos criacutemenes queden en la impunidad En algunos casos se trata de una impunidad de hecho [] o porque oacuterganos del Estado que carecen de la independencia e imparcialidad necesarias se encuentran a cargo de determinar las responsabilidades de sus propios integrantes tal como ocurre con la justicia militar310

307 Ibiacuted paacuterrafo 36308 Ibiacuted recomendaciones ndeg 2309 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1996 OEASerLVII95 doc 7 rev 1

capiacutetulo V(3) paacuterrafo 14310 Tercer informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Paraguay OEASerLVII 1102001 Impunidad

y hechos de la dictadura (1954-1989) paacuterrafos 21 y 22

227 Peruacute

En 1992 la Comisioacuten sentildealoacute que (l)os alcances de la jurisdiccioacuten militar - que se ejerce respecto de quienes resulten prima facie responsables de las violaciones a los derechos humanos de la poblacioacuten incluidos los miembros del poder judicial - en las zonas de emergencia esto es la mitad del paiacutes no resultan compatibles con la garantiacutea del tribunal independiente e imparcial-prevista en el artiacuteculo 8(1) de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos311

La Comisioacuten al analizar la situacioacuten de derechos humanos en el Peruacute de 2000 reiteroacute su doctrina de que la justicia militar puede ser aplicada soacutelo a militares que hayan incurrido en delitos de funcioacuten y que los tribunales militares no tienen la independencia e imparcialidad necesaria para juzgar a civiles La Comisioacuten recordoacute que la Corte Interamericana habiacutea confirmado que el propoacutesito de la jurisdiccioacuten militar consiste en mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas en este sentido se trata de una jurisdiccioacuten de tipo funcional cuya aplicacioacuten debe estar reservada a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones bajo ciertas circunstancias En tal sentido sentildealoacute que el principio (5)(f) de los principios de Singhvi dispone que la competencia de los tribunales militares debe limitarse a los delitos de la funcioacuten militar y que debe contemplarse el derecho a apelar las decisiones de esos tribunales ante una corte o tribunal de apelaciones legalmente calificados o de interponer un recurso para solicitar una anulacioacuten312

Respondiendo a la afirmacioacuten del Estado peruano que la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos no prohibiacutea fueros de excepcioacuten y que la CIDH no indica cuales son sus fundamentos para establecer la doctrina que los tribunales militares no tienen la independencia e imparcialidad necesaria para juzgar a civiles la Comisioacuten se refirioacute al paacuterrafo a la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Castillo Petruzzi y otros en la cual advirtioacute que (c)onstituye un principio baacutesico relativo a la independencia de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos El Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccioacuten que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios En el paacuterrafo 130 de la misma sentencia la Corte nota que (e)n el caso en estudio las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos

311 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1992- 1993 OEASerLVII83 doc 1412 marzo 1993 capiacutetulo V (I)

312 Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute OEA7SerLVII106 doc 59 rev 2 de junio 2000 La Jurisdiccioacuten militar ampliacioacuten paacuterrafo 150

grupos Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador313

La Comisioacuten en el mismo informe agregoacute que el problema de la impunidad en Peruacute se ve agravado por el hecho de que la mayoriacutea de los casos que entrantildean violaciones de los derechos humanos por parte de los integrantes de las fuerzas de seguridad del Estado son procesados por el sistema de la justicia penal militar314 La Comisioacuten reiteroacute que el

problema de la impunidad en la justicia penal militar no se vincula exclusivamente a la absolucioacuten de los acusados sino que la investigacioacuten de casos de violaciones a los derechos humanos por la justicia militar en siacute conlleva problemas para el acceso a un recurso judicial efectivo e imparcial La investigacioacuten del caso por parte de la justicia militar precluye la posibilidad de una investigacioacuten objetiva e independiente ejecutada por autoridades judiciales no ligadas a la jerarquiacutea de mando de las fuerzas de seguridad El hecho de que la investigacioacuten de un caso haya sido iniciada en la justicia militar puede imposibilitar una condena auacuten si el caso pasa luego a la justicia ordinaria dado que probablemente no se han recopilado las evidencias necesarias de manera oportuna y efectiva Asimismo la investigacioacuten de los casos que permanecen en el fuero militar puede ser conducida de manera de impedir que eacutestos lleguen a la etapa de decisioacuten final315

La Comisioacuten sentildealoacute que el sistema de justicia militar en Peruacute presentaba ciertas caracteriacutesticas particulares que impiden el acceso a un recurso judicial efectivo e imparcial en esta jurisdiccioacuten Una de ellas es que el fuero militar no puede ser considerado como un verdadero sistema judicial ya que no forma parte del Poder Judicial sino que depende del Poder Ejecutivo Otro aspecto consiste en que los jueces del sistema judicial militar en general son miembros del Ejeacutercito en servicio activo lo que los coloca en la posicioacuten de juzgar a sus compantildeeros de armas tomando ilusorio el requisito de la imparcialidad ya que los miembros del Ejeacutercito con frecuencia se sienten obligados a proteger a quienes combaten junto a ellos en un contexto difiacutecil y peligroso316 La Comisioacuten reiteroacute que ciertas ofensas propias del servicio y la disciplina militar pueden ser juzgadas por tribunales militares con pleno respeto de las garantiacuteas judiciales317 pero sentildealoacute que el Estado peruano ha interpretado con excesiva amplitud el concepto de delitos cometidos en relacioacuten con el servicio militar318

313 Ibiacutedem314 Ibiacuted paacuterrafo 209315 Ibiacuted paacuterrafo 210316 Ibiacuted paacuterrafo 211317 Ibiacuted paacuterrafo 212318 Ibiacuted paacuterrafo 212

Finalmente la Comisioacuten concluyoacute que la justicia militar debe ser utilizada soacutelo para juzgar militares activos por la presunta comisioacuten de delitos de funcioacuten en sentido estricto Las violaciones a los derechos humanos deben ser investigadas juzgadas y sancionadas conforme a la ley por los tribunales penales ordinarios No debe permitirse la inversioacuten de jurisdiccioacuten en esta materia pues ello desnaturaliza las garantiacuteas judiciales bajo un falso espejismo de eficacia de la justicia militar con graves consecuencias institucionales que de hecho cuestionan a los tribunales civiles y a la vigencia del Estado de derecho319

228 Suriname

En su informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Suriname (1983) la Comisioacuten expresoacute su preocupacioacuten por el hecho de que los delitos que se refieren a la seguridad del Estado han dejado de ser de la competencia de las cortes ordinarias de Justicia y corresponde a la Justicia Militar Las decisiones finales de los procesos seguidos ante la Justicia Militar no son tampoco recurribles ante la Corte de Justicia sino ante la Alta Corte Militar cuyos integrantes son nombrados por el Presidente a proposicioacuten de la Autoridad Militar En sus visitas a la Corte de Justicia su actual Presidente sentildealoacute que los tribunales ordinarios se encuentran totalmente marginados del conocimiento de los asuntos que se refieren a la seguridad del Estado320

23 Jurisprudencia de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos

En numerosas decisiones individuales la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que el juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales constituye una transgresioacuten del derecho a un tribunal independiente e imparcial y al debido proceso asiacute como a un recurso efectivo

En el caso Aluisio Cavalcante y otros c Brasil la Comisioacuten constatoacute que la justicia militar era competente para procesar y juzgar a los integrantes de las policiacuteas militares acusados de cometer criacutemenes definidos como militares contra la poblacioacuten civil Es decir que este fuero se regula por el derecho penal militar [] que contiene normas sustantivas de derecho penal destinado a asegurar la realizacioacuten de los fines esenciales de las instituciones militares cuyo objetivo principal es la defensa de la Patria y en la cual (prevaleciacutean) la jerarquiacutea y la disciplina321 La Comisioacuten consideroacute que se

315 Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute OEASerLVII 106 doc 59 rev 2 de junio 2000 Tribunales militares e impunidad paacuterrafo 214

320 Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Suriname OEASerLVII61 doc 6 Rev 1 6 octubre 1983 capiacutetulo III - la situacioacuten de otros derechos C derecho de justicia y proceso regular paacuterrafo 11

321 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos- 2000 OEASerLVII 111 doc 20 rev 16 abril 2001 informe ndeg 5501 Aluisio Cavalcante y otros paacuterrafo 149

trata de un orden normativo especial con principios y directivas propias en el cual la mayoriacutea de sus normas se aplican solamente a los militares y a civiles que cometen criacutemenes contra las instituciones militares a diferencia de lo que sucede en el derecho penal comuacuten en el que sus normas son aplicables a todos los ciudadanos322

Igualmente la Comisioacuten constatoacute que la titularidad de la accioacuten penal puacuteblica y la investigacioacuten radicaba en el Ministerio Puacuteblico Militar Estadual La Comisioacuten calificoacute esto de rezago [del] reacutegimen militar y consideroacute que ello era una falla criacutetica del sistema de garantiacuteas de la accioacuten policial pues se quita del Ministerio Puacuteblico civil el control de la accioacuten policial comuacuten (a cargo de las llamadas policiacuteas militares) que son justamente aquellas a las cuales se atribuye el mayor nuacutemero de violaciones a los derechos humanos323 La Comisioacuten sentildealoacute que este fuero especial para la policiacutea surgioacute durante el periacuteodo del reacutegimen militar en Brasil en 1977 y a raiacutez de ella el Tribunal Supremo Federal consideroacute que la Justicia Militar Estatal era competente para juzgar a los policiacuteas militares lo cual trajo como consecuencia el aumento de los criacutemenes cometidos por policiacuteas militares que quedaron en la impunidad324 La Comisioacuten ha podido establecer que estos tribunales militares tienden a ser indulgentes con los policiacuteas acusados de violaciones de los derechos humanos y de otras ofensas criminales lo que facilita que los culpables queden en la impunidad325

La Comisioacuten reiteroacute su conviccioacuten de que juzgar delitos comunes como si fueran militares por el solo hecho de haber sido ejecutados por militares es violatorio de la garantiacutea de un tribunal independiente e imparcial326 Para fundamentar su argumento invocoacute las observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre Brasil asiacute como los principios fundamentales tercero y quinto de las Naciones Unidas sobre Independencia Judicial el artiacuteculo 16(4) de los Estaacutendares Miacutenimos de Normas de Derechos Humanos en Estados de Emergencia (Pariacutes 1984) ademaacutes de su propia doctrina327

En este caso la Comisioacuten consideroacute que la ineficacia negligencia u omisioacuten en el desarrollo de las investigaciones y los procesos por parte de la Justicia Militar de Sao Paulo lo que culminoacute en una demora injustificada en la conclusioacuten de los procesos [ ] infringe el artiacuteculo XVIE de la Declaracioacuten y los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten al privar a los familiares de las viacutectimas del derecho a obtener justicia dentro de un plazo razonable por la viacutea de un recurso sencillo y raacutepido El artiacuteculo 1(1) de la

322 Ibiacutedem323 Ibiacuted paacuterrafo 150324 Ibiacuted paacuterrafo 151325 Ibiacuted paacuterrafo 152326 Ibiacuted paacuterrafo 153327 Ibiacutedem

Convencioacuten establece que los Estados partes de la misma se comprometen a respetar los derechos y libertades en ella reconocidos y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccioacuten328

Esta interpretacioacuten sobre la incompatibilidad de la praacutectica de juzgar militares y policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales con los derechos a un recurso judicial efectivo a un tribunal independiente e imparcial y al debido proceso ha sido reiterado por la Comisioacuten en varios casos Asiacute en los casos Masacre de Riofriacuteo (Colombia) Carlos Manuel Prada Gonzaacutelez y Evelio Antonio Bolantildeo Castro (Colombia) y Leonel de Jesuacutes Isaza Echeverry y otro (Colombia) la Comisioacuten ha reiterado que

la jurisdiccioacuten militar no constituye un foro apropiado y por lo tanto no brinda un recurso adecuado para investigar juzgar y sancionar violaciones a los derechos humanos consagrados en la Convencioacuten Americana presuntamente cometidas por miembros de las fuerzas armadas o con su colaboracioacuten o aquiescencia329

En el caso Masacre de Riofriacuteo (Colombia) la Comisioacuten recordoacute que seguacuten ha establecido la Corte Interamericana toda vez que un Estado alega la falta de agotamiento de los recursos internos por parte del peticionario tiene la carga de demostrar que los recursos que no han sido agotados resultan adecuados para subsanar la violacioacuten alegada vale decir que la funcioacuten de esos recursos dentro del sistema del derecho interno es idoacutenea para proteger la situacioacuten juriacutedica infringida En un caso bajo estudio de la justicia militar de Colombia la Comisioacuten consideroacute que la justicia penal militar no brindaba un recurso adecuado para investigar juzgar y sancionar conductas del tipo que involucran los hechos alegados por lo tanto los requisitos previstos en los artiacuteculos 46(l)(a) y (b) no resultan aplicables330 La Comisioacuten constatoacute que

El sistema de la justicia penal militar tiene varias caracteriacutesticas singulares que impiden el acceso a un recurso judicial efectivo e imparcial en esta jurisdiccioacuten En primer lugar el fuero militar no puede ser siquiera considerado como un verdadero sistema judicial El sistema de justicia militar no forma parte del Poder Judicial del Estado colombiano Esta jurisdiccioacuten es operada por las fuerzas de la seguridad puacuteblica y en tal sentido queda comprendida dentro del Poder Ejecutivo Quienes toman las decisiones no son jueces de la carrera judicial y la Fiscaliacutea General no cumple su papel acusatorio en el sistema de la justicia militar331

328 Ibiacuted paacuterrafo 165329 Informen0 6201 caso Masacre de Riofriacuteo caso 11654 (Colombia) paacuterrafo 28 Ver tambieacuten Informen0 63

01 caso 11710 caso Carlos Manuel Prada Gonzaacutelez y Evelio Antonio Bolantildeo Castro (Colombia) e Informe ndeg 6401 caso 11712 caso iecvre de Jesuacutes Isaza Echeverry y otro (Colombia) de 6 de abril de 2001

330 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos- 2000 OEASerLVIIlll doc 20 Rev 16 abril 2001 informe ndeg 6201 masacre de Riofriacuteo caso 11654 (Colombia) paacuterrafo 29


La Comisioacuten consideroacute que la ejecucioacuten de las viacutectimas en el presente caso como resultado del accionar coordinado de miembros del Ejeacutercito y paramilitares y su posterior encubrimiento no constituye una actividad legiacutetima del servicio que justifique el empleo de ese foro para juzgar a los responsables Consecuentemente el hecho de que los acusados hayan sido juzgados en jurisdiccioacuten penal militar viola el derecho de los familiares de las viacutectimas a acceder a un tribunal independiente e imparcial asiacute como a la debida proteccioacuten judicial consagrados en los artiacuteculos 8(1) y 25 de la Convencioacuten Americana332 La Comisioacuten recomendoacute al Estado colombiano

1 Realizar una investigacioacuten imparcial y efectiva ante la jurisdiccioacuten ordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables materiales e intelectuales [bull-]3 Adoptar las medidas necesarias para evitar que en el futuro se produzcan hechos similares conforme al deber de prevencioacuten y garantiacutea de los derechos fundamentales reconocidos en la Convencioacuten Americana asiacute como las medidas necesarias para dar pleno cumplimiento a la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional colombiana y por esta Comisioacuten en la investigacioacuten y juzgamiento de casos similares por la justicia penal ordinaria333

En el caso Ana Beatriz y Celia Gonzaacutelez Peacuterez c Meacutexico tres hermanas (una de ellas menor de edad) detenidas y violadas por miembros del Ejeacutercito y en el cual la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica cedioacute su competencia en el caso a favor de la Procuraduriacutea General de Justicia Militar la Comisioacuten observoacute que ante la seria evidencia presentada a las autoridades el Estado mexicano estaba en la obligacioacuten de emprender una investigacioacuten expedita imparcial y efectiva de acuerdo a los paraacutemetros que le imponen su propia legislacioacuten interna y las obligaciones internacionales libremente asumidas334 La Comisioacuten constatoacute que la Procuraduriacutea General de Justicia Militar ignoroacute por completo la evidencia presentada por las viacutectimas Ante esta situacioacuten las viacutectimas se negaron a realizar un nuevo examen dentro de la investigacioacuten militar Con el argumento de que ello denotaba falta de intereacutes juriacutedico por parte de las ofendidas y su representante y porque no se acreditan elementos de tipo penal alguno ni la probable responsabilidad de elementos militares335 la Procuraduriacutea General de Justicia Militar archivoacute el caso en septiembre de 1995

La Comisioacuten Interamericana reiteroacute que cuando el Estado permite que las investigaciones las dirijan los oacuterganos potencialmente implicados la independencia y la imparcialidad se ven claramente comprometidas en virtud de lo cual los

332 Ibiacuted paacuterrafo 42333 Ibiacuted capiacutetulo IV Recomendaciones334 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos- 2000 OEASerLVIIlll doc 20

Rev 16 abril 2001 Informe ndeg 5301 Ana Beatriz y Celia Gonzaacutelez Peacuterez caso 11565 (Meacutexico) paacuterrafo 69335 Ibiacutedem

procedimientos resultan incapaces de proporcionar la investigacioacuten la informacioacuten y el remedio supuestamente disponibles y se verifica una impunidad de facto que supone la corrosioacuten del imperio de la ley y viola los principios de la Convencioacuten Americana En particular la Comisioacuten ha determinado que en razoacuten de su naturaleza y estructura la jurisdiccioacuten penal militar no satisface los requisitos de independencia e imparcialidad que impone el artiacuteculo 8(1) de la Convencioacuten Americana336

La Comisioacuten sentildealoacute que la privacioacuten de libertad y la violacioacuten de las hermanas Gonzaacutelez Peacuterez no pueden de manera alguna considerarse hechos que afecten bienes juriacutedicos vinculados al orden militar Tampoco se trata este caso de excesos cometidos mientras los militares cumpliacutean con las funciones legiacutetimas que les encomienda la legislacioacuten mexicana pues como se ha visto fue una cadena de hechos violatorios que se inicioacute con la detencioacuten arbitraria de las cuatro mujeres Es decir ni siquiera se presenta alguna conexioacuten a una actividad propia de las fuerzas armadas que podriacutea justificar la intervencioacuten de la justicia militar si contrariamente a lo sucedido eacuten el presente caso no hubiera elementos probatorios de delitos comunes que constituyen violaciones de derechos humanos La Comisioacuten Interamericana enfatiza que la tortura estaacute prohibida de manera categoacuterica en todas sus formas por el derecho internacional por lo cual la investigacioacuten de los hechos de este caso en el aacutembito de la jurisdiccioacuten militar es absolutamente inapropiada337 La Comisioacuten Interamericana consideroacute que el Estado incumplioacute su obligacioacuten de garantiacutea conforme al artiacuteculo 1(1) de la Convencioacuten Americana que establece la obligacioacuten de los Estados partes de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en dicho instrumento a las personas bajo su jurisdiccioacuten338

En el caso Joseacute Feacutelix Fuentes Guerrero y otros c Colombia la Comisioacuten sentildealoacute que la tortura estaacute prohibida de manera categoacuterica en todas sus formas por el derecho internacional por lo cual la investigacioacuten de los hechos de este caso en el aacutembito de la jurisdiccioacuten militar es absolutamente inapropiada339

En el caso Amparo Tordecilla c Colombia la Comisioacuten consideroacute que la desaparicioacuten forzada de un ciudadano nunca puede ser considerada como parte de las funciones legiacutetimas de los agentes de las fuerzas de seguridad Consecuentemente el hecho

336 Ibiacuted paacuterrafo 81337 Ibiacuted paacuterrafo 82 Ver tambieacuten Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos - 1998

OEASerLVII 102 doc 6 rev 16 abril 1999 Informe ndeg 6199 Joseacute Feacutelix Fuentes Guerrero y otros caso11519 (Colombia) paacuterrafos 46 y 47

338 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos - 2000 OEASerLVIIlll doc 20 Rev 16 abril 2001 Informe ndeg 5301 Ana Beatriz y Celia Gonzaacutelez Peacuterez caso 11565 (Meacutexico) paacuterrafos 85

339 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe anual de 1998 OEASerLVII 102 doc 6 rev 16 abril 1999 Informen 6199 Joseacute Feacutelix Fuentes Guerrero y otros caso 11519 (Colombia) paacuterrafos 46 y 47

de que la investigacioacuten penal haya permanecido durante cinco antildeos en la jurisdiccioacuten penal militar constituye una violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten340 La Comisioacuten consideroacute necesario reconocer la trascendencia de este hecho dado que la justicia militar no constituye el aacutembito adecuado para investigar juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos Sin embargo nota que el traspaso efectuado casi una deacutecada despueacutes de perpetrada la desaparicioacuten se ha producido en forma tardiacutea y previsiblemente aun no ha probado ser eficaz en el esclarecimiento de los hechos y del paradero de los restos asiacute como el juzgamiento y sancioacuten de los responsables341 La Comisioacuten concluyoacute que el Estado no ha cumplido con su obligacioacuten de brindar proteccioacuten judicial adecuada seguacuten establecen los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana342

En los casos Los Uvos (Colombia) y Caloto (Colombia) dos masacres perpetradas contra civiles la Comisioacuten consideroacute que la masacre de civiles indefensos no puede ser considerada como parte de las funciones legiacutetimas de los agentes de las fuerzas de seguridad Consecuentemente el hecho de que se haya otorgado competencia a la justicia castrense para juzgar a los presuntos autores intelectuales de las graves violaciones cometidas constituye una violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana343

Igualmente la Comisioacuten ha considerado que la ejecucioacuten extrajudicial no puede ser considerada un acto de servicio y por tanto sometido al fuero militar o policial Asiacute en los casos Santos Mendivelso Coconubo (Colombia) y Alvaro Moreno Moreno (Colombia) la Comisioacuten consideroacute que la ejecucioacuten sumaria de una persona sospechosa de mantener viacutenculos con una organizacioacuten armada disidente no puede ser considerada como una funcioacuten legiacutetima de la Policiacutea Nacional colombiana Por lo tanto el mero hecho de que un tribunal militar haya asumido jurisdiccioacuten impidioacute el acceso a la proteccioacuten judicial consagrada en los artiacuteculos 8 y 25 344

En el caso de la masacre de Puerto Lleras (Colombia) la Comisioacuten recordoacute la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana seguacuten la cual para que un delito sea del aacutembito de la competencia del sistema de justicia penal militar debe

340 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1999 OEASerLVII 106 doc 3 13 abril 2000 Informe nldquo 700 caso 10337 Amparo Tordecilla Trujillo (Colombia) 24 de febrero de 2000 paacuterrafo 54

341 Ibiacuted paacuterrafo 55342 Ibiacuted paacuterrafo 59343 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1999 OEASerLVII 106 doc 3 13

abril 2000 Informe ndeg 3500 Los Uvos caso 11020 (Colombia) paacuteiTafo 61 Ver tambieacuten Informe ndeg 3600 Caloto caso 11101 Colombia) paacuterrafo 56

344 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1998 OEASerLVII 102 doc 6 rev 16 abril 1999 Informe ndeg 6299 Santos Mendivelso Coconubo caso 11540 (Colombia) paacuterrafo 39 Ver tambieacuten Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1997 OEASerLVII98 doc 6 17 febrero 1998 Informe ndeg 598 Alvaro Moreno Moreno caso 11019 (Colombia)

haber un claro viacutenculo desde el comienzo entre el delito y las actividades del servicio militar Es decir el acto punible debe darse como un exceso o abuso de poder que ocurra en el aacutembito de una actividad directamente vinculada a la funcioacuten propia de las fuerzas armadas El viacutenculo entre el acto criminal y la actividad relacionada con el servicio militar se rompe cuando el delito es extremadamente grave tal es el caso de delitos contra el geacutenero humano En estas circunstancias el caso deberaacute ser remitido al sistema de justicia civil345 En consecuencia la Comisioacuten concluyoacute que (e)l ataque indiscriminado contra civiles desarmados no puede considerarse como una actividad vinculada a la funcioacuten propia de las fuerzas armadas Auacuten si en el presente caso existiese tal viacutenculo la gravedad de las violaciones de los derechos fundamentales cometidas en Puerto Lleras destruyoacute dicho viacutenculo e hizo inapropiado el ejercicio de la jurisdiccioacuten militar sobre el presente caso Vale decir que la cuestioacuten debioacute ser examinada por los tribunales ordinarios y no por la justicia militar346

En el caso Hildegard Mariacutea Feldman y otros c Colombia la Comisioacuten consideroacute que el hecho de que sea la justicia penal militar la que haya adelantado finalmente la investigacioacuten y proferido el fallo definitivo exoneratorio en favor de los responsables de la muerte de Hildegard Mariacutea Feldman Hernando Garciacutea y Ramoacuten Rojas Erazo se constituyoacute en una circunstancia abiertamente desfavorable a la obtencioacuten de un fallo en justicia que recogiera y valorara el conjunto de las pruebas alegadas a los procesos de una manera imparcial y objetiva como lo establece la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos347 La Comisioacuten concluyoacute que los tribunales militares juzgando a sus pares no brindan la garantiacutea de imparcialidad e independencia que exige la Convencioacuten respecto de las viacutectimas348

La Comisioacuten recomendoacute al Estado colombiano adecuar su legislacioacuten interna a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos de modo que el juzgamiento de agentes del Estado involucrados en violaciones a los derechos humanos sea hecho por jueces ordinarios y no por jueces penales militares a fin de garantizar a las viacutectimas la independencia e imparcialidad de los tribunales que resolveraacuten sus causas349

En el caso Manuel Stalin Bolantildeos Quintildeonez c Ecuador la Comisioacuten recordoacute que (e)s obligacioacuten del Gobierno llevar a cabo una investigacioacuten completa independiente e imparcial sobre cualquier supuesta violacioacuten del derecho a la vida Dicha obligacioacuten es inherente al deber del Gobierno de proteger los derechos humanos reconocido en

345 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1998 OEASerLVII 102 doc 6 rev16 abril 1999 ndeg 6199 Joseacute Feacutelix Fuentes Guerrero y otros caso 11519 (Colombia) paacuterrafo 47

346 Ibiacuted paacuterrafo 48347 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos - 1995 OEASerLVII91 doc 7 rev

28 febrero 1996 Informe ndeg 1595 casonrdquo 11010 Colombia348 Ibiacutedem349 Ibiacuted paacuterrafo 5

la Convencioacuten Americana Cuando el Estado permite que las investigaciones las dirijan los oacuterganos potencialmente implicados la independencia y la imparcialidad se ven claramente comprometidas Los procedimientos legales resultan por consiguiente incapaces de proporcionarla investigacioacuten la informacioacuten y el remedio supuestamente disponibles En este caso las autoridades militares realizaron la investigacioacuten de unos hechos que supuestamente implicaban responsabilidad por parte de miembros de su organizacioacuten y de la propia organizacioacuten Las autoridades militares no poseiacutean la autoridad legal para ejercer dichas funciones en este caso ni podiacutean actuar en absoluto con la independencia e imparcialidad necesarias Resulta instructivo advertir a este respecto que todos los testigos requeridos para ofrecer testimonio en el proceso penal militar llevado a cabo eran miembros de la organizacioacuten militar Semejante arreglo tiene como consecuencia que los presuntos responsables sean aislados del curso normal del sistema legal Este tipo de impunidad de facto supone la corrosioacuten del imperio de la ley y viola los principios de la Convencioacuten Americana350

En el caso de Honduras y La Negra (Colombia) dos masacres imputadas a grupos paramilitares y miembros del Ejeacutercito la Comisioacuten consideroacute (q)ue en un paiacutes en que operan simultaacuteneamente varias investigaciones sobre un mismo hecho criminal y donde por mandato de la ley cuando los hechos constituyen una violacioacuten a los derechos humanos y son atribuidos a militares en funcioacuten del servicio las investigaciones judiciales deben ser realizadas por el propio instituto militar cuestionado resulta sintomaacutetico aunque explicable el que esta jurisdiccioacuten casi siempre se niegue a reconocer las evidencias acusadoras aceptadas como vaacutelidas por otras jurisdicciones y exonere de responsabilidad a los militares implicados con lo que atenta contra el esclarecimiento de la verdad y el castigo a los autores como en el presente caso configuraacutendose asiacute un hecho grave que afecta directamente al derecho a la justicia que les asiste a las viacutectimas y a sus familiares351

En el caso JE Maclean c Suriname una persona torturada y asesinada por una patrulla militar la Comisioacuten constatoacute que a los denunciantes les fue imposible agotar los recursos internos puesto que las autoridades que debieron asumir la responsabilidad de la investigacioacuten vale decir la policiacutea militar forman parte del nuacutecleo militar acusado de perpetrar las violaciones en cuestioacuten y que puede deducirse razonablemente que la inercia militar en este y otros casos demuestra claramente falta de voluntad para investigar procesar y castigar a los culpables de las violaciones352

350 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1995 OEASerLVII91 doc 7 rev 28 febrero 1996 Informe ndeg 1095 caso 10580 (Ecuador)

351 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1993 OEASerLVII85 doc 8 rev 11 febrero 1994 Informe ndeg 294 caso 10912 (Colombia) Io de febrero de 1994 paacuterrafo de los considerandos 4 (e)

352 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1988 -1989 OEASerLVII76 doc1018 septiembre 1989 Resolucioacuten 1889 caso 10116 (Suriname)

En el caso Rodrigo Rojas de Negri y Carmen Gloria Quintana Arancibia c Chile dos joacutevenes detenidos por una patrulla militar y luego golpeados y rociados con combustible e incendiados y cuyo caso fue tramitado ante la jurisdiccioacuten penal militar chilena la Comisioacuten sentildealoacute que las diversas irregularidades procesales propias del sistema de justicia militar en Chile reiteroacute que [] la actuacioacuten de esos tribunales (militares) ha servido para otorgar un viso de legalidad formal a la impunidad de que gozanlos miembros de los servicios de seguridad chilenos cuando se han visto involucrados en flagrantes violaciones a los derechos humanos353 Igualmente la Comisioacuten sentildealoacute que en el caso estas irregularidades procesales propias a la justicia militar chilena se reflejaron en el abusivo empleo del secreto del sumario situacioacuten que provocoacute una imposibilidad praacutectica de tener acceso a elementos fundamentales del proceso y permite un control por parte de las autoridades militaras de la evidencia sometida en el mismo lo cual permite considerar a la Comisioacuten que deben aplicarse los postulados del artiacuteculo 372b referidos a la inexistencia de debido proceso legal en este caso354 En el mismo informe y sobre el uso de la justicia penal militar en casos de violaciones de derechos humanos la Comisioacuten sentildealoacute que (l)a muy escasa proporcioacuten de personal militar o policial que ha sido condenado en Chile por numerosas denuncias de violaciones de los derechos humanos lo cual permite considerar que la prolongacioacuten en el tiempo de las actuaciones judiciales en este caso podriacutea transformarse en un recurso maacutes dirigido a obtener la impunidad de los autores de un crimen tan repudiable355

353 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana De Derechos Humanos 1987-1988 OEASerLVII74 doc10 Rev 1 16 septiembre 1988 Resolucioacuten ndeg 01a88 caso 9755 (Chile) Consideraciones (C)

354 Ibiacutedem355 Ibiacuted Consideraciones (D)

P a r t e I I

Fuero militar y legislacioacuten nacional

Seccioacuten I Consideraciones generales

Es lugar comuacuten afirmar que la justicia militar es un fenoacutemeno tan antiguo como lo es la existencia del Ejeacutercito Algunos autores consideran que en Roma florecioacute lo que hoy constituye el derecho penal militar1 mientras que otros se remontan a la Grecia antigua citando como ejemplo la corte militar que condenariacutea a la muerte al general Filotas por conspirar contra Alejandro Magno en el antildeo 330 antes de la era cristiana2 Bajo Roma imperial la disciplina de las tropas era resuelta mediante la aplicacioacuten del principio el que manda es el que juzga y la predominante figura del Magister Militan Tambieacuten es en ese periacuteodo histoacuterico que es acuntildeada la famosa frase de Ciceroacuten silent leges iacutenter arma (las leyes callan ante las armas) dando cuenta de la sui generis relacioacuten entre el derecho y lo militar No obstante esa visioacuten euroceacutentrica del mundo que no tiene en cuenta las realidades y fenoacutemenos histoacutericos de otras regiones del mundo es hoy contestada Asiacute en 1979 en el VIII Congreso Internacional de la Sociedad Internacional de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra el auditor de guerra y profesor universitario belga John Gilissen concluiacutea que no parece que se pueda hablar de justicia militar antes de los Siglos XV y XVI3

1 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Editorial Civitas SA 1987 paacuteg 178

2 Military Jurisdiction Seminar 10-14 October 2001 at Rhodos - Report en paacutegina web de la Sociedad Internacional de Derecho Penal M ilitar y de Derecho de la Guerra httpwwwsoc-mil-laworg seminar20Rhodos20Reporthtm

3 John Gilissen Eacutevolution actuelle de la justice militaire - Rapport geacuteneacuteral in Huitieacuteme Congreacutes intemational Ankara 11-15 octobre 1979 LEacutevolution actuelle de la justice militaire Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et dedroit de la guerre Bruxelles VIII Volume 11981 paacuteg 48 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

La conocida frase donde hay un ejeacutercito hay una justicia militar4 que buscaba justificar la existencia de los tribunales militares como una consecuencia natural de la existencia del aparato militar y por tanto como un dato histoacuterico incuestionable han sido ampliamente desvirtuada Histoacutericamente la existencia de ejeacutercitos no estuvo siempre acompantildeada de oacuterganos de justicia militar China imperial es un ejemplo de ello En la actualidad en varios paiacuteses que disponen de ejeacutercitos no existe un sistema de justicia penal militar en tiempos de paz En estos paiacuteses la represioacuten de los iliacutecitos en las filas castrenses es asegurada por la jurisdiccioacuten ordinaria yo por oacuterganos disciplinarios

1 Dificultades de una clasificacioacuten de las jurisdicciones militares

Si bien en materia de jurisdiccioacuten ordinaria existen comunes denominadores en las legislaciones nacionales ello no es asiacute en lo que concierne el fuero militar Asiacute lo constata Francisco Fernaacutendez Segado en lo que respecta los sistemas de jurisdiccioacuten penal militar en Europa5 Existen diferentes tentativas de clasificacioacuten de la jurisdiccioacuten militar Asiacute por ejemplo en 1979 John Gilissen sugiere una clasificacioacuten fundada en los grandes sistemas juriacutedicos existentes el sistema de common law el sistema romanista y el sistema de derecho socialista6 John Stuart-Simth Francis Clair y Klaus sugirieron una clasificacioacuten basada en el aacutembito de competencia de las jurisdicciones militares distinguieacutendose cuatro sistemas de competencia general de competencia general eventual de competencia restringida a las infracciones militares y de competencia uacutenicamente en tiempo de guerra7 Otra clasificacioacuten partiendo de los fines y propoacutesitos del Estado social de derecho propone tres tipos de jurisdiccioacuten militar uno de corte tradicional caracterizado por el principio el que manda es el que juzga su integracioacuten por militares y un amplio aacutembito de competencia otro caracterizado por la integracioacuten de la justicia castrense a la jurisdiccioacuten ordinaria como una rama especializada de esta y un tercero basado en la supresioacuten de la justicia militar en tiempos de paz8 Pero esta tipologiacutea corresponde maacutes a las tendencias histoacutericas de evolucioacuten de las jurisdicciones militares que a modelos de justicia castrense Algunos autores han optado por clasificaciones o tipologiacuteas temaacuteticas sobre la base de aspectos especiacuteficos de los tribunales militares o por el enfoque de modelos nacionales9 Estos intentos de clasificacioacuten o de enfoque han contribuido a conocer distintos aspectos de las jurisdicciones militares desde

4 Ibiacuted paacuteg 395 Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado in Consejo General del Poder

Judicial Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 606 John Gilissen doc cit paacuteg 46 y siguientes1 Ibiacuted paacuteg 43 y siguientes8 Ver Fundacioacuten Myma Mack Justicia militar 1996 en httpwwwrninuguagatenetderhumCDROM

asegunda20Incorporacionjusticia20MilitarJusticialhtm9 Ver entre otros Francisco Fernaacutendez Segado doc cit y Fundacioacuten Myma Mack doc cit

una perspectiva de derecho comparado No obstante su utilidad es relativa y en varias ocasiones las tipologiacuteas propuestas son discutibles

Si se tiene en cuenta ademaacutes de los factores de competencia (ratione personae loci materiae y tempore) su estructura composicioacuten y funcionamiento su ubicacioacuten en el organigrama estatal su relacioacuten con el Poder Judicial sus fuentes juriacutedicas etc resulta difiacutecil modelar una tipologiacutea de las jurisdicciones castrenses Lo cierto es que si se tienen en cuenta esos elementos las jurisdicciones militares presentan una amplia diversidad y heterogeneidad y cada sistema nacional participa de caracteriacutesticas establecidas en distintos modelos sugeridos por la doctrina

El lugar que ocupa la jurisdiccioacuten penal militar dentro del organigrama estatal es diferente de un paiacutes a otro En varias legislaciones los tribunales militares hacen parte formalmente del Poder Judicial a veces estos tribunales estaacuten integrados a la jurisdiccioacuten ordinaria mientras que en otras veces constituyen una jurisdiccioacuten especial Por ejemplo en Surinam la justicia castrense es establecida constitucionalmente como una jurisdiccioacuten distinta de la ordinaria10 En algunos paiacuteses los grados de jurisdiccioacuten son asegurados por distintos oacuterganos jurisdiccionales unos militares y otros pertenecientes al Poder Judicial En cambio en numerosos paiacuteses los tribunales militares se encuentran por fuera de la oacuterbita del Poder Judicial y frecuentemente estaacuten orgaacutenica y funcionalmente adscritos al Poder Ejecutivo cuando no son una dependencia del Ministerio de Defensa En algunos paiacuteses las autoridades del Poder Ejecutivo retienen facultad de aprobar y de revisar las sentencias de los tribunales militares En la Repuacuteblica Federativa de Yugoslavia la facultad de nombrar y destituir al presidente jueces y fiscales de los tribunales militares radica en cabeza del Presidente de la Repuacuteblica11 y la justicia castrense constituye una jurisdiccioacuten autoacutenoma dotada de su tres grados de jurisdiccioacuten en cuya cuacutespide se encuentra el Tribunal Militar Supremo

La integracioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar variacutea de un paiacutes a otro En muchos paiacuteses los tribunales militares son integrados uacutenicamente por miembros activos de las fuerzas armadas o de la policiacutea Asiacute por ejemplo en Israel los jueces y fiscales de los tribunales militares son oficiales en servicio activo o de la reserva de las fuerzas de defensa Los jueces son designados por el comandante regional de las fuerzas de defensa12 Con frecuencia la legislacioacuten no exige que estos jueces militares tengan

10 Artiacuteculos 132 134 y 145 de la Constitucioacuten de 1987 reformada en 199211 Artiacuteculo 138 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Federativa de Yugoslavia12 El sistema de jurisdiccioacuten militar estaacute establecido en la ley de derecho militar y estaacute compuesto por tribunales

de primera instancia y de apelacioacuten Las decisiones de los tribunales militares de apelacioacuten pueden ser revisadas por la Corte Suprema de Israel Los tribunales tienen jurisdiccioacuten sobre delitos cometidos por militares ya sean de caraacutecter militar o no

formacioacuten juriacutedica Asimismo a menudo la jurisdiccioacuten penal militar no se diferencia de la estructura de mando operacional de las fuerzas armadas siendo juez militar el propio comandante de la unidad operativa militar En numerosos paiacuteses se puede constatar que la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar retoma la estratificacioacuten por grados militares la jerarquiacutea y la liacutenea de mando de las fuerzas armadas En otros paiacuteses la jurisdiccioacuten penal militar constituye un cuerpo separado del estructura de mando operacional de las fuerzas armadas

Igualmente el aacutembito de competencia de los tribunales militares - ya sea rationae materiae rationae loci rationae personae (pasiva o activa) o rationae temporis - es regulado de diferentes maneras por las diversas legislaciones nacionales En no pocos paiacuteses los tribunales militares cumulan simultaacuteneamente funciones judiciales y el poder disciplinario conociendo tanto de los delitos como de las faltas disciplinarias cometidas por personal de las fuerzas armadas La frontera que distingue la infraccioacuten disciplinaria del iliacutecito penal no es clara Asiacute lo que es una falta disciplinaria en un paiacutes es un delito militar en otro13 Como lo sentildealariacutea Manlio Lo Casio no es posible establecer con criterio cientiacutefico una neta diferenciacioacuten entre uno y otro14

En varios paiacuteses coexisten una jurisdiccioacuten penal militar y una jurisdiccioacuten disciplinaria militar Otros derechos militares simplemente no hacen diferencia juriacutedica entre delito y falta disciplinaria Se basan en la figura de la infraccioacuten de servicio (Service Offences) que cubre tanto delitos militares como faltas disciplinarias en contraposicioacuten a la infraccioacuten de derecho comuacuten (Civil Offence) equivalente a los delitos y contravenciones de derecho comuacuten Asiacute por ejemplo en los Estados Unidos de Ameacuterica los tribunales militares conocen de las infracciones sean asimilables a delito o a falta disciplinaria cometidas por personas sometidas a su jurisdiccioacuten En algunos paiacuteses los procedimientos disciplinarios son una etapa previa a los procesos judiciales ante los tribunales castrenses En otros paiacutes que han suprimido en tiempo de paz los tribunales militares como Austria Alemania y Japoacuten la represioacuten de los iliacutecitos se hace a traveacutes de las jurisdicciones disciplinarias o administrativas y a veces simultaacuteneamente con la accioacuten de los tribunales penales ordinarios Asiacute en Dinamarca la represioacuten de las graves infracciones a los convenios de Ginebra se hace tanto por medio de la legislacioacuten disciplinaria militar (artiacuteculo 251) como por medio de la aplicacioacuten del Coacutedigo penal ordinario por tribunales civiles

Las legislaciones penales militares incriminan distintas clases de conductas iliacutecitas y no presentan coherencia acerca de lo que se entiende por delito militar Numerosos coacutedigos de justicia castrense incriminan delitos militares stricto sensu delitos militares

13 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacutegs 61 a 7514 Citado en Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez op cit paacuteg 63

lato sensuI5 delitos comunes asimilados a delitos militares en razoacuten de las circunstancias de su comisioacuten y delitos comunes militarizados16 Algunas legislaciones hacen formalmente estas distinciones mientras que otras catalogan como delito militar toda infraccioacuten penal tipificada en el coacutedigo de justicia castrense Igualmente algunas legislaciones alineadas con las viejas concepciones de fuero militar como privilegio de casta califican de delito militar toda infraccioacuten penal cometida o contra personal militar En esa misma perspectiva varios coacutedigos de justicia militar consideran delitos sometidos al fuero castrense toda infraccioacuten cometida en una instalacioacuten o sitio militar independientemente de la naturaleza del iliacutecito y la calidad de militar o no del autor y de la viacutectima En no pocos paiacuteses la competencia de los tribunales militares se extiende a todo delito cometido por militares en el servicio Asiacute legislaciones nacionales emplean las formulas de delito de funcioacuten acto de servicio delito cometido con ocasioacuten al servicio delito de misioacuten delito de aacutembito castrense etc Bajo estas figuras los tribunales militares conocen de violaciones a los derechos humanos cometidas contra civiles y que son constitutivas de delitos como la tortura las ejecuciones extrajudiciales o las desapariciones forzadas

2 Tendencias evolutivas

La institucioacuten del fuero militar y de la justicia castrense existe en numerosos paiacuteses Igualmente la praacutectica del juzgamiento por tribunales castrenses de militares autores de violaciones de derechos humanos persiste en numerosas regiones del mundo No obstante como lo sentildealaba John Gilissen desde los antildeos 50 y 60 se registroacute una tendencia a la reduccioacuten de la competencia de las jurisdicciones castrenses tanto ratione tempore como ratione materiae asiacute como una evolucioacuten de sus estructuras hacia la civilizacioacuten de los tribunales militares es decir hacia un aumento del papel de los civiles en particular los magistrados civiles en la composicioacuten de los tribunales militares17 Igualmente progresivamente el problema del respeto de los derechos humanos de los militares justiciables de los tribunales castrenses fue emergiendo y traducieacutendose en reformas legales en varios paiacuteses Luego de la II Guerra Mundial algunos paiacuteses suprimieron totalmente las jurisdicciones penales militares El 18 de mayo de 1946 con la adopcioacuten de la Constitucioacuten de Japoacuten fueron derogados los coacutedigos penales militares para los Ejeacutercitos de Tierra y de Mar de 1921 y 1922 Efectivamente la Constitucioacuten de 1946 suprimioacute las fuerzas armadas

15 Delitos que vulneran tanto bienes juriacutedicos comunes como militares pero en los que se considera que el bien juriacutedico militar es prevalente

16 Esta figura cubre varias situaciones delitos comunes en los que concurre alguna circunstancia militar insuficiente para caracterizarlos como delito militar delitos comunes que en razoacuten de la mayor punibilidad bajo la ley militar son sometidos a los tribunales castrenses y delitos comunes que no tienen ninguna relacioacuten como lo militar y que uacutenicamente por voluntad del legislador son sometidos a la justicia castrense

17 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez op cit paacuteg 46

en tanto que potencial de guerra18 Las fuerzas armadas del Japoacuten siguen existiendo ^cro como fuerza de defensa nacional y sus efectivos estaacuten sometidos a la ley penal ordinaria y a los tribunales ordinarios En el caso de Costa Rica no se puede teacutecnicamente hablar de una supresioacuten de la justicia castrense Su desaparicioacuten obedecioacute a la supresioacuten del Ejeacutercito costarricense Otros paiacuteses como Alemania Austria Noruega y Suecia tambieacuten abolieron los tribunales militares en tiempos de paz

No obstante si las observaciones de John Gilissen son ciertas para un gran nuacutemero de paiacuteses en especial europeos deben ser tomadas con beneficio de inventario y relativizadas Los procesos de descolonizacioacuten luchas de liberacioacuten nacional los conflictos territoriales y de recomposicioacuten de las fronteras heredadas de las antiguas potencias la guerra friacutea que caracterizoacute la post guerra mundial la adopcioacuten de la doctrina de seguridad nacional en varias regiones del mundo en particular en Ameacuterica Latina y la emergencia de dictaduras militares y regiacutemenes autoritarios en numerosos paiacuteses de Africa Ameacuterica Latina Asia y Medio Oriente constituyeron escenarios de expansioacuten de la justicia castrense de numerosos paiacuteses Los tribunales militares se convirtieron en una pieza importante de la estrategia militar ya no como herramienta de disciplina de las tropas sino como instrumento de combate del adversario En particular la doctrina de seguridad nacional instrumentalizoacute los tribunales militares en la lucha contra el llamado enemigo interno19 Asiacute como lo sentildealariacutea criacuteticamente el extinto presidente de la Corte Suprema de Justicia de Colombia Dr Alfonso Reyes Echandiacutea el juzgamiento de civiles por tribunales militares se convertiriacutea en una extensioacuten de la doctrina de seguridad nacional20 Desde otra oacuteptica el general y auditor de guerra estadounidense Georges S Prugh planteaba iquestEs el fin de [la justicia militar] asegurar la disciplina en las tropas La mayoriacutea de los coacutedigos van maacutes allaacute y permiten la jurisdiccioacuten sobre algunos civiles en ciertas circunstancias frecuentemente cuando se trata de infracciones consideradas contra la seguridad

18 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 13419 La doctrina de seguridad nacional en boga a partir de los antildeos 60 en las academias militares estadounidenses

estuvo al origen de gobiernos autoritarios y dictatoriales y de graves violaciones a los derechos humanos en varias regiones del mundo La doctrina de la seguridad nacional jugoacute un papel determinante para la organizacioacuten y el desarrollo de las dictaduras militares implantadas en varios paiacuteses del Cono Sur latinoamericano en los antildeos 60 y 70 en Brasil desde 1964 en Argentina desde 1966 y luego desde 1975 en Chile desde 1973 asiacute como en Uruguay Otros paiacuteses de la regioacuten que no fueron escenarios de regiacutemenes militares fueron fuertemente influenciados por esta doctrina en particular en materia de orden puacuteblico fuerzas armadas y jurisdiccioacuten penal militar Es interesante destacar que en los antildeos 60 y 70 la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tuvieran regiacutemenes de facto o no adoptaron similares leyes de seguridad nacional

20 Alfonso Reyes Echandiacutea Legislacioacuten y seguridad nacional en Ameacuterica Latina en revista 6 de noviembre ndeg2 Bogotaacute junio de 1986 paacuteg 12

nacional Asiacute se podriacutea considerar que esa finalidad estaacute ademaacutes de garantizar la disciplina en el afianzamiento de la seguridad nacional21

A pesar de estas realidades las tendencias sentildealadas en 1979 por John Gilissen se profundizaron a partir de las deacutecadas de los 80s En su informe de 2002 el Relator de las Naciones Unidas sobre la administracioacuten de justicia por los tribunales militares constataba la profundizacioacuten de estas tendencias evolutivas22 En efecto en las deacutecadas de los 80 y 90 numerosos paiacuteses han suprimido la existencia de tribunales militares en tiempos de paz Asiacute por ejemplo lo han hecho Dinamarca Eslovenia23 Estonia Francia Paiacuteses Bajos la Repuacuteblica Checa y Senegal La Ley Fundamental de Guinea adoptada el 23 de diciembre de 1990 suprimioacute de tajo los tribunales militares En Portugal se inicioacute un proceso de reforma de la jurisdiccioacuten penal militar La reforma legislativa en curso al momento de la impresioacuten de este estudio tiene como propoacutesito entre otros alinear la justicia castrense con el ordenamiento constitucional luego de su reforma en 1997 Para tal efecto el Gobierno ha elaborado tres proyectos de ley y un proyecto de nuevo Coacutedigo de justicia militar24 La Constitucioacuten limitoacute el aacutembito de competencia de los tribunales militares ratione materiae a los criacutemenes estrictamente militares25 y ratione temporis a los tiempos de guerra suprimiendo asiacute los tribunales militares permanentes en tiempos de paz y sometiendo al personal militar a la jurisdiccioacuten ordinaria No obstante no se dispuso la exclusioacuten del personal militar en el juzgamiento de militares en tiempo de paz La Constitucioacuten al establecer las facultades y jurisdiccioacuten de los tribunales judiciales estipuloacute que uno o maacutes jueces militares deberaacuten ser incluidos en la composicioacuten de los tribunales de cualquier instancia que juzguen criacutemenes de una naturaleza estrictamente militar de conformidad con la ley26 Otros paiacuteses como Finlandia y Hungriacutea han reformado sus jurisdicciones militares aumentando el papel de los magistrados civiles o alineando sus procedimientos con las normas procesales ordinarias

Uno de los temas que ha cobrado cada vez mayor relevancia en particular a partir de la deacutecada de los 90 ha sido el del respeto de los derechos humanos por los tribunales militares Esto se ha traducido en numerosos paiacuteses en reformas constitucionales y

21 Georges Prugh The Exercise of Military Jurisdiction in Periods of Military Stress in Huitieacuteme Congreacutes intemational Ankara 11-15 octobre 1979 LEvolution actuelle de la justice militaire Recueils de la Socieacuteteacute intemationalededroitpeacutenalmilitaireetdedroitdelaguerre Bruxelles VIII Volume 11981 paacuteg 293 (original en ingleacutes traduccioacuten libre)

22 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub220024 de 9 julio de 200223 Artiacuteculo 126 de la Constitucioacuten Poliacutetica promulgada en 199124 El primer proyecto de ley autoriza al Gobierno a aprobar un nuevo coacutedigo de justicia militar el segundo altera

la ley de organizacioacuten y funcionamiento de los tribunales j udiciales y el tercero crea un estatuto para los j ueces militares y los asesores militares del Ministerio Puacuteblico Finalmente el Gobierno ha dado tambieacuten a conocer el proyecto del nuevo Coacutedigo de justicia militar

25 Constitucioacuten de Portugal artiacuteculos 211 213 21926 Constitucioacuten de Portugal artiacuteculos 211

legales asiacute como en la evolucioacuten de la jurisprudencia de los tribunales nacionales Tres grandes aspectos integran la dimensioacuten de derechos humanos en lo que atiene a la justicia castrense los derechos y garantiacuteas judiciales de los militares y policiacuteas justiciables de los tribunales militares el juzgamiento de civiles por jueces castrenses y el juzgamiento de militares y policiacuteas autores de violaciones de derechos humanos por sus propios pares

En numerosos paiacuteses se han introducido reformas para asegurarlas garantiacuteas judiciales de los militares justiciables de los tribunales militares como en Canadaacute y el Reino Unido En otros paiacuteses estas reformas estaacuten en curso como en Irlanda Las autoridades irlandesas han iniciado un proceso de reforma integral del sistema de jurisdiccioacuten penal militar27 y han anunciado que uno de los propoacutesitos de la reforma es la incorporacioacuten de las disposiciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos Maacutes radical ha sido la posicioacuten de la Corte Suprema de Sudaacutefrica (High Court o f South Africa) que decretoacute la suspensioacuten de la aplicacioacuten del Coacutedigo de Justicia Militar en marzo de 2001 La Corte consideroacute prima facie que la jurisdiccioacuten penal militar no es compatible con el principio de igualdad ante la ley y la proteccioacuten judicial garantizados en la Constitucioacuten La Corte consideroacute que lo militar no es inmune a los cambios democraacuteticos El mantenimiento de la disciplina en las fuerzas de defensa no justifica la violacioacuten de los derechos de los soldados mediante el refuerzo de esta disciplina militar a traveacutes de un sistema de acusacioacuten inconstitucionales28

La supresioacuten del juzgamiento de civiles por tribunales castrenses es una praacutectica cada vez maacutes creciente En varios paiacuteses estas prohibiciones han sido incorporadas a los ordenamientos constitucionales En algunos paiacuteses como Meacutexico29 esta prohibicioacuten es de larga data La Constitucioacuten Poliacutetica de Grecia de 1975 prescribe a su artiacuteculo 96 (4) que los tribunales militares no pueden juzgar a particulares La Constitucioacuten de Honduras de 1982 prescribe que (n)adie podraacute ser juzgado sino por juez y tribunal competente con las formalidades que la ley establece [] En ninguacuten caso los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten en servicio activo en las fuerzas armadas30 Pero en la uacuteltima deacutecada se ha registrado una profundizacioacuten de esta tendencia Asiacute cabe destacar las prohibiciones incorporadas en los ordenamientos de Colombia31 Haitiacute Guatemala32 y Nicaragua33

27 Este esta basado en la ley de defensa (Defense Act) de 1954 Desde su adopcioacuten la ley de defensa ha sufrido algunas enmiendas menores la maacutes reciente en 1998

28 Ordenanza de 29 de marzo de 2001 paacuterrafo 146 (original en ingleacutes traduccioacuten libre)29 Artiacuteculo 13 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos adoptada en 1917 y en vigor hoy diacutea30 Artiacuteculo 90 de la Constitucioacuten Poliacutetica Ademaacutes el artiacuteculo 91 prescribe que (c)uando en un delito o falta de

orden militar estuviere implicado un civil o militar de baja conoceraacute del caso la autoridad competente del fuero comuacuten

31 Artiacuteculo 213 de la Constitucioacuten de 199132 El artiacuteculo 219 de la Constitucioacuten establece que (n)inguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales militares33 Artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten

La Constitucioacuten de Paraguay soacutelo autoriza a los tribunales militares a juzgar civiles en caso de conflicto armado internacional34

En la deacutecada de los 90s el tema de la impunidad de las violaciones de derechos humanos y los tribunales militares adquirioacute una relevancia de primer orden en la evolucioacuten de las jurisdicciones castrenses Como lo constatoacute el Relator de las Naciones Unidas sobre la administracioacuten de justicia por los tribunales militares son cada vez maacutes numerosos los paiacuteses que en su derecho nacional excluyen del aacutembito de competencia de los tribunales militares las violaciones graves de derechos humanos cometidas por miembros de las fuerzas armadas o policiales35 Estas modificaciones han sido introducidas mediante la adopcioacuten de nuevos textos o enmiendas constitucionales reformas de la legislacioacuten penal militar yo de los coacutedigos de procedimiento penal ordinarios del ejercicio del control de constitucionalidad por oacuterganos judiciales o de interpretaciones judiciales en casos concretos muy particularmente en materia de resolucioacuten de conflictos de jurisdiccioacuten Asiacute cabe destacar la Constitucioacuten Poliacutetica de Bolivia reformada en 1993 1994 y 1995 que restringioacute el fuero militar para las conductas atentatorias de los derechos humanos Asiacute el artiacuteculo 34 de la Constitucioacuten establece que los que vulneren derechos y garantiacuteas constitucionales quedan sujetos a la jurisdiccioacuten ordinaria36 La Constitucioacuten Poliacutetica de Haitiacute de 1987 expresamente prohiacutebe el reconocimiento del privilegio del fuero militar a los miembros de las fuerzas armadas responsables de violaciones de derechos humanos Asiacute el artiacuteculo 42 (3) prescribe que los casos de conflicto entre civiles y militares los abusos las violencias y los criacutemenes perpetrados contra un civil por un militar en el ejercicio de sus funciones son de competencia de los tribunales de derecho comuacuten No obstante no hay que perder de vista que Haitiacute vivioacute bajo reacutegimen militar entre septiembre de 1991 y febrero de 1994 y que las disposiciones constitucionales fueron ignoradas Al reinstaurarse la institucionalidad democraacutetica la Constitucioacuten de 1987 recobroacute su plena vigencia pero las disposiciones sobre fuero militar han perdido actualidad toda vez que las fuerzas armadas haitianas fueron disueltas La Constitucioacuten de 1999 de Venezuela a su artiacuteculo 29 prescribe que (e)l Estado estaraacute obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad violaciones graves a los derechos humanos y los criacutemenes de guerra son imprescriptibles Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad seraacuten investigados y juzgados por los tribunales ordinarios

34 Artiacuteculo 174 de la Constitucioacuten de 199235 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub220024 de 9 julio de 200236 La legislacioacuten boliviana establece la jurisdiccioacuten militar tanto en tiempos de paz como de guerra La ley de

organizacioacuten judicial militar como el Coacutedigo penal militar y el Coacutedigo de procedimiento penal militar regulan la materia

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad incluidos el indulto y la amnistiacutea

Otros paiacuteses han introducido estas restricciones a nivel legal Asiacute por ejemplo en 1996 el Coacutedigo militar de Guatemala fue reformado restringiendo la competencia de los tribunales castrenses a los delitos estrictamente militares y remitiendo a la jurisdiccioacuten ordinaria el conocimiento de los delitos comunes cometidos por militares37 El artiacuteculo Io del decreto 41-96 que modificoacute el artiacuteculo 2 del Coacutedigo Militar prescribioacute que (l)a jurisdiccioacuten en los delitos o faltas esencialmente militares corresponde exclusivamente a los tribunales que esta ley designa En los casos de delitos o faltas comunes o conexos cometidos por militares se aplicaraacute el Coacutedigo procesal penal y seraacuten juzgados por tribunales ordinarios a que se refiere la ley del organismo judicial El Procurador de Derechos Humanos sentildealoacute que las restricciones al fuero militar introducidas con las reformas de 1996 deberiacutean traducirse en una reforma constitucional concretamente del artiacuteculo 21938 pues no bastaba la mera modificacioacuten de la ley del organismo judicial El 26 de octubre de 1998 el Congreso de la Repuacuteblica aproboacute las reformas constitucionales en cumplimiento de los Acuerdos de Paz suscritos entre el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional de Guatemalteca (URNG) en 199639 Asiacute fue adoptado el artiacuteculo 30 del proyecto de reforma constitucional que enmendariacutea el artiacuteculo 219 de la siguiente manera Los tribunales militares son tribunales integrantes del Organismo Judicial que conoceraacuten de los delitos y faltas de naturaleza estrictamente militar tipificados en el Coacutedigo militar cometidos por militares en servicio activo Los delitos y faltas de orden comuacuten cometidos por militares seraacuten conocidos y juzgados por jueces de la jurisdiccioacuten ordinaria Ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales militares Sometida a consulta popular el 16 de mayo 1999 las modificaciones a la Constitucioacuten fueron rechazadas En Filipinas la ley ndeg 7055 de 1989 radicoacute en la jurisdiccioacuten ordinaria la competencia para conocer de ciertos delitos cometidos por miembros de las fuerzas armadas de Filipinas y otras personas sujetas al derecho militar40 No obstante no es claro el alcance de la ley en materia de violaciones a los derechos humanos toda vez que mantuvo la competencia de los tribunales castrenses cuando el crimen estaacute relacionado con el servicio Igualmente el decreto presidencial ndeg 1850 establece que los

37 Decreto ndeg 41-96 de 199638 El artiacuteculo 219 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Guatemala estatuye que laquo(l)os tribunales militares conoceraacuten de

los delito o faltas cometidos por los integrantes del Ejeacutercito de Guatemala Ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales militaresraquo

39 En el marco de las negociaciones que culminaron con el Acuerdo de Paz Firme y Duradera suscrito el 29 de diciembre de 1996 fueron pactados entre las partes varios acuerdos temaacuteticos entre los cuales cabe destacar el acuerdo sobre reformas constitucionales y reacutegimen electoral suscrito del 7 de diciembre de 1996

40 Repuumlblic Act ndeg 7055 An Act strengthening civilian supremacy over the military by retuming to the civil courts the jurisdiction over certain offenses involving members of the armed forces of the Philippines other persons subject to military law and the members of the Philippine National Office repealing for the purpose certain presidential decrees

miembros uniformados de la Policiacutea Nacional Integrada que cometan un crimen o un delito que puedan instituir los tribunales militares seraacuten juzgados de ahora en adelante exclusivamente en consejos de guerra41 Esta uacuteltima medida cobija tambieacuten a las fuerzas armadas

La jurisprudencia de los tribunales nacionales tanto en el marco del control de constitucionalidad como en la resolucioacuten de conflictos de jurisdiccioacuten ha contribuido grandemente a restringir el fuero militar en materia de violaciones derechos humanos cometidos contra civiles en numerosos paiacuteses Se registra una evolucioacuten hacia interpretaciones restrictivas sobre el alcance del fuero militar y en particular de las nociones de delito de funcioacuten acto de servicio delito cometido con ocasioacuten al servicio delito de aacutembito castrense etc Asiacute por ejemplo en una reciente decisioacuten sobre conflicto de jurisdicciones en un caso de homicidio de un civil imputado a dos suboficiales de la Policiacutea la Corte Suprema de la Repuacuteblica Dominicana consideroacute que en tiempos de paz la competencia de los tribunales policiales estaacute restringida a las infracciones especiales de orden policial tipificadas en el Coacutedigo de Justicia Policial y no a todas los delitos incriminados por este coacutedigo Asiacute la Corte remitioacute a la jurisdiccioacuten ordinaria el caso42 La Corte Constitucional de Colombia ha considerado que las graves violaciones a los derechos humanos y los criacutemenes contra la humanidad no pueden ser considerados como actos del servicio y que el conocimiento de estos delitos es de competencia de la jurisdiccioacuten penal ordinaria43

3 Constitucioacuten y justicia castrense

Salvo muy contadas excepciones praacutecticamente todos los Estados disponen de constituciones poliacuteticas o leyes fundamentales Las constituciones poliacuteticas de los Estados ocupan un lugar privilegiado en la proteccioacuten de los derechos humanos asiacute como en la regulacioacuten de la administracioacuten de justicia Asiacute lo ha destacado en reiteradas oportunidades el Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas44 La existencia de claras disposiciones constitucionales sobre los derechos fundamentales asiacute como en materia de represioacuten por los tribunales ordinarios de las violaciones de derechos humanos y de salvaguardas contra la impunidad son de trascendental importancia Las falencias en este campo asiacute como las regulaciones constitucionales amplias o ambiguas sobre el fuero militar contribuyen en gran medida a que los tribunales militares operen como un factor generador de violaciones a los derechos humanos y de impunidad Contribuyen a ello igualmente la ausencia de disposiciones constitucionales sobre el fuero militar o el simple reenviacuteo geneacuterico a la ley

41 ECN4199120Add 1 paacuterr 7842 Sentencia de la Corte Suprema de 26 de diciembre de 2001 caso homicidio de Pedro M Contreras43 Sentencia ndeg C-35897 (ref expediente ndeg D-1445) de 5 de agosto de 199744 Ver entre otros la observacioacuten general ndeg 13 del Comiteacute de Derechos Humanos

Ciertamente estas falencias y lagunas asiacute como las ambiguas regulaciones constitucionales en materia de fuero militar son frecuentemente resueltas positivamente ya sea a traveacutes de medidas legales o de la accioacuten judicial ya en el marco del control de constitucionalidad o de la resolucioacuten de conflictos de jurisdicciones Pero ello no siempre es asiacute

La casi totalidad de los paiacuteses del mundo que disponen de un ordenamiento constitucional escrito regulan en sus constituciones o leyes fundamentales lo relativo al sistema judicial No obstante ello no es asiacute en materia de jurisdiccioacuten castrense y numerosos paiacuteses que tienen tribunales militares no regulan en sus ordenamientos constitucionales lo relativo al fuero militar Asiacute por ejemplo no tienen disposiciones sobre justicia castrense las constituciones de Camboya Eslovaquia Hungriacutea Lituania y Rumania aun cuando sus sistemas legales instituyen los tribunales militares La Constitucioacuten de la Repuacuteblica Dominicana no hace referencia a tribunales militares aun cuando existen tribunales militares y policiales Estos tribunales existen en virtud de leyes45 y al tenor de esas disposiciones tradicionalmente los tribunales militares y policiales conocen de los casos de violaciones de derechos humanos en las cuales estaacuten implicados miembros de las fuerzas de seguridad de ese paiacutes La Constitucioacuten de Tuacutenez no dispone de ninguna claacuteusula sobre el fuero militar y las disposiciones sobre administracioacuten de justicia y el cataacutelogo de derechos humanos son deficitarios especialmente en lo que concierne las garantiacuteas judiciales46 La jurisdiccioacuten penal militar de este paiacutes es ampliacutea Los tribunales militares conocen entre otros iliacutecitos de todo delito cometido en una instalacioacuten o sitio militar de todo delito comuacuten cometido por militares o contra ellos durante el servicio o con ocasioacuten a eacuteste y de todo delito comuacuten cometida entre militares fuera del servicio47

Otros paiacuteses disponen de claacuteusulas constitucionales sobre el fuero militar Estas pueden ser de distinto alcance Algunas se limitan a un reenvioacute a la ley Asiacute la Constitucioacuten de 1868 del Gran Ducado del Luxemburgo a su artiacuteculo 94 reenviacutea a la ley para regular lo relativo a los tribunales militares48 Igual solucioacuten adoptan la constituciones de Letonia de 192249 Egipto50 Maliacute51 y Niacuteger52 La Constitucioacuten de Bulgaria se limita

45 Asiacute por ejemplo el Coacutedigo de justicia policial y la ley ndeg 285 del 29 de junio de 1966 regulan la jurisdiccioacuten penal policial

46 La Constitucioacuten de Tuacutenez fue adoptada en 1959 y ha sufrido varias enmiendas siendo la maacutes reciente en 200247 Artiacuteculo 5 del Coacutedigo de justicia militar48 El Coacutedigo penal militar de Io de noviembre de 1892 en vigor con varias modificaciones tiene muchas similitudes

con el Coacutedigo penal militar belga Seguacuten Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez el Coacutedigo penal militar ha sido de rara aplicacioacuten Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez op cit paacuteg 134

49 Artiacuteculo 86 de la Constitucioacuten La Constitucioacuten de 1922 estaacute vigente por disposicioacuten de la Ley Fundamentaldel991

50 El artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Arabe de Egipto de 197151 Artiacuteculo 70 de la Constitucioacuten de 199252 Artiacuteculo 80 de la Constitucioacuten de Niacuteger de 1999

a estipular que la jurisdiccioacuten es ejercida por [] los tribunales militares53 Las constituciones de Laos54 y Vietnam55 se limitan a establecer los tribunales militares dentro de la organizacioacuten judicial y bajo supervisioacuten de sus respectivas Cortes Supremas Este tipo de regulacioacuten constitucional por simple reenvioacute a legislacioacuten nacional presenta notorias deficiencias y puede permitir la existencia de jurisdicciones militares no conformes con los estaacutendares internacionales de derechos humanos Asiacute por ejemplo en Guinea Ecuatorial la Ley Fundamental establece la existencia de tribunales militares cuyo reacutegimen juriacutedico aplicable seraacute determinado por la ley56 La jurisdiccioacuten militar ecuato-guineana se rige por el Coacutedigo de Justicia militar de Espantildea de 1945 en virtud de un decreto ley de 1980 que establecioacute la norma de la aplicacioacuten subsidiaria de las leyes anteriores El aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten militar es absoluto y abarca todo delito comuacuten cometidos por militares fuera de servicio e igualmente a civiles No hay tribunales permanentes y la justicia castrense opera a traveacutes de Consejos de Guerra integrados por militares sin calificacioacuten juriacutedica y cuyos fallos no son apelables Resulta interesante analizar tal tipo de regulacioacuten desde una perspectiva histoacuterica Asiacute por ejemplo desde 1887 el fuero militar no tiene regulacioacuten constitucional en los Paiacuteses Bajos Su uacuteltima Constitucioacuten adoptada en 1983 y vigente hoy diacutea se limita a prescribir que la ley podraacute regular el derecho penal de la guerra57 Aunque desde 1982 la jurisdiccioacuten militar fue suprimida y reemplazada por salas militares de los tribunales ordinarios hasta entonces los Paiacuteses Bajos disponiacutean de una justicia militar frecuentemente criticada

Un nuacutemero importante de Estados establecen la jurisdiccioacuten militar en sus constituciones con regulaciones acerca de su composicioacuten funcionamiento y aacutembito de competencia El alcance de estas regulaciones variacutea de un paiacutes a otro Algunas de estas regulaciones establecen jurisdicciones militares con amplios aacutembitos de competencia Asiacute la Constitucioacuten de 1937 de Irlanda regula de manera ampliacutea la competencia de los tribunales militares Su artiacuteculo 38 (41) prescribe que se pueden establecer tribunales militares para juzgar toda infraccioacuten a la ley militar cometida por personas sometidas a la ley militar asiacute que de las infracciones cometidas en tiempo de guerra o de rebelioacuten La Constitucioacuten de la Repuacuteblica Federal de Brasil58 es tal vez uno de los ordenamientos constitucionales que maacutes disposiciones sobre el fuero militar tiene Asiacute su artiacuteculo 92 dispone que son oacuterganos del Poder Judicial [] los Tribunales y jueces militares De manera general en su artiacuteculo 124 la Constitucioacuten define el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar brasilentildea

53 Artiacuteculo 119 de la Constitucioacuten de Bulgaria de 199154 Artiacuteculos 65 y 66 de la Constitucioacuten de Laos de 199155 Artiacuteculo 127 y 134 de la Constitucioacuten de Vietnam56 Artiacuteculo 88 del capiacutetulo VI Poder judicial de la Ley Fundamental51 Artiacuteculo 113 de la Constitucioacuten58 Adoptada el 5 de octubre de 1988 El texto constitucional ha sufrido varias enmiendas siendo la uacuteltima en

fecha la reforma de 2001

A la Justicia Militar le compete procesar y juzgar los criacutemenes militares definidos por la ley Asimismo el artiacuteculo 109 prescribe que (a) los jueces federados les compete procesar y juzgar [] [entre otros] los delitos poliacuteticos y las infracciones penales contra los bienes servicios o intereses de la Unioacuten o de organismos autoacutenomos o empresas puacuteblicas excluida las contravenciones y salvaguardada la competencia de la Justicia Militar [] los delitos cometidos a bordo de navios o aeronaves salvaguardada la competencia de la Justicia Militar [] La Constitucioacuten establece igualmente que el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar comprende tanto las infracciones cometidas en tiempo de paz como en tiempo de guerra59

Frecuentemente los ordenamientos constitucionales que regulan el aacutembito de aplicacioacuten material de la jurisdiccioacuten castrense se limitan a circunscribirlo a la nocioacuten de delitos militares Algunos precisan maacutes el alcance de las infracciones antildeadiendo las locuciones esencialmente militares estrictamente militares o puramente militares No obstante es frecuente que tales regulaciones constitucionales no esteacuten aparejadas de salvaguardas para garantizar que las violaciones de derechos humanos sean de resorte de la jurisdiccioacuten ordinaria La Constitucioacuten de Cabo Verde prescribe que los tribunales militares estaacuten encargados de juzgar los criacutemenes que en razoacuten de la materia son definidos por la ley como siendo de naturaleza esencialmente militar60 La Constitucioacuten de El Salvador reformada en 2000 a su artiacuteculo 216 prescribe que (s)e establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un intereacutes juriacutedico estrictamente militar Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y faltas puramente militares La Constitucioacuten de Honduras prescribe que (s)e reconoce el fuero de guerra para los delitos y las

59 Artiacuteculo 142 paacuterrafo 3 (VI) De las Fuerzas Armadas enmendado en 1998 Cabe destacar que la Constitucioacuten tambieacuten regula otros aspectos del fuero militar Asiacute el artiacuteculo 122 establece que (s)oacuten oacuterganos de la Justicia Militar 1 El tribunal Superior Militar 2 Los tribunales y jueces militares instituidos por ley Asimismo el artiacuteculo 123 establece que el Tribunal Militar estaraacute compuesto de 15 Ministros vitalicios nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica despueacutes de aprobacioacuten del Senado Tres de los Ministros son oficiales generales de la Marina cuatro oficiales generales del Ejeacutercito y tres oficiales de la Fuerza Aeacuterea Todos los oficiales generales deben estar en servicio activo Los otros cinco Ministros son civiles nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica y de los cuales tres deben ser abogados y dos deben ser jueces auditores o miembros del Ministerio Puacuteblico de la Justicia Militar El artiacuteculo 128 establece el Ministerio Puacuteblico Militar dentro del Ministerio Puacuteblico de la Unioacuten Igualmente la Constitucioacuten dispone la existencia de tribunales militares a nivel estadual (artiacuteculo 1254) La justicia militar estatal de cada Estado estaacute integrada por los Consejos de Justicia en primera instancia y por el Tribunal de Justicia Militar en segunda instancia cuando los efectivos de la Policiacutea Militar sea superior a 20000 miembros La justicia militar estatal tiene competencia para conocer de los delitos militares cometidos por la Policiacutea Militar y los bomberos militares tanto e tiempo de paz como de guerra (enmienda al artiacuteculo 42 de la Constitucioacuten realizada en 1998)

60 Artiacuteculo 240 (1) de la Constitucioacuten de Cabo Verde de 1992

faltas de orden militar61 El Coacutedigo penal militar de 22 de enero de 1906 y vigente permite que los militares involucrados en violaciones de derechos humanos sean procesados por tribunales castrenses

61 Artiacuteculo 90 de la Constitucioacuten de 1982

Seccioacuten IIEl fuero militar y las legislaciones nacionales

1 Alemania

Desarrollo histoacuterico

La historia del imperio germaacutenico en los siglos XVIII y XIX estuvo caracterizada por la militarizacioacuten del Estado y de la sociedad Con frecuencia se cita la conocida frase de Mirabeau acerca de que Prusia no era un paiacutes con ejeacutercito sino un ejeacutercito con paiacutes1 Con el advenimiento del emperador Friedrich Wilhelm IV la unidad del poder real y del militar seriacutea el eje del sistema del Estado prusiano2 El Coacutedigo de enjuiciamiento criminal militar prusiano de 1845 seriacutea introducido en las fuerzas armadas de la Confederacioacuten Norte de Alemania en 1867 y en 1871 en las Fuerzas Imperiales bajo el nombre de ley imperial militar (Reichsmilitargesetz)bull Este Coacutedigo se caracterizaba por los extensos poderes de los comandantes militares la competencia exorbitante de los tribunales militares la ausencia de separacioacuten entre los tribunales militares y los acusadores puacuteblicos y la arbitrariedad de los procedimientos En 1862 el Coacutedigo seriacutea objeto de grandes criacuteticas por el Congreso de Juristas Alemanes quienes promoviacutean la restriccioacuten de la competencia de las tribunales militares

1 WilliamL Shirer Le Troisieacuteme Reich des origines aacute la chute Pariacutes Ed Stock 1960 tomo I paacuteg 1252 Manfred Messerschimdt The Reform of the Germaacuten Military Criminal Procedure - Army Politics and

Public Opinioacuten in the Second Half of the 19 th Century in Revue internationale de droit militaire et de droit de la guerre Socieacuteteacute internationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre Bruxelles 1980 volume XIX-3-4 paacuteg 381

especialmente en materia de delitos comunes3 A finales del siglo XIX la legislacioacuten penal militar seriacutea objeto de numerosos y agitados debates y tentativas de reforma

Luego de la I Guerra Mundial y de la derrota germaacutenica el Ejeacutercito imperial seriacutea disuelto y emergeriacutea la Repuacuteblica de Weimar La Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Weimar de 1919 abolioacute la jurisdiccioacuten penal militar durante los tiempos de paz Esta soacutelo estaba prevista para tiempos de guerra En 1920 se promulgoacute una ley permitiendo que en tiempos de paz existieran tribunales militares con la competencia de juzgar delitos cometidos a bordo de buques de guenra

Con el advenimiento del nazismo y la creacioacuten del Tercer Reich en 1933 la justicia militarrdquo seriacutea restablecida El sistema de administracioacuten de justicia establecido por el reacutegimen nazi era complejo y operaba distintamente seguacuten la nacionalidad del implicado o la viacutectima la naturaleza del delito y el territorio de comisioacuten del delitos (suelo alemaacuten o en territorios ocupados y si estos eran del Este o del Oeste) Asiacute todos casos penales que aludiesen a ciudadanos alemanes o miembros del Estado alemanes eacutetnicos o personas de origen alemaacuten4 eran de jurisdiccioacuten de los tribunales alemanes y se aplicaba el derecho alemaacuten En los territorios ocupados en principio las autoridades judiciales locales seguiacutean ejerciendo jurisdiccioacuten No obstante eacutesta no se podiacutea ejercer respecto de suacutebditos alemanes ni respecto de delitos graves como tampoco de delitos cometidos contra el Estado alemaacuten el Partido Nacional Socialista y sus organizaciones afiliadas independientemente de la nacionalidad del procesado En esos casos la jurisdiccioacuten era exclusiva de los tribunales alemanes En algunos casos los tribunales locales teniacutean competencia sobre graves delitos pero en todo caso sus decisiones estaban sometidas a revisioacuten de los tribunales alemanes La jurisdiccioacuten de los tribunales alemanes en los territorios ocupados tuvo sin embargo durante alguacuten tiempo ciertas excepciones5 Pero en general en los territorios ocupados se dio un fenoacutemeno de germanizacioacuten del sistema judicial local6

Seguacuten Amold Toynbee la preeminencia de los tribunales militares alemanes respecto de otros tribunales alemanes ordinarios en los territorios ocupados dependiacutea en gran medida de su reacutegimen de administracioacuten si haciacutean parte de un Protectorado si estaban sometidos a la administracioacuten civil germana los Comisarios del Reich o bajo la comandancia militar del Ejeacutercito alemaacuten (la Wehrmacht) Pero igualmente ello estaba relacionado con otros factores como el desarrollo de la resistencia en esos territorios Al parecer en Noruega inicialmente soacutelo fue establecido un tribunal ordinario alemaacuten

3 Ibiacuted paacuteg 3824 Amold J Toynbee La Europa de Hitler Madrid Ediciones Sarpe 1985 paacuteg 1095 Asiacute por ejemplo en los tres primeros antildeos de ocupacioacuten de Dinamarca los tribunales daneses ejercieron su

jurisdiccioacuten sin los limites previstos por el III Reich para los demaacutes territorios ocupados6 Amold J Toynbee La Europa de Hitler op cit paacutegs 108 y 109

Mientras tanto en Francia y Beacutelgica los tribunales militares alemanes teniacutean un papel predominante ademaacutes de los poderes especiales de caraacutecter judicial conferidos a los comandantes militares No obstante cualquiera que fuese la situacioacuten ello no afectaba la jurisdiccioacuten de los tribunales marciales de la Wehrmacht Toynbee sentildeala igualmente que un rasgo distinto de la administracioacuten alemana de justicia en los territorios ocupados fue el uso del llamado estado de emergencia civil para trasladar a los tribunales militares o a jurisdicciones de excepcioacuten alemanas el conocimiento de numerosos delitos de competencia de los tribunales ordinarios alemanes7 En particular fueron beneficiados con estas medidas las cortes marciales (Standgerichte) un equivalente civil de los tribunales militares de la Wehrmacht integrados por oficiales de las SS o de la Policiacutea que aplicaban procedimientos sumarios en uacutenica instancia y en los cuales los procesados no teniacutean derecho a un defensor Igualmente para ciertos delitos ligados a formas de resistencia ala ocupacioacuten nazi fueron creados tribunales especiales (Sondergerich) tribunales especiales del Ejeacutercito y tribunales marciales de Policiacutea En algunos paiacuteses del Este tanto Standgerichte como Sondergerich fueron establecidos sin recurrir al estado de emergencia civil

El sistema de administracioacuten de justicia militar del III Reich era complejo No soacutelo abarcaba los tradicionales tribunales militares del Ejeacutercito (Wehrmachtgericht) establecidas en virtud del Coacutedigo Penal Militar alemaacuten sino una amplia gama de tribunales militares o especiales tribunales especiales del Ejeacutercito creados en virtud de decretos tribunales de las SS y de la Policiacutea (SS-UndPolizeigerichte) tribunales especiales (Sondergerich) y cortes marciales (Standgerichte) El aacutembito de competencia de los tribunales era ampliacutesimo y abarcaba seguacuten el caso hasta delitos de robo de cosechas difusioacuten de informacioacuten hostil al III Reich incitacioacuten a la huelga y celebracioacuten de reunioacuten ilegal En la medida que la ocupacioacuten territorial nazi se expandiacutea y que se profundizaba el conflicto mundial estos tribunales proliferaban y expandiacutean su competencia a toda suerte de actos

La escisioacuten de Alemania en dos Estados soberanos la Repuacuteblica Federal Alemana y la Repuacuteblica Democraacutetica de Alemania tendriacutea tambieacuten efectos en materia de jurisdiccioacuten penal militar En la Repuacuteblica Federal de Alemania la jurisdiccioacuten penal militar sufrioacute grandes modificaciones como consecuencia del desmontaje de la organizacioacuten militar impuesto por los tratados de paz luego de la Segunda Guerra Mundial8 La ley Fundamental de Alemania impediacutea la existencia de fuerzas armadas hasta la reforma de la carta magna en 1956 Ese antildeo se inicio una serie de reformas legales9 que culminariacutean con la adopcioacuten en 1957 de la ley Penal Militar que vendriacutea


Judicial Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 719 Ley de 19 de marzo de 1956 o ley de los soldados y la ley de 21 de julio de 1956 o ley del servicio militar

a reemplazar el Coacutedigo Penal Militar de 1871 Esta ley Penal Militar seriacutea objeto de sucesiva reformas y en 1974 se adoptariacutea una nueva ley Penal Militar10 hoy vigente con algunas modificaciones11 En la Repuacuteblica Democraacutetica de Alemania la ley penal militar de 1957 seriacutea sustituida por el Coacutedigo penal de 1968 el cual integraba en su cataacutelogo de delitos las infracciones militares Este Coacutedigo seriacutea modificado en 1974 1977 y 1979 Como en la mayoriacutea de los paiacuteses socialistas los tribunales militares alemanes estaban integrado al aparato judicial ordinario12 de tal suerte que jueces castrenses y civiles disponiacutean de una legislacioacuten comuacuten tanto material como procesal y estaban sometidos a una instancia suprema comuacuten El 3 de octubre de 1990 entroacute en vigor el Acuerdo por el cual la Repuacuteblica Democraacutetica de Alemania (RDA) adheriacutea a la Repuacuteblica Federal de Alemania (RFA) El artiacuteculo 3o del acuerdo prescribiacutea que la Ley Fundamental de la RFA se aplicariacutea desde esa fecha al conjunto del territorio de la ex RDA con algunas excepciones en materia financiera13

Estado actual

La ley Fundamental14 regula los tribunales militares en el tiacutetulo IX sobre el Poder Judicial Seguacuten el artiacuteculo 96 de la Ley Fundamental los tribunales militares ejercen funciones disciplinarias No obstante el mismo artiacuteculo preveacute que se podraacuten crear tribunales militares con rango de tribunales federales y jurisdiccioacuten penal soacutelo en caso de defensa y uacutenicamente respecto de miembros de las fuerzas armadas que han sido enviados al extranjero o que se encuentren en un buque de guerra En tales eventos los tribunales militares estaacuten bajo la tutela del Ministerio Federal de Justicia los jueces que integran estos tribunales deben reunir las mismas condiciones requeridas para el ejercicio de las funciones de juez y la Corte de Casacioacuten funge como tribunal militar supremo De tal suerte no hay tribunales militares en tiempo de paz y en caso de infracciones cometidas por personal militar en tiempo de paz traacutetese de delitos militares o de delitos comunes eacutestas estaacuten sometidas a la jurisdiccioacuten ordinaria

No obstante pese a la restriccioacuten constitucional del artiacuteculo 96 la ley penal militar de 1974 se aplica a militares de carrera o conscriptos y limitadamente para ciertos delitos15 a civiles Pero en tiempo de paz los delitos contemplados en la ley penal

10 Ley del 24 de mayo de 197411 Ley de 26 de enero de 199812 Fritz Gorleacute rdquoLrsquoevolution actuelle de la justice militaire dans les payscommunistes en Levolution actuelle

de la justice militaire - Huitieacuteme Congres international Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 66

13 Michel Fromont Les institutions de la Reacutepublique feacutedeacuterale d rsquoAllemagne Paris Ediciones de la Documentation franâise seacuterie Documents drsquoeacutetudes droit constitutionnel et institutions politiques 1993 ndeg 111 edicioacuten 1993 paacutegs 23 y 24

14 La Ley Fundamental data de 1949 y ha sido reformada particularmente por las enmiendas introducidas por el tratado de reunificacioacuten de 1990 Este es el texto vigente al Io julio de 1992

15 Por ejemplo la instigacioacuten o auxilio para la comisioacuten de una infraccioacuten penal militar

militar son de competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria y son tramitados por el procedimiento penal comuacuten ya que no estaacute prevista la existencia de tribunales castrenses

2 Argentina


Como la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos al emanciparse del dominio espantildeol en 1810 la Repuacuteblica Argentina siguioacute aplicando la legislacioacuten penal militar colonial16 Enl8151816yl817 normas argentinas expresamente dieron vigencia a la legislacioacuten colonial en cuanto no fuera incompatible con el nuevo reacutegimen en clara alusioacuten a los poderes del Soberano espantildeol en materia de justicia castrense17 En particular cabe destacar las ordenanzas militares espantildeolas promulgadas por Carlos III en 1768 que siguieron vigentes con modificaciones en la nueva patria durante 85 antildeos incluso despueacutes de sancionada la Constitucioacuten Nacional de 185318 Estuvieron vigentes hasta 1895 cuando se dariacutea la primera codificacioacuten de derecho penal militar y procesal militar No obstante desde temprana hora el Ejeacutercito emancipador se dotoacute de normas para la represioacuten de las infracciones cometidas por la tropa Asiacute cabe sentildealar las ordenanzas militares especiales del Ejeacutercito de Cuyo dictadas por el general San Martiacuten y aprobadas por el Gobierno argentino Estas se caracterizaban por la severidad y rudeza en la represioacuten de las infracciones19 Igualmente el general Belgrano expediriacutea las Nuevas reglas de disciplina para el Ejeacutercito y la Escuadra y las Penas para los delitos militares en tierra y agua Durante las primeras deacutecadas de existencia de la naciente nacioacuten argentina se registraron varias tentativas infructuosas de elaborar y adoptar un coacutedigo penal militar Asiacute en 1924 fue creada una comisioacuten encargada de elaborar un proyecto de Coacutedigo de justicia militar

El Congreso General Constituyente de 1853 adoptariacutea la Constitucioacuten Nacional de Argentina Esta seriacutea reformada por la Convencioacuten Nacional ad hoc de 1860 y posteriormente en 1866 y 1898 La Constitucioacuten no hariacutea ninguna referencia al fuero militar En 1875 fue nombrada una comisioacuten para elaborar un Coacutedigo de justicia militar y en 1881 era presentado ante el parlamento un proyecto de Coacutedigo naval El

16 Las ordenanzas de Felipe II de 1587 las ordenanzas de Felipe IV de 1632 las ordenanzas de Felipe V de 1771 las ordenanzas militares de Carlos III de 1768 las ordenanzas de la Armada de Carlos IV de 1793 la Real Orden de 1800 y las ordenanzas de matriacuteculas de mar de 1802

17 Estatuto provisional de 1815 el decreto de 12 de noviembre de 1816 y el reglamento provisorio de 181718 Eugenio Rauacutel Zaffaroni y Ricardo Juan Cavallero Derecho penal militar Buenos Aires Ediciones juriacutedicas

Ariel 1980 paacuteg 17119 Santiago Mario Sinoacutepoli Veroacutenica de la Torre Natalia Millaacuten Daniela Borghini y Veroacutenica Rodriacuteguez Feldman

Antecedentes histoacutericos del sistema de justicia m ilitar argentino junio 2002 http derechomilitarmetropoliglobalcomartidocdennilargentinahtm

7 de septiembre de 1881 el presidente Roca sometiacutea a consideracioacuten del Congreso el proyecto de Coacutedigo penal militar En 1894 eran adoptados los Coacutedigos militares para el Ejeacutercito y la Armada20 Con la entrada en vigencia de estos coacutedigos dejariacutea definitivamente de tener vigencia la legislacioacuten penal militar colonial No obstante como lo sentildealan Zaffaroni y Cavallero esta nueva legislacioacuten fue considerada precipitada y poco madura al punto que de inmediato comenzoacute a trabajarse en su sustitucioacuten21 Asiacute a fines del siglo XIX seriacutea adoptada una nueva legislacioacuten penal militar cuya vigencia durariacutea hasta 1951 el Coacutedigo de justicia militar o Coacutedigo Bustillo en honor a su autor Joseacute Mariacutea Bustillo Este seriacutea nombrado Auditor General de Guerra y Marina con el grado de General de Brigada22

El Coacutedigo de justicia militar no fue adoptado como un soacutelo bloque normativo en enero de 1898 eran adoptadas las disposiciones relativas a la organizacioacuten y competencia de los tribunales militares (Tratado I) y al procedimiento penal militar (Tratado II)23 y en noviembre de ese mismo antildeo las disposiciones de derecho penal sustantivo (Tratado III)24 En 1905 mediante la ley ndeg 4708 seriacutean introducidas varias modificaciones El Coacutedigo Bustillo distinguiacutea tanto para efectos de organizacioacuten de los tribunales militares como de aacutembito de competencia procedimientos y de reacutegimen de penalidades entre tiempos de paz y tiempos de guerra Asiacute el Coacutedigo Bustillo sentariacutea las bases de la actual jurisdiccioacuten penal militar argentina En los primeros 50 antildeos del siglo XX se registraron varias tentativas infructuosa de reformar el Coacutedigo Bustillo25

El Coacutedigo Bustillo estariacutea vigente hasta 1951 cuando fuera expedido un nuevo Coacutedigo de justicia militar26 El proyecto de Coacutedigo de 1951 fue elaborado por las fuerzas armadas bajo la direccioacuten del auditor general de las fuerzas armadas coronel Oscar Ricardo Sacheri Es importante precisar que el nuevo Coacutedigo de justicia militar seriacutea adoptado luego de que la Constitucioacuten Nacional hubiera sufrido una sustantiva reforma en 1949 La Constitucioacuten del 49 incluiacutea una referencia a los tribunales militares de alliacute que el Coacutedigo de justicia militar de 1951 en su artiacuteculo Io establece que (l)a jurisdiccioacuten militar establecida por el artiacuteculo 29 de la Constitucioacuten Nacional se ejerce por los tribunales y autoridades militares que este coacutedigo determina La reforma constitucional de 1949 quedariacutea sin vigencia con la Revolucioacuten Libertadorardquo de

20 Ley ndeg 3190 de 6 de diciembre de 189421 Zaffaroni y Cavallero op cit paacuteg 18122 Santiago Mario Sinoacutepoli Veroacutenica de la Torre Natalia Millaacuten Daniela Borghini y Veroacutenica Rodriacuteguez Feldman

Antecedentes histoacutericos del sistema de justicia militar argentino junio 2002 http derechomilitarmetropoliglobalcomartidocdermilargentinahtm

ldquo Ley ndeg 3679 de 189824 Ley ndeg 3737 de 189825 En 19151917 1923 1932 y 194626 Ley ndeg 14029 de 4 de julio de 1951

1955 En 1956 el nuevo reacutegimen declaraba abrogada la reforma del 49 y declaraba el restablecimiento de la vigencia de la Constitucioacuten Nacional de 1853 con sus reformas de 18601866 y 1898 En 1957 la Constitucioacuten de 1853 seriacutea objeto de una reforma27 Aunque al recuperar su vigencia la Constitucioacuten de 1853 y no disponer eacutesta de una claacuteusula expresa sobre los tribunales militares el Coacutedigo de justicia militar de 1951 y en particular su artiacuteculo I o seguiriacutea vigente hasta hoy diacutea Esta situacioacuten no deja de denotar cierto anacronismo

Hacia 1974 se registroacute en Argentina una actividad creciente de grupos armados de oposicioacuten Igualmente apareceriacutean el escuadroacuten de la muerte Alianza Anticomunista Americana (AAA) El 6 de noviembre de ese antildeo el gobierno de Mariacutea Estela Martiacutenez de Peroacuten decretaba el estado de sitio28 En 1975 el Gobierno argentino ordenariacutea una operacioacuten militar de gran envergadura en la provincia de Tucumaacuten29 Pocos meses despueacutes la operacioacuten militar se extenderiacutea a todo el paiacutes30 Durante estas operaciones cabe destacar la directiva ndeg 40475 del Comandante en Jefe del Ejeacutercito prescribiendo que la intervencioacuten de las fuerzas armadas se haciacutea por orden del Poder Ejecutivo Nacional y que por tanto las operaciones constituyen el cumplimiento de un acto del servicio militar consecuentemente el personal militar queda sujeto a la jurisdiccioacuten militar

El 24 de marzo de 1976 las fuerzas armadas de Argentina daban un golpe de estado y una junta militar integrada por los Comandantes en Jefe del Ejeacutercito Marina y Fuerza Aeacuterea asumiacutea el poder El Congreso Nacional y los congresos provinciales fueron disueltos y el estado de sitio impuesto por el anterior gobierno fue prorrogado Las libertades puacuteblicas y las garantiacuteas juriacutedicas fueron suprimidas y la prensa censurada Las ejecuciones extrajudiciales la tortura la desaparicioacuten forzada y la detencioacuten arbitraria se practicaron de manera sistemaacutetica como lo constatoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos31 La Comisioacuten Nacional sobre la Desaparicioacuten de Personas establecida por el Gobierno argentino al reinstaurarse la institucionalidad democraacutetica en 1983 censoacute 8960 casos de desaparicioacuten forzada sentildealando que la cifra real podriacutea ser auacuten mayor32 Durante la dictadura militar argentina la jurisdiccioacuten penal militar conocioacute un fenomenal proceso de expansioacuten

27 Germaacuten J Bidart Campos Tratado elemental de derecho constitucional argentino Buenos Aires Ed Ediar 1992 tomo I paacutegs 115 a 118

28 Revista de la Comisioacuten Internacional de Juristas ndeg 14 junio de 1975 paacutepound 129 Decretan0 261 de 197530 Decretan0 270 de 197531 Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Argentina documento OEASerLVII49 doc 19 de

11 de abril de 1980 e Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1981-1982 documento OEASerLVII57 doc 6 revl de 20 de septiembre de 1982

32 Nunca maacutes - Informe de la Comisioacuten Nacional sobre la Desaparicioacuten de Personas Argentina 1984 Editorial Universitaria de Buenos Aires paacuteg 479

Utilizando los poderes de excepcioacuten se les atribuyoacute a los tribunales militares una amplia competencia especialmente para el juzgamiento de civiles33 La primera junta militar expediriacutea un decreto en 1976 estableciendo nuevos delitos - algunos de los cuales criminalizaban el ejercicio del derecho de huelga - y agravando la punibilidad de otros asignando la competencia a los tribunales militares34 El juzgamiento de civiles por tribunales militares en tiempos de turbacioacuten del orden puacuteblico o de emergencia fue convalidado reiteradamente por la Corte Suprema Argentina35

Con el restablecimiento de la normalidad institucional iniciado a finales de 1983 se planteariacutea el problema del enjuiciamiento de los militares responsables de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante el periacuteodo dictatorial Poco antes de abandonar el poder el Gobierno militar de facto habiacutea expedido una ley de autoamnistiacutea36 pero eacutesta seriacutea anulada por el Congreso Nacional37 El nuevo Gobierno civil ordenaba enjuiciar a los ex Comandantes de las tres primeras juntas militares por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten penal militar mediante el procedimiento de juicio sumario38 En 1984 era expedida la ley ndeg 23049 reformando varias disposiciones del Coacutedigo de justicia militar Mediante esta reforma se prescribiacutea que los delitos cometidos por las fuerzas armadas y el personal policial y de seguridad del Estado entre el 24 de marzo de 1976 y el 26 de septiembre de 1983 seriacutean de competencia del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y se tramitariacutean por el procedimiento sumario en tiempos de paz No obstante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas se negoacute a procesar a sus pares39 La Caacutemara Federal asumiriacutea la competencia del proceso contra los ex Comandantes de las juntas militares El 9 de diciembre de 1985 la Caacutemara Federal condenaba a cuatro de los nueve ex Comandantes por algunos de los cargos formulados por la Fiscaliacutea El fallo impugnado por la Fiscaliacutea seriacutea confirmado por la Corte Suprema de Justicia el 30 de diciembre de 1986

Bajo la presioacuten de las fuerzas armadas seriacutea expedida la ley Punto final40 Posteriormente y luego del alzamiento militar de los llamados carapintadas seriacutea expedida la ley de obediencia debida41 Ambas leyes otorgaban una amnistiacutea amplia a los militares y miembros de los cuerpos de seguridad del Estado por las violaciones

33 Cartlos H Cerda Eacutevolution actuelle de lajustice militaire en Argentinersquo en L rsquoeacutevolution actuelle de lajustice militaire - Huitieacuteme Congreacutes international Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 576

34 Revista de la Comisioacuten Internacional de Juristas ndeg 116-17 junio - diciembre de 1976 paacuteg 635 Bidart Campos op cit paacuteg 46236 Ley ndeg 22924 de 22 de septiembre de 198337 Ley ndeg 23040 de 198338 Decreto ndeg 158 de 199339 Resolucioacuten del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas de 25 de septiembre de 198440 Ley ndeg 23492 de 12 de diciembre de 198641 Ley ndeg 23521 de 4 de junio de 1987

a los derechos humanos cometidos durante el reacutegimen dictatorial En 1989 y 1990 el presidente de la Repuacuteblica Sr Carlos Menem indultariacutea a maacutes de un centenar de militares - incluidos los ex Comandantes de las juntas militares - que no se habiacutean beneficiado de las dos leyes de amnistiacutea42 El 25 de marzo de 1998 era sancionada la ley ndeg 24952 derogando las leyes de punto final y de obediencia debida La referencia a la nulidad que apareciacutea en el proyecto original fue suprimida dando pie para que se interpretara que soacutelo era posible reabrir los procedimientos judiciales con propoacutesitos humanitarios (esclarecer la suerte y paradero de las personas desaparecidas) pero no a fines de la represioacuten penal de los delitos cometidos No obstante en marzo de 2001 el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 4 declaraba la nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida43 La Caacutemara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal en su trascendental sentencia de finales de 2001 reafirmariacutea la decisioacuten de ese Juzgado Nacional

En 1994 seriacutea adoptada una nueva Constitucioacuten poliacutetica Esta como la anterior no dispone de ninguna claacuteusula expresa sobre el fuero militar No obstante es preciso sentildealar que la nueva Constitucioacuten en su artiacuteculo 75 (22) le dio a varios tratados de derechos humanos jerarquiacutea superior a las leyes Aunque en la lista del texto original de la Constitucioacuten no estaba la Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas eacutesta fue posteriormente incorporada al cataacutelogo constitucional44 Cabe recordar que el artiacuteculo IX de la Convencioacuten prescribe que los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparicioacuten forzada de personas soacutelo podraacuten ser juzgados por las jurisdicciones de derecho comuacuten competentes en cada Estado con exclusioacuten de toda jurisdiccioacuten especial en particular la militar [] Los hechos constitutivos de la desaparicioacuten forzada no podraacuten considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares No obstante la nueva Constitucioacuten no conllevoacute a una reestructuracioacuten de la justicia castrense y siguioacute en vigor el Coacutedigo de justicia militar de 1951

Estado actual

La legislacioacuten penal militar argentina estaacute integrada por el Coacutedigo de justicia militar de 1951 asiacute como por las sucesivas reformas y reglamentaciones que le fueron introducidas45

42 Decretos ndeg 1002 y 1004 de 7 de octubre de 1989 y decretos ndeg 2741 y 2743 de 30 de diciembre de 199043 Sentencia de 6 de marzo de 2001 causa ndeg 86862000 caratulada Simoacuten Julio Del Cerro Juan Antonio s

sustraccioacuten de menores de 10 antildeos44 Ley 24556 de 1810199545 Decreto nacional 32535 de 1947 decreto ley 6746 de 1963 ley 23049 de 1984 ley 22971 decreto nacional

531 de 1987 y decreto nacional 712 de 1989

La jurisdiccioacuten penal militar depende del Poder Ejecutivo y en particular del Ministerio de Defensa Nacional Los miembros de los tribunales militares son miembros de las fuerzas armadas Los distintos oacuterganos de jurisdiccioacuten militar como el Consejo Supremo de las fuerzas armadas los Consejos de Guerra Permanentes la Auditoriacutea y la Fiscaliacutea General de las fuerzas armadas hacen parte de la estructura del Ministerio de Defensa46 El Coacutedigo de justicia militar habilita a los militares de los servicios generales o sus equivalentes y a los militares retirados para desempentildear cargos de la justicia militar47 Los empleados de la secretariacutea de la justicia castrense son militares Su rango y graduacioacuten variacutea seguacuten el tribunal al cual estaacuten adscritos

A efectos de la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar el Coacutedigo de justicia militar diferencia tiempos de paz y tiempos de guerra En tiempos de paz la jurisdiccioacuten militar es ejercida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas los consejos de guerra permanentes los tribunales especiales y por los jueces de instruccioacuten penal militar

El Consejo Supremo de las fuerzas armadas estaacute integrado por nueve vocales nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica para periacuteodos de seis antildeos Seis de ellos deben ser militares de los cuerpos combatientes o de comando y con el grado de oficiales generales o sus equivalentes dos del Ejeacutercito dos de la Marina y dos de la Aeronaacuteutica Los otros tres vocales deben ser tres letrados de los cuerpos de auditores de las instituciones armadas El oficial superior de mayor rango y antiguumledad preside el Consejo Supremo Por disposicioacuten expresa el Consejo Supremo depende del Ministerio de Defensa Nacional48 El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas es el segundo grado de jurisdiccioacuten de la justicia castrense Asimismo conoce en uacutenica instancia de los procesos contra oficiales superiores los vocales letrados del Consejo Supremo los miembros de los consejos de guerra y los funcionarios letrados de la justicia militar El Consejo Supremo dirime los conflictos de competencia desatados en el seno de la jurisdiccioacuten penal militar

Los consejos de guerra permanentes son de dos tipos consejos para jefes y oficiales subalternos y consejos para suboficiales clases y tropa Seguacuten que su competencia territorial abarque una institucioacuten armada o varias dependen del Comandante de la respectiva institucioacuten o del Ministerio de Defensa Nacional Trataacutendose de jefes y oficiales el Consejo de Guerra Permanente estaacute compuesto por un general de divisioacuten o de brigada quien lo preside y seis vocales con grado de coronel Todos deben ser oficiales de los cuerpos combatientes o de comando Los consejos de guerra para

46 Ver paacutegina web del Ministerio de Defensa httpwwwmindefgovarPrincipalhtm47 Artiacuteculo 7o del Coacutedigo de justicia militar48 Artiacuteculo 16 del Coacutedigo de justicia militar

suboficiales y la tropa estaacuten constituidos por oficiales de los cuerpos combatientes o de comando Un coronel o teniente coronel preside cada Consejo y estos estaacuten integrados por con seis vocales con grado teniente coronel o de mayor Los presidentes y vocales de estos dos tipos de consejos son nombrados por el Presidente de la Nacioacuten para periacuteodos de cuatro antildeos Los consejos de guerra son el tribunal de primera instancia castrense

Los tribunales especiales en tiempo de paz se pueden constituir por orden del Presidente de la Repuacuteblica para tropas en maniobras fuera de sus bases o en el exterior Se rigen por las mismas reglas de los consejos de guerra permanentes en tiempos de paz

Los jueces de instruccioacuten penal militar son militares nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica para ejercer el cargo El grado exigido depende del grado del imputado pues el juez de instruccioacuten no puede tener un grado militar inferior a eacuteste

En tiempos de guerra los tribunales militares establecidos para tiempos de paz pueden seguir eventualmente actuando junto con los tribunales militares para tiempos de guerra En tiempos de guerra la jurisdiccioacuten penal militar es ejercida por los comandantes en jefe los jefes de fuerzas cuando operen independientemente o se encuentren incomunicadas los consejos de guerra especiales y los comisarios de policiacutea de las fuerzas armadas

Los consejos de guerra especiales no son oacuterganos permanentes Estaacuten integrados por un presidente y cuatro o seis vocales seguacuten las circunstancias El presidente el fiscal el auditor y el secretario de cada Consejo son nombrados por el Comandante militar respectivo de entre la tropa bajo su mando Existen tres tipos de consejos de guerra especiales seguacuten el grado del imputado (para oficiales superiores y jefes para oficiales y para suboficiales y tropa) Quienes integran los consejos deben ser oficiales con rango no inferior al del procesado y el de mayor graduacioacuten y antiguumledad preside

Los comisarios de policiacutea de las fuerzas armadas son nombrados por los comandantes en jefe de ejeacutercito en campantildea o los jefes superiores de divisiones cuerpos o unidades independientes de las fuerzas armadas

El Ministerio Fiscal es ejercido por el Fiscal General ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y por los fiscales ante los consejos de guerra El Fiscal General y los demaacutes fiscales militares son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica El Fiscal General estaacute bajo dependencia del Ministerio de Defensa Nacional Los fiscales de los consejos de guerra permanentes son oficiales militares con la misma graduacioacuten que los vocales de los respectivos consejos La Fiscaliacutea Militar ejerce la acusacioacuten

penal y es parte en todos los procesos penales militares con facultades para interponer recursos En tiempo de guerra la Fiscaliacutea es ejercida por fiscales ad hoc

La Auditoriacutea Permanente de Guerra estaacute integrada por un Auditor General comuacuten a todas las instituciones armadas los auditores ante los consejos de guerra y por los auditores adscritos a los comandos en jefe de los distintos cuerpos y unidades de las fuerzas armadas El Auditor General y los auditores de los consejos de guerra permanentes son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica En principio y con algunas excepciones los auditores provienen de las fuerzas armadas El Auditor General de las fuerzas armadas quien tiene la misma graduacioacuten derechos y prerrogativas que los vocales letrados y el fiscal general estaacute bajo dependencia del Ministerio de Defensa Nacional Le compete a la Auditoriacutea Permanente de Guerra supervisar la legalidad de los procedimientos de instruccioacuten penal militar y los juicios castrenses asesorar a los jueces de instruccioacuten o de la causa y asistir a los tribunales militares redactando las sentencias En tiempo de guerra la auditoria es ejercida por auditores en campantildea o auditores ad hoc

En cuanto al aacutembito de competencia de los tribunales militares el Coacutedigo de justicia militar distingue el tiempo de paz del tiempo de guerra No obstante en todo tiempo los tribunales militares tienen competencia ratione personae para conocer de delitos esencialmente cometidos por los alistados (en servicio activo y bajo ciertas condiciones en retiro) en las instituciones armadas personas obligadas a prestar el servicio de defensa nacional los alumnos de los institutos y escuelas militares y los militares retirados cuando vistan uniforme o cuando desempentildeen puestos de actividad

En tiempos de paz los tribunales militares conocen de los delitos y faltas esencialmente militares consideraacutendose como de este caraacutecter todas las infracciones que por afectar la existencia de la institucioacuten militar exclusivamente las leyes militares preveacuten y sancionan49 Los miembros de la Gendarmeriacutea Nacional son asimilados a la calidad de militares para efectos de la jurisdiccioacuten penal militar

En tiempos de guerra los tribunales militares conocen de los delitos que afectan directamente el derecho y los intereses del Estado o de los individuos cuando son cometidos por militares o empleados militares en actos del servicio militar o en lugares sujetos exclusivamente a la autoridad militar de los delitos cometidos por militares en desempentildeo de un servicio dispuesto por los superiores militares a requerimiento de las autoridades civiles o en auxilio de aqueacutellas y de los delitos tipificados en el Coacutedigo de justicia militar o en leyes especiales cometidos por militares retirados o por civiles Desde la perspectiva ratione personae en tiempo de guerra los tribunales

49 Artiacuteculo 108 del Coacutedigo de justicia militar

militares tienen jurisdiccioacuten sobre los empleados y operarios que no tengan asimilacioacuten o equiparacioacuten militar cuando presten servicios en los establecimientos militares o dependencias militarizadas por cualquier delito cometido dentro de ellos o relacionado con sus actividades los prisioneros de guerra los civiles que acompantildean la tropa y los civiles que cometan ciertos delitos previstos por el Coacutedigo de justicia militar en zonas de operaciones o de guerra Igualmente quedan sometidos a la jurisdiccioacuten penal militar los ciudadanos empleados y obreros de dependencias oficiales o privadas que el Poder Ejecutivo haya militarizado durante el estado de guerra o de peligro inminente de guerra50 Tambieacuten a traveacutes los bandos militares ordenados por los comandantes militares la jurisdiccioacuten penal militar en tiempo de guerra puede ser extendida a otros delitos y a los civiles

El Coacutedigo de justicia militar define el delito militar como toda violacioacuten de los deberes militares que tenga pena sentildealada en este coacutedigo y demaacutes leyes militares que no se encuentre comprendida entre las faltas de disciplina y ademaacutes todo hecho penado por los bandos que las autoridades militares facultadas al efecto dicten en tiempo de guerra51 El Coacutedigo contiene un amplio cataacutelogo de infracciones delitos contra la lealtad a la Nacioacuten52 delitos contra los poderes puacuteblicos y el orden constitucional53 delitos contra la disciplina54 actividades poliacuteticas o subversivas55 delitos tiacutepicamente militares56 asiacute como delitos comunes militarizados57 y delitos comunes58 Asimismo el Coacutedigo permite que delitos comunes cometidos con ocasioacuten al servicio sean sometidos a la justicia militar En su artiacuteculo 878 define el acto de servicio como todo el que se refiere o tiene relacioacuten con las funciones especiacuteficas que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las fuerzas armadas Ademaacutes de eacutesta definicioacuten amplia y geneacuterica el Coacutedigo prescribe que son actos del servicio los ejecutados en ejercicio de las funciones de combate de seguridad (por ejemplo guardias retenes y patrullas) de manejo de material de instruccioacuten (por ejemplo ejercicios maniobras y academias) y de formacioacuten59

30 Artiacuteculo 873 del Coacutedigo de justicia penal militar51 Artiacuteculo 508 del Coacutedigo de justicia militar52 Artiacuteculos 621 a 641 del Coacutedigo de justicia militar En este capiacutetulo estaacuten tipificados entre otros la traicioacuten la

instigacioacuten a cometer actos hostiles y el espionaje y revelacioacuten de secretos concernientes a la defensa nacional53 Artiacuteculos 642 a 655 del Coacutedigo de justicia militar En este capiacutetulo estaacuten tipificados entre otros la rebelioacuten54 Artiacuteculos 656 a 701 como viacuteas de hecho contra el superior irrespetuosidad insubordinacioacuten e insultos a

centinelas55 Artiacuteculos 700 a 702 del Coacutedigo de justicia militar56 Artiacuteculos 708 a 757 del Coacutedigo de justicia militar como desercioacuten infracciones contra el servicio abandono

de servicio y abandono de destino o residencia57 Delitos contra la propiedad prevaricato denegacioacuten y retardo de justicia cohecho defraudaciones y

malversaciones en la administracioacuten58 Artiacuteculos 870 a 871 del Coacutedigo de justicia militar Se encuentran en ese capiacutetulo robo y hurto59 Artiacuteculo 879 del Coacutedigo de justicia militar

El Coacutedigo de justicia militar establece para tiempos de paz un procedimiento ordinario un procedimiento para los consejos de guerra especiales y un juicio sumario La facultad de ordenar la instruccioacuten reside en los comandantes militares En el procedimiento ordinario una vez terminada la fase sumarial a cargo del juez de instruccioacuten penal militar y en caso de no proceder el sobreseimiento el Fiscal Militar formula la acusacioacuten contra los procesados ante el Consejo de Guerra Permanente Este luego de las vistas adopta su sentencia indicando los recursos existentes Para los consejos de guerra especiales el Coacutedigo establece otro procedimiento maacutes breve El procedimiento de juicio sumario en tiempo de paz estaacute previsto para cuando sea necesaria la represioacuten inmediata de un delito para mantener la moral la disciplina y el espiacuteritu militar de las fuerzas armadas y cuando se trate de delitos graves como traicioacuten sublevacioacuten motiacuten saqueos viacuteas de hecho contra superiores ataque a guardia y asesinato de centinela Para cierto tipos de infracciones las sentencias de los tribunales militares pueden ser objeto de apelacioacuten ante la Caacutemara Federal de Apelaciones con competencia territorial en el lugar del hecho que originoacute la formacioacuten del proceso De los demaacutes recursos el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas es el tribunal competente Para tiempos de guerra el Coacutedigo de justicia militar establece un procedimiento extraordinario que tiene las caracteriacutesticas de un juicio sumario Las sentencias de los juicios sumarios tanto en tiempo de paz como de guerra soacutelo pueden ser objeto de recurso ante el Consejo Supremo

Ante los tribunales militares el defensor debe ser siempre oficial en servicio activo o en retiro Los oficiales en retiro que ejerzan el cargo de defensor para esos efectos estaacuten sometidos al reacutegimen de disciplina de las fuerzas armadas

La ley ndeg 23049 de 1984 que modificoacute varios aspectos del Coacutedigo de justicia militar entroacute a regular expresamente la intervencioacuten del particular damnificado en el proceso penal militar No obstante esta intervencioacuten es limitada pues se restringe a indicar medidas de prueba solicitar se le notifique la sentencia e interponer recursos contra eacutesta Igualmente se restringe la intervencioacuten procesal de los causahabientes de las viacutectimas estaacute limitada a los delitos de homicidio o de privacioacuten ilegiacutetima de libertad no concluida60 El estatuto juriacutedico y las facultades dadas a la viacutectima y sus causahabientes en el proceso penal militar no se pueden equiparar a las de una parte civil

3 Austria

El Coacutedigo penal militar de 1855 rigioacute la jurisdiccioacuten penal militar hasta principios del siglo XX El Coacutedigo comprendiacutea tanto delitos tiacutepicamente militares como delitos

60 Artiacuteculo 100 bis del Coacutedigo de justicia militar

comunes militarizados asiacute como toda disposicioacuten de orden penal relativa al personal militar61 Es importante sentildealar que en 1862 seriacutea promulgada la ley sobre libertad personal luego integrada a la ley baacutesica sobre derechos generales de los nacionales de 1867 la cual estableciacutea en su artiacuteculo Io que nadie puede ser sustraiacutedo de su juez natural Despueacutes de la I Guerra Mundial se introduciriacutean trascendentales reformas en la jurisdiccioacuten penal militar En 1920 seriacutea promulgado el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario estableciendo que en tiempos de paz los miembros del Ejeacutercito estaban sometidos a la jurisdiccioacuten ordinaria La jurisdiccioacuten penal militar soacutelo estaba prevista por el estatuto procesal comuacuten en caso de guerra y deberiacutea regirse por un nuevo ordenamiento penal militar que soacutelo seriacutea promulgado en 1970

En 1929 seriacutea adoptada la Constitucioacuten Poliacutetica de Austria actualmente en vigor con algunas reformas Su artiacuteculo 84 soacutelo preve la existencia de tribunales militares en tiempos de guerra y los abolioacute para tiempos de paz En 1945 seriacutea expedido el Coacutedigo penal ordinario62 integrando dentro de su cataacutelogo de infracciones los delitos militares bajo la denominacioacuten de disposiciones particulares para los militares El Coacutedigo penal tipifica como delitos profesionales y soacutelo aplicables a los miembros efectivos de las fuerzas armadas63 tiacutepicos delitos militares64 y algunos delitos comunes militarizados65

En 1970 seriacutea promulgado un nuevo Coacutedigo penal militar que seriacutea objeto posteriormente de algunas reformas en particular en 1974 Pero el principio seguacuten el cual en tiempos de paz no existe jurisdiccioacuten penal militar sigue rigiendo

4 Beacutelgica


Al crearse el Reino de Beacutelgica en 1831 seriacutea adoptada la Constitucioacuten Poliacutetica de ese nuevo Estado soberano hoy diacutea vigente66 La Constitucioacuten belga vino a establecer la existencia de los tribunales militares pero dejando al legislador la facultad de establecer su organizacioacuten y competencias67 El artiacuteculo 105 del tiacutetulo III capiacutetulo

61 Oskar Zlamala Les infractions militaires Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre IV Congreacutes international Madrid 9-12 Mai 1967 Les deacutelits militaires Strasbourg 1969 paacuteg 171

62 Ley de 3 de noviembre de 194563 Oskar Zlamala op cit paacuteg 171ldquo Por ejemplo los delitos de insubordinacioacuten (art 548 y siguientes) motiacuten ataque o ultraje al centinela (art

575 y siguientes) desercioacuten (art 583) etc65 Por ejemplo ciertas modalidades de hurto66 La Constitucioacuten es del 7 de febrero de 183161 Jacques Maes La justice militaire et lrsquoopinion publique belges en Revue de droit militaire et de droit de la

guerre XIX-3-4 Bruxelles 1980 paacuteg 367

III Del Poder Judicial prescribiacutea que leyes particulares regularaacuten la organizacioacuten de los tribunales militares sus facultades los derechos y las obligaciones de los miembros de estos tribunales y el periacuteodo de sus funciones Aunque la Constitucioacuten seriacutea reformada en 1994 la norma relativa a los tribunales militares no cambiariacutea sustancialmente La nueva disposicioacuten constitucional referente al fuero constitucional pasariacutea a ser el artiacuteculo 157 del capiacutetulo VI del Poder Judicial y el texto seriacutea el mismo

El Coacutedigo de procedimiento para el Ejeacutercito de tierra adoptado en 1814 y el Coacutedigo penal militar de 1815 siguieron en vigor en el naciente Reino de Beacutelgica La legislacioacuten penal militar de 1814 y 1815 circunscribiacutea las competencias ratione materiae y ratione personae de los tribunales militares a todo delito (militar o comuacuten) cometido por militares en servicio activo incluso en licencia delitos contra superiores cometidos por militares en retiro y dentro de los 18 meses siguientes a su cesacioacuten de ciertos delitos cometidos por civiles al servicio del Ejeacutercito y de los delitos cometidos por los civiles que seguiacutean las tropas en tiempo de guerra68

Pero seriacutea a finales del siglo XIX que seriacutea expedida la legislacioacuten penal militar hoy vigente aunque con numerosas modificaciones Asiacute en 1870 seriacutea promulgado el Coacutedigo de justicia militar y en 1899 el Coacutedigo de procedimiento penal militar Los dos coacutedigos estaban fuertemente inspirados en la legislacioacuten penal militar de 1814 y 1815 El Coacutedigo de justicia militar ha sufrido numerosas modificaciones una de las maacutes importantes la constituyoacute la reforma introducida por la ley de 24 de julio de 192369 Igualmente cabe destacar la introduccioacuten de la parte civil ante la justicia militar mediante una ley de 1899 hasta entonces vedada del procedimiento penal militar Entre las dos guerras mundiales se introdujeron varias modificaciones a la legislacioacuten penal militar

Una nota predominante de la evolucioacuten de la justicia militar belga fue la expansioacuten de su aacutembito de competencia Asiacute lo sentildeala Jacques Maes desde 1831 el nuacutemero de ciudadanos sustraiacutedos total o parcialmente de la jurisdiccioacuten de los tribunales penales ordinarios y sometida a la de los tribunales militares aumento progresivamente70 No obstante entre 1836 y 1978 fueron presentadas varias iniciativas parlamentarias para restringir la competencia de los tribunales militares o sencillamente proponiendo la supresioacuten de la justicia castrense Ninguna de ellas tendriacutea eacutexito71 Si bien en 1958 se suprimioacute la competencia de los tribunales militares para conocer de los delitos cometidos por militares en licencia ilimitada esta limitacioacuten

68 Ibiacutedem paacuteg 36869 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 119trade Jacques Maes op cit paacuteg 370 (original en franceacutes traduccioacuten libre)11 En 1836 1853 1989 1923 1947 1972 1973 1974 1977 y 1978

del aacutembito de jurisdiccioacuten castrense parece haber sido maacutes una excepcioacuten Dentro de las iniciativas para restringir el fuero militar cabe destacar la del senador Bouwens en 1972 quien por primera vez planteariacutea el problema de la filosofiacutea corporativista de la justicia militar

En 1991 el estatuto de la Gendarmeriacutea Nacional belga fue modificado apuntando a una desmilitarizacioacuten de ese cuerpo72 La ley de 24 de julio de 1992 dispuso que se dejariacutean de aplicar la legislacioacuten penal militar a los miembros de esa institucioacuten

En 1992 varias disposiciones del Coacutedigo penal militar de 1870 seriacutean derogadas En 1996 seriacutea modificado el reacutegimen punitivo penal militar y la pena de muerte en materia de justicia castrense seriacutea abolida incluso en tiempo de guerra73 Finalmente es importante sentildealar que desde 1999 existen varias iniciativas parlamentarias para suprimir la justicia castrense en tiempo de paz Algunas proponen suprimir la justicia castrense igualmente en tiempo de guerra Las iniciativas en curso proponen una reforma del artiacuteculo 157 de la Constitucioacuten relativo a los tribunales militares74

Estado actual

La legislacioacuten penal militar belga estaacute contenida en numerosas disposiciones el Coacutedigo penal militar de 181575 el Coacutedigo de justicia militar de 1870 el Coacutedigo de procedimiento penal militar de 1899 el Coacutedigo penal ordinario de 1867 y numerosas legislaciones complementarias o de enmienda

La jurisdiccioacuten penal militar belga estaacute integrada por los consejos de guerra y la Corte Militar La Corte de Casacioacuten de la jurisdiccioacuten ordinaria asegura el tercer grado de jurisdiccioacuten en los asuntos militares Completan la estructura de la justicia castrense las comisiones judiciales militares y la Auditoriacutea Militar

En tiempos de paz existen dos tipos de consejos de guerra unos de caraacutecter permanentes y otros los consejos de guerra en campantildea que acompantildean las tropas estacionadas u operando fuera del territorio belga Cada consejo de guerra permanente estaacute integrado por un oficial superior quien lo preside un magistrado civil y tres oficiales con grados no inferiores al del procesado Los consejos de guerra como tribunal de primera instancia pueden juzgar a los miembros de las fuerzas armadas que tengan un grado no superior al de capitaacuten En tiempos de guerra el Rey puede

72 Ley de 18 de julio de 199173 Ley de 10 de julio de 199614 Propuesta de ley ndeg 1491-9900 y propuesta de 23 de junio 2000 de los representantes a la Caacutemara Vanhoutte

Tahaoui Dardenne y Minne75 Aunque soacutelo estaacuten vigentes los artiacuteculos 8 1011 12 y 13 de ese Coacutedigo

instituir consejos de guerra en campantildea tanto en el territorio belga como en el exterior Estos consejos estaacuten adscritos a las grandes unidades militares

La Corte Militar constituye el segundo grado de jurisdiccioacuten Funge como presidente un magistrado militar de carrera Igualmente integran la Corte Militar un oficial general y tres oficiales superiores La Corte Militar funge como tribunal de apelacioacuten No obstante en razoacuten del grado del procesado tiene competencia para conocer en primera e uacutenica instancia de los delitos imputados a oficiales generales y superiores

La Auditoriacutea Militar es un cuerpo jerarquizado integrado por magistrados militares de carrera La Auditoriacutea Militar concentra tres funciones la de representante del Ministerio Puacuteblico la de Policiacutea Judicial y la de oacutergano de instruccioacuten penal militar Como representante del Ministerio Puacuteblico la Auditoriacutea Militar tiene la capacidad acusatoria ante los tribunales militares y debe velar por la correcta ejecucioacuten de las decisiones y sentencias de estos La Auditoriacutea Militar estaacute bajo la direccioacuten del Auditor General Ante los consejos de guerra actuacutean los auditores militares y ante la Corte Militar el Auditor General

Las comisiones judiciales militares son el oacutergano de instruccioacuten en materia penal militar Estaacuten adscritas a cada consejo de guerra y a la Corte Militar A nivel de consejo de guerra cada comisioacuten judicial militar estaacute integrada por un Auditor militar quien la preside y dos oficiales de las fuerzas armadas con grados de capitaacuten y de teniente En el caso de la Corte Militar la Comisioacuten estaacute integrada por el Auditor General y dos oficiales con grado no inferior al del imputado Trataacutendose de hechos que constituyen simultaacuteneamente un iliacutecito penal menor y una infraccioacuten disciplinaria estas comisiones pueden enviar el caso al respectivo Comandante Militar del subordinado infractor para que ejerza su poder disciplinario

Desde el punto de vista de su composicioacuten tres tipos de funcionarios ejercen funciones jurisdiccionales los magistrados militares de carrera los magistrados civiles y los oficiales de las fuerzas armadas Los magistrados militares de carrera son titulares de una licencia en derecho y deben haber ejercido la profesioacuten de abogado o haber desempentildeado alguacuten cargo en la funcioacuten judicial Son nombrados a vida por el Rey y dependen del Ministerio de Justicia Aun cuando visten de uniforme y tienen derecho a los honores correspondientes a los oficiales que ejerzan un cargo similar Los magistrados militares pertenecen al cuerpo de justicia penal militar bajo la jefatura del Auditor General Son magistrados militares el presidente de la Corte Militar y los auditores militares Los magistrados civiles pueden ejercer en ciertas circunstancias y de manera temporal funciones dentro de la justicia castrense Son nombrados por el Rey y en casos excepcionales por el Comandante de la unidad militar a la cual estaacute adscrito el Consejo de Guerra al cual van a integrar Los oficiales de las fuerzas

armadas que integran los consejos de guerra o la Corte Militar conservan durante el ejercicio de sus funciones judiciales su calidad de militar

La jurisdiccioacuten penal militar belga conoce tanto en tiempo de paz como de guerra de toda infraccioacuten penal cometida por los militares traacutetese de delitos militares o de delitos comunes sin que sea exigido alguacuten viacutenculo con el servicio Asiacute desde el punto de vista ratione personae y con relacioacuten a los militares la competencia de los tribunales militares es ampliacutesima y abarca toda infraccioacuten penal ordinaria o militar Sin embargo este principio de competencia general estaacute matizado por algunas excepciones Algunos delitos aunque cometidos por militares no son de competencia de los tribunales castrenses se trata de aquellas infracciones en materia fiscal asiacute como violaciones a reglamentos de caza y pesca etc La jurisdiccioacuten penal militar conoce tambieacuten de los delitos cometidos por los civiles al servicio de las fuerzas armadas y por los funcionarios asimilados a oficiales de las fuerzas armadas Igualmente el fuero militar cobija a los militares en licencia limitada y a ciertas categoriacuteas de civiles que tienen un viacutenculo preciso con el Ejeacutercito76 Ademaacutes en tiempo de guerra la competencia de los tribunales militares se extiende a los prisioneros de guerra a los extranjeros que se refugien en Beacutelgica a los periodistas y corresponsales de guerra autorizados a seguir las operaciones militares a los autores o coacutemplices - sean militares o civiles - de delitos contra la seguridad del Estado o de espionaje Tambieacuten la justicia castrense conoce en tiempos de guerra de todo delito cometido - sea por militares o por civiles - en un territorio bajo su jurisdiccioacuten y en caso de ausencia de tribunales penales ordinarios

Los tribunales militares son tambieacuten competentes para ejercer su jurisdiccioacuten extraterritorial (jurisdiccioacuten universal en este caso) respecto de graves infracciones a los convenios de Ginebra de 1949 y a sus dos protocolos adicionales de 197777 En tiempo de guerra en Beacutelgica la competencia es exclusiva de los tribunales militares

Desde el punto de vista procesal los tribunales militares se rigen por el Coacutedigo de procedimiento penal militar de 1899 y disposiciones complementarias La Corte de Casacioacuten ha reiterado en varias oportunidades que en materia procesal los tribunales

76 JF Elens Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire en Belgique en Leacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes intemational Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit penal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 617

77 Ley del 16 de junio de 1993 sobre la represioacuten a las graves infracciones a los convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y a los protocolos I y II de 8 de junio de 1977 adicionales a estos convenios (artiacuteculo 9) Aunque la ley fue modificada en 1999 no se afectoacute la competencia de los tribunales militares

militares se rigen por leyes especiales y no son aplicables las disposiciones del procedimiento penal comuacuten salvo por expreso mandato legal78

Finalmente es preciso sentildealar que las viacutectimas y sus causahabientes se pueden constituir en parte civil en el proceso penal militar No obstante esta facultad estaacute condicionada a que la accioacuten penal haya sido ejercida facultad que soacutelo recae en la Auditoriacutea Militar A defecto de esta uacuteltima las viacutectimas y sus causahabientes no pueden obtener reparacioacuten a traveacutes de los tribunales militares

5 Cameruacuten

Luego de la proclamacioacuten de su independencia el Cameruacuten adoptoacute su primera Constitucioacuten el 4 de marzo de 1960 Esta no teniacutea ninguna claacuteusula expresa relativa a la jurisdiccioacuten penal militar o a un fuero especial para los miembros de las fuerzas armadas Sin embargo a finales de 1959 se establecioacute una jurisdiccioacuten penal militar79 La ordenanza estableciendo la jurisdiccioacuten penal militar remitiacutea al Coacutedigo de justicia militar franceacutes de 1928 para ese entonces ya derogado80

La ordenanza de 1972

En 1972 seriacutea promulgada una nueva Constitucioacuten la que con algunas modificaciones81 estaacute actualmente en vigor La Constitucioacuten no dispuso de ninguna claacuteusula expresa en materia de jurisdiccioacuten penal militar ni respecto al fuero especial de los miembros de las fuerzas armadas Ese mismo antildeo la jurisdiccioacuten penal militar seriacutea reformada La ordenanza 725 de agosto de 1972 relativa a la organizacioacuten judicial militar y posteriormente enmendada por la ordenanza ndeg 744 de julio de 1974 constituiriacutea la base juriacutedica de la nueva legislacioacuten penal militar De acuerdo a esa nueva legislacioacuten la jurisdiccioacuten penal militar quedaba integrada por un uacutenico oacutergano judicial el Tribunal Militar Una de las caracteriacutesticas de la jurisdiccioacuten penal militar establecida por la ordenanza 725 era su total avasallamiento al Poder Ejecutivo El Tribunal Militar y el Ministerio Puacuteblico Militar estaban adscritos al ministro encargado de las fuerzas armadas y eacuteste teniacutea amplios poderes en materia de jurisdiccioacuten militar

La integracioacuten del Tribunal Militar era distinta seguacuten se tratase de tiempos de paz o tiempos de guerra yo estado de excepcioacuten En tiempos de paz el Tribunal Militar

78 Sentencia de 6 de enero de 1966 Corte de Casacioacuten Seccioacuten Francesa Sala Segunda sentencia de 15 defebrero de 1975 Corte de Casacioacuten Seccioacuten Francesa Sala Segunda sentencia de 5 de junio de 1998 y Corte de Casacioacuten Seccioacuten Francesa Sala Segunda expediente ndeg P980094 F

79 Ordenanza del 31 de diciembre de 1959 Esta seriacutea reformada sucesivamente en 19611963 y 196480 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 15

estaacute integrados por un presidente y uno o varios vicepresidentes y dos asesores El presidente y los vicepresidentes pueden ser militares o magistrados del orden judicial Los asesores pueden ser oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o magistrados del orden judicial En todo caso uno de los dos asesores debe ser militar En la praacutectica todos eran militares Asimismo estaacuten adscritos al Tribunal Militar uno o varios jueces de instruccioacuten militar En tiempos de guerra o de estado de excepcioacuten el Tribunal Militar estaacute integrado por oficiales de las fuerzas armadas asumiendo el de mayor rango la presidencia del tribunal En todo caso tanto en tiempos de paz como de guerra o de estado de excepcioacuten los miembros el Tribunal Militar debiacutean tener un grado militar igual o superior al del procesado

El Ministerio Puacuteblico Militar era asegurado por el Comisario de Gobierno quien podiacutea estar asistido por uno o varios suplentes quienes podiacutean ser oficiales de las fuerzas armadas o magistrados civiles o militares No obstante es preciso sentildealar que el Ministerio Puacuteblico Militar no era verdaderamente el titular de la accioacuten penal y su actuacioacuten se limitaba a apoyar su impulso En cabeza del ministro encargado de las fuerzas armadas radicaba la titularidad de la accioacuten penal Este teniacutea un amplio poder de apreciacioacuten para decidir respecto de un acto iliacutecito se iniciaba un proceso penal o se sometiacutea al poder disciplinario Asiacute el ministro encargado de las fuerzas armadas podiacutea sancionar disciplinariamente como falta con exclusioacuten de la viacutea penal un acto que en realidad era un delito82

Los aacutembitos de competencia ratione materiae y ratione personae del Tribunal Militar eran distintos seguacuten se tratase de tiempos de paz o tiempos de guerra yo estado de excepcioacuten En tiempos de paz la competencia del Tribunal Militar abarcaba a los delitos tipificados en el Coacutedigo de justicia militar cometidos por militares y asimilados a los civiles coautores o coacutemplices de un delito cometido por un militar o un asimilado en una instalacioacuten militar o con ocasioacuten al servicio y los delitos poliacuteticos tipificados en el Coacutedigo penal ordinario y las infracciones a la legislacioacuten sobre armamento independientemente de que el autor fuera un militar un asimilado o un civil Asimismo la competencia del Tribunal Militar podiacutea por orden del ministro encargado de las fuerzas armadas ser extendida a otros delitos como homicidio lesiones personales y robo con mano armada En tiempos de guerra o de excepcioacuten total o parcial el Tribunal Militar era competente para conocer de toda infraccioacuten penal - militar u ordinaria - cometida por un militar o un asimilado dentro o fuera del servicio Asimismo en tiempos de guerra o de excepcioacuten el Tribunal Militar se veiacutea atribuida una amplia competencia para juzgar civiles por distintas clases de delitos

81 En 1996 la ley ndeg 96-06 del 18 de enero introdujo algunas modificaciones a la Constitucioacuten del 7282 M Ndeby Pondy Eacutevolution actuelle de la justice militaire au Cameroun Leacutevolution actuelle de la justice

militaire - Huitieacuteme Congreacutes intemational Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute internationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 637

Es importante sentildealar que a los efectos de la jurisdiccioacuten penal militar la nocioacuten de militar y asimilados comprende a los militares de las fuerzas armadas a los civiles al servicio de las fuerzas armadas y a los miembros de la Gendarmeriacutea Nacional

En principio el sistema penal militar no conociacutea el principio de la doble instancia jurisdiccional y el Tribunal Militar juzgaba los asuntos en primera y uacutenica instancia No obstante algunas sentencias del Tribunal Militar podiacutean ser objeto de recurso de apelacioacuten ante la Sala de lo Militar del Tribunal de Apelaciones Sin embargo esta posibilidad era maacutes formal que real La propia legislacioacuten penal militar disponiacutea que no existiacutea recurso alguno respecto de sentencias en materia relativas a delitos contra la seguridad del Estado de subversioacuten o infracciones a la legislacioacuten sobre tenencia de armas Asimismo varias normas atribuyendo competencia al Tribunal Militar para conocer de determinados delitos excluiacutean expresamente la posibilidad de ejercitar alguacuten recurso contra las sentencias dictadas

Los conflictos entre la jurisdiccioacuten ordinaria y el Tribunal Militar eran resueltos por la Corte Suprema83 No obstante la competencia para procesar militares es exclusiva del Tribunal Militar Asimismo en caso de simultaneidad de acciones penales por la jurisdiccioacuten ordinaria y el Tribunal Militar la competencia de este uacuteltimo primaba84

En materia de derechos de las viacutectimas o sus causahabientes estas soacutelo se podiacutean constituir en parte civil en el proceso penal militar cuando se tratase de delitos cometidos en tiempos de paz y siempre que no se hubiesen sido cometidos en zonas de urgencia En tiempos de guerra o de estado de excepcioacuten o en los casos de delitos cometidos en zona de urgencia no existiacutea la posibilidad de constitucioacuten de parte civil En tales situaciones las viacutectimas o sus causahabientes podiacutean obtener reparacioacuten acudiendo a la jurisdiccioacuten ordinaria previa sentencia del Tribunal Militar

La reforma de 1983

En 1983 se reformoacute la organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militar Esta dejoacute de estar integrada por un oacutergano uacutenico el Tribunal Militar En Yaundeacute la capital de Cameruacuten se instituyoacute un Tribunal Militar (Tribunal Militar de Yaundeacute) con jurisdiccioacuten en todo el paiacutes y se establecieron varios tribunales militares con jurisdicciones territoriales delimitadas el Tribunal Militar de Buea con jurisdiccioacuten en la provincia del sudoeste85 el Tribunal Militar de Bafoussam con jurisdiccioacuten en las provincias del oeste y del

83 Ordenanza ndeg 726 de 26 de agosto de 1972 modificada posteriormente por las leyes ndeg 7516 de 8 de diciembre de 1975 ndeg 7628 de 14 de diciembre de 1976 y ndeg 89018 de 28 de julio de 1989

84 Ibiacuted paacutegs 642 y 64385 Decreto ndeg 76-468 del 3 de octubre de 1983

noroeste86 y el Tribunal Militar de Garoua con jurisdiccioacuten en las provincias del norte el extremo norte y Adamaoua87 Ademaacutes desde 1976 habiacutea sido creado el Tribunal Militar de Douala con jurisdiccioacuten en la provincia del litoral88 En 1984 al Tribunal Militar de Yaundeacute se le daba jurisdiccioacuten especial en las provincias del centro del sur y del este89 Por lo demaacutes las reformas del 83 no afectaron las normas sustantivas y procesales en materia penal militar El aacutembito de competencia y los procedimientos de los tribunales militares siguieron siendo los mismos de la ordenanza 725 y del Coacutedigo de justicia militar

La reforma de 1990

En 1990 se inicioacute una importante reforma del reacutegimen poliacutetico Se abolieron o se revisaron numerosas leyes y disposiciones restrictivas de las libertades puacuteblicas y se reformoacute el aparato judicial Se instituyoacute el multipartidismo y se liberalizoacute la vida poliacutetica90 El proceso tuvo su punto culminante en 1996 cuando se hicieron numerosas modificaciones a la Constitucioacuten de 197291 Entre otros se amplioacute el cataacutelogo de derechos humanos y se hicieron varias modificaciones a las disposiciones sobre la administracioacuten de justicia La revisioacuten de la Constitucioacuten no introdujo ninguna norma expresa sobre el fuero militar

Dentro de las reformas de 1990 se modificoacute la legislacioacuten penal militar Asiacute la ley ndeg 90058 de diciembre de 1990 modificoacute parcialmente la ordenanza ndeg 725 de 1972 Hay que precisar que la ley ndeg 90058 modificaba asimismo la estructura del Poder Judicial

Dentro de las reformas introducidas en 1990 cabe destacar el principio de doble jurisdiccioacuten con lo cual desde entonces las sentencias de un tribunal militar pueden ser objeto de apelacioacuten Igualmente fueron ampliados los derechos de la defensa en el procedimiento militar En cuanto a los demaacutes aspectos de la jurisdiccioacuten penal militar - organizacioacuten y aacutembito de competencia de los tribunales militares procedimientos y titularidad de la accioacuten penal en cabeza del Ministerio de Defensa - siguieron rigiendo las normas de la ordenanza ndeg 725 de 1972 y de 1983 y 1984 reestructurando la organizacioacuten de la justicia castrense

86 Decreto ndeg 76-468 del 3 de octubre de 198387 Decreto ndeg 83-469 del 3 de octubre de 198388 Decreto ndeg 76-346 del 14 de agosto de 197689 Decisioacuten ndeg 9 del 25 de abril de 198490 Leyes ndeg 9056 de 19 de diciembre de 1990 ndeg 91020 de 16 de diciembre de 1991 y ndeg 92002 de 14 de

agosto de 199291 Ley ndeg 96-06 de 18 de enero de 1996

El aacutembito de competencia de los tribunales militares fue ampliado en 1997 con la promulgacioacuten de un decreto presidencial asignaacutendoles a estos el conocimiento y juzgamiento de las infracciones cometidas en los establecimientos militares los delitos con arma de fuego o de guerra y los actos de gran bandidaje y delincuencia organizada

6 Canadaacute


Dada la condicioacuten de ex colonia britaacutenica de Canadaacute el desarrollo de su sistema de justicia militar a lo largo de la historia ha estado influenciado por el sistema britaacutenico particularmente en los antildeos que siguieron a la independencia Hoy diacutea la influencia del derecho militar britaacutenico sigue siendo una constante del sistema de justicia militar canadiense Antes de la independencia de Canadaacute en 1867 las fuerzas britaacutenicas constituiacutean la uacutenica fuerza armada del paiacutes Las fuerzas armadas britaacutenicas en los territorios de ultramar se regiacutean por los Artiacuteculos de guerra (Articles ofWar) los que regulaban entre otros el sistema de justicia militar En Gran Bretantildea el Soberano era el Comandante en Jefe de las fuerzas armadas La regulacioacuten de las fuerzas armadas inclusive en materia de justicia era una Real Prerrogativa de Su Majestad Hasta 1689 cuando el Parlamento britaacutenico promulgara la ley sobre motines (Mutiny Act) el sistema de justicia militar soacutelo se aplicaba a los fuerzas armadas que estuvieran sirviendo en territorios de ultramar y en tiempos de guerra mientras que las infracciones cometidas en Gran Bretantildea eran de resorte de los tribunales ordinarios La ley sobre motines estableceriacutea una jurisdiccioacuten militar en tiempos de paz en territorio britaacutenico92

En 1867 Canadaacute accediacutea a la independencia y era promulgada su ley constitucional el Acto de Ameacuterica del Norte Britaacutenica (British North America Act) Las provincias britaacutenicas de Canadaacute Nueva Escocia y Nuevo Brunswick quedaban organizadas como una sola entidad federal bajo la Corona del Reino Unido de la Gran Bretantildea e Irlanda bajo el nombre de Canadaacute93 Cada una de las provincias del naciente Estado canadiense debiacutea desarrollar una milicia voluntaria El imperio britaacutenico debiacutea velar a ello Pero en realidad la milicia canadiense era muy poco armada y entrenada y desorganizada94 El sistema poliacutetico-juriacutedico canadiense quedaba sometido a cierta tutela deacutela Corona britaacutenica y en numerosos campos la legislacioacuten britaacutenica seguiriacutea

92 Ver sub-capiacutetulo sobre el sistema de justicia militar en el Reino Unido93 Preaacutembulo de la Constitucioacuten de 1867 En los antildeos siguientes otras provincias etitrariacutean integrar el nuevo

Estadoacutede Canadaacute94 Brigadier-general Jerry S T Pitzul y commander John C Maguire A Perspective on Canadarsquos Code of

Service Discipliacutene in JAG Newsletter vol IV oct-dic 1999 paacutegs 6-16 presentado inicialmente el 1deg deagosto de 1998 ABA Annual Meeting General Practice and Small Firm Section Toronto Canadaacute

en vigor No obstante la ley constitucional estableciacutea como competencia exclusiva del Parlamento de Canadaacute el legislar en materia de milicia servicio militar y servicio naval y defensa del paiacutes95 En 1868 Canadaacute promulgariacutea su primera ley de milicia (Militia Act) y las fuerzas britaacutenicas fueron retiradas posteriormente y remplazadas por fuerzas canadienses96 Esta primera ley de m ilicia estaba inspirada fundamentalmente en el derecho militar britaacutenico Asiacute el sistema britaacutenico justicia militar tanto para tiempos de paz como de guerra caracterizado por la existencia de procedimiento sumario y cortes marciales seriacutea adoptado por Canadaacute Igualmente el sistema canadiense reproduciriacutea una de las caracteriacutesticas del derecho militar britaacutenico a saber la no diferenciacioacuten entre delito y falta disciplinaria El sistema canadiense al igual que eacutel britaacutenico se basa en el concepto de infraccioacuten (Ojfence) distinguieacutendose la infraccioacuten de servicio (Service Offences) que cubre tanto delitos militares como faltas disciplinarias y la infraccioacuten de derecho comuacuten (Civil Ojfence) equivalente a los delitos y contravenciones de derecho comuacuten De suerte que el sistema canadiense de justicia militar abarca tanto la materia criminal como disciplinaria y su referencia a la disciplina cubre ambas dimensiones De alliacute que la legislacioacuten canadiense empleeacute el vocablo disciplina (Discipline) para lo relativo a la justicia militar97

La Marina Real Canadiense fue establecida en 1910 por la ley de las Fuerzas Navales (Naval Services Act) En 1944 fue aprobada una nueva ley de las Fuerzas Navales que incluiacutea por vez primera un verdadero coacutedigo de justicia militar el Coacutedigo de disciplina naval Era la primera vez que una ley canadiense estableciacutea su propio sistema de justicia militar en vez de simplemente emular al sistema britaacutenico98 La ley de las Fuerzas Navales de 1944 sentariacutea los cimientos del sistema de justicia militar establecido posteriormente por la ley de defensa nacional (National Defence Act) No obstante la dependencia del sistema britaacutenico era importante Asiacute en 1924 el decreto legislativo creando la Fuerza Aeacuterea Canadiense estipulaba que en lo relativo a la justicia se debiacutea emplear las disposiciones pertinentes de la ley de la Fuerza Aeacuterea Britaacutenica la cual retomaba la legislacioacuten del Ejeacutercito britaacutenico

La Auditoriacutea de Guerra seriacutea regulada a principios del siglo XX La Auditoriacutea de Guerra era esencialmente un oacutergano asesor en materia juriacutedica de las autoridades militares El Auditor General de Guerra actuaba como asesor legal del Gobernador General del ministro de Defensa Nacional del departamento de Defensa Nacional y de las fuerzas canadienses

95 Artiacuteculo 91 (7) de la ley constitucional de 186796 D Morton Military History o f Cantildeada (1990) citado por Pitzul y Maguire doc cit97 Asiacute por ejemplo el Coacutedigo de justicia militar es denominado Coacutedigo de disciplina (Code o f Service Discipline)98 JB Fay Canadian Military Law An Examination of Military Justice (LL M tesis Dalhousie University

1974 no publicada) citado en Pitzul y Maguire doc cit

Luego de la I Guerra Mundial junto a los procedimientos sumario y de las cortes marciales se introduciriacutea en 1929 un nuevo procedimiento sumario para infracciones menores cometidas por oficiales del Ejeacutercito con rango no superior al de capitaacuten Hasta entonces el procedimiento sumario soacutelo era aplicable para miembros de la tropa y suboficiales

Durante e inmediatamente despueacutes de la Segunda Guerra Mundial la legislacioacuten de justicia militar para el Ejeacutercito y la Fuerza Aeacuterea estaba compuesta por una combinacioacuten de normas britaacutenicas y canadienses Esta situacioacuten asiacute como varios casos tramitados ante la justicia militar fueron objeto de numerosas criacuteticas en particular debido al gran nuacutemero de civiles que habiacutean participado en las fuerzas armadas durante la guerra En ese contexto se iniciariacutea un proceso de revisioacuten de la legislacioacuten militar canadiense Similares dinaacutemicas de revisioacuten legislativas ocurririacutean igualmente en Gran Bretantildea y los Estados Unidos de Ameacuterica dada la similitud de sus sistemas de justicia militar La revisioacuten de la legislacioacuten canadiense culminariacutea con la promulgacioacuten en 1950 de la ley de defensa nacional Esta ley constituiriacutea el uacuteltimo desarrollo sustantivo de la justicia militar canadiense antes de que en 1982 se hiciera una revisioacuten de gran envergadura del sistema poliacutetico-juriacutedico Este proceso de revisioacuten culminariacutea con la adopcioacuten de la ley constitucional de 1982 y la entrara en vigor el mismo antildeo de la Carta canadiense de derechos y libertades

La ley de defensa nacional de 1950 creoacute un estatuto uacutenico para gobernar las tres ramas de las fuerzas armadas bajo el departamento de Defensa Nacional Toda conexioacuten con los estatutos britaacutenicos fue abolida y el control ejercido por las autoridades canadienses fue ampliado a medida que se eliminaba cualquier influencia britaacutenica100 Era la primera vez que un estatuto canadiense disponiacutea una legislacioacuten de justicia militar el Coacutedigo de disciplina de servicio (Code o f Service Discipline) para las tres componentes de las fuerzas armadas101 No obstante este proceso de uniformizacioacuten del sistema de justicia militar canadiense y a similitud del sistema britaacutenico la legislacioacuten manteniacutean la existencia de diversas jurisdicciones militares propias a cada una de las componentes de las fuerzas armadas La ley de defensa nacional establecioacute el derecho a apelar las sentencias de las cortes marciales

El Coacutedigo de disciplina de servicio le otorgoacute al Ministerio de Defensa Nacional amplios poderes discrecionales a traveacutes de la figura del tribunal de servicio (Service Tribunal) confirieacutendole un papel cuasi judicial en el sistema El Coacutedigo establecioacute

99 KW Wauumlkin Canadian Military Justice Summary Proceedings and the Charter (1990) (LL M tesis Queenrsquos University no publicada) citado en Pitzul y Maguire doc cit

100 RA McDonald The Trial o f Discipline The Historical Roots o f Canadian Military Law 1 CF JAG J 1 (1985) citado en Pitzul y Maguire doc cit

101 Las fuerzas armadas canadienses estaacuten integradas por el Ejeacutercito la Marina y la Fuerza Aeacuterea

varios tipos de procedimientos sumarios a cargo de los tribunales de servicio Estos eran presididos por el correspondiente oficial superior de acuerdo a la cadena de mando102 Los tribunales de servicio conociacutean de los procedimientos sumarios para juzgar de infracciones menores y no podiacutean imponer sanciones mayores a los 90 diacuteas de detencioacuten

Basado en el anterior sistema de cortes marciales el Coacutedigo establecioacute la Corte Marcial General (General Court Martial) la Corte Marcial Disciplinaria (Disciplinary Court Martial) y la Corte Marcial Permanente (Standing Court Martial) Las dos primeras eran tribunales colectivos integrados por oficiales de las fuerzas armadas en servicio activo mientras que la uacuteltima estaba integrada por un uacutenico miembro igualmente oficial en servicio activo Ninguna calificacioacuten juriacutedica era requerida para integrar una corte marcial la cual contaba con la asesoriacutea juriacutedica de un auditor de guerra Las cortes marciales no eran tribunales permanentes sino que eran convocadas para conocer de cada causa especiacutefica por convocacioacuten de la autoridad militar principal (Seacutenior Military Authority) o sea el oficial superior o comandante militar del presunto infractor La autoridad militar principal determinaba el tipo de corte nombraba sus miembros y designaba al fiscal dentro de los oficiales de la Auditoriacutea General de Guerra Como el fiscal era el agente directo de la autoridad militar principal habiacutea una fuerte conexioacuten entre la cadena de mando y la fiscalizacioacuten del caso La defensa del presunto infractor estaba a cargo de un oficial de la Auditoriacutea General de Guerra

La funcioacuten del Auditor General de Guerra como asesor legal de las altas autoridades militares seriacutea mantenida por el Coacutedigo de disciplina de servicio Los oficiales de la Auditoriacutea General de Guerra proveiacutean los cargos de auditor de guerra fiscal y defensor ante las cortes marciales

El sistema de justicia militar tal como establecido por el Coacutedigo de disciplina de servicio teniacutea un amplio aacutembito de jurisdiccioacuten Ademaacutes de los miembros de las fuerzas armadas quedaban sometidos a la justicia militar toda persona civil o militar que estuviese implicada en una infraccioacuten tipificada por el Coacutedigo asiacute como aquellos civiles que tuvieran alguacuten viacutenculo con las fuerzas armadas ya por relacioacuten laboral o por conexiones familiares

Posteriormente a la promulgacioacuten de la ley de defensa nacional se registraron algunas reformas En 1952 fue enmendado uno de los procedimientos sumarios En 1959 se dispuso que en cdegaso de comisioacuten simultanea de una infraccioacuten militar y una infraccioacuten de derecho comuacuten por un militar eacuteste teniacutea el derecho de optar por ser procesado por

102 Se trataba del comandante militar (commanding officer) del oficial delegado (delegated officer) y del comandante superior (superior commander)

una corte marcial En 1959 se establecioacute el Tribunal de Apelacioacuten de la Corte Marcial integrado por jueces civiles del Tribunal Federal de Apelacioacuten con jurisdiccioacuten para resolver de los recursos de apelaciones contra las sentencias de las cortes marciales Las sentencias de las cortes marciales podiacutean ser apeladas ante el Tribunal de Apelacioacuten de la Corte Marcial formado por tres jueces civiles del Tribunal Federal de Apelacioacuten Asiacute mismo dispuso que el uacuteltimo grado de jurisdiccioacuten seriacutea ejercido por la Corte Suprema de Canadaacute

En 1968 el Ejeacutercito la Marina y la Fuerza Aeacuterea fueron unificadas bajo las Fuerzas Armadas Canadienses o Fuerzas Canadienses Esta unificacioacuten no tuvo un impacto significativo en el sistema de justicia militar puesto que el Coacutedigo de disciplina de servicio ya aplicaba uniformemente para el Ejeacutercito la Marina y la Fuerza Aeacuterea En 1969 se creoacute un cuarto tipo de corte marcial la Corte Marcial Especial General (Special General Court Martial) A esta Corte se le atribuyoacute el ejercicio exclusivo de la jurisdiccioacuten sobre aquellos civiles sometidos a la justicia militar en virtud del Coacutedigo de disciplina de servicio

Las reformas de los antildeos 90s

Hasta 1982 cuando fuera promulgada la nueva ley constitucional y la Carta canadiense de derechos y libertades se registrariacutean pocos cambios en la justicia militar canadiense La nueva ley constitucional estipulaba entre otros que las leyes del Parlamento del Reino Unido adoptadas despueacutes de la entrada en vigencia de la nueva Carta magna canadiense no hariacutean parte del derecho del Canadaacute La necesidad de compatibilizar el sistema de justicia militar con la ley constitucional y en especial la Carta canadiense de derechos y libertades conllevoacute a una reforma de las disposiciones del Coacutedigo de disciplina de servicio Se emprendioacute un examen del Coacutedigo y del sistema del momento que continuoacute a lo largo de los uacuteltimos veinte antildeos a medida que se encontraba que diferentes aspectos del sistema de justicia militar infringiacutean los derechos consagrados en la Carta Como resultado el Coacutedigo de disciplina de servicio sufrioacute numerosas enmiendas Entre otras enmiendas cabe destacar las modificaciones hechas al de revisioacuten y apelacioacuten de las sentencias de las cortes marciales fue ajustado la introduccioacuten de disposiciones sobre los derechos de los acusados con problemas mentales y la revisioacuten del sistema de integracioacuten de las cortes marciales

En los antildeos 1990 dos acontecimientos tuvieron gran impacto sobre el sistema de justicia militar canadiense la sentencia de la Corte Suprema en el caso Geacuteneacutereux103

103 Corte Suprema de Canadaacute sentencia de 13 de febrero de 1992 Michel Geacuteneacutereux c Su Majestad la Reina ndeg 22103

y la participacioacuten de las Fuerzas Canadienses en la Fuerza de Tareas Unificada en Somalia104

En su sentencia en el caso Geacuteneacutereux la mayoriacutea de los miembros de la Corte Suprema sostuvieron que la manera como estaba establecida la Corte Marcial General no era compatible con las exigencias del artiacuteculo ll(d) de la Carta canadiense de derechos y libertades105 El juez Lamer en nombre de la mayoriacutea de los miembros de la Corte Suprema sostuvo que habiacutea tres condiciones esenciales para garantizar la independencia judicial la seguridad en el servicio y la inamovilidad la seguridad financiera y la independencia institucional respecto de los asuntos administrativos relacionados directamente con el ejercicio de la funcioacuten del tribunal judicial106 Con respecto al tercer criterio la Corte sentildealoacute que habiacutea muchas caracteriacutesticas del sistema que podriacutean llevar a especulaciones tales como la separacioacuten entre el sistema de justicia militar y la jerarquiacutea militar Muchos oficiales militares responsables del departamento de Defensa estaban involucrados en los procedimientos Ademaacutes el Ejecutivo designoacute para el caso al fiscal y al jurado de la Corte quienes serviacutean de juez defacto El auditor de guerra era designado por el Auditor General de Guerra quien a su vez era designado por el Ejecutivo El juez Lamer sostuvo que la verificacioacuten de la independencia e imparcialidad era objetiva lo que significaba que una persona informada y razonable podriacutea percibir basaacutendose en este criterio que el tribunal es independiente cosa diferente a definir el caraacutecter independiente de un juez o un jurado a partir de consideraciones individuales La Corte Suprema concluyoacute que la Corte Marcial General no podiacutea haber sido vista desde un punto de vista objetivo como cumplidora de todas las condiciones esenciales de independencia dada la cercana interdependencia entre el auditor de guerra y el Ejecutivo Sin embargo aunque sostuvo que la estructura de la Corte Marcial General teniacutea que ser cambiada la Corte Suprema defendioacute la necesidad de un sistema de justicia militar No obstante la Corte sugirioacute la necesidad de establecer un sistema penal militar distinto del sistema disciplinario Asiacute lo sostuvo el juez Lamer Para mantener a las fuerzas armadas siempre disponibles en estado de alerta los militares deben poder reforzar la disciplina interna de manera efectiva y eficaz [] El recurso a las cortes penales ordinarias seriacutea por regla general inadecuado para servir las necesidades particulares de la disciplina militar Existe por lo tanto la necesidad de separar los tribunales con el fin de reforzar estaacutendares especiales de disciplina en lo militar107

104 Resolucioacuten 794 (1992) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas105 El artiacuteculo 11 (d) de la Carta establece que todo inculpado tiene derecho [] a que se le presuma inocente

hasta que se demuestre lo contrario conforme la ley en un juicio justo y audiencia puacuteblica en el marco de un tribunal independiente e imparcialIbiacuted at 286

El desastroso desenlace de la Fuerza de Tareas Unificada en Somalia y las graves violaciones de derechos humanos cometidas por soldados de las Fuerzas Canadienses que participaron en esta misioacuten colocariacutea la justicia militar en el centro del debate puacuteblico En ese contexto el Gobierno canadiense creariacutea una Comisioacuten de Investigacioacuten para Somalia con el mandato investigar las violaciones de derechos humanos cometidas por soldados canadienses y formular recomendaciones Asimismo seriacutea establecido un Grupo de Asesoriacutea Especial sobre justicia militar y los Servicios de Investigacioacuten de la Policiacutea Militar conocido como el Grupo Dickson nombre del juez de la Corte Suprema canadiense que presidioacute el grupo El informe de la Comisioacuten de Investigacioacuten para Somalia y las conclusiones del Grupo Dickson conllevariacutean a numerosos cambios a la ley de defensa nacional y a una reforma del sistema canadiense de justicia militar

El Grupo de Asesoriacutea Especial rindioacute su primer informe al Gobierno el 14 de marzo de 1997 El informe incluiacutea 35 recomendaciones y medidas para mejorar la eficiencia e independencia del sistema de justicia militar y de la policiacutea militar108 Todas las recomendaciones fueron apoyadas por el Gobierno en informe de seguimiento publicado por el ministro de Defensa Nacional El primer ministro Jean Chreacutetien respaldoacute personalmente el informe del Grupo Dickson y se dio inicio a su aplicacioacuten Un segundo informe fue presentado por el Grupo Dickson el 25 de julio de 1997 y conteniacutea otras 18 recomendaciones relacionadas principalmente con la funcioacuten cuasi judicial del ministro de Defensa Nacional en el sistema de justicia militar109 Estas recomendaciones tambieacuten fueron apoyadas por el Gobierno El Grupo Dickson aunque estuvo de acuerdo con la necesidad innegable de disponer de un sistema de justicia militar separado y distinto expresoacute su preocupacioacuten por que tal sistema fuera consistente con la primaciacutea del imperio del derecho110 El Grupo Dickson afirmoacute que pese a la solicitud de un Coacutedigo de disciplina de servicio separado y de un sistema judicial especial que permita hacer frente al incumplimiento del Coacutedigo no es partidario de la separacioacuten total del sistema de justicia militar de las reglas del gobierno y de la sociedad en general Este sistema debe ser compatible particularmente con nuestra Constitucioacuten incluyendo la Carta canadiense de derechos y libertades111

Por su parte en su informe titulado Patrimonio deshonrado y presentado el 30 de junio de 1997 la Comisioacuten de Investigacioacuten sobre Somalia concluyoacute que (e)s bastante

108 Grupo de Asesoriacutea Especial sobre justicia militar y Servicios de Investigacioacuten de la Policiacutea Militar Informe del Grupo de Asesoriacutea Especial sobre justicia militar y Servicios de Investigacioacuten de la Policiacutea Militar Ottawa25 de marzo de 1997 (httpwwwdndcaengminreportsDicksonjustictchtm)

105 Ibiacutedem10 Ibiacutedem111 Ibiacutedem (original en ingleacutes traduccioacuten libre)

claro que el sistema de justicia militar estaacute repleto de deficiencias sistemaacuteticas que contribuyeron a agravar los problemas que investigamos Sin un cambio sustancial al sistema eacuteste seguiraacute evidenciando deficiencias en la promocioacuten de la disciplina la eficiencia la alta moral y la justicia112 La Comisioacuten sentildealoacute que el sistema de justicia militar era inadecuado para tramitar esos casos y recomendoacute que los jueces militares fueran sustituidos por jueces civiles113 En particular la Comisioacuten analizoacute en detalle el papel central y los amplios poderes discrecionales del oficial de comando o comandante militar (Commanding Officer) en el sistema y los procedimientos de la justicia militar En su informe la Comisioacuten hizo 160 recomendaciones entre las cuales la de reformar el sistema de justicia militar entre otras cosas excluyendo la policiacutea militar de la liacutenea de mando y sustituyendo los jueces militares por jueces civiles114 De las 160 recomendaciones el Gobierno aceptoacute 132 y se comprometioacute a efectuar su aplicacioacuten115 De las 48 recomendaciones especiacuteficas relativas a la justicia militar hechas por la Comisioacuten el Gobierno acepto 37 total o parcialmente116

En ese contexto en 1997 el Gobierno promoveriacutea una revisioacuten de gran envergadura del sistema de justicia militar En el proceso de revisioacuten y reforma el Gobierno sentildealoacute cinco grandes metas a saber 1) clarificar las funciones y responsabilidades de los diferentes actores 2) establecer una separacioacuten clara entre las funciones de investigacioacuten de fiscalizacioacuten de defensa y judicial 3) reformar el procedimiento sumario 4) mejorar los mecanismos de control y revisioacuten del sistema y 5) eliminar la pena de muerte como forma de castigo117 El sistema de justicia militar seriacutea reestructurado y la ley de defensa nacional y las regulaciones y oacuterdenes de La Reina (Queen rsquos Regulations and Ordersfor the Canadian Forces) seriacutean revisadas en 1998118

Actual estado del sistema de justicia militar canadiense

El sistema canadiense de justicia militar constituye una jurisdiccioacuten especial distinta de la jurisdiccioacuten penal ordinaria A diferencia de eacutesta el sistema de justicia militar

112 Canadaacute Commission on Inquiry into the Deployment of Canadian Forces to Somalia Dishonoured Legacy The Lessons o f the Somalia Affair Report o f the Commission o f Inquiry into the Deployment o f Canadian Fortes to Somalia Ottawa 30 de junio de 1997 volumen V (original en ingleacutes traduccioacuten libre) (http wwwdndcasomalia)

113 Documento de las Naciones Unidas ECN4199896 de 16 de enero de 1998 paacuterrafo 109114 Ibiacuted paacuterrafo 115115 Canadaacute Departamento de Defensa Nacional A Commitment to Change Report on the Recommendations o f

the Somalia Commission o f Inquiry Ottawa octubre de 1997 (wwwdndcamenupressReportssomalia pOehtm)

116 Ibiacutedem111 Departamento de Defensa Nacional Amendments to the National Defence Act noviembre de 1997 (http

wwwdndcaengarchive1997dec97ammend_b_ehtm)118 La ley de defensa nacional de 1985 (National Defence Act RS 1985) seriacutea modificada en 1998 por la ley

para enmendar la ley de defensa nacional (Act to Amend the National Defence Act RSC 1998) Esta uacuteltima entroacute en vigor el Io de septiembre de 1999

estaacute gobernado por el departamento de Defensa Nacional No obstante hay que precisar que con la reforma de la ley de defensa nacional las funciones cuasi judiciales y los poderes discrecionales del ministro de Defensa fueron sustancialmente reducidos

Las fuentes normativas del sistema de justicia militar se encuentran en la ley de defensa nacional las regulaciones de la Reina y oacuterdenes para las Fuerzas Canadienses y otras disposiciones complementarias El Coacutedigo de disciplina del servicio que constituye el estatuto de justicia militar es una seccioacuten de la ley de defensa nacional119 Ademaacutes de la legislacioacuten castrense el sistema de justicia militar debe cumplir los requisitos y estaacutendares del derecho canadiense y en particular las disposiciones de la Carta canadiense de derechos y libertades120

El sistema de justicia militar abarca tanto los tiempos paz como los de guerra y de conflicto armado Igualmente el sistema opera tanto para infracciones cometidas en Canadaacute como fuera del territorio nacional El sistema estaacute basado en dos grandes pilares el procedimiento sumario y las cortes marciales Ello es una consecuencia de la no clara diferenciacioacuten entre delito y falta disciplinaria y que el derecho militar canadiense se basa en la nocioacuten de infraccioacuten de servicio (Service Offences) que cubre tanto delitos militares como faltas disciplinarias en contraposicioacuten a la infraccioacuten de derecho comuacuten (Civil Ojfence) Asiacute el sistema de justicia militar abarca tanto el aacutembito criminal como disciplinario El procedimiento sumario conoce de las infracciones menores equivalentes a faltas disciplinarias mientras que las cortes marciales conocen de las infracciones de mayor gravedad equivalentes a la nocioacuten de delito militar en otros sistemas En este sentido la doctrina distingue la existencia de dos fueros en el sistema de justicia canadiense uno de naturaleza administrativa disciplinaria (procedimiento sumario) y otro de naturaleza judicial (cortes marciales) No obstante la ley de defensa nacional expresamente define el tribunal militar como la corte marcial o la persona que preside un procedimiento sumario121

Desde la perspectiva de su estructura el sistema de justicia militar estaacute integrado por los oacuterganos encargados de los procedimientos sumarios las cortes marciales el Administrador de la Corte Marcial el Tribunal de Apelacioacuten de la Corte Marcial la Auditoriacutea General de Guerra el Servicio de Fiscaliacutea Militar el Servicio de Abogados para la Defensa y el Servicio Nacional de Investigaciones de la Policiacutea Militar

119 El Coacutedigo se encuentra en el capiacutetulo N-5 de la ley de defensa nacional de 1985 y en el capiacutetulo 35 de la ley de enmienda de la ley de defensa nacional de 1998

120 Bureau du Juge-Avocat geacuteneacuteral Le droit militaire canadien incluant le systeacuteme de justice militaire est une composante du droit canadien et est soumis aacute la Charte canadienne des droits et liberteacutes paacutegina web http wwwforcesgccajagdyk_3_fhtml

121 Artiacuteculo 2 (definiciones) de la ley de defensa nacional

Los oacuterganos encargados de los procedimientos sumarios son el Comandante Militar el Oficial Delegado y el Comandante Superior Estos fungen como presidente del procedimiento sumario Se trata de oficiales en servicio activo de la unidad militar a la cual estaacute adscrito el presunto infractor El Comandante Militar o el Comandante Superior determina si la infraccioacuten debe ser sometida a un procedimiento sumario o a una corte marcial evento en el cual debe remitir el caso al Servicio de Fiscaliacutea Militar No obstante en principio el presunto infractor tiene el derecho de optar por el tipo de procedimiento al que se le va a someter (si sumario o corte marcial) Sin embargo este principio es matizado en razoacuten de la gravedad y tipo de infraccioacuten122 y del grado del presunto infractor toda vez que los oficiales con el grado equivalente o superior al de teniente coronel solo pueden ser procesados por cortes marciales Bajo el procedimiento sumario se procesan las infracciones militares menores El reacutegimen procesal es distinto al de las cortes marciales se trata de un procedimiento breve el acusado no tiene derecho a asistencia juriacutedica y no se aplican las reglas militares de pruebas123 Las sanciones que pueden ser impuestas variacutean seguacuten quien ejerza el poder punitivo (el Comandante Militar el Oficial Delegado o el Comandante Superior) En cabeza del Comandante Militar radica el poder de imponer las sanciones maacutes graves que son de 30 diacuteas de arresto multa equivalente a 60 diacuteas de salario mensual reduccioacuten del grado militar Las decisiones adoptadas pueden ser revisadas por el superior jeraacuterquico del oficial que presidio el procedimiento sumario

Existen cuatro tipo de cortes marciales la Corte Marcial General (General Court Martial) la Corte Marcial Disciplinaria (Disciplinary Court Martial) la Corte Marcial Permanente (Standing Court Martial) y la Corte Marcial Especial General (Special General Court Martial) Estas cortes constituyen el primer grado de jurisdiccioacuten para el procesamiento de infracciones iexclgraves equivalentes a delitos militares El tipo de corte marcial depende del tipo de infraccioacuten y la calidad y grado del presunto infractor Las cortes marciales estaacuten presididas por un juez militar Los jueces militares son oficiales que deben haber ejercido como abogados durante diez antildeos y su cargo dura cinco antildeos renovables Estos son asignados para cada corte marcial por el Presidente del Tribunal Militar Chief Military Judge) En el caso de las cortes marciales disciplinarias y las cortes marciales generales eacutestas cuentan ademaacutes con un Comiteacute de la Corte Marcial equivalente al jurado en el procedimiento penal ordinario Este Comiteacute de la Corte Marcial estaacute integrado por militares en servicio activo designados por el Administrador de la Corte quien actuacutea bajo la supervisioacuten del Presidente del Tribunal Militar Si el

122 Algunas infracciones soacutelo pueden ser objeto de un procedimiento sumario Otras en cambio no pueden ser sometidas al procedimiento sumario Asiacute por ejemplo las infracciones de derecho comuacuten tipificadas en el Coacutedigo penal ordinario pueden ser militarizadas en virtud del artiacuteculo 130 del Coacutedigo de disciplina de servicio

123 Bureau du Juge-Avocat geacuteneacuteral Le Code de discipline militaire et moi Guide du systeacuteme judiciare des Forces canadiennes reacutedigeacute aacute lintenticm des militaires paacutegina web httpwwwforcesgccajagmj_codeofservice- fhtml

procesado es un oficial este Comiteacute deberaacute estar integrado exclusivamente por oficiales No obstante no puede ser miembro del jurado el oficial de mando o comandante militar (commanding officer) del acusado o una persona que haya participado en la investigacioacuten Las cortes marciales aplican reglas y procedimientos similares a los de la jurisdiccioacuten penal ordinaria En el caso de las cortes marciales disciplinarias y generales el juez militar determina los aspectos de derecho y el jurado adopta por votacioacuten las conclusiones sobre la culpaacutebiuumldad o no del procesado No obstante el juez militar determina la sentencia La facultad de someter un caso a una corte marcial radica en el Comandante Militar el Comandante Superior el Director del Servicio de Fiscaliacutea Militar y bajo ciertas condiciones y por conducto de la cadena de mando el Servicio Nacional de Investigaciones Cuando se trata de infracciones graves respecto de las cuales no cabe el procedimiento sumario el caso debe ser transmitido a traveacutes de la cadena de mando al Director del Servicio de Fiscaliacutea Militar

El Tribunal de Apelacioacuten de la Corte Marcial constituye el segundo grado de jurisdiccioacuten y conoce de los recursos de apelacioacuten contra sentencias de las cortes marciales Este Tribunal estaacute constituido por tres jueces civiles del Tribunal Federal de Canadaacute El tercer grado de jurisdiccioacuten es asegurado por la por la Corte Suprema de Canadaacute

La Auditoriacutea General de Guerra estaacute bajo la direccioacuten del Auditor General de Guerra Este es un Oficial en servicio activo con un grado no inferior al de brigadier general y debe ser abogado con por lo menos diez antildeos de experiencia La Auditoriacutea General de Guerra estaacute adscrita al Ministerio de Defensa y el Auditor General estaacute bajo la autoridad jeraacuterquica del ministro de Defensa El Auditor General mantiene su funcioacuten de asesorar legalmente al Gobierno al ministro de Defensa y a las Fuerzas Canadienses en asuntos relacionados con derecho militar Fruto de las reformas de 1998 el Auditor General Militar ejerce un poder de superintendencia y control sobre el sistema de justicia militar Asimismo el Servicio de Fiscaliacutea Militar el Servicio Nacional de Investigaciones y el Servicio de Abogados para la Defensa estaacuten bajo la supervisioacuten general del Auditor General Militar

El Servicio de Fiscaliacutea Militar bajo la autoridad de un director es responsable de presentar y conducir las acusaciones ante las cortes marciales El Servicio de Fiscaliacutea Militar estaacute integrado por abogados militares Ademaacutes de la funcioacuten fiscal el Servicio de Fiscaliacutea Militar representa a las Fuerzas Canadienses ante el Tribunal de Apelacioacuten de la Corte Marcial y ante la Corte Suprema El Servicio de Abogados para la Defensa bajo la autoridad de un director e integrado por abogados militares supervisa y dirige la asesoriacutea legal de las personas procesadas No obstante el procesado puede optar por designar un abogado civil para su defensa Los directores de ambos servicios deben ser abogados con un miacutenimo de diez antildeos de experiencia

El Servicio Nacional de Investigaciones es una unidad de la Policiacutea Militar Tiene amplios poderes en materia de detencioacuten preventiva y puede en ciertas condiciones proceder a arrestos sin orden judicial Los miembros de la Policiacutea Militar del Servicio Nacional de Investigacioacuten tienen facultades para investigar y formular acusaciones ante los oacuterganos de justicia militar competentes Igualmente estos poderes se extiende a infractores no justiciables de los tribunales militares cuando eacutestos se encuentren en instalaciones del sistema de defensa nacional

El aacutembito de competencia ratione personae de la justicia militar cobija a los miembros en servicio activo de las Fuerzas Canadienses a los miembros de la reserva de las Fuerzas Canadienses en determinadas circunstancias el personal retirado por infracciones cometidas durante el servicio y algunas categoriacuteas de civiles Dentro de los civiles sujetos al sistema de justicia militar cabe mencionar los civiles al servicio de las Fuerzas Canadienses los civiles que acompantildean una unidad militar y los espiacuteas El Coacutedigo considera como civiles que acompantildean una unidad militar a aquellas personas que participan en la realizacioacuten de movimientos o diversas tareas de una unidad militar reciban albergue o raciones de una unidad militar que encontraacutendose fuera de Canadaacute son dependientes de un oficial de las Fuerzas Canadienses o que se hallen en un buque o en una aeronave militar

En principio el sistema de justicia militar conoce soacutelo de las infracciones de servicio equivalentes a los delitos militares y faltas disciplinarias cometidas por miembros de las Fuerzas Canadienses No obstante la ley de defensa nacional dispone que se considera una infraccioacuten de servicio todo acto u omisioacuten calificado como infraccioacuten por el Coacutedigo penal ordinario y las leyes federales Asiacute la justicia militar es competente para conocer de las infracciones de derecho comuacuten cometidas por personal militar o asimilado a militar asiacute como ciertas categoriacuteas de civiles No obstante el asesinato el homicidio y el secuestro si son cometidos en Canadaacute son procesados por tribunales civiles Sin embargo vale anotar que si esos criacutemenes son cometidos fuera de Canadaacute el sistema de justicia militar continuacutea teniendo jurisdiccioacuten Anteriormente el delito de asalto sexual cometido en Canadaacute era de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios Pero la enmienda a la ley de defensa nacional restituyoacute a la justicia militar la jurisdiccioacuten sobre este delito

7 Chad


El Chad alcanzoacute la independencia el 11 de agosto de 1960 y el 28 de noviembre era promulgada la primera Constitucioacuten Poliacutetica El texto constitucional no haciacutea ninguna referencia a los tribunales militares No obstante desde los primeros antildeos se instituyoacute

una jurisdiccioacuten penal militar dotada de un Coacutedigo de justicia militar e integrada por tribunales militares y jueces de instruccioacuten militar asistidos en las investigaciones y ejecucioacuten de sus decisiones por la Gendarmeriacutea Nacional cuerpo militar con funciones de policiacutea judicial124 Luego de unos pocos antildeos de relativa estabilidad la naciente Repuacuteblica chadiana quedoacute sumida en un ciclo de guerras civiles que duroacute maacutes de 30 antildeos Tres antildeos despueacutes de la proclamacioacuten de la independencia el reacutegimen entonces imperante optoacute por el partido uacutenico suprimiendo el multipartidismo y surgieron los primeros focos armados de oposicioacuten que seraacuten reprimidos por el Ejeacutercito chadiano y la Legioacuten Extranjera Francesa La primera guerra civil estalla en 1965 y la mayoriacutea de los gobiernos instaurados desde la independencia fueron derrocados manu militari (1975 1979 1980 1982 y 1990)

Bajo el reacutegimen de Hisseacutene Habreacute (primer ministro en 1978 y presidente de 1982 a 1990) es expedido un nuevo Coacutedigo de justicia militar Aunque este Coacutedigo prescribiacutea el establecimiento de tribunales militares eacutestos no fueron creados o no funcionaron y el 24 de abril 1990 mediante la ordenanza ndeg 90-012 del 24 de abril se dio competencia a los tribunales y juzgados de la jurisdiccioacuten ordinaria para conocer de las infracciones cometidas por militares y asimilados En diciembre de 1990 Hisseacutene Habreacute es derrocado por el jefe del Estado Mayor del Ejeacutercito del Chad Idriss Deacuteby quien asume la Presidencia de la Repuacuteblica

En 1991 se inicia un proceso de transicioacuten y estabilizacioacuten en un contexto de fuerte militarizacioacuten y conflictos El 28 de febrero de ese antildeo es promulgada una Carta Nacional de transicioacuten (Constitucioacuten)125 Dos antildeos maacutes tarde se celebra la Conferencia Nacional Soberana para superar esa prolongada inestabilidad poliacutetica creaacutendose a continuacioacuten un reacutegimen transitorio La Carta Nacional de 1991 no conteniacutea ninguna disposicioacuten expresa sobre la jurisdiccioacuten penal militar Pero algunos meses despueacutes de la adopcioacuten de la Carta Nacional mediante la ordenanza ndeg 91-001 del 2 de abril de 1991 se dispuso de la creacioacuten de una corte marcial Esta Corte Marcial oacutergano uacutenico de la jurisdiccioacuten penal militar teniacutea jurisdiccioacuten nacional y estaba integrada por un presidente (un militar) cuatro consejeros (de los cuales 2 son magistrados) dos consejeros suplentes el Comisario de Gobierno y su sustituto Todos ellos son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica sobre proposicioacuten de los ministros de Justicia y de Defensa Nacional Su aacutembito de competencia ratione materiae abarcaba una amplia gama de delitos126 Su competencia ratione personae abarcaba a los militares paramilitares y combatientes autores de homicidios voluntarios y a los

124 Decreto ndeg 62-125 de 20 de junio de 1962 artiacuteculos 28 43 61 62 y 63 a 72125 En 1992 la Carta Nacional sufrioacute algunas modificaciones (ordenanza ndeg 007PR92 de 19 de mayo de 1992)

Por medio del decreto ndeg 282PR93 de 9 de abril de 1993 se ordenoacute publicar la Carta Nacional126 Tales como delitos militares y otros iliacutecitos penales como homicidio voluntario secuestros robo violacioacuten

asociacioacuten criminal porte ilegal de armas o municiones y porte ilegal de uniforme militar

civiles coautores coacutemplices o encubridores de estos delitos El Comisario de Gobierno era el titular de la accioacuten penal y se empleaba el procedimiento establecido en el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario de 1967 para los casos de flagrancia Las decisiones de la Corte Marcial no eran susceptibles de recurso alguno Resulta importante sentildealar que en 1993 fue establecida una Corte Criminal Especial127 para juzgar una serie de criacutemenes tales como homicidios secuestros detenciones ilegales y lesiones corporales cometidos entre el 7 de junio de 1982 y el Io de diciembre de 1990 por el reacutegimen depuesto de Hisseacutene Habreacute128 Este Tribunal de excepcioacuten encargado de juzgar las violaciones a los derechos humanos durante el reacutegimen anterior no era un tribunal militar y su procedimiento era el previsto para los casos de flagrancia en la legislacioacuten penal ordinaria con algunas excepciones

La Constitucioacuten de 1996

El 31 de marzo de 1996 es aprobada por refereacutendum la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Chad hoy diacutea vigente La Constitucioacuten dispuso que las fuerzas armadas y de seguridad estaacuten integradas por el Ejeacutercito la Gendarmeriacutea Nacional la Policiacutea nacional y la Guardia Nacional y Noacutemada129 Sin embargo la nueva Carta Poliacutetica no reguloacute expresamente la cuestioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar ni otorgoacute un fuero especial a los miembros de las fuerzas armadas Ademaacutes de prescribir que el Poder Judicial es independiente del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo la Constitucioacuten prescribioacute que el Poder Judicial estaacute integrado por un solo orden de jurisdiccioacuten el cual es ejercido por el Tribunal Supremo los tribunales de apelacioacuten los tribunales y los juzgados de paz130 Posteriormente en 1998 la ley sobre organizacioacuten judicial hizo expliacutecito que la justicia es impartida en la Repuacuteblica del Chad por un orden de jurisdiccioacuten que comprende el Tribunal Supremo los tribunales de apelacioacuten las cortes criminales los tribunales de primera instancia los tribunales del trabajo los tribunales del comercio y los juzgados de paz131

Estado actual

Hoy diacutea no existe claridad acerca de la vigencia de la legislacioacuten penal militar y en particular de la Corte Marcial de 1991 toda adoptada con anterioridad al nuevo texto constitucional Seguacuten la informacioacuten suministrada a las Naciones Unidas en 1997 por las autoridades chadianas las jurisdicciones ordinarias conocen de las infracciones contra los derechos humanos por medio de las acciones civiles y penales

127 Ordenanza ndeg 93-004 del 27 de febrero de 1993128 Ibiacutedem129 Artiacuteculo 189 de la Constitucioacuten130 Artiacuteculo 148 de la Constitucioacuten31 Artiacuteculo I o de la ley ndeg 004PR98 de 28 de mayo de 1998

entabladas contra los autores [bull] Toda viacutectima de una violacioacuten de los derechos humanos puede recurrir ante las jurisdicciones nacionales competentes seguacuten el caso Esas jurisdicciones son competentes tambieacuten para condenar a los culpables a reparar la infraccioacuten cometida En el caso de que las jurisdicciones ordinarias no actuasen con diligencia la viacutectima podriacutea dirigirse a la Comisioacuten Nacional de Derechos Humanos de conformidad con el decreto ndeg 163PR96 de 2 de febrero de 1996 que establece la forma de funcionamiento de la Comisioacuten132

Al declarar inconstitucional la Corte Criminal Especial de 1993 el Consejo Constitucional consideroacute inexistente un tribunal establecido con anterioridad a la nueva Constitucioacuten y cuya existencia no estuviera prevista en el artiacuteculo 148 de la Constitucioacuten y la ley sobre organizacioacuten judicial de 1998133 El Consejo Constitucional consideroacute que los hechos criminales que antes de la nueva Constitucioacuten eran de competencia de la Corte Criminal Especial de 1993 eran hoy diacutea de competencia del juez de instruccioacuten ordinario

8 Chile


Durante el periacuteodo colonial Chile se rigioacute como las demaacutes ex colonias hispanas por la legislacioacuten de la Metroacutepolis Desde el principio la gente en armas tuvo siempre una legislacioacuten especial134 Si bien en un principio la legislacioacuten penal militar se hallaba dispersa en distintos textos (el fuero Fuzgo el fuero Viejo de Castilla etc) a mediados del siglo XVI se expidieron los primeros cuerpos juriacutedicos en la materia conocidos como ordenanzas militares En 1551 se dicta la primera ordenanza militar por Carlos I La uacuteltima seriacutea dictada en 1768 por Carlos ID

El fuero militar teniacutea un amplio espectro estaba referido tanto a infracciones criminales faltas disciplinarias como a materia civil No solo cobijaba al militar podiacutean beneficiarse del fuero las viudas de los militares sus hijos menores de 16 antildeos e incluso sus hijas auacuten siendo mayores de edad si no se hubieran casado o hubieran tomado los haacutebitos religiosos Existiacutean diversos fueros militares seguacuten los distintos cuerpos del Ejeacutercito La legislacioacuten penal militar colonial seguiriacutea vigente luego de que Chile conquistara su independencia Algunas modificaciones fueron introducidas en materia procesal en razoacuten de la desaparicioacuten de las instancias del orden colonial

132 Documento baacutesico que forma parte integrante de los informes de los Estados partes Chad Documento de las Naciones Unidas HRICORElAdd88 de 12 de diciembre de 1997 paacuterrafos 41 y 45

133 Decisioacuten ndeg 002PCCSG001 del Consejo Constitucional de 6 de abril de 2001134 Carlos Loacutepez Dawson Justicia militar una nueva mirada Santiago Comisioacuten Chilena de Derechos Humanos

1995 paacuteg 23

Hasta 1839 no se expediriacutea la primera legislacioacuten republicana en materia penal militar El 25 de abril de ese antildeo era promulgada la ordenanza general del Ejeacutercito Este cuerpo normativo regulaba diversas materias de la vida castrense A diferencia de la legislacioacuten colonial el nuevo estatuto diferenciaba tiempo de paz de tiempo de guerra para efectos de competencia y procedimiento La ordenanza general del Ejeacutercito limitoacute el alcance del fuero a aquellos individuos que sirvan en el ejeacutercito desde la clase general hasta soldado inclusive los que se hubieran retirado siempre que tuvieren ceacutedula de Gobierno y a no militares al servicio del ejeacutercito Ratio materiae la legislacioacuten de 1839 excluiacutea del aacutembito del fuero militar varios delitos como el lenocinio la fabricacioacuten de monedas falsas la defraudacioacuten en cuentas fiscales no relacionadas con el Ejeacutercito No obstante por regla general las infracciones de derecho comuacuten al igual que los iliacutecitos militares eran de competencia de los tribunales castrenses

El 23 de diciembre de 1925 seriacutea expedido un nuevo estatuto penal militar el decreto ley 806 o Coacutedigo de justicia militar Este Coacutedigo que fuera expedido por un gobierno defacto sufririacutea varias modificaciones en 19321967 y 1970 Al igual que la ordenanza de 1839 el Coacutedigo de justicia militar distingue entre tiempo de paz y tiempo de guerra tanto en materia de estructura de la jurisdiccioacuten penal militar como de su aacutembito de competencia como en muchos casos en materia punitiva

El 11 de septiembre de 1973 una junta militar encabezada por el general Augusto Pinochet Ugarte derrocaba al presidente constitucional Salvador Allende El reacutegimen de facto declaroacute el estado de sitio las garantiacuteas constitucionales quedaron de hecho invalidadas por la promulgacioacuten de maacutes de 3500 decretos ley expedidos a lo largoacute de varios antildeos y cuatro actas constitucionales y el Congreso fue disuelto Como lo sentildealaron las autoridades chilenas desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el mes de agosto de 1988 el paiacutes vivioacute bajo la vigencia de uno o maacutes estados de excepcioacuten constitucional marco que hizo posible -durante el periacuteodo sentildealado- la existencia de una situacioacuten de violacioacuten sistemaacutetica de los derechos humanos135 En materia de jurisdiccioacuten penal militar la legislacioacuten de 1925 siguioacute vigente durante el periacuteodo dictatorial (1973-1989) pero fueron introducidas varias modificaciones tendientes entre otras a establecer privilegios para los militares sometidos a procesos judiciales y utilizar la jurisdiccioacuten para la represioacuten poliacutetica136 El reacutegimen de facto promulgoacute un decreto que asimiloacute el estado de sitio al estado de guerra para efectos de la justicia castrense137 Con ello los tribunales militares adquiriacutean una exorbitante competencia

135 Documento baacutesico que forma parte integrante de los informes de los Estados partes Chile Documento de las Naciones Unidas HRICORElAdd103 de 17 de marzo de 1999 paacuterrafo 18

136 Carlos Loacutepez Dawson op cit paacuteg 31137 Decreto ley ndeg 5 del 12 de septiembre de 1973 Su artiacuteculo 1deg prescribiacutea que en el marco de la interpretacioacuten

del artiacuteculo 418 del Coacutedigo de justicia militar el estado de sitio debiacutea ser asimilado al estado de guerra

conociendo asiacute de la casi totalidad de los delitos y procesando civiles bajo procedimientos expeditos Otra de las consecuencias seriacutea la de investir al general Pinochet como General en Jefe del Ejeacutercito con la calidad de supremo juez militar En el marco de esos poderes el general Pinochet creariacutea comisiones de justicia militar La maacutes conocida de estas comisiones seriacutea la conocida como la caravana de la muerte Esta comisioacuten integrada por altos oficiales y bajo oacuterdenes directas del general Pinochet teniacutea como misioacuten cumplir labores de coordinacioacuten de criterios institucionales de gobierno interior y de procedimientos judiciales entre ellos revisar y acelerar los procesos en consejo de guerra contra opositores poliacuteticos detenidos Como lo sentildeala Alejandro Artucio (e)sta forma de coordinacioacuten y de acelerar los procesos de la misioacuten cumplida en octubre de 1973 tuvo como resultado directo el dejar a su paso 72 viacutectimas138 El reacutegimen dictatorial promulgoacute en 1978 una amnistiacutea para los miembros de las fuerzas armadas y demaacutes cuerpos de seguridad139 con el propoacutesito de dejar en la total impunidad las violaciones de derechos humanos cometidas durante los cinco primeros antildeos de gobierno de facto

La Constitucioacuten de 1980 y el retomo a la institucionalidad democraacutetica

Elaborada por el reacutegimen de facto del general Pinochet Ugarte la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chile seriacutea aprobada por el plebiscito del 11 de septiembre de 1980 El texto constitucional hoy en vigor fue objeto de algunas reformas en 1989 1997 y 2000 El regreso a la institucionalidad democraacutetica en 1990 no significoacute una revisioacuten del estamento militar ni una redefinicioacuten y reestructuracioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar en Chile En 1991 y 1992 la administracioacuten del presidente Andreacutes Aylwin promovioacute dos reformas de la justicia castrense La propuesta de 1991 buscaba restringir la competencia de los tribunales militares al conocimiento y juzgamiento de delitos castrenses impidiendo el procesamiento de civiles por tribunales militares En 1992 el Presidente enviaba a la Caacutemara de Diputados una iniciativa legal destinada a evitar que la justicia militar bajo cualquier circunstancia juzgue a civiles o militares por actos en perjuicio de civiles o contra las instituciones democraacuteticas140 Simultaacuteneamente un grupo de parlamentarios presentaban una propuesta legislativa para restringir el aacutembito de competencia de los tribunales militares al conocimiento de los delitos del Coacutedigo de justicia militar cometidos por militares y atribuir a la jurisdiccioacuten ordinaria la competencia para juzgar tanto los delitos comunes cometidos por militares como los delitos militares cometidos por civiles Ninguna de esas iniciativas prosperoacute

138 Arlejandro Artucio Augusto Pinochet Ugarte ante la justicia chilena Revista de la Comisioacuten Internacional de Juristas - Impunidad crimen de lesa humanidad y desaparicioacuten forzada ndeg 62-63 julio de 2001 paacuteg 51

139 Decreto ley ndeg 2191 de 1978140 Cuarto informe perioacutedico Chile Documento de las Naciones Unidas CCPRC95Add 11 de 2 de diciembre

de 1998 paacuterrafo 186

La Constitucioacuten Poliacutetica de 1980 en su capiacutetulo VI Poder Judicial no dispone de una norma expresa regulando el aacutembito del fuero militar No obstante su artiacuteculo 79 sustrae los tribunales militares de tiempo de guerra al aacutembito de superintendencia directiva correccional y econoacutemica de todos los tribunales de la nacioacuten de la Corte Suprema Igualmente en su artiacuteculo 80A del Ministerio Puacuteblico dispone que el ejercicio de la accioacuten penal puacuteblica y la direccioacuten de las investigaciones de los hechos que configuren el delito de los que determinen la participacioacuten punible y de los que acrediten la inocencia del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares como asimismo la adopcioacuten de medidas para proteger a las viacutectimas y a los testigos de tales hechos corresponderaacuten en conformidad con las normas del Coacutedigo de justicia militar y a las leyes respectivas a los oacuterganos y a las personas que ese Coacutedigo y esas leyes determinen

La jurisdiccioacuten penal militar chilena actual

El Coacutedigo de justicia militar fue adoptado en 1925 y entroacute en vigor el Io de marzo de 1926 Su uacuteltima reforma fue en 2000141 De las numerosas modificaciones cabe destacar las de 1991 y 1995 En 1991 se sustraeriacutean del aacutembito de competencia de los tribunales militares los delitos terroristas cometidos contra miembros de los Carabineros asiacute como los delitos de injurias a las fuerzas armadas y a los Carabineros142 En 1995 seriacutea reformado el artiacuteculo 137 del Coacutedigo de justicia militar por la cual los militares procesados por delitos comunes perdiacutean el privilegio de ser recluidos en dependencias castrenses No obstante las reformas introducidas como lo sentildeala el profesor Jorge Mera Figueroa la jurisdiccioacuten penal militar no ha sido hasta el momento objeto de transformaciones estructurales143

El Coacutedigo de justicia militar regula tanto la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar como los aspectos de derecho sustantivo penal militar y los aspectos procesales El artiacuteculo Io del Coacutedigo prescribe que la facultad de conocer en las causas civiles y criminales de la jurisdiccioacuten militar de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece este Coacutedigo

La estructura y organizacioacuten y aacutembito de jurisdiccioacuten de justicia castrense son diferentes si se trata de tiempos de paz o de tiempos de guerra No obstante es preciso resaltar que el sistema penal militar chileno tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra estaacute estructurado sobre el viejo principio castrense de que el que

141 Ley ndeg 19683 de junio de 2000142 Ley 19047 de 1991143 Jorge Mera Figueroa La modernizacioacuten de la justicia militar un desafiacuteo pendiente Santiago de Chile Centro

de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Diego Portales - Facultad de Derecho httpderechoudpcl

manda juzga Debe sentildealarse tambieacuten que a efectos de la jurisdiccioacuten penal militar el Coacutedigo prescribe que debe entenderse por tiempo de guerra no soacutelo cuando el estado de guerra ha sido declarado oficialmente la guerra sino tambieacuten las situaciones en que se ha declarado el estado de sitio Igualmente el tiempo de guerra abarca las situaciones en que tales declaratorias no se hubieren hecho pero en las que de hecho existiere la guerra o se hubiere decretado la movilizacioacuten para la misma144 Esta disposicioacuten del Coacutedigo de justicia militar ha sido ampliamente criticada por la doctrina por crear una suerte de estado de facto de guerra o de excepcioacuten145

En tiempos de paz estaacute integrada por ejercida por los juzgados institucionales las cortes marciales y la Corte Suprema Complementan su estructura la Fiscaliacutea Militar General y las auditoriacuteas militares

Los juzgados institucionales estaacuten establecidos en cada cuerpo y unidad de las fuerzas armadas Asiacute hay un juzgado naval en cada zona naval de la Armada y un juzgado militar permanente en cada divisioacuten o brigada del Ejeacutercito En cuanto a la Fuerza Aeacuterea hay un soacutelo juzgado de aviacioacuten pero el Presidente de la Repuacuteblica estaacute facultado para establecer otros La funcioacuten jurisdiccional estaacute en cabeza de cada comandante en jefe de la respectiva unidad militar quien funge como juez institucional Pero esta funcioacuten puede ser delegada a otro oficial general El Comandante o Juez Institucional estaacute asistido por un Auditor M ilitar

Los juzgados institucionales son tribunales de primera instancia en todos los asuntos civiles y criminales que constituyan la jurisdiccioacuten militar Asimismo este Tribunal ejerce la jurisdiccioacuten disciplinaria sobre todos los que intervengan en la administracioacuten de la justicia militar en primera instanciardquo En los casos de delitos cometidos fuera del territorio chileno son juzgados institucionales el Juzgado Militar de Santiago el Juzgado de la I Zona Naval o el Juzgado de Aviacioacuten con asiento en Santiago

Existen dos cortes marciales la Corte Marcial del Ejeacutercito Fuerza Aeacuterea y Carabineros y la Corte Marcial de la Armada La primera estaacute integrada por dos ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago por los auditores generales de la Fuerza Aeacuterea y de Carabineros y por un coronel de justicia del Ejeacutercito en servicio activo La Corte Marcial de la Armada estaacute integrada por dos ministros de la Corte de Apelaciones de Valparaiacuteso por el Auditor General de la Armada y por un oficial general en servicio activo de la Armada Las cortes marciales son tribunal de alzada respecto de los

144 Artiacuteculo 418 del Coacutedigo de justicia militar145 Hernaacuten Montealegre La seguridad del Estado y los derechos humanos Chile Edicioacuten Academia de Humanismo

Cristiano 1979 paacuteg 29 y siguientes

juzgados institucionales y ademaacutes resuelven los conflictos de competencia entre los juzgados de su jurisdiccioacuten conocen de los recursos de amparo en favor de individuos detenidos o arrestados por orden de tribunales militares

La Corte Suprema para efectos de la jurisdiccioacuten penal militar estaacute integrada por el Auditor General del Ejeacutercito y conoce de los recursos de casacioacuten contra las sentencias de las cortes marciales de los recursos de revisioacuten contra las sentencias firmes en materia de jurisdiccioacuten militar de tiempo de paz de los recursos de queja contra las resoluciones de las cortes marciales Igualmente la Corte resuelve los conflictos de competencia entre los tribunal militares y la jurisdiccioacuten comuacuten

El Ministerio Puacuteblico Militar estaacute ejercido por el Fiscal General Militar Tiene como misioacuten el velar por la defensa ante los tribunales militares de tiempo de paz del intereacutes social comprometido en los delitos de jurisdiccioacuten de aqueacutellos y en especial del intereacutes de las instituciones de la Defensa Nacional146 El Fiscal General Militar es designado por el Presidente de la Repuacuteblica y debe ser oficial de justicia con el grado de coronel o de capitaacuten de navio Asimismo cada juzgado institucional tiene adscrito un Fiscal Militar a cargo de la instruccioacuten y con facultad para ordenar la detencioacuten de los inculpados En principio estos fiscales militares son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica pero en ciertas circunstancias pueden ser nombrados por el respectivo Juez Institucional entre los oficiales que le esteacuten subordinados En el caso de los fiscales de Carabineros eacutestos pueden ser nombrados por el Juez Militar a proposicioacuten de la Direccioacuten General de Carabineros y previo concepto de la Auditoriacutea del Ejeacutercito Los fiscales no pierden sus funciones operacionales como oficiales de las fuerzas armadas147

Cada cuerpo de las fuerzas armadas y los Carabineros dispone de un auditor general Asimismo cada juzgado institucional tiene adscrito un auditor Los auditores son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica y tienen como funcioacuten asesorar a las autoridades administrativas y judiciales de las instituciones armadas

En tiempo de guerra o estado de sitio la jurisdiccioacuten militar es ejercida por los generales en jefe o comandantes superiores de plazas o fortalezas sitiadas o bloqueadas o de divisiones o cuerpos que operen independientemente o sus equivalentes en la Armada los consejos de guerra los fiscales y los auditores Automaacuteticamente cesa la competencia de los tribunales militares del tiempo de paz y comienza la de los tribunales militares del tiempo de guerra Desde el punto de vista de la competencia ratione iacuteoci en tales circunstancias la jurisdiccioacuten penal

146 Artiacuteculo 69 del Coacutedigo de justicia militar141 Artiacuteculo 28 del Coacutedigo de justicia militar

militar abarca el territorio nacional declarado en estado de asamblea o de sitio sea por ataque exterior o conmocioacuten interior y el territorio extranjero ocupado por las armas chilenas

El General en Jefe del Ejeacutercito asume la funcioacuten de juez militar sobre todas las tropas bajo su mando y todo el territorio bajo su jurisdiccioacuten Tiene igualmente la facultad de ordenar la formacioacuten de los consejos de guerra que deban juzgarlos aprobar revocar o modificar las sentencias que eacutestos pronuncien y decretar el cumplimiento de toda sentencia Su jurisdiccioacuten abarca tanto las causas criminales como civiles asiacute como el ejercicio del poder disciplinario El General en Jefe puede delegar sus funciones de juez militar a los comandantes de divisioacuten o brigada bajo su mando Ademaacutes el General en Jefe del Ejeacutercito o el General Comandante de una divisioacuten o cuerpo del Ejeacutercito que opere por separado como juez militar tiene la facultad de promulgar los bandos militares

Los consejos de guerra tienen competencia para conocer en uacutenica instancia de todos los delitos que corresponda juzgar a la jurisdiccioacuten militar148 Los consejos de guerra se forman por orden del General en Jefe del Ejeacutercito o del General o Comandante Militar de la respectiva unidad Los consejos de guerra estaacuten presididos por el Comandante Militar o en su defecto el oficial maacutes antiguo y de mayor graduacioacuten e integrados por oficiales de la respectiva unidad militar cuyo nuacutemero variacutea de acuerdo al rango del procesado Cuando los procesados son simples civiles sin asimilacioacuten militar el Consejo de Guerra estaacute integrado por seis vocales Los auditores integran igualmente el Consejo de Guerra El procedimiento es breve y sumario

Los fiscales militares en tiempos de guerra son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica o el General en Jefe o Comandante Superior de las fuerzas Solo militares pueden ser designados para esos cargos traacutetese de oficiales en servicio activo o de abogados con la calidad de oficiales de las reservas movilizadas Tienen las mismas funciones que en tiempo de paz

Finalmente hay que precisar que en principio tanto en tiempos de paz como de guerra abogados autorizados para ejercer la profesioacuten ante un tribunal ordinario y oficiales de las fuerzas armadas y de Carabineros - que no tengan un grado superior a los miembros del tribunal militar - pueden ser defensores

El Coacutedigo de justicia militar establece varios tipos de procedimiento seguacuten existan tiempos de paz o tiempos de guerra o de excepcioacuten En tiempos de paz se aplican tanto las disposiciones del Coacutedigo de justicia militar como algunas normas del Coacutedigo


de procedimiento penal ordinario El sumario se inicia por orden del Juez Institucional y la investigacioacuten es realizada por el Fiscal Militar El artiacuteculo 113 del Coacutedigo de justicia militar dispone que el sumario se seguiraacute exclusivamente de oficio y por lo tanto no se admitiraacute querellante particular en estos juicios No obstante para ciertos delitos149 se requiere previo consentimiento del ofendido Es importante sentildealar que durante la investigacioacuten pueden ser allegados documentos secretos pertenecientes a las fuerzas armadas o a Carabineros de Chile al procedimiento pero previa autorizacioacuten del respectivo Comandante en Jefe Institucional o del General Director de Carabineros quienes pueden rehusarse por motivos de seguridad del Estado defensa nacional orden puacuteblico interior o seguridad de las personas Igualmente el procedimiento preveacute la participacioacuten de anoacutenimos o secretos El acceso a estos documentos o testimonios es restringido y pueden conocerlos los abogados de las partes soacutelo en cuanto sirvan de fundamento de la acusacioacuten del sobreseimiento o de la sentencia definitiva Una vez concluido el sumario por el Fiscal Militar el Juez Institucional puede sobreseer (temporal o definitivamente) la causa o abrir a plenario Las decisiones de sobreseimiento definitivo o temporal pueden ser objeto de recurso o cuando se trate de delitos con pena aflictiva150 de consulta por la Corte Marcial La sentencia definitiva puede ser apelada por el procesado por el Fiscal General Militar y por el perjudicado con el delito En caso de no ser recurrida la sentencia seraacute objeto de consulta ante la Corte Marcial Las sentencias en firme esto es agotada la apelacioacuten o la consulta pueden ser objeto del recurso de revisioacuten ante la Corte Suprema Para los casos de flagrancia se aplica un procedimiento sumario a cargo del Comandante de la unidad respectiva o del oficial con mando inmediato de la fuerza o del lugar donde el hecho se ha perpetrado Este estaacute facultado para detener a los presuntos infractores y a realizar la investigacioacuten Concluida eacutesta el caso es remitido al Juzgado Institucional respectivo

En tiempos de guerra se establece un procedimiento breve y sumario el Consejo de Guerra La autoridad militar superior correspondiente ordena instruir el proceso correspondiente al respectivo Fiscal Militar quien realiza una investigacioacuten breve y sumaria que no puede durar maacutes de 48 horas Concluida la investigacioacuten asesorado por su respectivo Auditor el Comandante Militar o dicta el sobreseimiento o convoca el Consejo de Guerra Cuando hay flagrancia el procedimiento es auacuten maacutes abreviado

En materia de derechos procesales de las viacutectimas sus causahabientes u otro peijudicado por el delito el Coacutedigo de justicia militar reserva un tratamiento diferente si se trata de tiempos de paz o tiempos de guerra En tiempos de paz las viacutectimas sus causahabientes u otro perjudicado por el delito pueden ejercer la accioacuten civil en el

149 Estos son violacioacuten rapto adulterio o estupro150 Se trata de presidio militar o reclusioacuten militar maacutexima

proceso penal militar Pero el Coacutedigo no acepta la pluralidad de partes civiles pues prescribe que en tal caso eacutestas deben obrar conjuntamente151 En tiempos de guerra el Coacutedigo de justicia militar no preveacute la posibilidad de constitucioacuten en parte civil de las viacutectimas sus causahabientes u otro perjudicado por el delito

Resulta importante destacar que las autoridades chilenas cuestionaron ante el Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas la efectividad de la imparcialidad de estos tribunales en todos los casos en que se juzga a personal militar comprometido en la comisioacuten de delitos comunes ya que sus integrantes no gozan de inamovilidad y estaacuten sometidos a la disciplina jeraacuterquica del superior predominando el espiacuteritu de cuerpo en sus decisiones Por otro lado la garantiacutea de idoneidad del juez para ajustar su procedimiento a las normas que regulan el debido proceso que en la justicia ordinaria se cautela con la exigencia de que los jueces sean abogados no existe en la justicia militar152

Desde el punto de vista de la competencia ratione personae la jurisdiccioacuten penal militar abarca a los chilenos y los extranjeros153 militares y civiles tambieacuten se extiende a los menores de 16 antildeos El Coacutedigo define como militares para efectos de la jurisdiccioacuten penal militar a los miembros del Ejeacutercito la Armada la Fuerza Aeacuterea y del Cuerpo de Carabineros asiacute como los alumnos regulares de las escuelas de las fuerzas armadas y de Carabineros los empleados civiles de las fuerzas armadas y de Carabineros los conscriptos los miembros de las fuerzas armadas desde que sean llamados al servicio las personas que las sigan en campantildea en el estado de guerra y los prisioneros de guerra

En materia de competencia ratione loci conoce de delitos cometidos en el territorio chileno y extraterritorialmente de delitos cometidos en territorio ocupado militarmente por tropas chilenas de delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio y de delitos contra la soberaniacutea del Estado y su seguridad exterior o interior

Desde el punto de vista de la competencia ratione materiae la jurisdiccioacuten penal militar conoce de los delitos tipificados en el Coacutedigo de justicia militar cometidos por militares o civiles de los delitos atribuidos por leyes especiales a los tribunales militares de las infracciones cometidas por militares o civiles al Coacutedigo aeronaacuteutico a las normas sobre reclutamiento y movilizacioacuten y de los delitos comunes cometidos por militares durante el estado de guerra estando en campantildea en acto del servicio

151 Artiacuteculo 133 del Coacutedigo de justicia militar152 Cuarto informe perioacutedico Chile Documento de las Naciones Unidas CCPRC95Add 11 de 2 de diciembre

de 1998 paacuterrafo 185153 Artiacuteculo 3o del Coacutedigo de justicia militar

militar o con ocasioacuten de eacutel en cualquier tipo de instalacioacuten o territorio militar sea permanente o provisional El Coacutedigo de justicia militar establece una gama bastante amplia de delitos que van desde las infracciones tiacutepicamente militares hasta delitos comunes154 Asimismo ciertas figuras delictivas soacutelo son aplicables en tiempo de guerra o en esos tiempos se ven agravadas tanto en la descripcioacuten del tipo o en la penalidad155 Ademaacutes el Coacutedigo preveacute una seccioacuten para delitos especiales para la Armada156 para los Carabineros157 ya sea que los sujetos activos sean o no miembros de esas instituciones Igualmente por viacutea de otras normas la jurisdiccioacuten penal militar tiene competencia para conocer de otros delitos en particular de las infracciones poliacuteticas cometidas por civiles El Coacutedigo extiende la jurisdiccioacuten de los tribunales militares para juzgar a personas no sometidas al fuero militar cuando el autor del delito tiene fuero militar Asimismo los tribunales militares conocen de los delitos conexos asiacute estos sean de competencia de los tribunales comunes En caso de duda sobre la conexidad de los delitos el Coacutedigo le da una competencia privilegiada a la justicia castrense Finalmente la jurisdiccioacuten penal militar conoce de las acciones civiles por estos delitos

Con todo los tribunales militares tienen competencia para conocer de aquellos delitos comunes cometidos por militares en acto o con ocasioacuten al servicio lo que permite que la justicia castrense conozca de las violaciones a los derechos humanos realizadas por uniformados158 No obstante hay que sentildealar que pese a esa claacuteusula general de competencia en materia de deiitos comunes los tribunales ordinarios tienen competencia para conocer de delitos comunes cometidos en el ejercicio de funciones propias de un destino puacuteblico civil159 Pero asimismo el mismo Coacutedigo definioacute la nocioacuten de acto de servicio como todo aquel que se refiera o tenga relacioacuten con las funciones que cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las instituciones armadas160 La actividad de los tribunales militares como fuente de impunidad en casos de violaciones de derechos humanos ha sido una realidad Roberto Garretoacuten afirmariacutea que en lo relativo al juzgamiento de las violaciones a los derechos humanos es decir en el procesamiento de militares el cuadro es diametralmente opuesto la presuncioacuten de inocencia pasa a ser certeza de inocencia los acusados gozan de

154 Asiacute el Coacutedigo de justicia militar tipifica los delitos de traicioacuten espionaje y contra la soberaniacutea y seguridad exterior del Estado delitos contra la seguridad interior del Estado (rebelioacuten sublevacioacuten militar reunioacuten tumultuosa) delitos contra el orden y seguridad del Ejeacutercito (sedicioacuten motiacuten ataque al centinela etc) delitos contra los deberes y el honor militares (delito de servicio delitos del centinela abandono de servicio desercioacuten etc) delitos de insubordinacioacuten (desobediencia ataque y ultraje a superiores) delitos contra los intereses del Ejeacutercito delitos contra la propiedad del Ejeacutercito y delitos de falsedad

155 Artiacuteculo 372 y siguientes del Coacutedigo de justicia militar156 Artiacuteculos 378 a 404 del Coacutedigo de justicia militar157 Artiacuteculos 405 y siguientes del Coacutedigo de justicia militar158 Jorge Mera Figueroa doc cit159 Articulo 9o del Coacutedigo de justicia militar160 Artiacuteculo 421 del Coacutedigo de justicia militar

prerrogativas que ninguacuten otro procesado conoce la diligencia es sustituida por la inaccioacuten161

Tradicionalmente al dirimir conflictos de jurisdiccioacuten entre la justicia ordinaria y los tribunales castrenses relativos a violaciones a los derechos humanos cometidas por militares o carabineros la jurisprudencia mayoritaria [de la Corte Suprema] ha resuelto en favor de la competencia de los tribunales castrenses en virtud de una interpretacioacuten extensiva que se hace del concepto de acto de servicio162 Asiacute por ejemplo en el caso Rodolfo Gonzaacutelez viacutectima de desaparicioacuten forzada la Corte sostuvo que siendo los presuntos autores del iliacutecito militares en servicio activo los tribunales militares eran la instancia competente para tramitar el proceso163 No obstante progresivamente en los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema ha venido tiacutemidamente modificando su posicioacuten Asiacute en 1994 en el caso de la desaparicioacuten forzada de David Silbermann la Corte consideroacute que era de competencia de los tribunales ordinarios tramitar la causa164 Sin embargo la mayoriacutea de los casos siguen siendo remitidos a la jurisdiccioacuten penal militar por la Corte Suprema165

9 China


El Ejeacutercito chino ha ocupado tradicionalmente un lugar privilegiado en la sociedad y el Estado En la China imperial el Ejeacutercito constituiacutea el pilar central del poder de las dinastiacuteas Seguacuten el profesor Tsien Tche-Hao el Ejeacutercito imperial para efectos de justicia estaba sometido a los tribunales adscritos al Ministerio de las Penas aun cuando existiera un Ministerio del Ejeacutercito y los coacutedigos imperiales conteniacutean capiacutetulos reservados al Ejeacutercito con la descripcioacuten de las infracciones166 No existiacutea un sistema especial de justicia para el Ejeacutercito No obstante en casos de condena al exilio o de pena de extrantildeamiento a las fronteras el Ministerio del Ejeacutercito era consultado

161 Roberto Garretoacuten Merino en proacutelogo a Justicia militar una nueva mirada Santiago Carlos Loacutepez Dawson Comisioacuten Chilena de Derechos Humanos 1995 paacuteg 11

162 Informe del Gobierno chileno al Comiteacute de Derechos Humanos paacuterrafo 101163 Kai Ambos Impunidad y el derecho penal internacional Buenos Aires Ed Ad-Hoc 2o edicioacuten 1999 paacuteg

212

164 Ibiacuted paacuteg 213165 Ver entre otros Informe de la Vicariacutea de Solidaridad Chile anexo Proceso por detenidos desaparecidos o

ejecutados que han tenifdo movimiento entre el I o de enero 96 al 30 de junio 96rdquo httpwwwderechosorg nizkorchilevicariaprocesoshtml

166 Tsien Tche-Hao Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire en Chine Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes international Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droitpeacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 177

Con la creacioacuten de la Repuacuteblica de China luego de la Revolucioacuten Nacionalista de 1911 liderada por Sun Yat-Seacutet seriacutea creado un sistema de justicia militar En 1929 seriacutea promulgada la ley militar de los tres ejeacutercitos Un estatuto procesal penal militar debiacutea ser adoptado lo cual no sucederiacutea sino hasta 1954 despueacutes del triunfo de la Revolucioacuten de 1949 En consecuencia la ley militar de los tres ejeacutercitos de 1929 y la ley de procedimiento militar de 1954 quedariacutea vigente en Taiwan pero no en la Repuacuteblica Popular de China

Previo a la toma del poder el Partido Comunista Chino habiacutea creado una suerte de justicia militar En efecto al crearse la Repuacuteblica de los Soviets Chinos en la provincia de Chiangxi en 1931 se habiacutean establecido comisiones supremas para juicios militares adscritas a la Comisioacuten revolucionaria militar del incipiente gobierno167

En 1949 con la creacioacuten de la Repuacuteblica Popular de China se estableceriacutea un incipiente sistema de jurisdiccioacuten penal militar Salvo durante la eacutepoca de la Revolucioacuten Cultural los tribunales militares chinos estuvieron siempre activos La Constitucioacuten de 1954 de la Repuacuteblica Popular de China estableceriacutea los tribunales militares como una categoriacutea de tribunales populares especiales y bajo la Corte Suprema del Pueblo instancia de apelaciones Asimismo seriacutean establecidas fiscaliacuteas militares como integrante de las fiscaliacuteas populares especiales bajo la autoridad de la Fiscaliacutea Suprema del Pueblo En 1979 seriacutea expedido un nuevo Coacutedigo penal ordinario integrando dentro de su cataacutelogo de delitos numerosas infracciones tiacutepicamente militares como desercioacuten y abandono del servicio168 Igualmente ese antildeo seriacutea modificado el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario Al parecer los tribunales militares aplicaban las disposiciones del Coacutedigo penal ordinario pero tambieacuten una ley penal militar169 Desde el punto de vista de la competencia ratione personae los tribunales militares soacutelo conociacutean de los delitos cometidos por miembros del Ejeacutercito quedando fuera de su jurisdiccioacuten tanto en tiempos de paz como de guerra los reservistas los miembros de la milicia y los civiles

La jurisdiccioacuten penal militar estaba integrada por tribunales militares y procuraduriacuteas militares adscritos a cada gran unidad del Ejeacutercito Popular de Liberacioacuten Seguacuten Tsien Tche-Hao la jurisdiccioacuten penal militar estaba inserta dentro de la organizacioacuten del sistema judicial y se regiacutea en teacuterminos generales por los mismos procedimientos y normas relativas al derecho de defensa a recursos y a la actuacioacuten del Ministerio Puacuteblico que las jurisdicciones comunes o tribunales populares170 Los tribunales

167 Ibiacutedem paacuteg 181168 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Ed Civitas Madrid 1987 paacutegs 124-125169 Tsien Tche-Hao Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire en Chine op cit paacutegs 183-184170 Tsien Tche-hao Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire en Chine op cit paacuteg 182

militares eran colegiados y estaban integrados por tres jueces uno con calidad de magistrado militar y dos asesores Los magistrados militares debiacutean ser militares con formacioacuten juriacutedica y eran designados por el Ministerio de la Defensa Nacional Las fiscaliacuteas militares ejerciacutean la funcioacuten de Ministerio Puacuteblico velando por la legalidad de los procedimientos llevando a cabo la instruccioacuten de las causas y formulando las acusaciones respectivas ante los tribunales militares

Estado actual

En 1982 seriacutea promulgado una nueva Constitucioacuten de la Repuacuteblica Popular China Este texto con algunas modificaciones introducidas en 1988 y 1993 sigue actualmente en vigor Seguacuten el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten171 el sistema judicial chino estaacute integrado por el Tribunal Supremo del Pueblo los tribuacutenales locales del pueblo las cortes marciales y otros tribunales especiales del pueblo Asiacute los tribunales militares o cortes marciales son tribunales especiales del pueblo172 Como todo tribunal del pueblo ordinario o especial los tribunales militares estaacuten bajo la supervisioacuten judicial del Tribunal Supremo del Pueblo Asimismo las fiscaliacuteas militares seguiraacuten catalogadas como una forma especial de fiscaliacuteas del pueblo bajo la autoxidad de la Fiscaliacutea Suprema del-Pueblo y como parte [integrante] de la organizacioacuten judicial del Estado173

La estructura judicial china no distingue la jurisdiccioacuten penal militar como una jurisdiccioacuten separada del sistema general de administracioacuten de justicia En todo caso la justicia castrense es ejercida por la Corte Marcial los tribunales militares de grandes zonas militares los tribunales militares de base y los tribunales de la Marina Completan el sistema de justicia castrense las fiscaliacuteas militares

La Corte Marcial del Ejeacutercito Popular de Liberacioacuten es el tribunal militar de instancia superior La Corte Marcial conoce en primera instancia de los delitos cometidos por oficiales superiores a partir del grado de comandante de divisioacuten de los delitos en los que esteacuten implicados extranjeros y de aquellas causas penales que le remita el Tribunal Supremo del Pueblo174 Igualmente la Corte Marcial funge como tribunal de apelacioacuten respecto de las sentencias a pena de muerte dictadas por los demaacutes tribunales militares Las decisiones de la Corte Marcial son susceptibles de apelacioacuten

171 La disposicioacuten constitucional es desarrollada por la ley de los tribunales del pueblo112 En ese mismo sentido ver Informe del Grupo de Trabajo sobre la detencioacuten arbitraria - Adicioacuten visita a la

Repuacuteblica Popular de China documento de las Naciones Unidas ECN4199844Add2 de 22 de diciembre de 1997 paacuterrafo 17

173 Documento de base que forma parte integrante de los informes de los Estados Partes China documento de las Naciones Unidas HRICORElAdd21Rev2 11 de junio de 2001 paacuterrafo 29

174 Le systeacuteme juridique chinois httpwwwbeiyancom0301 l002htm

ante el Tribunal Supremo del Pueblo El presidente de la Corte Marcial es nombrado por el Comiteacute Permanente de la Asamblea Popular Nacional175

Los tribunales militares de grandes zonas militares estaacuten adscrito a las grandes unidades del Ejeacutercito Popular de Liberacioacuten (Ejeacutercito Marina Aviacioacuten) Son competentes para conocer en primera instancia de los delitos cometidos por militares con rango de comandante adjunto de divisioacuten o de comandante de regimiento Igualmente conocen en primera instancia de los delitos sancionados con la pena de muerte asiacute como de las causas penales que le asigne la Corte Marcial En segunda instancia conocen de las sentencias de los tribunales militares de base

Los tribunales militares de base estaacuten adscrito a las unidades de los grandes cuerpos del Ejeacutercito Popular de Liberacioacuten Son competentes para juzgar en primera instancia de los delitos cometidos por militares con el grado inferior a comandante de regimiento o de batalloacuten asiacute como de aquellos delitos no sancionados con la pena de muerte Igualmente por delegacioacuten de los tribunales militares de grandes zonas militares respectivos pueden conocer de otras causas que eacutestos les asignen

Los tribunales de la Marina conocen en primera instancia de las causas de la Marina militar incluidos los casos en que esteacuten implicados extranjeros Los tribunales de Marina no se restringen a tribunales penales y su aacutembito de competencia abarca toda materia relativa a la marina mercante En sentido exacto no son tribunales militares aunque ejerzan funciones jurisdiccionales en materia penal militar

La Fiscaliacutea ante los tribunales militares es ejercida por el Fiscal en Jefe de la Fiscaliacutea Militar quien es nombrado por el Comiteacute Permanente de la Asamblea Popular Nacional176 Es importante sentildealar que en el sistema chino no existe juez de instruccioacuten y son los fiscales incluidos los fiscales militares los que llevan a cabo las investigaciones propias a la instruccioacuten Esta es en la praacutectica realizada por la Policiacutea bajo la supervisioacuten de la Fiscaliacutea

10 Colombia


Como en muchos paiacuteses latinoamericanos despueacutes de la independencia de Espantildea en Colombia siguieron en vigor hasta finales del siglo XIX numerosas normas penales

175 Artiacuteculo 67 de la Constitucioacuten176 Ibiacutedem

militares de la Corona espantildeola vigentes durante la Colonia177 Asiacute el decreto del 14 de octubre de 1821 facultaba a las autoridades para aplicar algunas normas coloniales en materia de desercioacuten y disciplina militar El decreto del 27 de junio de 1831 dispuso asimismo que la legislacioacuten espantildeola en vigencia hasta el 18 de mayo de 1808 en materia de punicioacuten se siguiera aplicando por los funcionarios castrenses para el delito de desercioacuten La ley del 16 de junio de 1853 declaroacute la vigencia de varias ordenanzas en materia militar del periacuteodo colonial El decreto del 27 de noviembre de 1861 prescribiacutea la aplicacioacuten junto con las leyes generales de la Repuacuteblica de la Nueva Granada y de la Confederacioacuten Granadina vigentes hasta 1859 de las ordenanzas espantildeolas y Reales Ceacutedulas que han regido y rigen en el paiacutes (artiacuteculo Io) en negocios militares del Ejeacutercito y de la Armada El mismo decreto declaraba que tales normas integraban el Coacutedigo militar de los Estados Unidos de Colombia y prescribiacutea que en materia de juicios militares se debiacutea observar el procedimiento establecido en las Reales Ceacutedulas vigentes hasta marzo de 1808 Simultaacuteneamente fueron promulgadas diferentes disposiciones en materia penal militar Asiacute la ley ndeg 11 de 1825 dispuso normas de competencia en materia de juicios militares por delitos militares y comunes La ley del 2 de junio de 1842 reguloacute los consejos de guerra y atribuyoacute a la Corte Suprema de Bogotaacute la competencia para conocer en segunda instancia de estos procedimientos No hay que perder de vista que a lo largo del siglo XIX y bien entrado el siglo XX Colombia conocioacute numerosas guerras civiles y numerosos regiacutemenes federales A lo largo del siglo fueron expedidas numerosas disposiciones en materia penal militar tanto en el aacutembito nacional como federal Algunos Estados federados se dotaron de coacutedigos militares Cada guerra civil que explotaba se convertiacutea en la oportunidad de dictar nuevas disposiciones en materia penal militar De tal suerte que por varias deacutecadas coexistiriacutean normas coloniales y una gran cantidad de disposiciones nacionales

Pero al parecer seriacutea en 1881 que se promulgariacutea el primer Coacutedigo militar mediante la ley ndeg 35 de 20 de mayo de 1881 del Congreso de los Estados Unidos de Colombia Este Coacutedigo era maacutes que un estatuto penal militar El Coacutedigo militar de 1881 regulaba tanto la Fuerza Puacuteblica178 como las reglas aplicables en las operaciones militares y en los casos de insurreccioacuten y rebelioacuten179 como lo relativo a la justicia militar180 El Libro quinto del Coacutedigo militar de 1881 regulaba la organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militar definiacutea los delitos militares y estableciacutea los procedimientos judiciales El artiacuteculo 1360 estipulaba que en tiempo de paz no hay fuero militar Por lo tanto todos los individuos del Ejeacutercito son justiciables ante los jueces y tribunales ordinarios

177 Francisco Rodriacuteguez Ussa Derecho penal comparado - legislacioacuten comuacuten y legislacioacuten militar Bogotaacute Ed Publicaciones juriacutedicas FRU 1988 parte general paacuteg 33

178 Libros primero De la Fuerza Puacuteblica y segundo Fuerza activa del Coacutedigo militar ley ndeg 35 del881175 Libro cuarto Reglas de derecho de gentes que deben observar los jefes de operaciones militares180 Libro quinto Justicia militar

de la Unioacuten por los delitos y culpas comunes en que incurran No obstante bajo ciertas circunstancia el Coacutedigo permitiacutea que los tribunales militares tuvieran competencia para conocer de delitos comunes Pero el Coacutedigo era restrictivo y expresamente prescribiacutea que la actuacioacuten sin competencia del tribunal militar era causa de recurso de nulidad181 y que el ejercicio por parte de jueces o tribunales castrenses de funciones propias de la autoridad legislativa o administrativa [] [es] exceso de poder182

Posteriormente en 1931 seriacutea promulgado un Coacutedigo de justicia militar183 Catorce antildeos despueacutes en 1945 el Coacutedigo de 1931 seriacutea sustituido por un nuevo estatuto el Coacutedigo de justicia penal militar184 Pero cincos antildeos maacutes tarde seriacutea expedido un nuevo Coacutedigo penal militar185 Este Coacutedigo de 1950 seriacutea modificado y complementado con una profusa legislacioacuten de excepcioacuten Dentro de las modificaciones introducidas en ese entonces a la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar cabe destacar la creacioacuten de la Corte Militar de Casacioacuten y Revisioacuten como maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten penal militar en 1953 por el reacutegimen de facto del general Rojas Pinilla Esta medida no teniacutea precedentes pues tradicionalmente los estatutos penales militares vigentes hasta 1953 instituiacutean la Corte Suprema de Justicia como maacuteximo oacutergano en materia penal militar186 Con la expedicioacuten en 1958 de un Coacutedigo de justicia penal militar esta Corte Militar de Casacioacuten y Revisioacuten dejariacutea de existir

El Coacutedigo de justicia penal militar de 1958 fue expedido por el gobierno de facto del general Rojas Pinilla187 para ser convertido en 1961 en legislacioacuten permanente188 Este nuevo estatuto retomariacutea muchas de las disposiciones de excepcioacuten expedidas en los antildeos anteriores189 El Coacutedigo de 1958 estariacutea vigente hasta junio de 1989 cuando entroacute en vigencia un nuevo estatuto de justicia castrense promulgado en 1988 el Coacutedigo penal militar190 En 1999 este Coacutedigo seraacute a su vez derogado y reemplazado por un nuevo estatuto el Coacutedigo penal militar que entroacute en vigor en agosto de 2000 El artiacuteculo 608 de este nuevo estatuto penal militar prescribiacutea que el Coacutedigo regiraacute un (1) antildeo despueacutes de su expedicioacuten siempre y cuando se halle en vigencia la

181 Artiacuteculo 1363181 Artiacuteculo 1364183 Ley ndeg 84 del 23 de junio de 1931184 Ley ndeg 3 de 19 de febrero de 1945185 Decreto ndeg 1125 de31 de marzo de 1950186 Ver por ejemplo artiacuteculos 1381 1385 1386 y 1387 del Coacutedigo militar de 1881 artiacuteculos 25 27 y 28 del

Coacutedigo de justicia militar de 1931 y artiacuteculos 5 y 24 del Coacutedigo de justicia penal militar de 1945181 Decreto ndeg 250 de 11 de julio de 1958188 Ley ndeg 141 de 1961 por la cual se adopta como ley permanente de la Repuacuteblica el decreto ndeg 250 de 11 de

julio de 1958189 Eduardo Umafia Luna Factores socio-juriacutedicos de la impunidad G Guzmaacuten Campos O Fals Borda y E

Umafla Luna La violencia en Colombia Bogotaacute Carlos Valencia Editores 9 edicioacuten 1980 tomo I paacuteg 382190 Decreto ndeg 2550 del 12 de diciembre de 1988

respectiva ley estatutaria que define la estructura de la Administracioacuten de la Justicia Penal Militar

Es importante destacar que a lo largo del siglo XX Colombia conocioacute algunas guerras civiles y numerosos estado de sitio Una profusa legislacioacuten generalmente de excepcioacuten amplioacute considerablemente el aacutembito de competencia de los tribunales militares Uno de los primeros precedentes lo constituyoacute la ley ndeg 28 de 1905 otorgando competencia a las cortes castrenses para juzgar delitos comunes cometidos por militares o por miembros de las fuerzas rebeldes durante la guerra de los mil diacuteas Numerosas disposiciones facultando los tribunales militares para juzgar civiles fueron promulgadas

El sometimiento a los tribunales militares de los miembros de la Policiacutea Nacional de Colombia institucioacuten desde larga data incorporada a las fuerzas armadas191 y adscrita al Ministerio de Defensa a pesar del caraacutecter civil de la institucioacuten ha sido una constante histoacuterica de la jurisdiccioacuten penal militar Asiacute los decretos ndeg 2900 de 1952 1814 de 1953 y ndeg 1426 de 1954 lo prescribiacutean El artiacuteculo Io del decreto ndeg 1426 de 1954 expresamente estipulaba que la jurisdiccioacuten penal militar conociacutea de todos los delitos que cometan los miembros de las fuerzas de Policiacutea en servicio activo Posteriores disposiciones reiterariacutean este precepto y asimilariacutean a la calidad de militar a los miembros de la Policiacutea para efectos judiciales192 Los estatutos penales militares vigentes hasta 1958 no haciacutean expresa mencioacuten a los miembros de la Policiacutea como justiciables de la jurisdiccioacuten militar Pero a partir del Coacutedigo de justicia militar de 1958 y los posteriores Coacutedigos penales militares de 1988 yl999 otorgariacutean expresamente fuero militar a los miembros de la Policiacutea Nacional La Corte Suprema de Justicia en diversas oportunidades reiterariacutea que los miembros de la Policiacutea Militar gozaban de fuero militar193

El Coacutedigo de justicia penal militar de 1958

El Coacutedigo de justicia penal militar de 1958 reuniacutea en un soacutelo texto las normas relativas a la organizacioacuten y estructura de la jurisdiccioacuten penal militar la tipificacioacuten de los delitos y las normas de procedimiento

Con el Coacutedigo de justicia penal militar la jurisdiccioacuten penal militar quedariacutea totalmente integrada a la liacutenea de mando jeraacuterquico de las Fuerzas Armadas194 El

11 Decreto 1953 de 1814152 Por ejemplo los decretos 2953 de 1968 y 2347 de 1971 ley 2 de 1977 y decreto 2137 de 1983193 Ver por ejemplo las sentencias de 29 de septiembre de 197322 de febrero de 1979 y de 4 de octubre de 1979194 La denominacioacuten fuerzas armadas comprendiacutea las fuerzas militares (Ejeacutercito Armada Nacional y Fuerza

Aeacuterea) y la Policiacutea Nacional Hoy diacutea esta denominacioacuten tiene su equivalente en la de Fuerza Puacuteblica

artiacuteculo 2 del Coacutedigo expresamente asiacute lo prescribiacutea el ejercicio de la jurisdiccioacuten militar es inherente a la jerarquiacutea militar Asiacute seriacutean oacuterganos de la jurisdiccioacuten penal militar el Tribunal Superior Militar los jueces de primera instancia penal militar los presidentes de los consejos verbales de guerra y los jueces de instruccioacuten instancia penal militar Ademaacutes el Coacutedigo le daba en ciertos casos funciones jurisdiccionales al ministro de Guerra195 La Sala de Casacioacuten Penal de la Corte Suprema de Justicia tendriacutea igualmente competencia en materia de jurisdiccioacuten penal militar como tribunal de casacioacuten y revisioacuten de los fallos en 2deg instancia del Tribunal Superior Militar tribunal de apelacioacuten de los fallos en Io instancia del Tribunal Superior Militar y en materia de resolucioacuten de conflictos entre la jurisdiccioacuten ordinaria y los tribunales militares No obstante posteriormente en 1972 le seriacutea retirada a la Corte la facultad de dirimir los conflictos de jurisdiccioacuten y esta competencia le seriacutea atribuida al Tribunal Disciplinario196 que la ejerceriacutea hasta julio de 1987 cuando esta competencia le seriacutea restituida a la Corte Suprema de Justicia197 La jurisprudencia restrictiva en materia de fuero militar y actos del servicio sentada por la Corte Suprema de Justicia no fueron ajenas a este traslado de competencia

El Tribunal Superior Militar estaba integrado por el Comandante General de las Fuerzas Armadas y quince magistrados nombrados por el Poder Ejecutivo quienes debiacutean ser oficiales de las Fuerzas Armadas poseer un tiacutetulo de abogado y haber ejercido como magistrado o fiscal en la jurisdiccioacuten penal militar El Tribunal Superior Militar conociacutea de las apelaciones y revisiones de decisiones en primera instancia de los demaacutes tribunales militares y en Io instancia de los procesos contra jueces de instruccioacuten penal militar y auditores de guerra No obstante el 1984 la Corte Suprema de Justicia declaroacute inconstitucional esta uacuteltima competencia198

La funcioacuten de juez de Primera Instancia Penal Militar era desempentildeada por el superior jeraacuterquico dentro de la liacutenea de mando militar de cada cuerpo armado (Ejeacutercito Armada Nacional Fuerza Aeacuterea y Policiacutea Nacional) y a su vez en cada unidad mayor y menor de cada cuerpo armado Asiacute por ejemplo y en lo que se refiere al Ejeacutercito eran juez de primera instancia penal militar el Comandante del Ejeacutercito y los comandantes de divisioacuten brigada y batalloacuten La distribucioacuten de competencia se haciacutea en base a varios criterios el rango del militar o policiacutea justiciable su pertenencia a la unidad del militar o policial la unidad con jurisdiccioacuten territorial en el lugar de comisioacuten de los hechos etc No obstante trataacutendose del juzgamiento de civiles por

195 Artiacuteculo 319 del Coacutedigo de justicia penal militar El Ministerio de Guerra cambiariacutea posteriormente de denominacioacuten y pasariacutea a llamarse Ministerio de Defensa Nacional

196 Ley ndeg 20 de 1972197 Esta re-asignacioacuten de esta competencia se hizo por mandato del nuevo Coacutedigo de procedimiento penal (decreto

ndeg 50 de 1987)198 Sentencia de Io de noviembre de 1984

tribunales militares las normas atribuyendo tal facultad radicaban en cabeza de los comandantes de brigada la funcioacuten de juez de primera instancia penal militar Ninguna calificacioacuten juriacutedica era exigida para desempentildear el cargo de juez de primera instancia penal militar por lo cual estos estaban asesorados por el Auditor de Guerra asignado a la respectiva unidad militar o de policiacutea

La figura del presidente de consejo verbal de guerra maacutes que un oacutergano de jurisdiccioacuten penal militar hace referencia un procedimiento establecido por el Coacutedigo acorde al cual ciertos delitos debiacutean procesados bajo la modalidad de Consejo Verbal de Guerra El cargo de presidente de consejo verbal de guerra era desempentildeado por un oficial de las Fuerzas Armadas nombrado por el comandante del respectivo cuerpo armado o unidad militar o policial199 En la praacutectica estos uacuteltimos fungiacutean como Presidente de Consejo Verbal de Guerra El Consejo Verbal de Guerra estaba integrado ademaacutes de su presidente por vocales y un fiscal todos ellos oficiales de las Fuerzas Armadas ya en servicio activo o ya en retiro La funcioacuten de Presidente de Consejo Verbal de Guerra era asimilado a la de Juez de Primera Instancia Penal Militar

La funcioacuten de juez de instruccioacuten penal militar podiacutea ser desempentildeada por oficiales de las fuerzas militares o de la Policiacutea Nacional nombrados por el Juez de Io Instancia Penal Militar o por el Tribunal Superior Militar En ciertos casos especiales podiacutean ejercer la funcioacuten de juez de instruccioacuten penal militar civiles al servicio de las fuerzas armadas designados por el Comandante General de las Fuerzas Armadas auditores de guerra designados por el ministro de Guerra o el Juez de Io Instancia Penal Militar funcionariacuteas y funcionarios de la justicia ordinaria designados por el ministro de Justicia y previa solicitud del Comandante General de las Fuerzas Armadas o del Procurador General de las Fuerzas Armadas Para ser juez de instruccioacuten penal militar se requeriacutea ser abogado y haber sido juez o fiscal en la jurisdiccioacuten ordinaria auditor de guerra profesor de derecho en una universidad o haber realizado un curso especial de derecho castrense

Si el Tribunal Superior Militar y los juzgados de instruccioacuten penal militar eran oacuterganos permanentes de jurisdiccioacuten militar ello no era asiacute respecto de los demaacutes oacuterganos El Comandante de la respectiva unidad militar o policial se constituiacutea en Juez de Primera Instancia Penal Militar o convocaba un Consejo Verbal de Guerra cada vez que era oportuno

La estructura estaba complementada con la Auditoriacutea de Guerra y el Ministerio Puacuteblico La Auditoriacutea de Guerra asesoraba juriacutedicamente a los oacuterganos de la

199 Artiacuteculo 354 del Coacutedigo de justicia penal militar Ver igualmente Jorge H Barrios Garzoacuten Evolucioacuten actual de la jurisdiccioacuten penal militar en la Repuacuteblica de Colombia Huitieacuteme Congreacutes international - Ankara 11- 15 octobre 1979 L rsquoeacutevolution de la justice militaire Bruxelles 1981 tome VIII volume II paacuteg 668

jurisdiccioacuten penal militar Cada cuerpo de las fuerzas militares teniacutea una Auditoriacutea Superior de Guerra y los auditores - superiores principales o auxiliares - eran empleados de libre nombramiento y remocioacuten del Ministerio de Guerra200 La Procuraduriacutea General de las Fuerzas Armadas201 representaba el Ministerio Puacuteblico ante la jurisdiccioacuten penal militar Para ser Procurador General de las Fuerzas Armadas se requeriacutea ser oficial en servicio activo con grado de general y el cargo era de libre nombramiento y remocioacuten del Gobierno202 La reforma al Ministerio Puacuteblico de 1971 mantendriacutea esta exigencia para desempentildear el cargo de procurador203 Aunque en 1983 la Corte Suprema de Justicia declarariacutea inconstitucional este requisito204 soacutelo hasta 1987 seriacutea nombrado en el cargo el primer civil Ante los distintos oacuterganos de la jurisdiccioacuten penal militar el Ministerio Puacuteblico estaba representado por los fiscales quienes en su inmensa mayoriacutea eran oficiales de las Fuerzas Armadas en servicio activo

La gran mayoriacutea de los funcionarios de la jurisdiccioacuten militar (fiscal vocales defensores de oficio secretario asesor juriacutedico) son militares o policiacuteas subordinados al juez de la causa quien ademaacutes ejerce simultaacuteneamente las funciones de comandancia militar o policial con lo cual aquellos son de libre remocioacuten y nombramiento de este uacuteltimo situacioacuten de la cual se desprende una relacioacuten de total dependencia del mando militar o policial Con mucha razoacuten el extinto presidente de la Corte Suprema de Justicia Dr Alfonso Reyes Echandiacutea afirmariacutea respecto de la jurisdiccioacuten penal militar son pues militares de mayor jerarquiacutea quienes investigan y fallan los procesos penales por delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas en el ordinario desempentildeo de sus actividades castrenses [] con tal sistema de jerarquiacutea piramidal es imposible esperar un proceso equilibrado y justo205

El Coacutedigo de justicia penal militar estableciacutea varios tipos de procedimientos el Consejo de Guerra a cargo del Juez de Io Instancia Penal Militar el Consejo Verbal de Guerra (procedimiento sumario) y el Procedimiento Especial una suerte de proceso sumariacutesimo que en algunos casos duraba menos de 48 horas206

El aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar fue ampliado por el Coacutedigo de justicia penal militar de 1958 con respecto a las legislaciones castrenses anteriores

200 Artiacuteculo 374 del Coacutedigo de justicia penal militar201 Posteriormente transformada en Procuraduriacutea Delegada para las Fuerzas Armadas y adscrita a la Procuraduriacutea

General de la Nacioacuten Posteriormente la Procuraduriacutea Delegada seriacutea desdoblada en dos delegadas una para las fuerzas militares y otra para la Policiacutea Nacional

202 Artiacuteculo 378 del Coacutedigo de justicia penal militar203 Artiacuteculo 36 (a) del decreto ley 521 de 1971204 Sentencia de 16 de junio de 1983205 Alfonso Reyes Echandiacutea Legislacioacuten y seguridad nacional en Ameacuterica Latina revista 6 de noviembre

Bogotaacute ndeg 2 junio de 1986 paacuteg 12206 Ver por ejemplo Gustavo Galloacuten y Federico Andreu Sistema judicial y derechos humanos en Colombia

Bogotaacute Comisioacuten Andina de Juristas - Seccional Colombiana Ed ECOE 1990 paacutegs 24 a 26

y en particular la regulacioacuten del fuero militar que haciacutea la Constitucioacuten Poliacutetica de 1886 vigente en ese entonces En efecto el artiacuteculo 170 de la Constitucioacuten de 1886 prescribiacutea que de los delitos cometidos por militares en servicio activo y en relacioacuten con el mismo conoceraacuten las cortes marciales o tribunales militares con arreglo a las prescripciones del Coacutedigo penal militar

Bajo el Coacutedigo de justicia penal militar el aacutembito de competencia ratione personae de la jurisdiccioacuten penal militar abarcaba todos los militares y policiacuteas en servicio activo los civiles al servicio de las Fuerzas Armadas los militares extranjeros al servicio de las Fuerzas Armadas de Colombia los prisioneros de guerra y los espiacuteas Desde la perspectiva de la competencia ratione materiae la jurisdiccioacuten penal militar conociacutea de los delitos tipificados en el Coacutedigo de justicia penal militar (tanto delitos estrictamente militares como delitos comunes militarizados) y de los delitos comunes cometidos por militares o policiacuteas con ocasioacuten del servicio o conexos con este En tiempo de guerra o situacioacuten de excepcioacuten el aacutembito de competencia era extendido a todo delito militar o comuacuten cometido por militares policiacuteas o civiles al servicio de las Fuerzas Armadas

A la regulacioacuten del Coacutedigo de justicia penal militar habiacutea que sumarle la de las medidas de excepcioacuten adoptadas en estado de sitio y que ampliaban exorbitantemente el aacutembito de competencia de los tribunales militares Bajo los poderes de excepcioacuten de manera sistemaacutetica se le dio a los tribunales militares competencia para juzgar civiles Estos eran juzgados generalmente mediante los procedimientos del Consejo Verbal de Guerra o del Procedimiento Especial Valga recordar que de noviembre de 1958 a junio de 1982 y de mayo de 1984 a julio de 1991 Colombia vivioacute permanentemente bajo estado de sitio207 y que por ejemplo entre 1965 y 1986 fueron expedidos 42 decretos facultando a los tribunales militares para procesar a civiles208 Esta praacutectica persistioacute hasta el 5 de marzo de 1987 cuando la Corte Suprema de Justicia declaroacute inconstitucional el juzgamiento de civiles por tribunales militares

El Coacutedigo de justicia penal militar preveiacutea la constitucioacuten de parte civil en los procedimientos por parte de las viacutectimas o sus causahabiente en casos de delitos comunes Soacutelo eacutesta estaba prohibida en los casos de delitos estrictamente militares No obstante la jurisprudencia del Tribunal Superior Militar y otros oacuterganos de la jurisdiccioacuten penal militar excluiacutean la posibilidad de constitucioacuten de parte civil cuando se tratara de delitos comunes cometidos con ocasioacuten al servicio209

207 Gustavo Galloacuten y Federico Andreu op cit paacutegs 21 y 22208 Decretos ndeg 1290 1752 y 3398 de 1965 28 de 1966 1661 y 1695 de 1969 593 636 637 y 1133 de 1979

254 2711518 y 1989 de 1971 357 12671315 y 2034 de 1972 1394 de 1973 114212501412 y 2407 de 1975 429 756 2193 219 2195 y 2260 de 1976 329 y 330 de 1977 1923 de 1978 747 1042 1056 1057 1058107112091290 y 2689 de 1984 y 3664 y 3671 de 1986

205 Ibiacutedem paacuteg 26

El Coacutedigo penal militar de 1988

A raiacutez de la solicitud de facultades extraordinarias hecha por el ministro de Defensa al Congreso en diciembre de 1987 el Poder Ejecutivo expediriacutea un nuevo Coacutedigo de justicia penal militar en 1988 que entrariacutea en vigor en junio de 1989210

En general el nuevo estatuto castrense reproduciacutea la mayoriacutea de las disposiciones del Coacutedigo de justicia penal militar de 1958 y las distintas modificaciones y enmiendas que eacuteste habiacutea sufrido En ese sentido de hecho maacutes que un nuevo Coacutedigo se tratoacute de una reforma al estatuto de 1958 En cuanto a las modificaciones respecto de la organizacioacuten de la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar son de destacar las siguientes la Corte Suprema de Justicia ademaacutes de sus facultades originales bajo el Coacutedigo de 1958 se veiacutea atribuida la competencia para conocer en primera instancia de los procesos tramitados contra los magistrados del Tribunal Superior Militar y los altos mandos de las Fuerzas Armadas el Tribunal Superior Militar volviacutea a tener competencia para conocer en Io instancia de los procesos contra jueces de instruccioacuten penal militar y auditores de guerra la funcioacuten de juez de Io instancia penal militar se extenderiacutea al Comandante del Estado Mayor Conjunto de las fuerzas militares los directores de escuelas de formacioacuten militar o policial y otros oficiales superiores con mando y la figura del presidente de Consejo Verbal de Guerra desapareceriacutea para radicar esa funcioacuten en cabeza del juez de Io instancia penal militar En cuanto al Ministerio Puacuteblico eacuteste quedaba radicado en cabeza de los procuradores delegados para las fuerzas militares y para la Policiacutea Nacional y los fiscales ante el Tribunal Superior Militar los jueces de Io instancia penal militar y los consejos verbales de guerra Paradoacutejicamente aun cuando los procuradores delegados para las fuerzas militares y para la Policiacutea Nacional podiacutean ser civiles el Coacutedigo prescribiacutea que el Ministerio Puacuteblico ante la justicia militar en ninguacuten caso estaraacute representado por oficiales de menor grado o antiguumledad del procesado211

Desde el punto de vista de los procedimientos el nuevo Coacutedigo penal militar estableciacutea el Consejo Verbal de Guerra el Consejo Verbal de Guerra sin intervencioacuten de vocales y el Procedimiento Especial Estos en teacuterminos generales eran similares a los procedimientos del Coacutedigo de 1958

Pero las modificaciones maacutes sensibles que aportariacutea el nuevo Coacutedigo penal militar seriacutean sin duda en materia del aacutembito de competencia de las cortes castrenses y de la parte civil El nuevo Coacutedigo penal militar expandiriacutea el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten militar En primer lugar su artiacuteculo 14 prescribiacutea que sus disposiciones

210 Decreto 2550 de 12 de diciembre de 1988211 Artiacuteculo 367 del Coacutedigo penal militar (decreto 2550 de 1988)

se aplicariacutean a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o comuacuten relacionado con el mismo servicio dentro o fuera del territorio nacional [] Tambieacuten se aplicaraacuten a los oficiales suboficiales y agentes de la Policiacutea Nacional El artiacuteculo 291 del Coacutedigo estableciacutea que los militares en servicio activo y los miembros de la Policiacutea Nacional cuando cometan delitos contemplados en este Coacutedigo u otros con ocasioacuten del servicio y en relacioacuten al mismo soacutelo podraacuten ser juzgados por los jueces y tribunales [militares] En segundo lugar el Coacutedigo contemplaba tiacutepicos delitos poliacuteticos como la rebelioacuten la sedicioacuten y la asonada abriendo la posibilidad nuevamente de que civiles fueran juzgados por tribunales militares bajo normas de excepcioacuten

En tercer lugar el Coacutedigo tipificaba como delitos sometidos a la competencia exclusiva de los tribunales militares en virtud del artiacuteculo 291 tiacutepicas graves violaciones a los derechos humanos contra civiles Asiacute el Coacutedigo tipificoacute como infraccioacuten militar la tortura (artiacuteculo 256) la ejecucioacuten extrajudicial (artiacuteculo 259) y seguacuten las propias afirmaciones del entonces ministro de la Defensa la desaparicioacuten forzada de personas (artiacuteculo 253 detencioacuten arbitraria especial) El propoacutesito era claro resolver definitivamente y en favor de los tribunales militares el conocimiento de tiacutepicas graves violaciones a los derechos humanos cometidos por miembros de la Fuerza Puacuteblica que hasta ahora eran tratadas como delitos comunes cometidos con ocasioacuten al servicio lo que permitiacutea que en algunas oportunidades fueran jueces ordinarios los que asumieran el conocimiento de estos delitos por considerarlos no conexos con el servicio

En cuanto a la parte civil el nuevo Coacutedigo omitiacutea sencillamente toda referencia a ella en el tiacutetulo relativo a las Partes en el proceso212 Este vaciacuteo legal fue frecuentemente invocado por tribunales militares para denegar solicitudes de constitucioacuten de parte civil elevadas por viacutectimas de violaciones de derechos humanos o sus familiares No obstante posteriormente la Corte Constitucional en varias decisiones afirmariacutea que no existiacutea ninguacuten impedimento para que las viacutectimas yo sus causahabientes se constituyeran en parte civil en los procesos penales militares y que el acceso a la administracioacuten de justicia es inescindible del debido proceso213

Finalmente es importante sentildealar que aunque el Coacutedigo penal militar de 1988 le reasignaba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de dirimir los conflictos de jurisdicciones entre tribunales militares y ordinarios pocos meses despueacutes le eran nuevamente sustraiacutedas en favor del Tribunal Disciplinario Asiacute el decreto ley ndeg 1861 de 1989 otorgaba tal competencia al Tribunal Disciplinario y los avances

212 Artiacuteculos 362 a 382 del Coacutedigo penal militar213 Sentencias ndeg C-17393 de 4 de mayo de 1993 ndeg C-10493 de 11 de marzo de 1993 y ndeg 27594 (ref

expedienten0 31551) de 15 de junio de 1994

jurisprudenciales [en materia de interpretacioacuten restrictiva del fuero militar] fueron borrados de tajo214

El sistema de jurisdiccioacuten penal militar establecido por el Coacutedigo de 1988 seriacutea severamente criticado por la Procuraduriacutea General de la Nacioacuten En su III informe el Procurador General de la Nacioacuten sentildealaba que la justicia penal militar ha mostrado muy poca efectividad en el juzgamiento y condena de los violadores de derechos humanos entre las filas de los organismos de defensa y seguridad del Estado [] Es de anotar como se ha hecho en ocasiones anteriores que el mal entendido espiacuteritu de cuerpo lleva al encubrimiento dificulta la investigacioacuten pone tropiezos a lo largo de todo el proceso y termina por impedir que la justicia se haga efectiva Adicionalmente en no pocos casos los fallos de la justicia penal militar estaacuten en abierta contradiccioacuten con los fallos de la Procuraduriacutea [en materia disciplinaria] [] Hace falta un replanteamiento a fondo de la forma en que deben ser juzgados los miembros de las fuerzas armadas215 El Procurador General de la Nacioacuten concluiacutea que conceptos tales como el fuero militar acto de servicio y obediencia debida deben ser repensados a la luz de los principios y valores de la Constitucioacuten colombiana en la que el respeto a los derechos humanos es el fundamento baacutesico Debe dejarse perfectamente claro que estas categoriacuteas soacutelo cobijan a los miembros de las Fuerzas Armadas en forma excepcional Interpretarlas hacieacutendolas extensibles por viacutea de la analogiacutea a las actuaciones que no esteacuten directamente relacionadas con el servicio militar o policial estrictamente es un error216

La Constitucioacuten de 1991 y el proceso de reforma penal militar

En 1991 era promulgada una nueva Constitucioacuten Poliacutetica de Colombia hoy diacutea vigente con varias reformas La nueva Constitucioacuten consagra un fuero especial para los militares y los policiacuteas Asiacute su artiacuteculo 22 del capiacutetulo De la Fuerza Puacuteblica prescribe que de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo y en relacioacuten con el servicio mismo conoceraacuten las Cortes Marciales o Tribunales Militares con arreglo a las prescripciones del Coacutedigo Penal Militarrdquo En 1995 el artiacuteculo seriacutea objeto de una enmienda constitucional que le agregariacutea al texto Tales Cortes o Tribunales estaraacuten integrados por miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo o en retiro217 La reforma constitucional era una clara y directa

214 Eduardo Umana Mendoza Examen del fuero militar Tribunal Permanente de los Pueblos - Proceso a la impunidad de criacutemenes de lesa humanidad - Bogotaacute noviembre 4 5 y 6 1989 Bogotaacute Ed Liderlip 1989 paacuteg 327

215 Procuraduriacutea General de la Nacioacuten III informe sobre derechos humanos 1993 -1994 Bogotaacute 1994 paacutegs 17 y 18

216 Ibiacuted paacuteg 73211 Acto legislativo ndeg 02 de 1995

respuesta a varias sentencias y resoluciones de tutelas adoptadas en 1995 por la Corte Constitucional En una sentencia de 1995 la Corte habiacutea declarado inconstitucional una norma del Coacutedigo penal militar de 1988 prescribiendo que los tribunales militares estaban integrados por miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo La Corte Constitucional consideroacute que los miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo como funcionariacuteas y funcionarios del Poder Ejecutivo y sometidos a la estructura y jerarquiacutea castrense o policial no garantizaban el principio de imparcialidad inherente a la justicia La Corte dispuso que soacutelo civiles y miembros retirados de la Fuerza Puacuteblica podiacutean integrar los tribunales militares218 La iniciativa de enmienda constitucional seriacutea calificada de claacutesica retaliacioacuten contra el Poder Judicial219

Otras disposiciones de la Constitucioacuten de 1991 afectariacutean la materia de fuero militar La nueva carta poliacutetica prohibiacutea expresamente auacuten en tiempos de conmocioacuten interior la investigacioacuten y juzgamiento de civiles por la jurisdiccioacuten penal militar220 Asimismo era establecido un nuevo oacutergano jurisdiccional el Consejo Superior de la Judicatura en cuya cabeza radicariacutea la funcioacuten de dirimir los conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones221 Ello implicaba obviamente los conflictos de jurisdiccioacuten entre tribunales ordinarios y tribunales militares Este oacutergano vendriacutea a sustituir el Tribunal Disciplinario Finalmente la Constitucioacuten creaba la Fiscaliacutea General de la Nacioacuten con la funcioacuten de ejercer la accioacuten penal investigar los delitos y acusar a los infractores222 Con ello se transformaba en acusatorio el sistema penal colombiano que hasta entonces era inquisitivo No obstante se sustraiacutea del aacutembito de facultades de la Fiscaliacutea los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo y en relacioacuten con el mismo servicio223 La creacioacuten de la Fiscaliacutea General tendriacutea un gran impacto respecto de las atribuciones que hasta entonces teniacutea la Procuraduriacutea General de la Nacioacuten Aunque esta uacuteltima seguiacutea siendo el ejerciendo el Ministerio Puacuteblico su papel en los procesos judiciales se veriacutea limitado

A lo largo de la deacutecada de los antildeos 90s la criacutetica a la jurisdiccioacuten penal militar y en particular al juzgamiento de militares y policiacuteas por sus pares por violaciones a los derechos humanos se fue progresivamente amplificando tanto a nivel nacional como internacional La Procuraduriacutea General de la Nacioacuten y la Defensoriacutea del Pueblo asiacute como el Comiteacute de Derechos Humanos los relatores especiales sobre las ejecuciones extrajudiciales y la tortura de Naciones Unidas y la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos criticaron reiteradamente el fenoacutemeno La Comisioacuten de Derechos

218 Sentencia ndeg C-14195 de la Corte Constitucional119 Ver Comisioacuten Colombiana de Juristas Colombia derechos humanos y derecho humanitario 1996 Bogotaacute

serie Informes anuales 1997 paacuteg 108220 Artiacuteculo 214 de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1991221 Artiacuteculo 256 (6) de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1991222 Artiacuteculos 249 250 y 251 de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1991223 Artiacuteculo 250 de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1991

Humanos de las Naciones Unidas a traveacutes de la Declaracioacuten sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Colombia reiteraba el llamado a las autoridades colombianas a modificar la legislacioacuten penal militar en orden a garantizar que los miembros de la Fuerza Puacuteblica autores de violaciones a los derechos humanos soacutelo pudieran ser procesados por la jurisdiccioacuten ordinaria

El 11 de octubre de 1995 el Gobierno colombiano presentaba a consideracioacuten del Congreso un proyecto de reforma al Coacutedigo penal militar No obstante la reforma propuesta no sustraiacutea del aacutembito castrense la competencia para conocer el delito de tortura y las demaacutes violaciones de derechos humanos Los lincamientos del proyecto fueron anunciados por el Gobierno colombiano224 Se trataba baacutesicamente de alinear la jurisdiccioacuten castrense con la nueva Constitucioacuten de 1991 adoptando el sistema penal acusatorio Igualmente el proyecto introduciacutea varios cambios como la definicioacuten del acto de servicio e inclusioacuten de nuevos delitos como la tortura la desaparicioacuten forzada de personas y el genocidio severamente penalizados225 y la estructuracioacuten de un aparato judicial-militar independiente de la estructura del mando operativo226

La propuesta seriacutea ampliamente criticada tanto en el plano nacional como por las Naciones Unidas Paralelamente al proceso legislativo se registraron transcendentales decisiones sobre el fuero militar por parte de la Corte Constitucional Entre otras cabe destacar la sentencias de 1996 considerando que dado la calidad de funcionarios del Poder Ejecutivo de los jueces de instruccioacuten penal militar su grado de independencia en imparcialidad es praacutecticamente inexistente227 la sentencia de 1997 disponiendo que bajo ninguna circunstancia los criacutemenes contra la humanidad podiacutean ser considerados delitos cometidos con ocasioacuten al servicio y que soacutelo podiacutean ser conocidos por la jurisdiccioacuten ordinaria228 y la sentencia de 1998 declarando inconstitucional varias disposiciones del Coacutedigo penal militar de 1988 En esta uacuteltima la Corte consideroacute que la participacioacuten como vocales en los consejos verbales de guerra de miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo es inconciliable con el derecho al debido proceso y el derecho a acceder a la administracioacuten de justicia229 Asimismo desde 1996 se reactivariacutea una iniciativa para tipificar como delito la

224 Palabras del sentildeor presidente de la Repuacuteblica doctor Ernesto Samper Pizano en la conmemoracioacuten de loscien antildeos de la Academia de Jurisprudencia Bogotaacute mimeo 23 de septiembre de 1994 Poliacutetica del Gobierno del presidente de la Repuacuteblica de Colombia Ernesto Samper Pizano en materia de derechos humanos Bogotaacute Repuacuteblica de Colombia febrero de 1995 mimeo Discurso del sentildeor presidente de la Repuacuteblica doctorErnesto Samper Pizano de instalacioacuten de la Comisioacuten redactara del Coacutedigo penal y procesal penal militar Bogotaacute marzo 8 de 1995

225 Poliacutetica del Gobierno del presidente de la Repuacuteblica de Colombia Ernesto Samper Pizano en materia de derechos humanos Bogotaacute Repuacuteblica de Colombia febrero de 1995 paacuteg 12

226 Ibiacutedem227 Sentencia ndeg C-037 de 1996 de la Corte Constitucional228 Sentencia ndeg C-35897 (ref expediente ndeg D-1445) de 5 de agosto de 1997229 Sentencia ndeg D-14598 (ref expediente ndeg D-1772) de 22 de abril de 1998

desaparicioacuten forzada de personas asiacute como la tortura el genocidio y el desplazamiento ilegal de poblacioacuten La iniciativa que seriacutea finalmente adoptada en 2000 excluiacutea expresamente del aacutembito de la justicia castrense el conocimiento de estos delitos230 En 1999 en medio de este contexto seriacutea adoptada la ley ndeg 522 o Coacutedigo penal militar luego de un sorpresivo y expedito debate del Senado y la Caacutemara de Representantes231 No obstante el proyecto inicial el nuevo estatuto penal militar integrariacutea importantes modificaciones


El nuevo Coacutedigo penal militar232 entroacute en vigencia en agosto de 2000 La entrada en vigencia del nuevo Coacutedigo estaba originalmente condicionada a la expedicioacuten de una ley estatutaria que definiera la estructura de la administracioacuten de la justicia penal militar233 Sin embargo este requisito fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional234 Entrado en vigencia el Coacutedigo y no existiendo tal ley estatutaria el Gobierno expidioacute una frondosa legislacioacuten al respecto235

El nuevo sistema de jurisdiccioacuten penal militar establecido por el Coacutedigo penal militar se basa en la separacioacuten de los miembros de los tribunales militares de la funcioacuten de comando operacional de la Fuerza Puacuteblica abandonando parcialmente la figura del comandante-juez de las anteriores legislaciones y en la creacioacuten de oacuterganos permanentes de la jurisdiccioacuten militar Asiacute el artiacuteculo 214 del Coacutedigo establecioacute que los miembros de la Fuerza Puacuteblica en ninguacuten caso podraacuten ejercer coetaacuteneamente las funciones de comando con las de investigacioacuten acusacioacuten y juzgamiento En consecuencia la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar seriacutea totalmente modificada y quedariacutea integrada por el Tribunal Superior Militar y los jueces de primera instancia penal militar asiacute como de instruccioacuten penal militar adscritos a cada cuerpo y unidad de la Fuerza Puacuteblica y a cargo de oficiales militares o policiales sin mando operacional Asiacute es juez de primera instancia penal militar de las fuerzas militares la Inspeccioacuten General del Comando General de las Fuerzas Militares Son jueces de primera instancia penal militar del Ejeacutercito la Iaacutespeccioacuten General del Ejeacutercito y los juzgados militares de divisioacuten y los juzgados militares de brigada Para la Armada Nacional los jueces de 10 instancia son la Inspeccioacuten General de la Armada Nacional los juzgados militares de las fuerzas navales los juzgados militares de brigada de

230 Ley ndeg 589 de 6 de julio de 2000 Aunque finalmente la claacuteusula de prohibicioacuten de competencia de los tribunales militares fue desechada el conocimiento de estos delitos fue atribuido a la jurisdiccioacuten penal ordinaria

231 Comisioacuten Colombiana de Juristas (CCJ) Panorama de los derechos humanos y del derecho humanitario en Colombia 1999 - Informe de avance Bogotaacute septiembre de 1999 paacuteg 35

232 Ley ndeg 522 de 1999233 Artiacuteculo 608 del Coacutedigo penal militar234 Sentencia ndeg C-368 (ref expediente D-2546) de 29 de marzo de 2000235 Decretos ndeg 15121513151417901791 179717981800 y 1972 de 2000

Infanteriacutea de Marina y los juzgados del Comando Especiacutefico de San Andreacutes y Providencia Para la Fuerza Aeacuterea son jueces de primera instancia penal militar la Inspeccioacuten General de la Fuerza Aeacuterea asiacute como los respectivos juzgados militares de comando aeacutereo de base aeacuterea de grupo aeacutereo y de escuelas de formacioacuten o capacitacioacuten y teacutecnicas En cuanto a la Policiacutea Nacional son jueces de Io instancia penal militar el Juzgado de la Direccioacuten General de la Policiacutea Nacional la Inspeccioacuten General de la Policiacutea Nacional los juzgados de policiacuteas metropolitanas y los juzgados de departamento de Policiacutea Finalmente el Juzgado Militar de Comando Unificado es el Juez en Primera Instancia de los procesos penales militares contra oficiales suboficiales y soldados del cuartel General del Comando Unificado Los jueces de instruccioacuten penal militar estaacuten adscritos a cada juez militar de conocimiento El artiacuteculo 266 del Coacutedigo otorga la facultad al Comandante General de las fuerzas militares y al Director General de la Policiacutea Nacional de conformar unidades de instruccioacuten integradas por varios jueces Asimismo en ciertos casos especiales los auditores de guerra pueden ejercer la funcioacuten de jueces de instruccioacuten penal militar

El Tribunal Superior Militar estaacute integrado por el Comandante General de las fuerzas militares quien funge como Presidente y 15 magistrados El Tribunal Superior Militar conoce en primera instancia de los procesos penales militares contra jueces de primera instancia o de instruccioacuten penal militar fiscales ante los juzgados de primera instancia y auditores de guerra que sean miembros de las Fuerza Puacuteblica en servicio activo por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales de la revisioacuten de sentencias de los jueces de primera instancia de la consulta y de los recursos de apelacioacuten y de hecho en los procesos penales militares y de los conflictos de competencia dentro de la jurisdiccioacuten penal militar Los conflictos entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la penal militar son resueltos por el Consejo Superior de la Judicatura

La Corte Suprema de Justicia tiene ciertas competencias en materia penal militar como tribunal de alzada y de instancia Asiacute su Sala de Casacioacuten Penal conoce del recurso extraordinario de casacioacuten asiacute como de la revisioacuten de sentencias de segunda instancia del Tribunal Superior Militar En uacutenica instancia previa acusacioacuten del Fiscal General de la Nacioacuten tambieacuten conoce de los procesos penales contra los oficiales superiores de la Fuerza Puacuteblica236 y los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar En segunda instancia la Sala de Casacioacuten Penal conoce de los procesos en primera del Tribunal Superior Militar

Completan la nueva administracioacuten de justicia castrense las fiscaliacuteas penales militares la Auditoria de Guerra y el Ministerio Puacuteblico Los fiscales penales militares ejercen

236 Son oficiales superiores los oficiales con grado de general almirante mayor general vicealmirante brigadier general o contralmirante

la acusacioacuten en los procesos penales militares ante el Tribunal Superior Militar y los juzgados de primera instancia Ademaacutes los fiscales penales militares ante el Tribunal Superior Militar resuelven los recursos de apelacioacuten y de hecho contra decisiones de los fiscales penales militares ante los juzgados de primera instancia asiacute como los impedimentos y recusaciones de los fiscales penales militares ante esos juzgados Los auditores de guerra son asesores juriacutedicos adscritos a los juzgados de primera instancia En cuanto al Ministerio Puacuteblico ante la justicia penal militar eacuteste es ejercido por el Procurador General de la Nacioacuten y sus delegados o agentes El Ministerio Puacuteblico tiene como funciones garantizar el respeto de los derechos humanos la legalidad y las garantiacuteas judiciales en los procesos penales militares asiacute como intervenir como parte al proceso solicitando la absolucioacuten o la condena de los procesados

Aunque la nueva estructura de la jurisdiccioacuten penal militar ha sido presentada por las autoridades gubernamentales de Colombia como una administracioacuten de justicia penal militar auacuten maacutes imparcial maacutes objetiva [][ y] maacutes transparente [] [cuyos] fiscales y jueces militares [] estaacuten desligado de la liacutenea de mando237 la realidad es opuestamente distinta Por mandato del artiacuteculo 221 de la Constitucioacuten y reiterado por el artiacuteculo Io del Coacutedigo penal militar soacutelo los miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo o en retiro pueden ser jueces militares Asimismo la legislacioacuten establece que magistrados del Tribunal Superior Militar jueces de la causa y de instruccioacuten fiscales auditores y demaacutes funcionariacuteas y funcionarios son empleados puacuteblicos del Ministerio de Defensa Nacional238 y cuando estaacuten en servicio activo quedan sometidos a las normas de carrera de las fuerzas militares239 y de la Policiacutea Nacional240 Igualmente es importante sentildealar que los oficiales y suboficiales que desempentildean cargos en la justicia penal militar estaacuten sometidos al reacutegimen disciplinario de las fuerzas militares241 y al reacutegimen de disciplina y eacutetica de la Policiacutea Nacional242 De los procesos disciplinarios contra estas funcionariacuteas y funcionarios de la jurisdiccioacuten penal militar conoce en primera instancia el director ejecutivo de la Justicia Penal Militar y en segunda instancia el ministro de Defensa Asimismo jueces y fiscales militares integran el Cuerpo de Justicia Penal Militar adscrito al Ministerio de Defensa Nacional Finalmente se establecioacute el Consejo Superior de Justicia Penal Militar adscrito al Ministerio de la Defensa y la Direccioacuten Ejecutiva del Consejo Superior de Justicia Penal Militar adscrita a la Direccioacuten para la Coordinacioacuten de

231 Ministerio de Defensa Nacional La nueva justicia penal militar en Colombia Bogotaacute Ed Ministerio de Defensa Nacional octubre de 2000 paacutegs 3 y 10

238 Artiacuteculo 3deg del decreto ndeg 1415 de 11 de agosto de 2000239 Decreto ndeg1790 de 14 de septiembre de 2000240 Decreto ndeg 1971 de 14 de septiembre de 2000241 Decreto ndeg1797 de 14 de septiembre de 2000 artiacuteculo 77242 Decreto ndeg1798 de 14 de septiembre de 2000 artiacuteculo 125

Entidades Descentralizadas del Ministerio de la Defensa243 El Consejo Superior de Justicia Penal Militar estaacute integrado por el ministro de Defensa el comandante general de las Fuerzas Militares los comandantes del Ejeacutercito Armada y Fuerza Aeacuterea el director de la Policiacutea Nacional el vicepresidente del Tribunal Superior Militar y el director ejecutivo de la Justicia Penal Militar Con todo ello es precisoacute concluir que la nueva estructura penal militar no quedoacute desligada de la liacutenea de mando quedoacute desligada de la funcioacuten de mando operacional sobre la tropa pero sus integrantes jueces y fiscales como miembros activos o en retiro de la Fuerza Puacuteblica y empleados del Ministerio de Defensa estaacuten bajo el mando del ministro de Defensa y de los respectivos comandantes de los grandes cuerpos de la Fuerza Puacuteblica

El nuevo Coacutedigo penal militar delimitariacutea de manera general el aacutembito de competencia del fuero militar en ideacutenticos teacuterminos a los del artiacuteculo 221 enmendado de la Constitucioacuten244 El artiacuteculo 2deg del Coacutedigo precisariacutea que (s)on delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Puacuteblica derivados del ejercicio de la funcioacuten militar o policial que le es propia El Coacutedigo dejoacute sentado el principio de competencia exclusiva de los tribunales militares Asiacute el artiacuteculo 16 asimismo prescribe que (l)os miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo cuando cometan delitos contemplados en este Coacutedigo u otros en relacioacuten con el servicio soacutelo podraacuten ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este Coacutedigo e instituidos con anterioridad a la comisioacuten del hecho punible

Asiacute la jurisdiccioacuten militar tiene competencia ratione materiae para conocer de las infracciones tiacutepicamente militares y comunes militarizadas tipificadas en el Coacutedigo penal militar asiacute como de aquellos delitos comunes tipificados en la legislacioacuten penal ordinaria cometidos por miembros de las fuerzas militares o de la Policiacutea Nacional con ocasioacuten al servicio El cataacutelogo de delitos tipificados por el Coacutedigo es amplio y abarca desde delitos tiacutepicamente militares245 hasta delitos comunes militarizados246 pasando por delitos contra la administracioacuten puacuteblica247 Los delitos poliacuteticos a diferencia del Coacutedigo de 1988 quedaron incluidos en el nuevo estatuto castrense

Pero la mayor innovacioacuten del nuevo estatuto penal seriacutea que expresamente excluiriacutea del aacutembito de competencia de los tribunales militares algunas graves violaciones a

243 Decretos ndeg 1512 y 1514 del 11 de agosto de 2000244 Artiacuteculo Io del Coacutedigo penal militar245 Como los delitos contra la disciplina (insubordinacioacuten desobediencia ataques al superior o al inferior) los

delitos contra el servicio (abandono del puesto o del comando abandono del servicio delito del centinela etc) los delitos contra los intereses de la Fuerza Puacuteblica delitos contra el Honor (cobardiacutea comercio con el enemigo injuria y calumnia) y delitos contra la seguridad de la Fuerza Puacuteblica (ataque al centinela falsa alarma revelacioacuten de secreto uso indebido de uniformes e insignias de la Fuerza Puacuteblica sabotaje fabricacioacuteno posesioacuten de explosivos y municiones generacioacuten de paacutenico)

246 Lesiones personales el robo estafa la emisioacuten o transferencia ilegal de cheques etc247 Peculado traacutefico de influencias etc

los derechos humanos Asiacute el artiacuteculo 3 prescribe que (n)o obstante lo dispuesto en el artiacuteculo anterior en ninguacuten caso podraacuten considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura el genocidio y la desaparicioacuten forzada entendidos en los teacuterminos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia La Corte Constitucional al declarar la constitucionalidad de esta norma afirmariacutea Los delitos no relacionados con el servicio que enuncia el artiacuteculo 3 [] especifican entonces los liacutemites del criterio funcional derivados del ius cogens maacutes allaacute de los cuales no se puede extender el fuero militar sin violar la Constitucioacuten y el derecho internacional humanitario248 Igualmente el Coacutedigo incorporoacute otra importante prohibicioacuten contenida en la Constitucioacuten Poliacutetica En ninguacuten caso los civiles podraacuten ser investigados o juzgados por la justicia penal militar249

No obstante este progreso quedaron varios vaciacuteos Otras graves violaciones a los derechos humanos no quedaron excluidas del aacutembito de competencia de la justicia castrense como las ejecuciones extrajudiciales violaciones y abusos sexuales y el allanamiento ilegal250 Asimismo el Coacutedigo penal militar tipificoacute bajo el tiacutetulo Delitos contra la poblacioacuten civil251 iliacutecitos como la devastacioacuten el saqueo y el pillaje Igualmente el nuevo estatuto penal militar retuvo la figura de la obediencia debida252 En la praacutectica para afincar su competencia respecto de graves violaciones de derechos humanos los tribunales militares han continuado a recurrir a la figura del acto de servicio y en los casos de delitos excluidos de su competencia por el artiacuteculo 3o del Coacutedigo han empezado a calificar los hechos bajo otras denominaciones juriacutedicas de iliacutecitos El caso de la masacre de Mapiripaacuten es un ejemplo de ello un general contra quien existiacutean pruebas por su participacioacuten criminal como autor intelectual o coacutemplice fue procesado por la justicia castrense por haber falsificado un documento El Consejo Superior de la Judicatura al resolver la colisioacuten de jurisdicciones desatada consideroacute que la conducta reprochada al general estaba directamente relacionada con el servicio253

El Coacutedigo penal militar establecioacute los procedimientos de Corte Marcial y el Procedimiento Especial Aunque en principio el proceso penal militar tiene dos instancias existen varias excepciones254 Por el procedimiento de Corte Marcial integrada por el Juez de Primera Instancia asistido por un secretario se juzgan los delitos cometidos por inimputables y los delitos no sometido al procedimiento especial El Procedimiento Especial estaacute reservado para los delitos contra el servicio fuga de presos y uso indebido de uniformes e insignias de la Fuerza Puacuteblica asiacute como los

248 Sentencia ndeg C-368 (ref expediente D-2546) de 29 de marzo de 2000249 Artiacuteculo 5 del Coacutedigo penal militar250 Artiacuteculo 187 del Coacutedigo penal militar251 Artiacuteculos 174 a del Coacutedigo penal militar252 Artiacuteculo 34 del Coacutedigo penal militar253 Sentencia de 18 de agosto de 1999254 Artiacuteculo 207 del Coacutedigo penal militar

Parte II Seccioacuten II Fuero militar y las legislaciones nacionalesi

delitos de violacioacuten de habitacioacuten ajena lesiones personales hurto robo estafa emisioacuten o transferencia ilegal de cheques y dantildeo en cosa ajena El Procedimiento Especial es un procedimiento breve y sumario Hay que sentildealar que en todos los procesos de la justicia castrense la titularidad de la accioacuten penal es exclusiva de las autoridades penales militares

Otra de las innovaciones positivas del Coacutedigo penal militar fue la de reintroducir la figura de la parte civil255 No obstante su regulacioacuten seriacutea sui generis pues a diferencia de la parte civil en la legislacioacuten penal ordinaria la parte civil en los procedimientos penales militares no tiene fines de reparacioacuten o indemnizacioacuten del dantildeo causado con el delito El artiacuteculo 305 del Coacutedigo penal militar prescribe que (l)a constitucioacuten de parte civil en el proceso penal militar tiene por objeto exclusivo el impulso procesal para contribuir a la buacutesqueda de la verdad de los hechos En contraste con su propoacutesito por disposicioacuten expresa del Coacutedigo la parte civil no tiene acceso a los documentos clasificados o reservados de la Fuerza Puacuteblica que se requieran para un proceso penal militar256 Para obtener reparacioacuten o indemnizacioacuten del dantildeo causado con el delito la viacutectima o sus causahabiente deben ejercer la accioacuten indemnizatoria ante la jurisdiccioacuten de lo contencioso administrativo257

La jurisprudencia sobre el fuero militar y las violaciones de derechos humanos

Ante la ausencia de claras disposiciones legales restringiendo el fuero militar en materia de violaciones de derechos humanos excepcioacuten hecha de la limitacioacuten parcial del artiacuteculo 3o del Coacutedigo penal militar de 1999 la jurisprudencia de los oacuterganos judiciales que han dirimido los conflictos de jurisdiccioacuten entre jueces ordinarios y castrenses ha jugado un papel decisivo en este campo Las interpretaciones judiciales sobre el alcance del fuero militar han estado en estrecha relacioacuten con la nocioacuten de acto del servicio toda vez que tanto las Constituciones de 1886 y de 1991 como los estatutos penales militares de 1958 1988 y 1999 se refieren a la competencia de los tribunales militares para delitos comunes cometidos con ocasioacuten al servicio Sucesivamente el Tribunal Disciplinario (1972-1987) la Corte Suprema de Justicia (1987-1989) el Tribunal Disciplinario (1989-1991) y finalmente el Consejo Superior de la Judicatura (desde 1991) han sido los oacuterganos encargados de dirimir los conflictos de competencia entre la jurisdiccioacuten ordinaria y los tribunales castrenses Sin embargo la Corte Constitucional creada por la Constitucioacuten de 1991 entrariacutea a jugar un papel fundamental tanto a traveacutes del control de constitucionalidad como de sus sentencias resolviendo recursos de tutela Histoacutericamente se pueden identificar claramente dos interpretaciones sobre el alcance del fuero militar una amplia agenciada por el

255 Artiacuteculos 305 y siguientes del Coacutedigo penal militar256 Artiacuteculo 310 del Coacutedigo penal militar257 Artiacuteculo 320 del Coacutedigo penal militar

Tribunal Disciplinario y el Consejo Superior de la Judicatura y otra restrictiva personificada en la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional

Hasta 1983 el Tribunal Disciplinario sostuvo una doble interpretacioacuten del alcance del aacutembito de competencia de los tribunales militares en materia de delitos comunes cometidos por policiacuteas y militares basada en la existencia o no del estado de sitio El Tribunal Disciplinario consideraba que en tiempos de paz estos delitos debiacutean ser de conocimiento de la jurisdiccioacuten ordinaria Pero en tiempos de estado de sitio el Tribunal consideraba que todo delito comuacuten o militar cometido por policiacuteas y militares era de competencia de la justicia castrense En varias decisiones el Tribunal asumiacutea que al estar el paiacutes en estado de sitio todo delito se reputaba cometido con ocasioacuten al servicio El juzgamiento de militares y policiacuteas por tribunales ordinario no pasaba de ser una hipoacutetesis pues el estado de sitio permaneciacutea de forma casi ininterrumpida desde 1958

Pero seriacutea en 1983 con motivo de las denuncias formuladas por la Procuraduriacutea General de la Nacioacuten contra 59 oficiales y suboficiales del Ejeacutercito y de la Policiacutea implicados en el grupo paramilitar Muerte a secuestradores (MAS) y la apertura de varios procedimientos por jueces de instruccioacuten de la jurisdiccioacuten ordinaria que el Tribunal Disciplinario abordariacutea el tema y consagrariacutea una interpretacioacuten ampliacutesima del fuero militar Los hechos investigados por la justicia ordinaria eran entre otros homicidios torturas (lesiones personales) desapariciones forzadas (secuestro) y actividades paramilitares (asociacioacuten criminal) En todos los casos el Tribunal Disciplinario decidioacute que los tribunales militares eran los uacutenicos competentes para conocer de los delitos reprochados a los uniformados El Tribunal Disciplinario consideroacute que estando los militares 24 horas sobre 24 al servicio de la Nacioacuten todo delito cometido se reputaba cometido en relacioacuten con el servicio Asiacute en su decisioacuten sobre un oficial y un suboficial del Ejeacutercito acusados de pertenencia al MAS y de tentativa de homicidio y lesiones personales el Tribunal afirmariacutea Aun cuando los dos (militares) al momento de cometer las infracciones no hubiesen estado prestando tarea alguna en particular puesto que como es criterio de este tribunal los militares en servicio activo estaacuten prestando su servicio permanentemente258 Todas las causas iniciadas contra los militares fueron posteriormente objeto de sobreseimiento por la justicia castrense Aunque ya existiacutean algunos precedentes en la jurisprudencia del Tribunal259 las decisiones sobre los militares del MAS constituiriacutean la piedra de toque de la doctrina del Tribunal Disciplinario en materia de delitos comunes cometidos por militares

258 Sentencia de mayo 20 de 1983 del Tribunal Disciplinario magistrado ponente Gabriel Sonmy Londontildeo Jaramillo Justicia penal militar - Jurisprudencia Bogotaacute Ministerio de Defensa Nacional 1983 ndeg 6 paacuteg 21

259 Un mes antes el Tribunal Militar habiacutea otorgado la competencia a los tribunales militares para conocer de un hurto de combustible imputado a un militar (sentencia de 29 de abril de 1983)

En lo que respecta a los miembros de la Policiacutea Nacional la posicioacuten del Tribunal Disciplinario era matizada El Tribunal no consideraba que los policiacuteas estuvieran de forma permanente al servicio de la Nacioacuten Asiacute los delitos comunes cometidos fuera de las horas de servicio o en franquicia podiacutean ser de competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria No obstante el Tribunal reteniacutea igualmente la posibilidad de que delitos comunes cometidos fuera de las horas de servicio o en franquicia podiacutean tener relacioacuten con el servicio caso en el cual los tribunales militares eran los uacutenicos competentes Progresivamente la nocioacuten de acto en relacioacuten con el servicio se fue expandiendo a todo tipo de conducta iliacutecita

Al recuperar la funcioacuten de dirimir los conflictos de jurisdicciones en 1987 la Corte Suprema de Justicia adoptariacutea una posicioacuten diametralmente opuesta y sentariacutea una interpretacioacuten restrictiva del aacutembito de competencia del fuero militar La Corte afirmoacute que para aquellos militares que delinquen en condiciones ajenas al servicio procede el juzgamiento por la justicia ordinaria260 y restringioacute el conocimiento de los delitos comunes por los jueces castrenses a los eventos donde eran cometidos durante actos propios del servicio Pero la Corte entroacute a establecer criterios juriacutedicos objetivos para caracterizar un acto como del servicio estos uacuteltimos estaban estrictamente delimitados en el reglamento de guarnicioacuten de las fuerzas armadas y los regiacutemenes disciplinarios de las fuerzas militares y de la Policiacutea Nacional261 Asiacute la Corte rechazoacute en algunos casos sometidos a su conocimiento el que militares o policiacuteas implicados en desapariciones forzadas fuesen procesados por tribunales castrenses pues la desaparicioacuten forzada no podiacutea considerarse un acto del servicio Igualmente en casos de ejecuciones extrajudiciales cometidas por militares y policiacuteas la Corte consideroacute que tales actos no podiacutean reputarse como cometidos dentro de la oacuterbita del servicio y que la jurisdiccioacuten ordinaria era la competente para conocer de esos iliacutecitos262 No obstante es preciso sentildealar que en algunos casos la Corte otorgoacute competencia a los tribunales militares para conocer de violaciones a los derechos humanos Asiacute en un caso de detencioacuten seguida de desaparicioacuten forzada de un civil por militares la Corte consideroacute que los hechos habiacutean ocurrido en el marco de una investigacioacuten militar y que por tanto la justicia castrense era la competente263 Igualmente en un caso relativo a una masacre de civiles perpetrada por un grupo paramilitar con complicidad de mandos militares y policiales la Corte remitioacute el proceso a la justicia castrense al considerar los actos reprochados a los comandantes locales del Ejeacutercito y de la Policiacutea eran constitutivos de omisioacuten del deber legal de auxiliar a la poblacioacuten actos que era inherente al servicio264

260 Corte Suprema de Justicia de Colombia Sala Penal sentencia de 11 de octubre de 1988261 Sentencia de 3 de mayo de 1988 (magistrado ponente Carrentildeo Lenguas)262 Sentencias de 13 de marzo de 1989 (magistrado ponente E Saavedra Rojas) y de 20 de abril de 1989 (magistrado

ponente G Goacutemez Velaacutesquez)263 Sentencia de 27 de abril de 1989 (magistrado ponente Daacutevila Muntildeoz)

En 1989 al recuperar la competencia de dirimir las colisiones entre distintas jurisdicciones el Tribunal Disciplinario reiterariacutea sistemaacuteticamente su interpretacioacuten ampliacutea del aacutembito de competencia de los tribunales militares

El Consejo Superior de la Judicatura abandonariacutea el argumento del Tribunal Disciplinario sobre el servicio permanente de los militares para fundar la competencia de la justicia castrense El Consejo centrariacutea su interpretacioacuten del aacutembito del fuero militar en el nexo circunstancial de tipo modal temporal y espacial entre el delito y la funcioacuten militar o policial de tal suerte que la existencia de un viacutenculo directo o indirecto entre la infraccioacuten y el servicio determinaba que la competencia de la justicia castrense265 El resultado era una interpretacioacuten amplia del aacutembito del fuero militar especialmente cuando se trataba de procesos contra oficiales superiores No obstante en algunos casos de graves violaciones a los derechos humanos especialmente cuando estaban involucrados oficiales inferiores y suboficiales el Consejo atribuiacutea la competencia a la justicia ordinaria Uno de los casos maacutes controvertidos en el cual el Consejo decidiriacutea que la justicia castrense era competente fue el de la violacioacuten de un agente de Policiacutea femenina por el Comandante de un departamento de Policiacutea266 El Consejo fundariacutea su decisioacuten en que dado que la viacutectima habiacutea sido violada en una dependencia policial y durante las horas de servicio el hecho caiacutea bajo la nocioacuten de delito comuacuten cometido con ocasioacuten al servicio Igualmente en 1995 el Consejo atribuiacutea la competencia a la justicia castrense un caso de desaparicioacuten forzada cometido por miembros de la Policiacutea al considerar que estos se encontraban cumpliendo actos propios de su funcioacuten267 Lo paradoacutejico en ambos casos es que la jurisdiccioacuten penal militar se habiacutea declarado previamente incompetente por considerar que se trataba de delitos comunes sin relacioacuten alguna con el servicio policial En 1997 al resolver el conflicto de jurisdicciones desatado en el caso de la desaparicioacuten forzada tortura y asesinato de Isidro Caballero y Mariacutea del Carmen Santana primer caso por el cual fuera condenada Colombia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Consejo resolviacutea en favor de los tribunales militares el conocimiento de los hechos imputados a un general del Ejeacutercito y en favor de la jurisdiccioacuten ordinaria los hechos imputados a los demaacutes oficiales suboficiales y soldados268 Aun cuando la jurisdiccioacuten ordinaria investigaba al General por su posible implicacioacuten como autor intelectual o coacutemplice del crimen el Consejo consideroacute los hechos investigados estaban dentro el aacutembito del servicio En su argumentacioacuten el Consejo desechaba varias pruebas en particular la del un reconocido liacuteder paramilitar Otro caso de doble rasero seriacutea el de la masacre de Los Uvos en el

264 Sentencia de 15 de febrero de 1989 (magistrado ponente Daacutevila Muntildeoz)265 Sentencias de 11 de noviembre de 1993 (radicado ndeg 806141)y de 15 de junio de 1995 (radicado ndeg 4943A)166 Sentencia de 6 de julio de 1995 (radicado ndeg 5188A)267 Sentencia de 11 de mayo de 1995 (radicado ndeg 4720145)268 Sentencia de 10 de abril de 1997 (radicado ndeg 13362 A) magistrada ponente Miryan Donato de Montoya

que inicialmente el Consejo atribuyoacute la competencia a la jurisdiccioacuten ordinaria269 pero cuando fueron vinculados al proceso penal algunos oficiales el Consejo asigno la competencia de caso a la justicia castrense270

La Corte Constitucional en distintas oportunidades se ha pronunciado sobre el alcance del fuero militar Asiacute en una sentencia de 1995 la Corte consideroacute que la orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales estaacute creada la institucioacuten Una orden que de manera ostensible ateacutente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad no puede reclamar vaacutelidamente obediencia La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del servicio Estas acciones que se enuncian a tiacutetulo de ilustracioacuten son ajenas completamente al objeto de la funcioacuten puacuteblica confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales271 Pero seriacutea en 1997 en su trascendental sentencia relativa a la inconstitucionalidad de varios artiacuteculos del Coacutedigo penal militar de 1988 que la Corte Constitucional sentariacutea inequiacutevocamente los limites del fuero militar en materia de derechos humanos y la nocioacuten de acto de servicio La Corte Constitucional recordoacute que la ley que sentildeala cuaacuteles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdiccioacuten [penal militar] debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su caraacutecter limitado y excepcional [] La extensioacuten [del fuero militar] por fuera de los supuestos constitucionales menoscabariacutea la jurisdiccioacuten ordinaria que se impone como juez natural general por mandato de la misma Constitucioacuten y por contera violariacutea asimismo el principio de igualdad el cual soacutelo se concilia con una interpretacioacuten restrictiva de las excepciones a la tutela judicial comuacuten272 La Corte precisaba que el teacutermino servicio empleado por el artiacuteculo 221 de la Constitucioacuten de 1991 alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberaniacutea la independencia la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policiacutea nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades puacuteblicas y la convivencia paciacutefica273 La Corte igualmente precisariacutea que el artiacuteculo 221 de la Constitucioacuten parte de la premisa de que el miembro de la Fuerza Puacuteblica actuacutea como tal pero tambieacuten se desempentildea como persona y ciudadano El servicio puacuteblico no agota ni concentra todo el que hacer del miembro de la Fuerza Puacuteblica como por lo demaacutes ocurre con cualesquiera otra persona La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la Fuerza Puacuteblica no puede en consecuencia quedar comprendida dentro del fuero

269 Sentencia de 2 de octubre de 1992270 Sentencia de 23 de septiembre de 1996 (radicado ndeg 6973B222 C)271 Sentencia C-578 de 1995272 Sentencia ndeg C-35897 de 5 de agosto de 1997 (ref expediente ndeg D-1445)273 Ibiacutedem

castrense274 Ademaacutes de prescribirlos criterios juriacutedicos objetivos que debiacutean aplicarse para determinar si un delito comuacuten se puede o no considerar cometido en relacioacuten con el servicio mismo la Corte concluiriacutea que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona por lo cual no guardan ninguna conexidad con la funcioacuten constitucional de la Fuerza Puacuteblica hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia [] un delito de lesa humanidad es tan extrantildeo a la funcioacuten constitucional de la Fuerza Puacuteblica que no puede jamaacutes tener relacioacuten con actos propios del servicio ya que la sola comisioacuten de esos hechos delictivos disuelve cualquier viacutenculo entre la conducta del agente y la disciplina y la funcioacuten propiamente militar o policial por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria275 Finalmente la Corte precisariacutea que (p)uesto que la justicia penal militar constituye la excepcioacuten a la norma ordinaria ella seraacute competente solamente en los casos en los que aparezca niacutetidamente que la excepcioacuten al principio del juez natural general debe aplicarse Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuaacutel es la jurisdiccioacuten competente para conocer sobre un proceso determinado la decisioacuten deberaacute recaer en favor de la jurisdiccioacuten ordinaria en razoacuten de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepcioacuten276

No obstante la sentencia de 1997 de la Corte Constitucional seriacutea desatendida por el Consejo Superior de la Judicatura y desacatada por los tribunales militares En 1998 por ejemplo al resolver el conflicto de jurisdicciones en el caso de un general y un teniente coronel procesados por actividades paramilitares el Consejo Superior de la Judicatura consideroacute que las conductas reprochadas a los dos oficiales se habiacutean dado en el marco del ejercicio de sus funciones - a saber preservar la soberaniacutea e independencia nacional la seguridad del territorio y el orden constitucional - y por tanto la jurisdiccioacuten penal militar era la jurisdiccioacuten competente para conocer del caso277

Sin embargo en julio del 2000 el Consejo Superior de la Judicatura modificaba totalmente su posicioacuten sobre el fuero militar y acataba plenamente la sentencia de 1997 de la Corte Constitucional En el caso de la desaparicioacuten forzada tortura y asesinato de Nydia Erika Bautista de Arrellana el Consejo Superior de la Judicatura invocando la sentencia de la Corte Constitucional atribuiacutea el conocimiento de los hechos a la jurisdiccioacuten ordinaria278

274 Ibiacutedem275 Ibiacutedem276 Ibiacutedem277 Sentencia de 19 de noviembre de 1998 (radicado ndeg 19981033A)278 Sentencia de 21 de julio de 2000 (radicado ndeg 10443 B)

Finalmente en una sentencia de 2001 ademaacutes de reafirmar su jurisprudencia de 1997 la Corte Constitucional precisariacutea que nunca podraacuten ser considerados como actos relacionados con el servicio aquellas conductas que desconocen abiertamente el principio de dignidad humana y que de manera flagrante aparejan la violacioacuten de los derechos constitucionales de los asociados279 En esta sentencia resolviendo un recurso de tutela la Corte Constitucional ordenaba devolver a la jurisdiccioacuten ordinaria el proceso contra el General por los hechos de la masacre de Mapiripaacuten y declaraba la nulidad de la decisioacuten del Consejo Superior de la Judicatura atribuyeacutendole el caso a la justicia castrense La Corte consideroacute que la conducta reprochada al General no podiacutea ser considerada como un acto relacionado con el servicio como lo habiacutea considerado el Consejo Superior de la Judicatura Al respecto la Corte precisariacutea que (l)as fuerzas militares tienen la obligacioacuten absoluta de impedir el desconocimiento del derecho intemacional humanitario (restriccioacuten absoluta aun frente a los estados de excepcioacuten seguacuten lo dispone el artiacuteculo 214 de la Constitucioacuten) y los derechos que conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia no pueden ser suspendidos durante tales estados [] Permitir que ocurran sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos constituye una flagrante violacioacuten a la posicioacuten de garante de las condiciones miacutenimas y baacutesicas de la organizacioacuten social y por lo mismo nunca podraacuten considerarse como un acto relacionado con el servicio280 Igualmente la Corte precisariacutea que (l)a existencia de esa posicioacuten de garante [de la Fuerza Puacuteblica] significa que el tiacutetulo de imputacioacuten se hace por el delito de lesa humanidad o en general por las graves violaciones a los derechos humanos sin importar la forma de intervencioacuten en el delito (autoriacutea o participacioacuten) o el grado de ejecucioacuten del mismo (tentativa o consumacioacuten) o la atribucioacuten subjetiva (dolo o imprudencia) Las estructuras internas de la imputacioacuten no modifican la naturaleza del delito realizado estas no cambian porque el interviniente (para el caso quien omite) se limite a facilitar la comisioacuten de un hecho principal o porque no se alcance la consumacioacuten del hecho281

11 Congo


La Repuacuteblica de Congo adquiere su independencia definitiva el 15 de agosto de 1960 luego de un sinuoso recorrido Dotada previamente de una Constitucioacuten adoptada en 1958 el 2 de marzo de 1961 seraacute adoptada la primera Constitucioacuten de

279 Sentencia ndeg SU-1184-2001 (ref expediente T-282730)280 Ibiacutedem281 Ibiacutedem

Repuacuteblica de Congo ya como Estado plenamente independiente La Constitucioacuten de 1961 no teniacutea claacuteusula alguna sobre los tribunales militares Entre 1964 y 1989 son adoptadas sucesivamente cinco constituciones poliacuteticas y dos leyes fundamentales Finalmente en 1992 fue adoptada una nueva Constitucioacuten Poliacutetica vigente hoy diacutea Esta tampoco incluyoacute claacuteusula alguna sobre los tribunales militares A partir de 1992 las autoridades congolentildeas han emprendido un gran proceso de reforma institucional particularmente en materia judicial todaviacutea inconcluso

Estado actual

La jurisdiccioacuten penal militar estaacute regulada por el Coacutedigo de justicia militar y la ley de organizacioacuten del Poder Judicial de 1992 modificada en 1999 Esta integrada por los tribunales militares los jueces de instruccioacuten militar y el Ministerio Puacuteblico No obstante es preciso sentildealar que otros oacuterganos judiciales de la jurisdiccioacuten ordinaria cumplen una funcioacuten en materia penal militar Asiacute los tribunales de apelacioacuten conocen en segunda instancia de las decisiones de los tribunales militares282 A esos efectos los tribunales de apelacioacuten disponen de una sala especializada en la materia Igualmente los tribunales de apelacioacuten se pueden constituir en corte criminal para conocer de contravenciones y delitos cometidos por militares283 Sin embargo a estos efectos la ley de organizacioacuten del Poder Judicial prescribe una conformacioacuten especial para la corte criminal del Tribunal de Apelaciones Asiacute los magistrados que se constituyen en corte militar para juzgar a un militar y el magistrado que representa al Ministerio Puacuteblico son militares Finalmente la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los conflictos de jurisdiccioacuten suscitados entre tribunales militares y la jurisdiccioacuten ordinaria284 y para conocer de los recursos de casacioacuten285

La ley de organizacioacuten del Poder Judicial preveacute la creacioacuten de un tribunal militar en cada regioacuten militar o en cada guarnicioacuten No obstante los tribunales militares pueden tener jurisdiccioacuten sobre varias regiones militares o varias guarniciones castrenses Los tribunales militares estaacuten integrados por magistrados civiles o militares nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica a proposicioacuten del Consejo Superior de la Magistratura y previo concepto del Ministerio de Defensa La ley de organizacioacuten del Poder Judicial dispone que el Tribunal debe ser presidido por un magistrado civil asistido de dos magistrados militares En ciertas circunstancias un magistrado militar puede presidir el Tribunal En tiempos de guerra el Tribunal Militar es presidido por un magistrado militar Los jueces de instruccioacuten militar son magistrados militares

282 Ley de organizacioacuten del Poder Judicial artiacuteculo 48283 Ley de organizacioacuten del Poder Judicial artiacuteculo 56284 Ley de organizacioacuten del Poder Judicial artiacuteculo 144285 Artiacuteculo 4 de la ley ndeg 17-99 del 15 de abril de 1999 que modifica las leyes ndeg 025-92 y ndeg 30-94 sobre la

organizacioacuten y funcionamiento de la Corte Suprema

nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica a proposicioacuten del Consejo Superior de la Magistratura y previo concepto del Ministerio de Defensa Los secretarios de los tribunales militares son militares nombrados para tal efecto por el Ministerio de Defensa

El Ministerio Puacuteblico ante los tribunales militares estaacute a cargo del Procurador General de la Repuacuteblica A esos efectos el Ministerio Puacuteblico estaacute desempentildeado por substitutos del Procurador General de la Repuacuteblica quienes deben tener la calidad de Magistrado Militar

Los tribunales militares tienen competencia tanto en materia contravencional y correccional como criminal El aacutembito de competencia de los tribunales militares abarca los delitos tipificados en el Coacutedigo de justicia militar los delitos contra las leyes y las costumbres de la guerra cometidos en territorio congolentildeo los delitos comunes cometidos por militares con ocasioacuten al servicio y los delitos comunes cometidos dentro de instalaciones militares286 Igualmente el Tribunal Militar es competente en materia correccional para conocer de las infracciones penales cometidas por menores de 18 antildeos o por alumnos de las escuelas de formacioacuten militar

En tiempos de guerra y de emergencia la competencia de los tribunales militares es extendida Asiacute en situaciones de estado de sitio los tribunales militares tienen competencia para conocer de los delitos cometidos durante el periacuteodo de excepcioacuten y que esteacuten relacionados con eacuteste En tiempos de guerra los tribunales militares tienen competencia exclusiva para conocer de todos los delitos comunes

12 Costa Rica

La Repuacuteblica de Costa Rica no tiene fuerzas armadas desde la promulgacioacuten de la Constitucioacuten Poliacutetica el 1 de diciembre de 1948 y vigente hoy diacutea La Constitucioacuten Poliacutetica287 en su artiacuteculo 12 proscribe el Ejeacutercito como institucioacuten permanente y dispone que soacutelo por convenio continental o para la defensa nacional podraacuten organizarse fuerzas militares En consecuencia no existe un sistema de jurisdiccioacuten penal militar Como lo sentildeala Daniel Gonzaacutelez Aacutelvarez (d)esde la abolicioacuten del Ejeacutercito el Io de diciembre de 1948 la justicia penal militar ha perdido vigencia real efectiva y cierta en [Costa Rica]288

286 Ley 19 del 15 de agosto de 1999281 La Constitucioacuten ha tenido varias reformas en particular en 196819751989 y 200128a La vigencia formal de la justicia penal militar en Costa Rica Revista de la Asociacioacuten de Ciencias Penales

de Costa Rica Costa Rica diciembre de 1989 antildeo ln deg 1 httpwwwpoder-judicialgocrsalatercerarevista REVISTA2001GONZALO htm

Sin embargo y de materializarse la hipoacutetesis del artiacuteculo 12 de la Constitucioacuten costarricense eventualmente recobrariacutea vigencia formal el Coacutedigo de justicia militar de 1898289 y la ordenanza para el Ejeacutercito de la Repuacuteblica290 que fuere la uacuteltima legislacioacuten penal militar vigente antes del nuevo ordenamiento constitucional Gonzaacutelez Aacutelvarez sentildeala que el Coacutedigo de justicia militar de esa eacutepoca es rsquoautosu- ficiente desde el punto de vista legislativo en cuanto reuacutene en siacute los tres aspectos baacutesicos y necesitados de regular para que funcione adecuadamente la justicia penal militar En efecto el Libro primero puede asimilarse a una ley orgaacutenica de la justicia militar el Libro segundo a un coacutedigo penal con su parte general y especial y el Libro tercero a un coacutedigo procesal penalrdquo291

La vigencia formal del Coacutedigo de justicia militar de 1898 seguacuten Gonzaacutelez Aacutelvarez se conforta en la idea de que (l)os cuatro coacutedigos penales comunes promulgados en el presente siglo han derogado todas las leyes penales que contengan tipos previstos en esos coacutedigos pero haciendo la salvedad los cuatro de las disposiciones de caraacutecter penal militar292 Con todo el autor concluye que ninguno de los coacutedigos penales comunes dictados con posterioridad al Coacutedigo de justicia militar pretendioacute derogar este uacuteltimo293

13 Cuba


A diferencia de los demaacutes paiacuteses latinoamericanos el movimiento de emancipacioacuten de Espantildea en Cuba fue tardiacuteo y se iniciariacutea en 1868 La guerra de independencia duroacute varios antildeos y en 1878 seriacutea firmado un Acuerdo de Paz pero sin independencia en El Zanjoacuten El acuerdo no haciacutea la unanimidad en las tropas independentistas cubanas y un sector de ellas lideradas por el general Antonio Maceo proseguiriacutea los combates Es de sentildealar que en 1869 se aproboacute la primera Constitucioacuten cubana conocida como la Constitucioacuten de la Repuacuteblica en Armas que dejariacutea de ser vigente con el Acuerdo de El Zanjoacuten294

289 Ley ndeg 23 del 23 de junio de 1898290 Ley ndeg 18 del 10 de junio de 1898291 Ibiacuted nota 288292 Ibiacutedem Se trata de los Coacutedigos penales de 1918 (art 438) de 1924 (art 561) de 1941 (art 434) y de 1970

(art 414) vigente actualmente293 Ibiacutedem294 Constitucioacuten de la Repuacuteblica en Armas adoptada el 10 de abril de 1869 en Guumlarimo Ver Derecho constitucional

La Habana Facultad de Derecho Universidad de La Habana Ed Ministerio de Educacioacuten Superior (sinfecha) paacuteg 160

En mayo de 1895 se reactivariacutea la lucha independentista bajo el liderazgo de Joseacute Martiacute El 15 de febrero de 1898 una mina submarina hundiriacutea al acorazado estadounidense Maine fondeado en el puerto de La Habana provocando la confrontacioacuten beacutelica entre los Estados Unidos de Ameacuterica y Espantildea En 1898 era firmado por los Estados Unidos de Ameacuterica y Espantildea el Tratado de Pariacutes Con el Tratado Cuba dejaba de ser una colonia espantildeola pero quedando bajo una suerte de tutela de los Estados Unidos de Ameacuterica El Io de enero de 1899 los Estados Unidos de Ameacuterica entraban formalmente en posesioacuten de Cuba que quedaba bajo la administracioacuten de un gobernador militar estadounidense En 1902 Cuba pasariacutea de tener un reacutegimen bajo administracioacuten militar estadounidense a ser una Repuacuteblica bajo tutela de los Estados Unidos de Ameacuterica Un antildeo antes habiacutea sido adoptada una Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Cuba Al texto constitucional le fue adicionado la enmienda Platt295 Entre 1900 y 1933 las tropas estadounidenses ocuparon militarmente cuatro veces a Cuba En 1933 seriacutea promulgada una nueva Constitucioacuten pero a los pocos meses eacutesta seriacutea derogada y seriacutea restablecida la Constitucioacuten de 1901

Durante el periacuteodo colonial hispano como bajo la ocupacioacuten militar estadounidense y hasta los antildeos 30 estuvo vigente en Cuba la legislacioacuten espantildeola tanto de la Corona como de los gobiernos republicanos hispanos Igualmente estuvieron vigentes algunas disposiciones promulgadas bajo la gobernacioacuten militar estadounidense296 Pero hacia 1930 se inicia un proceso de legislacioacuten nacional Asiacute en 1936 seriacutea promulgado un Coacutedigo militar297 el cual estariacutea vigente por varias deacutecadas En 1938 fue expedido un estatuto penal bajo el nombre de Coacutedigo de defensa social remplazando el Coacutedigo penal espantildeol de 1870 vigente hasta entonces en Cuba En 1940 seriacutea adoptada una nueva Constitucioacuten con significativos avances en materia de derechos sociales En materia de fuero militar la Constitucioacuten sustraiacutea al aacutembito de competencia de los tribunales ordinarios el conocimiento de los delitos militares

En 1952 el general Fulgencio Batista lideraba un golpe militar En 1959 el general Batista era derrocado por los fuerzas insurgentes lideradas por Fidel Castro Es importante sentildealar que antes de llegar al poder el movimiento insurgente se habiacutea dotado de una incipiente legislacioacuten penal militar el reglamento ndeg 1 del Ejeacutercito Rebelde dictado por el Alto Mando en la Sierra Maestra con fecha 21 de febrero de 1958 Este tipificaba varios delitos militares y prescribiacutea la forma de reprimirlos El reglamento ndeg 1 de 1958 sentariacutea las bases de la futura legislacioacuten penal militar del nuevo reacutegimen cubano

295 A traveacutes de la llamada enmienda Platt los Estados Unidos de Ameacuterica se abrogariacutean numerosos derechos y potestades sobre territorio cubano

296 Por ejemplo el Coacutedigo postal promulgado por la orden ndeg 115 de 21 de julio de 1899 seguiriacutea vigente hasta 1987 cuando fuera expresamente derogado por la disposicioacuten final segunda del Coacutedigo penal (ley ndeg 62 de 1987)

297 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 129

La revolucioacuten de 1959 y la posterior edificacioacuten de Cuba como Estado socialista tendriacutean hondas consecuencias tambieacuten en materia de justicia castrense No obstante se pueden distinguir dos etapas una primera de 1959 a 1976 y una segunda que empieza con la Constitucioacuten de 1976 El nuevo reacutegimen promulgariacutea una Ley Fundamental en 1959 que retomaba muchos aspectos de la Constitucioacuten de 1940 Desde el antildeo 59 empezariacutea un proceso de construccioacuten institucional y reforma legislativa No obstante en una primera fase siguieron vigentes numerosas normas anteriores al nuevo reacutegimen y se adoptaron numerosas disposiciones ad hoc Como lo sentildealoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos la legislacioacuten promulgada por el Gobierno Revolucionario durante los primeros meses de su instauracioacuten otorgoacute vigencia como principal ley penal al Reglamento ndeg 1 dictado por el Alto Mando en la Sierra Maestra con fecha 21 de febrero de 1958 y revistioacute de caraacutecter supletorio a las leyes sustantivas y procesales promulgadas por la Repuacuteblica de Cuba en Armas que rigieron durante la guerra de emancipacioacuten de Espantildea fijando a la vez similar funcioacuten accesoria pero de menor importancia al Coacutedigo de defensa social y a la ley de enjuiciamiento criminal Aparte de la legislacioacuten mencionada el Gobierno cubano ha promulgado otras leyes de caraacutecter penal ampliatorias y modificatorias del cataacutelogo de delitos tipificados por las leyes vigentes antes de la revolucioacuten298

Durante este primer periacuteodo de vida del nuevo reacutegimen se establecieron los tribunales revolucionarios Aunque los artiacuteculos 174 y 175 de la Ley Fundamental otorgaban jurisdiccioacuten a los tribunales ordinarios sobre todos los delitos excepcioacuten hecha de los delitos militares y que prohibiacutean la formacioacuten de tribunales especiales para conocer de asuntos sometidos a la jurisdiccioacuten ordinaria fueron establecidos tribunales revolucionarios La propia Ley Fundamental por la disposicioacuten transitoria adicional tercera autorizaba la suspensioacuten de la ley Fundamental en los casos sometidos a la jurisdiccioacuten de los tribunales revolucionarios Estos tribunales teniacutean inicialmente competencia para los delitos previstos por el reglamento ndeg 1 del Ejeacutercito Rebelde cometidos por militares o civiles al servicio del reacutegimen del general Batista A los pocos meses los tribunales revolucionarios perdieron su competencia para conocer de estos delitos en favor de la jurisdiccioacuten ordinaria Pero la ley de reforma constitucional del 29 de octubre de 1959 modificariacutea el artiacuteculo 174 de la Ley Fundamental y se restableceriacutea el funcionamiento de los tribunales revolucionarios para conocer los juicios y causas originadas o que se originen por delitos que la ley califique como contrarrevolucionarios ya sean cometidos por civiles o militares Complementariamente seriacutea expedida una ley que declarariacutea la competencia exclusiva de los tribunales revolucionarios sobre estos delitos299

258 Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en la Repuacuteblica de Cuba Documento de la Organizacioacuten de los Estados Americanos OEASerLVII4 doc 2 (espantildeol) de 20 marzo 1962

2W Ley ndeg 634 de 20 de noviembre de 1959

En 1976 seriacutea adoptada la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Cuba actualmente vigente300 Los tribunales revolucionarios fueron suprimidos En esta segunda fase se caracteriza por la expedicioacuten de numerosa legislacioacuten nacional Ese mismo antildeo era adoptada la ley de la Fiscaliacutea Militar301 En 1977 seriacutean expedidos la ley de organizacioacuten del sistema judicial302 y el Coacutedigo de procedimiento penal303 En materia de justicia castrense ese antildeo eran adoptadas la ley de los tribunales militares y la ley procesal penal militar304 En 1978 era adoptado el reglamento de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica305 Finalmente en 1979 eran adoptados la ley de los delitos militares y el Coacutedigo penal306 Hay que sentildealar que el Coacutedigo penal ordinario conteniacutea algunos delitos militares307

Estado actual

La nueva Constitucioacuten Poliacutetica de Cuba de 1976 no trae referencia expresa a los tribunales castrenses El artiacuteculo 120 de la Constitucioacuten prescribe que (l)a funcioacuten de impartir justicia dimana del pueblo y es ejercida a nombre de eacuteste por el Tribunal Supremo Popular y los demaacutes tribunales que la ley instituye La ley establece los principales objetivos de la actividad judicial y regula la organizacioacuten de los tribunales la extensioacuten de su jurisdiccioacuten y competencia sus facultades y el modo de ejercerlas los requisitos que deben reunir los jueces la forma de eleccioacuten de estos y las causas y procedimientos para su revocacioacuten o cese en el ejercicio de sus funciones Asimismo el artiacuteculo 121 prescribe que (l)os tribunales constituyen un sistema de oacuterganos estatales estructurado con independencia funcional de cualquier otro y subordinado jeraacuterquicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de Estado [oacutergano del Poder Ejecutivo] Seguacuten el ordenamiento actual la administracioacuten de justicia estaacute integrada por el Tribunal Supremo Popular los tribunales provinciales populares los tribunales municipales populares y los tribunales militares Asiacute la jurisdiccioacuten penal militar cubana tiene sus fuentes en la legislacioacuten y estaacute como el resto de la administracioacuten de justicia bajo dependencia de los Poderes Ejecutivo y Legislativo

La legislacioacuten penal militar cubana estaacute compuesta por la ley de los tribunales militares la ley de los delitos militares la ley procesal penal militar y la ley de la Fiscaliacutea

300 La Constitucioacuten fue modificada en 1992301 Ley ndeg 1310 de 21 de agosto de 1976302 Ley ndeg 4 de 1977 Aunque ya en 1973 se habiacutea expedido una ley en la materia (ley ndeg 1250 de 1973) en

1997 la ley del 77 seriacutea sustituida parcialmente por la ley de los tribunales populares303 Ley ndeg 5 de 1977 El Coacutedigo seriacutea posteriormente modificado por el decreto-ley ndeg 151 de 1994304 Ley ndeg 6 de 8 de agosto de 1977305 Este reglamento seriacutea sustituido en 1997 por la ley de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica (ley ndeg 83 de 1997)306 Ley ndeg 21 de 15 de febrero de 1979 En 1987 seriacutea adoptado un nuevo Coacutedigo penal (ley ndeg 62 de 1987)307 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 129308 Esta ley reformada en 1997 por la ley de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica

Militar Igualmente se aplican en materia penal militar disposiciones de la ley de organizacioacuten del sistema judicial308 la ley de tribunales populares309 la ley de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica310 el Coacutedigo penal311 y el Coacutedigo de procedimiento penal312

La jurisdiccioacuten penal militar estaacute integrada por el Tribunal Supremo Popular los tribunales militares territoriales y la Fiscaliacutea Militar El primer grado de jurisdiccioacuten es asegurado por los tribunales militares territoriales La funcioacuten fiscal es ejercida ante la justicia militar por la Fiscaliacutea Militar Aun cuando eacutesta hace parte de la estructura de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica su organizacioacuten estructura y funcionamiento estaacuten determinadas por la ley de la Fiscaliacutea Militar313 La Fiscaliacutea Militar estaacute bajo la direccioacuten de un vicefiscal general y estaacute integrada por los fiscales militares A eacutestos les corresponde el control y la preservacioacuten de la legalidad asiacute como la promocioacuten y el ejercicio de la accioacuten penal puacuteblica en representacioacuten del Estado

El Tribunal Supremo Popular ejerce la inspeccioacuten judicial de la justicia castrense y dirime los conflictos de jurisdiccioacuten entre tribunales populares y tribunales militares En uacutenica instancia el Tribunal Supremo en Pleno conoce de los procesos penales contra los ministros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias y de Interior La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo conoce en primera instancia de los delitos imputados a los viceministros y altas funcionariacuteas y funcionarios de los Ministerios de las Fuerzas Armadas Revolucionarias y de Interior y a los comandantes de las Grandes Unidades y Cuerpos de las Fuerzas Armadas En estos casos la segunda instancia es asegurada por la Sala Especial del Tribunal Supremo314 Igualmente la Sala de lo Militar conoce de los recursos de casacioacuten revisioacuten y apelacioacuten contra sentencias dictadas por tribunales militares El Presidente de la Sala de lo Militar y los demaacutes miembros de la misma son elegidos por la Asamblea Nacional a propuesta de los ministros de Defensa y de Interior Los miembros incluido el presidente de la Sala de lo Militar pueden ser jueces profesionales o legos pero siempre deben ser militares en servicio activo315

El aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar es amplio Asiacute el artiacuteculo 5 del Coacutedigo de procedimiento penal establece el aacutembito de jurisdiccioacuten ratione materiae y ratione personae de los tribunales militares en los siguientes teacuterminos

309 Ley ndeg 82 de 1997310 Ley ndeg 83 de 1997311 Ley ndeg 62 de 1987 El Coacutedigo tuvo algunas enmiendas en 1999312 Ley ndeg5 de 1977 y modificado por el decreto-ley ndeg 151 de 1994313 Artiacuteculo 9 de la ley de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica314 Artiacuteculo 24 de la ley de los tribunales populares35 Artiacuteculo 74 de la ley de organizacioacuten del sistema judicial Ver igualmente artiacuteculos 204245 y 66 de la ley ndeg

82 de 1997 ley de los tribunales populares

Corresponde a los tribunales militares el conocimiento de los procesos penales por la comisioacuten de todo hecho punible en que resulte acusado un militar aun cuando alguno de los participantes o la viacutectima sean civiles Igualmente desde la perspectiva ratione loci los tribunales militares tienen competencia para conocer de cualquier delito cometido en zonas militares independientemente de la condicioacuten de civil o de militar de los autores Asiacute tanto delitos tipificados en la legislacioacuten penal militar como comuacuten son de competencia de los tribunales militares por la condicioacuten de militar de su autor o por el caraacutecter militar del lugar de comisioacuten del iliacutecito El sistema consagra pues un fuero militar absoluto

El Coacutedigo de procedimiento penal establece la competencia privativa de los tribunales militares Soacutelo pueden conocer los tribunales populares causas de competencia de la justicia castrense si el Fiscal Militar o el Tribunal Militar se inhiben en favor de eacutestos316

14 Ecuador


La Constitucioacuten Poliacutetica de Ecuador de 1948 reformada en 1960 estableciacutea en su artiacuteculo 160 que la jurisdiccioacuten militar se ejerce sobre los miembros de las Fuerzas Armadas en servicio activo En el tiacutetulo relativo a la Funcioacuten judicial no se haciacutea ninguna referencia al fuero militar y policial La gran mayoriacutea de la legislacioacuten penal militar y sobre fuero policial data de esa eacutepoca Asiacute el Coacutedigo penal militar el Coacutedigo de procedimiento penal militar y la ley orgaacutenica de servicio de justicia en las Fuerzas Armadas fueron adoptados en 1961 Igualmente el Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional317 y el Coacutedigo de procedimiento penal de la Policiacutea Civil Nacional son de 1960 Con algunas modificaciones estas legislaciones reguladoras de los fueros militar y policial siguen actualmente vigentes

En 1979 fue promulgada una nueva Constitucioacuten Poliacutetica de Ecuador Este nuevo ordenamiento constitucional enmendado en 1984 incluiriacutea una expresa disposicioacuten sobre los fueros militar y policial Asiacute su articulo 131 expresamente estatuiacutea que (l)os miembros de la Fuerza Puacuteblica [Fuerzas Armadas y Policiacutea Nacional] gozan de fuero especial no se les puede procesar ni privar de sus grados honores ni pensiones sino por las causas y en la forma determinada por la ley a excepcioacuten de las infracciones comunes que las juzgaraacute la justicia ordinaria Igualmente el artiacuteculo 132 disponiacutea que (e)l mando y jurisdiccioacuten militares y policiales se ejercen de acuerdo

36 Artiacuteculo 5deg del Coacutedigo de procedimiento penal311 Aunque todo su libro tercero fue abrogado en 1998 mediante la ley ndeg 109

con la ley La reforma constitucional de 1996 en su artiacuteculo 165 reproduciriacutea en ideacutenticos teacuterminos esta disposicioacuten del artiacuteculo 131 La regulacioacuten del fuero especial para los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policiacutea Nacional se hallaba en el tiacutetulo VI sobre la Fuerza Puacuteblica Tanto el fuero militar como el fuero policial eran jurisdicciones especiales fuera del organigrama de la funcioacuten judicial y haciacutean parte de la funcioacuten ejecutiva del Estado ecuatoriano Estas disposiciones constitucionales eran complementadas por la ley ndeg 275 de 1979 o ley de seguridad nacional que ampliaba el aacutembito de competencia de los tribunales militares318

Pese a la disposicioacuten constitucional sobre el fuero militar y el fuero policial militares y policiacuteas implicados en violaciones de derechos humanos constitutivos de iliacutecitos penales eran procesados por tribunales militares o por tribunales policiales319 Asiacute lo constatoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos en su visita in loco a Ecuador La Comisioacuten subrayoacute que las personas que entablan recursos judiciales contra un miembro de las fuerzas de seguridad del Estado pueden verse obstaculizadas por la mala utilizacioacuten de tribunales de jurisdiccioacuten especial El ejercicio de tal jurisdiccioacuten por parte de los tribunales policiales y militares no se limita solamente a aquellos casos que involucran situaciones de conducta en el ejercicio de las obligaciones de los miembros de tales instituciones Con frecuencia los acusados policiales y militares son juzgados por tribunales especiacuteales por cargos relacionados con delitos comunes Se informoacute a la Comisioacuten que esos procesos no se hacen puacuteblicos las audiencias en esas instancias se realizan a puerta cerrada y los resultados no son faacutecilmente accesibles [] Un informe presentado en noviembre de 1995 por el Subsecretario de Policiacutea al Presidente de la Comisioacuten de Derechos Humanos del Congreso sobre acciones dentro de la jurisdiccioacuten de los tribunales policiales indicaba que en casi ninguna de ellas se habiacutea dictado sentencia De los 4568 casos iniciados desde 1985 en 46 se habiacutean dictado sentencias provisionales y en cinco de ellos sentencias finales La mayor parte de eacutestos seguiacutean en traacutemite o habiacutean sido archivados Maacutes de 50 se habiacutean declarado prescritos320

Las propias autoridades ecuatorianas reconocieron este problema en su informe al Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas La mayoriacutea de los casos de privacioacuten arbitraria de la vida cometidos por agentes de la Policiacutea o las Fuerzas Armadas han sido presentados ante organismos regionales de proteccioacuten de derechos humanos La dificultad maacutes seria que ha encontrado el Estado para sancionar algunos

318 En particular sus artiacuteculos 144 y 145319 El Centro Ecumenido de Derechos Humanos (CEDHU) y el Frente Ecuatoriano de Derechos Humanos

(FEDHU) denunciaron ante el Tribunal Permanente de los Pueblos en agosto 90 el fuero militar para miembros del Ejeacutercito y de la Policiacutea como uno de los principales mecanismos de impunidad

320 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Ecuador OEASerLVII96 Doc 10 rev 1 de 24 abril 1997

casos de responsabilidad penal ha sido la existencia del llamado fuero policial o fuero militar seguacuten los cuales los agentes puacuteblicos deben ser sometidos a sus propias cortes y procesos penales cuando incurren en delitos cometidos en ejercicio de sus funciones propias El problema radica en que no soacutelo en el ejercicio de sus funciones propias sino tambieacuten fuera de ellas los agentes del orden han cometido delitos de privacioacuten de la vida y desaparicioacuten de personas Muchas cortes penales policiales y militares reclaman su fuero aun cuando los delitos no se han cometido en ejercicio de las funciones especiacuteficas de sus miembros Lo maacutes grave que se ha dado en la praacutectica es que estas cortes especiales en su mayoriacutea pese a existir graves indicios de responsabilidad han sobreseiacutedo a los implicados protegieacutendoles o encubrieacutendoles lo que ha llevado a una total impunidad321 Al igual que en los casos de privacioacuten arbitraria de la vida y desapariciones forzadas los casos de tortura que se han denunciado contra agentes policiales y militares han tenido las mismas limitaciones sentildealadas en el citado acaacutepite en razoacuten del llamado fuero policial o militar y algunos de ellos no han podido ser sancionados por la prescripcioacuten de las acciones y las penas y por la proteccioacuten de sus propias cortes322

El 5 de junio de 1998 fue adoptada la nueva Constitucioacuten Poliacutetica del Ecuador El nuevo ordenamiento constitucional al semejanza de las anteriores constituciones reguloacute lo relativo a los fueros militar y policial en el capiacutetulo 5 De la Fuerza Puacuteblica del tiacutetulo VII De la Funcioacuten Ejecutiva Asiacute el artiacuteculo 187 prescribe que (l)os miembros de la Fuerza Puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinaria No obstante el nuevo ordenamiento constitucional introdujo una importante modificacioacuten Su artiacuteculo 19 del tiacutetulo VIII De la Funcioacuten Judicial dispuso que (e)l ejercicio de la potestad judicial corresponderaacute a los oacuterganos de la Funcioacuten Judicial Se estableceraacute la unidad jurisdiccional Asimismo su disposicioacuten transitoria vigeacutesima sexta dispuso que (t)odos los magistrados y jueces que dependan de la Funcioacuten Ejecutiva pasaraacuten a la Funcioacuten Judicial y mientras las leyes no dispongan algo distinto se someteraacuten a sus propias leyes orgaacutenicas Esta disposicioacuten incluye a los jueces militares de policiacutea [] El personal administrativo que actualmente labora en las cortes tribunales y juzgados militares de policiacutea y de menores cuya estabilidad se garantiza pasaraacute a formar parte de la Funcioacuten Judicial Los bienes y el presupuesto de esas dependencias se transferiraacuten igualmente a la Funcioacuten Judicial

Pese a las prescripciones del nuevo ordenamiento constitucional restringiendo los fueros militar y policial e integraacutendolos al Poder Judicial la situacioacuten de la jurisdiccioacuten

321 Documento de las Naciones Unidas CCPRgtC84Add8 de 17 de diciembre de 1998 paacuterrafo 67322 Documento de las Naciones Unidas CCPRC84Add8 de 17 de diciembre de 1998 paacuterrafo 82

penal militar y de los tribunales policiales no ha sido modificada sustancialmente Los tribunales militares y policiales siguen conociendo de violaciones de derechos de derechos humanos constitutivos de delitos cometidos por personal militar o policiacuteas Asimismo los oacuterganos de justicia militar y policial siguen regidos y aplicando la legislacioacuten anterior a la nueva constitucioacuten y siguen siendo en la realidad jurisdicciones especiales sometidas a un reacutegimen juriacutedico distinto del que se aplica al Poder Judicial

Desde principios de la deacutecada de los 90s empezoacute un proceso de modernizacioacuten de la administracioacuten puacuteblica ecuatoriana En 1995 se inicioacute un proceso de reforma de la administracioacuten de justicia en ese paiacutes323 En ese contexto se establecioacute el Programa Nacional de Apoyo a la Reforma de la Administracioacuten de Justicia del Ecuador (ProJusticia) y se han introducido importantes modificaciones al sistema judicial324 En el marco de este programa asiacute como del Plan nacional de derechos humanos y de la nueva Constitucioacuten Poliacutetica de 1998 las autoridades ecuatorianas anunciaron la adopcioacuten de medidas para restringir el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar y policial destinadas entre otras a resolver los problemas de impunidad en materia de violaciones a los derechos humanos planteados por los tribunales militares y policiales325 No obstante la legislacioacuten penal militar y policial no ha sido sustancialmente modificada y los tribunales militares y policiales seguiacutean siendo de facto oacuterganos de la Funcioacuten Ejecutiva En abril de 2002 el Consejo Nacional de la Judicatura lanzoacute un llamado al Congreso para que diera curso a los proyectos de reforma de la justicia militar y policial326

Estado actual

Actualmente la jurisdiccioacuten penal militar ecuatoriana no ha sufrido sustanciales modificaciones respecto de su organizacioacuten estructura aacutembito de competencia y procedimientos existentes antes de la Constitucioacuten de 1998 Asiacute el fuero militar estaacute regulado por el Coacutedigo penal militar el Coacutedigo de procedimiento penal militar la ley orgaacutenica de servicio de justicia en las Fuerzas Armadas la ley de situacioacuten militar y ascenso327 y la ley de personal de las Fuerzas Armadas328

323 El Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial estuvieron asociados a este programa desde su inicio

324 El 13 de enero de 2000 fue expedido un nuevo Coacutedigo de procedimiento penal se promulgoacute una nueva ley orgaacutenica de la funcioacuten judicial

325 Ver por ejemplo documento de las Naciones Unidas CCPRC84Add8 de 17 de diciembre de 1998 paacuterrafos 69 y 82

326 Ver paacutegina web de la Comisioacuten Andina de Juristas httpwwwcajpeorgpecronologabrilc6htm321 De 1961328 Ley 118 de 1991

Son oacuterganos de jurisdiccioacuten militar la Corte de Justicia Militar los consejos de guerra los jefes de zona y los jueces de instruccioacuten penal militar Asiacute mismo existe una Auditoriacutea de Guerra y un Servicio de justicia militar o Cuerpo Juriacutedico Militar

El maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten penal militar es la Corte de Justicia Militar Su composicioacuten es mixta y estaacute integrada por los ministros de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y tres oficiales de las Fuerzas Armadas en servicio o en retiro nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica para un periacuteodo de dos antildeos Igualmente la Corte cuenta con un Ministro Fiscal El Secretario Relator de la Corte es un capitaacuten en servicio activo y adscrito al Servicio de Justicia Militar nombrado por la Corte a propuesta del ministro de Defensa Nacional La Corte de Justicia Militar funge como tribunal de segunda instancia y dirime los conflictos de competencia entre jueces militares o entre eacutestos y los jueces comunes

Los consejos de guerra y los comandantes de zona son jueces de primera instancia seguacuten el grado y rango del procesado y del tipo de infraccioacuten penal (delito o crimen) Los consejos de guerra estaacuten integrados por vocales elegidos por sorteo en base a una noacutemina de 20 oficiales elaborada por el ministro de Defensa Nacional cada antildeo Los vocales del Consejo de Guerra tienen jurisdiccioacuten sobre todo el territorio ecuatoriano Los comandantes de zona que son oficiales del cuerpo militar operacional no estaacuten adscritos al Cuerpo Juriacutedico Militar Los comandantes de zona tienen competencia en el territorio o la unidad militar bajo su mando y jurisdiccioacuten Estos cumulan tanto la funcioacuten operacional como jurisdiccional

Para desempentildear el cargo de juez de instruccioacuten penal militar se requiere ser abogado en ejercicio o licenciado en derecho y oficial de justicia en servicio activo El juez de instruccioacuten penal militar tiene a su cargo la fase sumarial cuyos teacuterminos variacutean seguacuten se trate de tiempos de paz o de guerra

La Auditoriacutea de Guerra bajo la direccioacuten del Auditor General de Guerra es un oficial general o superior en servicio activo y debe ser abogado

El Ministerio Puacuteblico estaacute a cargo de un oficial superior o general adscrito al Servicio Juriacutedico Militar Componen el Ministerio Puacuteblico el Ministro Fiscal designado por la Corte de justicia militar y quien debe ser oficial superior o general en situacioacuten de retiro o actividad y tener un miacutenimo de 10 antildeos en el Servicio de Justicia Militar el Fiscal General Militar quien debe ser abogado y oficial en servicio activo y los fiscales militares de zona Estos fiscales de zona representan al Ministerio Puacuteblico en cada juzgado de instruccioacuten penal militar y deben ser abogados en ejercicio o licenciados en derecho y asiacute como oficiales en servicio activo

El aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar ecuatoriana es amplio Asiacute estaacuten sometidos a ella cuando se trate de infracciones militares o de delitos comunes cometidos en el ejercicio de la funcioacuten el personal militar en servicio activo o en reserva activa de las Fuerzas Armadas y el personal civil al servicio de las Fuerzas Armadas y sus entidades adscritas y dependientes329 Asiacute no obstante la provisioacuten constitucional y que el artiacuteculo 81 del Coacutedigo penal militar dispone que ldquolos hechos punibles seguacuten las leyes comunes no consignados en este Coacutedigo seraacuten juzgados y castigados seguacuten las mismas leyes la jurisdiccioacuten penal militar tiene competencia por deuumltos comunes cometidos por militares a traveacutes de la figura del acto de servicio El artiacuteculo 81 del Coacutedigo penal militar hace una excepcioacuten al principio de competencia limitada toda vez que prescribe que ldquolos expresados hechos si constaren tambieacuten en este Coacutedigo seraacuten juzgados con sujecioacuten a las leyes militares si se hubieran ejecutado en ejercicio de funciones militares o con ocasioacuten de dichas funciones Ademaacutes hay que sentildealar que la ley de seguridad nacional sigue vigente y que bajo su amparo pueden ser procesados civiles por tribunales militares como acontecioacute durante el estado de emergencia de julio de 1999 aun cuando el Coacutedigo de procedimiento penal militar no otorga tal competencia Cabe sentildealar al respecto que la Comisioacuten Interamericana de Derechos humanos consideroacute que ldquolas normas de la ley de seguridad nacional son especialmente incompatibles y violatorias de la Convencioacuten Americana en cuanto significan suspensioacuten de aquellos derechos inderogables en toda circunstancia como son las garantiacuteas judiciales consagradas en los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana Esto en cuanto al conferirse jurisdiccioacuten inmediata a la justicia penal militar para una gran cantidad de situaciones en donde hay civiles involucrados se afecta el derecho a ser juzgado por tribunales con independencia e imparcialidad toda vez que las Fuerzas Armadas pasan a cumplir un doble rol por un lado son actores activos durante el estado de emergencia y por el otro lado los tribunales militares pasan a ejercer justicia sobre hechos que no son propios de la funcioacuten militar y que afectan a civiles330 Durante el estado de emergencia de julio de 1999 jueces policiales y civiles se abstuvieron de conocer las causas de manifestantes detenidos y los remitieron al juez militar quien a su vez se negoacute a tramitar la causa producieacutendose un conflicto de competencia que fue resuelto por la Corte de Justicia Militar asignando la competencia a los juzgados militares con fundamento en la ley de seguridad nacional331

329 Corte Suprema de Justicia de Ecuador resolucioacuten ndeg 62-2000 juicio ndeg 22-2000 de 27 de junio de 2000 Gaceta judicial Ecuador serie XVII - ndeg 3 antildeo CI mayo - agosto 2000 paacuteg 769 y siguientes

330 Organizacioacuten de Estados Americanos Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe de seguimiento sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Ecuador 1999 paacuterrafo 48

331 Gina Benavides Medidas de excepcioacuten en Ecuador Fundacioacuten Regional de Asesoriacutea en Derechos Humanos INREDH septiembre 1999 documento mimeografiado paacutegina 13

El fuero policial estaacute regulado por el Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional de 1960 y el Coacutedigo de procedimiento penal de la Policiacutea Nacional El fuero policial abarca tanto el aacutembito penal como disciplinario332 Sus oacuterganos de ldquojusticia hacen parte de la Policiacutea Civil Nacional

El artiacuteculo 4 del Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional prescribe que el fuero de los miembros de la Policiacutea Civil Nacional es aplicable uacutenicamente respecto de infracciones cometidas en el ejercicio de la funcioacuten que les corresponde especiacuteficamente como miembros de esa institucioacuten y por infracciones determinadas en este Coacutedigo y el reglamento disciplinario Los jueces comunes seraacuten competentes para juzgar las demaacutes infracciones cometidas por los miembros de la Policiacutea Civil Nacional en cualquiera de sus ramas aplicando el Coacutedigo penal comuacuten y el de procedimiento penal El cataacutelogo de delitos tipificados en el Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional es bastante amplio abarca delitos tiacutepicamente militares delitos contra el derecho internacional333 delitos contra la administracioacuten puacuteblica delitos policiales etc Es de destacar que el Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional reprime ldquolos delitos contra los derechos poliacuteticos y las garantiacuteas constitucionales334 con lo cual violaciones a derechos humanos son de resorte de los tribunales policiales Igualmente el Coacutedigo tipifica como delitos policiales varios delitos comunes cometidos contra civiles como el homicidio335 las lesiones personales336 delitos contra la propiedad337 delitos sexuales338 Tambieacuten estaacuten sometidos al fuero policial aquellos delitos cometidos por personal policial en ejercicio de sus funciones339 Asiacute en una sentencia de septiembre de 1998 y luego de que fuera promulgada la nueva Constitucioacuten la Segunda Sala del Tribunal Constitucional en el caso de tortura y homicidio de un civil cometido por miembros de la Policiacutea consideroacute que el tribunal policial era competente para conocer del caso y no jueces ordinarios340

332 Artiacuteculos 13 y 4 del Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional y reglamento disciplinario de la Policiacutea Civil Nacional El propio Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional regula gran parte de la jurisdiccioacuten disciplinaria del fuero policial

333 Tipificados en el capiacutetulo II del Libro segundo del Coacutedigo Los delitos consagrados alliacute constituyen una extrantildea mezcla de tiacutepicos criacutemenes de guerra y delitos poliacuteticos claacutesicos

334 Artiacuteculos 137 a 155 tiacutetulo II del Libro segundo del Coacutedigo Entre los delitos tipificados se destacan la tortura(art 145 tormentos corporales) secuestro (art 146) el uso de violencia o amenazas para impedir el ejerciciode los derechos poliacuteticos (art 137) los ataques contra la libertad de culto y de expresioacuten (art 139 y 140) modalidades de detencioacuten arbitraria (arts 142 y siguientes) y allanamiento ilegal de morada (art 149))

335 Artiacuteculos 226 a 239336 Artiacuteculos 240 a 249337 Artiacuteculos 286 a 315338 Artiacuteculos 259 a 271339 Artiacuteculos 4 y 6 del Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional340 Tribunal Constitucional de Ecuador sentencia de 28 de septiembre de 1998 caso ndeg 154-97-RA

15 Espantildea


Los primeros atisbos de un primitivo derecho militar341 se encuentran en las Siete Partidas de Alfonso El Sabio Las ordenanzas del Rey En Pere de 1340 la Orden Real de la Navegacioacuten en Indias y las ordenanzas e instrucciones del duque de Parma y Plasencia de 1567 para les Estados de Flandes constituyen el primer corpus iuris de derecho penal militar Surge asiacute la primera estructura de justicia militar como un servicio propio del Ejeacutercito a cuya cabeza se encuentra el Jefe Supremo de las Fuerzas asistido por un Auditor General

En el siglo XVIII se organiza la jurisdiccioacuten militar como un cuerpo estructurado con las primeras ordenanzas generales dictadas por Felipe V Estas disposiciones reproducen las prescripciones sobre justicia militar expedidas por el monarca franceacutes Luis XIV Surge entonces la figura del Consejo de Guerra342 El Real Decreto de 27 de abril de 1714 consagra el Consejo Supremo343 como maacuteximo tribunal de justicia para las jurisdicciones de Guerra y de Marina El Consejo Supremo estaba presidido por el Soberano e integrado por consejeros militares y juristas La jurisdiccioacuten militar se estructura entonces como un cuerpo jerarquizado conformado por el Consejo Supremo los consejos de guerra y los juzgados militares El Consejo Supremo conociacutea de los disensos y recursos del Consejo de Guerra y oficiaba como juez de segunda instancia de las causas conocidas por los juzgados militares Estos uacuteltimos estaban integrados por la autoridad militar y el Auditor El aacutembito de competencia del fuero militar de ese entonces era ampliacutesimo cobijaba tanto asuntos penales como civiles

Durante el reinado de Carlos DI la jurisdiccioacuten militar va a sufrir varias modificaciones sustanciales344 especialmente en lo referente al aacutembito de competencia de los tribunales militares Se sienta los principios de competencia ratione personae y ratione materiae de tal suerte que los tribunales militares ampliaron su competencia al juzgamiento de civiles En cuanto a la competencia por razoacuten de la persona teniacutean fuero militar todos los miembros de las tropas asiacute como los militares retirados bajo ciertas condiciones El fuero militar cobijaba igualmente a los miembros de la Guardia Civil y los Carabineros e incluso los obreros de la administracioacuten militar El fuero era entonces entendido como un privilegio y por tal razoacuten los tribunales militares conociacutean de manera exclusiva y privativa de todos las causas ya sea civiles o penales

341 Benito E Trillo Figueroa Competencia organizacioacuten y atribuciones de los tribunales militares espantildeoles -estudio histoacuterico en Revue de droit militaire et de droit de la guerre XIX-3-4 Bruxelles 1980 paacuteg 390

342 Ordenanzas llamadas de Flandes de 28 de diciembre de 1701343 El Consejo Supremo habiacutea sido creado por la Real Ceacutedula de 21 de mayo de 1594344 El eje normativo se encuentra en las ordenanzas del Ejeacutercito de 22 de octubre de 1768

en la que miembros del Ejeacutercito se encontraban en situacioacuten de demandados o de imputados Ademaacutes el fuero se haciacutea extensivo en materia criminal al personal retirado los hijos mujeres viudas y criados de personas aforadas

Paralelamente a este amplio aacutembito del fuero existiacutean causas de desafuero Igualmente el fuero no procediacutea para efectos de delitos capitales cometidos con anterioridad al ingreso del cuerpo castrense del imputado Igualmente en aquello que relevaba del Tribunal del Santo Oficio o Tribunal de la Inquisicioacuten los miembros del Ejeacutercito no gozaban de fuero especial

Las ordenanzas del Ejeacutercito de 1768 y posteriores disposiciones otorgaron competencia en razoacuten del delito a la jurisdiccioacuten militar sin consideracioacuten a la calidad de miembro de la tropa militar del autor del reato Asiacute los tribunales militares quedaron facultados para conocer de delitos cometidos por civiles La induccioacuten o auxilio a la desercioacuten los ataques a bienes e instalaciones militares insulto a militar los atentados a la seguridad del Estado o contra el Rey por ejemplo aunque cometidos por civiles relevaban de los juzgados militares

Desde el punto de vista de la estructura se establecieron dos jurisdicciones una Ordinaria de Guerra y otra Extraordinaria de Guerra La Jurisdiccioacuten Ordinaria de Guerra era ejercida por los juzgados militares Podiacutean distinguirse en su seno una jurisdiccioacuten comuacuten y otras especiales El aacutembito de competencia de la Jurisdiccioacuten Ordinaria de Guerra Comuacuten cobijaba tanto los asuntos civiles como criminales La Jurisdiccioacuten Ordinaria de Guerra Especial haciacutea referencia a una diversidad de fueros de que gozaban los miembros de determinadas armas o cuerpos del Ejeacutercito a saber artilleriacutea e ingenieros por un lado o guardias valonas alabarderos y otros por otro lado Esta jurisdiccioacuten especial era ejercida por un Juzgado General como juez de segunda instancia y juzgados en cada arma o cuerpo integrados por la autoridad militar y el correspondiente auditor Esta multiplicidad de fueros fue abolida posteriormente345 La Jurisdiccioacuten Extraordinaria de Guerra estaba ejercida por los consejos de guerra Estos teniacutean distintas modalidades y formas de funcionamiento seguacuten la categoriacutea de los militares implicados Aunque estos consejos distinguiacutean dos fases procesales - instruccioacuten y juicio - se caracterizaban por ser unos procedimientos expeditos de tal modo que cada etapa no debiacutea superar 24 horas en su traacutemite Se podiacutea distinguir el Consejo de Guerra Ordinario para personal subordinado a los oficiales y para los civiles el Consejo de Guerra de Oficiales Generales el Consejo de Guerra Unico y los consejos de guerra especiales346 para cierto tipo de delitos auacuten cometidos por civiles como la rebelioacuten y el secuestro

345 Decreto de 16 de abril de 1869346 Es importante destacar que una forma especial era la del Consejo Verbal de Guerra para los delitos que

afectaran de forma especial al Ejeacutercito y que disponiacutea de 24 horas para todo su traacutemite

La Constitucioacuten de Caacutediz de 1812 significoacute el triunfo de las ideas liberales y conllevoacute a un cambio sustancial El texto introdujo la idea moderna de la existencia de un solo fuero para todas las personas o principio de unidad jurisdiccional Con ello el fuero militar como privilegio era fuertemente cuestionado No obstante el principio de unidad jurisdiccional no se tradujo verdaderamente en un nuevo cuerpo legislativo lo que implicaba la supresioacuten del fuero militar como tal Sin embargo el debate sobre la jurisdiccioacuten militar poniacutea de relieve en la discusioacuten los problemas de separacioacuten de poderes entre la administracioacuten y la justicia la necesidad de reducir sustancialmente la competencia de los tribunales militares la necesidad de diferenciar entre la funcioacuten propiamente judicial y la de naturaleza disciplinaria de estos etc En esta liacutenea se registran los primeros intentos para acantonar el fuero militar a un instrumento del servicio Asiacute la ley constitutiva del Ejeacutercito de 1821 consideraba el fuero militar como una excepcioacuten onerosa y no como un privilegio [] se reduciraacute a los maacutes estrechos liacutemites y a los casos en que es absolutamente indispensable para el exacto desempentildeo de las obligaciones

Posteriormente fueron adoptadas el decreto de unificacioacuten de fueros de 6 de diciembre de 1868 y el real decreto de 19 de julio de 1875 que sustrajeron a los tribunales militares el conocimiento de los asuntos civiles347 En la exposicioacuten de motivos del decreto de unificacioacuten de fuero se haciacutea eacutenfasis en que el fuero militar no se otorgaba en favor de los militares sino de la sociedad que requiere de medios maacutes efectivos y severos de reprimir los excesos que perpetrados por los militares tienen mayor gravedad cuanto maacutes libre sea la constitucioacuten poliacutetica de un Estado348 Igualmente se suprimioacute la extensioacuten del fuero para asuntos criminales en favor del personal retirado los hijos mujeres viudas y criados de personas aforadas

Los fueros especiales para las Armas de Artilleriacutea e Ingenieros fueron igualmente suprimidos Asiacute mismo la Jurisdiccioacuten Ordinaria de Guerra fue suprimida y el Consejo de Guerra erigido como uacutenico tribunal militar de primera instancia349

En las dos uacuteltimas deacutecadas del siglo XIX se realizan varias reformas de la jurisdiccioacuten militar que se caracterizan por la buacutesqueda de unificacioacuten de la legislacioacuten penal militar en un solo cuerpo Asiacute surgen la ley de organizacioacuten y atribuciones de los tribunales militares de 10 de marzo de 1884 y la ley de enjuiciamiento militar de 29 de noviembre de 1886 Estas normas consagraron un aacutembito de competencia amplio pues los tribunales militares conociacutean de todos los delitos cometidos por militares

347 Con excepcioacuten de los asuntos civiles de las tropas de las plazas militares del Norte de Aacutefrica y en casos concretos de testamentos militares

348 Citado por Salvador Esteban Ramos en Evolucioacuten de la justicia militar en Espantildea Revue de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre XIX-3-4 Bruxelles 1980 paacutegs 417-418

349 Real decreto de 19 de julio de 1875

No obstante se verificoacute alguna disminucioacuten del aacutembito del fuero toda vez que algunas figuras como la falsificacioacuten de moneda y el adulterio hasta entonces de resorte los tribunales militares pasaron a ser competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria La jurisdiccioacuten militar mantuvo su competencia para conocer de ciertos delitos independientemente de que sus autores fueran militares o civiles En materia procesal se introdujeron innovaciones

En 1890 fiie expedida una nueva reglamentacioacuten de la jurisdiccioacuten militar La reforma que fue complementada por varias disposiciones en 1905 y 1919 constituyoacute la respuesta conservadora del Ejeacutercito a las distintas iniciativas registradas luego de la Constitucioacuten de Caacutediz Devolver a las clases militares el prestigio y a la institucioacuten armada las garantiacuteas que son el maacutes firme sosteacuten de la Jurisdiccioacuten de Guerra afirmaba el ministro de la Guerra para motivar la adopcioacuten del nuevo Coacutedigo de 1890 El nuevo Coacutedigo va a reafirmar una amplia competencia para los tribunales militares eacutestos eran competentes en razoacuten de la persona como del lugar La competencia de la jurisdiccioacuten militar se extendioacute a los delitos de injuria y calumnia a los militares y las autoridades e instituciones castrenses350 Era la respuesta a la gran ola antimilitarista existente en ese momento en la peniacutensula ibeacuterica

La nueva legislacioacuten a diferencia de las anteriores definiacutea criterios para resolver los conflictos de competencia Asiacute en el evento de que concurrieran autores militares y civiles la jurisdiccioacuten ordinaria era competente para procesar a los infractores siempre y cuando no hubiese sido declarado el estado de guerra caso en el cual era de resorte de los tribunales castrenses De hecho durante ese periacuteodo el frecuente recurso a la declaratoria del estado de guerra y de la praacutectica de atribuir a los tribunales militares el conocimiento de nuevos delitos en los bandos de guerra resultoacute en un ensanchamiento enorme del aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten militar

Este aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten militar fue ampliado por el Gobierno de Primo de Rivera351 Los tribunales militares pasaron a ser competentes para conocer de los delitos contra la seguridad y unidad de la Patria de los robos a mano armada contra establecimientos de comercio y bancarios asiacute como de todos los delitos cometidos con explosivos

La proclamacioacuten de la Repuacuteblica espantildeola significoacute una transformacioacuten total de la jurisdiccioacuten militar Antes de adoptada la nueva Carta poliacutetica y como anticipo se introdujeron sustanciales reformas en materia de jurisdiccioacuten militar El 11 de mayo

350 Ley de jurisdicciones de 23 de marzo de 1905351 Reales decretos de 18 de septiembre de 1923 13 de abril de 1924 y 25 de diciembre de 1925

de 1931 se expediacutea un decreto que determinaba que la jurisdiccioacuten de los tribunales de guerra queda reducida a los hechos o delitos esencialmente militares y suprimiacutea todo fuero basado en consideraciones relativas a la calidad de la persona o del lugar de la infraccioacuten Poco despueacutes la nueva Constitucioacuten establecioacute en su artiacuteculo 95 que la jurisdiccioacuten militar quedaraacute limitada a los delitos militares a los servicios de armas y a la disciplina de todos los Institutos Armados No podraacute establecerse fuero alguno por razoacuten de las personas ni de los lugares Se exceptuacutea el caso de guerra con arreglo a la ley de orden puacuteblico

Desde el punto estructural se modificoacute sustancialmente la jurisdiccioacuten militar La autoridad militar fue desvinculada del procedimiento judicial352 siendo eacuteste de responsabilidad del Auditor cargo que se consideroacute sin asimilacioacuten o categoriacutea militar alguna Posteriormente el ciclo se ahondo maacutes cuando se suprimioacute el Consejo Supremo de justicia militar creaacutendose la Sala de lo Militar en el Tribunal Superior de Justicia Igualmente en materia procesal se modificoacute sustancialmente el reacutegimen hasta entonces existente Asiacute por ejemplo se admitioacute la accioacuten privada No obstante en 1935 se hace una nueva reforma de la jurisdiccioacuten militar353 Se suprimioacute la accioacuten privada se restituyoacute la competencia a las autoridades militares tanto en tiempo de paz como de guerra y se hizo expresa la calidad de militar de los miembros del Cuerpo Juriacutedico Poco meses despueacutes estallaba la Guerra Civil Con la victoria de las tropas del general Francisco Franco se restablecioacute la legislacioacuten militar vigente antes de 1931354

El 17 de junio de 1945 era expedido el nuevo Coacutedigo de justicia militar por el reacutegimen del general Franco En muchos aspectos la nueva legislacioacuten retomaba el Coacutedigo de 1890 El Coacutedigo de justicia militar consagraba un amplio aacutembito de competencia para los tribunales militares Asiacute eran de resorte de las cortes castrenses todos les delitos cometidos por militares en servicio o fuera de eacutel y de todos los delitos y faltas militares y comunes cometidos en lugares militares o territorio declarado en estado de guerra Posteriormente los tribunales militares adquirieron competencia para procesar civiles en materia de orden puacuteblico y terrorismo

Estado actual

La Constitucioacuten de 1978 de Espantildea establece los tribunales militares en el Tiacutetulo VI Del Poder Judicial Su artiacuteculo 117 5 prescribe que (e)l principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacioacuten y funcionamiento de los Tribunales La

352 Decretos de 11 de mayo de 1931 y de 2 de junio de 1931 ley de 12 de septiembre de 1932353 Leyes de 30 de enero y 17 de julio de 1935354 Leyes de 12 de julio de 1940 y 29 de marzo de 1941

ley regularaacute el ejercicio de la jurisdiccioacuten militar en el aacutembito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio de acuerdo con los principios de la Constitucioacuten El precepto constitucional es desarrollado por la ley orgaacutenica 61985 del Poder Judicial de I o de julio de 1985 el precepto constitucional Asiacute su artiacuteculo 3 (2) prescribe que (l)a competencia de la jurisdiccioacuten militar quedaraacute limitada al aacutembito estrictamente castrense respecto de los hechos tipificados como militares por el Coacutedigo penal militar y a los supuestos de estado de sitio de acuerdo con la declaracioacuten de dicho estado y la ley orgaacutenica que lo regula sin peijuicio de lo se que establece en el artiacuteculo 9 apartado 2 de esta ley Los apartados 2 y 3 del artiacuteculo 9 prescriben a su vez que 2 Los tribunales y juzgados del orden civil conoceraacuten ademaacutes de las materias que le son propias de todas aquellas que no esteacuten atribuidas a otro orden jurisdiccional [] 3 Los del orden jurisdiccional penal tendraacuten atribuido el conocimiento de las causas y juicios criminales con excepcioacuten de los que correspondan a la jurisdiccioacuten militar

Es de destacar que en 1986 fue expedida la ley orgaacutenica 286 que asignaba expresamente a la jurisdiccioacuten ordinaria la competencia para conocer de los delitos cometidos por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad Sin embargo esta ley fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en 1990355 Igualmente cabe destacar que una reciente ley356 sustrajo del aacutembito de competencia de los tribunales militar el juzgamiento de personas mayores de 18 antildeos y menores de 21 por delitos o faltas contempladas en las leyes penales militares En estos casos la competencia para conocer del delito corresponderaacute a los jueces de menores

La jurisdiccioacuten penal militar espantildeola estaacute regulada por la ley orgaacutenica 41987 de la competencia y organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militar357 el Coacutedigo penal militar358 asiacute como por otras normas359 La jurisdiccioacuten militar espantildeola cumula las funciones judiciales penales y las disciplinarias Asiacute los oacuterganos de la jurisdiccioacuten militar conocen tanto de delitos como de faltas disciplinarias

Desde la perspectiva de su aacutembito de jurisdiccioacuten ratione temporis Miguel Alia Plana sentildeala que la Constitucioacuten contempla la intervencioacuten de la jurisdiccioacuten militar desde una doble perspectiva seguacuten el Estado se encuentre en un estado de normalidad constitucional o en un estado de excepcionalidad360 No obstante se pueden sentildealar

355 Tribunal Constitucional sentencia de marzo 28 de 1990356 Ley orgaacutenica 52000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores357 Ley orgaacutenica 41987 de 15 de julio de 1987358 Ley orgaacutenica ndeg 1319985 de 9 de diciembre de 1985359 En particular la ley 441998 de planta y organizacioacuten territorial de la jurisdiccioacuten militar - que derogoacute la ley

91988 de 21 de abril de 1988 - y la orden 2771999 de 3 de diciembre por la que se da publicidad a las sedes y domicilios de los oacuterganos judiciales militares

360 Miguel Alia Plana Aproximaciones a la jurisdiccioacuten militar espantildeola httpderechomilitarmetropo liglobalcomartidocaprox05 htm

tres aacutembitos de jurisdiccioacuten ratione temporis a saber en tiempos de paz en estado de excepcioacuten o de sitio y en tiempos de guerra A la divisioacuten dicotoacutemica del paacuterrafo5o del artiacuteculo 117 de la Constitucioacuten se suma la realizada por los artiacuteculos 12 y 13 de la ley orgaacutenica 41987

En tiempo de paz la competencia de la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola estaacute limitada al aacutembito estrictamente castrense y respecto de los hechos tipificados como militares por el Coacutedigo penal militar El artiacuteculo 12 de la ley orgaacutenica 41987 delimita el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz Como lo sentildeala Fernaacutendez Segado el primero de los rasgos a destacar es la reconduccioacuten de la competencia al aacutembito material penal con la subsiguiente exclusioacuten del aacutembito personal (ratione personae) y del aacutembito del lugar (ratione loci)361 Sin embargo ademaacutes de que esta regla conoce bastantes excepciones362 como lo reconoce Fernaacutendez Segado no debe perderse de vista que en los casos de presencia de tropas militares espantildeolas fuera en el extranjero y cuando no existe tratado que regule la materia los criterios ratione personae (nacionalidad del inculpado) y ratione loci (caraacutecter militar del sitio de comisioacuten de la infraccioacuten) determinan la competencia de la jurisdiccioacuten penal militar

El artiacuteculo 12 (1) de la ley orgaacutenica 41987 prescribe que en tiempos de paz la jurisdiccioacuten militar conoce los delitos y faltas disciplinarias tipificadas en el Coacutedigo penal militar A su vez el artiacuteculo 20 de Coacutedigo penal militar define escuetamente los delitos militares como aquellas acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por este Coacutedigo La definicioacuten es puramente formal363 y en sentido teacutecnico como lo sentildeala el capitaacuten Alia Plana son muy pocos los delitos estrictamente militares tipificados en el Coacutedigo364 Muchas de las conductas tipificadas por el Coacutedigo penal militar constituyen desde la perspectiva del bien juriacutedico protegido delitos pluriofensivos en tanto atacan tanto bienes juriacutedicos protegidos por la ley penal ordinaria como bienes juriacutedicos de naturaleza castrense Rodriacuteguez-Villasante y Prieto desde esa perspectiva sentildeala que el Coacutedigo penal militar incrimina seis tipos de delitos delitos estrictamente militares delitos que vulneran tanto bienes juriacutedicos comunes como militares pero en los que se considera que el bien juriacutedico militar es prevalente delitos comunes asimilados a delitos militares en razoacuten de las circunstancias de su comisioacuten delitos comunes en los que concurre alguna circunstancia militar insuficiente para caracterizarlos como deuumlto militar pero que han sido incluidos en el Coacutedigo delitos comunes militarizados en razoacuten de la mayor punibilidad de la ley militar y delitos

361 Francisco Fernaacutendez Segado La competencia de la jurisdiccioacuten militar en tiempo de paz in Consejo General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 36 diciembre de 1994 paacuteg 18

362 Ibiacuted paacuteg 21363 Ibiacuted paacuteg 19364 Miguel Alia Plana op cit

comunes militarizados que no tienen ninguna relacioacuten como lo militar pero que uacutenicamente por voluntad del legislador han sido incorporados al Coacutedigo penal militar365 Asiacute recuerda el capitaacuten Miguel Alia Plana que el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola en tiempo de paz comprende los delitos tipificados en el Coacutedigo penal militar incluso en aquellos supuestos en que siendo susceptibles de ser calificados con arreglo al coacutedigo penal comuacuten les corresponda pena maacutes grave con arreglo a este uacuteltimo en cuyo caso se aplicaraacute eacuteste Aunque existen otras clasificaciones doctrinales lo cierto es que la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola conoce de una amplia gama de delitos y no se limita a los deuumltos propiamente militares La nocioacuten de acto de servicio estaacute recogida en varios tipos del Coacutedigo penal militar y por esta viacutea los tribunales militares son competentes para conocer de ciertos delitos comunes Asimismo los civiles pueden ser sujetos activos en tiempos de paz de delitos tipificados en el Coacutedigo penal militar y por ende sometidos a los tribunales militares366

La amplia gana de delitos de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar la dualidad de aplicacioacuten de la ley penal comuacuten del Coacutedigo penal militar a los mismos hechos los delitos asimilados militarizados o cometidos con ocasioacuten a acto del servicio de armas han suscitado no pocos conflictos de jurisdiccioacuten entre la justicia ordinaria y tribunales militares Estas situaciones han llevado la jurisprudencia a tratar de interpretar la prescripcioacuten de la Constitucioacuten que limita la jurisdiccioacuten penal militar al aacutembito estrictamente castrense Seguacuten varios autores la interpretacioacuten de esta locucioacuten deberiacutea limitarse a los delitos tiacutepicamente militares y a sus conexos a los cometidos en lugar militar a la proteccioacuten de los intereses de los Ejeacutercitos o en todo lo que afecte al servicio y a la eficacia de aquellos367 Otros como Millaacuten Garrido consideran que en los casos de delitos comunes cometidos en acto de servicio o en lugar militar aun cuando estos delitos puedan afectar el buen reacutegimen de las fuerzas armadas tales iliacutecitos superan el mero aacutembito castrense y deberiacutean ser competencia de la jurisdiccioacuten penal ordinaria368

El Tribunal Constitucional ha considerado que la locucioacuten aacutembito estrictamente castrense del artiacuteculo 117 (5) de la Constitucioacuten debe ser interpretada de manera restrictiva369 En una sentencia el Tribunal Constitucional consideroacute que (c)omo

365 Joseacute Luis Rodriacuteguez-Villasante y Prieto El principio de especialidad - Comentario al artiacuteculo 5o del CPM in Ramoacuten Blecua Fraga y Joseacute Luis Rodriacuteguez-Villasante y Prieto Comentarios al Coacutedigo penal militar Ed Civitas 1988 paacuteg 136 y 137

366 Asiacute por ejemplo los delitos de allanamiento de dependencia militar (art 61) desobediencia a bandos militares en tiempo de guerra o de estado de sitio (art 63) delitos contra el centinela Fuerza Armada o Policiacutea Militar (art 85) incitacioacuten al abandono de destino y a la desercioacuten (art 129) y delitos contra la administracioacuten de la justicia militarrdquo (arts 180 y 182 a 188)

367 Miguel Alia Plana op cit368 Antonio Millaacuten Garrido Algunas consideraciones generales sobre la ley orgaacutenica 41987 de 15 de julio de

la competencia de la jurisdiccioacuten militar in REDEM ndeg 53 tomo I enero-junio de 1989 paacuteg 117369 Ver entre otras la sentencia ndeg 751982 de 13 de diciembre de 1982 del Tribunal Constitucional

jurisdiccioacuten especial penal la jurisdiccioacuten militar ha de reducir su aacutembito al conocimiento de delitos que puedan ser calificados de estrictamente castrenses concepto que ha de ponerse en necesaria conexioacuten con la naturaleza del delito cometido con el bien juriacutedico o los intereses protegidos por la norma penal que han de ser estrictamente militares en funcioacuten de los fines que constitucionalmente corresponden a las fuerzas armadas y de los medios puestos a su disposicioacuten para cumplir esa misioacuten con el caraacutecter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica como delito y en general con que el sujeto activo del delito sea considerado uti miles por lo que la condicioacuten de militar del sujeto activo al que se imputa el delito debe ser tambieacuten un elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente castrense370

La Sala de Conflictos Jurisdiccionales del Tribunal Supremo al resolver un conflicto de competencia entre las jurisdicciones ordinaria y militar consideroacute que (p)ara solucionar los conflictos jurisdiccionales surgidos con la Jurisdiccioacuten Militar no basta con la mera interpretacioacuten gramatical o sistemaacutetica de los preceptos sustantivos y procesales que puedan entrar en colisioacuten es necesario profundizar en las situaciones juriacutedicas enfrentadas para examinar si se ha producido una lesioacuten a intereses estrictamente militares o por el contrario existen otros bienes juriacutedicos que se estimen dignos de proteccioacuten preferente por la jurisdiccioacuten ordinaria [] En este caso el bien juriacutedico atacado tiene un caraacutecter eminentemente castrense que atribuye la competencia a la Jurisdiccioacuten Militar371

No obstante el Tribunal Constitucional ha afirmado que el aacutembito estrictamente castrense es un concepto constitucional indeterminado372 El Tribunal Constitucional ha instado en reiteradas oportunidades al legislador a adoptar una ley como lo manda el artiacuteculo 117 de la Constitucioacuten que delimite el aacutembito estrictamente castrense

En tiempos de estado de sitio el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar puede ser extendido La ley orgaacutenica 41981 - que regula de los estados de alarma excepcioacuten y sitio - y en particular su artiacuteculo 35 y la ley orgaacutenica 41987 artiacuteculo 12 prescriben que la ampliacioacuten de competencia de los tribunales militares se hace en la declaratoria misma del estado de sitio Asiacute en los supuestos de estado de sitio y en la declaratoria de tal estado el Congreso de los Diputados podraacute determinar los delitos que durante su vigencia quedan sometidos a la jurisdiccioacuten militar Como lo sentildealan varios autores la declaratoria del estado de sitio puede trasladar a la jurisdiccioacuten de los tribunales militares el conocimiento de infracciones tipificadas en la ley penal comuacuten que se cometan durante la vigencia del estado de

370 Sentencia ndeg 6091 de 14 de marzo de 1991 Cuestioacuten de inconstitucionalidad ndeg 5451990371 Sentencia de 2 de abril de 1990 resolviendo el conflicto ndeg 91989372 Sentencia 601991 de 14 de marzo de 1991

excepcioacuten No obstante el ensanchamiento de la competencia enjuiciadora de los oacuterganos judiciales militares se produciraacute soacutelo en el marco de la situacioacuten de sitio formalmente declarada y en los teacuterminos de la declaracioacuten aprobada por el Congreso de los Diputados [] [y tal ampliacioacuten de competencia debe] de verificarse de acuerdo con los principios de la Constitucioacuten373 Aun cuando se trata de una medida transitoria y limitada en el tiempo connatural al caraacutecter temporal del estado de excepcioacuten una vez levantado el estado de sitio y restablecida la normalidad institucional los tribunales castrenses continuacutean con competencia para juzgar de los delitos cometidos durante la vigencia del estado de excepcioacuten hasta que culmine el proceso en sentencia374

En tiempo de guerra el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola se ampliacutea sustancialmente El artiacuteculo 13 de la ley orgaacutenica ndeg 41987 determina que en tiempo de guerra la jurisdiccioacuten penal militar conoce ademaacutes de los previstos en tiempo de paz de los delitos que se determinen en tratados con potencia u organizacioacuten aliada los comprendidos en la legislacioacuten penal comuacuten cuyo conocimiento se le atribuya por las leyes por las cortes o el Gobierno los tipificados en la legislacioacuten espantildeola si se cometen fuera del suelo nacional y el inculpado es militar espantildeol o persona que siga a las fuerzas o unidades espantildeolas y todos los cometidos por prisioneros de guerra Ademaacutes de un notable agravamiento de las penas Fernaacutendez Segado constata que conductas delictivas acorde al Coacutedigo penal ordinario cometidos por civiles se convierten en delitos militares tipificados como tales por el Coacutedigo penal militar375

En tiempo de guerra la competencia de la jurisdiccioacuten penal militar debe igualmente enmarcarse dentro del aacutembito estrictamente castrense No obstante la naturaleza y limites de este aacutembito parecen ser distintos del aplicable en tiempos de paz y de estado de sitio Asiacute lo ha afirmado la sala de lo Militar del Tribunal Supremo al considerar que en tiempos de guerra puede haber una potenciacioacuten de la jurisdiccioacuten militar [] [como] consecuencia loacutegica del propio artiacuteculo 1175 de la Constitucioacuten pues lo estrictamente castrense tambieacuten aumenta376

Es importante sentildealar que la justicia militar espantildeola desde su aacutembito de competencia ratione personae tiene jurisdiccioacuten sobre los miembros de la Guardia Civil Este cuerpo que cumple funciones de policiacutea se haya bajo la doble tutela del Ministerio de Defensa y del Ministerio de Interior La ley orgaacutenica ndeg 21986 de fuerza y cuerpos de seguridad prescribe que la Guardia Civil es un instituto armado de naturaleza

373 Miguel Alia Plana op cit374 Francisco Fernaacutendez Segado La competencia de la jurisdiccioacuten militar en tiempo de paz in Consejo General

del Poder Judicial Poder Judicial 2a eacutepoca ndeg 36 Madrid diciembre de 1994 paacuteg 16375 Ibiacuted paacuteg 29376 Tribunal Supremo Sala de lo Militar sentencia de 24 de junio de 1991

militar sometido a los regiacutemenes penal y disciplinario de las Fuerzas Armadas377 El sometimiento del personal de la Guardia Civil a los tribunales militares ha sido establecido por la legislacioacuten378 y reiterado por la sala de lo Militar del Tribunal Supremo379

La jurisdiccioacuten penal militar espantildeola es considerada como una como una jurisdiccioacuten especializada por razones del aacutembito en que se ejerce y por el derecho especiacutefico que aplica [] [y] la justicia castrense se integra dentro del Poder Judicial uacutenico del Estado de acuerdo con el principio de unidad jurisdiccional que consagra el artiacuteculo 117 de la Carta Magna380 Aunque se estructure como una jurisdiccioacuten especializada el maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten penal militar es el Tribunal Supremo cabeza de la jurisdiccioacuten ordinaria en materia de justicia militar funge como tribunal de casacioacuten El Tribunal Constitucional de Espantildea en su sentencia 1152001 de 10 de mayo de 2001 consideroacute que la jurisdiccioacuten penal militar es desempentildeada en la actualidad por juzgados togados y tribunales militares dotados de independencia en el ejercicio de su funcioacuten jurisdiccional y desvinculados por completo del Mando militar381

Sin embargo numerosos autores han cuestionado que la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola pueda ser considerada parte integrante del Poder Judicial y algunos han considerado que se trata maacutes bien de una suerte de justicia administrativa del Poder Ejecutivo382 Dentro de los elementos criacuteticos frecuentemente destacados se puede poner en relieve los siguientes Todos los miembros de los tribunales militares traacutetese de jueces o fiscales son militares en servicio activo y por tanto sometidos al principio de disciplina y obediencia militar Los jueces togados los vocales togados y los fiscales togados de los tribunales militares son miembros del Cuerpo Juriacutedico Militar El Cuerpo Juriacutedico Militar es una dependencia del Ministerio de Defensa cuyos

377 Joseacute Mariacutea Loacutepez Viadero La Guardia Civil cuerpo de naturaleza militar con un reacutegimen disciplinario especiacutefico in Manuel Ramiacuterez Constitucioacuten y jurisdiccioacuten militar Zaragoza Cuadernos Lucas Mallada ndeg 2 Ed Libros Poacutertico 1997 paacuteg 122

378 Ley 171989 de 19 de julio de 1989 Reacutegimen del personal militar profesional artiacuteculo 4 (3)379 Tribunal Supremo Sala de lo Militar sentencia de 10 de ferero de 1989380 Paacutegina web del Ministerio de Defensa de Espantildea httpwwwmdeesmdefuerzasjusticiahtm Igualmente

ver Senado de la Repuacuteblica Francesa Les documents de travail du Seacutenat Serie Leacutegislation compareacutee La justice militaire paacuteg 9

381 Tribunal Constitucional de Espantildea sentencia ndeg 1152001 de 10 de mayo de 2001 paacuterrafo 10382 Ver entre otros R Canosa Usera Configuracioacuten constitucional de la jurisdiccioacuten militar Revista del Consejo

del Poder Judicial ndeg 34 paacuteg 9 a 37 y A propoacutesito de la independencia del juez militar Revista del Consejo del Poder Judicial ndeg 37 C Garciacutea Lozano Principios fundamentales del ejercicio de la potestad jurisdiccional Comentarios a las leyes procesales militares tomo I paacuteg 63 y 164 J M Ramiacuterez Sineiro La estructura orgaacutenica de la jurisdiccioacuten militar consideraciones acerca de su constitucionalidad con arreglo a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos La jurisdiccioacuten militar Madrid Consejo general del poder judicial 1992 A Millaacuten Garrido Algunas consideraciones generales sobre la LO 41987 de competencia y organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militarrdquo REDM ndeg 53 enero -junio de 1989 y R Parada Vaacutezquez Toque de silencio por la justicia militar Revista de administracioacuten puacuteblica ndeg 127 enero - abril de 1992

miembros se dedican seguacuten el puesto que ocupen de la facultad jurisdiccioacuten o de tareas de asesoramiento juriacutedico en el aacutembito del Ministerio de Defensa y de los organismos autoacutenomos adscritos al mismo que nunca pueden ejercerse simultaacuteneamente vieacutendose sometidos al reacutegimen de ascensos propio de la milicia y al Reacutegimen Disciplinario de las fuerzas armadas383 Igualmente hay que destacar que no todos los miembros de los tribunales militares son juristas siendo uno de estos casos el de los vocales

La ley orgaacutenica 41987 de 15 de julio de la competencia y organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militar regula el sistema de la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola Son oacuterganos judiciales militares la Sala Quinta del Tribunal Supremo el Tribunal Militar Central los tribunales militares territoriales y los juzgados togados militares

La Sala Quinta del Tribunal Supremo o Sala de lo Militar estaacute compuesta por magistrados procedentes de las jurisdicciones ordinaria y militar Actuacutea en procedimientos de revisioacuten y casaacutecioacuten y en el enjuiciamiento de personas con fuero especial ante esta Sala384

El Tribunal Militar Central con sede en Madrid tiene competencia en todo el territorio nacional como fuera de este Este Tribunal estaacute auxiliado por dos juzgados togados militares centrales que instruyen los procedimientos de su competencia El Tribunal Militar Central se compone de un Auditor Presidente con grado de general consejero togado cuatro vocales togados con grado de generales auditores y vocales militares con grado de general de brigada o contralmirante El Tribunal Militar Central estaacute dividido en dos salas la Sala de Justicia y la Sala de Gobierno Los tribunales militares territoriales estaacuten adscritos a cada una de las cinco jurisdicciones territoriales en que se encuentra divido territorio espantildeol El Tribunal Militar Territorial conoce entre otros de los procedimientos por delito de la competencia de la jurisdiccioacuten militar cometidos en su territorio y no reservados a la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ni al Tribunal Militar Central Cada Tribunal Militar Territorial se compone de un Auditor Presidente con grado de coronel auditor cuatro vocales togados uno con grado de teniente coronel y los demaacutes con el de comandantes auditores y vocales militares con el grado de comandante o capitaacuten de corbeta

Los juzgados togados militares fungen como jueces de instruccioacuten Existen los juzgados togados militares adscritos al Tribunal Militar Central y los juzgados togados militares territoriales adscritos a los tribunales militares territoriales

383 Miguel Alia Plana op cit384 Se trata de capitanes generales tenientes generales almirantes miembros del Tribunal Militar Central Fiscal

Togado fiscales de la Sala Quinta del Tribunal Supremo y Fiscal del Tribunal Militar Central

El Ministerio Puacuteblico o Ministerio Fiscal ante la jurisdiccioacuten penal militar es asegurado por la Fiscaliacutea Juriacutedico Militar dependiente del Fiscal General del Estado A la Fiscaliacutea Juriacutedico Militar tiene la titularidad de la accioacuten de la justicia ante los tribunales militares y le compete ademaacutes actuar en defensa de la legalidad y de los derechos e intereses tutelados por la ley de oficio o a peticioacuten de los interesados y velar por la independencia de los oacuterganos judiciales militares La Fiscaliacutea Juriacutedico Militar dispone de fiscaliacuteas ante cada oacutergano de la jurisdiccioacuten penal militar385 Las fiscaliacuteas son ejercidas por militares386

Las viacutectimas de un delito sometido al fuero militar o sus causahabientes pueden en principio constituirse en acusador particular o en parte civil en el proceso penal militar No obstante esta facultad estaacute vedada expresamente cuando ofendido e inculpado sean militares y exista entre ellos relacioacuten jeraacuterquica de subordinacioacuten387

16 Estados Unidos de Ameacuterica


La jurisdiccioacuten penal militar estadounidense encuentra sus antecedentes en la legislacioacuten inglesa Durante el primer siglo y medio de vida como nacioacuten independiente los Estados Unidos de Ameacuterica continuaron a aplicar la normatividad penal militar inglesa En 1789 el Congreso de los Estados Unidos de Ameacuterica adoptoacute los principios y normas que regiacutean las tropas britaacutenicas en los siglos XVII y XVIII bajo la denominacioacuten Artiacuteculos de Guerra (Articles o f Warfu Seguacuten el mayor LK Hemperley y el capitaacuten KL Davies ya en 1775 las tropas rebeldes independentistas habiacutean adoptado los primeros Artiacuteculos de Guerra que fueron modificados un antildeo maacutes tarde por el Congreso Continental Inicialmente estos Artiacuteculos de Guerra fueron aplicados al Ejeacutercito y en 1800 a la Marina de guerra Los Artiacuteculos de Guerra estuvieron vigentes sin mayores modificaciones hasta 1920 A raiacutez de la I Guerra Mundial los Artiacuteculos de Guerra fueron revisados en 1920 incorporaacutendose importantes modificaciones en materia de procedimiento Posteriormente en 1921 fueron publicados el Manual para cortes marciales del

385 La Fiscaliacutea Togada ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo la Fiscaliacutea del Tribunal Militar Central y las fiscaliacuteas de los tribunales militares territoriales

386 El cargo de Fiscal Togado es ejercido por un General Consejero Togado El cargo de Fiscal del Tribunal Militar Central es ejercido por un General Auditor El cargo de Fiscal de cada Tribunal Militar Territorial es ejercido por un Coronel Auditor

387 Artiacuteculo 108 paacuterrafo 2 de la ley orgaacutenica 41987 de 15 de julio de competencia y organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militar y artiacuteculo 127 paacuterrafo 1 de la ley orgaacutenica 21989 de 13 de abril procesal militar

388 Lauren K Hemperley y Kirk L Davies El sistema de justicia militar de las fuerzas armadas estadounidenses una introduccioacuten marzo 2001 httpderechomilitarmetropoUglobalcomartidocjusmilusahtm y en Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado Consejo General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2deg eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 57

Ejeacutercito389 y en 1923 las normas sobre Cortes y Juntas Navales de la Marina de Guerra390 Despueacutes de la II Guerra Mundial se realizaron importantes reformas de la institucioacuten militar La revisioacuten del sistema de justicia militar que habiacutea sido severamente criticada por varios oacuterganos de prensa estadounidense hizo parte del paquete de reforma En 1947 el Congreso adoptaba la ley de seguridad nacional mediante la cual el Ministerio de Guerra se transformaba en Departamento de Defensa y la Fuerza Aeacuterea pasaba a ser un cuerpo distinto del Ejeacutercito Ese mismo antildeo y antes de la adopcioacuten de la ley de seguridad nacional el Ejeacutercito y la Marina presentaron al Congreso dos proyectos de normas reguladoras de la jurisdiccioacuten penal militar A raiacutez de la reforma de las fuerzas militares que implicaba la ley de seguridad nacional el departamento de Defensa decidioacute revisar el sistema de justicia militar y propuso una legislacioacuten uacutenica para todos los cuerpos militares Asiacute en 1950 entrariacutea en vigencia el Coacutedigo uniforme de justicia militar (Unifortn Code of Military Justice) y en 1951 el departamento de Defensa promulgaba un nuevo Manual para cortes militares

Hoy en diacutea el Coacutedigo uniforme de justicia militar y el Manual para cortes militares391 constituyen las normas piedra de toque de la jurisdiccioacuten penal militar estadounidense No obstante para los Estados Unidos de Ameacuterica resulta maacutes apropiado teacutecnicamente hablar de un sistema de jurisdiccioacuten militar que de la jurisdiccioacuten penal militar toda vez que la llamada justicia militar estadounidense abarca tanto el aacutembito penal como disciplinario o extra judicial (Non-judicialpunishment) Varios autores sentildealan con acierto que en este sistema no existe una clara diferenciacioacuten entre las infracciones penales y las disciplinarias392

La justicia militar

Aun cuando la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica no hace referencia a los tribunales militares ella constituye la fuente legal del sistema de jurisdiccioacuten militar Los tribunales militares tienen su fundamento en el artiacuteculo I (seccioacuten VIII) de la Constitucioacuten que regula los poderes del Congreso En virtud de esta disposicioacuten el Congreso estadounidense tiene la facultad de crear tribunales que estaraacuten subordinados a la Corte Suprema de Justicia Esta facultad que implica asimismo la

389 El Manual fue revisado en 1928390 Las normas procesales de la Marina fueron revisadas en 1937391 El Manual ha sufrido algunas modificaciones desde entonces392 John Gilissen Action peacutenale et action disciplinaire en droit militaire - Eacutetude de droit compareacute 2eacuteme partie

la proceacutedurerdquo in Recueils de la Socieacuteteacute internationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre Premier Congreacutes intemational -Action peacutenale et action disciplinaire Bruxelles 14 -16 mai 1959 Strasbourg 1960 paacutegs 19-20 Ver tambieacuten Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado Consejo General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2deg eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991

393 Corte Suprema caso Dynes v Hoover 20 How 6579 (1858)

de dictar las normas tanto sustantivas como procesales es independiente de los poderes conferidos por el artiacuteculo III de la Constitucioacuten393 En razoacuten de que los tribunales militares castrenses tienen su fundamento en el artiacuteculo I de la Constitucioacuten y no en el artiacuteculo III relativo a la Justicia algunos doctrinantes han considerado que estos tribunales son cortes legislativas en oposicioacuten a la jurisdiccioacuten ordinaria calificada de cortes constitucionales394

El sistema de justicia penal militar estadounidense se caracteriza por dos elementos el papel del Poder Ejecutivo y la vocacioacuten temporal de los tribunales militares El grado de subordinacioacuten del sistema de justicia penal militar estadounidense respecto del Poder Ejecutivo - traacutetese de los comandantes militares del departamento de Defensa o del Presidente - es exorbitante Con mucha razoacuten el profesor Robert Kogod Goldman sentildealaba que el sistema de justicia militar en los Estados Unidos [] no es parte del Poder Judicial sino del Poder Ejecutivo395 No existen tribunales militares permanentes en los Estados Unidos de Ameacuterica salvo la excepcioacuten del Tribunal Militar de Apelaciones Las cortes marciales se forman con ocasioacuten de la comisioacuten de un delito y la subsecuente iniciacioacuten de un proceso luego de la investigacioacuten y por convocatoria del Comandante militar bajo cuyo mando se halla el presunto infractor

Aacutembito de competencia

El aacutembito de jurisdiccioacuten del sistema de justicia militar estadounidense estaacute delimitado por dos criterios esenciales la calidad del individuo infractor y la naturaleza del delito Como lo sentildealan Hemperley y Davies [a]ntes de encausar un caso en un juicio criminal un acusador (sea civil o militar) debe demostrar ambos aspectos de jurisdiccioacuten o el caso no procederaacute [] para castigar o corregir a un individuo bajo el [Coacutedigo uniforme de justicia militar] los militares deben tener jurisdiccioacuten sobre el individuo y el delito cometido396

El aacutembito de competencia ratione personae de la jurisdiccioacuten militar es distinta si se trata de tiempos de paz o de tiempos de guerra Asiacute en tiempos de paz la jurisdiccioacuten militar es competente para procesar a los miembros de las fuerzas armadas A los efectos del sometimiento a los tribunales militares son considerados miembros de las fuerzas armadas los militares en servicio activo las personas dependientes de una Unidad regular de las fuerzas armadas los miembros de la Guardia Nacional mientras

394 Ver por ejemplo Alain Levasseur Droit des Eacutetats-Unis Pariacutes Ed Dalloz 2 eacutedicioacuten 1994 paacuteg 3335 Robert Kogod Goldman Un anaacutelisis de la orden militar de Bush al margen de la ley http

wwwpaginal2comar200101-1201-12-02pag28htm396 Lauren K Hemperley y Kirk L Davies rdquoE1 sistema de justicia militar de las fuerzas armadas estadounidenses

una introduccioacuten marzo 2001 httpderechomilitarmetropoliglobalcomartidocjusmilusahtm

se encuentren en el servicio federal los cadetes de las academias de servicio los militares retirados que perciban haberes y el personal de reserva durante los periacuteodos de instruccioacuten397 En principio en tiempo de paz los civiles no pueden ser sometidos a la jurisdiccioacuten militar Tradicionalmente la Corte Suprema de los Estados Unidos de Ameacuterica ha sostenido que en tiempos de paz los civiles no pueden ser sustraiacutedos a su juez natural el juez ordinario En tiempos de guerra esta competencia se extiende a los civiles al servicio de las fuerzas armadas y a los que siguen las tropas a los prisioneros de guerra asiacute como a civiles para ciertos delitos Asiacute el Coacutedigo uniforme de justicia militar contiene algunos tipos penales que pueden ser aplicados a civiles y por ende estos pueden ser procesados por tribunales militares como los delitos de colaboracioacuten con el enemigo (artiacuteculo 104) y de espionaje (artiacuteculo 106)

El aacutembito de competencia ratione materiae de la jurisdiccioacuten militar estaacute delimitado por el propio Coacutedigo uniforme de justicia militar Este contiene ademaacutes de los claacutesicos delitos militares398 varias categoriacuteas de delitos seguacuten la clasificacioacuten hecha por Hemperley y Davies399 como los delitos contra la aplicacioacuten de la ley delitos convencionales y delitos del artiacuteculo general 134 del Coacutedigo Bajo el nombre de delitos contra la aplicacioacuten de la ley se reagrupan cualquier tipo de comportamiento que sea directamente contrario a la aplicacioacuten de la ley Esto incluye el resistir a la captura o escapar de la prisioacuten [] tambieacuten prohiacutebe los intentos maacutes insidiosos para subvertir la ley tales como la obstruccioacuten de la justicia dar falsos testimonios y rehusar injustamente a testificar400 Los llamados delitos convencionales corresponden a aquellos [iliacutecitos] que normalmente se encuentran en los coacutedigos criminales civiles asesinato ultraacuteje asalto uso iliacutecito de estupefacientes etc401 Tambieacuten se incluyen en esta categoriacutea los delitos de sodomiacutea extorsioacuten incendio criminal Se trata pues de lo que se conoce en cierto sectores de la doctrina como delitos comunes militarizados Finalmente el artiacuteculo 134 del Coacutedigo uniforme de justicia militar conocido como Artiacuteculo general establece una provisioacuten general que declara criminales aquellos actos realizados en perjuicio del buen orden y disciplina de las fuerzas armadas o que tienen una naturaleza que desacreditan a las fuerzas armadas El artiacuteculo general 134 es abierto y general pero el Manual para cortes marciales establece una lista de las conductas punibles bajo el Artiacuteculo general como el adulterio el asalto indecente el juego de azar con un subalterno etc402 La lista no es sin embargo taxativa y otras conductas pueden ser reprimidas por los tribunales militares al amparo del artiacuteculo general 134 Asiacute leyes federales403 permiten

397 Artiacuteculo 2 del Coacutedigo uniforme de justicia militar398 Por ejemplo los delitos de desercioacuten de desobediencia de insubordinacioacuten etc359 Clasificacioacuten doctrinaria pero que no existe como tal en el Coacutedigo uniforme de justicia militar400 Lauren K Hemperley y Kirk L Davies doc cit401 Ibiacutedem402 Manual para cortes marciales Parte IV Seccioacuten 60403 Federal Assimilative Crimes Act 18 USC Seccioacuten 13

que actos cometidos en instalaciones militares y tipificados como delitos por las legislaciones penales de estados federados aunque no lo esteacuten en la legislacioacuten federal y el Coacutedigo uniforme de justicia militar se puedan reprimir bajo el sistema de justicia militar bajo el artiacuteculo general

Es importante sentildealar que la jurisprudencia tradicionalmente exigiacutea ademaacutes de la calidad personal del procesado (militar o asimilado) y que el delito fuera justiciable bajo el Coacutedigo uniforme de justicia militar que existiera alguna vinculo de conexidad entre el actos iliacutecito y el servicio Tal requisito no era exigido por el Coacutedigo uniforme de justicia militar y era de creacioacuten pretoriana Asiacute por ejemplo en 1969 la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo en un caso que los delitos reprochados a una persona no estaban relacionados con el servicio y en consecuencia eacutesta no podiacutea ser juzgada por cortes marciales sino por jueces ordinarios404 No obstante este requisito habriacutea sido desestimado en los uacuteltimos antildeos por la propia Corte Suprema405

Estructura de la justicia militar

La organizacioacuten y funcionamiento del sistema de justicia penal militar estadounidense descansa en dos oacuterganos la autoridad convocadora y los tribunales militares o cortes marciales

El Comandante militar o superior jeraacuterquico del presunto infractor constituye la autoridad convocadora Esto significa que en razoacuten de la vocacioacuten temporal de los tribunales militares estadounidenses es la autoridad que tiene la facultad de convocar la formacioacuten de un tribunal militar para procesar penalmente al presunto infractor La funcioacuten de autoridad convocadora es ejercida por el Presidente de los Estados Unidos de Ameacuterica el Secretario de Defensa y el Comandante de la Unidad Militar y otros miembros de las fuerzas armadas406 Ademaacutes cuando se trata de procesos sometidos a cortes marciales especiales eacutestas pueden ser tambieacuten formadas por orden del Comandante de la Unidad mayor a la que pertenece el presunto infractor o por orden de cualquier cualquier oficial militar con mando sobre el mismo La autoridad convocadora juega en todo el proceso de administracioacuten de justicia militar un papel central Es ella quien decide si un iliacutecito debe sometido al conocimiento de las cortes marciales o se debe sancionar a traveacutes del ejercicio de su poder disciplinario como superior jeraacuterquico del infractor Las investigaciones se hacen por orden y bajo conduccioacuten de la autoridad convocadora quien tambieacuten nombra a los investigadores Tambieacuten tiene la potestad de otorgar inmunidad a los testigos llegar a un acuerdo previo al juicio Igualmente la autoridad convocadora nombra los miembros que

404 Caso OrsquoCallahan v Parker 395 US 258 (1969)405 Ver caso Solorio v United States 483 US 435 (1987)4ldquo Artiacuteculos 22 23 y 24 del Coacutedigo uniforme de justicia militar

integraran la Corte marcial (sea esta general especial o sumaria) Como lo sentildeala Humperley el proceso de seleccioacuten de miembros de la corte puede estar sujeto a la influencia ilegal del comando (por ejemplo intentos del comandante o un representante para influenciar el proceso del juicio)407 Finalmente la autoridad convocadora puede revisar o modificar la sentencia proferida por la Corte Marcial ya sea motu propio o a peticioacuten de parte e incluso otorgar clemencia La autoridad convocadora es asistida por el Auditor General de Guerra del respectivo cuerpo armado

La legislacioacuten penal militar preveacute tres categoriacuteas de cortes marciales sumarias especiales y generales A ello debe agregar el segundo nivel de jurisdiccioacuten asegurado por el Tribunal de Revisioacuten yo el Tribunal Militar de Apelaciones seguacuten la pena impuesta o el rango del condenado

La Corte Marcial Sumaria tambieacuten llamada Consejo de Guerra Sumario estaacute a cargo de un oficial quien debe ser un militar en servicio activo con rango superior al del procesado y quien no requiere tener ninguna calificacioacuten juriacutedica El aacutembito de competencia de las cortes sumarias se restringe a los llamados delitos leves que son asimilables a las faltas disciplinarias en otros sistemas nacionales de jurisdiccioacuten militar Los oficiales los suboficiales y los cadetes no pueden ser juzgados por este tipo de Corte La Corte Marcial Sumaria se instituye por convocatoria de cualquier oficial con mando jeraacuterquico sobre el procesado Maacutes que una instancia penal se trata de una instancia disciplinaria para la tropa rasa

Las cortes marciales especiales o consejos de guerra especiales estaacuten integradas por un nuacutemero no inferior a tres militares de los cuales el de mayor rango asume la presidencia Estas cortes tienen competencia para instruir procesos por cualquier delito tipificado en el Coacutedigo uniforme de justicia militar siempre y cuando no esteacute castigado con pena de muerte separacioacuten deshonrosa del servicio privacioacuten de libertad por maacutes de seis meses confinamiento por mas de tres meses entre otros408 Su aacutembito de competencia en la praacutectica abarca aquellos actos considerados suficientemente graves como para ameritar un tratamiento penal militar y no disciplinario tales como el uso de la marihuana por una vez prestar servicio embriagado abandono del servicio y ausencia del servicio sin permiso

Las cortes marciales generales tambieacuten conocidas como consejos de guerra general constituyen el nervio central de los tribunales militares estadounidenses La Corte Marcial General estaacute integrada por un nuacutemero de militares no inferior a cinco La

407 Hemperley y Davies doc cit408 Artiacuteculo 19 del Coacutedigo uniforme de justicia militar

Corte cuenta ademaacutes con un oficial juriacutedico (Law officer) quien asesora legalmente al tribunal y asiste a sus miembros Este funcionario debe tener calificaciones juriacutedicas y estar habilitado como abogado para actuar ante la Corte Suprema o los tribunales federales asiacute como por el Auditor General de Guerra (Judge Advoacutecate General) Las cortes marciales generales tienen competencia para conocer de cualquier delito enumerado en el [Coacutedigo uniforme de justicia militar]409 En la praacutectica estas cortes conocen de los delitos graves dejando los delitos menores bajo competencia de las cortes marciales especiales410

Las sentencias dictadas por las cortes marciales contra un general o un almirante o imponiendo cierto tipo de sanciones411 son objeto de revisioacuten por el Tribunal de Revisioacuten (Board ofReview) Este tribunal estaacute integrado por al menos tres miembros oficiales militares o civiles nombrados por el Auditor General de Guerra (Judge Advoacutecate General) A su vez las decisiones del Tribunal de Revisioacuten pueden ser impugnadas ante el Tribunal Militar de Apelaciones Este tribunal estaacute integrado por tres jueces civiles designados para periacuteodos de 15 antildeos por el Presidente de los Estados Unidos de Ameacuterica previa aprobacioacuten del Senado Este Tribunal tiene un estatuto sui generis es el uacutenico oacutergano jurisdiccional penal militar integrado por no militares es de caraacutecter permanente y como lo sentildeala Francisco Rodriacuteguez Segado es el uacutenico oacutergano civil creado por una ley federal cuyas decisiones no son recurribles [por medio del recurso de apelacioacuten] ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos412 No obstante aun cuando contra las decisiones de del Tribunal Militar de Apelacioacuten no procede el recurso de apelacioacuten estas decisiones pueden ser objeto de revisioacuten por la Corte Suprema de Justicia mediante la viacutea writ o f certiorari413

El Presidente de los Estados Unidos de Ameacuterica tiene un papel significativo respecto del sistema de justicia militar Ademaacutes de fungir como autoridad convocadora ninguna condena a la pena capital o contra un general o un almirante puede ser ejecutada sin su previa autorizacioacuten En cuanto a las demaacutes sentencias que lleven como sancioacuten la perdida del empleo se requiere la previa autorizacioacuten del departamento de Defensa Igualmente el Coacutedigo uniforme de justicia militar da amplias facultades al Presidente para dictar disposiciones en materia procesal y reacutegimen de pruebas asiacute como normas sobre procedimientos contra los jueces militares por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones414

405 Hemperley y Davies doc cit410 Ibiacutedem Ver tambieacuten Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado Consejo

General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2deg eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 59411 Se trata de la pena de muerte la separacioacuten deshonrosa del servicio la peacuterdida del empleo o la reclusioacuten por

maacutes de un afto412 Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado doc cit paacuteg 60413 Artiacuteculo 67 a del Coacutedigo uniforme de justicia militar414 Artiacuteculos 6a 17 19 19 21 del Coacutedigo uniforme de justicia militar

Las comisiones militares

Paralelamente al sistema de justicia militar establecido por el Coacutedigo uniforme de justicia militar el Presidente de los Estados Unidos de Ameacuterica puede en casos de estado de excepcioacuten o de guerra ordenar el establecimiento de comisiones militares para conocer de ciertos criacutemenes La integracioacuten el funcionamiento des estas comisiones militares asiacute como su reacutegimen procesal probatorio y punitivo y las normas de derecho sustancial que han de aplicar es fijado por el Presidente o por delegacioacuten el Secretario de Defensa Las caracteriacutesticas integracioacuten funcionamiento jurisdiccioacuten normas sustantivas y procesales de estas comisiones militares variacutea seguacuten lo establecido por la orden presidencial que las crea

Aunque tales comisiones son llamadas frecuentemente tribunales militares en realidad constituyen un suerte de comisiones del Poder Ejecutivo con funciones judiciales Su jurisdiccioacuten puede extenderse a civiles Hay pocos precedentes de uso de comisiones militares en la historia reciente de los Estados Unidos de Ameacuterica Uno de los caso maacutes conocidos es el del comando415 que partiendo de un submarino alemaacuten ingresaron a territorio estadounidense con el objeto de sabotear faacutebricas equipo e instalaciones militares en 1942 Los hechos se dieron en plena guerra mundial y mediando declaracioacuten de guerra el presidente Franklin D Roosevelt establecioacute una comisioacuten militar para juzgar los miembros del comando por criacutemenes de guerra en particular por no usar los emblemas que indicaran su condicioacuten de combatientes Los afectados interpusieron recurso de habeos corpus ante la Corte Suprema La Corte concluyoacute que los afectados teniacutean la calidad de combatientes ilegiacutetimos (unlawful combatants) y que por lo tanto su juzgamiento por comisiones militares era apropiado416 Durante la II Guerra Mundial y luego en el marco de los juicios por criacutemenes de guerra y criacutemenes contra la humanidad celebrados contra dirigentes de las tropas del Ejeacutercito fueron creados varias comisiones militares con sede en Alemania y paiacuteses asiaacuteticos En el caso Yamashita la Corte Suprema denegoacute las peticiones de habeas corpus y de revisioacuten de decisiones tomadas por una comisioacuten militar con asiento en la filipinas y sentildealoacute la comisioacuten militar no habiacutea violado ninguna ley tratado ni orden militar al definir su autoridad y que sus decisiones no eran sujeto de revisioacuten en lo que se refiere al procedimiento conducido417

Al parecer no bastariacutea que se diera una situacioacuten de emergencia para que estas comisiones militares fueran establecidas Asiacute en el caso Milligan418 la Corte Suprema declaroacute invalida la orden del presidente Lincoln seguida de la orden de suspensioacuten

415 El comando estaba integrado por siete alemanes y un estadounidense416 317 US 1 29-3035 (1942)411 327 USl (1946)418 4 Wall 2

de la garantiacutea de habeas corpus en septiembre de 1883 que disponiacutea el juzgamiento de presuntos espiacuteas y colaboradores con el enemigo por comisiones militares La Corte consideroacute que la ley marcial no puede establecerse cuando las cortes ordinarias estaacuten funcionando de una manera adecuada y sin obstrucciones a su jurisdiccioacuten Cuatro miembros de la Corte opinaron que era el Congreso quien debiacutea decidir si los tribunales civiles se sustituyen por tribunales militares anotando que tal prerrogativa solo existe en tiempos de guerra Igualmente la Corte Suprema sostuvo que el juzgamiento por una comisioacuten militar de un civil acusado de deslealtad crimen presuntamente cometido lejos del teatro de operaciones militares y en un lugar en el cual los tribunales ordinarias estaban funcionando normalmente era contrario a las enmiendas V y VI de la Constitucioacuten419 La Corte sostuvo ademaacutes que son la tribunales quienes deciden queacute territorio puede considerares como teatro de operaciones420 En su decisioacuten sobre el reemplazo de cortes ordinarias por tribunales militares en Hawaii en 1941 declarada inconstitucional la Corte concluyoacute que la ley marcial no pretendiacutea autorizar el reemplazo de los tribunales ordinarios por militares421

El 13 de noviembre de 2001 a raiacutez de los atentados del 11 septiembre y en el marco de la Declaracioacuten de emergencia nacional por razones de ciertos ataques terroristas promulgada el 14 de septiembre el presidente GW Bush sancionoacute la orden ejecutiva creando comisiones militares para juzgar los autores de estos atentados asiacute como otra personas Sin entrar en el detalle pues el tema supera el objeto de este estudio no huelga destacar lo afirmado por el Robert Kogod Goldman la orden militar del Presidente tal como fue promulgada no asegura esas elementales garantiacuteas procesales [a saber derecho a un tribunal independiente e imparcial presuncioacuten de inocencia derecho a asistencia letrada derecho a proponer testigos y a interrogar a los testigos de cargo principio de no retroactividad de la ley penal] y en consecuencia no cumple con las normas internacionales miacutenimas422

17 Francia


El mandamiento de Montdidier del Io de mayo de 1347 de Felipe VI de Valois constituye tal vez el maacutes antiguo texto conocido en materia de jurisdiccioacuten militar en Francia423 Se establecioacute asiacute que sargentos y soldados de las guardias de los castillos

419 4 Wall 2(1866)420 Ibid 127421 31 Stat 141 153422 Robert Kogod Goldman Un anaacutelisis de la orden militar de Bush al margen de la ley http

wwwpagitial2comar200101-1201-12-02pag28htm423 Jean Pariselle La justice militaire franâise aacute la lumieacutere de son histoire Revue de droit militaire et de droit de

la guerre tomo XIX vol 3-4 Bruxelles 1980 paacuteg 291 y ss

eran justiciables por los Sentildeores Un siglo despueacutes en 1467 apareceriacutea el primer texto sentando el principio de distribucioacuten de competencias entre las jurisdicciones comunes y las jurisdicciones especiales Se trataba de las ordenanzas de Montil-les- Tours de Luis XI Se establecioacute que las jurisdicciones comunes conoceriacutean de las infracciones cometidas por fuera del servicio por gentes de guerra mientras que les hechos de guerra cometidos por gentes de guerra seriacutean de resorte de las jurisdicciones especiales No obstante la nocioacuten hecho de guerra resultaba un tanto vaga Una ordenanza de Francisco Io de 1540 tratoacute de precisar lo que debiacutean entenderse por hecho de guerra

La jurisdiccioacuten militar se configuroacute realmente como tal bajo el reinado de Luis XIV Asiacute surge por primera vez la figura del Consejo de Guerra en 1661 y un procedimiento es establecido en 1665 Hasta entonces la jurisdiccioacuten militar era ejercida por el jefe de guerra pero con el Consejo de Guerra se crea un juez colegiado integrado por oficiales militares El Consejo de Guerra era convocado por el Comandante militar o el Gobernador de la Plaza militar quien designaba a los vocales La instruccioacuten de la causa corriacutea a cargo de un Mayor de Regimiento y ninguacuten oficial podiacutea ser procesado sin orden previa del Rey El sistema fue posteriormente complementado con distintas ordenanzas y reglamentos424 Los consejos de la Conneacutetablie los consejos de guerra los tribunales de prebostes y los oficiales de las tropas militares constituiacutean los oacuterganos de jurisdiccioacuten militar La distribucioacuten de competencia entre estos distintos oacuterganos era compleja y muchas veces superpuesta y por ende frecuentemente modificada Los consejos de la Conneacutetablie eran competentes para juzgar infracciones militares y de derecho comuacuten cometidos por militares Los consejos de guerra teniacutean jurisdiccioacuten sobre los oficiales y sobre los delitos militares cometidos de soldado a soldado Los tribunales de prebostes juzgaban aquellas opresiones excesos u otros criacutemenes cometidos por la tropa (gente de guerra) pero no teniacutean jurisdiccioacuten sobre los oficiales Los oficiales de las tropas militares juzgaban los delitos cometidos de soldado a soldado asiacute como otros delitos cometidos por la tropa como la desercioacuten Aunque la justicia penal ordinaria ya conociacutea la figura de la parte civil eacutesta no estaba prevista en los procedimientos de justicia castrense Tampoco existiacutea recurso de apelacioacuten ante las sentencias de los consejos de guerra y los tribunales de Prebostes425

A lo largo de este periacuteodo histoacuterico si bien se precisaba la diferencia entre delito militar y delito comuacuten para efectos de delimitar la competencia de las jurisdicciones ordinaria y militar no existieron textos legales que definieran de manera precisa los delitos militares como tales La ley de 1790 estableciendo las cortes marciales se

424 La ordenanza de 1666 la declaracioacuten de Luis XV de 1720 y los reglamentos de 1740 y 1753425 Jean Pariselle doc cit paacuteg 297

limitaba a definirlos como aquellas contravenciones a la ley militar En todo caso la nocioacuten de delito militar estaba vinculada a la de disciplina militar el delito se constituiacutea desde el momento en que una falta contra el deber militar pareciacutea ser suficientemente grave para ser llevado ante un Consejo de Guerra426

La Revolucioacuten Francesa conocioacute igualmente la institucioacuten de los tribunales militares Durante los antildeos que siguieron a la toma de la Bastilla sucesivamente aparecieron figuras como tribunales criminales militares cortes marciales y finalmente las comisiones militares Todas estas formas de jurisdiccioacuten militar reemplazaron los consejos de guerra del viejo reacutegimen Todas eran de hecho tribunales de excepcioacuten Desde sus primeros oriacutegenes la jurisdiccioacuten militar se desarrolloacute sobre el principio de jerarquiacutea propio a la estructura castrense y seguacuten el cual un subordinado no puede ser el juez de un superior No obstante durante el periacuteodo revolucionario este principio fue temporalmente derogado una ley creoacute los consejos militares integrados cualquiera que fuese el grado del inculpado por tres oficiales tres suboficiales y tres soldados Posteriormente estos consejos seriacutean abolidos y el principio de jerarquiacutea reintroducidoacute Pero no seriacutea sino hasta 1857 que el principio jeraacuterquico seriacutea expresamente insertado en el texto legal

La Constitucioacuten del 3 de septiembre de 1791 a su artiacuteculo 13 del Tiacutetulo IV De la Fuerza Puacuteblica prescribiacutea que el ejeacutercito de tierra y de mar y la tropa destinada a la seguridad interior estaacuten sometidos a leyes particulares sea para el mantenimiento de la disciplina sea para la forma de los juicios y la naturaleza de las penas en materia de delitos militares427 Durante el periacuteodo revolucionario se registraron varios esfuerzos legislativos para escindir los delitos militares de aquellas infracciones propiamente de derecho comuacuten Luego de varios textos legales maacutes o menos imprecisos en la materia la ley del 19 de octubre de 1791 establecioacute por primera vez una lista de infracciones militares Poco despueacutes se establecioacute la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de delitos comunes cometidos por militares428 Sin embargo los agitados y turbulentos acontecimientos de este periacuteodo llevaron a otra situacioacuten preeminencia de los tribunales militares y de excepcioacuten sobre toda las otras instancias judiciales Tambieacuten es durante ese periacuteodo que se introdujo el recurso de apelacioacuten en materia militar429 pero la vigencia del principio de doble jurisdiccioacuten seriacutea pasajera La Constitucioacuten del 24 de junio de 1793 no entrariacutea a regular el fuero militar y el artiacuteculo 31 de la Declaracioacuten de los derechos del Hombre y del ciudadano

426 Franfois Breurec Regards sur une eacutevolution de la justice militaire en France Revue de droit militaire et de droit de la guerre Bruxelles tome XIX vol 3-41980 paacuteg 330

427 Ver Maurice Duverger Constitutions et documentspolitiques Pariacutes Presses universitaires de France T edicioacuten 1974 paacuteg 33 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

428 Ley del 12 de mayo de 1793429 Ley del 22 de octubre de 1970

incorporado al texto constitucional prescribiacutea que los delitos de los mandatarios del pueblo y de sus agentes no deben jamas quedar impunes Nadie tiene el derecho de pretenderse maacutes inviolable que los demaacutes ciudadanos430 La Constitucioacuten del 22 de agosto de 1975 o Constitucioacuten del 5 fructidor antildeo III en su artiacuteculo 290 del Tiacutetulo IX De la Fuerza armada reguloacute el fuero militar en teacuterminos semejantes a la Constitucioacuten del 3 de septiembre de 1791 La Constitucioacuten del 13 de diciembre de 1799 o Constitucioacuten del 22 frimaire antildeo VIII a su artiacuteculo 85 prescribioacute que los delitos militares son sometidos a tribunales especiales y a formas particulares de juicio431 Si histoacutericamente como sentildeala Frangois Breurec la jurisdiccioacuten militar se desarrolloacute como un prolongamiento del poder disciplinario con el corolario de un aacutembito restringido de la competencia de los tribunales castrenses la revolucioacuten francesa registroacute una situacioacuten ambigua432 Durante el periacuteodo revolucionario la distincioacuten entre delitos militares y delitos de derecho comuacuten se desdibujoacute en medio de incesantes e intempestivos cambios legislativos y los tribunales militares conocieron de todo tipo de infraccioacuten aplicaacutendose generalmente el principio de competencia personal o estatuto personal

Con el advenimiento del Imperio napoleoacutenico la situacioacuten interna de Francia y las guerras de expansioacuten territorial permitieron la existencia de una jurisdiccioacuten militar con un aacutembito de competencia ambiguo Se mantuvo la distincioacuten entre los delitos estrictamente militares y aquellos de derecho comuacuten Para los primeros la competencia correspondiacutea a las cortes marciales mientras que para los segundos llamados por la ley delitos civiles eran los tribunales ordinarios los llamados a ejercer la jurisdiccioacuten El estado de guerra existente hasta 1815 y la multitud de disposiciones legales permitieron que durante la era napoleoacutenica los tribunales castrenses conocieran de todos los delitos cometidos por los militares independientemente de la naturaleza militar o comuacuten de las infracciones

Durante el I Imperio napoleoacutenico se dio inicio a un amplio proceso de codificacioacuten en todos los aacutembitos La Carta poliacutetica francesa de 1814 a su artiacuteculo 63 abolioacute las comisiones y los tribunales extraordinarios cuales fuera su denominacioacuten La distincioacuten entre delitos estrictamente militares y delitos de derecho comuacuten se elevoacute a rango constitucional con el Acto adicional a la Constitucioacuten de 1815 El artiacuteculo 55 del Acto adicional estipulaba que los delitos militares soacutelo son del resorte de los tribunales militares433 y el artiacuteculo 55 prescribiacutea que todos los demaacutes delitos auacuten cometidos por militares son de competencia de los tribunales civiles434

430 Ver Maurice Duverger op cit paacuteg 73431 Ibid paacuteg 118432 Frangois Breurec op cit paacuteg 327433 Ver Maurice Duverger op cit paacuteg 131434 Ibid paacuteg 131

Durante los trabajos de redaccioacuten del Coacutedigo penal ordinario de 1810 se intentoacute restringir el marco de competencia de los tribunales militares La iniciativa de reforma y codificacioacuten de la jurisdiccioacuten militar lanzada por Napoleoacuten nunca llegoacute a concretarse Esta partiacutea del principio seguacuten el cual las cortes imperiales jurisdiccioacuten ordinaria debiacutean de conocer de todos aquellos delitos cometidos en el territorio del Imperio y en el evento de que el delito era de aquellos considerados militares debiacutean remitir el caso a los tribunales castrenses no sin antes haber instruido el proceso La Justicia es una sola en Francia se es ciudadano franceacutes antes que soldado - argumentaba Napoleoacuten - si en el interior un soldado ha asesinado a otro sin duda ha cometido un delito militar pero tambieacuten ha cometido un delito civil Se requiere entonces que todos los delitos sean sometidos primero a la jurisdiccioacuten comuacuten435

El restablecimiento de la Repuacuteblica no significariacutea mayores cambios en materia penal militar La Constitucioacuten de 1848 expresamente mantendriacutea los tribunales militares con la organizacioacuten y atribuciones existentes hasta entonces436 La restauracioacuten de la Monarquiacutea en 1851 igualmente no enmendariacutea la regulacioacuten existente sobre fuero militar

El Coacutedigo de justicia militar y el Coacutedigo de justicia mariacutetima

No seriacutea sino hasta mediados del siglo XIX que apareceriacutea el primer cuerpo normativo autoacutenomo de jurisdiccioacuten militar El primer Coacutedigo de justicia militar para el Ejeacutercito de Tierra seriacutea expedido el 9 de junio de 1857 En 1858 seriacutea expedido el Coacutedigo de justicia mariacutetima para la Marina de Guerra

En la exposicioacuten de motivos del Coacutedigo de justicia militar para el Ejeacutercito de Tierra se afirmaba que la finalidad exclusiva de la jurisdiccioacuten militar era el mantenimiento de la disciplina Como lo sentildealariacutea un comentarista de la eacutepoca en la represioacuten cierta raacutepida serena moderada pero firme de la menor infraccioacuten estaacute comprometida la cuestioacuten de la obediencia es decir de la disciplina es decir la fuerza entera de los ejeacutercitos437 Este concepto de la disciplina como eje central de la jurisdiccioacuten militar seriacutea retenido en la Gran Enciclopedia Alliacute llana y sencillamente la justicia castrense se describe como complemento de la accioacuten disciplinaria y los tribunales militares como guardianes de la disciplina Empero sentado este derrotero el Coacutedigo de justicia militar de 1857 no retomoacute la distincioacuten entre delitos militares y delitos civiles para la atribucioacuten de jurisdiccioacuten a los tribunales militares El Coacutedigo consagroacute

435 Jean Pariselle La justice militaire frangaise a la lumieacutere de son histoire Revue de droit militaire et de droit de la guerre Bruxelles tome XIX vol 3-41980 paacuteg 300

436 Artiacuteculo 88 de la Constitucioacuten de 1848437 Viacutector Foucher Commentaires sur le Code de justice militaire porl rsquoarmeacutee de terre Paris 1858 paacuteg 2 (original

en franceacutes traduccioacuten libre)

formalmente el principio de competencia personal Los tribunales militares teniacutean una competencia general ratione personae pudiendo asiacute ejercer su jurisdiccioacuten respecto de toda infraccioacuten penal cometida por militares independientemente de su caraacutecter de delito comuacuten delito militar o que hubiese sido o no cometida dentro del servicio

El Coacutedigo de justicia militar de 1857 estableciacutea un sistema de consejos de Guerra bajo la presidencia de un oficial superior y sin formacioacuten juriacutedica Las funciones de Ministerio Puacuteblico y juez de instruccioacuten eran ejercidas por oficiales sin calificacioacuten juriacutedica El Coacutedigo de justicia mariacutetima estableciacutea los consejos de justicia para delitos menores y los consejos de guerra para infracciones graves Igualmente se le otorgaban exorbitantes poderes punitivos a los comandantes de buques La jurisdiccioacuten militar entendida como herramienta disciplinaria del mando castrense y a la vez dotada de un ampliacutesimo aacutembito de competencia colocoacute a los tribunales militares en una contradiccioacuten438 Instrumento del mando militar la jurisdiccioacuten militar estaba llamada a realizar la tarea del poder judicial respecto de las tropas pero como lo sentildeala Franôis Breurec faltaacutendole un elemento esencial del poder judicial la independencia

Los coacutedigos de 1928 y 1938

A finales del siglo XIX un fuerte sentimiento antimilitarista se desarrolla en tomo a varias situaciones y muy particularmente a raiacutez del proceso contra el capitaacuten Alfred Dreyffus La jurisdiccioacuten militar seriacutea el blanco de fuertes criacuteticas Algunas modificaciones fueron introducidas como las enmiendas de 1897 y 1899 sobre garantiacuteas de los inculpados pero el sistema permanecioacute siendo el mismo Igualmente la actividad de la jurisdiccioacuten penal militar durante la I Guerra Mundial suscitoacute numerosas criticas en particular de ex combatientes en el conflicto Varias propuestas fueron avanzadas para suprimir los tribunales castrenses En ese contexto se inicioacute en 1921 un proceso de reforma del Coacutedigo de justicia militar que culminoacute con el Coacutedigo de justicia militar para el Ejeacutercito de Tierra el 9 de marzo de 1928 En 1938 seriacutea igualmente expedido el segundo Coacutedigo de justicia militar para el Ejeacutercito de Mar

Los nuevos estatutos restituyeron a la jurisdiccioacuten ordinaria el conocimiento de los delitos comunes cometidos por militares y restringieron la competencia de la jurisdiccioacuten castrense a los delitos militares Si bien se volvioacute al criterio de competencia ratione materiae el Coacutedigo de justicia militar consagraba tambieacuten el criterio ratione loci de tal suerte que los tribunales militares conociacutean de cualquier delito cometido

438 Franfois Breurec op cit paacuteg 327

en instalaciones militares En 1939 se extendioacute la competencia de los tribunales militares a los delitos comunes cometidos por personal militar en el marco del servicio En cuanto al Ejeacutercito de Tierra los consejos de guerra o cortes marciales fueron sustituidos por los tribunales permanentes de las fuerzas armadas (TPFA) bajo la presidencia de magistrados civiles El cataacutelogo de garantiacuteas judiciales de los militares procesados fue ampliado Ademaacutes el nuevo Coacutedigo tratoacute de escindir la funcioacuten de mando y la de juzgador creando dentro de las fuerzas armadas un cuerpo autoacutenomo constituido por magistrados militares Estos magistrados militares a cargo de la instruccioacuten de los procedimientos quedaron sometidos a la autoridad del Comisario de Gobierno con funciones de Ministerio Puacuteblico y directamente dependiente del ministro de Defensa No obstante los miembros de los TPFA incluidos los presidentes de tribunal siguieron bajo el poder jeraacuterquico de los oficiales militares con funcioacuten de comando operacional Si bien los presidentes de los TPFA eran magistrados civiles estos quedaban incorporados a las filas militares y sometidos a la jerarquiacutea castrense Sin embargo estas modificaciones a la jurisdiccioacuten militar no desdibujaron su caraacutecter de justicia del Poder Ejecutivo

En el contexto de las guerras coloniales los tribunales militares franceses conocieron un inmenso proceso de expansioacuten bajo un elenco de leyes especiales que alteraraacute sensiblemente la fisionomiacutea de los oacuterganos jurisdiccionales castrenses [y que] conduciraacuten a la creacioacuten de muy diferentes jurisdicciones militares excepcionales1439 La accioacuten de los tribunales militares estuvo caracterizada por su incorporacioacuten dentro del esfuerzo beacutelico tanto para reprimir a los independentistas como para asegurar la impunidad de las exacciones de las tropas coloniales lo que generoacute numerosas criacuteticas en la Metroacutepoli En Indochina la accioacuten del Tribunal Mariacutetimo Temporal de Saigoacuten presidido por un capitaacuten de fragata y compuesto por oficiales de la Marina de Guerra francesa sin formacioacuten juriacutedica alguna fue ampliamente contestada incluso por sus propios pares Asiacute el antiguo Comisario de Gobierno ante la justicia mariacutetima Jean Pariselle sentildealaba los juicios aberrantes [de este Tribunal que] causaron grave perjuicio a la reputacioacuten de la jurisdiccioacuten militar440 Asimismo las condenas a la pena capital de los independentistas malgaches decretadas por tribunales militares franceses en Madagascar suscitariacutean numerosas criacuteticas en la metroacutepoli colonial

Pero seriacutea tal vez la lucha por la independencia nacional de Argelia (1954-1962) la que expresariacutea maacutes crudamente el proceso de expansioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar francesa En Argelia a partir de 1954 se registrariacutea el uso progresivo de la jurisdiccioacuten militar para reprimir la lucha por la independencia argelina usando fundamentalmente poderes y legislacioacuten de excepcioacuten La justicia castrense se

439 Francisco Fernaacutendez Segado La competencia de la jurisdiccioacuten militar en tiempo de paz Consejo General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 36 diciembre de 1994 paacuteg 70

440 Jean Pariselle doc cit paacuteg 314

estructurariacutea sobre los TPFA pero contariacutea ademaacutes con una Corte Militar de Casacioacuten propia creada en 1955 y un sistema de procuraduriacutea militar establecido en 1960 La accioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar francesa se orientariacutea progresivamente a garantizar tres objetivos reprimir el movimiento nacionalista argelino sometiendo a sus miembros a los tribunales militares apoyar - ver legalizar - las praacutecticas de recoleccioacuten de informacioacuten de los servicios de inteligencia del Ejeacutercito galo que implicaron el uso sistemaacutetico de la tortura y mantener la capacidad operacional y la moral de las tropas francesas garantizando un importante nivel de impunidad por las exacciones cometidas Si bien en una primera fase la represioacuten de los movimientos independentistas era asegurada tanto por la justicia ordinaria como por los tribunales castrenses progresivamente los tribunales militares coparon todo el aacutembito de la justicia penal Como lo sentildeala la historiadora Sylvie Theacutenault la justicia [fue] progresivamente sometida a una loacutegica de guerra movilizada en el combate contra el enemigo disentildeada hecha y reformada al arbitrio del comando militar441 En el contexto de la intensificacioacuten del conflicto en 1957 el general Salan jefe de las tropas francesas en Argelia planteariacutea la no adaptacioacuten de los aparatos juriacutedicos y legislativos ante una forma de guerra no prevista en los textos legislativos [y la necesidad] de un instrumento de guerra contra revolucionaria eficaz442 En ese marco los tribunales militares seriacutean reforzados tanto con amplios poderes como con recursos humanos y materiales La actividad de estos se centrariacutea en la represioacuten de los movimientos independentistas En 1960 se introduciriacutea la figura del procurador o fiscal militar a cargo de la instruccioacuten judicial Una directiva de 1961 del Procurador General Militar instruiriacutea a los procuradores militares para no interferir la accioacuten de los servicios de inteligencia militar La directiva expresamente estableciacutea que la investigacioacuten operacional [de los servicios de inteligencia militar] tiene primaciacutea sobre la investigacioacuten judicial [a cargo de los procuradores militares]443

Respecto de las violaciones de derechos humanos cometidas por las tropas francesas los tribunales militares operaron como un mecanismo de impunidad La inmensa mayoriacutea de las denuncias por tortura ejecuciones y desapariciones de civiles interpuestas ante la justicia castrense seriacutean archivadas o sencillamente no seriacutean tramitadas por los TPFA Soacutelo en algunos casos con resonancia en los medios de comunicacioacuten en la Metroacutepoli se registrariacutean sanciones muchas de las cuales resultaban irrisorias frente a la gravedad de los delitos juzgados La impunidad no fue el natural fruto del espiacuteritu de cuerpo propio de la justicia castrense sino que correspondioacute a una clara voluntad poliacutetica que se plasmoacute en numerosas directivas e

441 Sylvie Theacutenault Une drdle de justice - Les magistrats dans la guerre d rsquoAlgeacuterie Pariacutes Ed La Deacutecouverte 2001 paacuteg 7 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

442 Citado en Sylvie Theacutenault op cit paacuteg 68 (original en franceacutes traduccioacuten libre)443 Paacuterrafo 7o de la instruccioacuten general sobre el servicio general de los abogados generales militares y de los

procuradores militares de 2 de junio de 1961 citada en en Sylvie Theacutenault op cit paacuteg 213

instrucciones impartidas a los funcionarios del sistema penal militar Asiacute por ejemplo los comandantes militares impartieron instrucciones para que los casos fueran tratados a nivel disciplinario para no saturar a los tribunales militares en su tarea de contrainsurgencia444 En una circular de 1961 a los procuradores militares el procurador militar general Malaval afirmaba que no se debiacutea tolerar ninguacuten exceso pero igualmente les recordaba que eran oficiales sometidos al principio de subordinacioacuten jeraacuterquica del Comandante [y] que seriacutea un error de parte [de los procuradores militares] considerarse como miembros de una jerarquiacutea paralela colocada al lado del Ejeacutercito para vigilarlo y controlar su actividad445

El Coacutedigo de justicia militar de 1965

En 1965 seriacutea expedido un nuevo y uacutenico Coacutedigo de justicia militar para todas las fuerzas armadas446 El proceso de unificacioacuten de la justicia castrense habiacutea empezado paulatinamente en los antildeos anteriores Ya en 1949 los poderes judiciales del Secretario de Estado para la Marina habiacutean sido transferidos al Ministerio de los Ejeacutercitos y la Direccioacuten de la Justicia Mariacutetima habiacutean sido integrados al Servicio Comuacuten de las Justicias Militares de las fuerzas armadas En 1953 eran fusionadas las Fiscaliacuteas las oficinas de investigacioacuten y las secretariacuteas de las jurisdicciones mariacutetimas y militares En 1956 era creado un cuerpo uacutenico de oficiales de justicia militar

Los principales cambios introducidos en el sistema penal militar por el nuevo estatuto afectariacutean la composicioacuten y funcionamiento de los tribunales militares Lo maacutes significativo seriacutea el aumento del numeroacute de magistrados civiles en los tribunales castrenses Ello seriacutea reforzado en 1966 con la ley ndeg 66-1037 disponiendo que las funciones de juez de instruccioacuten y de fiscal debiacutean ser ejercida por magistrados del orden judicial asignados en misioacuten ante el Ministerio de Defensa La ley de 1966 seriacutea el acta de defuncioacuten del cuerpo uacutenico de oficiales de justicia militar creado en 1956

El nuevo Coacutedigo de justicia militar entrariacutea en vigencia el Io de enero de 1966 Asiacute dejariacutean de existir dos cuerpos legales uno para el Ejeacutercito y otro para la Marina de Guerra El nuevo Coacutedigo de justicia militar estableceriacutea cuatro oacuterganos de jurisdiccioacuten militar el Alto Tribunal de los Ejeacutercitos los tribunales permanentes de las fuerzas armadas (TPFA) los tribunales militares de los ejeacutercitos (TME) y los tribunales de prebostes Los tribunales militares de los ejeacutercitos vendriacutean a sustituir los tribunales de abordo establecidos anteriormente para la justicia castrense naval El Alto Tribunal

444 Citado en Sylvie Theacutenault op cit paacuteg 70445 Paacuterrafo 7o de la instruccioacuten general sobre el servicio general de los abogados generales militares y de los

procuradores militares de 2 de junio de 1961 citada en en Sylvie Theacutenault op cit paacuteg 213446 Ley ndeg 65-542 de 8 de julio de 1965

de los Ejeacutercitos previsto para juzgar mariscales almirantes y generales nunca se reunioacute447 Completaban el sistema los jueces de instruccioacuten y los fiscales

Los tribunales permanentes de las fuerzas armadas (TPFA) quedariacutean divididos en dos salas una de juzgamiento y otra de control de la instruccioacuten La Sala de juzgamiento estaba integrada por un magistrado civil del Tribunal de Apelacioacuten y designado por el Ministerio de Justicia y tres militares448 Igualmente otro magistrado civil de un tribunal de primera instancia de la jurisdiccioacuten ordinaria designado por el presidente del Tribunal de Apelacioacuten fungiacutea como asesor del TPFA La Sala de control de la instruccioacuten estaba integrada por el magistrado civil asesor y un militar con grado de oficial superior No obstante hacia finales de los 70s se instituyoacute un TPFA integrado exclusivamente por magistrados civiles el TPFA de Burdeos449 Los TPFA teniacutean competencia en tiempos de paz en el territorio franceacutes En tiempo de guerra la competencia de los TPFA era extendida y su composicioacuten modificada Asiacute en situacioacuten de guerra un magistrado militar presidiacutea el TPFA y el Magistrado civil asesor era reemplazado por un militar

Los tribunales militares de los ejeacutercitos y los tribunales de prebostes teniacutean competencia en tiempo de paz fuera del territorio franceacutes En caso de guerra ambos tribunales teniacutean competencia en territorio franceacutes Sus competencias no fueron claramente reguladas por el Coacutedigo de justicia militar de 1965 y eacutestas seriacutean precisadas soacutelo en el posterior estatuto de la jurisdiccioacuten castrense

Los jueces de instruccioacuten y los fiscales eran magistrados civiles en misioacuten ante el Ministerio de Defensa450 Seguacuten su ubicacioacuten en el escalafoacuten judicial jueces de instruccioacuten y fiscales eran asimilados a un grado militar generalmente al de mayor451 Con algunas modalidades especiales estos magistrados seguiacutean sometidos al reacutegimen disciplinario del Orden judicial Los fiscales estaban bajo la direccioacuten del Comisario de Gobierno a su vez dependiente del Ministerio de Defensa

El Coacutedigo de justicia militar no alterariacutea sustancialmente el aacutembito de competencia establecido por los coacutedigos de 1928 y 1938 Trataacutendose de las tropas fuera del territorio franceacutes o de tiempo de guerra la jurisdiccioacuten castrense era extendida a todo tipo de infraccioacuten independientemente de su caraacutecter militar o de iliacutecito comuacuten452 En tiempos

441 Charles-Eacuteduard de Fresart La justice militaire en France survol de la loi du 8 juillet 1965 (sic) loi du 21 juillet 1982 Revista de derecho militar y derecho de la guerra Bruselas volumen XXXI antildeo ndeg 1-2-3-4 1992 paacuteg 451

448 Un oficial superior un oficial subalterno y un suboficial-laquo9 jeanPariselle doc cit paacuteg 311450 Artiacuteculo Io de la ley ndeg 66-1037 de 29 de diciembre de 1966451 Ley de 29 de septiembre de 1966452 Artiacuteculo 66 del Coacutedigo de justicia militar

de paz la competencia de los tribunales militares abarcaba los delitos militares los delitos comunes cometidos en sitios militares y toda infraccioacuten penal cometida en el servicio

Siguiendo la tradicioacuten el Coacutedigo de justicia militar de 1965 excluiriacutea la figura de la parte civil asiacute como el recurso de apelacioacuten Aun cuando el Coacutedigo de justicia militar no empleaba la locucioacuten parte civil el artiacuteculo 55 del Coacutedigo prescribiacutea que la jurisdiccioacuten militar soacutelo se pronuncian sobre la accioacuten penal La accioacuten penal era de titularidad exclusiva de las autoridades militares No obstante el caso del asesinato en una dependencia castrense de una alumna de una escuela militar por uno de su pares en 1979 suscitoacute un amplio debate sobre la ausencia de parte civil en los procedimientos militares El Coacutedigo mantuvo la exclusioacuten del recurso de apelacioacuten respecto de las sentencias aunque tal recurso se podiacutea ejercer respecto de actos de instruccioacuten De tal suerte las sentencias de fondo soacutelo se podiacutean impugnar por medio de los recursos de casacioacuten revisioacuten y oposicioacuten


En 1980 se iniciariacutea un vasto proceso de reforma de la jurisdiccioacuten penal militar El mantenimiento o no de la justicia castrense estuvo en el centro de los debates parlamentarios El proceso culminariacutea con la adopcioacuten el 21 de julio de 1982 de la ley ndeg 82-621 reformando el Coacutedigo de justicia militar y el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario Cabe destacar que en 1981 la pena de muerte habiacutea sido abolida para todos los delitos incluso los establecidos en el Coacutedigo de justicia militar453 El Coacutedigo de justicia militar a similitud del de 1965 regulaba tanto la estructura y funcionamiento de la justicia castrense como lo relativo a las infracciones y a los procedimientos penales militares

La ley ndeg 82-621 aunque retomoacute las grandes liacuteneas del estatuto de 1965 introdujo importantes modificaciones al sistema de justicia castrense454 Asiacute se pueden destacar a las siguientes innovaciones la supresioacuten de los tribunales militares en territorio franceacutes y en tiempos de paz la integracioacuten de las instancias de juzgamiento instruccioacuten y fiscaliacutea por magistrados civiles en tiempos de paz y fuera de territorio franceacutes el establecimiento de la figura de la parte civil en los procedimientos penales militares el alineamiento del procedimiento castrense sobre las normas procesales de la jurisdiccioacuten penal ordinaria y la restriccioacuten de la competencia de los tribunales militares para procesar a menores de edad Aun cuando la jurisdiccioacuten militar desapareciacutea en territorio franceacutes en tiempo de paz el Coacutedigo de procedimiento penal

453 Ley ndeg 81-908 de 9 de octubre de 1981454 Charles-Eacuteduard de Fresart doc cit paacuteg 461

ordinario455 previo la posibilidad de establecer tribunales militares en las situaciones de estado de sitio estado de emergencia estado de alerta (mise en garde) o de movilizacioacuten general En 1992 la participacioacuten en los procesos militares de las viacutectimas y sus causahabientes fue ampliada A lado de la posibilidad de constitucioacuten de parte civil tanto en tiempos de paz como de guerra establecida por la ley ndeg 82- 621 en 1992 se les otorgoacute la facultad de iniciar la accioacuten penal en los casos de muerte mutilacioacuten o invalidez permanente456

La jurisdiccioacuten castrense quedariacutea integrada en tiempo de paz y fuera del territorio franceacutes por los tribunales de los ejeacutercitos y los tribunales de prebostes En tiempo de guerra la jurisdiccioacuten castrense estaacute integrada por los tribunales territoriales de las fuerzas armadas y el Alto Tribunal de las Fuerzas Armadas en Francia y fuera del territorio franceacutes por los tribunales militares de los ejeacutercitos y los tribunales de prebostes La Corte de Casacioacuten maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten ordinaria conoce de los recursos de casacioacuten contra las sentencias de los tribunales militares

El Tribunal de los Ejeacutercitos vendriacutea a reemplazar el TPFA y estaacute compuesto por un magistrado civil quien lo preside y seis magistrados del Cuerpo Judicial Como los TPFA los tribunales de los ejeacutercitos se hallan integrados en dos salas la de juzgamiento y la de control de la instruccioacuten El Ministerio Puacuteblico es asegurado por el Comisario de Gobierno dependiente del Ministerio de Defensa La existencia de tribunales militares en tiempo de paz y fuera del territorio franceacutes no es una hipoacutetesis Francia suscribioacute numerosos tratados con ocho paiacuteses africanos457 otorgando competencia a los tribunales militares franceses por delitos cometidos por tropas galas en su territorio A esos efectos la ley ndeg 82-621 establecioacute un Tribunal de los Ejeacutercitos con sede en Pariacutes Asimismo con base a tratados de la Organizacioacuten del Tratado del Atlaacutentico del Norte (OTAN)458 fue establecido en Alemania el Tribunal de Baden-Baden

El aacutembito de competencia de los tribunales de los ejeacutercitos en tiempo de paz y fuera del territorio franceacutes definido en la ley de 1982 es cuasi absoluto Ratione materiae conocen de todas las infracciones cometidas por personal militar o por civiles que siguen la tropa y de toda infraccioacuten cometida por civiles contra las fuerzas armadas o contra material o instalaciones militares459 Ratione personae los tribunales de los ejeacutercitos tienen competencia sobre los militares de carrera los militares que sirven en virtud de

455 Artiacuteculos 699 -1 y 700 del Coacutedigo de procedimiento penal ordinario456 Ley ndeg 92-1336 de 16 de diciembre de 1992457 Burkina-Faso Costa de Marfil Djibuti Gaboacuten Madagascar Repuacuteblica Centroafricana Senegal y Togo458 Convencioacuten de Londres de 19 de julio 1951 y la Convencioacuten entre los Estados Partes del Tratado del Atlaacutentico

del Norte sobre el estatuto de sus fuerzas en lo relativo a las fuerzas extranjeras estacionadas en la Repuacuteblica Federal de Alemania del 3 de agosto de 1959

459 Artiacuteculos 5964 y 65 del Coacutedigo de justicia militar

un contrato los miembros de la Gendarmeriacutea Nacional los conscriptos bajo ciertas modalidades los miembros de equipaje de buque o aeronave militares los menores de 18 antildeos miembros de las fuerzas armadas o nacionales del Estado ocupado o enemigo y respecto de ciertas infracciones sobre civiles No obstante en los casos de los ocho paiacuteses africanos como del Tribunal Militar de Baden-Baden esta competencia estaacute ampliada en razoacuten de disposiciones de los respectivos convenios internacionales

Los tribunales de Prebostes son oacuterganos unipersonales cada uno a cargo de un capitaacuten de Gendarmeriacutea competentes para juzgar infracciones de policiacutea y contravenciones menores asiacute como faltas disciplinarias cometidas por civiles y prisioneros de guerra que pertenezcan a la tropa rasa Operan acorde a un procedimiento simplificado en el que estaacute previsto la participacioacuten de la parte civil El capitaacuten de Gendarmeriacutea concentra los poderes propios de juez de la causa instructor y Ministerio Puacuteblico Varios doctrinantes han sentildealado que los tribunales de Prebostes constituyen un anacronismo medieval460

Los tribunales territoriales de las fuerzas armadas estaacuten compuestos cada uno por un presidente un magistrado asesor proveniente del cuerpo judicial y tres jueces militares provenientes de la fuerza combatiente Para los procesados con un grado igual o superior al de coronel o de capitaacuten de navio la ley de 1982 preveacute el establecimiento de un Alto Tribunal de las fuerzas armadas con sede en Pariacutes El principio de integracioacuten es el mismo que el de los tribunales territoriales pero se exige un grado militar superior para sus miembros Los tribunales militares de los ejeacutercitos estaacuten compuestos por un presidente quien debe ser magistrado y cuatro jueces militares escogidos entre los heridos o la tropa combatiente

La reforma de 1999

Posteriormente la legislacioacuten penal militar y el estatuto procesal ordinario seriacutean nuevamente reformados mediante la ley ndeg 99-929 del 10 de noviembre de 1999 Iniciada en 1997 la reforma conllevariacutea a una profundizacioacuten de la reorientacioacuten de la justicia castrense empezada en 1982 Como lo sentildealariacutea el informe parlamentario sobre el proyecto de ley la reforma tuvo como propoacutesito esencial el acercamiento entre el derecho penal general y el derecho penal militar [y corresponde] a una tendencia [ ] histoacuterica de atenuacioacuten de la especificidad del derecho militar en relacioacuten con el derecho comuacuten461 La reforma se ocupariacutea esencialmente de la jurisdicciones militares en tiempo de paz y fuera del territorio franceacutes Dentro de las grandes

460 Ver entre otros Charles-Eacuteduard de Fresart doc cit paacuteg 476461 Documento del Senado franceacutes ndeg 226 - Seacutenat Session ordinaire de 1998-1999 Annexe au proceacutes verbal de

la seacuteance du 17 feacutevrier 1999 httpwwwsenatfrrapa98-226a98-2260html (original en franceacutes traduccioacuten Ubre)

innovaciones hechas al sistema de justicia castrense se deben destacar la aplicacioacuten de las normas procesales ordinarias a los procedimientos militares en tiempos de paz y fuera del territorio franceacutes el establecimiento un segundo grado de jurisdiccioacuten a cargo de la justicia ordinaria y la eliminacioacuten de la dependencia del Ministerio Puacuteblico respecto del Ministerio de Defensa

Con la reforma de 1999 en tiempos de paz y por infracciones cometidas fuera del territorio franceacutes la jurisdiccioacuten castrense quedoacute integrada por el Tribunal de los Ejeacutercitos de Pariacutes el Tribunal de Apelacioacuten de Pariacutes y la Corte de Casacioacuten Asiacute los tres grados de jurisdiccioacuten se desvinculaban de la tutela militar el primer grado quedaba integrado por magistrados civiles mientras que los otros dos eran ejercidos por oacuterganos de la jurisdiccioacuten ordinaria No obstante el aacutembito de competencia de la justicia castrense no seriacutea sustancialmente modificada Los procedimientos a seguir son con algunas excepciones los establecidos en el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario El Ministerio Puacuteblico es ejercido por el Procurador de la Repuacuteblica ante el Tribunal de los Ejeacutercitos de Pariacutes magistrado civil subordinado al ministro de Justicia Asiacute desapareciacutea la figura del Comisario de Gobierno dependiente del Ministerio de Defensa Ademaacutes de la posibilidad de constitucioacuten de parte civil la ley de 1999 facultoacute a las viacutectimas o sus causahabientes a incoar la accioacuten penal

El retraso en disolucioacuten de las fuerzas francesas en Alemania prevista inicialmente para el 1 de julio de 1999 hizo que la ley de 1999 mantuviera provisionalmente el Tribunal Militar de Baden-Baden Pero la misma ley autorizoacute la disolucioacuten de este tribunal por medio de decreto y previo informe de los Ministerios de Justicia y Defensa462 En cuanto a los acuerdos suscritos con paiacuteses africanos la competencia para juzgar de los infracciones previstas en estos acuerdos internacionales recaeriacutea en el Tribunal de los Ejeacutercitos de Pariacutes

La regulacioacuten del Coacutedigo de justicia militar para tiempos de guerra no seriacutea sustancialmente modificada Asimismo seriacutean mantenida las disposiciones sobre la posibilidad de establecer tribunales militares en las situaciones de excepcioacuten o de movilizacioacuten general No obstante cabe destacar que en tiempo de guerra el Procurador de la Repuacuteblica asume las funciones antes ejercidas por el Comisario de Gobierno Finalmente la ley de 1999 limitariacutea los tribunales de prebostes a las situaciones de guerra

Con las reformas de 1988 y 1999 los delitos militares los delitos comunes cometidos con ocasioacuten del servicio y toda infraccioacuten penal cometida por militares en tiempo de paz dentro del territorio franceacutes es de competencia de la jurisdiccioacuten penal ordinaria

462 Artiacuteculo 65 de la ley ndeg 99-929 de 10 de noviembre de 1999

La reforma de la jurisdiccioacuten penal militar francesa no ha concluido con la ley ndeg 99- 929 de 1999 Esta expresamente a su artiacuteculo 66 dispone que antes del 31 de diciembre de 2002 se deberaacute reformar el Coacutedigo de justicia militar

18 Iraacuten


La vocacioacuten de potencia militar de Iraacuten es de larga data Durante el reinado del Sah Nadir (1736-1747) Iraacuten extendioacute la dominacioacuten del ejeacutercito hasta la India463 Los siglos XVDI y XIX estuvieron marcados por las guerras y el desarrollo del militarismo en la regioacuten El derecho era fundamentalmente de fuente consuetudinaria En los albores del siglo XX apareceriacutean las primeras legislaciones escritas En 1905 seriacutea adoptada bajo de la dinastiacutea de Ghadjar la primera Constitucioacuten de Iraacuten La Constitucioacuten no preveiacutea originalmente la existencia de tribunales militares Pero en 1906 fueron anexados a la Constitucioacuten unos principios complementarios El principio ndeg 87 prescribiacutea la creacioacuten en todo e territorio iraniacute de tribunales militares por leyes especiales

En 1921 el Comandante del Ejeacutercito el general Reza Pahlaviacute daba un golpe de Estado Ese mismo antildeo fueron promulgados un Coacutedigo penal y un Coacutedigo de procedimiento penal En materia de justicia castrense seriacutean expedidas la ley sobre la organizacioacuten de los tribunales militares y la ley sobre principios de los procesos militares Un antildeo despueacutes en 1992 seriacutea expedida la ley penal militar En 1925 se instituiacutea una monarquiacutea parlamentaria bajo el nuevo Sha Reza Pahlaviacute la que perdurariacutea hasta 1979 Bajo el reacutegimen del Sha Reza Pahlaviacute seriacutea promulgada una abundante legislacioacuten464 En 1940 seriacutea expedido un Coacutedigo de justicia militar Este Coacutedigo sustituiriacutea las normas penales militares adoptadas en 1921 y 22 asiacute como varias disposiciones adoptadas durante los antildeos 30

El Coacutedigo de justicia militar de 1940 vigente hasta 1979 fue objeto de numerosas modificaciones y normas complementarias El Coacutedigo regulaba tanto los aspectos de organizacioacuten y estructura de la jurisdiccioacuten penal militar como el derecho sustancial y procesal que regiacutea a los tribunales militares El Coacutedigo diferenciaba la jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz en situaciones de excepcioacuten y en tiempos de guerra Asiacute existiacutean tribunales militares y procedimientos penales militares para tiempos de paz para situaciones de emergencia o excepcioacuten y para tiempos de guerra Una Corte

463 Documento baacutesico que forma parte de los informes presentados por los Estados Partes Iraacuten (Islamic Republic of) Documento de las Naciones Unidas HRICORElAddlOoacute de 1 de julio de 1999

464 El Coacutedigo penal en 1925 el Coacutedigo civil en 1928 y en 1935 el Coacutedigo de procedimiento civil en 1939

Militar de Revisioacuten y una Fiscaliacutea Militar completaban la estructura El recurso de casacioacuten estaba excluido para los delitos militares y soacutelo era posible interponerlo en casos de iliacutecitos comunes Ademaacutes el Sha como comandante de las Fuerzas Armadas teniacutea amplios poderes en materia penal militar Igualmente el Coacutedigo regulaba la represioacuten disciplinaria dentro del Ejeacutercito prescribiendo la existencia de tribunales y procedimientos disciplinarios Paralelamente a la estructura penal militar definida por el Coacutedigo de justicia militar fue creada la Organizacioacuten Judicial para las Fuerzas Armadas y posteriormente otra organizacioacuten de este tipo para la Gendarmeriacutea465 El aacutembito de competencia de los tribunales militares era amplio No soacutelo cobijaba a los miembros de las fuerzas armadas y de la Gendarmeriacutea y de la Policiacutea por delitos militares y comunes sino tambieacuten a los civiles en particular en materia de delitos poliacuteticos o conexos

El 11 de febrero de 1979 el reacutegimen de la monarquiacutea Pahlaviacute era derrocada por el movimiento liderado por el imaacuten Khomeini Ese mismo antildeo se estableciacutea la Repuacuteblica Islaacutemica de Iraacuten En diciembre se aprobaba por refereacutendum nacional la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Islaacutemica hoy diacutea vigente con algunas enmiendas El artiacuteculo 4 de la nueva Constitucioacuten dispone que todas las leyes y regulaciones civiles penales financieras econoacutemicas administrativas militares y poliacuteticas se basaraacuten en las normas islaacutemicas Asimismo su artiacuteculo 61 establece que el Poder Judicial es ejercido por los tribunales de justicia que deben actuar de acuerdo con los preceptos islaacutemicos y aplicar los hudud (castigos impuestos por la ley islaacutemica)466 Seguacuten el texto constitucional el jefe del Poder Judicial es nombrado por el Liacuteder quien tiene la responsabilidad y autoridad de determinar las poliacuteticas generales del paiacutes supervisar la debida aplicacioacuten de esas poliacuteticas dictar decretos y conceder el indulto o la conmutacioacuten de la pena a los condenados Por su parte el jefe del Poder Judicial nombra los jueces467 En materia de justicia castrense el artiacuteculo 172 establecioacute la existencia de los tribunales militares Este artiacuteculo establece la competencia de la jurisdiccioacuten penal militar para los infracciones relativas a la funcioacuten especiacuteficamente militar cometidas por miembros del Ejeacutercito la Policiacutea la Gendarmeriacutea y del Ejeacutercito de los Guardias de la Revolucioacuten Islaacutemica

Con el nuevo reacutegimen islaacutemico iraniacute dejoacute de estar en vigor el Coacutedigo de justicia militar de 1940 Se registrariacutea un ola de reaccioacuten contra la justicia militar El Sha Pahlaviacute habiacutea encamado la represioacuten a la oposicioacuten Asiacute uno de los primeros actos de las nuevas autoridades seriacutea la de anular las condenas por delitos poliacuteticos proferidas

465 A Azmayesh Le droit peacutenal militaire en Iraacuten Revue intemationaacutele de droit militaire et de droit de la guerre Bruxelles Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome XXX volume 1-2-3-41991 paacuteg 29 y siguientes

466 Ibiacuted nota 463467 Ibiacutedem

por los tribunales militares entre 1953 y 1979468 Un decreto de Io de mayo de 1979 restituiriacutea a las jurisdicciones ordinarias el conocimiento de los delitos comunes469 Se trataba baacutesicamente de los delitos poliacuteticos y de iliacutecitos en materia de trafico de drogas El mismo decreto prescribiacutea que la competencia de los tribunales militares se limitaba a los casos especiacuteficamente militares y ordenaba igualmente que los delitos cometidos por miembros de la Policiacutea y de la Gendarmeriacutea quedaban sometidos a la competencia de los tribunales ordinarios470 Un decreto posterior definiriacutea la nocioacuten de casos especiacuteficamente militares en teacuterminos de acto de servicio471 En agosto de 1979 seriacutea expedido un Coacutedigo penal militar472 En realidad se trataba de una reforma al Coacutedigo de justicia militar de 1940 las referencias al Rey eran suprimidas del texto el Procurador Militar pasaba a estar bajo la direccioacuten del Procurador General ante la Corte de Casacioacuten y se modificaban los requisitos de grados militares para ejercer las funciones de juez y fiscal En 1981 la Organizacioacuten Judicial para las fuerzas armadas los tribunales y los procuradores militares quedariacutean incorporados al Poder Judicial473 En 1985 seriacutea adoptada la ley de procedimiento de las Fuerzas Armadas de la Repuacuteblica Islaacutemica de Iraacuten474 que luego seriacutea modificada en 1990 Esta ley creariacutea un nuevo sistema penal militar475

Es importante sentildealar que la represioacuten de los delitos poliacuteticos asiacute como de otras infracciones comunes fue atribuida a los tribunales revolucionarios creados desde los inicios del nuevo reacutegimen Como lo sentildeala el profesor Azmayesh los tribunales revolucionarios [] vinieron a tomar el relevo de los tribunales militares en materia de infracciones poliacuteticas476 Asimismo a finales de 1979 fue establecido un Tribunal Revolucionario Especial para el Ejeacutercito Este Tribunal de excepcioacuten por fuera de la estructura penal militar tiene como competencia los delitos de conspiracioacuten militar y delitos contra la seguridad del Estado cometidos por miembros del Ejeacutercito la Policiacutea y la Gendarmeriacutea Este Tribunal se rige por el procedimiento establecido para los tribunales revolucionarios y sus sentencias son proferidas en uacutenica instancia y no pueden ser objeto de recurso alguno El Tribunal estaacute integrado por un religioso un militar y un civil Le asiste un Procurador especial designado por el ministro de Defensa e investido de plenos poderes en materia de investigacioacuten acusacioacuten y detencioacuten

468 Decreto de 27 de marzo de 1979 y modificado por un decreto de 30 de enero de 1980465 Decreto de Io de mayo de 1979410 A Azmayesh Le droitpeacutenal militaire en Iraacuten doc cit paacuteg 37 y 67471 Decreto de 23 de noviembre de 1979472 Decreto de 23 de agosto de 1979473 Ley de 20 de noviembre de 1981474 Ley de 12 de mayo de 1985475 Ley de 12 de mayo de 1985476 A Azmayesh Le droit peacutenal militaire en Iraacuten doc cit paacuteg 38 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

Estado de la justicia militar en 1991477

Seguacuten sentildeala el profesor Azmayesh el derecho penal militar iraniacute es una mezcla de algunas disposiciones constitucionales y de derecho comuacuten478 Las principales fuentes juriacutedicas en materia penal militar son el artiacuteculo 172 de la Constitucioacuten la ley coraacutenica (Chariaacute)79 la ley de la organizacioacuten judicial para las Fuerzas Armadas480 la ley de procedimiento de las Fuerzas Armadas481 la ley de justicia militar482 En materia procesal se aplican disposiciones del Coacutedigo de procedimiento penal En materia de derecho sustancial y punitivo siguen aplicaacutendose numerosas disposiciones del Coacutedigo de justicia militar de 1940 El sistema de justicia castrense se caracteriza por la uniformidad de la jurisdiccioacuten penal militar eliminando toda diferenciacioacuten basada en tiempos de paz situaciones de excepcioacuten y tiempos de guerra

La justicia castrense estaacute constituida por la Organizacioacuten de la justicia militar (OJM)483 La OJM estaacute integrada a la administracioacuten de justicia bajo la direccioacuten del Jefe del Poder Judicial y ha sido desvinculada del Comando del Ejeacutercito Asiacute la creacioacuten de tribunales y procuraduriacuteas militares el nombramiento o revocacioacuten de jueces y fiscales militares y el presupuesto de la OJM dependen del Jefe del Poder Judicial El presidente de la OJM es nombrado por el Consejo Superior de Justicia Personal militar y civil componen la OJM pero el sistema crea cierto nivel de primaciacutea de los funcionarios militares en especial los juristas militares En todo caso los funcionarios militares de la OJM estaacuten sometidos tanto a la disposiciones sobre funcionarios civiles como aquellas relativas a los militares

La Organizacioacuten de la Justicia Militar (OJM) tiene su sede central en Teheraacuten y secciones en cada departamento del territorio La justicia militar estaacute integrada por tribunales militares de primer y de segundo grado y la fiscaliacutea militar La diferenciacioacuten entre tribunales militares Io y 2o grado no corresponde a la distincioacuten entre grados de jurisdiccioacuten conocida por otros sistemas (primera y segunda instancia) El concepto de grado hace referencia a la naturaleza de las infracciones y las respectivas penas previstas Asiacute los tribunales militares de Io grado conocen de aquellas infracciones consideradas mayores y castigadas por la Charia (hudud) y castigadas con penas de maacutexima severidad484 Los tribunales militares de 2deg grado conocen de los demaacutes

477 No se dispone de informacioacuten posterior a 1991478 A Azmayesh Le droitpeacutenal militaire en lran doc cit paacuteg 42 (original en franceacutes traduccioacuten libre)479 Hudud Tarsquozirat Gehessass y Diat480 Ley de 20 de noviembre de 1981 con modificaciones adoptadas en 1982 y 1990481 Ley de 12 de mayo de 1985 modificada en 1990482 Ley de 1985483 Esta organizacioacuten ha cambiado varias veces de nombre Inicialmente llamada Organizacioacuten Judicial para las

Fuerzas Armadas pasoacute luego a llamarse Organizacioacuten de Justicia Militar y posteriormente Organizacioacuten de Procedimientos de las Fuerzas Armadas

484 Como ejecucioacuten lapidacioacuten ahorcamiento mutilacioacuten o los antildeos de prisioacuten

delitos y de las contravenciones Igualmente existen tribunales militares autoacutenomos de 2o grado en aquellos departamentos en que debido al poco nuacutemero de expedientes no exista una seccioacuten de la OJM En estos casos el aacutembito de competencia de los tribunales militares autoacutenomos es maacutes amplia que la de los tribunales militares de 2o En todo caso los tribunales militares de Io grado tienen una competencia prevalente sobre los de 2deg grado Hay que precisar que pese a su nombre los tribunales militares Io y 2o grado no son tribunales colectivos y estaacuten integrado por un juez uacutenico En el caso de los tribunales militares 1 deg grado puede estar asistido por un consejero juriacutedico En la praacutectica el Tribunal Militar de Io grado de Teheraacuten es la maacutexima autoridad Toda vez que estaacute presidido por el presidente de la OJM quien tiene amplios poderes en materia penal militar y ejerce la funcioacuten de inspeccioacuten judicial sobre los tribunales militares

La fiscaliacutea militar es asegurada por las procuraduriacuteas militares adscritas a cada seccioacuten de la OJM y cada tribunal militar Las procuraduriacuteas militares estaacuten a cargo de la instruccioacuten y la acusacioacuten y asimismo representan al Ministerio Puacuteblico en los procesos Estaacuten bajo la direccioacuten del Procurador ante la Corte de Casacioacuten y estaacuten integradas preferentemente por juristas militares

El aacutembito de competencia de los tribunales militares estaacute delimitado a las infracciones especiacuteficamente militares485 No obstante eacutesta nocioacuten es maacutes amplia que la de delitos tiacutepicamente militares pues fue definida como aquellas infracciones que los miembros de las fuerzas armadas cometen en ejecucioacuten de ordenes o funciones militares486 Con lo que el aacutembito engloba tanto delitos militares como delitos comunes cometidos con ocasioacuten del servicio Los delitos comunes sin viacutenculo alguno con el servicio o la funcioacuten y los delitos cometidos en calidad de funcionario de justicia son de competencia de los tribunales ordinarios Desde el punto de vista ratione personae estaacuten sometidos a la competencia de los tribunales militares los miembros del Ejeacutercito Ejeacutercito de los Guardias de la Revolucioacuten Islaacutemica la Gendarmeriacutea la Policiacutea la Policiacutea Judicial y de los Comiteacutes de la Revolucioacuten Islaacutemica asiacute como a todo integrante de una fuerza armada legal Los civiles al servicios de estos cuerpos tambieacuten estaacuten sometidos a la competencia de los tribunales militares

En materia de procedimiento se aplican las disposiciones del Coacutedigo de procedimiento penal ordinario Las sentencias de los tribunales militares pueden ser objeto de revisioacuten bajo ciertos requisitos487 Los tribunales militares de Io grado conocen de la revisioacuten

485 Ley relativa a la incorporacioacuten de la Organizacioacuten Judicial del Ejeacutercito en el Poder judicial de la Repuacuteblica Islaacutemica de Iraacuten de 1981 y ley relativa a la justicia militar de 1985

486 Artiacuteculo 1deg glosa Io de la ley relativa a la justicia militar de 1985481 Ley de 6 de octubre de 1988

de las sentencias de los tribunales de militares 2deg grado La Corte de Casacioacuten conoce de la revisioacuten de las sentencias de los tribunales de militares Io grado

19 Italia


La historia de la justicia castrense italiana data del Imperio romano Algunos autores consideran que alliacute tuvo su origen gran parte del derecho penal militar488 Muy seguramente esta visioacuten euroceacutentrica de la historia de la humanidad estaacute superada hoy diacutea Pero ciertamente Roma con su expansionismo militar conocioacute tempranamente formas de administracioacuten de justicia respecto de sus ejeacutercitos

La mayoriacutea de la doctrina considera que seriacutea en el siglo XIX con el proceso de unificacioacuten de la peniacutensula itaacutelica y de construccioacuten del Estado Nacioacuten que se empezariacutea a modelar la justicia militar italiana contemporaacutenea En los albores del siglo XIX la justicia castrense de la peniacutensula itaacutelica fue objeto de severas criacuteticas Asiacute por ejemplo el informe al proyecto de Coacutedigo penal militar del Reino de las Dos Sicilias de 1816 sentildealaba que habiacutea de subrayarse la transformacioacuten de una justicia militar de fuero clasista para la gente de armas en una jurisdiccioacuten especial para juzgar de un delito puramente militar cometido por militares489

Con el advenimiento del Reino del Piamonte y de la Cerdentildea en el siglo XIX su progresiva expansioacuten territorial en la peniacutensula itaacutelica se inicia un proceso de mutacioacuten y uniformidad del aparato administrativo y de la fuerza militar El Coacutedigo penal militar sardo de 1859 tendriacutea una gran influencia en ese proceso Se instituyoacute una jurisdiccioacuten penal militar distinta de la jurisdiccioacuten penal ordinaria Progresivamente el aacutembito de competencia de los tribunales militares fue ampliaacutendose490 Se le dio competencia los tribunales militares para conocer de los casos de bandidaje (brigantaggio) asiacute como generalmente en el marco de los poderes del estado de excepcioacuten (stato di assedio interno) para reprimir los movimientos de protesta popular generados por la grave crisis poliacutetica y econoacutemica La justicia castrense se caracterizaba por estar encuadrada dentro de la estructura jeraacuterquica militar y por las pocas garantiacuteas judiciales para las personas sometidas a su jurisdiccioacuten491

488 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 178485 Citado en Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez op cit paacuteg 81490 Antonio Intelisano La Giurisdiziones penale militares in Italia sguardo retrospetivo e attuali tendenze

evolutive Revue de droit militaire et de droit de la guerre Bruxelles XIX-3-4 1980 paacuteg 423491 Ibidem paacutegs 424-425

Durante el reacutegimen fascista de Benito Mussolini (1922-1945) seriacutean adoptados los Coacutedigos penales militares para tiempo de paz y para tiempo de guerra492 que regulaban tanto aspectos sustantivos como procesales Ambos Coacutedigos estaacuten hoy en diacutea vigentes y han sido objetos de varias modificaciones y de legislacioacuten complementaria Al parecer uno de los oacuterganos principales de la justicia castrense durante el fascismo fue el Tribunal Especial para la Defensa del Estado posteriormente suprimido

En 1945 al finalizar la Segunda Guerra Mundial fueron creados tribunales militares extraordinarios con competencia para juzgar los delitos de rapintildea con mano armada en casos de flagrancia Estos tribunales seriacutean al poco tiempo suprimidos

La jurisdiccioacuten penal militar establecida por los coacutedigos de 1941 estaba integrada por los tribunales militares territoriales los tribunales militares de a bordo y el Tribunal Supremo Militar La justicia castrense era una jurisdiccioacuten especial en cuya cuacutespide estaba el Tribunal Militar Supremo maacutexima instancia jurisdiccional La jurisdiccioacuten penal militar no solamente estaba totalmente separada del poder judicial sino que los tribunales militares teniacutean respecto de los tribunales ordinarios una competencia preeminente y privilegiada Asiacute por ejemplo el artiacuteculo 264 del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz otorgaba un fuero de atraccioacuten en favor de los tribunales militares cuando se registraran conflicto de jurisdiccioacuten con los tribunales ordinarios Los tribunales militares territoriales estaban integrados por un presidente (oficial con el grado de general de brigada) tres jueces militares dos de los cuales con grado de oficial superior y un juez relator (un oficial con grado de coronel) Soacutelo el juez relator debiacutea tener formacioacuten juriacutedica y era el uacutenico magistrado militar que integraba estos tribunales Los tribunales militares de a bordo no eran oacuterganos permanentes y se estableciacutean cada vez que fuera necesario Estos tribunales estaban integrados por un presidente (oficial con grado de capitaacuten de navio o de fragata seguacuten el caso) y cuatro vocales dos de los cuales debiacutean ser oficiales superiores El aacutembito de competencia ratione personae de los tribunales militares era amplio y abarcaba a los militares asimilados miembros de cuerpos civiles militarizados y civiles El Coacutedigo penal militar para tiempo de paz atribuiacutea competencia a los tribunales militares para conocer de los delitos comunes cometidos por militares493 Finalmente la justicia castrense soacutelo conociacutea dos grados de jurisdiccioacuten


La Constitucioacuten de 1947 de Italia regula el fuero militar en su tiacutetulo IV sobre la Magistratura Asiacute su artiacuteculo 103 prescribe que los tribunales militares tienen en

491 Decretos reales ndeg 303 y 1022 de 1941493 Artiacuteculo 21 del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz

tiempo de paz competencia uacutenicamente para conocer de delitos militares cometidos por miembros de las fuerzas armadas En tiempos de guerra la competencia de los tribunales militares no estaacute delimitada constitucionalmente pues el artiacuteculo 103 reenviacutea a la ley Como lo sentildeala Fernaacutendez Segado la disposicioacuten constitucional vino a establecer claros limites subjetivos y objetivos a la jurisdiccioacuten penal militar en tiempo de paz En consecuencia ninguacuten paisano en tiempo de paz seraacute juzgado a partir de la entrada en vigor de la Constitucioacuten hoy vigente por los tribunales militares ni ninguacuten militar por delitos comunes494

Igualmente la Constitucioacuten prohibioacute las jurisdicciones de excepcioacuten y especiales y sentoacute el principio de unidad jurisdiccional para el ejercicio de la funcioacuten judicial495 Aunque el principio sentado implica expresamente que la funcioacuten jurisdiccional soacutelo puede ser desempentildeada por magistrados ordinarios la Constitucioacuten dejoacute abierta la puerta a la justicia castrense Asiacute su artiacuteculo 102 prescribe se podraacuten instituir en los oacuterganos judiciales secciones especializada para materias determinadas compuestas por ciudadanos que no pertenecen a la magistratura Pese a la prohibicioacuten constitucional de jurisdicciones especiales y que la justicia castrense en tiempos de paz estaacute bajo supervisioacuten de la Corte Suprema de Casacioacuten los tribunales militares en tiempo de guerra escapan al control de la Corte Asiacute el artiacuteculo 111 de la Constitucioacuten prescribe que contra toda sentencia o providencia sobre libertad personal pronunciada por un tribunal incluidos los tribunales militares en tiempo de paz cabe el recurso de casacioacuten ante la Corte Suprema de Casacioacuten salvo respecto de las sentencias proferidas por tribunales militares en tiempo de guerra Varios autores sentildealan que dada esta regulacioacuten en tiempos de guerra la justicia castrense constituye de hecho una jurisdiccioacuten especial

Es preciso sentildealar que los coacutedigos penales militares para tiempo de paz y para tiempo de guerra vigentes son anteriores al texto constitucional Esta situacioacuten ocasionoacute numerosas incompatibilidades entre las prescripciones constitucionales y la estructura y legislacioacuten penal militar de 1941 Este desfase se ha ido resolviendo progresivamente tanto por diversas modificaciones introducidas a la legislacioacuten penal militar en particular en 1956496 y en 1985497 como por viacutea jurisprudencial498 y mediante el control de constitucionalidad499

494 Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado Consejo General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 62

45 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten456 Ley ndeg 167 de 23 de marzo de 1956457 Ley ndeg 689 de 26 de noviembre de 1985m Antonio Intelisano doc cit paacutegs 422 y 423485 La Corte Constitucional ha declarado inconstitucional un numero considerable de artiacuteculos del Coacutedigo penal

militar para tiempo de paz El control por parte de la Corte Constitucional es ejercido a traveacutes de la excepcioacuten de inconstitucionalidad que se desata de oficio o a peticioacuten de parte dentro de los procedimientos judiciales

Desde el punto de vista de la estructura los tribunales militares territoriales los tribunales militares de a bordo y el Tribunal Supremo Militar seriacutean suprimidos en 1981500 y una nueva estructura penal militar seriacutea creada No obstante la supresioacuten del Tribunal Supremo Militar y el traspaso de sus competencias a la Corte Suprema de Casacioacuten estaban previstos por la Constitucioacuten de 1947 Pero solamente hasta la reforma de 1981 ello se cristalizariacutea Igualmente en 1981 los magistrados militares dejariacutean de estar bajo la autoridad del Fiscal General Militar En 1988 la estructura penal militar seriacutea complementada con el Consejo de la Magistratura Militar501

En lo que respecta aacutembito de competencia ratione personae y ratione materiae asiacute como de tipificacioacuten de delitos las leyes ndeg 167 de 1956 y 689 de 1985 reformaron numerosas disposiciones del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz En particular la ley ndeg 167 de 1967 suprimioacute la competencia a los tribunales militares para conocer de los delitos comunes cometidos por militares En 1994 una ley abolioacute la pena de muerte para los delitos tipificados en los coacutedigos penales militares en tiempo de paz y en tiempo de guerra y se sustituyoacute por prisioacuten perpetua502

La norma que le daba competencia preeminente y privilegiada a los tribunales militares respecto de la jurisdiccioacuten militar503 fue restringida inicialmente por viacutea jurisprudencial La Corte Suprema de Casacioacuten vino a resolver la incompatibilidad de la disposicioacuten legal con el ordenamiento constitucional al reconocer el fuero de atraccioacuten a la jurisdiccioacuten ordinaria La Corte consideroacute que la competencia de los tribunales militares debe considerarse ya circunscrita uacutenicamente a los casos que concurra la doble condicioacuten objetiva y subjetiva del delito militar cometido por militar sin posibilidad de extender tal competencia a casos de conexioacuten con extrantildeos a la milicia o con delitos comunes504 Posteriormente la ley ndeg 167 de 1956 modificariacutea la norma del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz consagrando el principio de primaciacutea de la competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria

Finalmente en 1989 con la entrada en vigor de un nuevo Coacutedigo de procedimiento penal ordinario suprimiendo la figura del juez de instruccioacuten se suprimioacute la figura

500 Ley ndeg 180 de 7 de mayo de 1981501 Ley ndeg 561 de 30 de diciembre de 1988 Posteriormente seriacutea complementada por el decreto ndeg 158 de 24 de

marzo de 1989502 Ley ndeg 589 de 13 de octubre de 1994 Ver igualmente Cuarto informe perioacutedico de Italia al Comiteacute de

Derechos Humanos de las Naciones Unidas Documento de las Naciones Unidas CCPRC103Add4 de 28 de mayo de 1997 paacuterrafo 27

503 Artiacuteculo 264 del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz5M Sentencia de 26 de junio de 1948 de la Corte Suprema de Casacioacuten citada en Francisco Fernaacutendez Segado La

justicia militar en el derecho comparadordquo doc cit paacuteg 62 Ver igualmente Evoluzione attuale della giustizi militare in Italia Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes international Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacutegs 790 y 791

equivalente en la jurisdiccioacuten penal militar y los procedimientos castrenses en tiempo de paz se alinearon sobre el estatuto procesal comuacuten aun cuando subsisten numerosas disposiciones castrenses en materia procesal

Estado actual

La legislacioacuten penal militar italiana se caracteriza por disponer de un doble reacutegimen diferenciado (uno para tiempo de paz y otro para tiempo de guerra) y una tendencia progresiva a la asimilacioacuten - ver integracioacuten - de la jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz a la jurisdiccioacuten ordinaria No obstante hay que apreciar que el Ministerio de Defensa tiene amplios poderes en materia de organizacioacuten divisioacuten geograacutefica y funcionamiento de la jurisdiccioacuten penal militar

La jurisdiccioacuten penal militar en tiempo de paz estaacute integrada por los tribunales militares (Tribunali Militan) el Tribunal Militar de Apelacioacuten (Corti Militari di Appello) y el Tribunal Militar de Vigilancia Penitenciaria (Tribunali Militari di Sorveglianza) La Corte Suprema de Casacioacuten maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten comuacuten es en tiempos de paz el maacuteximo oacutergano de la justicia castrense y constituye el tercer grado de jurisdiccioacuten Completa el sistema penal militar el Ministerio Fiscal Militar Este estaacute integrado por los fiscales militares ante los tribunales militares los fiscales generales militares ante el Tribunal Militar de Apelacioacuten y el Procurador General Militar ante la Corte Suprema de Casacioacuten505 Asimismo existe un Consejo de la Magistratura Militar una Auditoriacutea Militar y una Policiacutea Judicial Militar que auxilia a los magistrados militares y tribunales castrenses en la investigacioacuten de los delitos

Los tribunales militares son tribunales de primera instancia Estaacuten integrados por un magistrado militar de apelacioacuten quien lo preside y dos miembros maacutes Uno de los dos miembros debe ser magistrado militar mientras que el otro es un militar con grado no inferior al del procesado Este uacuteltimo debe ser un oficial ejerce la funcioacuten de juez por un periacuteodo de dos meses y es nombrado por sorteo Existen nueve tribunales militares y su competencia depende del lugar de comisioacuten del delito El Tribunal Militar de Roma tiene ademaacutes competencia en primera instancia para conocer de los delitos militares cometidos en el extranjero Ante cada Tribunal Militar actuacutea un Fiscal Militar que tiene calidad de magistrado militar y estaacute a cargo de la acusacioacuten La investigacioacuten de los delitos estaacute a cargo de los magistrados militares encargados ante cada tribunal militar de llevar a cabo las investigaciones preliminares

505 Ver Ministerio de Justicia de Italia httpwwwgiustiziaitguidagiustiziaspagnolohtm Femando Fernaacutendez Segados La justicia militar en el derecho comparado doc cit paacuteg 66 y siguientes y Senado de la Repuacuteblica Francesa Les documents de travail du Seacutenat Seacuterie Leacutegislation compareacutee La justice militaire paacuteg 16 y siguientes

El Tribunal Militar de Apelacioacuten constituye el segundo grado de jurisdiccioacuten y conoce de los recursos interpuestos contra las decisiones y sentencias de los tribunales militares Existe un soacutelo tribunal con jurisdiccioacuten sobre todo el territorio italiano Estaacute integrado por cinco miembros de los cuales tres son magistrados militares (uno de ellos funge como presidente del tribunal) y dos militares con grado no inferior al del procesado y en todo caso no inferior al de teniente coronel No obstante el Tribunal dispone de dos secciones una en Verona y otra en Naacutepoles cada una integrada por un magistrado militar de casacioacuten quien la preside y dos magistrados militares La funcioacuten fiscal es asegurada por los fiscales generales militares ante el Tribunal Militar de Apelacioacuten

La Corte Suprema de Casacioacuten constituye el tercer grado de jurisdiccioacuten y conoce de los recursos impetrados contra las sentencias de los tribunales militares La funcioacuten fiscal es desempentildeada por el Procurador General Militar ante la Corte Suprema de Casacioacuten Este dirige la Procuraduriacutea General Militar integrada por fiscales generales militares que tienen la calidad de magistrado militar de casacioacuten Como lo sentildeala Fernaacutendez Segado cuando la Corte de Casacioacuten se ocupe de los recursos contra las providencias del juez militar la voz del Ministerio Fiscal seraacute expresada por un representante autoacutenomo integrante de la estructura judicial militar506

El Tribunal Militar de Vigilancia Penitenciaria estaacute a cargo de vigilar la correcta aplicacioacuten de las penas

Finalmente hay que sentildealar que el Consejo de la Magistratura Militar es el oacutergano disciplinario respecto de los magistrados militares y asesora al Ministerio de Defensa en materia de organizacioacuten divisioacuten geograacutefica y funcionamiento de la jurisdiccioacuten penal militar507 El Consejo estaacute integrado por el Presidente de la Corte Suprema de Casacioacuten el Procurador General Militar ante la Corte Suprema de Casacioacuten cinco magistrados militares y dos juristas no miembros de la magistratura militar

Desde la perspectiva de su composicioacuten la jurisdiccioacuten penal militar italiana estaacute integrada por militares profesionales y por magistrados militares Estos uacuteltimos son reclutados por concurso y deben ser titulares de una licencia en derecho En la categoriacutea de magistrados militares se encuentran los auditores militares y los magistrados militares de tribunal de Io y 2o instancia como de casacioacuten Los magistrados militares seguacuten esteacuten adscritos a un Tribunal o a la Fiscaliacutea militar estaacuten bajo la autoridad del Presidente del Tribunal Militar de Apelaciones o del Fiscal General Militar ante el Tribunal Militar de Apelaciones Los fiscales generales militares ante la Corte Suprema

5ldquo Femando Fernaacutendez Segados La justicia militar en el derecho comparado doc cit paacuteg 68507 Decreto ndeg 158 de 1989 artiacuteculo 2

de Casacioacuten estaacuten bajo la direccioacuten del Procurador General Militar Los magistrados militares estaacuten sometidos a la jurisdiccioacuten disciplinaria del Consejo de la Magistratura Militar mientras que los demaacutes jueces militares estaacuten sometidos al poder disciplinario de la jerarquiacutea militar

En tiempos de guerra la jurisdiccioacuten penal militar es ejercida por los tribunales militares de guerra que sustituyen a los oacuterganos penales militares previstos para tiempo de paz y la Corte Suprema de Casacioacuten deja de ser el tercer grado de jurisdiccioacuten Los tribunales militares de guerra pueden ser ordinarios o extraordinarios

El aacutembito de competencia ratione personae y ratione materiae de la jurisdiccioacuten penal militar es distinta si se trata de tiempos de paz o de tiempos de guerra En tiempo de paz los tribunales militares soacutelo tienen competencia para juzgar de las infracciones del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz cometidas por militares El concepto de militares es amplio y abarca tanto miembros del Ejeacutercito de la Marina y de la Aviacioacuten como a los miembros del Cuerpo de Carabineros Igualmente la nocioacuten de militares estaacute referida a los militares en servicio activo a los militares en servicio de armas militares de hecho a las personas asimiladas a militares (por ejemplo los capellanes militares) los miembros de cuerpos civiles organizados militarmente y los militares en licencia ilimitada508 Dentro de la categoriacutea cuerpos civiles organizados militarmente se encuentra la Guardia de Finanzas adscrita al Ministerio de Finanzas y que tiene facultades de Policiacutea Judicial El Coacutedigo penal militar para tiempo de paz contiene tanto delitos tiacutepicamente militares asiacute como delitos comunes militarizados Hay que recordar que el conocimiento de delitos comunes cometidos por militares estaacute excluido del aacutembito de competencia penal militar En tiempos de guerra el aacutembito de competencia de la justicia castrense es mucho maacutes amplio

20 Noruega

No existe jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz en Noruega Los tribunales militares soacutelo estaacuten previstos en tiempos de guerra No obstante las normas penales militares tanto sustanciales como procesales son aplicadas en tiempos de paz por tribunales ordinarios La Ley Fundamental de Noruega preveacute en su artiacuteculo 89 que en tiempo de paz el Tribunal Supremo con dos oficiales designados por el Rey integraraacuten el Tribunal de segunda y uacuteltima instancia en todos los asuntos militares que hacen relacioacuten a la vida honor o perdida de la libertad por un termino superior a los tres meses

508 Artiacuteculos 3 y siguientes del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz La ley ndeg 167 de 1956 vino a precisar y delimitar para efectos de la justicia castrense el estatuto del militar en licencia ilimitada

Como lo sentildealara Ivar Follestad la jurisdiccioacuten penal es militar en tiempo de guerra pero civil en tiempos de paz pero la disciplina siempre es militar509 Asiacute en tiempos de paz la ley penal militar se aplica por jueces ordinarios a todo militar en servicio activo a las funcionariacuteas y funcionarios civiles de las fuerzas armadas a los pasajeros a bordo de buques en expediciones militar En tiempo de guerra la legislacioacuten penal militar es aplicada por tribunales militares Su competencia se extiende ademaacutes del campo de aplicacioacuten de la ley castrense en tiempos de paz a toda persona al servicio de las fuerzas armadas a toda persona que sigue las tropas a los prisioneros de guerra y a toda persona por delitos de traicioacuten de guerra criacutemenes contra la seguridad del Estado la independencia y la Constitucioacuten de Noruega asiacute como ciertas infracciones cometidas en teatros de operaciones militares

La normatividad que rige la jurisdiccioacuten castrense estaacute compuesta por el Coacutedigo penal militar de 22 de mayo de 1902 la ley de procedimiento penal militar en tiempos de paz de 1921 que modificoacute el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario de 1887 y el Coacutedigo de procedimiento penal militar de 1900 La ley distingue los delitos militares cometidos en tiempos de paz de aquellos cometidos en tiempos de guerra

La jurisdiccioacuten penal militar soacutelo opera en tiempos de guerra y estaacute compuesta de tres grados de jurisdiccioacuten El primer grado estaacute a cargo del tribunal militar de primera instancia Este estaacute integrado por un juez profesional y dos militares El segundo grado de jurisdiccioacuten es asegurado por la Corte Militar de Apelaciones presidida por un juez profesional e integrada por dos jueces profesionales y cuatro militares Las cortes militares de apelaciones fungen como primera instancia para ciertos criacutemenes calificados de graves Finalmente en la cuacutespide se encuentra el Tribunal Supremo competente par absolver problemas de interpretacioacuten de la ley revisar las penas impuestas y fungir como segunda instancia de las decisiones adoptadas en primera instancia por las cortes militares de apelaciones

Completa el sistema de jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de guerra la Auditoriacutea de Guerra la cual estaacute a cargo de los abogados militares En principio se trata de magistrados civiles adscritos al Ministerio de Justicia que entran en funciones en caso de movilizacioacuten

En tiempo de guerra el Comandante militar o el Auditor militar son titulares de la accioacuten penal La competencia por infracciones tipificadas en la legislacioacuten penal militar es exclusiva de los tribunales militares Trataacutendose de delitos comunes eacutestos

509 Ivor Follestad Aperas sur le droit peacutenal la proceacutedure crinuacutenelle et le droit disciplinaire militaires en Norveacutege Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre Premier Congreacutes intemational - Action peacutenale et action disciplinaire Bruxelles 14 -16mai 1959 Strasbourg 1960 paacuteg 169 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

pueden ser sometidos alternativamente a la jurisdiccioacuten ordinaria o a los jueces castrenses seguacuten la decisioacuten que tome el titular de la accioacuten penal Este igualmente puede optar por no darle tratamiento judicial a los hechos y procesarlos disciplinariamente

Para ciertos casos extremos en tiempos de guerra existiacutea la figura del Tribunal militar sumario (standrett) para delitos sancionados con la pena de muerte y en caso de flagrancia Este Tribunal sumario estaba integrado por un juez de guerra cinco oficiales militares dos suboficiales militares y tres soldados La pena soacutelo podiacutea imponerse a la unanimidad y en su defecto se debiacutea absolver El procedimiento era breviacutesimo no maacutes de 24 horas sin fase previa de instruccioacuten

21 Paiacuteses Bajos

La justicia castrense neerlandesa data de varios siglos y se caracterizaba por ser un fuero de casta En el Siglo XX la jurisdiccioacuten penal militar de los Paiacuteses Bajos estaba regulada por el Coacutedigo penal militar de 1923 Este sufrioacute varias modificaciones en 1972 y 1978510 En 1982 la justicia militar fue sustancialmente modificada la ley de 2 de julio de 1982 dispuso que justicia militar fuera impartida por salas militares de los tribunales ordinarios Estas salas estaacuten integradas por un jurista militar y dos miembros de la carrera judicial511 La reforma holandesa marcariacutea un importante hito en las tendencias civilistas ver abolicionistas en materia de justicia castrense en Europa

La Constitucioacuten de los Paiacuteses Bajos adoptada en 1983 no hizo referencia alguna a los tribunales militares El Io de enero de 1991 se introdujo la ley de enmienda del Coacutedigo penal militar que preveiacutea la reforma del derecho militar y la abolicioacuten de la pena de muerte en el derecho penal militar512 Seguacuten las autoridades holandesas esta ley haciacutea parte de un paquete legislativo que puso fin al trabajo def20 antildeos de revisioacuten del derecho penal el procedimiento penal y los procedimientos disciplinarios aplicables a los miembros de las fuerzas armadas513

Seguacuten la informacioacuten proporcionada al Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas por el Gobierno holandeacutes con esta nueva legislacioacuten (s)e han abolido los tribunales penales militares y por tanto el sistema de los consejos de guerra y el

510 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 130511 Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado Consejo General del Poder Judicial

Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 60512 Ley de 14 de junio de 1990 Diario de leyes ordenanzas y decretos 1990 ndeg 368 AB 1990 ndeg 61513 Tercer informe perioacutedico de los Paiacuteses Bajos al Comiteacute de Derechos Humanos Documento de las Naciones

Unidas CCPRCNET993 de 25 de agosto de 2000 paacuterrafo 102

Tribunal Militar Supremo El personal militar seraacute juzgado en adelante por tribunales ordinarios En principio son aplicables las reglas generales del procedimiento penal ordinario No obstante se han introducido algunas reglas especiales Por ejemplo cuando proceda las fuerzas armadas enviaraacuten un representante para participar en divisiones colegiadas tanto en los tribunales de distrito como en los de apelacioacuten Esto aseguraraacute que se tenga en cuenta el asesoramiento de un experto militar en el proceso Son aplicables las reglas normales que rigen la apelacioacuten La divisioacuten colegiada militar del tribunal de distrito tambieacuten actuaraacute como tribunal de apelacioacuten para casos disciplinarios [] Tambieacuten se ha abolido la Fiscaliacutea Militar Sus funciones han pasado a los fiscales de los tribunales de distrito y los tribunales de apelacioacuten [] [y] (s)e han tomado disposiciones para el establecimiento de tribunales moacuteviles que pueden operar en zonas de guerra o en zonas en que se haya declarado un estado de emergencia514

Igualmente la nueva legislacioacuten eliminoacute el llamado sistema de normas abiertas que regiacutea los delitos punibles con medidas disciplinarias Estostdelitos estaacuten ahora claramente definidos Sefhan establecido disposiciones de fondo y de procedimiento para restringir el uso de los procedimientos disciplinarios en el caso de delitos que no son estrictamente de caraacutecter disciplinario sino maacutes bien delitos penales menores515

22 Paraguay


Aun cuando Paraguay conquistoacute su independencia en 1811 las ordenanzas militares dictadas por el rey Carlos III en 1768 rigieron en el Paraguay independiente hasta 1887 Seriacutea luego de la Guerra de la Triple Alianza (1865-1870) contra Brasil Argentina y Uruguay cuando en 1887 fueron promulgados el primer Coacutedigo penal militar y el Coacutedigo de procedimiento penal militar Estos dos cuerpos normativos estaban fuertemente influenciados por la legislacioacuten italiana516 En 1917 el Coacutedigo de procedimiento penal militar seriacutea reformado por la ley ndeg 270 Despueacutes de adoptada la nueva Constitucioacuten de Paraguay en 1940 seriacutea expedida legislacioacuten autorizando la constitucioacuten de tribunales militares extraordinarios en caso de conmocioacuten interior para procesar civiles con un notorio aumento de las penas517 La realidad era que el paiacutes viviacutea desde 1939 en estado de sitio Hay que precisar que salvo breves periacuteodos en 1946 y 1947 Paraguay estuvo de manera casi ininterrumpida bajo estado de sitio hasta que el reacutegimen de facto del general Alfredo Stroessner fuera derrocado en febrero de 1989

514 Ibid paacuterrafos 106107 y 10955 Ibid paacutemfo 104516 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 137517 Decreto-ley ndeg 2379

En 1967 el reacutegimen de facto del general Stroessner (1954 - 1989) promulgariacutea una nueva Constitucioacuten Poliacutetica de Paraguay Su artiacuteculo 43 prescribiacutea (a) Los tribunales militares seraacuten organizados para juzgar los delitos y las faltas de caraacutecter militar calificados por la ley como tal (b) Cuando se trate de un hecho previsto y penado tanto por la ley penal comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado delito militar salvo que haya sido cometido por militar en servicio activo y en su caraacutecter de tal (c) En caso de duda sobre si el delito es militar o comuacuten se le consideraraacute como delito comuacuten No obstante por viacutea de legislacioacuten de estado de sitio esta disposicioacuten constitucional asiacute como las relativas al habeas corpus y a los derechos humanos eran letra muerta En diciembre de 1980 seriacutean expedidos un nuevo Coacutedigo penal militar un nuevo Coacutedigo de procedimiento penal militar y la ley orgaacutenica de los tribunales militares518 Una particularidad de la nueva legislacioacuten era la creacioacuten de la Corte Suprema de Justicia Militar Durante el reacutegimen de facto la competencia de la jurisdiccioacuten penal militar registrariacutea un gran proceso de expansioacuten

Con el retorno de la institucionalidad democraacutetica seriacutea adoptada una nueva Constitucioacuten Poliacutetica de Paraguay en 1992 El artiacuteculo 174 De los Tribunales Militares de la nueva constitucioacuten prescribe que (l)os tribunales militares solo juzgaraacuten delitos o faltas de caraacutecter militar calificados como tales por la ley y cometidos por militares en servicio activo Sus fallos podraacuten ser recurridos ante la justicia ordinaria [] Cuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo que hubiese sido cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo consideraraacute como delito comuacuten Soacutelo en caso de conflicto armado internacional y en la forma dispuesta por la ley estos tribunales podraacuten tener jurisdiccioacuten sobre personas civiles y militares retirados A raiacutez de la nueva Constitucioacuten se iniciariacutea un proceso de reforma de la administracioacuten de justicia Seriacutean expedidos un nuevo Coacutedigo penal en 1997 y un Coacutedigo de procedimiento penal en 1998 Es importante resaltar que el nuevo Coacutedigo penal ha tipificado los delitos de tortura y desaparicioacuten forzada519 No obstante la jurisdiccioacuten penal militar no fue objeto de ninguna reforma sustantiva y la legislacioacuten penal militar de 1980 sigue en vigor

Estado Actual

El sistema de justicia militar paraguayo ejerce dos funciones diferenciadas por una parte una funcioacuten de naturaleza administrativa ejercida por la Direccioacuten del Servicio de justicia militar y consistente en actividades acadeacutemicas de asistencia

518 Ley ndeg 84080519 Ley ndeg 1160 de 1997

legal y de mantenimiento de unidades de seguridad y prisiones militares por otra parte la funcioacuten propiamente de naturaleza jurisdiccional ejercida por los tribunales militares Esta abarca tanto el juzgamiento de delitos como la represioacuten de las faltas disciplinarias El sistema de justicia militar tanto en su componente administrativa como jurisdiccional es parte integrante del Comando en Jefe de las fuerzas armadas y sus miembros son militares De alliacute que la Corte Suprema de Justicia calificara la jurisdiccioacuten penal militar de oacutergano jurisdiccional-administrativo520

Los tribunales militares estaacuten estatuidos tanto en tiempo de paz y como en estado de guerra No obstante su integracioacuten variacutea seguacuten la situacioacuten Asiacute en tiempo de paz la jurisdiccioacuten penal militar paraguaya estaacute integrada por la Suprema Corte de Justicia Militar los jueces de primera instancia militar los jueces de instruccioacuten militar y el Ministerio Puacuteblico ejercido por el Fiscal Militar General y los agentes fiscales militares En tiempos de guerra la jurisdiccioacuten penal militar queda integrada ademaacutes de aquellos oacuterganos de justicia militar en tiempos de paz por los tribunales militares extraordinarios para juzgar a generales521 los tribunales militares en tiempo de guerra522 y los tribunales militares extraordinarios en tiempo de guerra523

La Suprema Corte de Justicia Militar estaacute integrada por tres oficiales generales o superiores nombrados por el Poder Ejecutivo A la Suprema Corte de Justicia Militar le compete tanto funciones jurisdiccionales como de gobierno o administrativas Asiacute en el aacutembito jurisdiccional dirime los conflictos de competencia entre jueces militares (de primera instancia yo de instruccioacuten) y conoce de los recursos contra los fallos definitivos e interlocutorios de los juzgados de primera instancia En materia gubernativa la Suprema Corte de Justicia Militar propone al Poder Ejecutivo el nombramiento o remocioacuten de los jueces militares el Fiscal General Militar y demaacutes fiscales militares asiacute como demaacutes funcionariacuteas y funcionarios de la justicia militar Igualmente la Suprema Corte de Justicia Militar ejerce la superintendencia de directiva correccional consultiva y econoacutemica sobre todas las funciones de la jurisdiccioacuten penal militar

Aun cuando los tribunales militares extraordinarios para juzgar a generales estaacuten previstos para situaciones de estado de guerra la Corte Suprema de Justicia consideroacute

520 Corte Suprema de Justicia acuerdo y sentencia ndeg 8417 de abril de 1998 juicio Sumario instruido al gral de div (Sr) Lino Ceacutesar Oviedo Silva gral de brig (Sr) Sindulfo Femando Ruiz Ramiacuterez y cnel (Sr) Joseacute Manuel Bobeda Melgarejo s supuestos delitos contra el orden y seguridad de las Fuerzas Armadas de la nacioacuten e insubordinacioacuten ocurrido en fecha 22 y 23 de abril de 1996 en distintas unidades militares de la repuacuteblica

521 Integrado por cinco oficiales generales designados por el Poder Ejecutivo y con un procedimiento breve y sumario y sus sentencias no admiten apelacioacuten (Coacutedigo de procedimiento penal militar arts 290 a 295)

522 Estaacuten constituidos por el Comandante en Jefe del Teatro de Operaciones sea dentro o fuera de la Repuacuteblica quien designaraacute los jueces de primera instancia y de instruccioacuten los fiscales defensores y secretarios

523 Se trata de un procedimiento expedito en casos de flagrancia clamor puacuteblico o por un hecho notorio

que tal tipo de tribunal en tiempos de paz no era ni inconstitucional ni ilegal La Corte Suprema de Justicia consideroacute inexacta la afirmacioacuten de que para el juzgamiento de oficiales generales en tiempo de paz los tribunales militares extraordinarios constituyen tribunales ex post facto524

El Coacutedigo de procedimiento penal militar en su artiacuteculo 31 prescribe que la jurisdiccioacuten militar es competente ratione materiae para conocer de los delitos y faltas de caraacutecter militar que afecten a las fuerzas armadas de la Nacioacuten y los delitos y faltas que afecten al derecho y los intereses de las fuerzas armadas de la Nacioacuten [] cometidos por militares en actividad o empleados militares en acto de servicio durante desembarcos permanencia en territorio extranjero en aeronaves o buques militares o del servicio privado pero afectados a instituciones militares Seguacuten el artiacuteculo 174 de la Constitucioacuten y el Coacutedigo de procedimiento penal militar soacutelo rdquoen caso de conflicto armado internacional los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares

En cuanto a los delitos comunes cometidos por miembros de las Fuerzas armadas eacutestos son de competencia de los tribunales ordinarios Es de destacar que la Corte Suprema de Justicia en un fallo precisoacute en su obiter dictum que la existencia de la justicia militar no implica la existencia de un fuero personal exclusivo para los militares en violacioacuten del principio de la igualdad ante la ley y en el acceso a la justicia considerando que los mismos estaacuten sujetos a dicha jurisdiccioacuten en razoacuten de la especialidad en la materia es decir uacutenicamente en caso de faltas y delitos militares en las otras materias de juzgamiento en las cuales se vean involucrados corresponde su tratamiento por la justicia ordinaria525

23 Peruacute


Al emanciparse de la Corona espantildeola como la mayoriacutea de las ex colonias la naciente Repuacuteblica peruana siguioacute aplicando la legislacioacuten penal militar de la antigua Metroacutepoli Esta situacioacuten fue reconocida expresamente en la primera Constitucioacuten de Peruacute adoptada en 1823 Asiacute su artiacuteculo 121 estableciacutea que (l)as leyes anteriores a la Constitucioacuten Poliacutetica de 1823 que no se opongan al sistema de la Independencia y a los principios que aquiacute se establezcan quedan en vigor y fuerza hasta la Organizacioacuten de los Coacutedigos Civil penal Militar y de Comercio Desde temprana hora el Ejeacutercito

524 Corte Suprema de Justicia acuerdo y sentencia ndeg 8417 de abril de 1998 doc cit525 Ibidem

libertador de Simoacuten Boliacutevar establecioacute tribunales militares en particular para hacer frente a la proliferacioacuten de bandas de malhechores y asaltantes526

En 1834 seriacutea promulgada una nueva Constitucioacuten de 1834 Esta sentariacutea los cimientos de una jurisdiccioacuten penal militar peruana creando el Consejo Supremo de Guerra como maacuteximo oacutergano de la justicia castrense y facultado para nombrar los miembros de los tribunales militares La Constitucioacuten de 1839 suprimiriacutea el Consejo Supremo de Guerra radicando en cabeza del Presidente de la Repuacuteblica las facultades jurisdiccionales en materia penal militar No obstante soacutelo hasta 1863 se iniciariacutea un proceso legislativo para dotar al Peruacute de una legislacioacuten penal militar propia Ese antildeo era creada una comisioacuten con el objetivo de que las leyes y ordenanzas militares fueran codificadas conjugaacutendolas con la Constitucioacuten y la legislacioacuten penal527 Fruto de esta iniciativa seriacutea elaborado un Coacutedigo de justicia militar peruano Sin embargo debido al cambio del reacutegimen este Coacutedigo no entrariacutea en vigor

A finales del siglo XIX bajo el Gobierno del presidente Nicolaacutes de Pieacuterola se inicia un proceso de reorganizacioacuten del Ejeacutercito con asistencia de la Misioacuten Militar Francesa y seriacutea creada una comisioacuten encargada de redactar un proyecto de Coacutedigo de justicia militar El Coacutedigo de justicia militar era aprobado por el Congreso el 10 de diciembre de 1898 y entrariacutea en vigencia el 20 de enero de 1899 El Coacutedigo de justicia militar de 1898 se caracterizaba por establecer un amplio aacutembito de competencia de los tribunales militares Este fue auacuten maacutes extendido por disposiciones de los gobiernos de facto de los generales Benavides y Oria Los tribunales militares no soacutelo conociacutean de los delitos militares y comunes cometidos por los miembros de las fuerzas armadas sino tambieacuten de varios delitos cometidos por civiles No obstante cabe sentildealar que en 1917 seriacutea expedida la ley ndeg 2442 limitando el fuero militar en tiempos de paz a infracciones cometidas [por militares] en actos de servicio previstas en el Coacutedigo de justicia militar

La Constitucioacuten Poliacutetica de 1920 reiterariacutea el tratamiento restrictivo del fuero militar prescrito por la ley ndeg 2442 de 1917 Esta en su artiacuteculo 156 disponiacutea que la justicia militar no podraacute por ninguacuten motivo extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten en servicio en el Ejeacutercito a no ser en caso de Guerra Nacional Pero en 1927 mediante la ley ndeg 5862 esta disposicioacuten constitucional seriacutea modificada otorgaacutendose ademaacutes competencia a los tribunales militares para procesar al personal de la Policiacutea Nacional En 1930 mediante la ley ndeg 6881 se volveriacutea a restituir el fuero militar extensivo establecido por el Coacutedigo de justicia militar de 1898 Este primer estatuto penal militar estuvo vigente hasta 1939 cuando fuera expedido una nueva legislacioacuten

526 Consejo Supremo de Justicia Militar httpwwwmindefgobpeconsejohtm527 Ibidem

de justicia castrense Posteriormente en 1950 y 1963 seriacutean promulgados nuevos estatutos penales militares En 1950 seriacutea creado el Cuerpo Juriacutedico Militar528

El Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada (GRAF) que derrocoacute al presidente Femando Belauacutende Terry en 1968 convocaba a una Asamblea Constituyente en 1978 Esta elaborariacutea una nueva Carta Poliacutetica y convocariacutea a elecciones presidenciales para 1980 en la cuales seriacutea reelecto Belauacutende Terry La nueva Constitucioacuten de Peruacute seriacutea promulgada en 1979 y entrariacutea en plena vigencia en 1980529 En 1980 la violencia poliacutetica armada inicia su ciclo530 con la irrupcioacuten de acciones militares por parte del Partido Comunista del Peruacute - Sendero Luminoso y posteriormente en 1984 del Movimiento Revolucionario Tupac Amara (MRTA) Se iniciaba una de las paacuteginas maacutes negra de la historia peruana Ademaacutes de la violencia y formas de terrorismo por parte de los grupos armados de oposicioacuten el uso permanente a los estados de excepcioacuten y al juzgamiento de civiles por tribunales militares asiacute como la irrupcioacuten de la guerra sucia caracterizariacutean este periacuteodo531 Seguacuten la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Entre 1980 y 1992 eacutepoca de auge de la situacioacuten de violencia 24250 personas fallecieron como consecuencia de la violencia poliacutetica en el Peruacute de las cuales 2044 perteneciacutean a las fuerzas de seguridad 10171 eran civiles 11773 eran presuntos miembros de grupos armados disidentes y 262 habriacutean tenido vinculacioacuten con el narcotraacutefico532


La nueva Carta poliacutetica consagraba la independencia de los tribunales militares con respecto del Poder Judicial Asiacute su artiacuteculo 233 prescribiacutea que Son garantiacuteas de la administracioacuten de justicia [] 1- La unidad y la exclusividad de la funcioacuten jurisdiccional No existe ni puede establecerse jurisdiccioacuten alguna independiente con excepcioacuten de la arbitral y la militar Carlos Serquen Jimeacutenez justificariacutea esa regulacioacuten constitucional con el argumento de que La Fuerza Armada se mantiene

528 Gral Brig R Eduardo Pacheco Subauste Creacioacuten del Servicio Juriacutedico del Ejeacutercito Revista peruana de derecho militar Lima nuacutemero 1 antildeo 1 1986 paacuteg 17

529 Aunque algunas disposiciones constitucionales entrariacutean en vigor en julio de 1979 Ver Marcial Rubio Correa Fuerzas armadas y Constitucioacuten en el Peruacute 1979-1988rdquo Comisioacuten Andina de Juristas La Constitucioacuten diez antildeos despueacutes Lima 1989 paacuteg 223 y siguientes

530 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute documento de la Organizacioacuten de los Estados Americanos OEASerLVII83 Doc 31 de 12 de marzo de 1993 capiacutetulo I Antecedentes paacuterrafo 3

531 Francisco Joseacute Eguiguren Praeli El estado de emergencia y su aplicacioacuten en la experiencia constitucional peruana 1980-1988 Comisioacuten Andina de Juristas La Constitucioacuten diez antildeos despueacutes Lima 1989 paacuteg 261 y siguientes

532 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute documento de la Organizacioacuten de los Estados Americanos OEASerLVII106 Doc 59 rev de 2 junio 2000 Introduccioacuten Antecedentes del informe paacuterrafo 5

por la disciplina en la que el Presidente de la Repuacuteblica tiene como elemento baacutesico el Coacutedigo de justicia militar [] [y] delega en los Tribunales Militares esta facultad [] El Presidente de la Repuacuteblica no ejerce funciones judiciales porque estas han sido encomendadas al Poder Judicial lo que ejerce es una justicia administrativa que no puede ser compartida con ese Poder [] La justicia militar no es para garantizar derechos sino para afianzar la disciplina533

Asimismo la Constitucioacuten de 1979 a su artiacuteculo 282 consagraba un amplio fuero militar al disponer que los delitos de funcioacuten cometidos por miembros de las fuerzas armadas y de la policiacutea eran de competencia de las jurisdiccioacuten penal militar Igualmente el nuevo texto constitucional prescribiacutea que los infractores a las normas del Servicio militar obligatorio quedaban sometidos a la legislacioacuten penal militar El aacutembito de competencia de los tribunales militares seriacutea vertiginosamente ampliado tanto con la adopcioacuten de una nueva legislacioacuten penal militar como con la expedicioacuten de numerosas medidas decretadas al amparo de los poderes de excepcioacuten En 1980 seriacutean expedidos el Coacutedigo de justicia militar534 y la ley Orgaacutenica de justicia militar535 hoy diacutea vigentes con algunas modificaciones

La Corte Suprema hizo y mantuvo una interpretacioacuten del delito defuncioacuten de amplios alcances Como lo sentildeala el profesor Kai Ambos la interpretacioacuten rebasaba la relacioacuten causal entre el acto iliacutecito y la especiacutefica funcioacuten militar536 La Corte consideraba que[] los delitos de funcioacuten no se limitan uacutenicamente a los delitos que conciernen al ejercicio del cargo desempentildeado por un militar [] sino tambieacuten a todos aquellos que tienen relacioacuten con eacutel o una repercusioacuten con las funciones o actividades que a cada militar corresponde por el hecho de pertenecer a las instituciones armadas de alliacute que no sea exigible [] una causalidad entre el delito y la funcioacuten [sino] que basta la simple ocasionalidad537

Pero seriacutea fundamentalmente bajo la legislacioacuten de excepcioacuten adoptada en la deacutecada de los 80s que los tribunales militares veriacutean su aacutembito de competencia aumentar ilimitadamente538 La ley ndeg 24150 de 1985 sobre zonas de emergencia y comandos poliacuteticos militares marcariacutea un hito en ese proceso de ampliacioacuten de la competencia de la justicia castrense Su artiacuteculo 10 consagra el fuero militar privativo para los miembros de las fuerzas armadas y de la Policiacutea que presten sus servicios en una

533 Carlos Serquen Jimeacutenez Revista peruana de derecho militar Lima nuacutemero 1 antildeo 1 1986 paacuteg 13 y 14534 Decreto ley ndeg 23214 de 24 de julio de 1980535 Decreto ley ndeg 23201 de 19 de julio de 1980536 Kai Ambos Impunidad y el derecho penal internacional Buenos Aires Ed Ad-Hoc 2o edicioacuten 1999 paacuteg

211537 Sala Penal Corte Suprema de Justicia Contienda de competencia 5-85 decisioacuten de 10 de abril de 1985538 Defensoriacutea del Pueblo Lineamientos para la reforma de la justicia militar en Peruacute Lima julio de 1997 paacuteg

24 (versioacuten PDF)

zona donde ha sido declarado el estado de excepcioacuten salvo cuando se tratare de conducta sin vinculacioacuten con el servicio La Corte Suprema de Justicia convalidoacute esa extensioacuten del fuero militar Asiacute en 1985 en un caso de un Capitaacuten de Corbeta de la Armada acusado del homicidio de 50 personas la Corte consideroacute que la fuerza armada al actuar en zona declarada en emergencia lo hace en servicio permanente por lo que rige la figura del delito de funcioacuten en el hecho imputado por haber sido ocasionado a causa o en el ejercicio del cargo castrense539

Los traacutegicos acontecimientos de los centros penitenciarios de Lima y Callao en 1986 seriacutean escenario de este mismo mecanismo de ampliacioacuten exorbitante del fuero militar El 18 de junio de 1986 en los centros penitenciarios de El Frontoacuten Santa Barbara y Lurigancho se produjeron simultaacuteneamente motines liderados por reclusos procesados o condenados por terrorismo Las operaciones militares de represioacuten a los motines dejaron un saldo de aproximadamente 300 reclusos muertos la gran mayoriacutea de ellos viacutectimas de ejecuciones extrajudiciales y numerosos desaparecidos540 Al concluir las operaciones militares el Gobierno del presidente Alan Garciacutea en uso de los poderes de excepcioacuten declaroacute los penales zona militar restringida541 bajo jurisdiccioacuten exclusiva de las fuerzas armadas y vedando el acceso a las autoridades del Poder Judicial La jurisdiccioacuten castrense asumioacute el caso y jueces militares autoriza[ron] el levantamiento de cadaacuteveres y su entierro clandestino prescindiendo de los traacutemites de ley y usurpando atribuciones del Poder Judicial542 La competencia de los tribunales militares fue contestada producieacutendose un conflicto de jurisdiccioacuten con jueces ordinarios El 27 de agosto de 1986 la Corte Suprema dirimiacutea el conflicto en favor de los tribunales castrenses

La Constitucioacuten de 1993 y la era Fujimori

En 1990 Alberto Fujimori asumiacutea la Presidencia de la Repuacuteblica de Peruacute iniciaacutendose un progresivo proceso de desnaturalizacioacuten del Estado de derecho en el Peruacute543 como lo ha caracterizado la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos En 1992 el gobierno Fujimori dariacutea un virtual golpe de Estado dentro del Estado mediante el decreto ley ndeg 25418 instituyoacute un Gobierno de Emergencia y Reconstruccioacuten Nacional El Poder Judicial seriacutea intervenido la separacioacuten de los poderes puacuteblicos

539 Sala Penal Corte Suprema de Justicia Contienda de competencia 5-85 decisioacuten de 10 de abril de 1985540 Ver el Informe al Congreso sobre los sucesos acaecidos el 18 y 19 de junio de 1986 enlos penales de Lurigancho

El Frontoacuten y Santa Baacuterbara elaborado por la Comisioacuten Investigadora del Congreso de Peruacute presidida por el senador Rolando Ames Lima diciembre de 1987 y Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 16 de agosto de 2000 caso Durandy Ugarte (Peruacute)

541 Decreto supremo ndeg 00Oacute-86-JUS de 19 de junio de 1986542 Francisco Joseacute Eguiguren Praeli El estado de emergencia y su aplicacioacuten en la experiencia constitucional

peruana 1980-1988 Comisioacuten Andina de Juristas La Constitucioacuten diez antildeos despueacutes Lima 1989 paacuteg 274- 275

dejariacutea de ser efectiva y la preeminencia del Poder Ejecutivo y de las fuerzas armadas se erigiriacutea como sistema poliacutetico En 1993 era promulgada una nueva Constitucioacuten

La nueva Constitucioacuten Poliacutetica de 1993 hoy diacutea vigente mantuvo la justicia castrense como una jurisdiccioacuten especial e independiente del Poder Judicial y ampliacuteo el aacutembito del fuero militar Su artiacuteculo 139 prescribe que (s)on principios y derechos de la funcioacuten jurisdiccional []1 La unidad y exclusividad de la funcioacuten jurisdiccional No existe ni puede establecerse jurisdiccioacuten alguna independiente con excepcioacuten de la militar y la arbitral Asimismo el artiacuteculo 173 de la Constitucioacuten establecioacute el fuero militar en los siguientes teacuterminos En caso de delito de funcioacuten los miembros de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional estaacuten sometidas al fuero respectivo y al Coacutedigo de justicia militar [] Quienes infringen las normas del servicio militar obligatorio estaacuten asimismo sometidos al Coacutedigo de justicia militar Asimismo el artiacuteculo 173 extendioacute la competencia de la jurisdiccioacuten militar para juzgar civiles por los delitos de traicioacuten a la patria y de terrorismo En materia de casacioacuten la Constitucioacuten en su artiacuteculo 141 establecioacute que la Corte Suprema de Justicia conoceriacutea en casacioacuten las resoluciones del fuero militar No obstante por expresa disposicioacuten soacutelo procede la casacioacuten respecto de aquellas sentencias de la jurisdiccioacuten penal militar que impongan la pena de muerte

Pero seriacutea la legislacioacuten antiterrorista la que expandiriacutea el aacutembito de competencia de los tribunales castrenses Bajo legislacioacuten de excepcioacuten se atribuiriacutea la competencia a estos tribunales para juzgar civiles En particular cabe destacar el decreto ley ndeg 25659 de 1992 que establecioacute un sistema de tribunales militares sin rostro para juzgar civiles por el delito de traicioacuten a la patria El decreto ley ndeg 25708 de 1992 dispuso que para esos casos se aplicariacutea el procedimiento sumario establecido en el Coacutedigo de justicia militar para los juicios en el teatro de operaciones Ademaacutes se dispuso que frente a estos procedimientos no procediacutea el recurso de habeas corpus

La legislacioacuten antiterrorista se extenderiacutea a fenoacutemenos propios de la delincuencia comuacuten o de seguridad ciudadana asimilaacutendolos a conductas terroristas que atentan contra la seguridad nacional Asiacute mediante una serie de decretos expedidos en 1998 la competencia de los tribunales castrenses se veriacutea ampliada al juzgamiento de civiles incluso menores de edad Asiacute el decreto legislativo ndeg 895 de 1998 o ley contra el terrorismo agravado y otras medidas complementarias544 militarizaba la lucha contra la delincuencia comuacuten organizada y radicaba en cabeza de los tribunales militares el juzgamiento los presuntos infractores mediante un procedimiento especial de naturaleza

543 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute documento de la Organizacioacuten de los Estados Americanos OEASerLWII106 Doc 59 rev de2 junio 2000 capiacutetulo III Administracioacuten de Justicia y estado de derechordquo paacuterrafo 238

544 Decretos ndeg 896 987 898 899 y 900 de 1998

expedita y sumaria caracterizado por recortes sustanciales a las garantiacuteas judiciales y un reacutegimen punitivo draconiano (aislamiento celular continuo obligatorio) Asimismo el decreto legislativo ndeg 895 reformoacute la edad penal reducieacutendola de 18 a 16 antildeos permitiendo asiacute que menores de edad fuesen procesados por tribunales militares y bajo mismas reglas de procedimiento y de privacioacuten de libertad que las personas mayores de edad Si bien en 1999 la ley ndeg 27235 modificoacute el decreto legislativo ndeg 895 transfiriendo la competencia para juzgar a los presuntos autores de delitos de terrorismo agravado a la jurisdiccioacuten ordinaria los procesos en curso o en reversa ante la justicia castrense siguieron tramitaacutendose ante los tribunales militares

En lo que respecta las violaciones a los derechos humanos cometidas por personal militar o policial eacutestas se mantuvieron en el aacutembito de competencia de los tribunales militares en base a la figura del acto de servicio o delito de funcioacuten yo como en los antildeos 80s mediante la aplicacioacuten de legislacioacuten de excepcioacuten Si bien es cierto que en algunos pocos casos autores de violaciones a los derechos humanos fueron procesados y sancionados por la jurisdiccioacuten penal militar es igualmente cierto que se trataba de personal de tropa o de suboficiales mientras que los oficiales comprometidos en los actos delictuosos eran inmunes a los procedimientos penales militares El resultado de la accioacuten de los tribunales militares en este campo ha sido impunidad como lo constatoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos545

La Corte Suprema de Justicia persistioacute en su interpretacioacuten amplia de la nocioacuten de delito de funcioacuten en materia de violaciones a los derechos humanos privilegiando asiacute la competencia de los tribunales militares546 En algunos casos la Corte Suprema dirimioacute los conflictos de competencia en favor de los tribunales castrenses en base al lugar de comisioacuten del delito o de la calidad de militar de los autores y de las viacutectimas Asiacute en el caso de Leonor La Rosa Bustamente una suboficial del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) torturada por miembros del SIN en un cuartel militar y a raiacutez de lo cual quedariacutea cuadrapleacutejica la Corte Suprema radicoacute en la justicia castrense el caso La Corte fundoacute su decisioacuten en la calidad de militares en servicio activo tanto de la viacutectima como de los autores del delito asiacute como en la naturaleza militar del lugar de comisioacuten del iliacutecito547

No obstante prestaacutendose la figura del delito de funcioacuten a diferentes interpretaciones judiciales algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia intentaron radicar en

545 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute documento de la Organizacioacuten de los Estados Americanos OEASerLVII106 Doc 59 rev de 2 junio 2000 capiacutetulo III Administracioacuten de justicia y estado de derecho paacuterrafo 209 y siguientes

546 Francisco Joseacute Eguiguren Praeli El estado de emergencia y su aplicacioacuten en la experiencia constitucional peruana 1980-1988 Comisioacuten Andina de Juristas La Constitucioacuten diez antildeos despueacutes Lima 1989 paacuteg 274

547 Corte Suprema de Justicia Sala Penal rdquoC Contienda de competencia ndeg 12-97 de 18 de julio de 1997

cabeza de la jurisdiccioacuten penal ordinaria el juzgamiento de militares y policiacuteas por graves violaciones a los derechos humanos Estos intentos fueron coartados por la expedicioacuten de legislacioacuten para garantizar que esos casos se mantuvieran en oacuterbita de la justicia castrense El caso de la masacre de La Cantuta es el ejemplo paradigmaacutetico En la masacre de La Cantuta fueron secuestrados y asesinados nueve estudiantes universitarios y un profesor por un grupo de operaciones encubiertas del Ejeacutercito y del Servicio de Inteligencia Nacional en 1992 Tanto el Consejo Supremo de justicia militar como la jurisdiccioacuten penal ordinaria asumieron el conocimiento del caso desataacutendose un conflicto de competencia El 3 de febrero de 1994 el conflicto de competencia ingresoacute a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Pero la Sala Penal no logroacute reunir el nuacutemero de votos necesarios para derivar el proceso al fuero castrense Dos de los cinco magistrados de la Sala consideraron que tales delitos no podiacutean ser considerados como actos de servicio o delitos de funcioacuten y que la competencia para tramitar el caso radicaba en la jurisdiccioacuten penal ordinaria Los dos magistrados sentildealaron que tales iliacutecitos no tutelan bienes juriacutedicos estrictamente castrenses ni tienen relacioacuten con el aacutembito funcional de los institutos castrenses por afectar bienes juriacutedicos fundamentales como la vida la seguridad y la libertad personal la integridad personal cuya afectacioacuten y procesamiento corresponde siempre a la jurisdiccioacuten ordinaria por ser presupuestos indispensables para la vida en comuacuten de toda sociedad y no de un estamento o institucioacuten especial548 Ante esa situacioacuten en una maratoacutenica sesioacuten iniciada en la noche del 7 de febrero y concluida en la madrugada del 8 de febrero el Congreso expidioacute la ley ndeg 26291 modificando el quorum de la Corte para dirimir los conflictos de competencia pasando este de cuatro a tres votos El 11 de febrero la Corte Suprema de Justicia dirimiacutea el conflicto de competencia en favor del fuero militar549

La impunidad se vio institucionalizada con la expedicioacuten el 16 de junio de 1995 de una amplia amnistiacutea a los miembros de las fuerzas armadas y de Policiacutea por las violaciones a los derechos humanos cometidas entre 1980 y 1995550 No obstante la legalidad de la medida fue contestada La juez Antonia Saquicuray del 16deg Juzgado Penal de Lima que veniacutea tramitando el caso de la masacre de Barrios Altos cometida en 1991 por una fuerza de operaciones encubiertas (grupo Colina) del Servicio de Inteligencia Nacional consideroacute que en virtud de la Constitucioacuten peruana y de los compromisos internacionales de Peruacute bajo la Convencioacuten Americana sobre Derechos

548 Voto en discordia de los magistrados Almenara Bryson y Sivina Hurtado Sala Penal de la Corte Suprema Contienda de competencia ndeg 0794

549 Ver Corte Suprema de Justicia Sala Penal Contienda de competencia ndeg 07-94 entre el Consejo Supremo de justicia militar y el deacutecimo sexto juzgado penal de Lima de 11 de fefrero de 1994 Ver igualmente Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 4299 caso ndeg 11045 (La Cantuta - Peruacute) de 11 de marzo de 1999 paacuterrafos 2021 y 22 Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados Informe de la visita a Peruacute documento de las Naciones Unidas ECN4199839Addl paacuterrafo 133

550 Decreto-ley ndeg 26479 de amnistiacutea

Humanos no era aplicable la amnistiacutea y ordenaba proseguir el procedimiento penal551 La decisioacuten de la Juez ordinaria fue impugnada por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten ante la Corte Suprema de Justicia El 28 de junio antes de que la Corte Suprema de Justicia resolviera el recurso de apelacioacuten el Congreso expediacutea el decreto ley ndeg 26492 o ley de interpretacioacuten de la ley de amnistiacutea ordenando la obligatoria aplicacioacuten por los organos jurisdiccionales de la ley de amnistiacutea552 Igualmente el decreto ley ndeg 26492 privaba a las personas del derecho a impugnar en los tribunales la legalidad de la ley de amnistiacutea Posteriormente seriacutea expedido el decreto ley ndeg 26618 extendiendo la amnistiacutea a los autores de violaciones de derechos humanos auacuten no objetos de denuncia ni sometidos a procedimientos judiciales

Cabe destacar durante este periacuteodo la suspensioacuten de la casi totalidad del Coacutedigo procesal penal adoptado en 1991553 El artiacuteculo 14 del Coacutedigo limitaba la competencia de los tribunales castrenses a los delitos directamente vinculados con las funciones militares o policiales en cuanto afecten bienes juriacutedicos exclusivamente castrenses y el orden disciplinario de las fuerzas armadas o de la Policiacutea Nacional El Coacutedigo debiacutea entrar en vigor el 1 de mayo de 1992 pero su vigencia se postergoacute para el 1 de mayo de 1994554 El 30 de abril de 1994 era expedida la ley ndeg 26299 suspendiendo la aplicacioacuten del Coacutedigo incluido su articulo 14 que nunca entroacute en vigor

En 1998 el Congreso expidioacute la ley ndeg 26926 tipificando en el Coacutedigo penal bajo el tiacutetulo Criacutemenes contra la humanidad el genocidio la tortura y la desaparicioacuten forzada El artiacuteculo 5o de la ley prescribioacute que el conocimiento de tales delitos se tramitariacutean en la viacutea ordinaria y ante el fuero comuacuten En 1987 se habiacutea infructuosamente intentado legislar en la materia y un proyecto de ley sobre tortura asesinato arresto secreto y violacioacuten habiacutea sido introducido sin eacutexito ante el Congreso555 No obstante la ley ndeg 26926 no ha sido plenamente acatada por los tribunales castrenses y en algunos casos de tortura han sido tramitados en el fuero castrense

El retomo a la institucionalidad democraacutetica

Despueacutes de maacutes de ocho antildeos de ruptura del Estado de derecho en Peruacute el reacutegimen de Fujimori hariacutea un estrepitoso naufragio en noviembre de 2000 y en diciembre se creariacutea un gobierno de transicioacuten bajo la presidencia de Valentiacuten Paniagua Corazao

551 Deacutecimo sexto Juzgado Penal de Lima providencia de 16 de junio de 1995552 Artiacuteculo 3 del decreto ley ndeg 26492553 Decreto legislativo ndeg 638 del 27 de abril de 1991554 Decreto legislativo ndeg 25461 de 29 de abril de 1992555 Proyecto de ley del senador Ceacutesar Delgado Barreto El proyecto fue aprobado en 1987 por el Senado pero no

tuvo seguimiento en la Caacutemara de Diputados

Las nuevas autoridades tanto de transicioacuten como el posterior gobierno de Alejandro Toledo tomariacutean una serie medidas en orden a restablecer el estado de derecho en el Peruacute Dentro de estas cabe mencionar el establecimiento de una Comisioacuten de la Verdad sobre las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario registradas en las dos uacuteltimas deacutecadas asiacute como varias reformas en materia judicial

No obstante la reforma de la jurisdiccioacuten penal militar sigue siendo una asignatura pendiente Asimismo numerosas disposiciones antiterroristas adoptadas durante la era Fujimori siguen vigentes Sin embargo cabe sentildealar que desde finales del antildeo 2001 estaban en curso varios proyectos de ley para reformar la legislacioacuten penal militar556 Igualmente en 2001 el Tribunal Constitucional declaroacute inconstitucional disposiciones antiterroristas que permitiacutean el juzgamiento de civiles incluso menores de edad por tribunales militares557

El sistema actual de jurisdiccioacuten penal militar

La jurisdiccioacuten penal militar peruana estaacute regida por los artiacuteculos 173 141 y 139 de la Constitucioacuten de 1993 asiacute como por el Coacutedigo de justicia militar558 y la ley orgaacutenica de justicia militar559 de 1980 Estos dos uacuteltimos estatutos han sufrido algunas enmiendas560

La justicia castrense peruana es autoacutenoma del Poder Judicial constituyeacutendose asiacute en una jurisdiccioacuten especial que depende del Poder Ejecutivo Seguacuten la ley orgaacutenica de justicia militar (l)os tribunales militares de justicia militar constituyen un alto organismo de los Institutos Armados561 El Presidente de la Repuacuteblica puede ordenar la iniciacioacuten de los procedimientos penales militares562 La legislacioacuten penal militar distingue para efecto la composicioacuten de la justicia castrense tiempos de paz de tiempos de guerra

La jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz estaacute integrada por el Consejo Supremo de Justicia Militar los consejos de guerra de las fuerzas armadas los consejos superiores de justicia de la Policiacutea Nacional los jueces instructores la Auditoriacutea de

556 Proyecto de ley ndeg 0163 0209 1107 1108 1203 1204 y 1245 de 2001 y ndeg 1006 1666 2111 y 2550 de 2002

551 Tribunal Constitucional sentencia de noviembre de 2001 exp ndeg 005-2001-AITC declarando inconstitucionales varios artiacuteculos de los decretos legislativos ndeg 895 y 897 y de la ley ndeg 27235

558 Decreto ley ndeg 23214 de 24 de julio de 1980559 Decreto ley ndeg 23201 de 19 de julio de 1980560 Cabe destacar entre estas la ley ndeg 26677 de 1996561 Artiacuteculo Io del decreto ley ndeg 23201 de 1980 Ver igualmente Consejo Supremo de Justicia Militar http

wwwmindefgobpeconsejohtm562 Artiacuteculos 378 y 427 del Coacutedigo de justicia militar

la justicia militar los fiscales militares y el Cuerpo Juriacutedico Militar La Corte Suprema de Justicia ejerce algunas funciones en materia penal militar constituye el tercer grado de jurisdiccioacuten a traveacutes del recurso de casacioacuten y dirime los conflictos de jurisdiccioacuten entre los tribunales ordinarios y los tribunales militares La Policiacutea Militar tiene funciones como oacutergano auxiliar de la justicia militar ejerce funciones de policiacutea judicial en la investigacioacuten de los delitos y tiene bajo su control los establecimientos militares de reclusioacuten y detencioacuten563 Finalmente el Ministerio de Defensa dispone de una Procuraduriacutea Puacuteblica habilitada para actuar en los procedimientos judiciales

El Consejo Supremo de Justicia Militar es la maacutexima instancia del fuero castrense y ejerce jurisdiccioacuten en todo el territorio de la Repuacuteblica sobre las fuerzas armadas y Policiacutea Nacional564 Estaacute integrado por diez oficiales generales y almirantes en servicio activo de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional ocho de los cuales se desempentildean como vocales y de los cuales por lo menos tres deben ser del Cuerpo Juriacutedico Militar565 Los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar son designados por el Presidente de la Repuacuteblica a propuesta de los Ministerios de Defensa y del Interior y con aprobacioacuten de la Corte Suprema de Justicia El Consejo Supremo conoce en primera y uacutenica instancia de los procesos contra oficiales generales y almirantes de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional y otros oficiales superiores566 ejerce el segundo grado de jurisdiccioacuten respecto de las sentencias proferidas por los demaacutes tribunales militares y dirime los conflictos de competencia en la jurisdiccioacuten penal militar Asimismo el Consejo Supremo de justicia militar es el oacutergano de gobierno y disciplinario de la justicia castrense Como oacutergano de gobierno le corresponde entre otros formular y administrar el presupuesto y fondos de la justicia militar Como oacutergano disciplinario el Consejo Supremo ejerce su jurisdiccioacuten disciplinaria de caraacutecter judicial sobre todos los funcionarios y empleados de la justicia militar567

Los consejos de guerra de las fuerzas armadas son oacuterganos permanentes Cada fuerza dispone de sus consejos de guerra seis para el Ejeacutercito uno para la Marina de Guerra y otro para la Fuerza Aeacuterea Los consej os para la Marina de Guerra y la Fuerza Aeacuterea tienen jurisdiccioacuten sobre todo el paiacutes mientras que los del Ejeacutercito estaacute limitada a una aacuterea geograacutefica (zona judicial) Estos consejos estaacuten jeraacuterquicamente subordinados al Consejo Supremo de justicia militar Cada consejo estaacute compuesto por tres oficiales en servicio activo de la respectiva fuerza un coronel o capitaacuten de navio quien lo

563 Artiacuteculos 42 y siguientes de decreto ley ndeg 23201 de 1980564 Consejo Supremo de Justicia Militar httpwwwmindefgotgtpeconsejohtm565 Artiacuteculo 6 del decreto ley ndeg 23201 de 1980566 Se trata de los oficiales con grado de coronel y capitaacuten de navio Pero igualmente de los vocales auditores y

fiscales de los consejos de guerra y los consejos superiores y los jueces de instruccioacuten567 Artiacuteculo 12 (19) del decreto ley ndeg 23201 de 1980

preside y dos vocales con grado de teniente coronel capitaacuten de fragata o comandante de la Fuerza Aeacuterea uno de los cuales debe pertenecer al Cuerpo Juriacutedico Militar Los miembros del Consejo son nombrados por resolucioacuten suprema refrendada por el Ministerio de Defensa Los consejos de guerra constituyen el primer grado de jurisdiccioacuten para las fuerzas armadas Sin embargo conocen en segunda instancia de los delitos de desercioacuten simple delitos contra el patrimonio delitos que afectan el servicio militar o la disciplina de los institutos armados y delitos contra la Fe Puacuteblica

Los consejos superiores de justicia de la Policiacutea Nacional son oacuterganos permanentes conformados por oficiales en servicio activo de la Policiacutea Nacional Existen cinco consejos superiores en base a una distribucioacuten territorial del paiacutes (zonas judiciales) Igualmente estaacuten jeraacuterquicamente subordinados al Consejo Supremo de justicia militar Cada consejo estaacute compuesto por tres oficiales un coronel quien lo preside y dos vocales con grado de comandante uno de los cuales debe pertenecer al Cuerpo Juriacutedico Militar Los miembros del Consejo son nombrados por resolucioacuten suprema refrendada por el Ministerio de Defensa Los consejos superiores constituyen el primer grado de jurisdiccioacuten para el personal policial Sin embargo conocen en segunda instancia de los delitos de desercioacuten simple delitos contra el patrimonio delitos que afectan el servicio militar o la disciplina de los institutos armados y delitos contra la Fe Puacuteblica

Los jueces instructores son oficiales en servicio activo de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional adscritos y subordinados a los consejos de guerra y superiores Ejercen su jurisdiccioacuten dentro del aacutembito de cada zona judicial bajo jurisdiccioacuten del Consejo al cual estaacuten adscritos Existen dos clases de jueces instructores los permanentes y los sustitutos Los jueces instructores permanentes son oficiales con el grado de teniente coronel capitaacuten de fragata o comandante miembros del Cuerpo Juriacutedico Militar y nombrados por el Poder Ejecutivo568 La figura del sustituto estaacute prevista en caso de necesidad del servicio Estos jueces son nombrados por el presidente del Consejo ante el cual actuaraacuten Aunque deben reunir las mismas condiciones que los permanentes pueden ser nombrados jueces instructores sustitutos oficiales que no pertenecen al Cuerpo Juriacutedico Militar Los jueces instructores estaacuten a cargo de la investigacioacuten de los delitos y de la instruccioacuten del sumario No obstante conocen y fallan en primera instancia de ciertos delitos Asiacute los jueces instructores permanentes conocen en primera instancia de los delitos de desercioacuten simple delitos contra el patrimonio delitos que afectan el servicio militar o la disciplina de los institutos armados y delitos contra la Fe Puacuteblica Los jueces instructores sustitutos tienen una capacidad jurisdiccional limitada y soacutelo pueden conocer en primera instancia de los delitos de desercioacuten simple

568 Artiacuteculo 31 del decreto ley ndeg 23201 de 1980

La Auditoriacutea de la justicia militar estaacute compuesta por el Auditor General ante el Consejo Supremo de justicia militar y por los auditores para la Sala de Guerra del Consejo Supremo y para los demaacutes consejos Tanto el Auditor General como los demaacutes auditores son oficiales en servicio activo con tiacutetulo de abogado y pertenecen al Cuerpo Juriacutedico Militar El Auditor General debe tener el grado de general o almirante y los demaacutes auditores el de coronel o capitaacuten de navio A la Auditoriacutea de la justicia militar le compete asesorar legalmente a los consejos (supremo de guerra y superiores) El Auditor General y los demaacutes auditores participan con voz pero no con voto en las deliberaciones de los consejos y tienen las mismas prerrogativas que sus miembros

Los fiscales militares ejercen el Ministerio Puacuteblico ante los tribunales militares el Fiscal General ante el Consejo Supremo de justicia militar y los fiscales militares ante la Sala de guerra del Consejo Supremo los demaacutes consejos y los jueces de instruccioacuten Tanto el Fiscal General como los demaacutes fiscales son oficiales en servicio activo con tiacutetulo de abogado y pertenecen al Cuerpo Juriacutedico Militar El Fiscal General debe tener el grado de general o almirante el Fiscal ante la Sala de Guerra del Consejo Supremo eacutel de coronel o capitaacuten de navio los fiscales ante los demaacutes consejos eacutel de teniente coronel capitaacuten de fragata o comandante y los fiscales ante los jueces instructores eacutel de mayor o capitaacuten de corbeta A los fiscales les corresponde promover la accioacuten penal ejercer la acusacioacuten dentro de los procesos penales militares y velar por la legalidad de los procedimientos y la ejecucioacuten de las sentencias Los fiscales militares son parte de todo proceso penal militar

El Cuerpo Juriacutedico Militar estaacute conformado por oficiales en servicio activo de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional con tiacutetulo de abogados y sometidos a la ley de situacioacuten militar y al estatuto policial569

Todas las funcionarias y funcionarios de la jurisdiccioacuten penal militar son oficiales en servicio activo de las fuerzas armadas o de la Policiacutea Nacional Como militares y policiacuteas estaacuten sometidos al principio de obediencia jeraacuterquica Con excepcioacuten de las funcionarias y funcionarios miembros del Cuerpo Juriacutedico Militar la legislacioacuten militar no exige ninguna formacioacuten juriacutedica para quienes obren como juez de la causa

En tiempos de guerra los tribunales militares previstos para tiempos de paz siguen operando pero ejercen tambieacuten funciones jurisdiccionales los comandantes de teatros de operaciones los comandantes de regioacuten de divisioacuten cuerpos buques y Fuerza Aeacuterea con mando independiente los consejos de revisioacuten los consejos de guerra especiales los jueces instructores y los prebostes

569 Artiacuteculos 62 y siguientes del decreto ley ndeg 23201 de 1980

Los comandantes de teatros de operaciones y los comandantes de regioacuten de divisioacuten cuerpos buques y Fuerza Aeacuterea con mando independiente son el juez de la causa convocan a los consejos de guerra especiales y a los consejos de revisioacuten nombran a sus integrantes y designan a los jueces instructores

Los consejos especiales de guerra deben estar integrados por tres oficiales en servicio activo y de mayor antiguumledad El grado exigido para estos depende del grado del procesado Asiacute por ejemplo cuando el procesado tiene grado de coronel el Consejo debe estar integrado por un oficial general y dos coroneles Los consejos especiales de guerra soacutelo son competentes para juzgar a los militares y policiacuteas que tengan un grado no superior al de coronel o capitaacuten de navio

Los consejos de revisioacuten aseguran el segundo grado de jurisdiccioacuten Estaacuten adscrito a cada teatro de operaciones y estaacuten compuestos por los cinco jefes maacutes caracterizados570 El Fiscal ante el Consejo de Revisioacuten no requiere ser abogado Aunque en principio un Auditor debe asesorar al Consejo eacuteste puede prescindir de aqueacutel

Los prebostes conocen y fallan sobre las faltas cometidas por personal civil de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional en zonas de operaciones y ejercen su jurisdiccioacuten sobre todas las personas que se encuentren aprehendidas571 en esas zonas Las sanciones que impongan los prebostes superiores a cinco diacuteas de arresto pueden ser apeladas ante el jefe militar o policial del lugar Respecto de militares infractores los prebostes soacutelo tienen facultades de captura y aprehensioacuten

El aacutembito de jurisdiccioacuten de la justicia castrense peruana es amplio Ratione personae la justicia castrense es competente sobre el conjunto de los miembros de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional los civiles en casos de delitos de traicioacuten a la Patria terrorismo y contra la ley de servicio militar los reservistas en servicio los prisioneros de guerra y los asimilados a militar El Coacutedigo de justicia militar asimila a la condicioacuten de militar para efectos de la justicia castrense a todo miembro de una fuerza dotada de armas al servicio del Estado al personal civil al servicio de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional y a los alumnos de las escuelas militares o policiales Desde la perspectiva ratione loci la jurisdiccioacuten penal militar conoce de todo delito cometido por miembros de las fuerzas armadas o de la Policiacutea Nacional en instalaciones zonas establecimientos y sitios militares o policiales Ademaacutes en tiempos de guerra la jurisdiccioacuten de los tribunales militares puede ser extendida por medio de disposiciones del Poder Ejecutivo y de los comandantes militares en


particular a traveacutes de bandos militares expedidos por los comandantes de teatros de operaciones

Ratione materiae la jurisdiccioacuten penal militar tipifica un amplia gama de conductas que abarca tiacutepicos delitos militares delitos militarizados y delitos comunes572 Igualmente la jurisdiccioacuten penal militar conoce de todo delito comuacuten cometido en acto de servicio en el que esteacuten implicados militares o policiacuteas ya sea como sujeto pasivo (agraviado) o sujeto activo (autor o participe) del iliacutecito penal573 Asiacute el Coacutedigo de justicia militar regula de manera amplia la figura del delito de funcioacuten Esta regulacioacuten ha permitido que graves violaciones a los derechos humanos cometidas contra civiles por personal militar o policial sean de competencia de la justicia castrense Ha permitido tambieacuten que una serie de violaciones a los derechos humanos hayan sido tipificadas como delitos militares o asimilados a militares en el Coacutedigo de justicia militar Asiacute por ejemplo son tipificados como abuso de autoridad el uso innecesario de violencia (art 180) asiacute como la prolongacioacuten ilegal de libertad la incomunicacioacuten ilegal de los detenidos y el allanamiento ilegal de domicilio (art 181)

Si bien la ley ndeg 26926 de 1998 incorporoacute los delitos de genocidio desaparicioacuten forzada y tortura al Coacutedigo penal ordinario con la prescripcioacuten de que estos delitos se tramitaraacuten en la viacutea ordinaria y ante el fuero comuacuten los tribunales militares a traveacutes de la figura del delito de funcioacuten y en particular del delito de abuso de autoridad siguieron conociendo de los casos de tortura Hasta junio de 2001 la tortura estaba tipificada en el Coacutedigo de justicia militar como una modalidad de abuso de poder bajo la figura de imposicioacuten de tormentos (art 180 (1)) La ley ndeg 27760 de 2001 suprimioacute esta conducta del Coacutedigo de justicia militar

El Coacutedigo de justicia militar establece varios procedimientos el procedimiento ordinario el procedimiento especial (juicio de desercioacuten simple) el proceso penal sumario el procedimiento extraordinario para delitos flagrantes y el juicio en teatro de operaciones

571 Artiacuteculo 59 del decreto ley ndeg 23201 de 1980572 Asiacute el Coacutedigo de justicia militar tipifica delitos contra la seguridad y el Honor de la Nacioacuten (traicioacuten a la

Patria espionaje infidencia violaciones al derecho de gentes y ultrajes a la Nacioacuten arts 78 a 1000) delitos contra el orden constitucional y la seguridad del Estado (rebelioacuten sedicioacuten motiacuten ataque al centinela organizacioacuten ilegal de agrupaciones armadas saqueo devastacioacuten sabotaje y secuestro arts 101 a 141) delitos que afectan a la disciplina de los institutos armados (insultos al superior insubordinacioacuten desobediencia arts 142 a 178) delitos contra los deberes de funcioacuten (abuso y usurpacioacuten de autoridad arts 179 a 205) delitos que afectan el servicio militar (art 206 a 275) delitos contra el patrimonio (arts 276 a 293) y delitos contra la Fe Puacuteblica (arts 294 a 306)


El Coacutedigo de justicia militar preveacute la figura de la parte civil para algunos procedimientos574 Su intervencioacuten en el proceso estaacute limitada al resarcimiento del dantildeo y no puede calificar el delito ni pedir pena575

24 Polonia

Tanto bajo el reacutegimen socialista como despueacutes Polonia ha tenido un sistema de justicia militar Las modificaciones realizadas no parecen haber modificado substantivamente este sistema

Bajo el bajo el reacutegimen sociauumlsta polaco desde el punto de vista del derecho sustantivo o material el derecho penal militar era una parte especial del derecho penal comuacuten Los criacutemenes y delitos militares estaban tipificados en el Coacutedigo penal comuacuten de 1969 No obstante y a similitud de las legislaciones de Hungriacutea Yugoslavia y Bulgaria anteriormente en Polonia las infracciones militares se regiacutean por una legislacioacuten penal militar - Coacutedigo penal militar de 21 de octubre de 1932 - distinta al reacutegimen penal ordinario El proceso de integracioacuten de los tipos penales militares a los coacutedigos penales ordinarios constituyoacute un fenoacutemeno que se registroacute en varios paiacuteses socialistas siendo Polonia uno de los uacuteltimos en realizar este cambio576 Teofil Lesko precisa que la razoacuten fundamental de esta integracioacuten era el principio maacutes ampliamente aceptado que en el sistema socialista los soldados no estaban aislados de la sociedad [] y que no existiacutea ninguna separacioacuten valida entre ellos y la sociedad civil y por tanto no era necesario establecer un reacutegimen penal particular577 No obstante esa afirmacioacuten los militares estaban sometidos a un reacutegimen procesal particular en tanto estaban sometidos a la jurisdiccioacuten de los tribunales militares Los coacutedigos penal y de procedimiento penal de 1969 la ley sobre la organizacioacuten de los tribunales militares de 1972 y la ley del 28 de mayo de 1975 regulaban la jurisdiccioacuten penal militar

El Coacutedigo penal de 1969 tipificaba los delitos militares578 en tiempos de paz Para los iliacutecitos en tiempos de guerra se aplicaban otras normas Paralelamente al Coacutedigo penal la ley de 21 de noviembre de 1967 sobre el deber general de defensa de la Repuacuteblica Popular de Polonia otorgaba competencia a los tribunales militares para conocer de una serie de infracciones penales cometidas en tiempos de paz y en tiempo de guerra En tiempos de guerra o en casos de movilizacioacuten general la jurisdiccioacuten penal militar teniacutea competencia para conocer de varios delitos cometidos por civiles

574 Artiacuteculo 382 del el Coacutedigo de justicia militar575 Artiacuteculo 605 del Coacutedigo de justicia militar576 Similar integracioacuten se hizo en Checoslovaquia (1950) Bulgaria (1951) Yugoslavia (1951) Albania (1952)

Hungriacutea (1961) Rumania (1968) y Repuacuteblica Democraacutetica de Alemania (1968)577 Teofil Lesko Droit peacutenal militaire Igor Andrejew Droit peacutenalpolonais Varsovia Acadeacutemie polonaise des

sciences - Comiteacute des Sciences juridiques 1982 paacutegs 237-238 (original en franceacutes traduccioacuten Ubre)578 Artiacuteculos 289 a 331

El Coacutedigo de procedimiento penal579 otorgaba competencia a los tribunales militares para conocer de aquellos delitos cometidos por civiles que atentaran contra intereses fundamentales de la Repuacuteblica Popular de Polonia

Hasta 1975 la jurisdiccioacuten castrense estaba integrada por los tribunales militares la Corte Suprema Militar y el Procurador General Militar adscrito a la oficina del Procurador General (Prokuratura) Con la reforma de 28 de mayo de 1975 la jurisdiccioacuten penal militar quedoacute integrada por los tribunales militares de guarnicioacuten los tribunales militares regionales y la Sala Militar de la Corte Suprema de Justicia580 Todos los miembros de la jurisdiccioacuten penal militar jueces y magistrados son militares de carrera en servicio activo Los tribunales militares de guarnicioacuten y regionales dependiacutean administrativamente del Ministerio de Defensa mientras que la Sala Militar de la Corte Suprema del Primer Presidente de esta Corte581 Por su parte la Procuraduriacutea Militar dependiacutea tanto de la oficina del Procurador General como del Ministerio de Defensa en razoacuten de la calidad de militares en servicio activos de sus miembros

La competencia de la jurisdiccioacuten penal militar ratione personae se extendiacutea a todos los militares de las fuerzas armadas las empleadas y empleados civiles de eacutestas y a los prisioneros de guerra Igualmente los tribunales militares eran competentes para procesar civiles en casos de incitacioacuten o auxilio en la comisioacuten de delitos militares espionaje e insumisioacuten En casos de conflictos de jurisdiccioacuten los tribunales militares resolviacutean si era competentes o si el caso correspondiacutea a los tribunales ordinarios

En materia procesal el Coacutedigo penal condicionaba el ejercicio de la accioacuten penal para ciertos delitos a la existencia previa de un requerimiento del Comandante de la unidad militar al cual estaba adscrito el uniformado infractor De tal suerte que el Comandante militar podiacutea escoger entre ejercer su poder disciplinario o enviar el asunto a los tribunales militares582 Asimismo el Coacutedigo consagraba en favor de los militares un reacutegimen en materia de sobreseimiento maacutes amplio que el aplicable a los civiles y un reacutegimen especial - sino privilegiado- en materia de arresto y detencioacuten En la fase previa o de instruccioacuten interveniacutean los oacuterganos de la Milicia el Servicio Militar Interior o Gendarmeriacutea Militar y otros cuerpos de seguridad del Estado asiacute como la Procuraduriacutea Militar Los procuradores militares teniacutean a su cargo la

579 Ley de 19 de abril de 1969580 Marian Cieslak Proceacutedure peacutenale in Igor Aacutendrejew op cit paacuteg 139581 Recueils de la Socieacuteteacute internationale de droit peacutenal et de droit de la guerre Huitieacuteme Congreacutes intemational -

Ankara 11-15 octobre 1979 Lrsquoeacutevolution de la justice militaire Bruxelles 1981 tome VIII volume II paacuteg 849

582 Teofil Lesko Droit peacutenal militaire in Igor Andrejew op cit y Recueils de la Socieacuteteacute internationale de droit peacutenal et de droit de la guerre Huitieacuteme Congreacutes intemational - Ankara 11-15 octobre 1979 Lrsquoeacutevolution de la justice militaire Bruxelles 1981 tome VIII volume II paacuteg 847

instruccioacuten de los procesos y eran titulares de la accioacuten penal Igualmente en ciertos casos podiacutean intervenir en el proceso delegados de colectivos de soldados o de una organizacioacuten fundada sobre la disciplina militar La viacutectimas de los iliacutecitos podiacutean constituirse en acusador auxiliar o parte civil

En 1997 fue adoptada la nueva Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Polonia por la Asamblea Nacional de Polonia y luego aprobada por refereacutendum Igualmente ese mismo antildeo fueron promulgados un nuevo Coacutedigo penal y un Coacutedigo de procedimiento penal que entraron en vigor el Io de septiembre de 1998 De acuerdo con el nuevo ordenamiento constitucional la justicia en Polonia es impartida por el Tribunal Supremo los tribunales de derecho comuacuten los tribunales administrativos y los tribunales militares Asiacute los tribunales militares administran justicia en el seno de las fuerzas armadas de la Repuacuteblica tanto en casos penales como en otros casos establecidos por la ley Los tribunales militares de primera instancia reciben el nombre de tribunales de guarnicioacuten y los superiores se denominan tribunales de distrito Actuacutean seguacuten lo establecido en el estatuto de los tribunales militares583 El Tribunal Supremo oacutergano judicial de maacutes alta jurisdiccioacuten supervisa los fallos de los tribunales militares El Ministerio Puacuteblico ante los oacuterganos de la jurisdiccioacuten penal militar es desempentildeado por las fiscaliacuteas militares Los tribunales militares mantuvieron competencia para procesar civiles que hayan de alguna manera participado en delitos cometidos miembro de las fuerzas armadas584

25 Reino Unido


Histoacutericamente el sistema de justicia militar britaacutenico estuvo asociado a las situaciones de guerra o de fuerzas armadas estacionadas en el exterior Los coacutedigos de justicia militar o artiacuteculos de guerra britaacutenicos eran una prerrogativa regia y no teniacutean vigencia en el territorio britaacutenico en tiempos de paz585 En principio las infracciones cometidas por la milicia en Gran Bretantildea eran sometidas al sistema penal comuacuten En 1689 seriacutea promulgada la ley sobre motines (MutinyAct) por el Parlamento ingleacutes estableciendo la jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz Asiacute fue creada la figura de las cortes marciales o consejos de guerra (Courts-Martial) con competencia para conocer de los delitos de motiacuten sedicioacuten y desercioacuten Como lo sentildeala Fernaacutendez Segado la organizacioacuten de los consejos de guerra se asentariacutea en la idea del enjuiciamiento por

583 Documento de las Naciones Unidas HRICORElAdd25Revl de 7 de abril de 1999 paacuterrafo 46584 Comiteacute de Derechos Humanos Observaciones finales - Polonia CCPRC79Addl 10 29 de julio de 1999

paacuterrafo 21585 Femando Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado doc cit paacuteg 51

los pares o iguales (Judgement by his Peers)586 Las cortes marciales estaban integrados por 13 miembros y se requeriacutea al menos nueve votos en favor cuando se imponiacutea la pena de muerte587 La doctrina coincide en sentildealar la ley sobre motines de 1689 como el punto de partida del actual sistema de justicia militar britaacutenico588 Pero seraacute en el siglo XVIII que se cristalizara el sistema de justicia militar destacaacutendose dadas las particularidad del Common Law el papel de los manuales de derecho militar589

Asiacute coexistiacutean dos legislaciones penales militares distintas una para las fuerzas armadas en el exterior o en tiempo de guerra regida por el Coacutedigo de justicia militar y otra para las fuerzas armadas en territorio britaacutenico en tiempos de paz regida por la ley sobre motines (Mutiny Act) En 1881 se registrariacutea un proceso de uniformizacioacuten de la legislacioacuten penal militar Ese antildeo seriacutea expedida la ley del Ejeacutercito (Army Act) Posteriormente en 1886 seriacutean promulgadas la ley de disciplina naval (Naval Discipline Act) y en 1917 la ley de la Fuerza Aeacuterea (Air Forceacute Act) Estas leyes entrariacutean a regular el sistema de justicia militar para cada una de las tres componentes deacute las fuerzas armadas En general las disposiciones sobre justicia militar de cada una de estas leyes eran similares

Luego de la II Guerra Mundial se iniciariacutea un paulatino proceso de legislacioacuten en materia de justicia militar En 1951 fue promulgada la ley de apelacioacuten de las cortes marciales (Courts-Martial [Appeals] Act) Hasta entonces el sistema de impugnacioacuten de las sentencias de las cortes marciales era totalmente deficitario Las sentencias de las cortes marciales soacutelo podiacutean ser impugnadas ante su Majestad Real quien en virtud de su Real Prerrogativa podiacutea revisar y anular los fallos de estas cortes La ley de 1951 establecioacute una jurisdiccioacuten de apelacioacuten superior para toda la jurisdiccioacuten militar Esta ley seriacutea modificada en 1968590 No obstante hay que sentildealar que la Real Prerrogativa de su Majestad para revisar y anular las sentencias de las cortes marciales no fue baacutesicamente afectada La ley de 1968 soacutelo prescribioacute que eacutesta debiacutea ejercerse antes de que el recurso fuera introducido y autorizado ante el Tribunal de Apelaciones de las Cortes Marciales591

En 1955 seriacutean expedidas la ley del Ejeacutercito (Army Act) y la ley de la Fuerza Aeacuterea (Air Forceacute Act) y en 1957 la ley de disciplina naval (Naval Discipline Act) En lo

586 Ibiacutedem587 John Gilissen Rapport geacuteneacuteralrdquo in Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes intemational

Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol I paacuteg 49

588 Ibidem Ver igualmente Fernando Fernaacutendez Segado doc cit paacuteg 51589 Uno de los maacutes importante seriacutea el Military Law and Practice of Courts Martial del auditor de guerra Tyier

publicado en 1806S9deg Courts-Martial (Appeals) Act de 1968S91 Artiacuteculo 54 de la Courts-Martial (Appeals) Act de 1968

referente a la justicia militar las tres leyes se parecen entre si aun cuando la de la Marina presentaba ciertas caracteriacutesticas especiacuteficas En conjunto estas leyes son conocidas como las leyes de disciplina de servicio (Service Discipline Acts)592 Estas leyes deben ser renovadas por el Parlamento cada cinco antildeos mediante enmiendas normativas denominadas leyes de las fuerzas armadas (Armed Forceacute Act) las cuales introducen cambios y actualizaciones Dentro de estas cabe destacar leyes de las fuerzas armadas de 1971 y 1976 asiacute como las ordenanzas de la Reina (Queenrsquos Regulations) de 1975 La ley de las fuerzas armadas de 1976 establecioacute el Tribunal Civil Permanente de primera instancia con jurisdiccioacuten sobre los civiles vinculados a los servicios de las fuerzas armadas incluidos los dependientes y aquellos civiles britaacutenicos que trabajan para el Ministerio de Defensa o aquellos que se encuentran bajo el mando de un oficial fuera del territorio del Reino Unido593 Sumadas a estas normas existen coacutedigos de procedimiento particulares a cada una de las tres componentes de las fuerzas armadas594 Sin embargo pese a estos cambios y como lo sentildealan algunos autores595 el sistema de justicia militar britaacutenico se caracterizoacute por ser uno de los sistemas maacutes tradicionales y con vocacioacuten de permanencia en el tiempo

La justicia militar britaacutenica se ha caracterizado histoacutericamente por la existencia del sistema de cortes marciales (Courts-Martial) y de auditores de guerra (Judges Advocates) en el cual el papel del Poder Ejecutivo a traveacutes de las figuras del oficial convocador (Convening Officer) y del oficial confirmante (Confirming Officer) entre otras era preeminente Hay que precisar que las cortes marciales britaacutenicas eran y siguen siendo tribunales ad hoc sin vocacioacuten de permanencia convocados y formados para juzgar cada caso particular Las cortes marciales estaban integradas exclusivamente por militares en servicio activo En funcioacuten del grado del procesado (soldado suboficial u oficial) de la naturaleza y gravedad de la infraccioacuten y del lugar de su comisioacuten existiacutean distintos tipos de cortes marciales

La facultad de convocar una corte marcial residiacutea en el oficial convocador La figura del oficial convocador se refiere al oficial superior competente para autorizar el enjuiciamento por una corte marcial Esta facultad se ejerciacutea por delegacioacuten y expresa autorizacioacuten (Warrant) de su Majestad a los comandantes de las grandes unidades militares o de fuerza Estos comandantes podiacutean a su vez delegar o autorizar a otros oficiales de las fuerzas armadas Seguacuten el tipo de corte marcial la funcioacuten de

592 Explanatory Notes to Armed Forces Discipline Act 2000 capiacutetulo 4 paacuterrafo 453 Aspaacuteis Legal Pages Types of Court httpmygeniecoUkAspalswebaspals4htmFunctions594 El Coacutedigo de procedimiento militar para el Ejeacutercito (Rules of Procedures (Army)) de 1972 el Coacutedigo de

procedimiento militar para la Fuerza Aeacuterea (Rules of Procedures (Air Forceacute)) de 1972 y las Naval-Court Martial General Orders (Royal Navy) para la Marina

595 Ver entre otros John Gilissen Rapport geacuteneacuteralrdquo op cit paacuteg 49

oficial convocador era ejercida por distintas autoridades En todo caso el oficial convocadorrdquo debiacutea ser un oficial en servicio activo con mando sobre tropas regulares de las fuerzas armadas y con rango equivalente o superior al del presunto infractor596 El oficial convocador ademaacutes de concentrar el poder de convocar la Corte Marcial designar al presidente y demaacutes miembros de eacutesta y al fiscal militar (Prosecutor) podiacutea igualmente ordenar la disolucioacuten de la Corte Marcial en cualquier etapa del procedimiento si asiacute lo requeriacutea la administracioacuten de justicia597 Asimismo el oficial convocador debiacutea asegurar que la Oficina del Auditor General de Guerra (Judge Advoacutecate General Service) designara un auditor para el juicio y encaso contrario eacutel mismo podiacutea nombrarlo En materia procesal el oficial convocador teniacutea amplios poderes decidir de la imputacioacuten de los cargos y del tipo de corte marcial requerida ordenar la detencioacuten preventiva del procesado asegurar que el acusado tuviera una apropiada representacioacuten legal y que los testigos del fiscal y de la defensa concurrieran al proceso

Toda sentencia de una Corte Marcial debiacutea ser confirmada por el oficial confirmador para tener plenos efectos juriacutedicos Esta funcioacuten era generalmente desempentildeada por el oficial convocador En virtud de esta facultad el oficial confirmador podiacutea confirmar o modificar la sentencia de la Corte pronunciar otra sentencia o convocar una nueva Corte Marcial Soacutelo una vez confirmada o modificada la sentencia podiacutea ser impugnada ante las autoridades de revisioacuten (reviewing authorities) Esta funcioacuten era desempentildeada por Su Majestad el Consejo de Defensa de cada Fuerza comisiones ad hoc o todo oficial superior al oficial confirmador Las identidades del oficial confirmador y de la autoridad de revisioacuten no eran comunicadas al autor del recurso de revisioacuten Las decisiones de la autoridad de revisioacuten no requeriacutean de motivacioacuten Hay que precisar que tal procedimiento de confirmacioacuten no era necesario para las sentencias de las cortes marciales de la Marina Paralelamente existiacutea la posibilidad de apelar la sentencia ante el Tribunal de Apelaciones de las Cortes Marciales

La Auditoriacutea de Guerra para el Ejeacutercito y la Fuerza Aeacuterea estaba a cargo y sigue estaacutendolo del Auditor General de Guerra Este debe ser abogado con 10 antildeos de experiencia y tiene la funcioacuten de dirigir la Oficina del Auditor General de Guerra (Judge Advoacutecate General Service) El Auditor General de Guerra era nombrado por Su Majestad para periacuteodos de cinco antildeos a propuesta del Lord Canciller El Auditor General de Guerra podiacutea ser removido del cargo por Su Majestad La Oficina del Auditor General de Guerra estaacute integrada por una divisioacuten administrativa una divisioacuten de asuntos militares y una divisioacuten de justicia militar La Auditoriacutea de Guerra no

596 Corte Europea de Derechos Humanos sentencia de 25 de febrero de 1997 caso Findlay c Reino Unido Reports ofJudgements and Decisions 1997-1 paacuterrafo 36 (httphudocechrcoeinthudoc)

597 Artiacuteculo 95 de la ley del Ejeacutercito de 1955

desempentildea funciones de Ministerio Puacuteblico como en otros sistemas juriacutedicos Teniacutea como funciones asesorar juriacutedicamente en materia de justicia militar al Ministerio de Defensa a las cortes marciales al oficial convocador al oficial confirmador y las autoridades de revisioacuten Si la funcioacuten de asesorar al Ministerio de Defensa le correspondiacutea al Auditor General de Guerra las demaacutes eran garantizadas por los auditores de guerra (Judges Advocates) Estos fungiacutean en los procedimientos ante cortes marciales como consejeros legales y relatores Inicialmente los auditores de guerra no requeriacutean de ninguna especiacutefica calificacioacuten juriacutedica pero posteriormente se exigioacute tal calificacioacuten La Marina cuenta con su propia Auditoriacutea de Guerra que a grandes rasgos es muy similar la del Ejeacutercito y Fuerza Aeacuterea Algunos autores consideraron que el sistema de la Auditoriacutea de Guerra britaacutenica constituiacutea una mezcla de sistema judicial y administrativo598

En ese contexto la subordinacioacuten del sistema de justicia militar britaacutenico a la jerarquiacutea militar es clara Maacutes auacuten si tenemos en cuenta que muchos de los miembros de las cortes marciales estaban normalmente bajo el mando del oficial convocador y en todo caso todos estaban subordinados a eacuteste en razoacuten de su grado y del principio de obediencia debida

Las reformas de 1996 y 2000

En 1996 en el contexto de varios casos relativos al funcionamiento de la justicia militar sometidos a la Corte Europea de Derechos Humanos599 las autoridades britaacutenicas procedieron a un importante reforma del sistema de justicia castrense La ley de las fuerzas armadas promulgada ese antildeo y que entrariacutea en vigor 1 de abril de1997 modificoacute sustancialmente la figura del oficial convocador dejando de hecho de existir asiacute como el papel de la Auditoriacutea de Guerra Las funciones del oficial convocador fueron distribuidas entre tres oacuterganos de cada una de las fuerzas armadas la autoridad superior los fiscales adscritos al Servicio Juriacutedico de cada una Fuerza y los oficiales de la Administracioacuten de la Corte adscrita al Consejo de Defensa de cada Fuerza No obstante para efectos de las cortes marciales generales de campantildea se mantuvo la figura del oficial convocador aunque con varias modificaciones en cuanto a sus poderes y facultades

598 John Gilissen Rapport geacuteneacuteral in L rsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes intemational Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol I paacuteg 50

599 El caso de mayor notoriedad seriacutea el de Findlay c Reino Unido (sentencia de 25 de febrero de 1997 caso ndeg 1101995616706) Pero tambieacuten cabe sentildealar los casos Coyne c Reino Unido (sentencia de 24 de septiembre de 1997 caso ndeg 1241996734942) Hood c Reino Unido (sentencia de 18 de febrero de 1999 comunicacioacuten ndeg 2726795) y Cable y otros c Reino Unido (sentencia de 118 de febrero de 1999 comunicaciones 24436 1994 y otras)

Las altas autoridades son los oficiales de mayor jerarquiacutea y antiguumledad y deciden que tratamiento darle a los casos someterlos al procedimiento sumario o al de la Corte Marcial evento en el cual debe remitir el caso al Fiscal o archivar la causa A la Fiscaliacutea de cada Fuerza un vez recibido el caso le compete determinar si se abre o no el procedimiento de corte marcial y de optar por este el tipo de corte marcial que ha de convocarse asiacute como de establecer los cargos que se han de imputar El Director de los Servicios Juriacutedicos de cada Fuerza funge como Fiscal y es nombrado por la Reina Los fiscales que trabajan bajo su mando son conocidos como oficiales de acusacioacuten (prosecutor officer) Estos deben ser abogados El Fiscal como los oficiales de acusacioacuten estaacuten a cargo de la instruccioacuten de la causa y de la acusacioacuten y no cumplen ninguna funcioacuten de asesoramiento juriacutedico a la cadena de mando600 La convocatoria de cortes marcial corresponde a los Oficiales de la Administracioacuten de la Corte adscrita al Consejo de Defensa de cada Fuerza Los oficiales de la Administracioacuten de la Corte son funcionariacuteas y funcionarios civiles independientes tanto de la cadena de mando como de las autoridades superiores y de los fiscales Finalmente la ley de 1996 suprimioacute la figura del oficial confirmador y ya no es necesario que la sentencia de la Corte Marcial sea confirmada para tener efectos legales No obstante la facultad de apelar la sentencia radica exclusivamente en el procesado

En cuanto a la Auditoriacutea de Guerra la ley de 1996 modificoacute sustancialmente sus funciones El Auditor General de Guerra perdioacute su funcioacuten de asesor juriacutedico del Ministerio de Defensa en materia de justicia militar Igualmente la funcioacuten de los auditores de guerra en las cortes marciales cambio sustancialmente De asesor juriacutedico y relator el Auditor de Guerra pasoacute a ser miembro de la Corte Marcial No obstante la participacioacuten del Auditor de Guerra como miembro de la Corte castrense es limitada

Posteriormente se introdujeron nuevas modificaciones al sistema de justicia militar en desarrollo de la ley de derechos humanos (Human Rights Act) de 1998601 cuyo propoacutesito es el de dar un efecto maacutes amplio a los derechos y libertades garantizados en la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos602 La ley de derechos humanos abolioacute la pena de muerte para todos los delitos incluso los militares La pena de muerte fue sustituida por la cadena perpetua y castigos autorizados por las leyes del servicio El sistema de justicia militar se vio asiacute forzado a cumplir con los derechos contenidos en la ley de derechos humanos como tambieacuten en todos los estatutos militares Asiacute en el antildeo 2000 fue promulgada la ley de disciplina de las fuerzas armadas (Armed Forces Discipline Act) que entroacute en vigor el 2 de octubre de ese mismo antildeo Esta ley introduce enmiendas significativas al sistema para la administracioacuten de la

600 Aspaacuteis Legal Pages Changes to the UK Court Martial System doc cit601 Army Discipline Procedure Ministerio de Defensa del Reino Unido httpwwwarmymodukmilitarylaw602 Preaacutembulo de la ley de derechos humanos

disciplina en particular lo relacionado con asuntos de detencioacuten preventiva designacioacuten de los miembros de las cortes marciales Igualmente establecioacute un nuevo sistema de apelacioacuten para los procedimientos sumarios la Corte Sumaria de Apelacioacuten (Summary Appeal Court) Igualmente en 2000 fueron adoptadas varias disposiciones complementarias a la ley de disciplina de las fuerzas armadas

Sistema actual

El sistema de justicia militar britaacutenica se caracteriza por varios elementos En primer lugar la justicia militar constituye sistema distinto al de la jurisdiccioacuten penal ordinaria En segundo lugar la justicia militar constituye un sistema fragmentado No existe una jurisdiccioacuten militar uacutenica en lo referente al primer grado de jurisdiccioacuten Cada una de las componentes de las fuerzas armadas dispone de su propia legislacioacuten y cortes marciales No obstante trataacutendose del segundo grado de jurisdiccioacuten el sistema de justicia militar es uacutenico Desde el punto de vista de su composicioacuten los tribunales tienen diferente integracioacuten La composicioacuten del primer nivel de jurisdiccioacuten es mixta concurren a integrar las cortes marciales tanto oficiales en servicio activo de las fuerzas armadas como magistrados profesionales En cambio el segundo grado de jurisdiccioacuten estaacute integrado exclusivamente por magistrados profesionales civiles En tercer lugar a excepcioacuten hecha de algunos oacuterganos las cortes son de caraacutecter ad hoc siendo convocadas y conformadas para cada ocasioacuten y no tienen vocacioacuten permanente

Por ultimo una caracteriacutestica sobresaliente del derecho militar britaacutenico es que no existe una clara diferenciacioacuten entre infracciones penales e infracciones disciplinarias603 El sistema se basa en el concepto de infraccioacuten (Offence) Sin embargo el sistema distingue dos ordenes de infracciones seguacuten la naturaleza de eacutestas Asiacute existen infracciones militares (Military Offences) e infracciones de derecho comuacuten (Civil Offences) Las infracciones militares estaacuten definidas en varias legislaciones y en particular en las leyes propias a cada una de las componentes de las fuerzas armadas Asiacute por ejemplo en lo que atiene al Ejeacutercito las infracciones militares son frecuentemente llamadas infracciones contra la ley del Ejeacutercito (Offence Against the Army Act) En todo caso el concepto de infraccioacuten militar en el sistema britaacutenico abarca tanto delitos militares propiamente dichos como infracciones o faltas militares disciplinarias Esa dualidad es resuelta mediante la gravedad de la infraccioacuten (leve o grave) correspondiendo en principio seguacuten el caso un procedimiento distinto las infracciones leves se procesan bajo el procedimiento sumario mientras que las graves bajo eacutel de la Corte Marcial Las infracciones leves parecen asimilarse a lo que otros sistemas juriacutedicos califican como faltas disciplinarias mientras que las

603 Francisco Fernaacutendez Segado op cit paacuteg 53 y John Gilissen op cit paacuteg 44 y 45

infracciones graves a las de delitos militares No obstante tal diferenciacioacuten no parece ser tajante pues la aplicacioacuten del procedimiento sumario no solamente depende del caraacutecter leve de la infraccioacuten sino tambieacuten del rango del presunto infractor (soldado o suboficial) y que este no haya optado por un procedimiento ante una Corte Marcial Algunos autores consideran que la consecuencia de este reacutegimen juriacutedico es la creacioacuten de dos fueros militares uno asimilable a un fuero disciplinario interno y otro al fuero penal militar No obstante esta visioacuten del sistema britaacutenico con base a una extrapolacioacuten de sistemas continentales puede resultar engantildeosa

Desde el punto de su estructura el sistema de justicia militar britaacutenico estaacute integrado por las cortes marciales el Tribunal de Apelaciones de las Cortes Marciales los auditores de guerra la Fiscaliacutea y la Administracioacuten de la Corte de cada una de las Fuerzas La Casa de los Lords ejerce igualmente funciones en materia de justicia militar como tercer y uacuteltimo grado de jurisdiccioacuten Completan el sistema de justicia militar el Tribunal Civil Permanente asiacute como los oacuterganos encargados del procedimiento sumario a saber la autoridad superior604 y el Tribunal Sumario de Apelacioacuten

En primer grado de jurisdiccioacuten es asegurado por las cortes marciales Hay que precisar que aunque el sistema conoce una importante grado de homogeneidad normas especiacuteficas regulan lo relativo a las cortes marciales para cada una de las tres fuerzas a saber el Ejeacutercito la Fuerza Aeacuterea y la Marina Existen varios tipos de cortes marciales cortes marciales generales (General Courts-Martial) cortes marciales de distrito (District Courts-Martial) y las cortes marciales generales de campantildea (Field General Courts-Martial) Es preciso sentildealar que las cortes marciales no son jurisdicciones permanentes y son conformadas por convocatoria de la Administracioacuten de la Corte adscrita al Consejo de Defensa de cada Fuerza

Las cortes marciales del Ejeacutercito y de la Fuerza Aeacuterea son reguladas de modo similar Las cortes marciales generales estaacuten integradas por un presidente y cuatro oficiales pertenecientes a la respectiva fuerza armada y un auditor de guerra Salvo este uacuteltimo quien debe ser un magistrado profesional los demaacutes miembros de la Corte no requieren tener alguna calificacioacuten juriacutedica El presidente debe ser un oficial con grado de general o coronel mientras que los cuatro oficiales deben tener un grado no inferior al de capitaacuten Todos deben estar en servicio activo Las cortes marciales generales son competentes para juzgar cualquier oficial independientemente de su grado asiacute como a los miembros de la tropa y suboficiales por infracciones castigadas con maacutes de dos antildeos de prisioacuten

604 Anteriormente el procedimiento sumario haciacutea referencia a la Corte Sumaria o sea al superior jeraacuterquico del presunto infractor Hoy la figura de la Corte Sumaria ha desaparecido pero el mecanismo sigue siendo con algunas modificaciones el mismo es el oficial superior del presunto infractor el encargado de procesar y sancionar mediante un procedimiento sumario al autor de la infraccioacuten

Las cortes marciales de distrito estaacuten integradas por un presidente y al menos dos oficiales en servicio activo y un auditor de guerra Los miembros de la Corte no requieren tener alguna calificacioacuten juriacutedica salvo en el caso del auditor de guerra quien es un magistrado profesional Estas cortes son competentes para juzgar a la tropa y los suboficiales y soacutelo pueden imponer penas inferiores a dos antildeos de prisioacuten

Aunque el sistema britaacutenico no hace distincioacuten entre tiempos de paz y tiempos de guerra para efectos de la estructura de la justicia militar en ciertas circunstancias y trataacutendose de teatros de operaciones se pueden conformar Cortes Marciales Generales de Campantildea Estas estaacuten integradas por un presidente y al menos dos oficiales en servicio activo A diferencia de los demaacutes Cortes Marciales estaacutes son establecidas por la autoridad convocadora es decir el Comandante de la Unidad militar respectiva

Las cortes marciales de la Marina o cortes marciales navales presentan caracteriacutesticas especiacuteficas No pueden estar integradas por no menos de cinco ni maacutes de nueve oficiales de la Marina Estos deben tener un grado no inferior al de teniente de Marina (lieutenant) equivalente al de capitaacuten en el Ejeacutercito y la Fuerza Aeacuterea y deben pertenecer a diferentes buques o establecimientos navales Cuando los procesados son oficiales superiores los miembros de las cortes marciales navales deben ostentar un grado militar maacutes elevado Asiacute por ejemplo trataacutendose de un almirante el presidente de la Corte debe tener el grado de almirante y los demaacutes el de capitaacuten de navio equivalente al de coronel del Ejeacutercito Igualmente deben contar con la participacioacuten de un auditor de guerra

El Tribunal de Apelaciones de las cortes marciales asegura el segundo grado de jurisdiccioacuten y como tal conoce de los recursos de apelacioacuten contra las sentencias dictadas por las cortes marciales Este Tribunal de Apelaciones estaacute integrado por un numero impar de magistrados profesionales no inferior a tres Estos provienen de la jurisdiccioacuten ordinaria y son nombrados por el Presidente de la Sala de lo criminal de Corte de Apelaciones (Lord Chief Justice) en concertacioacuten con el Ixgtrd Canciller Lord Chancelor) maacutexima autoridad judicial Un miacutenimo de tres de los magistrados escucha el caso y el jurado estaacute compuesto siempre por numero diferente de jueces Normalmente el panel de jueces estaacute integrado por un juez del Tribunal de Apelacioacuten o el Presidente de la Seccioacuten Penal y dos jueces del Tribunal Supremo de Justicia de Inglaterra aunque tambieacuten jueces de Escocia e Irlanda del Norte pueden formar parte del tribunal605 El Tribunal de Apelacioacuten normalmente celebra sus sesiones en Londres aunque tiene el poder de reunirse en cualquier parte sea dentro o fuera del

605 Directorate of Legal Services (Royal Air Forceacute) Summary of the Air Forceacute Legal System and Procedures httpwwwairforcemoduk

Reino Unido El Tribunal de Apelacioacuten tiene facultad para condenar por desacato rebeldiacutea y desobediencia a los tribunales o a sus representantes

Los auditores de guerra de las cortes marciales de distrito o generales son magistrados profesionales civiles nombrados por el Lord Canciller Desde la reforma de 1996 el Auditor de Guerra participa en la Corte Marcial como miembro de eacutesta y no simple consejero legal y relator Sin embargo su participacioacuten es limitada pues no toma parte en las deliberaciones sobre la culpabilidad o inocencia del procesado (condena) aunque siacute en la votacioacuten sobre la pena a aplicar606 Pero las instrucciones del Auditor de Guerra tienen caraacutecter vinculante y deben ser cumplidas por el jurado

En cuanto se refiere al procedimiento sumario existen dos oacuterganos de jurisdiccioacuten la autoridad superior que asegura el primer grado de jurisdiccioacuten y el Tribunal Sumario de Apelacioacuten que constituye el segundo grado de jurisdiccioacuten La autoridad superior es ejercida por el Comandante de la unidad militar a la cual estaacute adscrito el presunto infractor El sistema britaacutenico permite que el presunto infractor miembro del Ejeacutercito o de la Fuerza Aeacuterea escoja el tipo de procedimiento mediante el cual se le va a procesar Asiacute puede solicitar ser deferido ante una Corte Marcial o ser sometido a un procedimiento sumario La autoridad superior decide cual de los dos procedimientos aplicarse En caso de optarse por una Corte Marcial la autoridad superior remite el caso a la Fiscaliacutea quien decide que tipo de Corte ha de ser convocada El procedimiento sumario estaacute reservado a las infracciones menores o leves cometidas por soldados o suboficiales y cuya pena no supere los sesenta diacuteas de arresto o multas superiores a 28 diacuteas de salario En todo caso el sometimiento a un procedimiento sumario no afecta el derecho del infractor a ser juzgado por una Corte Marcial Las sanciones impuestas en virtud de un procedimiento sumario pueden ser objeto de recurso de apelacioacuten ante el Tribunal Sumario de Apelacioacuten Este Tribunal estaacute integrado por un auditor de guerra quien lo preside y otros dos oficiales Una decisioacuten del Tribunal Sumario de Apelacioacuten puede ser a su vez objeto de recurso en lo que se refiere a puntos de orden legal ante la Corte de Distrito

Finalmente los civiles al servicio de las fuerzas armadas tienen su propio oacutergano de jurisdiccioacuten Se trata del Tribunal Civil Permanente creado por la ley de las fuerzas armadas de 1976 Este tiene soacutelo tiene jurisdiccioacuten sobre los civiles vinculados a las fuerzas armadas incluidos los dependientes y aquellos civiles britaacutenicos que trabajan para el Ministerio de Defensa o aquellos que se encuentran bajo el mando de un oficial fuera del territorio del Reino Unido607 El Tribunal Civil Permanente estaacute integrado por un auditor de guerra de alto rango y generalmente no hay ninguacuten tipo

606 Seacutenat Les documents de travail du Seacutenat seacuterie Leacutegislation compareacutee La justice militaire 5 deacutecembre 2000607 Aspaacuteis Legal Pages Types of Court httpmygeniecoUkAspalswebaspals4htmFunctions

de jurado608 Sin embargo en los casos donde se enjuicia a un menor concurren asesores al juicio A diferencia del sistema de las cortes marciales el Tribunal Civil Permanente es como el nombre lo indica una corte permanente La maacutexima pena que eacuteste puede imponer es de doce meses de prisioacuten Los recursos de apelacioacuten contra sentencias del Tribunal Civil Permanente se surten ante las cortes marciales

Desde el punto de vista de su aacutembito de competencia ratione materiae el sistema britaacutenico preve jurisdicciones diferentes seguacuten el lugar de comisioacuten de la infraccioacuten Trataacutendose de infracciones sean militares o civiles cometidas fuera del territorio de la Gran Bretantildea la jurisdiccioacuten militar tiene competencia para conocer de los hechos Trataacutendose de infracciones cometidas en territorio britaacutenico en principio las infracciones de derecho comuacuten (Civil Offenees) son de competencia de la jurisdiccioacuten comuacuten mientras que las infracciones militares (Military Offences) del sistema de justicia militar Sin embargo este principio no es absoluto pues si bien la decisioacuten acerca de la jurisdiccioacuten competente para conocer de las infracciones de derecho comuacuten radica en los tribunales ordinarios eacutestos se pueden declarar inhibidos y remitir el caso a la jurisdiccioacuten militar En la praacutectica son las autoridades militares las que procesan al personal militar acusado de este tipo de infracciones Igualmente hay que sentildealar que las infracciones de derecho comuacuten son consideradas infracciones militares si el autor es un militar609 No obstante ciertas infracciones graves como la traicioacuten el asesinato el homicidio la violacioacuten sexual y el genocidio asiacute como aquellas cuya viacutectima sea civil son de competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria Tambieacuten cabe precisar que seguacuten la ley del Ejeacutercito y disposiciones ideacutenticas para las demaacutes componentes de las Fuerzas armadas en leyes de servicio en el Reino Unido no puede ser convocada una corte marcial para procesar a una persona que haya cometido una grave violacioacuten a una de las Convenciones de Ginebra de 1949

Ratione personae el sistema de justicia militar abarca tanto los miembros de las fuerzas armadas como los civiles al servicio de estas auacuten cuando las dos categoriacuteas de justiciables son juzgadas por oacuterganos jurisdiccionales distintos Para efectos de la justicia militar la nocioacuten de miembros de las Fuerzas Armadas abarca a todos los miembros de la tropa suboficiales y oficiales en servicio activo de las fuerzas armadas asiacute como bajo ciertas condiciones a los reservistas y oficiales retirados

26 Repuacuteblica Centroafricana

A finales de 1958 se empezoacute a consolidar el proceso hacia la independencia iniciado en antildeos anteriores y el territorio de Ubangui-Shari se convirtioacute en la Repuacuteblica Centro-

608 Brig gen Thomas Glynn The United Kingdom Military System httpwwwgiustiziamilitaredifesait seminariodelegati_intemazionaliENGLISHRegno_unito_englishhtm

609 Artiacuteculo 70 (1) de la ley del Ejeacutercito de 1955

africana El 16 de febrero de 1959 la Repuacuteblica Centroafricana adoptoacute su primera Constitucioacuten la que conferiacutea a Francia importantes atribuciones en las esferas relacionadas con la soberaniacutea del Estado a saber la moneda las relaciones exteriores la defensa la justicia y los recursos energeacuteticos610 Posteriormente el 13 de agosto de 1960 el paiacutes accedioacute a la plena y total independencia y soberaniacutea nacional El 25 de noviembre de 1960 era promulgada una nueva Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica Centroafricana que estariacutea vigente hasta 1964 cuando una nueva Constitucioacuten seriacutea adoptada Posteriormente en 1965 a raiacutez del golpe de Estado dirigido por el coronel Jean-Bedel Bokassa seriacutean expedidas varias actas constitucionales y finalmente el 4 de diciembre de 1976 una Constitucioacuten imperial consagrando al dirigente golpista el tiacutetulo de emperador Bokassa I Posteriormente al reino del emperador Bokassa I seriacutea expedidas dos constituciones en 1981 y 1986 Finalmente y luego de un sinuoso proceso de transicioacuten en 1995 seriacutea adoptada la actual Constitucioacuten de la Repuacuteblica Centroafricana La nueva Constitucioacuten dispuso la creacioacuten de una Corte Constitucional asiacute como el establecimiento de un sistema judicial hasta ese entonces limitado No obstante la nueva carta poliacutetica no hizo ninguna expresa regulacioacuten a los tribunales militares

La jurisdiccioacuten penal militar centroafricana tiene sus fuentes en la ordenanza ndeg 85- 013 del 19 de abril de 1985 relativa a la creacioacuten de un tribunal militar permanente y en el Coacutedigo de justicia militar La ordenanza ndeg 85-013 regula la materia orgaacutenica penal militar asiacute como el procedimiento penal militar Al parecer la jurisdiccioacuten penal militar centroafricana estaacute integrada por un solo oacutergano el Tribunal Militar Permanente Cabe destacar al respecto que las autoridades centroafricanas en su documento baacutesico que forma parte de los informes presentados por los Estados partes catalogoacute este oacutergano penal militar como un tribunal de excepcioacuten611

El aacutembito de competencia del Tribunal Militar Permanente abarca en tiempos de paz los criacutemenes y delitos militares tipificados por el Coacutedigo de justicia militar cometidos por militares o asimilados todo crimen y delito - comuacuten o militar- cometido por militares o asimilados en un establecimiento militar (traacutetese de una instalacioacuten definitiva o temporal) un buque o una aeronave militares y todo crimen y delito -comuacuten o militar- cometido por militares o asimilados con ocasioacuten al servicio612

En tiempos de guerra o de estado de excepcioacuten el aacutembito de jurisdiccioacuten del Tribunal Militar Permanente es ampliada considerablemente En tales eventos e independientemente que el presunto infractor sea militar o civil el Tribunal Militar

610 Documento de las Naciones Unidas HRICORElAddlOO de 19 de marzo de 1999 paacuterrafo 15611 Documento de las Naciones Unidas HRICORElAddlOO de 19 de marzo de 1999 paacuterrafo 35 y 42612 Artiacuteculo 3 de la ordenanza ndeg 85-013 del 19 de abril de 1985

Permanente tiene la competencia exclusiva y privativa para conocer de los criacutemenes y delitos contra la seguridad del Estado los criacutemenes y delitos infracciones y actos de hostilidad contra todo militar las fuerzas armadas o contra instalaciones y establecimientos militares de los ataques al Jefe de Estado y a los siacutembolos patrios asiacute como de todos los criacutemenes o delitos conexos con los anteriores criacutemenes o delitos613 Ademaacutes en situaciones de estado de excepcioacuten el Tribunal Militar Permanente tiene competencia - aunque no exclusiva y privativa - para conocer de cualquier crimen tipificado en el Coacutedigo penal y leyes particulares De suerte que en tiempos de guerra o de estado de excepcioacuten la competencia de los tribunales ordinarios se limita al conocimiento de algunos delitos

Desde la perspectiva de la competencia ratione personae y para efectos del ejercicio de la jurisdiccioacuten penal del Tribunal Militar Permanente la ordenanza ndeg 85-013 prescribe que por militar o asimilado debe entenderse todo militar o persona que hace parte de las Fuerzas Armadas esteacute en servicio activo o en disponibilidad quienes sin ser empleados de las fuerzas armadas estaacuten a disponibilidad del Gobierno y perciben un emolumento toda persona de un equipaje capturado y los prisioneros de guerra Igualmente la condicioacuten de asimilado se extiende a los miembros de otros cuerpos de seguridad del Estado que tengan naturaleza o funciones militares

El Tribunal Militar Permanente estaacute integrado por dos magistrados Presidente y Vicepresidente y tres oficiales de las fuerzas armadas Estos son nombrados por decreto del Poder Ejecutivo No existe la figura del Juez de Instruccioacuten Militar y la instruccioacuten de las causas es realizada por uno de los miembros del Tribunal Militar Permanente y bajo la supervisioacuten del Presidente de este oacutergano

El Ministerio Puacuteblico es ejercido por el Comisario de Gobierno y bajo la autoridad del Ministerio de Defensa Nacional

El Ministerio Puacuteblico es el titular de la accioacuten penal No obstante en estado de excepcioacuten el Tribunal Militar Permanente no puede abocar el conocimiento de las causas sin previa autorizacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica su delegado En materia procesal se aplican tanto disposiciones de la ordenanza ndeg 85-013 como las del Coacutedigo de procedimiento penal ordinario que no sean incompatibles con aquellas Sin embargo muchas de las disposiciones de la ordenanza ndeg 85-013 son derogatorias de las normas procesales comunes Las decisiones del Tribunal Militar Permanente adoptadas en relacioacuten a criacutemenes o delitos en tiempos de guerra o de excepcioacuten no pueden ser objeto de recurso Las demaacutes decisiones con algunas excepciones pueden apelarse ante el Tribunal de Casacioacuten de la jurisdiccioacuten ordinaria

613 Artiacuteculo 4 de la ordenanza ndeg 85-013 del 19 de abril de 1985

No existe posibilidad para las viacutectimas de un crimen o un delito de constituirse en parte civil ante el Tribunal Militar Permanente por expresa prohibicioacuten de la ordenanza ndeg 85-013614

27 Rumania

Aunque la Constitucioacuten de Rumania de 1991 no dispone de claacuteusulas expresas sobre la jurisdiccioacuten penal militar la mismas estaacuten contenidas en la legislacioacuten Asiacute las leyes ndeg 92 sobre la organizacioacuten judicial de 1992 ndeg 56 sobre la Corte Suprema de Justicia de 1993 y la ley ndeg 160 sobre la organizacioacuten de las instancias y las fiscaliacuteas militares de 1993 organizan la jurisdiccioacuten penal militar

La jurisdiccioacuten penal militar estaacute integrada por los tribunales militares el tribunal militar territorial la Corte Militar de Apelaciones615 y la Sala Militar de la Corte Suprema de Justicia

Los tribunales militares conocen de los delitos cometidos por militares hasta el grado de capitaacuten inclusive delitos cometidos por civiles al servicio de las fuerzas militares y de delitos cometidos por civiles Estos uacuteltimos incluyen delitos de no incorporacioacuten a las filas militares negativa a efectuar el servicio militar delitos contra bienes y propiedades militares

El Tribunal Militar Territorial conoce en primera instancia de los delitos cometidos por oficiales superiores y delitos graves (como el homicidio voluntario secuestro violacioacuten bandidaje y corrupcioacuten) cometidos por militares hasta el grado de capitaacuten inclusive civiles al servicio de las fuerzas militares En segunda instancia de los recursos contra aquellas decisiones de los tribunales militares que no conocen el recurso de apelacioacuten

La Corte Militar de Apelaciones conoce de los recursos de apelacioacuten interpuestos contra las decisiones de los tribunales militares y del tribunal militar territorial Asimismo conoce en primera instancia de los delitos contra la seguridad nacional y de los delitos contra la paz y la humanidad (propaganda en favor de la guerra y genocidio) cometidos por militares o por civiles al servicio de las fuerzas militares

Tanto los jueces militares como los procuradores militares tienen la calidad de magistrados y son militares en servicio activo Sus salarios dependen del Ministerio de la Defensa y su avance en grado militar se hace de conformidad con las normas de

614 Artiacuteculo 30 de la ordenanza ndeg 85-013615 Ley ndeg 160 de 1993 artiacuteculo 2

ese Ministerio Asimismo como expresamente lo sentildeala la ley 160 de 1993 estaacuten sujetos a las obligaciones que nacen de tal calidad No puede investigarse detenerse o arrestar magistrado militar sin previa autorizacioacuten del Ministerio de Justicia

La Corte Suprema de Justicia dispone de una Sala Militar competente para conocer y resolver de los recursos contra decisiones de las instancias penales militares616 El Presidente los jueces y los magistrados asistentes de esta Sala son militares en servicio activo El Presidente debe tener el grado de general los jueces el de coronel y los magistrados asistentes el de mayor Sus salarios dependen del Ministerio de la Defensa617 La Sala Militar conoce en primera instancia de los procesos criminales contra almirantes y generales asiacute como contra los jueces de los tribunales militares y de la Corte Militar de Apelaciones

El Ministerio Puacuteblico ante la jurisdiccioacuten penal militar es desempentildeado por procuradores militares ante cada instancia judicial castrense

En su cuarto informe perioacutedico al Comiteacute de Derechos humanos las autoridades rumanas reconocieron que la investigacioacuten de las denuncias de tortura y malos tratos contra civiles atribuidos a la Policiacutea o al personal penitenciario era de competencia de las fiscaliacuteas militares y que los tribunales militares teniacutean la competencia para enjuiciar los autores de esos hechos618

28 Suiza


Uno de los primeros antecedentes de legislacioacuten penal militar data del siglo XIV Las guerras con Ejeacutercitos extranjeros condujeron a las autoridades suizas adoptar una suerte de procedimiento penal militar para mantener la disciplina en las filas de las tropas helveacuteticas en el campo de batalla619 Asiacute seriacutean promulgada la primera ordenanza de guerra en 1393 llamada ordenanza Sempach Como lo sentildeala el profesor Eacuteric David a partir de los siglos XV y XVI con la consolidacioacuten de los Estados en Europa y la paulatina desaparicioacuten de las guerras privadas de los Sentildeores emerge una nueva forma de mercenariato620 consistente en el suministro temporal de contingentes militares por un Soberano a otro Soberano a cambio de

616 Ley ndeg 56 de 1993 artiacuteculo 21617 Ley ndeg 56 de 1993 artiacuteculo 66 y ley ndeg 160 de 1993 artiacuteculo 30618 Documento de las Naciones Unidas CCPRC95Add7 de 29 de abril de 1997 paacuterrafo 59619 Ver Office de 1rsquoAuditeur en chef Historique Ejeacutercito Suizo htppwwwvbsadminchintemetOAhistoirehtm620 Eacuteric David Mercenaires et volontaires intemationaux en droit des gens Beacutelgica Centre de droit intemational

Ed Universiteacute de Bruxelles 1978 paacuteg10 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

contraprestaciones generalmente econoacutemicas Las tropas no eran solamente proveiacutedas para fines beacutelicos sino tambieacuten para efectos de seguridad Esta praacutectica se tradujo en el sistema de licencias y capitulaciones o sea tratados mediante los cuales un Estado se comprometiacutea a suministrar durante el tiempo dado un cierto numeroacute de soldados a otro Estado mediante una retribucioacuten621 Los Cantones suizos hicieron de esta praacutectica una verdadera industria poniendo al servicio de Soberanos extranjeros sus tropas cantonales a lo largo de los siglos XV a XIX Aun cuando la Confederacioacuten Helveacutetica reivindicaba su estatuto de neutralidad desde el siglo XVI y que la Conferencia de Viena de 1815 habiacutea reconocido la neutralidad suiza el sistema de capitulaciones no fue cuestionado Para 1816 sentildeala E Nys 23000 soldados suizos estaban al servicio de Francia los Paiacuteses Bajos y Prusia622

Los soldados suizos aunque operaban para un paiacutes extranjero marchaban bajo sus propios banderas y uniformes y estaban bajo el mando de oficiales suizos Tales soldados eran comuacutenmente llamados Reisslauumlfer teacutermino equivalente a mercenario La Guardia suiza del Vaticano es un vestigio de esa praacutectica623 En el siglo XVII seriacutea promulgada en Suiza una ordenanza para regular la situacioacuten de estos soldados disponiendo que estos seriacutean juzgados por sus propios jueces y acorde al derecho suizo o maacutes especiacuteficamente del derecho del respectivo cantoacuten del cual proveniacutean Asiacute los Reisslauumlfer estaban bajo la autoridad penal de su comandante un militar suizo y no de la del Estado o Sentildeor para el cual guerreaban La Alianza Militar de la Confederacioacuten con el rey Luis XIV de Francia de 1663 conteniacutea una expresa claacuteusula en la materia El principio era el de jurisdiccioacuten exclusiva de los jueces suizos sobre las tropas operando al servicio de un Ejeacutercito extranjero

En el plano interno la situacioacuten era maacutes compleja Junto al Ejeacutercito de la Confederacioacuten coexistiacutean ejeacutercitos cantonales sometidos a sus propios oacuterganos de jurisdiccioacuten penal militar La reestructuracioacuten del Estado que implicariacutea la adopcioacuten en 1974 de la Constitucioacuten Federal de Suiza624 conllevariacutea a un proceso de centralizacioacuten del Ejeacutercito Aunque la Constitucioacuten preveiacutea la posibilidad bajo estrictas condiciones de que los cantones pudieran disponer de su propia fuerza militar625 tambieacuten radicoacute en cabeza de las autoridades federales todo lo relacionado con el Ejeacutercito y los asuntos militares y dispuso la incorporacioacuten de las tropas cantonales al Ejeacutercito Federal626 La Constitucioacuten no entroacute a regular el fuero militar

621 Ibiacutedem622 Citado por Eric David op cit paacuteg 34623 Los guardias suizos o Guardia Pontifical fueron puestos a disposicioacuten del Papa al final del siglo XIV

Posteriormente una capitulacioacuten fue suscrita entre el papa Leoacuten XII y el cantoacuten de Lucerna 1825 y confirmada en 1850 por el papa Piacuteo IX

624 Hoy vigente con varias enmiendas al texto constitucional original625 Artiacuteculo 19 de la Constitucioacuten626 Artiacuteculos 18 a 22 85 (6 y 9) y 102 (11) de la Constitucioacuten

No obstante pese a esa ausencia de regulacioacuten es importante sentildealar que su artiacuteculo 112 dispuso que el juzgamiento de los delitos y criacutemenes contra el derecho de gentes y de los hechos imputados a funcionariacuteas y funcionarios del orden federal es de competencia del Tribunal Federal maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten ordinaria

El proceso de reestructuracioacuten y unificacioacuten del Ejeacutercito suizo en lo que atiene a la jurisdiccioacuten penal militar seriacutea sellado con la expedicioacuten en 1889 de la ley sobre la organizacioacuten judicial y el procedimiento penal militar para el Ejeacutercito Federal627 Asiacute naciacutean la jurisdiccioacuten penal militar suiza A similitud del antiguo sistema de justicia castrense franceacutes el sistema suizo no estableciacutea el segundo grado de jurisdiccioacuten La jurisdiccioacuten penal militar estaba integrada por los tribunales de divisioacuten el Tribunal Militar Extraordinario (para juzgar oficiales superiores) y el Tribunal Militar de Casacioacuten

Durante la Primera Guerra Mundial la justicia castrense suiza fue fuertemente contestada Al terminar el conflicto mundial se iniciariacutea un proceso de revisioacuten de la justicia castrense En medio de este proceso se registroacute la primera tentativa para abolir la jurisdiccioacuten penal militar Pero la iniciativa seriacutea rechazada en 1922 por votacioacuten popular628 Posteriormente en 1973 y 1990 se registraron frustradas iniciativas parlamentarias para suprimir la justicia castrense en tiempos de paz

El proceso de revisioacuten culminariacutea en 1927 con la promulgacioacuten de un Coacutedigo penal militar que entrariacutea en vigor en 1928629 Este Coacutedigo y la ley de 1889 constituiriacutean la base juriacutedica de la jurisdiccioacuten penal militar El sistema establecido por la ley de 1889 seriacutea reformado en 1979 con la adopcioacuten de la ley sobre procedimiento penal militar630 y la ordenanza sobre justicia penal militar631 que entrariacutean en vigencia en 1980 El Coacutedigo penal militar de 1927 seriacutea objeto de varias enmiendas632 Cabe destacar las enmiendas de 1950 y 1967 habilitando a los tribunales militares suizos a reprimir las graves infracciones a los convenios de Ginebra asiacute como las de 1995 sobre cooperacioacuten con los Tribunales Internacionales Acl hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda Varias de las enmiendas introducidas entre 1992 y 1996 tienen que ver sobre la situacioacuten de los objetores de conciencia al servicio militar

Con las enmiendas de 1967 los tribunales militares adquirieron competencia para procesar y juzgar a los autores de criacutemenes de guerra cometidos tanto en tiempo de

627 Ley de 28 de junio de 1889628 J van WijnKoop La justice militaire suisse paacuteg 8 Ejeacutercito Suizo htppwwwvbsadminchintemetgst

kvrfjustice-milhtm629 Ley federal de 13 de junio de 1927630 Ley de 23 de marzo de 1979631 Ordenanza de 24 de octubre de 1979632 Asiacute el Coacutedigo seriacutea enmendado en 194119501967196819741975197919811982198919901991

19921993 19941995 1997 y 1999

guerra como en tiempo de paz traacutetese de civiles o militares e independientemente de su nacionalidad En estos casos el ejercicio de la jurisdiccioacuten por los tribunales militares estaacute condicionada a la presencia en Suiza de los sospechosos En 1994 se inicioacute el primer procedimiento judicial por criacutemenes de guerra Se trata del proceso tramitado contra un ciudadano serbio por graves infracciones a los convenios de Ginebra III y IV y a sus protocolos adicionales cometidas contra prisioneros de guerra Aun cuando el procesado fue absuelto por primera vez un tribunal militar suizo reconocioacute su competencia para conocer de las graves infracciones a los convenios de Ginebra633 En un segundo proceso tramitado contra el antiguo alcalde de Nyionteze (Rwanda) por organizar masacres de Tutsis el Tribunal condenoacute al procesado por infracciones a los convenios de Ginebra634

Estado actual

Actualmente la jurisdiccioacuten penal militar suiza se rige por el Coacutedigo penal militar de 1927 con sus respectivas enmiendas la ley sobre procedimiento penal militar y la ordenanza sobre justicia penal militar asiacute como en otras disposiciones en materia militar635

La justicia castrense suiza es independiente de la jurisdiccioacuten ordinaria Algunos autores la consideran como una jurisdiccioacuten especializada No obstante hay que precisar la justicia castrense estaacute integrada exclusivamente por militares o miembros de la milicia Las funciones llamadas especializadas como secretario juez de instruccioacuten auditor y presidente de Tribunal son desempentildeadas por personal militar que ha servido en las unidades operacionales del Ejeacutercito y que tiene cierta experiencia juriacutedica Los cargos de juez de instruccioacuten auditor y presidente de Tribunal soacutelo pueden ser desempentildeadas por oficiales Los cargos de secretarios del Tribunal soacutelo pueden ser desempentildeados por suboficiales y soldados Los demaacutes jueces son escogidos entre el personal de las unidades militares operacionales La jurisdiccioacuten penal militar estaacute bajo tutela del Ministerio de Defensa a traveacutes del Auditor en jefe quien ejerce el poder disciplinario frente a todos las funcionariacuteas y funcionarios de la jurisdiccioacuten penal militar El Auditor en jefe asigna los cargos al personal destinado a la jurisdiccioacuten penal militar A excepcioacuten del Auditor en jefe ninguacuten miembro de la jurisdiccioacuten penal militar ejerce su funcioacuten a titulo principal Asiacute otros autores consideran que la jurisdiccioacuten penal militar constituye una rama especializada del Ejeacutercito Federal

633 Tribunal de Divisioacuten 1 caso Grahez sentencia de abril de 1997634 Tribunal de Divisioacuten 2 caso Nyionteze sentencia de abril de 1999635 Ley federal del 3 de febrero de 1995 sobre el Ejeacutercito y la administracioacuten militar la ordenanza del 20 de

septiembre de 1999 sobre el servicio militar la ordenanza del 7 de diciembre de 1998 sobre controles militares el reglamento del Ejeacutercito Suizo del 22 de junio de 1994 la ordenanza de 17 de agosto de 1994 sobre la circulacioacuten militar y la ordenanza del 9 de septiembre de 1998 sobre aspectos meacutedicos relativos a la aptitud para desempentildear el servicio

Desde el punto de vista de su estructura la jurisdiccioacuten penal militar no distingue entre tiempos de paz y tiempos de guerra La justicia castrense estaacute integrada por los tribunales de divisioacuten los tribunales militares de apelacioacuten el Tribunal Militar de Casacioacuten el Auditor en jefe los jueces de instruccioacuten militar y los auditores militares La Policiacutea Militar y la Policiacutea Judicial cantonal asisten en materia de investigacioacuten a los tribunales militares los jueces de instruccioacuten militar El Tribunal Federal resuelve los conflictos de jurisdiccioacuten entre la justicia castrense y los tribunales ordinarios

Los tribunales de divisioacuten constituyen el primer grado de jurisdiccioacuten estaacuten adscritos cada uno a una unidad militar y tienen jurisdiccioacuten sobre los militares procesados pertenecientes a esa unidad independientemente del lugar de comisioacuten del ddito El Tribunal de Divisioacuten estaacute integrado por un presidente juez que tiene el grado de coronel o teniente coronel y cuatro jueces (dos oficiales y dos suboficiales) Todos los integrantes del Tribunal son nombrados por el Consejo Federal maacuteximo oacutergano del Poder Ejecutivo y deben pertenecer a las unidades militares bajo jurisdiccioacuten del Tribunal

Los tribunales militares de apelacioacuten constituyen el segundo grado de jurisdiccioacuten Existen tres tribunales militares de apelacioacuten en funcioacuten de los idiomas en Suiza (alemaacuten franceacutes e italiano) Estos tribunales tienen similar composicioacuten que los tribunales de divisioacuten con la salvedad que se requiere para desempentildear el cargo de juez se debe tener como regla general una cultura juriacutedica636

El Tribunal Militar de Casacioacuten constituye el tercer grado de jurisdiccioacuten y tiene la misma jerarquiacutea que el Tribunal Federal Igualmente este Tribunal dirime los conflictos de competencia entre tribunales militares637 El Tribunal estaacute integrado por un presidente juez que tiene el grado de coronel y cuatro jueces (dos oficiales y dos suboficiales) Todos los integrantes del Tribunal son nombrados por la Asamblea Federal A diferencia de los demaacutes tribunales se requiere para ser juez del Tribunal Militar de Casacioacuten tener una licencia cantonal de abogado o haber realizados estudios completos de derecho638 Es el uacutenico oacutergano presidido por un coronel e integrado por cuatro jueces (dos oficiales y dos suboficiales) nombrados por la Asamblea Federal suiza

El Auditor en jefe es la cabeza de la jurisdiccioacuten penal militar El Auditor en jefe es nombrado para periacuteodos de cuatro antildeos por el Consejo Federal y tiene el grado de brigadier Esta bajo directa subordinacioacuten del Ministerio de Defensa Ademaacutes de ejercer la funcioacuten gubernativa de la justicia castrense el Auditor en jefe ejerce el

636 Artiacuteculo 12 de la ley sobre procedimiento penal militar637 Artiacuteculo 32 de la ley de procedimiento penal militar y artiacuteculo 26 de la ordenanza sobre justicia penal militar638 Artiacuteculo 13 de la ley de procedimiento penal militar

Ministerio Puacuteblico en el procedimiento penal militar Sus poderes en materia procesal son amplios Asiacute el Auditor en jefe puede asignar el conocimiento de casos a un Tribunal de Divisioacuten que en principio le corresponderiacutean a otro tribunal639 asiacute como resolver de cierto tipo de conflictos de competencias entre tribunales militares640 Igualmente el Auditor en jefe puede archivar las causas y como parte procesal puede incoar los recursos de apelacioacuten de casacioacuten y de revisioacuten El Auditor en jefe conoce y resuelve de los recursos de queja contra decisiones de los jueces de instruccioacuten distintas a la de detencioacuten preventiva

Los jueces de instruccioacuten los auditores militares y los secretarios de los tribunales militares estaacuten bajo la direccioacuten del Auditor en Jefe Los jueces de instruccioacuten estaacuten adscritos a cada tribunal militar y estaacuten a cargo de investigacioacuten de los delitos Ademaacutes tienen funciones como asesores de los comandantes de tropa en materia de derecho penal militar El cargo de juez instructor es desempentildeado por un oficial con grado de Capitaacuten Los auditores estaacuten a cargo de la acusacioacuten ante los tribunales militares Tambieacuten tienen poderes jurisdiccionales y fungen como juez uacutenico cuando se trate de infracciones sancionadas con una pena de privacioacuten de la libertad no superior a un mes o una multa no superior a 1000 francos suizos El cargo de auditor es desempentildeado por un oficial con el grado de mayor

Aunque no dispone de un cuerpo de justicia militar propiamente dicho como en otros paiacuteses el sistema suizo conoce la institucioacuten de los oficiales suboficiales y soldados de justicia militar tambieacuten conocida como funciones especializadas Para ser oficial de justicia militar se requiere tener una licencia cantonal de abogado haber realizados estudios completos de derecho o tener conocimientos juriacutedicos suficientes asiacute como haber servido como oficial del Ejeacutercito Federal641 Los suboficiales y soldados de justicia militar se desempentildean como secretarios de tribunales militares Tanto para ser juez de instruccioacuten como auditor se requiere ser oficial de justicia militar

El sistema penal militar suizo establece un procedimiento penal militar ordinario Este estaacute dividido en dos fases instruccioacuten y juicio La investigacioacuten estaacute a cargo del juez de instruccioacuten penal militar bajo la supervisioacuten delAuditor en jefe Cuando se trata de un delito cometido durante el servicio el comandante de la unidad operacional a la cual pertenece el presunto infractor tiene la facultad de ordenar la investigacioacuten En caso de no hacerlo y previo concepto del juez de instruccioacuten el Auditor en jefe puede ordenarla Igualmente el comandante militar puede ordenar el arresto provisional del sospechoso asiacute como medidas conservatorias respecto de las pruebas Cuando se trata

639 Artiacuteculo 31 de la ley de procedimiento penal militar640 Artiacuteculo 26 de la ordenanza sobre justicia penal militar641 Artiacuteculo 2 de la ley de procedimiento penal militar

de un delito cometido fuera del servicio la facultad de ordenar la investigacioacuten radica en cabeza del Auditor en jefe Una vez concluida la instruccioacuten corresponde al Auditor formular la acusacioacuten ante el tribunal militar competente o transmitir el caso al Auditor en jefe para que dicte una ordenanza de sobreseimiento En caso de acusacioacuten se abre la fase de juicio que culmina con la sentencia Existen algunas modificaciones al procedimiento penal militar ordinario para los casos de juicios in abstentia

La jurisdiccioacuten penal militar suiza preveacute la posibilidad de constitucioacuten de parte civil cuando se trata de infracciones tipificadas en el Coacutedigo penal militar Las viacutectimas o sus causahabientes pueden constituirse en parte civil desde la apertura de la instruccioacuten Asiacute mismo pueden presentar solicitudes tendientes a establecer sus pretensiones y el monto de la indemnizacioacuten solicitada e intervenir en las audiencias de juicio No obstante tienen mi acceso restringido al expediente642

En cuanto al aacutembito de competencia el sistema penal militar suizo distingue los tiempos de paz de los tiempos de guerra En tiempos de paz los tribunales militares tienen competencia respecto de los delitos cometidos por militares en servicio o fuera del servicio pero en el marco de sus deberes militares Es importante precisar que el Coacutedigo penal militar contiene un amplio cataacutelogo de delitos Asiacute se encuentran tipificados claacutesicos delitos militares643 asiacute como las infracciones contra el derecho de gentes644 Pero el Coacutedigo tambieacuten tipifica una amplia gama de delitos de derecho comuacuten como el homicidio el secuestro las violencias sexuales estafa falsificacioacuten de documentos delitos contra la administracioacuten de justicia y delitos contra el patrimonio Igualmente bajo ciertas condiciones el Coacutedigo penal militar suizo somete a la jurisdiccioacuten de los tribunales militares el procesamiento y juzgamiento civiles autores de ciertos delitos645 funcionariacuteas y funcionarios empleadas y empleados y obreros civiles del Ejeacutercito por actos contra la defensa nacional los civiles llamados a incorporarse a las filas castrenses y los civiles empleados de una tropa militar

En tiempo de guerra el aacutembito de competencia de los tribunales militares es extendido a los civiles que siguen la tropa los civiles que cometen delitos de traicioacuten espionaje pillaje ataques con explosivos o incendiarios contra bienes militares o infracciones contra el derecho de gentes los prisioneros de guerra los parlamentarios enemigos y a los civiles internados en regiones de guerra u ocupadas646 El Coacutedigo penal militar extiende la nocioacuten de guerra a las situaciones de peligro inminente de guerra647

642 Artiacuteculo 164 de la ley de procedimiento penal militar643 Como los delitos de insubordinacioacuten (art 61 y ss) y abuso de los poderes de servicio (art 66 y ss)644 Artiacuteculos 108 a 114 del Coacutedigo penal militar645 Ver los artiacuteculos 2 y 3 del Coacutedigo penal militar646 Artiacuteculo 4 del Coacutedigo penal militar647 Artiacuteculo 5 del Coacutedigo penal militar

29 Uruguay


Hasta 1943 cuando fuera promulgado el Coacutedigo penal militar la jurisdiccioacuten penal militar estuvo regida por la ley de 15 de enero de 1919 Previo a esta ley regiacutea el Coacutedigo militar de 1884 A lo largo del siglo XX la Repuacuteblica Oriental de Uruguay tuvo sucesivamente varias Constituciones Poliacuteticas 1934 1942 1952 y 1967

A mediados de la deacutecada de los 70 se inicioacute un proceso de ruptura del orden constitucional que se consolidariacutea con el gobierno de facto ciacutevico -militar (1973- 1985)

El 15 de abril de 1972 era proclamado el estado de guerra interno y promulgadas varias leyes en virtud de las cuales quedaron suspendidas temporalmente ciertas garantiacuteas constitucionales El 10 de julio de ese mismo antildeo era promulgada la ley de Seguridad del Estado y el orden puacuteblico o ley de seguridad nacional que reemplazoacute la declaracioacuten de estado de guerra interno Esta ley suspendioacute ciertos derechos de las personas acusadas de delitos contra la seguridad del Estado y transfirioacute a los tribunales militares la competencia para el enjuiciamiento de los civiles acusados de estos delitos

En 1973 se reestructurariacutea el aparato estatal y se creariacutea el Consejo de Seguridad Nacional (COSENA)648 Ese mismo antildeo se decretoacute la suspensioacuten indefinida de varias garantiacuteas constitucionales y se autorizoacute la detencioacuten continuada de personas consideradas una amenaza a la seguridad del Estado y al orden puacuteblico y la detencioacuten preventiva de personas presumiblemente envueltas en actividades subversivas649 Pocos diacuteas despueacutes el Parlamento seriacutea disuelto y las fuerzas armadas asumiriacutea de hecho el Poder aun cuando seguiacutea existiendo la figura del Presidente de la Repuacutebuumlca A partir de 1976 seriacutean promulgadas varios actos institucionales modificando la estructura estatal y restringiendo o suspendiendo los derechos y libertades fundamentales

En 1979 el reacutegimen militar lanzoacute la iniciativa de una Asamblea Constituyente para la adopcioacuten de una nueva Constitucioacuten Poliacutetica del Uruguay Asiacute se pretendiacutea legalizar el proceso de ruptura institucional iniciado en 1976 La propuesta pretendiacutea que 25

648 Este nuevo organismo no previsto por la Constitucioacuten estaba integrado por el Presidente de la Repuacuteblica los ministros del Interior Relaciones Exteriores Defensa Nacional y Economiacutea y Finanzas el director de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y los comandantes en Jefe de las fuerzas armadas Su competencia incluiacutea los problemas de seguridad (decreto ndeg 163973 de 23 de febrero de 1973)

649 Decreto ndeg 393 de Io de junio de 1973

generales y 26 civiles elegidos por las Fuerzas Armadas adoptaran esa misma Constitucioacuten La Comisioacuten de Asuntos Poliacuteticos de las fuerzas armadas habiacutea establecido un proyecto de Constitucioacuten En junio el Consejo de Estado oacutergano que sustituyoacute el Parlamento y compuesto por 25 personas designadas por las Fuerzas Armadas emitioacute una opinioacuten favorable al proyecto El proyecto habriacutea sido adoptado en julio por el Consejo de la Nacioacuten oacutergano integrado por 27 altos oficiales de las Fuerzas Armadas El proyecto de Constitucioacuten debiacutea ser finalmente adoptado mediante un refereacutendum en noviembre de ese mismo antildeo Por primera vez el proyecto fue dado a conocer puacuteblicamente el 30 de octubre A pesar de la numerosas normas que impediacutean el ejercicio del sufragio a diferentes categoriacuteas de personas y sectores poliacuteticos la mayoriacutea de la poblacioacuten que concurrioacute al refereacutendum voto contra su adopcioacuten Asiacute esta Constitucioacuten nunca fue adoptada No obstante vale la pena destacar su disposicioacuten acerca de los tribunales militares toda vez que resulta ilustrativa de como se concebiacutea entonces la justicia penal militar no soacutelo en Uruguay y el Cono Sur sino tambieacuten en la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos Asiacute el artiacuteculo 151 del proyecto estableciacutea que la jurisdiccioacuten militar comprenderaacute a los delitos militares los de lesa nacioacuten los utilizados como medios de accioacuten y conexos o vinculados de cualquier manera con la subversioacuten y al caso de guerra Estos delitos seraacuten de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar aun cuando su autor sea civil Los delitos comunes cometidos en tiempos de paz estaraacuten sujetos a lo que determine la ley

Durante el reacutegimen de facto la jurisdiccioacuten penal militar conocioacute un proceso de ampliacioacuten exorbitante de su competencia En 1972 fueron incorporados al Coacutedigo penal militar los llamados delitos de lesa Nacioacuten650 Los tribunales militares eran los competentes para conocer de estos delitos aunque los autores fueran civiles Tambieacuten fueron trasladados a la competencia de los tribunales militares los delitos que estaban tipificados en el Coacutedigo penal ordinario651 asiacute como el juzgamiento de civiles por los delitos que afectan la fuerza moral del Ejeacutercito y la Marina tipificados en el artiacuteculo 58 del Coacutedigo penal militar Los derechos judiciales de los procesados fueron draacutesticamente reducidos e incluso suspendidos652 En 1975 los tribunales militares adquirieron jurisdiccioacuten exclusiva y retroactiva para conocer de los delitos de lesa Nacioacuten tipificados en el Coacutedigo penal militar653 Se suspendioacute la facultad legal de visitar caacuterceles que teniacutea la Suprema Corte de Justicia Finalmente en 1977 el acto institucional ndeg 8 de Io de julio de 1977 modificoacute la Constitucioacuten suprimiendo la autonomiacutea orgaacutenica del Poder Judicial y subordinando todos los oacuterganos de la

650 Ley 14068 de 10 de julio de 1972 Los delitos de lesa Nacioacuten abarcaban distintas conductas como atentado contra la Constitucioacuten asociaciones subversivas y asociacioacuten usurpadora de autoridades puacuteblicas

651 Instigacioacuten puacuteblica a delinquir apologiacutea de hechos calificados como delitos y asociacioacuten para delinquir652 Decretos ndeg 140973 de 16 de febrero de 1973 y ndeg 231973 de 31 de marzo de 1973653 Ley 14493 de 29 de diciembre de 1975 y capiacutetulo VI bis del Coacutedigo penal militar

justicia ordinaria y de la justicia administrativa al Poder Ejecutivo La jurisdiccioacuten ordinaria dejaba de ser un Poder independiente

Con el retomo de la institucionalidad democraacutetica en 1985 la Constitucioacuten de 1967 recobrariacutea su plena vigencia En 1986 seriacutea expedida la ley de caducidad de la pretensioacuten punitiva del Estado654 Esta ley declaroacute la caducidad de la accioacuten penal de los delitos cometidos por moacuteviles poliacuteticos o en ocasioacuten del cumplimiento de sus funciones por miembros de las fuerzas armadas o policiales hasta el Io de marzo de 1985 Esta ley dejaba en la impunidad las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante el reacutegimen de facto En 1988 la Suprema Corte de Justicia declaroacute la constitucionalidad de la ley de caducidad y reafirmoacute su naturaleza de ley de amnistiacutea655

Estado actual

La Constitucioacuten del Uruguay de 1967656 regula el fuero militar Su artiacuteculo 253 dispone que (l)a jurisdiccioacuten militar queda limitada los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes cometidos por militares en tiempos de paz cualquiera que sea el lugar donde se cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinaria En tiempo de paz contrario sensu los delitos militares seraacuten de competencia de los tribunales militares

La jurisdiccioacuten penal militar uruguaya estaacute regulada por el Coacutedigo penal militar de 1943 el Coacutedigo de procedimiento penal militar y el Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares Estos tres estatutos estaacuten integrados en un soacutelo cuerpo juriacutedico correspondieacutendole el Libro I al Coacutedigo penal militar (artiacuteculos Io a 65) el Libro II al Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares (artiacuteculos 66 a 129) y el Libro III al Coacutedigo de procedimiento penal militar (artiacuteculos 130 a 514)

La organizacioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar llamada tambieacuten jurisdiccioacuten militar naval o de guerra es distinta si se trata de tiempos de paz o de tiempos de guerra En principio todos los magistrados jueces y fiscales de la jurisdiccioacuten penal militar deben ser militares en servicio activo No obstante militares en retiro y maacutes limitadamente civiles pueden desempentildear cargos de la justicia militar Seguacuten el artiacuteculo 71 del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares militares retirados pueden ejercer funciones judiciales en la Suprema Corte de Justicia y el Supremo Tribunal Militar asiacute como desempentildearse como Juez de Primera Instancia Juez Militar de Instruccioacuten Defensor de oficio y Fiscal militar En tales eventos mientras

654 Ley ndeg 15848 de 22 de diciembre de 1986655 Sentencia ndeg 184 de la Suprema Corte de Justicia de fecha 2 de mayo de 1988656 La Constitucioacuten ha tenido algunas reformas siendo la de 1996 la maacutes reciente

desempeacutentildeen las funciones judiciales y al solo efecto de ellas estos militares retirados son considerados como en actividad sin que por esto puedan ser ascendidos Igualmente los oacuterganos de la jurisdiccioacuten penal militar estaacuten asistidos por asesores juriacutedicos (Asesor Letrado) Los asesores letrados son oficiales militares con el grado de mayor y nombrados por el Poder Ejecutivo que han ejercido la profesioacuten de abogado o la Magistratura por cuatro antildeos Asimismo salvo algunas excepciones taxativas todos los empleados de la jurisdiccioacuten penal militar son militares De tal suerte que la jurisdiccioacuten penal militar auacuten cuando el artiacuteculo 12 del Coacutedigo penal m ilitar afirma que integra [] el organismo judicial del paiacutes y sus resoluciones se consideran como emanacioacuten de la justicia nacional es como lo confiesan algunos doctrinantes militares un servicio de las FFAA que tiene por finalidad fundamental el mantenimiento de la disciplina y de las fuerzas material y moral de la Institucioacuten armada657

En tiempos de paz la jurisdiccioacuten penal militar estaacute integrada por la Suprema Corte de Justicia el Supremo Tribunal Militar los jueces militares de primera instancia los jueces militares de instruccioacuten y los fiscales militares y jueces sumariantes658

La Suprema Corte de Justicia para los efectos de la jurisdiccioacuten penal militar conoce de los recursos de casacioacuten y de revisioacuten de las sentencias de los tribunales militares y dirime los conflictos de jurisdiccioacuten entre tribunales civiles y tribunales militares A estos efectos la Suprema Corte de Justicia integrada por dos oficiales superiores de las fuerzas armadas designados por el Presidente de la Repuacuteblica con la aprobacioacuten del Senado659

El Supremo Tribunal Militar con jurisdiccioacuten sobre todo el paiacutes estaacute compuesto por cinco ministros de los cuales tres son oficiales superiores del Ejeacutercito uno oficial superior de la Marina y un abogado civil con rango y sueldo de coronel o un militar abogado oficial superior Los ministros del Supremo Tribunal Militar son nombrados por el Poder Ejecutivo con la venia del Senado para periacuteodos de cuatro antildeos El ministro con mayor grado yo maacutes antiguo preside el Tribunal El Supremo Tribunal Militar conoce en segunda instancia de las apelaciones de las decisiones de los juzgados de primera instancia en consulta de todos los autos de sobreseimiento y de las sentencias de primera instancia no apeladas de las solicitudes y consultas sobre asuntos de la justicia militar que formule el ministro de Defensa Nacional y los conflictos de competencia que ocurran en los jueces militares entre siacute Asimismo el

657 Neacutestor J Bolentini Coacutedigo penal militar ley de seguridad del Estado Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares Coacutedigo de procedimiento penal militar Montevideo Centro Militar - Biblioteca General Artigas volumen ndeg 57 1976 paacuteg 15 (comentario al artiacuteculo 12 del Coacutedigo penal militar)

658 Artiacuteculo 72 del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares655 Artiacuteculo 508 del Coacutedigo de procedimiento penal militar

Supremo Tribunal Militar es el oacutergano de gobierno de la jurisdiccioacuten militar toda vez que le corresponde la superintendencia directiva correccional consultiva y econoacutemica sobre todas las funciones de la justicia militar660 El Supremo Tribunal es Juez privativo y uacutenico para conocer del juicio de responsabilidad judicial de los jueces militares como del antejuicio respectivo661 y oacutergano de control disciplinario de los magistrados de la justicia militar

Los jueces militares de primera instancia son designados para periacuteodos de cuatro antildeos por el Poder Ejecutivo El cargo puede ser ejercido ya por abogados militares que tengan grado de teniente coronel o capitaacuten de fragata o por coroneles o capitanes de navio aunque no tenga la calidad de abogado En todo caso el procesado no puede tener graduacioacuten superior a la del Juez Estos jueces conocen en primera instancia de los sumarios tramitados por los jueces militares de instruccioacuten

Los jueces militares de instruccioacuten son nombrados por cuatro antildeos por el Supremo Tribunal Militar Deben ser oficiales abogados con grado de mayor o de capitaacuten de corbeta letrados o de no ser abogados tener el grado de teniente coronel o capitaacuten de fragata Como lo define el artiacuteculo 82 estos jueces tienen por misioacuten de instruir los sumarios por delitos militares iniciados a la clase de tropa oficiales y jefes del Ejeacutercito y la Marina hasta ponerlos en estado de acusacioacuten Tambieacuten les incumbe proseguir y completar los sumarios que inicien los jueces sumariantes por delitos militares cometidos por la clase de tropa de la unidad respectiva o de los oficiales en caso de urgencia evidente Los sumarios seraacuten formados por los jueces militares de instruccioacuten por disposicioacuten del Ministerio de Defensa Nacional

El Comandante de cada unidad del Ejeacutercito o de la Marina podraacute designar a uno de sus oficiales como juez sumariante cuando se cometa un delito militar y no sea posible o se retarda la presencia del Juez Militar de Instruccioacuten Los jueces sumariantes soacutelo podraacuten intervenir previa orden escrita del Comandante de la unidad y su funcioacuten se limita a reunir los datos esenciales del delito a fin de que no se malogre la pesquisa y cesaraacute cuando se presente el Juez de Instruccioacuten a quien le entregaraacute las actuaciones sumariales La figura del Juez Sumariante resulta ser una suerte de juez ad hoc de instruccioacuten

El Ministerio Puacuteblico en materia militar es ejercido dos fiscales militares nombrados por el Poder Ejecutivo Estos fiscales militares deben tener como miacutenimo grado de coronel o teniente coronel o su equivalencia del escalafoacuten naval y estaacuten adscritos al Ministerio de Defensa Nacional El procesamiento y sancioacuten de las faltas disciplinarias

660 Artiacuteculo 76 paacuterrafo 4o del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares661 Artiacuteculo 121

en el orden judicial cometidas por los fiscales militares son de competencia del Ministerio de Defensa Nacional El Ministerio Puacuteblico promueve las acciones penales interviene en las investigaciones puede requerir medidas de aseguramiento respecto de los presuntos autores de los delitos vigilar el fiel cumplimiento de las leyes penales y de procedimiento y velar por la recta administracioacuten de la justicia militar662

El Coacutedigo de procedimiento penal militar establece los procedimientos presumarial de instruccioacuten y de Io y 2o Instancias a seguir en tiempos de paz No obstante en situaciones de flagrancia para ciertos delitos663 y delitos esencialmente militares664 penados con 30 antildeos de penitenciariacutea los tribunales militares en tiempo de paz aplican el procedimiento breve y sumario previsto para los tribunales extraordinarios en tiempos de guerra Es de destacar que bajo procedimiento breve y sumario que pueden emplear los tribunales militares en tiempo de paz estaacuten los criacutemenes y delitos cometidos en funciones del servicio y en el desempentildeo de comisionesrdquo665 Las sentencias condenatorias dictadas en el procedimiento breve y sumario en tiempos de paz son consultadas al Tribunal Supremo Militar y comunicadas al Ministerio de Defensa

En tiempos de guerra la jurisdiccioacuten penal militar estaacute integrada por los tribunales extraordinarios Estos tribunales se organizan en los Ejeacutercitos en campantildea en los buques de la Marina Nacional y en toda plaza militar sitiada o militarizada donde no residan tribunales militares ordinarios y funcionaraacuten como eacutestos666 Los tribunales extraordinarios estaacuten integrados por un Consejo de Guerra un Juez Militar de Instruccioacuten y un Fiscal Militar Los jueces de los consejos de guerra asiacute como el de Instruccioacuten y el Fiscal son militares Los tribunales extraordinarios son competentes para conocer todos los casos que se instruyan por delitos militares y sometidos a la jurisdiccioacuten militar667 Los consejos de guerra estaacuten integrados por tres jueces por el comandante de la unidad militar o naval de la plaza militarizada o del buque de la Marina Nacional Asimismo el comandante de la respectiva unidad nombra al Fiscal El Coacutedigo de procedimiento penal militar establece un procedimiento breve y sumario para los Tribunales Extraordinarios y sus sentencias son sometidas de oficio a la revisioacuten por un Consejo de Revisioacuten Este Consejo es nombrado por el Comandante en Jefe de las Fuerzas quien a su vez lo preside

El Coacutedigo penal militar define de manera amplia el delito militar como aquellos actos que este Coacutedigo las leyes militares los bandos militares en tiempos de guerra

662 Artiacuteculo 90 del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares663 Se trata de los delitos de insubordinacioacuten grave traicioacuten rebelioacuten sedicioacuten motiacuten criacutemenes y delitos cometidos

en funciones del servicio y otras infracciones penales664 Artiacuteculo 310 del Coacutedigo de procedimiento penal militar665 Artiacuteculo 311 del Coacutedigo de procedimiento penal militar666 Artiacuteculo 91 del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares667 Artiacuteculo 94 del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares

y los reglamentos del Ejeacutercito y la Marina sancionan con una pena668 Lo que en realidad como le reconoce el coronel Bolentini maacutes que una definicioacuten del delito militar el artiacuteculo sentildeala las fuentes formales del delito militar en tiempos de paz y de guerra669

El aacutembito de competencia ratione personae de la jurisdiccioacuten penal militar abarca los militares y los equiparados670 que cometan delitos militares los militares por delitos comunes cometidos en acto de servicio o con ocasioacuten a eacuteste o los civiles que participen en la comisioacuten de un delito militar cuyo autor es un militar y toda persona civil o militar que cometa un delito de lesa Nacioacuten671 asiacute como una serie de delitos tipificados en el Coacutedigo penal militarrsquo72 A ello se suman las atribuciones de competencia que den leyes militares en tiempos de paz y en tiempos de guerra y los bandos militares en tiempos de guerra Asimismo cuando con un mismo acto un militar comete simultaacuteneamente un delito militar y un delito comuacuten eacuteste es justiciable por los tribunales militares

Si bien en principio los delitos comunes cometidos por personal militar son de competencia de la jurisdiccioacuten penal ordinaria673 lo cierto es que a traveacutes de la figura del delito [] cometido con motivo o por razoacuten del servicio674 el conocimiento de esos iliacutecitos es de competencia de los tribunales castrenses La Suprema Corte de Justicia habiacutea considerado inconstitucional esa figura en varias oportunidades675 Sin embargo en 1970 el maacuteximo Tribunal consideroacute que la norma base de la figura era constitucional toda vez que para la Corte los delitos militares abarcaban tambieacuten delitos comunes cometidos por militares en servicio que vulneran deberes militares676 Con lo cual desde la perspectiva de la competencia ratione materiae los tribunales

668 Artiacuteculo Io del Coacutedigo penal militar669 Neacutestor J Bolentini Coacutedigo penal militar ley de seguridad del Estado Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales

militares Coacutedigo de procedimiento penal militar Montevideo Centro Militar - Biblioteca General Artigas volumen ndeg 57 1976 paacuteg 5 (comentario al artiacuteculo Io del Coacutedigo penal militar)

670 Los equiparados son funcionarios civiles al servicio de las fuerzas armadas671 Mediante la ley ndeg 14068 del 10 de julio de 1972 mediante la cual se modificoacute el Coacutedigo penal militar se

trasladoacute la competencia para conocer de los delitos de lesa Nacioacuten a los tribunales militares Estos delitos previstos en el artiacuteculo 330 de la Constitucioacuten Poliacutetica estaacuten referidos a los atentados contra la Constitucioacuten Como delito los de lesa Nacioacuten no fueron tipificados en la legislacioacuten ordinaria aunque podiacutean tener su equivalente en los tipos delitos contra la Patria del Coacutedigo penal Durante el reacutegimen militar la figura del delito de lesa Nacioacuten se convirtioacute en uno de las herramientas esenciales por parte de las fuerzas armadas para reprimir toda forma de oposicioacuten poliacutetica paciacutefica o armada Los delitos de lesa humanidad estaacuten tipificados en artiacuteculo 60 del Coacutedigo penal militar

672 Asiacute el Coacutedigo penal militar tipifica varias infracciones cuyo autor o sujeto activo puede ser un civil como los delitos de desafuero contra los que ejercen y por los que ejercen vigilancia militar (artiacuteculo 46) ataques a la fuerza material (artiacuteculo 51) espionaje (artiacuteculo 54) y ataques a la fuerza moral (artiacuteculo 58)

673 Artiacuteculo 253 de la Constitucioacuten Poliacutetica y artiacuteculo 4 del Coacutedigo penal militar674 Artiacuteculo 59 paacuterrafo 3 del Coacutedigo penal militar675 Sentencias ndeg 213 de 29 de diciembre de 1952 ndeg 73 y 74 de 1954 ndeg 75 101 102 y 119 de 1957676 Sentencia de 30 de octubre de 1970

militares tienen jurisdiccioacuten sobre los delitos tiacutepicamente militares y delitos comunes militarizados677

La accioacuten penal en materia militar es puacuteblica y su titularidad radica en la Fiscaliacutea Militar El Coacutedigo de procedimiento penal militar excluye la posibilidad de constitucioacuten de parte civil autoacutenoma por parte de las viacutectimas o damnificados por un delito de caraacutecter militar Estos pueden constituirse en parte civil auxiliar y su intervencioacuten seraacute siempre subordinada a la del Fiscal [Militar]1678 En consecuencia la parte civil no puede recurrir los sobreseimientos los fallos interlocutorios ni las sentencias de fondo

30 Venezuela


La invasioacuten del Reino de Espantildea por las tropas napoleoacutenicas en 1808 acelerariacutea el proceso de emancipacioacuten En 1810 los notables caraquentildeos conformaban una Junta Suprema de Gobierno Defensora de los Derechos del rey Femando VII quien se hallaba detenido por los franceses La Junta Suprema de Gobierno convocaba a un Congreso de delegados de las provincias de Venezuela El Congreso se reuniriacutea en 1811 declarando la independencia y adoptando la primera Constitucioacuten de Venezuela La Constitucioacuten de 1811 reguloacute el fuero militar impliacutecitamente Su artiacuteculo 176 estipulaba que (n)inguacuten ciudadano de las provincias del Estado excepto los que estuvieren empleados en el Ejeacutercito en la Marina o en las Milicias que se hallaren en actual servicio deberaacute sujetarse a las leyes militares ni sufrir castigos provenidos de ellas El artiacuteculo 181 prescribiacutea a su vez que No habraacute fuero alguno personal soacutelo la naturaleza de las materias determinaraacute los magistrados a que pertenezcan su conocimiento y los empleados de cualquier ramo en los casos que ocurran sobre asuntos que no fueren propios de su profesioacuten y carrera se sujetaraacuten al juicio de los magistrados y tribunales ordinarios como los demaacutes ciudadanos La Constitucioacuten de 1811 no llegoacute a estar vigente realmente pues una vez restablecido el monarca espantildeol y expulsadas las tropas napoleoacutenicas la Corona iniciariacutea la reconquista y el general Morillo liderariacutea los ejeacutercitos espantildeoles en la Capitaniacutea General de Venezuela Esta duroacute paiacutes una deacutecada en lo que concierne Venezuela

En 1919 se sellaba definitivamente la independencia de Venezuela y era adoptaba la Constitucioacuten de Angostura Esta estaba destinada a gobernar tanto en Venezuela como en Colombia La Constitucioacuten de 1819 establecioacute el fuero militar Asiacute su artiacuteculo 11

677 El Coacutedigo penal militar dispone de un capiacutetulo intitulado De los delitos de derecho comuacuten que revisten el caraacutecter de delitos militares (Capiacutetulo VI de la Parte Especial De los Delitos del Coacutedigo)

678 Artiacuteculo 133 del Coacutedigo de procedimiento penal militar

del tiacutetulo Disposiciones Generales prescribiacutea que (l)os militares asiacute como los eclesiaacutesticos tienen sus tribunales especiales sus formas particulares de juicio y sus ordenanzas que obligan a ellos solos Igualmente se establecioacute un fuero especial para el Almirantazgo679 El artiacuteculo 13 de la Constitucioacuten estipulaba (t)odo fuero es personal y de ninguacuten modo puede extenderse oacute abrazar aacute otros individuos por mas que haya conexiones muy estrechas En 1821 seriacutea promulgada la Constitucioacuten de Cuacutecuta reuniendo a Venezuela Ecuador y Colombia No obstante las luchas internas entre las diferentes facciones y caudillos conllevan a una separacioacuten definitiva de los territorios otrora reunidos en el Virreinato de la Nueva Granada derrumbando el proyecto de Simoacuten Boliacutevar de crear un gran Estado suramericano En 1830 se sellaba definitivamente la constitucioacuten de Venezuela como Repuacuteblica soberana bajo la direccioacuten del general Joseacute Antonio Paeacutez La Constitucioacuten adoptada ese antildeo no haciacutea referencia expliacutecita al fuero militar La historia venezolana del siglo XIX se caracterizoacute por gobiernos conservadores y militares y sucesivos golpes de estado680

En 1933 seriacutea expedido el Coacutedigo de justicia militar y naval de poca vigencia pues en 1938 seriacutea promulgado el Coacutedigo de justicia militar Este uacuteltimo estariacutea en vigor hasta 1999 aun cuando sufririacutea varias modificaciones681 En 1947 seriacutea adoptada una nueva Constitucioacuten Pero un antildeo maacutes tarde el general Marcos Peacuterez Jimeacutenez daba un golpe de estado estableciendo un reacutegimen militar que durariacutea hasta 1958 Restablecida la normalidad institucional seriacutea adoptada una nueva Constitucioacuten en 1961 la que estariacutea vigente hasta 1999 La Constitucioacuten de 1961 no teniacutea referencia a los tribunales militares pero el Tiacutetulo VII Del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico impliacutecitamente los permitiacutea682 Los tribunales militares estaacuten instituidos por el Coacutedigo de justicia militar Su aacutembito de competencia era amplio y abarcaba a traveacutes de la figura del acto de servicio las violaciones de derechos humanos constitutivos de delitos cometidos por personal militar A raiacutez de la actividad armada de grupos insurgentes entre 1961 y 1971 por viacutea de decretos de excepcioacuten se le dio amplia competencia a los tribunales militares para procesar a civiles683 En 1976 seriacutea expedida la ley orgaacutenica de seguridad y defensa atribuyeacutendole a los tribunales

679 Artiacuteculo 12 de las disposiciones generales de la Constitucioacuten de 1819680 Tulio Halperin Donghi Historia contemporaacutenea de Ameacuterica Latina Madrid Alianza editorial 1972 paacuteg

254 y siguientes681 En particular en 1958 y 1959682 El artiacuteculo 204 El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los demaacutes tribunales que

determine la ley orgaacutenica683 Luis Felipe Lanz Castellanos y otros Extensioacuten de la compeacutetence de la juridiction militaire dans les situations

drsquoexception et en temps de guerre en L rsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes international Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 1022

militares competencia para conocer de varios delitos en caso de estado de emergencia684

Bajo la Constitucioacuten de 1961 la jurisdiccioacuten penal militar se seguiriacutea rigiendo por el Coacutedigo de justicia militar de 1938 Uno de los aspectos maacutes controvertidos de este Coacutedigo ademaacutes de la exclusioacuten de la parte civil y la competencia de los tribunales militares para conocer de violaciones graves a los derechos humanos cometidas por militares era los amplios poderes del Presidente de la Repuacuteblica como funcionario de justicia militar Acorde al artiacuteculo 54 del Coacutedigo de justicia militar el Presidente de la Repuacuteblica podiacutea suspender las investigaciones y juicios u ordenar el sobreseimiento por motivos de orden puacuteblico o de conveniencia de los intereses de la Nacioacuten Esta facultad fue empleada en diversas oportunidades por el Presidente de la Repuacuteblica para desactivar procesos adelantados por casos de graves violaciones de derechos humanos Asiacute por ejemplo en marzo de 1992 el Presidente de Venezuela expidioacute el decreto ndeg 2166 ordenando el sobreseimiento del proceso militar contra los presuntos responsables de la muerte de un civil en enero de 1990 en San Cristoacutebal (Estado Taacutechira) asiacute como la libertad de nueve militares hallados culpables de homicidio intencional de otro civil fallecido el 10 de noviembre de 1988685

A raiacutez del proceso tramitado ante la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos por la masacre de el Amparo686 se iniciariacutea un gran debate acerca de esta disposicioacuten del Coacutedigo de justicia militar asiacute como respecto de la ausencia de parte civil en los procesos penales militares la competencia de los tribunales militares para conocer de violaciones a los derechos humanos cometidas por militares El 10 de febrero de 1994 el Estado venezolano firmaba el compromiso ante la Comisioacuten Interamericana de proceder a una reforma del Coacutedigo de justicia militar

En 1998 el Coacutedigo de justicia militar de 1938 por el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar687 No obstante el nuevo estatuto penal militar reprodujo en su casi total integridad el Coacutedigo de justicia militar de 1938 Maacutes que un nuevo Coacutedigo se tratoacute de una reforma parcial de algunas disposiciones relativas a la funcioacuten de la Fiscaliacutea y al principio de oralidad del juicio A pesar del compromiso de 1994 ante la Comisioacuten Interamericana no se introdujeron modificaciones a puntos esenciales de la

684 Se trata de los delitos de huelga o paro en los servicios puacuteblicos o sectores de la vida econoacutemico-social de revelacioacuten de informacioacuten de seguridad y defensa nacional construccioacuten de obras y edificaciones en zonas de seguridad sin previa autorizacioacuten del Ministerio de Defensa no incorporacioacuten a las filas militares o a la Defensa Civil en caso de llamamiento (artiacuteculos 33 a 39 de la ley orgaacutenica de seguridad y defensa)

685 Situacioacuten de los derechos humanos en Venezuela Informe anual octubre 1991 septiembre 1992 Caracas PROVEA 1992 paacuteg 54

686 Se trata de la ejecucioacuten extrajudicial de 14 personas por miembros de las fuerzas de seguridad el 29 de octubre de 1988 en el Estado de Apure

687 Gaceta oficial ndeg 5263 extraordinario de 17 de septiembre de 1998

jurisdiccioacuten castrense Los poderes presidenciales del artiacuteculo 54 del Coacutedigo de 1938 la ausencia de parte civil y la competencia de los tribunales militares para conocer de graves violaciones de derechos humanos siguieron vigentes en la nueva legislacioacuten penal militar

A finales de 1998 era promulgada una nueva Carta poliacutetica la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Bolivariana de Venezuela La nueva Constitucioacuten regulariacutea de manera restrictiva el filero militar en materia de violaciones a los derechos humanos cometidos por miembros de las fuerzas armadas Asiacute su artiacuteculo 261 prescribe que La jurisdiccioacuten penal militar es parte integrante del Poder Judicial y sus jueces o juezas seraacuten seleccionados por concurso Su aacutembito de competencia organizacioacuten y modalidades de funcionamiento se regiraacuten por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar La comisioacuten de delitos comunes violaciones de derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar Igualmente el artiacuteculo 29 de la Constitucioacuten prescribe que las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad seraacuten investigados y juzgados por los tribunales militares Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad incluidos el indulto y la amnistiacutea

A pesar de estas claras disposiciones constitucionales no se han registrado las modificaciones legales necesarias al sistema de justicia penal militar y sigue en vigor el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar de 1998 No obstante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en el obiterdictum de una decisioacuten de 2002 consideroacute que las actuaciones cumplidas en la jurisdiccioacuten militar en la medida en que pueden no ser coacutensonas con las disposiciones constitucionales y legales relativas al procedimiento seguido en dicha jurisdiccioacuten son susceptibles de impugnacioacuten por quienes corresponda de acuerdo con los recursos y acciones que confiere el ordenamiento juriacutedico para tales fines688

Estado actual

La justicia penal militar actual se rige principalmente por el Coacutedigo Orgaacutenico de justicia militar 1998689 que entroacute en vigencia el Io de julio de 1999

La justicia castrense venezolana estaacute plenamente integrada dentro del Poder Ejecutivo El artiacuteculo 28 del Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar establece que son funcionarios

688 Decisioacuten de 2002 magistrado ponente Dr Rafael Peacuterez Perdomo Expediente ndeg 2002-00018689 Gaceta oficial ndeg 5263 extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998

de justicia militar el Presidente de la Repuacuteblica el ministro de la Defensa el Comandante en Jefe del Ejeacutercito o de la Armada en campantildea los comandantes de las jurisdicciones militares o navales y otras funcionarias y funcionarios de las fuerzas armadas Los poderes del Presidente de la Repuacuteblica como funcionario de justicia militar son ampliacutesimos Asiacute seguacuten el artiacuteculo 54 del Coacutedigo estaacute facultado para ordenar el enjuiciamiento de los oficiales generales y de los oficiales almirantes ordenar que no se abra juicio militar en casos determinados cuando asiacute lo estime conveniente a los intereses de la Nacioacuten ordenar el sobreseimiento de los juicios militares cuando asiacute lo juzgue conveniente en cualquier estado de la causa conceder indultos y conmutar penas Por su parte el ministro de la Defensa como funcionario de la justicia militar tiene la facultad de ordenar el enjuiciamiento de los demaacutes militares y ejerce la vigilancia superior sobre la administracioacuten de justicia militar690 Sin embargo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha contestado estos poderes Asiacute la Sala Constitucional en una sentencia de 2001 resolviendo un recurso de amparo consideroacute que de conformidad con el artiacuteculo 266 numeral 3 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Bolivariana de Venezuela es uacutenicamente la Sala Plena [de este Tribunal Supremo de Justicia] y ninguacuten otro organismo ni siquiera el Presidente de la Repuacuteblica ni las autoridades militares la que puede determinar cuaacuteles de los funcionarios y oficiales u oficialas Generales y Almirantes de las fuerzas armadas Nacionales (sic) tienen los meacuteritos para ser juzgados691

Los tribunales militares tienen competencia ratione personae y ratione personae para conocer de los delitos militares cometidos por militares o civiles conjunta o separadamente los delitos comunes cometidos por militares en unidades e instalaciones militares en funciones militares en actos de servicio en comisiones o con ocasioacuten de ellas y los delitos conexos cuando el delito militar tenga asignada igual o mayor pena que el delito comuacuten692 Los delitos comunes sin viacutenculo con el servicio cometidos por militares son de competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria con excepcioacuten de aquellos delitos comunes penados con penas iguales o superiores693 Para efectos de los delitos conexos el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar prescribe que por delitos conexos debe entenderse los cometidos simultaacuteneamente por dos o maacutes personas reunidas por dos o maacutes personas en distintos lugares y previamente concertadas como medio para perpetrar otros delitos o para facilitar su ejecucioacuten para procurar la impunidad de otros delitos y los diversos que se le imputen a un procesado al incoaacutersele causa por cualquiera de ellos694 No obstante en casos de delitos conexos los procesos soacutelo se pueden iniciar por orden del ministro de la Defensa

60 Artiacuteculo 54 del Coacutedigo691 Sentencia ndeg 151 del 9 de febrero de 2001692 Artiacuteculo 123 del Coacutedigo63 Artiacuteculo 21 del Coacutedigo694 Artiacuteculo 133 del Coacutedigo

y el Comandante de la jurisdiccioacuten militar o naval donde se haya cometido el delito que merezca mayor pena Finalmente es preciso sentildealar que los tribunales militares conocen de varios delitos tipificados en el Coacutedigo penal ordinario695 y en la ley orgaacutenica sobre sustancias estupefacientes y psicotroacutepicas

El Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar contiene un amplio cataacutelogo de iliacutecitos delitos contra la integridad independencia y libertad de la Nacioacuten696 delitos contra el derecho internacional697 rebelioacuten698 delitos contra el orden y la seguridad de las fuerzas armadas699 delitos contra los deberes y el honor militares700 delitos contra el decoro militar701 delitos contra la fe militar702 delitos contra la administracioacuten militar y delitos contra la administracioacuten de justicia militar Es preciso sentildealar que el Coacutedigo tiene un capiacutetulo intitulado Delitos contra las personas y las propiedades Bajo este capiacutetulo se tipifican los delitos comunes cometidos con ocasioacuten al servicio Asiacute el artiacuteculo 573 reprime al militar que en actos del servicio o en el desempentildeo de una comisioacuten relativa a eacutel hiciera innecesariamente uso de armas o de otra violencia contra cualquier persona

Para efectos de la competencia de los tribunales militares el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar distingue tiempos de paz y tiempos de guerra o de excepcioacuten En todo caso el Coacutedigo precisa que en todo tiempo estaacuten sometidos a la jurisdiccioacuten penal militar los oficiales especialistas individuos de tropa o de marineriacutea sea cual fuere su jerarquiacutea y la situacioacuten en que se encuentren los alumnos de las escuelas militares y navales de la Repuacuteblica por infracciones no previstas ni castigadas en los reglamentos de dichas escuelas y penados por el Coacutedigo y demaacutes leyes y reglamentos militares los asimilados a militar los reos militares los empleados y operarios sin asimilacioacuten militar que presten sus servicios en los establecimientos o dependencias militares por cualquier delito o falta cometidos dentro de ellos703 En tiempo de guerra o de suspensioacuten de garantiacuteas la competencia de los tribunales militares se extiende a los prisioneros de guerra todas las personas que por cualesquiera razones o motivos acompantildeen a los ejeacutercitos por delitos o faltas cometidos en el territorio

655 Se trata de los delitos contra la independencia y la seguridad de la Nacioacuten alzamiento en armas contra las autoridades legiacutetimas y la pirateriacutea (artiacuteculos 128 a 135 138 139 144 y 153 del Coacutedigo penal)

696 Bajo este tiacutetulo estaacuten tipificados los delitos de traicioacuten a la Patria y espionaje (artiacuteculos 464 a 473 del Coacutedigo)697 Bajo este tiacutetulo se tipifican varias infracciones graves a los convenios de Ginebra y a los usos de la guerra

(artiacuteculos 474 y 475 del Coacutedigo)698 Artiacuteculos 476 a 487 del Coacutedigo699 Bajo este tiacutetulo estaacuten tipificados los delitos de motiacuten sublevacioacuten falsa alarma ultrajes al centinela a la

Bandera y fuerzas armadas (artiacuteculos 488 a 506 del Coacutedigo) y el delito de evasioacuten de presos700 Usurpacioacuten y abuso de autoridad insubordinacioacuten desobediencia desercioacuten abandono de servicio negligencia

inutilizacioacuten voluntaria para el servicio y denegacioacuten de auxilio (artiacuteculo 507 a 549 del Coacutedigo)701 Entre estos delitos estaacute tipificado el de cobardiacutea702 Se trata de los delitos de falsificacioacuten y falsedad (artiacuteculos 567 a 569 del Coacutedigo)703 Artiacuteculo 124 del Coacutedigo

comprendido dentro de los servicios de seguridad las personas extrantildeas al ejeacutercito que en la zona de operaciones cometan ciertos delitos704

El aacutembito de competencia ratione loci de los tribunales militares abarca (e)l territorio y aguas territoriales venezolanos los buques y aeronaves de las fuerzas armadas nacionales y el territorio extranjero ocupado por fuerzas nacionales705 En caso de territorio enemigo ocupado los tribunales militares tienen competencia para conocer de cualquier delito cometido por cualquier persona706

Para efectos de la organizacioacuten y de competencia de los tribunales militares el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar distingue entre tiempo de paz estado de guerra y estado de suspensioacuten de garantiacuteas En tiempos de paz la justicia castrense estaacute integrada por la Corte Suprema de Justicia (rebautizada Tribunal Supremo de Justicia por la nueva Constitucioacuten) la Corte Marcial los consejos de guerra permanentes los consejos de guerra accidentales los jueces militares de primera instancia permanentes y los jueces accidentales de instruccioacuten

El Tribunal Supremo de Justicia (anteriormente Corte Suprema de Justicia) conoce de los recursos de casacioacuten y de nulidad contra sentencias de los tribunales militares Igualmente el Tribunal Supremo conoce de los procedimientos de antejuicio contra oficiales generales o almirantes de las fuerzas armadas707

La Corte Marcial estaacute compuesta de cinco miembros principales y diez suplentes nombrados por la Corte Suprema de Justicia a proposicioacuten del ministro de la Defensa Los miembros de la Corte Marcial deben tener la calidad oficiales superiores de las fuerzas armadas o ser abogados con tres antildeos de ejercicio profesional Cuatro de los miembros principales deben ser oficiales superiores de las fuerzas armadas y el de mayor grado y antiguumledad preside la Corte Marcial La Corte Marcial conoce en uacutenica instancia de los procesos contra a los oficiales generales del Ejeacutercito y los oficiales almirantes de la Armada asiacute como de las delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos por los miembros de los consejos de guerra y los auditores de guerra En segunda instancia la Corte Marcial conoce en consulta o en apelacioacuten de las sentencias dictadas por los consejos de guerra

704 Se trata entre otros de los delitos de traicioacuten a la Patria espionaje delitos contra el derecho internacional rebelioacuten y delitos contra el orden y la seguridad de las fuerzas armadas Ademaacutes de aquellos delitos que tipifiquen los comandantes militares en los bandos militares que dicten

105 Artiacuteculo 123 del Coacutedigo706 Artiacuteculo 126 del Coacutedigo707 Artiacuteculo 266 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Bolivariana de Venezuela Es preciso sentildealar que el

procedimiento de antejuicio estaba previsto en la Constitucioacuten de 961 (artiacuteculo 215) pero no se aplicabapara los oficiales generales y almirantes de las fuerzas armadas

Los consejos de guerra permanentes estaacuten integrados tres vocales dos deben ser oficiales con grado no inferior al de mayor El tercer vocal puede ser un abogado con asimilacioacuten militar El oficial de mayor grado y antiguumledad preside el Consejo Los vocales son nombrados por la Corte Marcial a proposicioacuten del ministro de Defensa Los consejos de guerra conocen en primera instancia de todas las causas contra oficiales superiores y subalternos de las fuerzas armadas miembros de la tropa y civiles sometidos a la jurisdiccioacuten militar Igualmente los consejos de guerra permanentes conocen en segunda instancia de los procesos que en primera instancia conocen los jueces militares de primera instancia permanentes Los Consejos de Guerra Permanentes ejercen ademaacutes las funciones de tribunales de ejecucioacuten de sentencia

Los jueces militares de primera instancia permanentes deben ser militares en servicio activo o abogados con asimilacioacuten militar y tener grado por lo menos de capitaacuten o de teniente de navio Son nombrados por los respectivos consejos de guerra de una lista de tres oficiales y de tres abogados que para cada juzgado presenta al mini stro de la Defensa Los jueces militares de primera instancia permanentes tienen una doble funcioacuten juez de instruccioacuten respecto de todos los delitos sometidos a la jurisdiccioacuten de los consejos de guerra en primera instancia y juez de la causa en primera instancia respecto de los causas de desercioacuten desobediencia y de insubordinacioacuten sin ofensa o ataque por viacuteas de hecho al superior Los juzgados militares permanentes de primera instancia ejercen ademaacutes las funciones de tribunales de control

La figura de jueces accidentales de instruccioacuten estaacute prevista en los casos en que no exista en la jurisdiccioacuten territorial respectiva Juez Militar de Primera Instancia Permanente En tales circunstancias el Comandante de la Guarnicioacuten respectiva puede designar a oficiales bajo su mando para que actuacuteen como Juez Militar accidental de Instruccioacuten y de Fiscal accidental y les tomaraacute juramento

El Coacutedigo para efectos de la jurisdiccioacuten penal militar considera tiempo de guerra cuando eacutesta ha sido declarada o cuando existe de hecho Asimismo el Coacutedigo asimila al tiempo de guerra la suspensioacuten de garantiacuteas constitucionales decretada por el Presidente de la Repuacuteblica La jurisdiccioacuten penal militar en tiempo de guerra los tribunales militares previstos de manera permanente para tiempo de paz pueden seguir operando pero aplicando los procedimientos extraordinarios para tiempos de guerra La jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de guerra estaacute integrada por los comandantes en jefe de los grandes cuerpos y unidades de las fuerzas armadas los comandantes militares de unidades que operen independientemente o se encuentren incomunicados del mando central los comandantes de guarniciones el Consejo de Guerra Accidental y el Consejo Supremo de Guerra

Los consejos de guerra accidentales son formados para cada causa y estaacuten integrados por tres miembros principales nombrados por el Comandante de la unidad militar respectiva Existen tres tipos de consejos de guerra accidentales para individuos de tropa o marineriacutea para oficiales subalternos y para oficiales superiores de las fuerzas armadas y para oficiales generales y oficiales almirantes La diferencia principal radica en la graduacioacuten militar exigida a los miembros del Consejo y demaacutes funcionariacuteas y funcionarios de justicia castrense

El Consejo Supremo de Guerra se forma para cada causa en particular y estaacute integrado por cinco oficiales de la mayor graduacioacuten y maacutes autorizados de la respectiva unidad militar nombrados por el Jefe Militar El Consejo Supremo de Guerra conoce en segunda instancia de las sentencias del Consejo de Guerra Accidental La sentencia del Consejo Supremo es inapelable y soacutelo procede contra ella los recursos de casacioacuten nulidad revisioacuten y los beneficios de amnistiacutea o indulto

El Ministerio Puacuteblico en la jurisdiccioacuten penal militar es ejercido por la Fiscaliacutea General de la Fuerza Armada Nacional El Fiscal General Militar actuacutea ante la Corte Marcial y los fiscales militares ante los consejos de guerra permanentes Los fiscales militares son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica Los fiscales militares ante los tribunales militares traacutetese de la Corte Marcial o del Consejo de Guerra deben tener la misma graduacioacuten que el Presidente del respectivo tribunal En los casos de los consejos de guerra accidentales el Fiscal militar es nombrado por el Comandante de la unidad militar respectiva El Fiscal General Militar y los fiscales militares representan a la justicia militar en todos los procesos penales militares intervienen en ellos como parte procesal y pueden impugnar las decisiones de los tribunales militares Es importante sentildealar que una ley de 2002 prescribe que los fiscales militares estaacuten obligados a acatar las instrucciones y directrices que imparta el Fiscal General de la Repuacuteblica y deberaacuten informar a eacuteste cuando sean requeridos sobre el estado en que se encuentre todo proceso militar708

La jurisdiccioacuten penal militar cuenta con un Servicio de la Auditoriacutea de las fuerzas armadas Este estaacute integrado por un Auditor General un Auditor auxiliar y auditores adscritos a los consejos de guerra permanentes y los juzgados de primera instancia permanentes El Auditor General y los demaacutes auditores son funcionarias y funcionarios de libre nombramiento y remocioacuten del Presidente de la Repuacuteblica y deben ser abogados con asimilacioacuten militar En el caso de los consejos de guerra accidentales el Auditor es nombrado por el Comandante de la unidad militar respectiva El Servicio de la Auditoriacutea de las fuerzas armadas asesora en materia de justicia militar al Presidente de la Repuacuteblica al Ministerio de la Defensa y a los tribunales militares

708 Artiacuteculo 5o de la ley orgaacutenica del Ministerio Puacuteblico de mayo de 2002

El Auditor General ejerce ademaacutes la funcioacuten de Inspector de Tribunales Fiscaliacuteas y Defensoriacuteas

Finalmente la jurisdiccioacuten penal militar cuenta con una Escuela de la Judicatura Militar y en materia investigativa con el apoyo de la Direccioacuten de Inteligencia Militar y la Policiacutea Militar La Direccioacuten de Inteligencia Militar fue reestructurada luego de la expedicioacuten del Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar creaacutendose en su seno una direccioacuten de investigacioacuten penal militar integrada a su vez por una divisioacuten de investigacioacuten para delitos una divisioacuten de criminaliacutestica y una divisioacuten de medicina forense La Policiacutea Militar tiene funciones de policiacutea judicial La Escuela de la Judicatura Militar forma en derecho a oficiales de las fuerzas armadas para su desempentildeo en la justicia castrense

El Coacutedigo establece varios tipos de procedimiento el procedimiento ordinario (con una fase sumarial y otra de plenario) el procedimiento especial para casos de flagrancia el procedimiento en uacutenica instancia ante la Corte Marcial (respecto del cual soacutelo cabe el recurso de casacioacuten) los procedimientos extraordinarios para tiempo de guerra o de suspensioacuten de garantiacuteas constitucionales ante los consejos de guerra accidentales y ante el Consejo Supremo Militar Esto uacuteltimos se caracterizan por un procedimiento sumario y breve En materia procesal la jurisdiccioacuten penal militar se aplican igualmente varias disposiciones del Coacutedigo orgaacutenico procesal penal709

La accioacuten penal militar es puacuteblica y se ejerce de oficio salvo en los casos en que se requiera querella de parte No obstante en el procedimiento penal militar solo puede iniciarse el sumario por disposicioacuten de la autoridad competente seguacuten el caso el Presidente de la Repuacuteblica el ministro de la Defensa los jefes de regiones militares los comandantes de guarnicioacuten los comandantes de teatros de operaciones y los jefes de unidades militares en campantildea

Los conflictos de competencia entre tribunales militares son resueltos por el Comandante de la respectiva jurisdiccioacuten Si son conflictos entre tribunales militares adscritos a distintas jurisdicciones militares o navales decide la Corte Marcial En caso de conflictos entre tribunales militares y tribunales civiles decide la Corte Suprema de Justicia El Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar establece una suerte de competencia privilegiada a los tribunales militares Asiacute en casos de delitos comunes penados igual o maacutes severamente por el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar cometidos por militares y por civiles todos los implicados son sometidos a la justicia castrense710

709 Se trata de los Libros segundo Libro tercero (salvo Tiacutetulos IV VI y VII) Libro cuarto y Libro quinto del Coacutedigo orgaacutenico procesal penal (artiacuteculo 592 del Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar)

710 Artiacuteculo 128 del Coacutedigo

Asimismo los tribunales militares pueden realizar diligencias judiciales sobre causas que son de competencia de los tribunales civiles711

Acorde al Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar todo venezolano - civil o militar - puede constituirse acusador por los delitos de traicioacuten a la Patria o espionaje y delitos comunes cometidos por militares sometidos a la jurisdiccioacuten militar El acusador es parte procesal debe concurrir a todos los actos del juicio puede promover y contradecir pruebas presentar e interrogar testigos No obstante el acusador no puede reivindicar ninguna pretensioacuten indemnizatoria Paradoacutejicamente y contrariamente a lo establecido en la legislacioacuten ordinaria el Coacutedigo no conoce la figura de la parte civil Asiacute no se permite ejercer la accioacuten civil por para el resarcimiento de los dantildeos y peijuicios causados causado por los delitos sean militares o comunes sometidos a los tribunales militares Esta se puede soacutelo incoar ante los tribunales civiles y una vez que se haya producido sentencia de los tribunales militares sobre el delito penal712

711 Artiacuteculo 127 del Coacutedigo712 Artiacuteculos 3 y 12 del Coacutedigo

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Observacioacuten general ndeg 29 laquoEstados de emergencia (artiacuteculo|4)raquo julio de 2001

bull Observaciones y recomendaciones

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Sri Lanka (CCPRC79Add56)Sudaacuten (CCPRC79Add85)Tuacutenez (CCPRC79Add43)Uzbekistaacuten (CCPRCO71UZB)Uruguay (CCPRC79Addl9 y CCPRC79Add90)Venezuela (CCPRC79Addl3 y CCPRCO71VEN)Yemen (A5040)

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Decisioacuten de 31 de marzo de 1982 comunicacioacuten ndeg 451979 caso Pedro Pablo Carmargo (Colombia)-

Decisioacuten de admisibilidad de 13 de octubre de 2000 comunicacioacuten ndeg 7781997 caso Coronel et al (Colombia) CCPRC70D7781997

Comiteacute contra la Tortura


Peruacute A5044 de 26 de julio de 1995 y A5544 de 16 de noviembre de 1999Jordania A5144 de 9 de julio de 1996Venezuela A5444de 5 de mayo de 1999Guatemala A5344 de 27 de mayo de 1998 y A5144 de 7 de julio de 1996Portugal A5344 de 21 de noviembre de 1997

bull Decisioacuten relativa a las comunicaciones 11988 21988 y 31988 (Argentina) de 23 denoviembre de 1989

Comiteacute de los Derechos del Nintildeo

Observaciones y recomendaciones - Colombia CRCC15Add30 de 15 de febrero de 1995

Comisioacuten de Derechos Humanos

Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias ECN41983 16 ECN4198429 ECN4198517 ECN4198720 ECN4198925 ECN4

199022 ECN4199136 ECN41992CRP1 ECN4199346 ECN419947 E CN419947Add2ECN41995lllECN4199561ECN4199561Addl E CN419964Add2 ECN4199868 ECN4199939 ECN4199939Addl E CN420003 ECN420003Add3 ECN420019

Relator Especial sobre la cuestioacuten de la tortura ECN4198817Addl ECN4198915 E CN4199017 ECN4199117Addl ECN4199431 ECN4199534 ECN4 199635Add2 ECN41995111 ECN4199838Add2 ECN4199961 ECN4 200166 ECN4200276

Grupo de Trabajo sobre desaparicioacuten forzada e involuntaria ECN4198918 Addl E CN4199013 ECN4199120 ECN4199120Addl ECN4199218 ECN4 199325 ECN4199536 ECN 4200064Addl 367

Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados ECN4199839Add 1 ECN4199839Add2 ECN4200114Add 1 ECN4200272Add 1

Grupo de Trabajo sobre la detencioacuten arbitraria ECN4199963 ECN419974Add2 E CN4200277Add2

Representante Especial sobre la cuestioacuten de los defensores de los derechos humanos E CN42002106Add2

Experta Independiente sobre la situacioacuten de derechos humanos en Guatemala ECN41994 10 ECN4199515 ECN4199615

Relator Especial sobre la situacioacuten de derechos humanos Guintildeea-Ecuatorial ECN41994 56 ECN4199667 ECN4199754

Experta Independiente sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Somalia ECN4 199896

Subcomisioacuten de Promocioacuten y de Proteccioacuten de Derechos Humanos

Relator Especial sobre la igualdad en la administracioacuten de justicia ECN4Sub2296 de 10 de junio de 1969

Relator Especial sobre los estados de excepcioacuten - Estudio sobre las consecuencias que para los derechos humanos tienen les recientes acontecimientos relacionados con situaciones llamadas de estado de sitio o de excepcioacuten ECN4Sub2198215 E CN4Sub2198930Revl ECN4Sub2199128Revl

Expertos sobre la impunidad de los autores de violaciones de derechos humanos ECN4 19936 ECN4Sub2199518ECN4Sub2199618 ECN4Sub2199720Revl

Experto sobre el derecho a la reparacioacuten ECN41997104 ECN4Sub2199617 y E CN4Sub219938

Expertos sobre el derecho a un juicio imparcial ECN4Sub2199034 ECN4Sub21992 Addl

Experto sobre la independencia y la imparcialidad del Poder Judicial ECN4Sub2199130

Grupo de Trabajo sobre la administracioacuten de justicia ECN4Sub2200044 ECN4Sub2 2000W G 1CRP2 ECN4Sub22001WG1CRP3 ECN4Sub220017

Relator sobre la cuestioacuten de la administracioacuten de justicia por los tribunales militares E CN4Sub220024

Divisioacuten de Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) Undeacutecimo informe del Director de la Divisioacuten de Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (1deg de marzo a 30 de julio de 1994) A49281 S1994886 de 28 de julio de 1994

Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del Acuerdo global sobre derechos humanos en Guatemala (MINUGUA) Tercer informe del Director de la Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del Acuerdo global sobre derechos humanos en Guatemala documentos de las Naciones Unidas A50482 de 12 de octubre de 1995 y A50878 de 24 de marzo de 1996

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OFACONU) ECN4199816 de 9 de marzo de 1998 y ECN419998 de 16 de marzo de 1999

Corte Europea de Derechos Humanos

Sentencia de 23 de noviembre1976 caso Engel y otros c Los Paiacuteses BajosSentencia de ldegde octubre de 1982 caso Piersarck c BeacutelgicaSentencia de 22 de mayo de 1984 caso Duinhofy Duify otros c Los Paiacuteses BajosSentencia de 22 de mayo del984 caso Van der Sluijs Zuiderveld y Klappe c Los Paiacuteses

Bajos serie A ndeg 78Sentencia de 31 de enero de 1995 caso Papamichalopoulos v Greece (Artiacuteculo 50)Sentencia (preliminares) de 18 de diciembre de 1996 caso Aksoy c TurquiacuteaSentencia de 25 de febrero de 1997 caso Findlay c Reino Unido recueil 1997 - ISentencia de 9 de junio de 1998 caso Incal c Turquiacutea recueil 1998 - IVSentencia de 28 de octubre de 1998 caso Ciraklar c Turquiacutea recueil 1998 - VIIISentencia de 28 de octubre de 1998 caso Castillo Algar c Espantildea recueil 1998 - VIIISentencia de 8 de julio de 1999 caso Gerger c Turquiacutea

Corte Interamericana de Derechos Humanos

bull Sentencias

Sentencia de 29 de julio de 1988 caso Velaacutezquez Rodriacuteguez serie C Resoluciones y sentencias ndeg 4

Sentencia del 20 de enero de 1989 caso Godiacutenez Cruz serie C Resoluciones y sentencias ndeg 5

Sentencia de 21 de julio de 1989 caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Indemnizacioacuten compensatoria serie C Resoluciones y sentencias ndeg 7

Sentencia de 21 de julio de 198 caso Godiacutenez Cruz Indemnizacioacuten compensatoria serie C Resoluciones y sentencias ndeg 8

Sentencia de 18 de enero de 1995 caso El Amparo serie C Resoluciones y sentencias ndeg 19

Sentencia del 14 de septiembre de 1996 caso El Amparo reparaciones (artiacuteculo 631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 28

Sentencia de 3 de noviembre de 1997 caso Castillo Paacuteez serie C Resoluciones y sentencias ndeg 34

Sentencia de 12 de noviembre de 1997 caso Suaacuterez Rosero serie C Resoluciones y sentencias ndeg 35

Sentencia de 24 de enero de 1998 caso Nicholaacutes Blake serie C Resoluciones y sentencias ndeg 36

Sentencia de 22 de enero de 1999 caso Nicholaacutes Blake (Reparaciones) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 48

Sentencia del 8 de marzo de 1998 caso Paniagua Morales y otros serie C Resoluciones y sentencias ndeg 37

Sentencia del 8 de diciembre de 1995 caso Caballero Delgado y Santana serie C Resoluciones y sentencias ndeg 22

Sentencia de 27 de enero de 1995 caso Genie Lacayo (excepciones preliminares) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 21

Sentencia del 29 de enero de 1997 caso Genie Lacayo c Nicaragua serie C Resoluciones y sentencias ndeg 30

Sentencia de 17 de septiembre de 1997 caso Loayza Tamay c Peruacute serie C Resoluciones y sentencias ndeg 33

Sentencia de 30 de mayo de 1999 caso Castrillo Petruzziy Otros c Peruacute serie C Resoluciones y sentencias ndeg 52

Sentencia de 29 de septiembre de 1999 caso Cesti Hurtado c Peruacute serie C Resoluciones y sentencias ndeg 56

Sentencia de 16 de agosto de 2000 caso Durand y Ugarte c Peruacute serie C Resoluciones y sentencias ndeg 68

Sentencia de 18 de agosto de 2000 caso Cantoral Benavides c Peruacute serie C Resoluciones y sentencias ndeg 69

Sentencia de 27 de agosto de 1998 caso Garrido y Baigorria (reparacione) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 39

Sentencia de 14 de marzo de 2001 caso Barrios Altos (Peruacute) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 75

Sentencia de 3 de septiembre de 2001 (Interpretacioacuten de la sentencia de fondo) caso Barrios Altos (Peruacute) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 83

Sentencia de 25 de noviembre de 2000 caso Baacutemaca Velaacutesquez serie C Resoluciones y sentencias ndeg 70

Sentencia de 22 de febrero de 2002 caso Baacutemaca Velaacutesquez (Reparaciones) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 91

Sentencia de 26 de enero de 2000 caso Trujillo Oroza serie C Resoluciones y sentencias ndeg 64

Sentencia de 27 de febrero de 2002 caso Trujillo Oroza (Reparaciones) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 92

Sentencia de 29 de agosto 2002 caso El Caracazo c Venezuela

Opinioacuten consultiva OC-182 de 24 de septiembre de 1982 Otros tratados objeto de la juncioacuten consultiva de la Corte serie A Fallos y opiniones ndeg 1

Opinioacuten consultiva OC-887 de 30 de enero de 1987 El haacutebeas corpus bajo suspensioacuten de garantiacuteas (arts 272 251 y 76 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) serie A ndeg 8

Opinioacuten consultiva OC-987 de 6 de octubre de 1987 Garantiacuteas judiciales en estados de emergencia (arts 272 25 y 8 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) serie A Fallos y opiniones ndeg 9

Opinioacuten consultiva OC-1494 de 9 de diciembre de 1994 Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de la Convencioacuten (arts I y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) serie A Fallos y opiniones ndeg 14

Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986 OEA SerLVII68 doc 8 rev 1 de 28 de septiembre de 1986

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988 OEA SerLVII74 doc 10 rev 116 de septiembre de 1988

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1988-1989 OEASerL VII76 doc 10 18 septiembre 1989

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1992-1993 OEA SerLVII83 doc 1412 marzo 1993

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1993 OEASerLV 1185 doc 8 rev 11 febrero 1994


Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1996 OEASerLV 1195 doc 7 rev 11997

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1997 OEASerLV 1198 doc 6 17 febrero 1998

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1998 OEASerLV 11102 doc 6 rev 16 Abril 1999

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1999 OEASerLV 11106 doc 313 abril 2000

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos - 2000 OEASerLV 11111 doc 20 rev 16 abril 2001

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Nicaragua OEASerLVII45 doc 16 rev 117 noviembre 1979

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Nicaragua OEA Ser LVII 33 30 de junio de 1981

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile OEASerLVII34 doc 211974Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile doc OEASRLVII66

1985

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Uruguay OEA Ser LVII43 31 de enero de 1978

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Argentina OEASerLVII49 doc 19 11 abril 1980

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Brasil OEASerLVII97 29 septiembre 1997

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Colombia OEASerLVII53 doc 22 30 Junio 1981

Segundo informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Colombia OEASerLVII84 doc 39 rev 14 de octubre 1993

Tercer informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Colombia OEASerLVII 102 doc 9 rev 1 26 febrero 1999

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Ecuador OEASerLVII96 doc 10 rev 1 1997

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Guatemala OEASerLVII61 doc 47 3 de octubre del983

Tercer informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Paraguay OEASerLVII 110 2001

Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute OEASerLVII106 doc 59 rev 2 de junio 2000

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Suriname OEASerLVII61 doc 6 rev 1 6 octubre 1983

Corte Permanente de Justicia Internacional

Opinioacuten de 3 de marzo de 1928 en el asunto relativo a la competencia de los tribunales de Dantzig serie B ndeg 15 paacuteg 17

Opinioacuten consultiva de 21 de junio de 1971 Consecuencias juriacutedicas para los Estados de la presencia continua de Africa del Sur en Namibia (Sur-Oeste africano) a pesar de la resolucioacuten 276 (1970) del Consejo de Seguridad

Sentencia de fondo de junio 1949 caso Estrecho de CorfuacuteSentencia de fondo Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua

c Estados Unidos de Ameacuterica) 1986Sentencia de 13 de septiembre de 1928 caso Faacutebrica Chorzow (Alemania c Polonia) in

seacuterie A ndeg 17

Revistas o publicaciones perioacutedicas

Anuario de la Comisioacuten Europea de Derechos Humanos

Corte Suprema de Justicia de la Repuacuteblica del Ecuador Gaceta judicialMinisterio de Defensa Nacional Fuerzas Militares de Colombia Tribunal Superior Militar

Colombia Justicia penal militar - JurisprudenciaInforme anual de la Corte Interamericana de Derechos HumanosNaciones Unidas Recueil des arreacutets avis consultatifs et ordonnances

Naciones Unidas Recueil de sentences arbitralesBruxelles Sociedad Internacional de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra

Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre Costa Rica Revista de la Asociacioacuten de Ciencias Penales de Costa RicaGinebra Revista de la Comisioacuten Internacional de JuristasEspantildea Revista del Consejo del Poder JudicialBruselas Sociedad Internacional de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra Revista

de derecho militar y derecho de la guerraCosta Rica Instituto Interamericano de Derechos Humanos Revista IIDHColombia Revista de las fuerzas militaresPeruacute Revista peruana de derecho militar

Paacuteginas web

Argentina Ministerio de Defensa httpwwwmindefgovarPrincipahtm Argentina Ministerio de Justicia httpwwwreformajudicialjusgovar Brasil Tribunal Superior Militar httpwwwstmgovbr Canadaacute Departamento de Defensa Nacional httpwwwdndca Colombia Ministerio de Defensa httpwwwmindefensagovcoColombia Poder Judicial http2002119132publicopublicoInicio Comisioacuten Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos httpwwwachprorg Comisioacuten Interamericana de Derechos humanos httpwwwcidhorg Consejo de Europa httpwwwhumanrightscoeintCorte Interamericana de Derechos humanos httpwwwcorteidhorcr Corte Europea de Derechos Humanos httpwwwechrcoeint Cuba Gaceta Oficial httpwwwgacetaoficialcu Chile Ejeacutercito httpwwwejercitoclEspantildea Ministerio de Defensa httpwwwmdeesmdefuerzasjusticiahtm Espantildea Derecho Militar httpderechomilitarmetropoliglobalcom Estados Unidos de Ameacuterica Ejeacutercito httpwwwadtdlarmymil Francia Senado httpwwwsenatfrGuatemala Ministerio de Defensa httpwwwmindefmilgtItalia Ministerio de Justicia httpwwwgiustiziaitguidagiustiziaspagnolohtm Italia Justicia Militar httpwwwgiustiziamilitaredifesaitMeacutexico Justicia Militar httpwwwsedenagobmxsdnjusticia Naciones Unidas httpwwwunorgNaciones Unidas Alto Comisionado para los Derechos Humanos httpwwwunhchrch Organizacioacuten Internacional de la Francofoniacutea httpdroitfrancophonieorg Paraguay Fuerzas Armadas httpwwwffaamilpyPeruacute Consejo Supremo de Justicia Militar httpwwwmindefgobpeconsejohtm Reino Unido Ministerio de Defensa httpwwwarmymodukmilitarylaw Sociedad Internacional de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra httpwwwsoc-

mil-laworgSuiza Ejeacutercito Federal httpwwwvbsadminch

Este libro se terminoacute de imprimir en los talleres de Opciones Graacuteficas Editores Ltda

el diacutea 3 de mayo de 2003 Bogotaacute - Colombia

El tema de la justicia militar transciende el Irotsiacuteiuuml judicial y estaacute en el corazoacuten mismo de la vigencia de un estado de derecho En mucho paiacuteses |a jmisdiacuteccion castrense y el espiacuteritu de cuerpo (jue la ha na convierten los tribunales militan - en w-fdadeacutetereg instrumentos del poder militar frente il podei eivfl lsquo Muchas veces los tribunales militares Mi-aiacn 1 los miembros de las fuerzas armadas y 1 la- instituciones militares del imperio del derecho y del escrutinio do 1a sociedad La famosa frase del estadista 1 rain es ( iacuteoorês Cleacutemenceau la justicia militare-raquo a la justicia loque la muacutesica militar es a la muacutesica ictlcia la iran poleacutemica que siempre han suscitado ios tribunales castrenses

El tema de los tribunales militares es amplio y complejo pero sin lugar a duda ti anseendenUtl para la administracioacuten de justicia que )ucgtm un papel d f trascendental importancia en la earantiacutea y proteccioacuten de los derechos humanos l na justa y adecuadu regulacioacuten de los tribunalc uulitaies acorde al derecho internacional de los derechos hiinunos parauna correcta administracioacuten de iexclusiit ifl una plena vigencia del dcrraquoHlsquoh^ un huacuteciexclgt i uniacute 1 1 iacuteiacuteiacute-iacuteoacute puf iexcli

erradicar la impunidad de hr- i racs viacuteoIjk loitev a Jos derechos humano-



Los tribunales militares y las graves violaciones a los derechos humanos

Comisioacuten Colombiana de Juristas Comisioacuten Internacional de Juristas

copy Comisioacuten Internacional de Juristas copy 2003 Comisioacuten Colombiana de Juristas

Calle 72 ndeg 12-65 Piso 7 Teleacutefonos (571) 376 8200 - 343 4710 Fax (571) 376 8230 AA 58533 Bogotaacute ColombiaCorreos electroacutenicos ccjcoljuristasorg - infoicjorg wwwcoljuristasorg - wwwicjorg

reg Fuero militar y derecho internacional

ISBN 958-9348-22-X Bogotaacute abril 2003 Colombia

EditorasComisioacuten Internacional de Juristas Comisioacuten Colombiana de Juristas

PortadaRepresentacioacuten de rostro (fragmento)3100 al 2500 aC (cronologiacutea relativa) periacuteodo Formativo Ceraacutemica con desgrasante vegetal (11x165x11 cms)Procedencia conchero de Puerto Hormiga departamento de Boliacutevar Coleccioacuten Instituto Colombiano de Antropologiacutea Reproduccioacuten autorizada por el Instituto Colombiano de Antropologiacutea

Disentildeo armada electroacutenica e impresioacuten Opciones Graacuteficas Editores LtdaCarrera 27 ndeg 27-32Tels 232 0081 - 338 4611 Bogotaacute - Colombia

La edicioacuten e impresioacuten de este libro fueron financiadas por la Consejeriacutea en Proyectos (Project Counselling Services -PCS)

sIndice

Introduccioacuten 7

I ParteFuero militar y derecho internacional

Seccioacuten I Marco juriacutedico general 151 Derecho internacional y fuero militar 152 Del deber de garantiacutea del Estado 183 Administracioacuten de justicia 244 Del derecho a la proteccioacuten judicial o derecho a la justicia 265 De la obligacioacuten de investigar 306 De la obligacioacuten de procesar y castigar 367 Del derecho a la reparacioacuten 418 Del derecho a la verdad 439 De la impunidad 4610 Del fuero militar 51

Seccioacuten II Jurisprudencia y doctrina internacional de derechos humanos 55A El sistema universal de proteccioacuten de los derechos humanos 55

1 Los oacuterganos de tratados de derechos humanos 5511 El Comiteacute de Derechos Humanos 5512 El Comiteacute contra la Tortura 6213 El Comiteacute de los Derechos del N intildeo 64

2 La Comisioacuten de Derechos Humanos 6521 El Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o

arbitrarias 6522 El Relator Especial sobre la cuestioacuten de la tortura 7423 El Grupo de Trabajo sobre desaparicioacuten forzada e involuntaria 8124 El Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados 8225 El Grupo de Trabajo sobre detencioacuten arbitraria 8526 La Representante Especial sobre la cuestioacuten de los defensores de los

derechos humanos 8627 Los procedimientos geograacuteficos 87

271 Guatemala 87272 Guintildeea-Ecuatorial 89273 Somalia 90

3 La Subcomisioacuten de Promocioacuten y de Proteccioacuten de Derechos Humanos 9131 El Relator Especial sobre estados de excepcioacuten 9132 Expertos sobre la impunidad de los autores de violaciones de

derechos humanos 9233 El Experto sobre derecho a la reparacioacuten 9334 Expertos sobre el derecho a un juicio imparcial 9435 El Experto sobre la independencia y la imparcialidad del Poder

Judicial 9436 El Grupo de Trabajo del periacuteodo de sesiones sobre la

administracioacuten de justicia 954 Otros mecanismos de proteccioacuten de derechos humanos 96

41 Divisioacuten de Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadoresde las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) 96

42 Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del AcuerdoGlobal sobre Derechos Humanos en Guatemala (MINUGUA) 96

43 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Derechos Humanos (OFACONU) 97

B El sistema europeo de proteccioacuten de derechos humanos 99

C El sistema interamericano de proteccioacuten de derechos humanos 1011 La Corte Interamericana de Derechos Humanos 102

11 El fuero militar y las violaciones a los derechos humanos cometidaspor militares 102

12 El fuero militar y los civiles 1052 La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 108

21 Consideraciones generales 10822 El fuero militar y las violaciones a los derechos humanos cometidas

por militares 112221 Brasil 113222 Colombia 114223 Chile 117224 Ecuador 121225 Guatemala 122226 Paraguay 123227 Peruacute 124228 Suriname 126

23 Jurisprudencia de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 126

II ParteFuero militar y legislacioacuten nacional

Seccioacuten I Consideraciones generales 1371 Dificultades de una clasificacioacuten de las jurisdicciones militares 138

2 Tendencias evolutivas 1413 Constitucioacuten y justicia castrense 147

Seccioacuten II Fuero militar y las legislaciones nacionales 1531 Alemania 1532 Argentina 1573 Austria 1664 Beacutelgica 1675 Cameruacuten 1726 Canadaacute 1767 Chad 1878 Chilei 1909 China 20010 Colombia 20311 Congo 22712 Costa R ica 22913 Cuba 23014 Ecuador 23515 Espantildea 24216 Estados Unidos de Ameacuterica 25417 Francia 26218 Iraacuten 27619 Italia 28120 Noruega 28721 Paiacuteses Bajos 28922 Paraguay 29023 Peruacute 29324 Polonia 30825 Reino Unido 31026 Repuacuteblica Centroafricana 32027 Rumania 32328 Suiza 32429 Uruguay 33130 Venezuela 338

Bibliografiacutea 349

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Introduccioacuten

Tengamos en claro que para la real proteccioacuten judicial de los derechos humanos no es suficiente y por lo contrario es peligroso soacutelo cumplir formalidades judiciales tener una apariencia de proteccioacuten judicial que adormece la vigilancia y que no es todaviacutea maacutes que una ilusioacuten de justicia

Dalmo de Abreu Dallari1

La administracioacuten de justicia juega un papel de trascendental importancia en la garantiacutea y proteccioacuten de los derechos humanos La existencia de un poder judicial independiente e imparcial libre de interferencias y presiones por parte de los demaacutes poderes puacuteblicos y garante del debido proceso es un elemento nuclear para el goce y proteccioacuten de los derechos humanos y una condicioacuten sine qua non para la vigencia del estado de derecho Como bien lo afirmoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos la efectiva independencia del poder judicial es un requisito imprescindible para la vigencia praacutectica de los derechos humanos en general2 De alliacute que los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos traacutetese de convenciones o de textos declarativos tanto de alcance universal como regional contienen numerosas disposiciones sobre la administracioacuten de justicia La existencia de tribunales independientes e imparciales y la observancia de las normas del debido proceso son condiciones esenciales prescritas por el derecho internacional de los derechos humanos para una recta administracioacuten de justicia

La famosa frase del estadista franceacutes Georges Cleacutemenceau la justicia militar es a la justicia lo que la muacutesica militar es a la muacutesica refleja la gran poleacutemica que siempre

1 Dalmo de Abreu Dallari Jurisdicciones nacionales y derechos humanos en Jomadas internacionales contra la impunidad Ginebra Comisioacuten Internacional de Juristas y Comisioacuten Nacional Consultiva de Derechos Humanos de Francia 1993 paacuteg 209

1 La situacioacuten de los derechos humanos en Cuba seacuteptimo informe documento de la Organizacioacuten de los EstadosAmericanos OEASerLVII61 doc 29 rev 1 1983 paacuteg 67 paacuterrafo 2

han suscitado los tribunales castrenses Muchas de las defensoras y defensores a ultranza del fuero militar han tradicionalmente rechazado las criacuteticas con el expedito y faacutecil argumento de que se trata de argumentos antimilitaristas El problema no radica en el bien fundado o no del ejeacutercito El quid de la cuestioacuten gravita entorno a determinar si la justicia militar reuacutene las condiciones propias a un tribunal independiente e imparcial establecidas por los principios generales y las normas internacionales y garantiza el debido proceso asiacute como el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos

La realidad nos ensentildea que generalmente los tribunales militares no se ajustan a los principios generales y a las normas internacionales en materia de independencia e imparcialidad de la justicia y que sus procedimientos penales vulneran el debido proceso En no pocos paiacuteses la llamada justicia militar es orgaacutenica y funcionalmente dependiente del Poder Ejecutivo Frecuentemente los jueces castrenses son militares en servicio activo subordinados a su respectivo comandante y sometidos al principio de obediencia jeraacuterquica La actuacioacuten de la justicia castrense es con demasiada frecuencia fuente de muacuteltiples injusticias y de negacioacuten de derechos humanos La vigencia del derecho a ser oiacutedo o juzgado por un tribunal independiente e imparcial con el pleno respeto de las garantiacuteas judiciales queda en entredicho con los tribunales militares Frecuentemente los tribunales militares juzgan a civiles respecto de lo cual el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la independencia de magistrados y abogados ha concluido que en el derecho internacional estaacute apareciendo un consenso sobre la necesidad de restringir radicalmente o incluso prohibir esa praacutectica3 En algunos paiacuteses tribunales militares juzgan a menores de 18 antildeos El derecho a la objecioacuten de conciencia en materia de servicio militar es a menudo socavado cuando no vulnerado a traveacutes de la actuacioacuten de la justicia militar Numerosas legislaciones nacionales establecen aacutembitos de competencia de los tribunales militares tan amplios que todo delito cometido por un militar es de resorte de la justicia castrense convirtieacutendose el fuero militar en un verdadero fuero de casta

El tema de la justicia militar transciende el aacutembito judicial y estaacute en el corazoacuten mismo de la vigencia de un estado de derecho En muchos paiacuteses la jurisdiccioacuten castrense y el espiacuteritu de cuerpo que la ha caracterizado convierten los tribunales militares en verdaderos instrumentos del poder militar frente al poder civil Muchas veces los tribunalesjnilitares sustraen a los miembros de las fuerzas armadas y a las instituciones militares del imperio del derecho y del escrutinio de la sociedad En numerosos paiacuteses la justicia militar comparte el clima de opacidad que rodea las instituciones castrenses En 1979 el auditor general militar John Gilissen constataba que en varios paiacuteses el problema de la justicia militar esta cubierta por el secreto

3 Documento de las Naciones Unidas ECN4199839Addl paacuterrafo 78

que cubre a toda la organizacioacuten militar4 Esta situacioacuten no ha dejado de ser todaviacutea una realidad en varios paiacuteses

La administracioacuten de justicia por tribunales militares ha sido objeto de preocupacioacuten por parte de los sistemas internacionales de proteccioacuten de los derechos humanos Desde temprana hora varios mecanismos de las Naciones Unidas expresaron su preocupacioacuten por la justicia militar Asiacute cabe destacar los trabajos del Comiteacute de la Comisioacuten de Derechos Humanos sobre el derecho de todo individuo a no ser arbitrariamente detenido preso ni desterrado (1956-1962) En su informe final al constatar la praacutectica de otorgar competencia a tribunales militares sobre civiles en tiempos de excepcioacuten el Comiteacute recomendaba que las privaciones de libertad deberiacutean ajustarse a los procedimientos penales ordinarios y los detenidos debiacutean tener el derecho a ser oiacutedos por tribunales ordinarios5 Posteriormente la Subcomisioacuten de Lucha contra las Medidas Discriminatorias y de Proteccioacuten de las Minoriacuteas encargariacutea la realizacioacuten de un estudio sobre la igualdad en la administracioacuten de justicia En su informe final de 1969 el relator especial encargado del estudio Sr Mohammed Ahmed Abu Rannat recomendaba que los civiles acusados de delitos poliacuteticos no deberiacutean ser juzgados por tribunales militares y que los militares autores de delitos comunes debiacutean ser procesados por tribunales penales ordinarios6 Maacutes recientemente en 1999 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que rdquo[c]uando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria se ve afectado el derecho al juez natural y afortiori el debido proceso el cual a su vez encueacutentrase iacutentimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia7

Pero una de las praacutecticas que maacutes ha generado preocupacioacuten y criacuteticas ha sido la de someter al fuero militar a los miembros de las fuerzas militares y de policiacutea por graves violaciones a los derechos humanos constitutivas de delitos La experiencia ha demostrado que estaacute praacutectica constituye una de las maacutes grandes fuentes de impunidad en el mundo En los casos de ejecucioacuten extrajudicial tortura y desaparicioacuten forzada de civiles cometidos por militares o policiacuteas los tribunales militares niegan el derecho a un recurso efectivo y a la verdad de las viacutectimas y de sus familiares y constituyen una transgresioacuten por parte del Estado de su obligacioacuten de investigar castigar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos Desde hace varias

4 John Gilissen Evolution actuelle de la justice militaire - Rapport geacuteneacuteral en Huitieacuteme Congreacutes International Ankara 11-15 octobre 1979 VEvolution actuelle de la justice militaire Bruxelles Recueils de Ja Socieacuteteacute intemationale de droit penal militaire et de droit de la guerre VIII Volume 1 1981 paacuteg 28 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

5 Documento de las Naciones Unidas ECN4826Revl de 1962 paacuterrafos 786 y 7876 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2296 de 10 de junio de 1969 paacuterrafos 538 y 5527 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 30 de mayo de 1999 Caso Castillo Petruzzi y otros

c Peruacute en Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 52 paacuterrafo 128

deacutecadas la comunidad internacional ha expresado su preocupacioacuten por esta praacutectica y la necesidad que sean tribunales ordinarios los que conozcan de estos hechos y enjuicien a sus autores Asiacute cabe mencionar la reunioacuten de expertos celebrada en 1979 preparatoria del IV Congreso de las Naciones Unidas para la prevencioacuten del crimen y el tratamiento del delincuente realizado en 1981 que sentildealoacute la necesidad de mantener la jurisdiccioacuten civil para la represioacuten de los abusos de poder Los oacuterganos de tratados de derechos humanos y los mecanismos de la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas asiacute como la Corte y la Comisioacuten Interamericanas de Derechos Humanos han sido unaacutenimes en considerar esta praacutectica incompatible con el derecho internacional de los derechos humanos Igualmente estos oacuterganos internacionales han considerado que las graves violaciones a los derechos humanos - como la ejecucioacuten extrajudicial la tortura y la desaparicioacuten forzada - cometidas por militares o policiacuteas no pueden ser consideradas delitos militares actos de servicio o delitos de funcioacuten Como lo sentildealariacutea Dalmo de Abreu Dallari no hay ninguna razoacuten vaacutelida del punto de vista moral y juriacutedico para sustraer de la jurisdiccioacuten ordinaria un militar que comete un crimen definido como tal en la legislacioacuten penal comuacuten8

El presente estudio no pretende abarcar toda la problemaacutetica de la administracioacuten de justicia por tribunales militares El estudio estaacute centrado en la praacutectica del juzgamiento de militares y policiacuteas autores o participes de graves violaciones a los derechos humanos por tribunales militares Existe ciertamente un deacuteficit de regulacioacuten en la materia por parte los instrumentos internacionales de derechos humanos Hasta ahora existen soacutelo dos instrumentos con expresas restricciones al fuero militar en materia de graves violaciones a los derechos humanos la Declaracioacuten de las Naciones Unidas sobre la proteccioacuten de todas las personas contra la desaparicioacuten forzada y la Convencioacuten Interamericana sobre la Desaparicioacuten Forzada de Personas No obstante el problema debe ser enfocado desde la perspectiva de la compatibilidad o no del fuero militar con las obligaciones que impone el derecho internacional de los derechos humanos tanto en materia de administracioacuten de justicia como respecto de las graves violaciones a los derechos humanos Este deacuteficit normativo ha sido igualmente llenado por la jurisprudencia y la doctrina de los oacuterganos y mecanismos de los sistemas intergubemamentales de derechos humanos

Numerosos Estados conocen la institucioacuten del fuero militar Algunos paiacuteses incluso someten los miembros de las fuerzas policiales a la competencia de los tribunales militares o disponen de jurisdicciones especiales (fuero policial) para estos servidores puacuteblicos No obstante la idea seguacuten la cual donde hay un ejeacutercito hay una justicia militar resulta falsa y un nuacutemero cada vez maacutes creciente de paiacuteses que disponen de fuerzas militares han suprimido la jurisdiccioacuten militar sea de manera general o para

8 Dalmo de Abreu Dallari op cit paacuteg 213

tiempos de paz Muchas veces se afirma que la justicia militar es tan antigua como la existencia de ejeacutercitos Sin embargo tal afirmacioacuten no parece ser tan cierta a la luz de los desarrollos de la investigacioacuten histoacuterica Desde el punto de vista de las legislaciones nacionales la institucioacuten del fuero militar presenta un frondoso y heterogeacuteneo panorama Los aacutembitos de competencia personal territorial temporal y material del fuero militar tienen diversas regulaciones en las legislaciones nacionales La integracioacuten composicioacuten y funcionamiento de la jurisdiccioacuten militar difiere de un paiacutes a otro Asimismo la ubicacioacuten de los tribunales militares en el organigrama estatal y su relacioacuten con el poder judicial son dispares

El estudio estaacute dividido en dos grandes partes La primera parte estaacute consagrada al examen del fuero militar a la luz del derecho internacional de los derechos humanos Alliacute se examina la compatibilidad de la praacutectica del juzgamiento de militares y policiacuteas autores o participes de graves violaciones a los derechos humanos por tribunales militares con las prescripciones del derecho internacional de los derechos humanos (seccioacuten I de la I parte) Igualmente se hace una relacioacuten sistematizada de la jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal y regionales de proteccioacuten de derechos humanos (seccioacuten II de la I parte) La segunda parte examina coacutemo legislaciones nacionales de diferentes paiacuteses regulan el fuero militar En un primer momento se examinan algunos aspectos relativos a las regulaciones constitucionales y a las tendencias evolutivas de la justicia militar (seccioacuten I de la II parte) En un segundo momento se estudia el desarrollo histoacuterico y el estado actual de varios sistemas nacionales de justicia militar (seccioacuten II de la II parte)

El tema de los tribunales militares es amplio y complejo pero sin lugar a duda transcendental para la administracioacuten de justicia Una justa y adecuada regulacioacuten de los tribunales militares acorde al derecho internacional de los derechos humanos es esencial para una correcta administracioacuten de justicia una plena vigencia del derecho a un juicio justo asiacute como para erradicar la impunidad de las graves violaciones a los derechos humanos En ese sentido es alentador eacutel creciente nuacutemero de paiacuteses que han reformado sus jurisdicciones militares Numerosos paiacuteses han abolido los tribunales militares en tiempos de paz Otros paiacuteses han introducido salvaguardas en sus constituciones o en su legislacioacuten para garantizar que las graves violaciones a los derechos humanos y el juzgamiento de civiles esteacuten excluidos del aacutembito de competencia de los tribunales militares Varios paiacuteses han modificado sus legislaciones para garantizar que los militares autores de delitos militares gocen de las garantiacuteas inherentes a un juicio justo Finalmente cabe destacar los trabajos sobre la administracioacuten de justicia por tribunales militares emprendidos por la Subcomisioacuten de las Naciones Unidas de Promocioacuten y Proteccioacuten de los Derechos Humanos Estos trabajos deberiacutean concluir con la elaboracioacuten de estaacutendares internacionales sobre el fuero militar

Finalmente el autor de este estudio quisiera agradecer a Amanda Roelofsen por su contribucioacuten en la investigacioacuten sobre los tribunales militares en los Estados Unidos de Ameacuterica y el Reino Unido asiacute como sobre la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos Igualmente el autor quiere agradecer muy especialmente a Sergio Polifroni abogado de la Comisioacuten Internacional de Juristas por su permanente y valiosa colaboracioacuten en este estudio

Federico Andreu-GuzmaacutenConsejero JuriacutedicoComisioacuten Internacional de Juristas

P a r t e I


Seccioacuten I Marco juriacutedico general

1 Derecho internacional y fuero militar

El derecho internacional de los derechos humanos no tiene normas expresas tanto convencionales como declarativas sobre delito fuero y justicia militares excepcioacuten hecha de la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra la desaparicioacuten forzada de las Naciones Unidas y de la Convencioacuten Interamericana sobre la Desaparicioacuten Forzada de Personas En otros aacutembitos del derecho internacional existen disposiciones sobre el fuero militar La mayoriacutea de estas disposiciones estaacuten relacionadas con aspectos de cooperacioacuten internacional militar1 o judicial o sobre extradicioacuten Asiacute varios tratados hacen referencia en materia de extradicioacuten a las nociones de delitos puramente militares2 y delitos militares3 mientras que otros se refieren a delitos militares que no constituyen delitos de derecho comuacuten4 Si bien en principio los convenios multilaterales excluyen los delitos militares del campo de aplicacioacuten de la extradicioacuten5 este principio es bastante matizado toda vez que

Cabriacutea citar a titulo de ejemplo la Convencioacuten de Londres de 19 de junio de 1951 sobre el Estatuto de las fuerzas de los Estados partes al Tratado de la Alianza Atlaacutentica del Norte

2 Asiacute por ejemplo el artiacuteculo 3o de la Convencioacuten sobre Extradicioacuten adoptada en Montevideo en 1933 el artiacuteculo 7 (1 c) del Convenio Europeo sobre la vigilancia de las personas condenadas o liberadas bajo condicioacuten el artiacuteculo 11 (d) del Convenio Europeo sobre la transmisioacuten de procedimientos represivos el artiacuteculo 6 (b) del Convenio Europeo sobre el Valor Internacional de las Sentencias Represivas

3 Asiacute por ejemplo el artiacuteculo 20 del Tratado de Derecho Penal Internacional adoptado en Montevideo en 19404 Artiacuteculo 4 del Convenio Europeo de Extradicioacuten de 1957 Similar claacuteusula tiene el Tratado modelo de

extradicioacuten de las Naciones Unidas (artiacuteculo 3 (c)) Igualmente cabe mencionar el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940 que a su artiacuteculo 20 se refiere a delitos esencialmente militares con exclusioacuten de los que se rigen por el derecho comuacuten

5 Asiacute por ejemplo el Convenio Europeo de Extradicioacuten de 1957 el Tratado modelo de extradicioacuten de las Naciones Unidas y el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940

existe un gran nuacutemero de tratados bilaterales6 y multilaterales7 que incorporan en el cataacutelogo de delitos extraditables las infracciones militares Igual consideracioacuten puede hacerse en materia de cooperacioacuten judicial Todas estas referencias remiten a la legislacioacuten nacional toda vez que estos tratados no definen lo que ha de entenderse por delito militar8

La praacutectica del juzgamiento de militares o policiacuteas autores de violaciones a los derechos humanos por tribunales militares debe ser entonces abordado a partir de los principios y normas internacionales que regulan las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos En ese orden de ideas el fuero militar debe analizarse a la luz de las obligaciones internacionales del Estado tanto en materia de administracioacuten de justicia como de las que nacen en caso de violacioacuten de los derechos humanos Estas uacuteltimas estaacuten referidas al deber juriacutedico del Estado de investigar las violaciones de derechos humanos procesar y sancionar a los autores otorgar reparacioacuten y asegurar un recurso efectivo y el derecho a la verdad de las viacutectimas y sus familiares Este conjunto de obligaciones del Estado en materia de derechos humanos constituye lo que la jurisprudencia y la doctrina llaman el Deber de Garantiacutea del Estado El fenoacutemeno del fuero militar y las violaciones a los derechos humanos cometidas por militares y policiacuteas estaacute entonces en directa relacioacuten con los principios normas y estaacutendares relativos al debido proceso por un tribunal independiente e imparcial con el derecho a la proteccioacuten judicial y a un recurso eficaz la obligacioacuten de investigar las violaciones de derechos humanos la obligacioacuten de procesar y castigar a los autores de violaciones de derechos humanos los derechos que le asisten a las viacutectimas de violaciones de derechos humanos en especial los derechos a la reparacioacuten y a saber la verdad y la impunidad de los autores de violaciones a los derechos humanos

El tema del fuero militar y las violaciones a los derechos humanos remite igualmente al aacutembito penal y por tanto a la nocioacuten de graves violaciones a los derechos humanos El derecho internacional considera que entre otros actos la tortura las ejecuciones sumarias extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas son graves violaciones a los derechos humanos La Asamblea General de las Naciones

6 Andreacute Huet y Reneacutee Koering-Joulin Droitpeacutenal international Pariacutes Presses universitaires de France 1993 paacuteg 365

1 Por ejemplo el Acuerdo sobre Extradicioacuten de Caracas adoptado por Ecuador Bolivia Peruacute Colombia y rsquo Venezuela en 1911 Su artiacuteculo 2 (22e) incorporaba en la lista de los delitos extraditables las deserciones de la marina y el ejeacutercito cometidas en el mar

8 En algunos tratados el reenvioacute es impliacutecito mientras que otros es expliacutecito Asiacute por ejemplo el artiacuteculo 20 del Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940 expresamente reenviacutea aacutel derecho nacional y dispone que la apreciacioacuten del caraacutecter de las infracciones corresponden exclusivamente a las autoridades del Estado requerido Ideacutentica claacuteusula tiene la Convencioacuten sobre Extradicioacuten de Montevideo de 1933 artiacuteculo 4

Unidas en reiteradas oportunidades ha recordado que las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias y la tortura constituyen graves violaciones a los derechos humanos9 La Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas reitera que la desaparicioacuten forzada es una violacioacuten grave a los derechos humanos10 La jurisprudencia de los oacuterganos internacionales de proteccioacuten de los derechos humanos es coincidente en esta materia El Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reiteradamente calificado entre otros actos la tortura la ejecucioacuten extrajudicial y la desaparicioacuten forzada como graves violaciones de los derechos humanos11 Igualmente la doctrina concuerda en ello auacuten cuando emplea indistintamente las nociones de manifiestas o flagrantes como sinoacutenimos de graves Asiacute por ejemplo las conclusiones del Seminario de Maastricht sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales celebrado en 1992 aseveran que se entiende que entre las violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales figuran por lo menos las praacutecticas siguientes el genocidio la esclavitud y praacutecticas similares las ejecuciones sumarias o arbitrarias la tortura las desapariciones la detencioacuten arbitraria y prolongada y la discriminacioacuten sistemaacutetica12

Uno de los elementos que caracteriza de grave las violaciones es el caraacutecter inderogable de los derechos humanos afectados Asiacute la Corte Interamericana de Derechos Humanos aseveroacute que eran graves violaciones a los derechos humanos actos tales como la tortura las ejecuciones sumarias extra legales o arbitrarias y las desapariciones forzadas todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos13 Como lo ha

9 Ver por ejemplo las resoluciones ndeg 53147 ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias adoptada el9 de diciembre de 1998 y ndeg 5589 La tortura y otros tratos y penas cueles inhumanos y degradantesrdquo adoptada el 22 de febrero de 2001 Desde hace varias deacutecadas numerosos oacuterganos de Naciones Unidas se han pronunciado en este sentido Asiacute en lo que atiene a la tortura la Subcomisioacuten de Prevencioacuten de Discriminaciones y Proteccioacuten a las Minoriacuteas en su Resolucioacuten 7 (XXVII) de 20 de agosto de 1974

10 Artiacuteculo 1 (1) de la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas11 Ver por ejemplo la decisioacuten de 29 de marzo de 1982 Comunicacioacuten ndeg 301978 caso Bleier Lewhoffy Valintildeo

de Bleier c Uruguay la decisioacuten de 31 de marzo de 1982 Comunicacioacuten ndeg 451979 caso Pedro Pablo Carmargo c Colombia y Observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos - Burundi de 3 de agosto 1994 en documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add41 paacuterrafo 9 Esa misma calificacioacuten ha sido reiterada por el Sr Theo van Boven Relator Especial de la Subcomisioacuten de Prevencioacuten de Discriminaciones y Proteccioacuten a las Minoriacuteas de las Naciones Unidas en sus trabajos de elaboracioacuten del proyecto de principios y directrices sobre el derecho de las viacutectimas de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario a obtener reparacioacuten (ver documentos de las Naciones Unidas ECN41997104 ECN4Sub2 199617 y ECN4Sub219938)

12 Seminario de Maastricht sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las viacutectimas de violaciones flagrantes de los derechos en Netherlands Institute of Human Rights - Studie-en Informatiecentram Menserecten (SIM) Seminar on the Right to Restitution Compensation and Rehabilitation for Victims o f Gross Violation o f Human Rights and fundamental Freedoms Maastrich University of Limburg publicacioacuten especial de SIM ndeg 12 paacuteg 17 (original en ingleacutes traduccioacuten libre)

13 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 14 de marzo de 2001 caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs Peruacute) paacuterrafo 41

destacado el Comiteacute de Derechos Humanos en su Observacioacuten general ndeg 29 (l)os Estados Partes no pueden en ninguacuten caso invocar el artiacuteculo 4 del Pacto [Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos] como justificacioacuten de actos que violan el derecho humanitario o normas imperativas de derecho internacional por ejemplo la toma de rehenes la imposicioacuten de castigos colectivos la privacioacuten arbitraria de la libertad o la inobservancia de los principios fundamentales de juicio imparcial en particular la presuncioacuten de inocencia14 El Comiteacute en esa misma Observacioacuten sentildealoacute que bajo ninguna circunstancia se pueden cometer actos tales como secuestros detencioacuten no reconocida deportacioacuten o traslado forzoso de poblacioacuten sin motivos autorizados por el derecho internacional y apologiacutea del odio nacional racial o religioso que constituya incitacioacuten a la discriminacioacuten la hostilidad o la violencia15 Asiacute en tanto afectan derechos humanos inderogables estos actos constituyen graves violaciones a los derechos humanos y en consecuencia deben ser castigados penalmente

2 Del deber de garantiacutea del Estado

En la esfera internacional desde el momento en que el ser humano ha sido considerado sujeto de derecho dotado de la capacidad de tener derechos y de prevalecerse de ellos ante el poder16 la nocioacuten de Deber de Garantiacutea que le incumbe al Estado - como sujeto pleno de derecho internacional- ha venido emergiendo Desde los primeros antecedentes del Tratado de los Olivos de 1660 y de las distintas convenciones pasadas entre Estados para la proteccioacuten de sus suacutebditos en territorios extranjeros17 el ser humano es hoy un sujeto de derecho reconocido por el Derecho Internacional18 En la rama del Derecho Internacional que se ocupa de los de Derechos Humanos el individuo es el sujeto de derecho por excelencia frente al cual el Estado tiene obligaciones juriacutedicas de caraacutecter internacional y una reconocida aunque limitada capacidad de actuar en el plano internacional19 Como antecedentes de esta capacidad de obrar intemacionalmente como sujeto de derecho basta citar en el hemisferio americano el antecedente de la Convencioacuten de Washington de 20 de diciembre de 1907 por medio de la cual se creoacute la efiacutemera Corte de Justicia Centroamericana El Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconoce derechos a los individuos e impone obligaciones correlativas a los Estados20 Esta relacioacuten no estaacute sometida

14 Observacioacuten general n ldquo29 Estados de emergencia (artiacuteculo 4) adoptada el 24 de julio de 2001 durante la 1950a reunioacuten paacuterrafo 11

15 Ibiacuted paacuterrafo 13 (b) (d) y (e)16 D Loschack Mutation des droits de lrsquoHomme et mutation du droit en Revue interdisciplinaire de droit

compareacute Vol 13 1984 paacuteg 55 (original en franceacutes traduccioacuten libre)11 Este tipo de tratados estariacutea al origen de lo que hoy se conoce como la proteccioacuten diplomaacutetica18 Corte Permanente de Justicia Internacional Opinioacuten de 3 de marzo de 1928 en el asunto relativo a la

competencia de los tribunales de Dantzig serie B ndeg 15 paacuteg 1719 Freacutedeacuteric Sudre Droit international et europeacuteen des droits de l rsquoHomme Paris Presses universitaires de France

1989 paacuterrafos 45 y ss20 Pierre-Marie Dupuy Droit international public Paris Ed Dalloz 1992 paacuterrafo 193

al principio de reciprocidad propio del derecho internacional como lo establecioacute la Corte Internacional de Justicia21 Ello en consideracioacuten de la Comisioacuten Europea de Derechos Humanos se debe al caraacutecter fundamentalmente objetivo de los derechos humanos las obligaciones suscritas por los Estados partes en el Convenio [Europeo de Derechos Humanos] tienen un caraacutecter esencialmente objetivo del hecho que apuntan a proteger los derechos fundamentales de los particulares contra las transgresiones de los Estados partes maacutes que a crear derechos subjetivos entre estos uacuteltimos22 Los tratados de derechos humanos como lo ha sentildealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos estaacuten orientados maacutes que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados a garantizar el goce de derechos y libertades del ser humano23

El Derecho Internacional de Derechos Humanos impone dos grandes ordenes de obligaciones al Estado uno un deber de abstencioacuten de conculcar los derechos humanos y otro un deber de garantiacutea respecto de estos derechos El primero estaacute integrado por aquel conjunto de obligaciones que tienen que ver directamente con el deber de abstencioacuten del Estado de violar - por accioacuten o por omisioacuten - los derechos humanos que implica asimismo asegurar mediante las medidas necesarias el goce y disfrute de estos derechos El segundo por su parte se refiere a las obligaciones del Estado de prevenir las violaciones investigarlas procesar y sancionar a sus autores y reparar los dantildeos causados El Estado se coloca asiacute en una posicioacuten juriacutedica de garante de los derechos humanos de la cual emergen obligaciones esenciales para la proteccioacuten y salvaguarda de eacutestos Es sobre esta base que la jurisprudencia y la doctrina han elaborado el concepto del Deber de Garantiacutea como nocioacuten nuclear de la posicioacuten juriacutedica del Estado en materia de derechos humanos La relacioacuten juriacutedica individuo- Estado en materia de derechos humanos es una relacioacuten juriacutedica compleja en la que el primero es titular del derecho y el segundo titular de las obligaciones El Estado tiene el deber juriacutedico de abstenerse de conculcar los derechos de los individuos de asegurar mediante las medidas necesarias el goce y disfrute de estos derechos y de garantizar los derechos lo cual significa prevenir las violaciones investigarlas sancionar a sus autores y reparar los dantildeos causados En ese orden de ideas el Estado se coloca en una posicioacuten juriacutedica de garante de los derechos humanos de la cual emergen obligaciones esenciales para la proteccioacuten y garantiacutea de eacutestos El Estado es por tanto garante del pleno goce de los derechos de los individuos y

21 Corte Internacional de Justicia Opinioacuten consultiva de 21 dejuniode 1971 Consecuencias juriacutedicas para los Estados de la presencia continua de Aacutefrica del Sur en Namibia (Sur-Oeste Africano) a pesar de la resolucioacuten 276 (1970) del Consejo de Seguridad en Recueil des arreacutets avis consultatifs et ordonnances paacuteg 55 paacuterrafo 122

22 Comisioacuten Europea de Derechos Humanos comunicacioacuten ndeg 78860 Anuario de la Comisioacuten Europea de Derechos Humanos volumen 4 paacuteg 139 y ss (original en franceacutes traduccioacuten libre)

23 Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinioacuten consultiva OC-182 de 24 de septiembre de 1982 Otros tratados objeto de la juncioacuten consultiva de la Corte en serie A Fallos y opiniones - ndeg 1 paacuterrafo 24

consecuentemente debe cumplir con sus obligaciones internacionales tanto convencionales como consuetudinarias

La nocioacuten de Deber de Garantiacutea ha sido incorporada a las misiones de las Naciones Unidas como referente esencial de su labor de observacioacuten de derechos humanos en distintos paiacuteses del mundo Es asiacute por ejemplo la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) sintetizoacute el Deber de Garantiacutea como el conjunto de obligaciones de garantizar o proteger los derechos humanos [y] consiste en su deber de prevenir las conductas antijuriacutedicas y si eacutestas se producen de investigarlas de juzgar y sancionar a los culpables y de indemnizar a las viacutectimas24 La jurisprudencia de tribunales internacionales de derechos humanos asiacute como de oacuterganos cuasi jurisdiccionales de derechos humanos como el Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos coinciden en que este Deber de Garantiacutea estaacute integrado por cinco obligaciones esenciales que el Estado debe honrar la obligacioacuten de investigar la obligacioacuten de traducir en justicia y sancionar a los responsables la obligacioacuten de brindar un recurso efectivo a las viacutectimas de violaciones de derechos humanos la obligacioacuten de brindar justa y adecuada reparacioacuten a las viacutectimas y sus familiares y la obligacioacuten de establecer la verdad de los hechos

Este Deber de Garantiacutea tiene su asidero juriacutedico tanto en el derecho internacional consuetudinario como en el derecho internacional convencional El Deber de Garantiacutea es un elemento expresamente consagrado en varios tratados de derechos humanos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos (artiacuteculo 2) y la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes de la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial (artiacuteculo 6) la Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra la mujer (artiacuteculo 2 (c)) la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos (artiacuteculo 11) la Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas (artiacuteculo 1) la Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (artiacuteculo 1) y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (artiacuteculo 1) entre otros Igualmente textos declarativos reiteran este deber como la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas y los Principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias25

Al analizar el artiacuteculo 1 (1) de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos la Corte Interamericana de Derechos Humanos recordoacute que los Estados partes han

24 Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) Informe de 19 de febrero de 1992 documento de las Naciones Unidas A46876 S23580 paacuterrafo 28

25 Asamblea General de las Naciones Unidas resolucioacuten 44162 de 15 de diciembre de 1989

contraiacutedo la obligacioacuten general de proteger de respetar y de garantizar cada uno de los derechos de la Convencioacuten Americana con lo cual (l)os Estados deben prevenir investigar y sancionar toda violacioacuten de los derechos reconocidos por la Convencioacuten y procurar ademaacutes el restablecimiento si es posible del derecho conculcado y en su caso la reparacioacuten de los dantildeos producidos por la violacioacuten de los derechos humanos [] El Estado estaacute en el deber juriacutedico de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del aacutembito de su jurisdiccioacuten a fin de identificar a los responsables de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la viacutectima una adecuada reparacioacuten26

Asimismo la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el Deber de Garantiacutea es un elemento esencial de la proteccioacuten de los derechos humanos Se trata en efecto de los conceptos de deber de respeto y de deber de garantiacutea de los derechos fundamentales a cargo de los Estados Ambos deberes estatales de respeto y de garantiacutea constituyen la piedra angular del sistema de proteccioacuten internacional pues ellos remiten al compromiso internacional de los Estados de limitar el ejercicio del poder y auacuten de su soberaniacutea frente a la vigencia de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana El deber de respeto implica que los Estados deben asegurar la vigencia de todos los derechos contenidos en la Convencioacuten mediante un sistema juriacutedico poliacutetico e institucional adecuado para tales fines Por su parte el deber de garantiacutea implica que los Estados deben asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios juriacutedicos especiacuteficos de proteccioacuten que sean adecuados sea para prevenir las violaciones sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las viacutectimas o a sus familiares frente a casos de abuso o desviacioacuten del poderIacuteEstas obligaciones estatales van aparejadas del deber de adoptar disposiciones en el derecho interno que sean necesarias para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convencioacuten (artiacuteculo 2) Como corolario de estas disposiciones existe el deber de prevenir las violaciones y el deber de investigar las producidas pues ambas son obligaciones que comprometen la responsabilidad de los Estados27

Las obligaciones que integran el Deber de Garantiacutea son de naturaleza complementaria y no son alternativas ni sustitutivas Asiacute por ejemplo el Relator Especial sobre las Ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas ha considerado que (e)n virtud del derecho internacional los gobiernos estaacuten obligados a investigar en forma exhaustiva e imparcial toda denuncia de violacioacuten del derecho

26 Corte Interamericana de Derechos Humanos Sentencia de 29 de julio de 1988 caso Velaacutezquez Rodriacuteguez enSerie C Resoluciones y sentencias ndeg 4 paacuterrafos 166 y 174

21 Informe ndeg 196 caso 10559 Chumbivilcas (Peruacute) 1deg de marzo de 1996

a la vida para identificar someter a la justicia y castigar a los autores obtener reparacioacuten a las viacutectimas o sus familiares y adoptar medidas eficaces para evitar que dichas violaciones se repitan en el futuro Los dos componentes de esta cuaacutedruple obligacioacuten son en siacute mismo los elementos disuasorios maacutes eficaces para impedir las violaciones de derechos humanos [] El reconocimiento del derecho de las viacutectimas o de sus familiares a recibir una reparacioacuten adecuada equivale a reconocer la responsabilidad del Estado por los actos de sus oacuterganos y es expresioacuten de respeto hacia el ser humano Conceder una reparacioacuten presupone el cumplimiento de la obligacioacuten de investigar las denuncias de violaciones de derechos humanos para identificar y procesar a los autores Sin embargo el pago de una compensacioacuten monetaria o de otro tipo a las viacutectimas o sus familiares antes o al finalizar esas investigaciones no exime a los gobiernos de la obligacioacuten de llevarlas a teacutermino28

Las obligaciones que integran el Deber de Garantiacutea son ciertamente interdependientes Asiacute la obligacioacuten de procesar y castigar a los responsables de violaciones de derechos humanos estaacute en estrecha relacioacuten con la de investigar los hechos No obstante como lo ha sentildealado Juan Meacutendez no es posible que el Estado elija cuaacutel de estas obligaciones habraacute de cumplir29 No se trata de obligaciones subsidiarias o condicionales Si eacutestas pueden ser cumplidas separadamente una de otra no deja por ello el Estado de estar obligado a cumplir todas y cada una de estas obligaciones La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha reiteradamente afirmado que las medidas de reparacioacuten a las viacutectimas y sus familiares asiacute como el establecimiento de comisiones de la verdad no exonera en ninguacuten caso al Estado de su obligacioacuten de llevar ante la justicia a los responsables de las violaciones de los derechos humanos e imponerle sanciones30 En el caso de Chile la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos expresamente consideroacute que (e)l reconocimiento de responsabilidad realizado por el Gobierno la investigacioacuten parcial de los hechos y el pago posterior de compensaciones no son por siacute mismas suficientes para cumplir con las obligaciones previstas en la Convencioacuten Seguacuten lo dispuesto en el artiacuteculo 11 de eacutesta el Estado tiene la obligacioacuten de investigar las violaciones que se hayan cometido dentro del aacutembito de su jurisdiccioacuten a fin de identificar a los responsables de imponerles sanciones pertinentes y de asegurar a la viacutectima una adecuada reparacioacuten31 En el

28 Documento de las Naciones Unidas ECN419947 paacuterrafos 688 y 71129 Juan Meacutendez Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos en La aplicacioacuten

de los tratados-de-derecho humanos por los tribunales locales Buenos Aires CELS compiladores Martiacuten Abreguacute - Christian Courtis Editores del Puerto srl 1997 paacuteg 526

30 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 2892 casos 10147 10181 10240 10262 10309 y 10311 (Argentina) 2 de octubre de 1992 paacuterrafo 52

31 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 3696 caso 10843 (Chile) 15 de octubre de 1996 paacuterrafo 77 Igualmente ver Comisioacuten Interameheana deacuteDerechos Humanos Informe ndeg 3496 casos 112281122911231 y 11282 (Chile) 15 de octubre de 1996 paacuterrafo 76 e Informen0 2598 casos 11505 11532 11541 11546 11549 11569 11572 11573 1-W583 11585 11595 11652 11657 11675 y 11705 (Chile) 7 de abril de 1998 paacuterrafo 50

caso de El Salvador la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos recordoacute que pese a la importancia que tuvo la Comisioacuten de la Verdad para establecer los hechos relacionados con las violaciones maacutes graves y para promover la reconciliacioacuten nacional este tipo de comisiones (t)ampoco sustituyen la obligacioacuten indelegable del Estado de investigar las violaciones que se hayan cometido dentro del aacutembito de su jurisdiccioacuten de identificar a los responsables de imponerles sanciones y de asegurar a la viacutectima una adecuada reparacioacuten [] todo dentro de la necesidad imperativa de combatir la impunidad32 El caraacutecter autoacutenomo de cada una de las obligaciones que componen el Deber de Garantiacutea ha sido igualmente reiterado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte ha sentildealado que la renuncia de la viacutectima de violaciones de derechos humanos a percibir la indemnizacioacuten que le es debida no exonera al Estado de su obligacioacuten de investigar los hechos enjuiciar y sancionar a los autores Asiacute la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideroacute que auacuten cuando el particular damnificado perdone al autor de la violacioacuten de sus derechos el Estado estaacute obligado a sancionarlo [] La obligacioacuten del Estado de investigar los hechos y sancionar a los culpables no tiende a borrar las consecuencias del acto iliacutecito en la persona afectada sino que persigue que cada Estado Parte asegure en su orden juriacutedico los derechos y libertades consagrados en la Convencioacuten33

La responsabilidad internacional del Estado no soacutelo se encuentra comprometida cuando eacuteste a traveacutes de la conducta activa u omisiva de sus agentes lesiona en cabeza de un individuo un derecho sino tambieacuten cuando omite ejercer las acciones pertinentes en orden a investigar los hechos reprimir las conductas delictivas y reparar a las viacutectimas o sus familiares Asiacute la transgresioacuten o inobservancia por el Estado del Deber de Garantiacutea compromete su responsabilidad internacional Este principio fue establecido tempranamente en el Derecho Internacional Uno de los primeros precedentes jurisprudenciales lo constituye el laudo arbitral proferido el 1 de mayo de 1925 por el profesor Max Huber en el asunto de las reclamaciones britaacutenicas por dantildeos causados a los suacutebditos britaacutenicos en la zona espantildeola de Marruecos34 La no observancia de este Deber de Garantiacutea no se limita entonces a los aspectos de prevencioacuten como lo describiera la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (L)a responsabilidad del Estado puede resultar no soacutelo de la falta de vigilancia en la prevencioacuten de los actos dantildeosos sino tambieacuten de la falta de diligencia en la persecucioacuten penal de los responsables y en la aplicacioacuten de las sanciones civiles requeridas35


33 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 27 de agosto de 1998 Caso Garrido y Baigorria (Reparaciones) paacuterrafo 72

34 Nations Unies Recueil de sentences arbitrales vol II paacutegs 615 a 74235 ONUSAL doc cit paacuterrafo 29

3 Administracioacuten de justicia

Como lo sentildealoacute el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la independencia de los jueces y abogados Sr Param Cumaraswamy los requisitos de independencia e imparcialidad de la justicia son universales y se basan tanto en el derecho natural como en el positivo En el plano internacional las fuentes de este uacuteltimo derecho radican en los compromisos convencionales las obligaciones consuetudinarias y los principios generales del derecho [] Los principios fundamentales de la independencia y la imparcialidad de la justicia [] son principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas en el sentido del inciso c) del paacuterrafo 1 del artiacuteculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia36 El Relator Especial concluyoacute que la nocioacuten general de justicia tal como estaacute concebida en la Carta y en los trabajos de las Naciones Unidas comprende el respeto a los derechos humanos y estaacute condicionada por la independencia y la imparcialidad de la justicia como medio para proteger los derechos de la persona humana

Por su parte el profesor Singhi quien realizoacute como experto de Naciones Unidas varios estudios sobre la independencia e imparcialidad de la justicia concluiacutea que El anaacutelisis histoacuterico y los perfiles contemporaacuteneos de las funciones judiciales y la maquinaria de la justicia demuestran que en todo el mundo se reconoce el papel especiacutefico del poder judicial Los principios de imparcialidad e independencia constituyen en todos los Estados los rasgos distintivos del fundamento y la legitimidad de la funcioacuten judicial Los conceptos de imparcialidad e independencia del poder judicial postulan tanto atributos individuales como condiciones institucionales No son meras ideas vagas y nebulosas sino conceptos bastante precisos del derecho interno e internacional Su inexistencia conduce a la denegacioacuten de justicia y resta credibilidad al proceso judicial Debe sentildealarse que la imparcialidad e independencia del poder judicial no son tanto privilegios del poder judicial como derechos humanos de los destinatarios de la justicia37

Los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen las caracteriacutesticas y condiciones de la administracioacuten de justicia Las nociones de tribunal independiente e imparcial debido proceso y garantiacuteas judiciales son esenciales La Asamblea General de las Naciones Unidas sentildealoacute que un poder judicial independiente e imparcial y una profesioacuten juriacutedica independiente son requisitos previos esenciales para la proteccioacuten de los derechos humanos y para asegurar que no haya discriminacioacuten en la administracioacuten de justicia38 En el aacutembito universal cabe destacar los artiacuteculos 10

36 Documento de las Naciones Unidas ECN4199539 paacuterrafos 32 y 3431 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2198518 paacuterrafo 7538 Resolucioacuten 46120 del 17 de diciembre de 1991

y 11 de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos los artiacuteculos 2 14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos el artiacuteculo 5 (a) de la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial y el artiacuteculo 37 de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo Igualmente cabe destacar varios instrumentos declarativos los Principios baacutesicos relativos a la independencia de la judicatura39 los Principios baacutesicos sobre la Funcioacuten de los Abogados y las Directrices sobre la Funcioacuten de los Fiscales En los planos regionales cabe destacar el artiacuteculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos los artiacuteculos 47 y 48 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea los artiacuteculos XVIII y XXVI de la Declaracioacuten Americana de Derechos y Deberes del Hombre los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y los artiacuteculos 7 y 26 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos

La independencia del Poder Judicial respecto de las demaacutes ramas del Poder Puacuteblico es una condicioacuten sine qua non para la existencia de una recta administracioacuten de justicia Asiacute lo ha destacado el Relator Especial sobre la independencia de los jueces y abogados al sentildealar que el principio de la divisioacuten de poderes [es] base de los requisitos de la independencia e imparcialidad del poder judicial El entendimiento y respeto del principio de la divisioacuten de poderes es indispensable para un Estado democraacutetico40 En su observacioacuten general 13 el Comiteacute de Derechos Humanos consideroacute igualmente que la nocioacuten de un tribunal competente independiente e imparcial establecido por la ley [artiacuteculo 14 (1) del Pacto] [plantea cuestiones relativas] a la independencia efectiva del poder judicial con respecto al poder ejecutivo y al legislativo41 La existencia de un Poder Judicial independiente libre de injerencias de los demaacutes poderes puacuteblicos es un elemento consustancial al estado de derecho El Comiteacute de Derechos Humanos ha enfatizado en varias oportunidades acerca de la necesidad de que todo Estado parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos garantice una efectiva separacioacuten de los poderes ejecutivo legislativo y judicial del Estado una real subordinacioacuten de las fuerzas armadas al poder civil la existencia de un poder judicial independiente e imparcial y la existencia de un estado de derecho y del principio de legalidad En su Observacioacuten general ndeg 29 el Comiteacute de Derechos Humanos recordoacute que el principio de legalidad y el estado de derecho son inherentes al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos42 En reiteradas oportunidades el Comiteacute de Derechos Humanos ha recomendado a los Estados adoptar legislacioacuten y medidas que garanticen que exista una clara diferenciacioacuten entre el

39 Confirmados por las resoluciones ndeg 4032 del 29 de noviembre de 1985 y 40146 del 13 de diciembre 1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas

40 Documento de las Naciones Unidas ECN4199539 paacuterrafo 5541 Observacioacuten general 13 paacuterrafo 3 en documento de las Naciones Unidas HRIGENlRevl42 Documento de las Naciones Unidas CCPRC21Rev 1Add 11 paacuterrafo 16

poder ejecutivo y el poder judicial de tal suerte que el primero no intervenga en las materias que le competen al sistema judicial43

El fuero castrense es frecuentemente utilizado como mecanismo para escapar al control de las autoridades civiles consolidar a los militares como un poder dentro de la sociedad y un instrumento de supremaciacutea de las autoridades militares respecto de las civiles El Comiteacute de Derechos Humanos ha reiterado que los Estados deben tomar medidas para garantizar que las fuerzas militares esteacuten sometidas a las autoridades civiles44 Por su parte la Asamblea General de la Organizacioacuten de los Estados Americanos destacoacute que el reacutegimen de la democracia representativa [enunciado tanto en la Carta de la Organizacioacuten de los Estados Americanos como en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos] es fundamental para el establecimiento de una sociedad poliacutetica donde se puedan realizar plenamente los derechos humanos y que uno de los elementos esenciales de tal reacutegimen es la efectiva subordinacioacuten del aparato militar al poder civil45 Asimismo la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas recordoacute que la promocioacuten la proteccioacuten y el respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales implica que los Estados garanticen que los militares sigan subordinados al poder civil46

4 Del derecho a la proteccioacuten judicial o derecho a la justicia

El derecho a un recurso efectivo estaacute consagrado en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos En el aacutembito universal cabe destacar el artiacuteculo 8 de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos el artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos el artiacuteculo 13 de la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes y el artiacuteculo 6 de la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial Igualmente cabe destacar la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas (artiacuteculos 9 y 13) y los Principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias (principios 4 y 16) En el plano regional cabe destacar el artiacuteculo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos el artiacuteculo 47

43 Observaciones finales - Rumania de 28 de julio de 1999 documento de las Naciones Unidas CCPRC79 A ddlll paacuterrafo 10 Ver igualmente Observaciones finales - Peruacute de 15 de noviembre de 2000 documento de las Naciones Unidas GCPRCO70PER par 10 Observaciones finales - El Salvador doc cit paacuterr 15 Observaciones finales - Tuacutenez documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add43 de 10 de noviembre de 1994 paacuterr 14 y Observaciones finales - Nepal de 10 de noviembre de 1994 documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add42 paacuterrafo 18

44 Observaciones finales - Rumania doc cit paacutenrafo 9 Observaciones finales - Lesoto documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add 106 paacuterrafo 14 y Observaciones finales - El Salvador documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add34 de 18 de abril de 1994 paacuterrafo 8

45 Resolucioacuten AGRes 1044 (XX-090) de 199046 Resolucioacuten ndeg 200047 de 25 de abril de 2000

de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea el artiacuteculo XVIII de la Declaracioacuten Americana de Derechos y Deberes del Hombre los artiacuteculos 24 y 25 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos el artiacuteculo X de la Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura los artiacuteculos 3 y 7 de la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos y el artiacuteculo 9 de la Carta Arabe de los Derechos del Hombre

Toda violacioacuten a un derecho humano genera al Estado la obligacioacuten de proveer y garantizar un recurso efectivo Bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos (artiacuteculo 2 (3) como bajo el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artiacuteculo 13) la naturaleza judicial administrativa o de otra iacutendole del recurso estaacute en funcioacuten tanto de la naturaleza del derecho violado como del caraacutecter efectivo del recurso Bajo la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos (artiacuteculo 25) y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (artiacuteculo 7(1)) en caso de violaciones a los derechos fundamentales el recurso debe ser de naturaleza judicial La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea se refiere a un recurso efectivo ante un tribunal por violaciones a los derechos y libertades garantizadas por el derecho de la Unioacuten (artiacuteculo 47) La Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado que la posibilidad para una persona lesionada en sus derechos de acudir a un proceso jurisdiccional para hacer valer sus derechos es la expresioacuten de un principio general de derecho que tiene su fundamento en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros47

Pese a estas diversas regulaciones en los instrumentos internacionales en materia de graves violaciones a los derechos humanos que implican la configuracioacuten de una infraccioacuten penal existe unanimidad en la jurisprudencia sobre la naturaleza judicial del recurso efectivo Asiacute el Comiteacute de Derechos Humanos ha considerado que los recursos de caraacutecter puramente administrativo y disciplinario no pueden considerarse recursos efectivos y adecuados al tener del paacuterrafo 3 del artiacuteculo 2 del Pacto en casos de violaciones particularmente graves de los derechos humanos en particular cuando se alega la violacioacuten del derecho a la vida48 Trataacutendose de ejecuciones extrajudiciales desapariciones forzadas o tortura los recursos deben ser esencialmente judiciales49

47 Decisioacuten de 15 de mayo de 1986 Caso Johnston ndeg 22284 citado en Guy Braibant La Chariacutee des droits fondamentaux de l rsquoUnion europeacuteenne Paris Edition du Seuil 2001 paacuteg 236 (original franceacutes traduccioacuten libre)


49 En ese sentido ver la decisioacuten de admisibilidad de 13 de octubre de 2000 Comunicacioacuten ndeg 7781997 Caso Coronel et al (Colombia) documento de las Naciones Unidas CCPRC70D7781997 paacuterrafo 64

La Corte Europea de Derechos Humanos por su parte ha considerado que la nocioacuten de recurso efectivo implica ademaacutes del pago de una indemnizacioacuten cuando ello es apropiado investigaciones profundas y efectivas destinadas a la identificacioacuten y castigo de los responsables y conlleva el acceso efectivo del quejoso a un procedimiento de investigacioacuten50

Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el derecho a un recurso efectivo y a la proteccioacuten judicial incorpora el principio reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos de la efectividad de los instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos [] Los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las viacutectimas de violacioacuten de los derechos humanos (art 25) recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art 81) todo ello dentro de la obligacioacuten general a cargo de los mismos Estados de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencioacuten a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccioacuten51 La Corte Interamericana ha considerado igualmente que (s)eguacuten este principio la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencioacuten [Americana] constituye una transgresioacuten de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situacioacuten tenga lugar En ese sentido debe subrayarse que para que tal recurso exista no basta con que esteacute previsto por la Constitucioacuten o la ley o con que sea formalmente admisible sino que se requiere que sea realmente idoacuteneo para establecer si se ha incurrido en una violacioacuten a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que por las condiciones generales del paiacutes o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado resulten ilusorios Ello puede ocurrir por ejemplo cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la praacutectica porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones por cualquier otra situacioacuten que configure un cuadro de denegacioacuten de justicia como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisioacuten o por cualquier causa no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial52 La Corte Interamericana ha considerado igualmente que [t]odos los Estados partes de la Convencioacuten Americana tienen el deber de investigar las violaciones de los derechos humanos y sancionar a los autores y a los encubridores de dichas violaciones Y toda persona que se considere viacutectima

50 Corte Europea de Derechos Humanos sentencia (preliminares) de 18 de diciembre de 1996 en el caso Aksoy c Turquiacutea citado en Conseil de lrsquoEurope Vade-mecum de la convention europeacuteenne des droits de lHomme Strasbourg Editions du Conseil de lrsquoEurope 1999 2o edicioacuten paacuteg 134

51 Opinioacuten consultiva OC-987 del 6 de octubre de 1987 Garantiacuteas judiciales en estados de emergencia (arts 272 25 y 8 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Serie A Fallos y opiniones ndeg 9 paacuterrafo 24

51 Ibiacutedem

de eacutestas tiene derecho de acceder a la justicia para conseguir que se cumpla en su beneficio y en el del conjunto de la sociedad ese deber del Estado53

El Comiteacute de Derechos Humanos ha recordado que la obligacioacuten de proporcionar recursos para cualquier violacioacuten de las disposiciones del Pacto prescrita en su artiacuteculo2 (3) constituye una obligacioacuten inherente del Pacto en su conjunto Incluso si los Estados Partes pueden durante un estado de excepcioacuten y en la estricta medida que la situacioacuten exige introducir ajustes en el funcionamiento praacutectico de los procedimientos relativos a los recursos judiciales o de otra iacutendole deben conformarse a la obligacioacuten fundamental de garantizar un recurso efectivo54 El Comiteacute considera que (e)s inherente a la proteccioacuten de los derechos expresamente reconocidos como no susceptibles de suspensioacuten que han de ser garantizados mediante garantiacuteas procesales generalmente de caraacutecter judicial Las disposiciones del Pacto que se refieran a las garantiacuteas procesales nunca podraacuten ser el objeto de medidas que de alguna forma socaven la proteccioacuten de los derechos que no son susceptibles de suspensioacuten []55 La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideroacute que los recursos judiciales para proteger los derechos intangibles son inderogables56

En materia de graves violaciones a los derechos humanos no cabe duda que el derecho a un recurso efectivo constituye un derecho a acceder a un tribunal Dado el caraacutecter de iliacutecito criminal de estas graves violaciones el derecho a acceder a un tribunal se inscribe en el aacutembito penal La doctrina considera que respecto los casos de violaciones a los derechos humanos intangibles se consagra un Derecho a la Justicia especiacutefico57 Este estaacute referido al acceso a tribunales independientes e imparciales Como lo sentildeala la profesora Victoria Abellaacuten Honrubia conforme a la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos y a los convenios internacionales en la materia [] el acceso a la administracioacuten de justicia como conjunto de garantiacuteas juriacutedicas internas para la salvaguarda de los derechos humanos es un derecho humano intemacionalmente reconocido como derecho humano fundamental derecho que no

53 Sentencia de 29 de agosto 2002 caso del Caracazo c Venezuela Ver igualmente la sentencia de 27 de febrero de 2002 de la Corte en el caso Trujillo Oroza(Reparaciones) paacuterrafo 99

54 Observacioacuten general ndeg 29 doc cit paacuterrafo 1455 Ibiacuted paacuterrafo 1556 Opinioacuten consultiva OC- 987 doc cit57 Victoria Abellaacuten Honrubia Impunidad de violacioacuten de los derechos humanos fundamentales en Ameacuterica

Latina Aspectos juriacutedicos internacionales en Jornadas iberoamericanas de la Asociacioacuten espantildeola de profesores de derecho internacional y relaciones internacionales - La Escuela de Salamanca y el derecho internacional en Ameacuterica del pasado al futuro Salamanca Universidad de Salamanca 1993 Rodolfo Mattarollo La problemaacutetica de la impunidad en Rev Cuadernos centroamericanos de derechos humanos San Joseacute Costa Rica Ed Codehuca ndeg 2 1991 Juan Meacutendez Accountability for Past Abuses en Rev Human Rights Quartely volumen 19 ndeg 2 1997 Salvatore Senese Pouvoir judiciaire droit aacute la justice et impuniteacuterdquo en Impunity Impunidad Impuniteacute Ginebra ed Lidlip 1993 Liliana Valintildea Droits intangibles dans le cadre du systeacuteme interameacutericain des droits de lrsquoHomme en Droits intangibles et eacutetats dexception Bruxelles Ed Bruylant 1996

solo afecta a toda persona que es su titular sino que compromete directamente la organizacioacuten interna del Estado y el funcionamiento de su propia administracioacuten de justicia Es decir el reconocimiento internacional del derecho humano a la justicia lleva aparejada la necesidad loacutegica de afirmar que la organizacioacuten y funcionamiento de las instituciones estatales de administracioacuten de justicia no es una facultad discrecional del Estado sino que existe un liacutemite asegurar el derecho a la justicia en la forma en que el mismo es reconocido por el derecho internacional58

El derecho a la justicia cuyo titular es el ser humano tiene en el otro extremo de la relacioacuten juriacutedica al Estado como titular de la obligacioacuten Esta obligacioacuten tiene dos grandes vertientes por un lado el Estado debe garantizar el derecho a la justicia del individuo y por otro debe impartir justicia El connatural nexo entre el derecho a la justicia y la obligacioacuten de impartir justicia es evidente No es concebible la ausencia de proteccioacuten judicial so pena de destruir la nocioacuten misma de orden juriacutedico Tal como lo expresara el Experto sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las Naciones Unidas resulta difiacutecil imaginar un sistema judicial que vele por los derechos de las viacutectimas y se mantenga al mismo tiempo indiferente e inactivo ante los flagrantes delitos de quienes los han violado59

5 De la obligacioacuten de investigar

La obligacioacuten de investigar las violaciones a los derechos humanos es una obligacioacuten internacional tanto bajo tratados como bajo el derecho internacional consuetudinario y es uno de los componentes del Deber de Garantiacutea del Estado La Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha recordado repetidamente a los Estados su obligacioacuten de realizar investigaciones prontas imparciales e independientes respecto de todo acto de tortura desaparicioacuten forzada ejecucioacuten extrajudicial sumaria o arbitraria Asiacute en lo que se refiere a la tortura la Comisioacuten de Derechos Humanos ha recordado que seguacuten el derecho internacional toda denuncia de torturas o de otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes debe ser examinada raacutepida e imparcialmente por la autoridad nacional competente60 Asimismo en materia de desaparicioacuten forzada la Comisioacuten de Derechos Humanos ha recordado la necesidad [de que] las autoridades efectuacuteen investigaciones prontas e imparciales61 cuando se considera que se ha podido producir una desaparicioacuten forzada de persona Igualmente

58 Victoria Abellaacuten Honrubia doc cit paacuteg 20359 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219928 paacuterrafo 5560 Resolucioacuten 200162 de 25 de abril 2001 paacuterrafo 661 Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas resoluciones 199335 (paacuterrafo 13) 199439 (paacuterrafo

14) y 199538 (paacuterrafo 12) intituladas Cuestioacuten de las desapariciones forzadas62 Resolucioacuten 200236 de 23 de abril 2002 paacuterr 6 de la Comisioacuten de Derechos Humanos y resolucioacuten 55111

de 4 de diciembre de 2000 paacuterr 6 de la Asamblea General

la Asamblea General de las Naciones Unidas y la Comisioacuten de Derechos Humanos han reiterado la obligacioacuten que incumbe a todos los gobiernos de llevar a cabo investigaciones completas e imparciales en todos los casos en que se sospeche que se han realizado ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias y de identificar y enjuiciar a los autores62

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos impone la obligacioacuten de investigar las violaciones a los derechos protegidos por eacuteste El Comiteacute de Derechos Humanos ha reiteradamente aseverado que el Estado Parte tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del derecho a la vida63 Por su parte el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias de las Naciones Unidas ha reiteradamente afirmado la existencia de esta obligacioacuten de investigar seguacuten el derecho internacional Es obligacioacuten de los gobiernos investigar en forma exhaustiva e imparcial toda denuncia de violacioacuten del derecho a la vida64 Esta obligacioacuten constituye uno de los principales pilares de la proteccioacuten efectiva de los derechos humanos65 El Experto sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las Naciones Unidas ha considerado igualmente que existe para los Estados partes de un tratado de derechos humanos [] la obligacioacuten de investigar los hechos66 Los Estados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en junio de 1993 reafirmaron esta obligacioacuten en materia de desapariciones forzadas cuando suscribieron la Declaracioacuten y Programa de Accioacuten de Viena La Conferencia reafirma que es una obligacioacuten de todos los Estados en cualquier circunstancia emprender una investigacioacuten siempre que haya motivos suficientes para creer que se ha producido una desaparicioacuten forzada en un territorio sujeto a su jurisdiccioacuten y si se confirman las denuncias enjuiciar a los autores del hecho67

Las condiciones de ejecucioacuten y cumplimiento de la obligacioacuten de investigar estaacuten prescritas por el derecho internacional de los derechos humanos tanto en textos convencionales como declarativos asiacute como por la jurisprudencia de los oacuterganos internacionales de proteccioacuten de los derechos humanos Esta obligacioacuten de investigacioacuten


64 Documento de las Naciones Unidas ECN4199760 paacuterrafo 4665 Documento de las Naciones Unidas ECN4199346 paacuterrafo 686ldquo Experto sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las Naciones Unidas Informe a la

Subcomisioacuten de Derechos Humanos doc ECN4Sub219928 paacuterrafo 5261 Conferencia Mundial de Derechos Humanos Declaracioacuten y Programa de Accioacuten de Viena documento de las

Naciones Unidas ACONF15723 paacuterrafo 62

no puede ser ejecutada de cualquier manera Debe ser cumplida conforme a Jos estaacutendares establecidos por las normas y la jurisprudencia internacionales Se trata de realizar investigaciones prontas exhaustivas imparciales e independientes

El deber de investigacioacuten es una de aquellas obligaciones llamadas de medio68 Las autoridades deben investigar diligente y seriamente toda alegacioacuten de violacioacuten de los derechos humanos ya que como lo sentildealoacute la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Estado estaacute en el deber juriacutedico de [] investigar seriamente con los medios a su alcance69 Ello significa que tal deber de investigacioacuten se absuelve desplegando motu proprio las actividades necesarias para esclarecer los hechos y las circunstancias que los rodearon e identificar los autores Se trata de una obligacioacuten juriacutedica y no de una mera gestioacuten de intereses particulares como a bien tuvo sentildealarlo la Corte Interamericana de Derechos Humanos70 En ese mismo sentido el Comiteacute de Derechos Humanos se ha pronunciado71 Esto significa que las investigaciones deben ser abocadas de oficio por las autoridades independientemente de que medie o no queja o denuncia formal alguna Asiacute la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentildealado que (l)a obligacioacuten de investigar es como la de prevenir una obligacioacuten de medio o comportamiento que no es incumplida por el soacutelo hecho de que la investigacioacuten no produzca un resultado satisfactorio Sin embargo debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber juriacutedico propio y no como una simple gestioacuten de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de la viacutectima o de sus familiares o de la aportacioacuten privada de elementos probatorios sin que la autoridad puacuteblica busque efectivamente la verdad Esta apreciacioacuten es vaacutelida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violacioacuten aun los particulares pues si sus hechos no son investigados con seriedad resultariacutean en cierto modo auxiliados por el poder puacuteblico lo que comprometeriacutea la responsabilidad internacional del Estado72

La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha sentildealado reiteradamente que la obligacioacuten de investigar es indelegable pues hace parte de la necesidad imperativa de combatir la impunidad73 La Comisioacuten Interamericana ha recordado que esta

68 Juan Meacutendez Accountability for Past Abuses doc cit paacuteg 264 y ss69 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 29 de julio de 1988 doc cit paacuterc 17470 Ibiacuted paacuterr 17771 Comiteacute de Derechos Humanos decisioacuten de 19 de julio de 1994 comunicacioacuten ndeg 3221988 caso Hugo

Rodriacuteguez (Uruguay) documento de las Naciones Unidas CCPRC51D3221988 paacuterrafo 12(3)72 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C ndeg 4 paacuterr 177 y Caso Godiacutenez Cruz

Sentencia del 20 de enero de 1989 Serie C ndeg 5 paacuterr 188 En ese mismo sentido ver igualmente la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia del 8 de diciembre de 1995 en Serie C Resoluciones y sentencias n ldquo 22 paacuterrafo 58


obligacioacuten es asimismo irrenunciable (Eacute)sta es una obligacioacuten internacional que el Estado no puede renunciar74

El Comiteacute de Derechos Humanos ha reiteradamente recordado a los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que deben establecer oacuterganos y procedimientos independientes de las fuerzas armadas y de los cuerpos de policiacutea para investigar con prontitud e imparcialidad las violaciones a los derechos humanos y los casos de uso excesivo de la fuerza atribuibles al personal de los cuerpos de seguridad del Estado75 Trataacutendose de desapariciones forzadas el Comiteacute de Derechos Humanos sentildealoacute en su observacioacuten general ndeg 6 que los Estados estaacuten en el deber de establecer servicios y procedimientos eficaces para investigar a fondo los casos de personas desaparecidas que puedan implicar una violacioacuten del derecho a la vida76 El Comiteacute de Derechos Humanos ha aseverado que las denuncias de malos tratos deben ser investigadas eficazmente por las autoridades competentes77 y que eacutestas como las denuncias por tortura deberaacuten ser investigadas con celeridad e imparcialidad por las autoridades competentes a fin de que el recurso sea eficaz78 El Comiteacute de Derechos Humanos ha destacado en varias oportunidades que el hecho que las violaciones a los derechos humanos y abusos atribuidos a miembros de los cuerpos policiales no hayan sido investigados por un oacutergano independiente contribuye a crear un clima de impunidad79

74 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio 2000 paacuterrafo 230

75 Observaciones finales - Venezuela de 26 de abril de 2001 documento de las Naciones Unidas CCPRCO71 VEN par 8 Observaciones finales - Repuacuteblica Kirguisa de 24 de julio de 2000 documento CCPRCO69 KGZ par 7 Observaciones finales - Chile de 30 de marzo de 1999 documento CCPRC79Addl04 par 10 Observaciones finales - Belaruacutes de 19 de noviembre de 1997 documento CCPRC79Add86 par 9 Observaciones finales - Ex Repuacuteblicas Yugoslava de Macedonia de 18 de agosto de 1998 documento CCPR C79Add96 par 10 Observaciones finales - Cameruacuten de 4 de noviembre de 1999 documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add 116 par 20 Observaciones finales - Sudaacuten de 19 de noviembre de 1997 documento CCPRC79Add85 par 12 Observaciones finales - Mauricio de 4 de junio de 1996 documento CCPRC 79Add60 literal E Observaciones finales - Brasil de 24 de julio de 1996 documento CCPRC79Add66 par 22 Observaciones finales - Alemania de 18 de noviembre de 1996 documento CCPRC79Add73 par 11 Observaciones finales - Bolivia de Io de mayo de 1997 documento CCPRC79Add74 par 28 Observaciones finales - Kuwait de 27 de julio de 2000 documento CCPRCOKWT par 13 Observaciones finales - Sri Lanka de 23 de julio de 1995 documento CCPRC79Add56 par 30 Observaciones finales - Yemen de 3 de octubre de 1995 documento A5040 apartado ndeg 5 Observaciones finales - Guyana de 25 de abril de 2000 documento CCPRC79Addl21 par 10 Observaciones finales - Argelia de 18 de agosto de 1998 documento CCPRC79Add95 pars 6 7 y 9 y Observaciones preliminares - Peruacute de 25 de julio de 1995 documento CCPRC79Add67 par 22

76 Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas Observacioacuten general 6 (16) relativa al artiacuteculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos en Recopilacioacuten de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por oacuterganos de derechos humanos creados en virtud de tratados doc HRIGENlRev 1 paacuteg 8

77 Comiteacute de Derechos Humanos Observacioacuten general ndeg 7 sobre el artiacuteculo 7 del Pacto paacuterrafo Io78 Comiteacute de Derechos Humanos Observacioacuten general ndeg 20 sobre el artiacuteculo 7 del Pacto paacuterrafo 1479 Observaciones finales - Sri Lanka de 23 de julio de 1995 documento de las Naciones Unidas CCPRC79

Add56 par 15 Observaciones finales - Belaruacutes de 19 de noviembre de 1997 documento CCPRC79 Add86 par 9

La Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes establece que trataacutendose de actos de tortura esta investigacioacuten debe ser pronta e imparcial80 El Comiteacute contra la Tortura ha recomendado que la investigacioacuten de los delitos esteacute bajo la directa vigilancia de jueces independientes integrante del poder judicial81 Asimismo el Comiteacute contra la Tortura ha recomendado derogar las disposiciones que autorizan la intervencioacuten del Ejeacutercito en materia de seguridad puacuteblica y delincuencia que debe corresponder privativa y excluyentemente a la Policiacutea82 Igualmente el Comiteacute contra la Tortura recomendoacute la prohibicioacuten absoluta a todo organismo del Estado no procesalmente habilitado para ello de desarrollar investigaciones en asuntos de caraacutecter penal paralelas a las que legalmente son de cargo exclusivo de los oacuterganos del sistema judicial83

En cuanto a los instrumentos internacionales con vocacioacuten declarativa eacutestos coinciden en que el Estado debe realizar investigaciones exhaustivas imparciales e independientes Asiacute la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas exige de las autoridades en su artiacuteculo 13 la realizacioacuten de una investigacioacuten exhaustiva e imparcial Igualmente la Declaracioacuten sobre la Proteccioacuten de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes dispone en su artiacuteculo 9 que las autoridades competentes procederaacuten de oficio y con presteza a una investigacioacuten imparcial Los principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias fijan los criterios para el cumplimiento del deber de investigacioacuten y prescriben la necesidad de una investigacioacuten exhaustiva inmediata e imparcial (Principio 9) El Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias ha venido considerando que el incumplimiento de las normas enunciadas en tales Principios constituye un indicio de responsabilidad gubernamental aunque no se pueda probar que en las ejecuciones sumarias o arbitrarias de que se trate han estado directamente implicados las funcionariacuteas y funcionarios gubernamentales84 El conjunto de principios para la proteccioacuten de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencioacuten o prisioacuten85 prescribe que todo acto de tortura o de tratamiento cruel inhumano o degradante debe ser objeto de investigaciones imparciales (principio 7) Igualmente el conjunto de principios prescribe que en caso de deceso o de desaparicioacuten de una persona privada de libertad un juez u otra autoridad de oficio o a instancias de un miembro de la familia de esa persona o de alguna persona

80 Artiacuteculo 12 de la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes81 Conclusiones y recomendaciones - Ecuador de 15 de noviembre de 1993 documento de las Naciones Unidas

A4944 para 10582 Conclusiones y recomendaciones - Guatemala de 23 de noviembre de 2000 documento de las Naciones

Unidas CATCXXVConcl6 para 10 (b)83 Ibiacuted para 10 (d)84 Documentos de las Naciones Unidas ECN4199136 paacuterrafo 591 y ECN4199022 paacuterrafo 46385 Adoptado por la Asamblea General en su resolucioacuten 43173 de 9 de diciembre de 1988

que tenga conocimiento del caso investigaraacute la causa de la muerte o desaparicioacuten (principio 34) Las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccioacuten de los menores privados de libertad86 prescriben que en en caso de fallecimiento de un menor durante el periacuteodo de privacioacuten de libertad [] deberaacute practicarse una investigacioacuten independiente sobre las causas de la defuncioacuten (principio 57) Los Principios relativos a la investigacioacuten y documentacioacuten eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes cuya observancia ha sido recomendada por la Asamblea General de las Naciones Unidas a los Estados87 prescribe que los Estados velaraacuten por que se investigue con prontitud y efectividad las quejas y denuncias de torturas o malos tratos Incluso cuando no exista una denuncia expresa deberaacute iniciarse una investigacioacuten si existen otros indicios de que pueda haberse cometido un acto de tortura o malos tratos Los investigadores que seraacuten independientes de los presuntos autores y del organismo al que eacutestos pertenezcan seraacuten competentes e imparciales88

La obligacioacuten de investigar las graves violaciones a los derechos humanos debe ser ejecutada de buena fe y todo propoacutesito de usar las investigaciones para garantizar la impunidad debe ser excluido Asiacute la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la investigacioacuten de los hechos [] es una obligacioacuten que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violacioacuten de los derechos humanos y esa obligacioacuten debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad89 Asiacute la Corte ha afirmado que son inadmisibles las disposiciones de amnistiacutea las disposiciones de prescripcioacuten y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacioacuten [] de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura las ejecuciones sumarias extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos90 La Corte Interamericana ha considerado igualmente que el Estado debe garantizar que los procesos internos tendientes a investigar [] los hechos [] surtan sus debidos efectos y en particular de abstenerse de recurrir a figuras como la amnistiacutea la prescripcioacuten y el establecimiento de iexclexcluyentes de responsabilidad [] Los funcionarios puacuteblicos y los particulares que entorpezcan desviacuteen o dilaten indebidamente las investigaciones tendientes a aclarar la verdad de los hechos deberaacuten

86 Adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucioacuten 45113 de 14 de diciembre de1990

87 Resolucioacuten 5589 de diciembre de 200188 Principio 2 Ver documento de las Naciones Unidas ECN420009 anexo paacuteg 25589 Sentencia del 14 de septiembre de 1996 Caso El Amparo (Reparaciones) 61 Ver tambieacuten sentencia de 22 de

enero de 1999 Caso Blake (Reparaciones) paacuterrafo 6550 Sentencia de 14 de marzo de 2001 Caso Barrios Altos paacuterrafo 41 En igual sentido ver sentencia de 27 de

febrero de 2002 Caso Trujillo Oroza (Reparaciones) paacuterrafo 106 y sentencia de 3 de septiembre de 2001 Caso Barrios Altos Interpretacioacuten de la sentencia de fondo (art 67 Convencioacuten americana sobre derechos humanos paacuterrafo 15)

ser sancionados aplicando al respecto con el mayor rigor las previsiones de la legislacioacuten interna91 Si el Estado no adecuacutea su legislacioacuten interna y su praacutectica en orden a asegurar tal obligacioacuten es decir garantizar la realizacioacuten efectiva de investigaciones prontas exhaustivas independientes e imparciales entonces compromete su responsabilidad internacional

6 De la obligacioacuten de procesar y castigar

La obligacioacuten de juzgar y sancionar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos es uno de los elementos esenciales del deber de garantiacutea Esta obligacioacuten tiene asidero juriacutedico tanto en tratados de derechos humanos como en el derecho internacional consuetudinario Asiacute la transgresioacuten o inobservancia de esta obligacioacuten compromete responsabilidad internacional del Estado Este principio fue establecido tempranamente en el derecho internacional y uno de los primeros precedentes jurisprudenciales lo constituye el laudo arbitral proferido el Io de mayo de 1925 por el profesor Max Huber en el asunto de las reclamaciones britaacutenicas por dantildeos causados a los suacutebditos britaacutenicos en la zona espantildeola de Marruecos En este laudo arbitral el profesor Max Huber recordaba que seguacuten el derecho internacional la responsabilidad del Estado puede quedar comprometida [gt] tambieacuten por falta de diligencia en la persecucioacuten penal de los infractores [] Estaacute admitido que de una manera general la represioacuten de los delitos no solamente es una obligacioacuten legal de las autoridades competentes pero tambieacuten [] un deber internacional del Estado92 Como lo ha sentildealado la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador la responsabilidad del Estado puede resultar no soacutelo de la falta de vigilancia en la prevencioacuten de los actos dantildeosos sino tambieacuten de la falta de diligencia en la persecucioacuten penal de los responsables y en la aplicacioacuten de las sanciones civiles requeridas93

Numerosos tratados de derechos humanos expliacutecitamente consagran tal obligacioacuten Asiacute cabe destacar en el sistema universal los artiacuteculos 4 5 y 7 de la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes los artiacuteculos3 y 4 de la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten sobre la eliminacioacuten de todas las formas de discriminacioacuten contra la mujer el artiacuteculo 4 del Protocolo facultativo de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo relativo a la participacioacuten de nintildeas y nintildeos en los conflictos armados los artiacuteculos 34 y 5 del Protocolo facultativo de la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo relativo a la venta de nintildeos la prostitucioacuten infantil y la utilizacioacuten de nintildeos en la pornografiacutea y los artiacuteculos IV V y VI de la

91 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 29 de agosto de 2002 Caso del Caracazo c Venezuela (Reparaciones) paacuterrafo 119

92 Recueil de sentences arbitrales Nations Unies vol II paacutegs 645 y 646 (original en franceacutes traduccioacuten libre)93 ONUSAL doc cit paacuterrafo 29

Convencioacuten para la Prevencioacuten y la Sancioacuten del Delito de Genocidio En el aacutembito regional cabe destacar la Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (artiacuteculos 1 y 6) la Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (artiacuteculo 7) y la Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas (artiacuteculos I y IV) Igualmente varios instrumentos declarativos reconocen esta obligacioacuten Cabe destacar en el sistema universal la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas los Principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias el Coacutedigo de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley los Principios baacutesicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y los Principios de cooperacioacuten internacional en la identificacioacuten detencioacuten extradicioacuten y castigo de los culpables de criacutemenes de guerra o de criacutemenes de lesa humanidad

Otros tratados no contienen una claacuteusula expresa sobre la obligacioacuten de juzgar y castigar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos Este es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos el Convenio Europeo de Derechos Humanos la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y la Carta Africana de Derechos del Hombre y de los Pueblos No obstante en virtud del deber de garantiacutea consagrado en cada uno de esos tratados y de los principios generales de derecho la jurisprudencia ha concluido que estos convenios imponen una obligacioacuten de juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos Asiacute lo ha considerado el Comiteacute de Derechos Humanos respecto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos El Comiteacute de Derechos Humanos ha recordado que el Estado Parte tiene el deber de investigar a fondo las presuntas violaciones de derechos humanos en particular las desapariciones forzadas de personas y las violaciones del derecho a la vida y de encausar penalmente juzgar y castigar a quienes sean considerados responsables de esas violaciones Este deber es aplicable a fortiori en los casos en que los autores de esas violaciones han sido identificados94 Asimismo al considerar que las amnistiacuteas que impiden investigar y someter ajuicio y castigar a los autores de graves violaciones a los derechos humanos no son compatibles con las obligaciones del Pacto el Comiteacute de Derechos Humanos recordoacute al Estado argentino que (l)as violaciones graves de los derechos civiles y poliacuteticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo

94 Decisioacuten de 13 noviembre de 1995 comunicacioacuten ndeg 5631993 caso Nydia Erika Bautista (Colombia) documento de las Naciones Unidas CCPRC55D5631993 paacuterrafo 86 Igualmente ver la decisioacuten de 29 de julio de 1997 comunicacioacuten ndeg 6121995 caso Joseacute Vicente y Amado Villafantildee Chaparro Luis Napoleoacuten Torres Crespo Aacutengel Mariacutea Torres Arroyo y Antonio Hugues Chaparro Torres (Colombia) documento de las Naciones Unidas CCPRC60D6121995 paacuterrafo 88

necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores95

En varias sentencias la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentildealado que los Estados partes de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos tienen la obligacioacuten internacional de juzgar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos96 La Corte Interamericana ha recordado que a la luz de las obligaciones bajo esta Convencioacuten El Estado estaacute en el deber juriacutedico de [] investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones [de los derechos humanos] que se hayan cometido dentro del aacutembito de su jurisdiccioacuten a fin de identificar a los responsables de imponerles las sanciones pertinentes97 La Corte Interamericana ha recordado que la sancioacuten de las personas responsables [] es una obligacioacuten que corresponde al Estado siempre que haya ocurrido una violacioacuten de los derechos humanos y esa obligacioacuten debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad98 Asiacute la Corte Interamericana ha considerado que (e)l Estado debe garantizar que los procesos internos tendientes a [] sancionar a los responsables de los hechos [] surtan sus debidos efectos y en particular de abstenerse de recurrir a figuras como la amnistiacutea la prescripcioacuten y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad99 En ese sentido la Corte Interamericana ha sentildealado que son inadmisibles las disposiciones de amnistiacutea las disposiciones de prescripcioacuten y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacioacuten y sancioacuten de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura las ejecuciones sumarias extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos100

95 Observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos Argentina de 3 de noviembre 2000 documento de las Naciones Unidas CCPRC070ARG paacuterrafo 9

96 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Indemnizacioacuten compensatoria sentencia de 21 de julio de 1989 (art 631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 7 paacuterrafos 32 y 34 Caso Godiacutenez Cruz Indemnizacioacuten compensatoria (art631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) sentencia de 21 de julio de 1989 Serie C Resoluciones y sentencias n deg 8 paacuterrafos 30 y 3 Caso Caballero Delgado y Santana sentencia del 8 de diciembre de 1995 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg22 paacuterrafo 69 y resolutivo 5 Caso El Amparo reparaciones (artiacuteculo631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) sentencia del 14 de septiembre de 1996 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 28 paacuterrafo 61 y resolutivo 4 Caso Castillo Paacuteez sentencia de 3 de noviembre de 1997 Serie C ndeg 34 paacuterr 90 Caso Suaacuterez Rosero sentencia de 12 de noviembre de 1997 Serie C Resoluciones y sentencias n deg 35 paacuterrafo 107 y resolutivo 6 y Caso Nicholas Blake sentencia de 24 de enero de 1998 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 36 paacuterrafo 97

97 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 4 paacuterrafo 174 y Caso Godiacutenez Cruz sentencia del 20 de enero de 1989 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg 5 paacuterr 184

98 Caso El Amparo reparaciones doc cit paacuterrafo 61 Ver tambieacuten c aso Blake reparaciones doc cit paacuterrafo 6599 Sentencia de 29 de agosto de 2002 Caso del Caracazo c Venezuela (reparaciones) paacuterrafo 119100 Sentencia de 14 de marzo de 2001Caso Barrios Altos paacuterrafo 41 En igual sentido ver las sentencias Caso

Trujillo Oroza reparaciones paacuterrafo 106 y Caso Barrios Altos Interpretacioacuten de la sentencia de fondo paacuterr 15

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentildealado que esta obligacioacuten se encuentra directamente relacionada con el derecho de toda persona a ser oiacuteda por un tribunal competente independiente e imparcial para la determinacioacuten de sus derechos asiacute como con el derecho a un recurso efectivo consagrados en los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Asiacute lo ha recordado la Corte Interamericana al considerar que (l)a Convencioacuten Americana garantiza a toda persona el acceso a la justicia para hacer valer sus derechos recayendo sobre los Estados Partes los deberes de prevenir investigar identificar y sancionar a los autores intelectuales y encubridores de violaciones a los derechos humanos [] El artiacuteculo 81 de la Convencioacuten Americana guarda relacioacuten directa con el artiacuteculo 25 en relacioacuten con el artiacuteculo 11 ambos de la misma que asegura a toda persona un recurso raacutepido y sencillo para lograr entre otros resultados que los responsables de las violaciones a los derechos humanos sean juzgados101 La Corte Interamericana ha considerado que el incumplimiento de esta obligacioacuten se traduce en denegacioacuten de justicia y por tanto en impunidad entendida eacutesta uacuteltima como la falta en su conjunto de investigacioacuten persecucioacuten captura enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos102 Por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recordado que el Estado tiene la obligacioacuten de combatir tal situacioacuten por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticioacuten croacutenica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensioacuten de las viacutectimas y de sus familiaresrdquo103 La Corte ha aseverado que (e)l Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad104

Por su parte la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la obligacioacuten de procesar y sancionar a los autores de violaciones a los derechos humanos es indelegable e irrenunciable Asiacute en su Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute la Comisioacuten Interamericana aseveroacute que los Estados tienen la obligacioacuten de investigar juzgar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos [] Mas auacuten eacutesta es una obligacioacuten internacional que el Estado no puede renunciar105

El caraacutecter consuetudinario de la obligacioacuten de juzgar y castigar a los autores de graves violaciones de derechos humanos ha sido destacada por el Comiteacute contra la Tortura Asiacute al considerar casos de tortura cometidos con anterioridad a la entrada

101 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Nicholas Blake sentencia de reparacioacuten de 22 de enero de 1999 Serie C Resoluciones y sentencias paacuterrafos 61 y 63

102 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Paniagua Morales y otros sentencia del 8 de marzo de1998 Serie C Resoluciones y sentencias ndeg37 paacuterrafo 173

103 Ibiacuted paacuterrafo 173104 Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Nicholas Blake sentencia de reparacioacuten de 22 de enero de

1999 Serie C Resoluciones y sentencias paacuterrafo 64los Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos

en Peruacute OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio 2000 paacuterrafo 230

en vigencia de la Convencioacuten contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes el Comiteacute contra la Tortura recordoacute que la obligacioacuten de castigar a los responsables de actos de tortura era ya exigible antes de la entrada en vigor de la Convencioacuten toda vez que existiacutea una norma general de derecho internacional que obliga a los Estados a tomar medidas eficaces [] para castigar [la praacutectica de la tortura]106 El Comiteacute contra la Tortura fundamentoacute su consideracioacuten en los principios del fallo del Tribunal Internacional de Nuremberg y el derecho a no ser torturado contenido en la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos Asimismo se pueden citar varias resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre ejecuciones extrajudiciales y desaparicioacuten forzada Asiacute la Asamblea General de las Naciones Unidas al reafirmar que la desaparicioacuten forzada es una violacioacuten del derecho internacional recordoacute que es un crimen que debe ser castigado por el derecho penal107 En su resolucioacuten 55111 de 4 de diciembre de 2001 la Asamblea General reiteroacute la obligacioacuten que incumbe a todos los gobiernos de llevar a cabo investigaciones completas e imparciales en todos los casos en que se sospeche que se han realizado ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias y de identificar y enjuiciar a los autores velando al mismo tiempo por el derecho de toda persona a un juicio justo y puacuteblico ante un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley de dar una indemnizacioacuten adecuada a las viacutectimas o a sus familiares y de adoptar todas las medidas que sean necesarias incluso medidas legales y judiciales para poner fin a la impunidad a fin de impedir que se repitan esas ejecuciones108

La obligacioacuten de juzgar y sancionar a los autores de violaciones a los derechos humanos se ejecuta a traveacutes de la accioacuten de los tribunales Estos asimismo deben garantizar el derecho a la justicia y a un recurso efectivo para las viacutectimas de violaciones a los derechos humanos y sus familiares ademaacutes de las garantiacuteas judiciales de los justiciables En esta doble funcioacuten los tribunales deben observar las normas y estaacutendares internacionales sobre administracioacuten de justicia En este marco juriacutedico la obligacioacuten de juzgar y sancionar y la garantiacutea del derecho a la justicia y a un recurso efectivo pasa por un tribunal independiente e imparcial El ejercicio de la obligacioacuten de impartir justicia debe entenderse en su sentido natural obvio esto es el funcionamiento de un tribunal establecido imparcial e independiente que conozca juzgue y haga cumplir lo juzgado y en casos penales que sancione a los responsables de acuerdo a una ley nacional o internacional vigente con anterioridad al hecho que

Comiteacute contra la Tortura de las Naciones Unidas Decisioacuten relativa a las comunicaciones 11988 21988 y 3 1988 (Argentina) de 23 de noviembre de 1989 paacuterrafo 72 en documento de las Naciones Unidas Asamblea General Informes oficiales Cuadrageacutesimo quinto periacuteodo de sesiones Suplemento n deg 44 (A4544) 1990

107 Resolucioacuten 49193 de la Asamblea General adoptada el 23 de diciembre de 1994 En ese mismo sentido ver las resoluciones 5194 de 12 de diciembre de 1996 53150 de 9 de diciembre de 1998

108 Resolucioacuten 55111 Ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias adoptada por la Asamblea General el 4 de diciembre de 2001 paacuterrafo 6

se juzga Los cargos penales y las sanciones que se impongan a los autores de las violaciones de derechos humanos deben guardar una estrecha relacioacuten con la gravedad de la violacioacuten y la naturaleza del derecho conculcado En materia de tortura los instrumentos internacionales hacen referencia a la imposicioacuten de penas adecuadas a la gravedad de la tortura109 La Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura se refiere a sanciones severas La Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas artiacuteculo III asiacute como la Declaracioacuten sobre la Proteccioacuten de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas artiacuteculo 4 incluyen expliacutecitas provisiones acerca de la imposicioacuten de penas apropiadas que tengan en cuenta la extrema gravedad de esta particular violacioacuten de derechos humanos

En el ejercicio de esta obligacioacuten de impartir justicia el Estado debe actuar diligentemente No basta la existencia de recursos judiciales y estructuras jurisdiccionales formales para la real proteccioacuten judicial de los derechos humanos no es suficiente y por lo contrario es peligroso soacutelo cumplir formalidades judiciales tener una apariencia de proteccioacuten judicial que adormece la vigilancia y que no es todaviacutea maacutes que una ilusioacuten de justicia110 Esta diligencia en la actuacioacuten de los tribunales de justicia debe traducirse en la celeridad del traacutemite en los procesos La prolongacioacuten en el tiempo de estos estaacute en estrecha relacioacuten con la complejidad de los casos la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales111 En cada caso estos tres elementos deben valorarse No obstante como lo sentildealoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos en determinados contextos la prolongacioacuten en el tiempo de las actuaciones judiciales [] podriacutea transformarse en un recurso dirigido maacutes a obtener la impunidad112

7 Del derecho a la reparacioacuten

Es un principio general del derecho internacional reconocido desde larga data que toda violacioacuten a una obligacioacuten internacional entrantildea la obligacioacuten de proveer reparacioacuten113 Este principio acuntildeado por la Corte Permanente de Justicia Internacional y reiterado por la jurisprudencia internacional ha sido recordado recientemente por

109 Convencioacuten contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes artiacuteculo 4 y Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura artiacuteculo 6

110 Dalmo de Abreu Dallari Jurisdicciones nacionales y derechos humanos en Jomadas internacionales contra la impunidad Comisioacuten Internacional de Juristas y Comisioacuten Nacional Consultiva de Derechos Humanos de Francia Pariacutes 1993

111 Caso Genie Lacayo doc cit paacuterrafo 77112 Resolucioacuten ndeg 01a88 de 12 septiembre 1988 Caso 9755 Chile en Informe anual de la Comisioacuten

Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988 doc cit paacuteg 142113 Ver Corte Permanente de Justicia Internacional sentencia de 13 de septiembre de 1928 Caso faacutebrica Chorzow

(Alemania c Polonia) in Serie A ndeg17 Corte Internacional de Justicia sentencia de fondo de junio 1949 Caso Estrecho de Corfuacute y Corte Internacional de Justicia sentencia de fondo Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c Estados Unidos de Ameacuterica) 1986

la Comisioacuten de Derecho Internacional114 El derecho internacional de los derechos humanos no escapa a la aplicacioacuten de este principio general La transgresioacuten de la obligacioacuten de garantizar el goce efectivo de los derechos humanos y de abstenerse de conculcarlos entrantildea la obligacioacuten de proveer reparacioacuten Como lo sentildealoacute el Experto Independiente de las Naciones Unidas sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten a las viacutectimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la cuestioacuten de la responsabilidad del Estado se plantea cuando un Estado viola la obligacioacuten de respetar derechos humanos intemacionalmente reconocidos Esa obligacioacuten tiene su base juriacutedica en los acuerdos internacionales en particular los tratados internacionales sobre derechos humanos yo en el derecho internacional consuetudinario en particular las normas del derecho internacional consuetudinario que tienen un caraacutecter perentorio (jus cogens)115

El derecho a la reparacioacuten por violaciones a los derechos humanos estaacute reafirmado en numerosos instrumentos convencionales y declarativos116 Igualmente ha sido reiterado por las cortes y oacuterganos internacionales de derechos humanos117 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que la obligacioacuten de reparar por parte del Estado correlativa al derecho a la reparacioacuten que le asiste a las viacutectimas de violaciones de derechos humanos es una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional contemporaacuteneo sobre la responsabilidad de los Estados De esta manera al producirse un hecho iliacutecito imputable a un Estado surge de inmediato la responsabilidad internacional de eacuteste por la violacioacuten de una norma internacional con el consecuente deber de reparacioacuten y de hacer cesar las consecuencias de la violacioacuten118

114 Ver Informe de la Comisioacuten de Derecho Internacional - 53degperiacuteodo de sesiones (23 de abril a I o de junio y 2 de julio a 10 de agosto de 2001) Documentos oficiales de la Asamblea General 56deg periacuteodo de sesiones Suplemento ndeg 10 (A5610)

115 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219938 de 2 de julio de 1993 paacuterrafo 41116 Asiacute en el sistema universal se pueden citar ente otros la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (art 8)

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos (Arts 2395 y 146) la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes (art 13 y 14) la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten Racial (art 6) Igualmente en el plano regional se pueden citar entre otros el Convenio Europeo de Derechos Humanos (arts 55 13 y 41) y la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo (art 39) la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos (arts 25 68 y 631) y la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (art 212) Igualmente cabe destacar la Declaracioacuten sobre los principios fundamentales de justicia para las viacutectimas de los delitos y del abuso del poder la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas (articulo 19) los Principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias (Principio 20) y la Declaracioacuten sobre la eliminacioacuten de la violencia contra la mujer

117 Veacutease por ejemplo la sentencia de 29 de julio de 1988 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velaacutesquez Rodriacuteguez (paacuterrafo 174 y siguientes) y la sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de 31 de enero de 1995 Caso Papamichalopoulos v Greece (Artiacuteculo 50) en Series A ndeg 330-B 1995 paacuteg 36

UB Sentencia de 29 de agosto de 2002 Caso del Caracazo c Venezuela paacuterrafo 76 En el mismo sentido ver las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativas a los casos Trujillo Oroza - reparaciones (paacuterrafo 60) y Caso Baacutemaca Velaacutesquez - reparaciones (paacuterrafo 38)

Las modalidades de reparacioacuten son diversas y abarcan la restitucioacuten la indemnizacioacuten la compensacioacuten la rehabilitacioacuten la satisfaccioacuten y las garantiacuteas de no repeticioacuten La reparacioacuten debe ser adecuada justa y pronta y puede ser individual o colectiva seguacuten la naturaleza del derecho violado y el conjunto humano afectado Por ejemplo en el caso de la desaparicioacuten forzada la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el conocimiento de la verdad sobre la suerte y destino de los desaparecidos como modalidad de reparacioacuten bajo la forma de satisfaccioacuten es un derecho que tiene la sociedad119

8 Del derecho a la verdad

El derecho internacional humanitario ha reconocido expliacutecitamente la existencia del derecho a la verdad de los familiares de personas desaparecidas categoriacutea general que abarca a las viacutectimas de desaparicioacuten forzada120 Asiacute el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias de las Naciones Unidas en su primer informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos reconoceriacutea la existencia del derecho de las familias a conocer la suerte corrida por sus miembros viacutectimas de desaparicioacuten forzada con base en el Protocolo I de 1977 a los cuatro convenios de Ginebra121 Igual perspectiva asumiriacutea la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos122 La doctrina encontroacute el asidero del derecho a la verdad que le asiste a los familiares de personas viacutectimas de desaparicioacuten forzada tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz en el derecho internacional humanitario123 Progresivamente el derecho a la verdad se reconoceriacutea respecto de toda viacutectima de graves violaciones a los derechos humanos o sus familiares Igualmente su base juriacutedica invocada dejariacutea de ser el derecho internacional humanitario para referirse al deber de garantiacutea del Estado

19 Ver inter alia Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986 OEASerL VII68 Doc 8 rev 1 de 28 de septiembre de 1986 paacuteg 205 y Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 13699 de 22 de diciembre de 1999 Caso 10488 - Ignacio Ellacuriacutea y otros paacuterr 224

120 Artiacuteculo 32 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccioacuten de las viacutectimas de los conflictos armados internacionales Ver igualmente la resolucioacuten XIII adoptada por la XXV Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja (1986)

121 Documentos de las Naciones Unidas ECN41435 de 22 de enero de 1981 paacuterrafos 186 y 187 ECN4 198314 paacuterrafo 134 ECN4198421 paacuterrafos 159 y 171

122 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986 OEASerLVII68 Doc 8 rev 1 de 28 de septiembre de 1986 paacuteg 205 e Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988 1988 documento de la OEA OEASerLVII74 Doc 10 rev 1 paacuteg 359

123 Ver por ejemplo Louis Joinet Rapport geacuteneacuteral en Le refus de loubli - Lapolitique de disparition forceacutee de personnes - Colloque de Pariacutes janvierfeacutevrier 1981 Ed Berger-Levrault collection Mondes en devenir Pariacutes 1982 paacuteg 302 Rodolfo Mattarollo Impunidad democracia y derechos humanos en Por la vida y la paz de los pueblos centroamericanos serie Cuadernos centro americanos de derechos humanos ndeg 2 Ed Codehuca San Joseacute Costa Rica 1991 paacuteg7 y Eric David Principes de droit des conflits armeacutes Bruselas ed Bruylant 1994 paacuterr 335 paacuteg 502

El Experto sobre la impunidad de autores de violaciones a los derechos civiles y poliacuteticos de la Subcomisioacuten de Prevencioacuten de Discriminaciones y Proteccioacuten a las Minoriacuteas ha considerado que el derecho a la verdad - o derecho a saber - existe como tal y es un derecho inalienable124 El estudio del experto concluiriacutea en la elaboracioacuten de un proyecto de Conjunto de principios para la proteccioacuten y la promocioacuten de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad125 que incorpora en sus principios el derecho de las viacutectimas a saber Maacutes especiacuteficamente el Principio 3 dispone lo siguiente Independientemente de las acciones que puedan entablar ante la justicia las viacutectimas asiacute como sus familias y allegados tienen el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y en caso de fallecimiento o desaparicioacuten acerca de la suerte que corrioacute la viacutectima La reunioacuten de expertos sobre derechos no expuestos a suspensioacuten en situaciones de emergencia y circunstancias excepcionales organizada por el Relator Especial sobre la cuestioacuten de los derechos humanos y los estados de excepcioacuten de las Naciones Unidas concluiacutea que dada la concordancia de la jurisprudencia y de las opiniones de los relatores especiales de las Naciones Unidas el derecho a la verdad constituye una norma de derecho internacional consuetudinario126

Aun cuando el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos no hace referencia expresa al derecho a la verdad el Comiteacute de Derechos Humanos ha reconocido expresamente la existencia del derecho a la verdad de los familiares de viacutectimas de desaparicioacuten forzada En un caso de desaparicioacuten forzada el Comiteacute de Derechos Humanos concluyoacute que la autora [de la comunicacioacuten al Comiteacute y madre de la persona desaparecida] tiene el derecho a saber lo que ha sucedido con su hija127 El Comiteacute de Derechos Humanos sin emplear el vocablo derecho a la verdad y sin circunscribirse a las desapariciones forzadas ha instado a Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos a garantizar que las viacutectimas de violaciones de derechos humanos conozcan la verdad respecto a los hechos cometidos En sus observaciones finales al informe inicial de Guatemala el Comiteacute de Derechos Humanos exhortoacute a las autoridades guatemaltecas a inter alia continuar trabajando para que las viacutectimas de violaciones de derechos humanos encuentren la verdad sobre esos actos128

124 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219936 paacuterr 101125 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub21997Revl anexo I126 Ver Informe de la reunioacuten de expertos sobre derechos no expuestos a suspensioacuten en situaciones de emergencia

y circunstancias excepcionales celebrada en Ginebra del 17 al 19 de marzo de 1995 reproducido en el informe del Relator Especial sobre la cuestioacuten de los derechos humanos y los estados de excepcioacuten de las Naciones Unidas documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199520 anexo I paacuterrafo 40 paacuteg 57

127 Comiteacute de Derechos Humanos Decisioacuten de 21 de julio de 1983 Caso Mariacutea del Carmen Almeida de Quintero y Elena Quintero de Almeida (Uruguay) Comunicacioacuten ndeg 1071981 paacuterrafo 14

128 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add63 paacuterrafo 25

La doctrina establecida por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos a lo largo de estos antildeos la llevariacutea a fundar igualmente el derecho a la verdad en la normas interamericanas de derechos humanos Asiacute en el caso Ignacio Ellacuriacutea c El Salvador la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos concluiacutea que (e)l derecho a conocer la verdad con respecto a los hechos que dieron lugar a las graves violaciones de los derechos humanos que ocurrieron [] asiacute como el derecho a conocer la identidad de quienes participaron en ellos constituye una obligacioacuten que el Estado debe satisfacer respecto de las familias de las viacutectimas y a la sociedad en general Tales obligaciones surgen fundamentalmente de lo dispuesto en los artiacuteculos 1 (1) 8 (1) 25 y 13 de la Convencioacuten129 La Comisioacuten Interamericana ha ido definiendo el alcance y contenido del derecho a la verdad Inicialmente eacuteste fue definido como el derecho a conocer la verdad de lo ocurrido asiacute como las razones y circunstancias en las que esos delitos llegaron a cometerse130 En recientes decisiones la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha hecho maacutes expliacutecito el contenido en tanto este derecho implica conocer la verdad iacutentegra completa y puacuteblica sobre los hechos ocurridos sus circunstancias especiacuteficas y quieacutenes participaron en ellos131 Existe una intriacutenseca relacioacuten entre el derecho a la verdad y el derecho de acudir a los tribunales Esta relacioacuten ha sido establecida por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos El derecho a la verdad se relaciona tambieacuten con el artiacuteculo 25 de la Convencioacuten Americana que establece el derecho a contar con un recurso sencillo y raacutepido para la proteccioacuten de los derechos consagrados en ella132

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia en el caso Velaacutesquez Rodriacuteguez reconocioacute la existencia del derecho que le asiste a los familiares de viacutectimas de desaparicioacuten forzada de conocer el destino o suerte corrida por el desaparecido133 La Corte Interamericana de Derechos Humanos reiteroacute la existencia de tal derecho en su sentencia sobre el caso Godiacutenez Cruz134 En su sentencia sobre el caso Castillo Paacuteez aun cuando no empleoacute la locucioacuten derecho a la verdad la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconocioacute la existencia del derecho de los familiares de la viacutectima de conocer cual fue el destino de eacutesta135 Pero la Corte Interamericana no ha limitado este derecho a los casos de desaparicioacuten forzada Asiacute en su sentencia en

129 Informe ndeg 13699 de 22 de diciembre de 1999 Caso Ignacio Ellacriacutea y otros paacuterrafo 221130 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986 OEASerLVII68 Doc

8 rev 1 de 28 de septiembre de 1986 paacuteg 205131 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 3700 de 13 de abril de 2000 caso 11481

Monsentildeor Oscar Arnulfo Romero y Galdaacutemez paacuterrafo 148 Igualmente ver Informe ndeg 13699 de 22 dediciembre de 1999 Caso 10488 - Ignacio Ellacuriacutea SJ y otros paacuterrafo 221 e Informe ndeg 199 de 27 deenero de 1999 Caso ndeg 10480 - Lucio Parada Cea y otros paacuterrafo 147

132 Informenrdquo 113699 de 22 de diciembre de 1999 Caso 10488 - Ignacio Ellacriacutea SJ y otros paacuterrafo 221133 Sentencia de 29 de julio de 1988 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez paacuterrafo 181134 Sentencia de 20 de enero de 1989 Caso Godiacutenez Cruz paacuterrafo 191135 Sentencia de 3 de noviembre de 1997 Caso Castillo Paacuteez c Peruacute paacuterrafo 90

reparaciones sobre el caso del Caracazo durante el cual numerosas personas fueron ejecutadas por las fuerzas armadas y cuerpos de seguridad venezolanos la Corte Interamericana afirmoacute que los resultados de [las investigaciones] deberaacuten ser puacuteblicamente divulgados para que la sociedad venezolana conozca la verdad136 Asimismo la Corte Interamericana consideroacute que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espiacuteritu de la Convencioacuten Americana [de Derechos Humanos]137 aquellas disposiciones legales como una ley de amnistiacutea que impide[n] la identificacioacuten de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos [] y a sus familiares conocer la verdad138

El derecho a la verdad se encuentra iacutentimamente ligado a la obligacioacuten asumida por los Estados de hacer cumplir las obligaciones estipuladas en los instrumentos convencionales de proteccioacuten de los derechos y las libertades fundamentales a los cuales voluntariamente se han sometido Es indudable que los familiares de las viacutectimas tienen el derecho a que toda investigacioacuten que se realice sea exhaustiva para que ellos conozcan la verdad sobre el destino de sus seres queridos y las circunstancias por las que han atravesado asiacute como la difusioacuten puacuteblica de la identidad de los responsables directos de las violaciones a los derechos humanos que aquellas hayan sufrido Asimismo la verdad es imprescindible para poder efectuar una valoracioacuten adecuada de la compensacioacuten que engendra la responsabilidad por violaciones a los derechos humanos No obstante la obligacioacuten que tiene el Estado de garantizar este derecho a la verdad no es sustitutiva o alternativa de las demaacutes que le incumben en el marco de su deber de garantiacutea a saber las de investigar y de impartir justicia Esta obligacioacuten existe y se mantiene independientemente del cumplimiento o no de las demaacutes El derecho a la verdad que le asiste a las viacutectimas de graves violaciones de derechos humanos y sus familiares ha cobrado cada vez mayor importancia en la uacuteltima deacutecadas Un fenoacutemeno particular que corrobora la afirmacioacuten anterior es la creacioacuten en varios paiacuteses de comisiones de la verdad y otros mecanismos similares encaminadas baacutesicamente a comprobar violaciones a los derechos humanos producidas develar las incoacutegnitas sobre la suerte corrida por las viacutectimas identificar responsables y en algunos casos ofrecer las bases para el juzgamiento de aquellos

9 De la impunidad

La impunidad constituye una violacioacuten por parte del Estado de su obligaciones internacionales surgidas con ocasioacuten a las violaciones de derechos humanos Es por decirlo de otra manera un fenoacutemeno antijuriacutedico La Corte Interamericana de Derechos

136 Sentencia de 29 de agosto de 2002 Caso del Caracazo c Venezuela paacuterrafo 118137 Sentencia de 14 de marzo de 2001 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v iacute Peruacute) paacuterrafo 43138 Ibiacutedem

Humanos ha definido la impunidad como la falta en su conjunto de investigacioacuten persecucioacuten captura enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos139 El proyecto de Conjunto de principios para la proteccioacuten y la promocioacuten de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad 140 elaborado por el Experto sobre la cuestioacuten de la impunidad de los autores de violaciones de derechos civiles y poliacuteticos y en traacutemite ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas propone una definicioacuten de impunidad Asiacute el artiacuteculo 18 del proyecto define la impunidad como una infraccioacuten de las obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones adoptar las medidas apropiadas respecto de sus autores especialmente en la esfera de la justicia para que sean procesados juzgados y condenados a penas apropiadas de garantizar a las viacutectimas recursos eficaces y la reparacioacuten del perjuicio sufrido y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repeticioacuten de dichas violaciones141 El proyecto de Conjunto es frecuentemente citado como referencia por numerosos mecanismos internacionales de derechos humanos y en particular por la Corte Interamericana de Derechos Humanos142 y la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos en sus decisiones sobre comunicaciones individuales143

La impunidad de los autores de violaciones de derechos humanos constituye en si misma una violacioacuten al deber de garantiacutea que le incumbe al Estado en materia de derechos humanos Como lo expresara el Experto sobre la cuestioacuten de la impunidad la impunidad estaacute en conflicto con el deber de enjuiciar y castigar a los autores de violaciones graves a los derechos humanos que es un deber inherente al creacutedito que tienen las viacutectimas respecto del Estado no solo para obtener una reparacioacuten material sino tambieacuten en virtud del Derecho a Saber o maacutes precisamente del derecho a la verdad144 La obligacioacuten de no permitir y erradicar la impunidad de las violaciones a los derechos humanos estaacute impliacutecitamente en las normas que consagran el deber de garantiacutea razoacuten por la cuaacutel por lo general la problemaacutetica de la impunidad no estaacute

139 Sentencia del 8 de marzo de 1998 Caso Paniagua Morales y otros paacuterrafo 173140 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199720Revl anexo141 Idibem Principio 18142 Ver por ejemplo Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 22 de febrero de 2002 Caso

Baacutemaca Velaacutesquezc Guatemala (Reparaciones) paacuterrafo 75 y sentencia de 27 de noviembre de 1998 Castillo Paacuteez c Peruacute paacuterrafo 48

143 La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha utilizado el proyecto de principios del expertoindependiente Louis Joinet como referente ineludible en los siguientes casos Informe ndeg 13699 caso 10488Ignacio Ellacuriacutea SJ y otros (El Salvador) 22 de diciembre de 1999 Informe ndeg 3700 caso 11481 (El Salvador) Monsentildeor Oscar Arnulfo Romero y Galdaacutemez Informe ndeg 4500 caso 10826 Manuel Monago Carhuaricra y Eleazar Monago Laura (Peruacute) 13 de abril de 2000 Informe ndeg 4400 caso 10820 Ameacuterico Zavala Martiacutenez (Peruacute) 13 de abril de 2000 Informe ndeg 4300 caso 10670 Alcides Sandoval y otros (Peruacute)13 de abril de 2000 Informe ndeg 13099 caso 11740 Viacutector Manuel Oropeza (Meacutexico) 19 de noviembre de 1999 Informe ndeg 13399 caso 11725 Carmelo Soria Espinoza (Chile) 19 de noviembre de 1999 e Informe ndeg 4600 caso 10904 Manuel Metieses Sotacuro y Feacutelix Inga Cuya (Peruacute) 13 de abril de 2000


expresamente tratada en los instrumentos internacionales convencionales En ese sentido el Experto sobre la impunidad ha considerado que varios instrumentos internacionales [] consagran la obligacioacuten imperativa de luchar contra la impunidad entre los que destacoacute la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (artiacuteculos 7 y 8) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos (artiacuteculo 2) la Convencioacuten contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos o Degradantes (artiacuteculos4 y 5) y la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones145

Esta misma perspectiva ha sido asumida por cortes y oacuterganos internacionales de derechos humanos Asiacute el Comiteacute de Derechos Humanos ha reiterado que la impunidad - ya sea de iure o defacto - de las violaciones a los derechos humanos es incompatible con las obligaciones de los Estados bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos146 Igualmente el Comiteacute de Derechos Humanos ha considerado que frente a la impunidad es imperativo adoptar medidas estrictas para hacer frente a la cuestioacuten de la impunidad garantizando que las denuncias de las violaciones de derechos humanos se investiguen de forma inmediata y completa que se enjuicie a los autores que se impongan las penas apropiadas a los que sean declarados culpables y que se indemnice en forma adecuada a las viacutectimas147 Trataacutendose de graves violaciones a los derechos humanos la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que bajo la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos el Estado tiene la obligacioacuten de combatir tal situacioacuten por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticioacuten croacutenica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensioacuten de las viacutectimas y de sus familiares148 Para la Corte Interamericana [e]l Estado tiene el deber de evitar y combatir la impunidad149

La impunidad es como lo sentildealara el Experto sobre la cuestioacuten de la impunidad de los autores de violaciones de derechos civiles y poliacuteticos un fenoacutemeno de geometriacutea variable en tanto que expresa distintas formas y viacuteas de transgredir obligaciones del Estado en materia de derechos humanos La doctrina habla de impunidad de derecho o de iure en referencia aquella originada directamente en normas legales como las amnistiacuteas e impunidad de hecho o de facto para abarcar las demaacutes situaciones Respecto de la impunidad de iure cabe destacar la Declaracioacuten y

145 Ibiacuted Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219936 paacuterrafo 46 y siguientes146 Observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos - Lesotho de 8 de abril de 1999 documento de las

Naciones Unidas CCPRC79Addl06 paacuterrafo 17 Observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos - Brasil de 24 de julio de 1996 documento de las Naciones Unidas CCPRC79add66 paacuterrafo 8

147 Observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos - Brasil doc cit paacuterrafo 20148 Sentencia del 8 de marzo de 1998 Caso Paniagua Morales y otros paacuterrafo 173149 Sentencia de de 22 de enero de 1999 Caso Niacutecholas Blake (Reparaciones) paacuterrafo 64

Programa de Accioacuten de Viena adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos que contiene una claacuteusula acorde a la cual los gobiernos deben derogar la legislacioacuten que favorezca la impunidad de los autores de violaciones graves de derechos humanos como la tortura y castigar esas violaciones consolidando asiacute las bases del imperio de la ley150 Igualmente cabe destacar la Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas que en su artiacuteculo 18 (1) expresamente estipula que (l)os autores o presuntos autores de actos [de desaparicioacuten forzada] no se beneficiaraacuten de ninguna ley de amnistiacutea especial u otras medidas anaacutelogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sancioacuten penal Una tiacutepica medida de impunidad de iure lo constituyen las amnistiacuteas otorgadas a los autores de graves violaciones a los derechos humanos El Comiteacute de Derechos Humanos ha considerado reiteradamente que tales amnistiacuteas y otras medidas legales similares que impiden la investigacioacuten el sometimiento a juicio y castigo de sus autores y la reparacioacuten de las viacutectimas son incompatibles con las obligaciones bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos151 El Comiteacute de Derechos Humanos ha destacado que esta clase de amnistiacuteas contribuyen a crear una atmoacutesfera de impunidad para los perpetradores de violaciones de los derechos humanos y socavan los esfuerzos encaminados a restablecer el respeto de los derechos humanos y el estado de derecho situaciones que son contrarias a las obligaciones de los Estados bajo el Pacto La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha reiteradamente concluido que la aplicacioacuten de las amnistiacuteas hace ineficaces y sin valor las obligaciones internacionales de los Estados partes impuestas por el artiacuteculo 11 de la Convencioacuten en consecuencia constituyen una violacioacuten de dicho artiacuteculo y eliminan la medida maacutes efectiva para poner en vigencia tales derechos cual es el enjuiciamiento y castigo a los responsables152

150 Conferencia Mundial de Derechos Humanos - Declaracioacuten y Programa de Accioacuten de Viena Junio 1993 documento de las Naciones Unidas DPI1394-48164-October 1993-M Seccioacuten I I paacuterrafo 60 paacuteg 65

151 Observacioacuten general ndeg20 (44) sobre el artiacuteculo 744deg periacuteodo de sesiones del Comiteacute de Derechos Humanos (1992) en Documentos oficiales de la Asamblea General cuadrageacutesimo seacuteptimo periacuteodo de sesiones Suplemento n deg 40 (A4740) anexo VIA Ver las observaciones y recomendaciones del Comiteacute de Derechos Humanos a Argentina CCPRC79Add46 -A5040 paacuterrafo 144 y CCPRC070ARG paacuterrafo 9 Chile CCPRC79Add 104 paacuterrafo 7 Francia CCPRC79Add80 paacuterrafo 13 Guatemala CCPRC79Add63 paacuterrafo 25 Liacutebano CCPRC79Add78 paacuterrafo 12 El Salvador CCPRC79Add34 paacuterrafo 7 Haitiacute A50 40 paacuterrafos 224 - 24 Peruacute CCPRC79Add67 paacuterrafos 9 y 10 y CCPRCO7OPER paacuterrafo 9 Uruguay CCPRC79Addl9 paacuterrafos 7 y 11 y CCPRC79Add90 Parte C Yemen A5040 paacuterrafos 242 - 265 Croacia CCPRCO71HRV paacuterrafo 11

1SZ Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 3696 Caso 10843 (Chile) 15 de octubre de 1996 paacuterrafo 50 Ver igualmente Informe ndeg 3496 casos 11228 11229 11231 y 11282 (Chile) 15 de octubre de 1996 paacuterrafo 50 Informen0 2598 casos 1150511532115411154611549115691157211573 11583 11585 11595 11652 11657 11675 y 11705 (Chile) 7 de abril de 1998 paacuterrafo 42 Informe N 13699 caso 10488 Ignacio Ellacuriacutea SJ y otros (El Salvador) 22 de diciembre de 1999 paacuterrafo 200 Informe ndeg 199 caso 10480 Lucio Parada Cea y otros (El Salvador) 27 de enero de 1999 paacuterrafo 107 informe ndeg 2692 caso 10287 Masacre de las Hojas (el Salvador) 24 de septiembre de 1992 paacuterrafo 6 Informe ndeg 2892 casos 10147 10181 10240 10262 10309 y 10311 (Argentina) de 2 de octubre de 1992 e Informe ndeg 2992 (Uruguay) 1992

Pero ciertamente como lo ha sentildealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos la impunidad de iure no se circunscribe a las amnistiacuteas y los indultos y abarcar otro tipo de medidas legales igualmente incompatibles con las obligaciones internacionales del Estado Asiacute en su trascendental sentencia en el caso Barrios Altos la Corte Interamericana sentildealoacute que bajo la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos son inadmisibles las disposiciones de amnistiacutea las disposiciones de prescripcioacuten y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacioacuten y sancioacuten de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura las ejecuciones sumarias extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos153 Para la Corte Interamericana tal tipo de disposiciones legales son contrarias a las obligaciones generales consagradas en los artiacuteculos 11 y 2 de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos asiacute como violatorios de artiacuteculos 8 y 25 (proteccioacuten judicial y derecho a un recurso sencillo y eficaz)154

La impunidad de hecho o de facto se presenta bajo varias modalidades Asiacute han sido sentildealadas la inercia coacutemplice de los poderes puacuteblicos la frecuente pasividad de los investigadores la parcialidad la intimidacioacuten la corrupcioacuten [del poder judicial]155 En general existe impunidad de hecho cuando para usar la expresioacuten del Experto sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten de las Naciones Unidas las autoridades del Estado renuncian a investigar los hechos y a determinar responsabilidades penales156 Asiacute en la vasta esfera de la impunidad de hecho eacutesta puede configurarse cuando las autoridades no investigan las violaciones de derechos humanos o auacuten cuando investigando no lo hacen de manera pronta y diligente de conformidad con los estaacutendares internacionales en la materia Asiacute en el caso del Caracazo la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideroacute que las investigaciones que perduran en el tiempo sin que se hayan identificado y sancionado a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos configura una situacioacuten de grave impunidad y constituye una infraccioacuten del deber [de garantiacutea] del Estado157 Igualmente la impunidad de hecho se perfila cuando el Estado no lleva ante los estrados judiciales a los autores de violaciones de derechos humanos o cuando soacutelo se persigue judicialmente a algunos de los autores Pero tambieacuten se configura la impunidad de hecho cuando las autoridades no investigan la totalidad de las violaciones de derechos humanos cometidas en un caso ni procesan a los responsables por la totalidad de las infracciones cometidas Otra de las maneras como emerge la

153 Sentencia de 14 de marzo de 2001 Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v iacute Peruacute) paacuterrafo 41154 Ibiacuted paacuterrafo 43155 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219936 paacuterrafo 32 y siguientes156 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219928 paacuterrafo 52157 Sentencia de 29 de agosto de 2002 Caso del Caracazo c Venezuela paacuterrafo 117

impunidad de hecho ocurre cuando los responsables de un caso de violacioacuten de derechos humanos no son castigados con penas apropiadas con la gravedad de la violacioacuten o su imposicioacuten no es asegurada por las autoridades Pero tambieacuten emerge la impunidad de hecho cuando llana y sencillamente se niega el derecho a la justicia de las viacutectimas de violaciones de derechos humanos se les restringe su acceso a los tribunales o las causas son tramitadas en contradiccioacuten con los estaacutendares internacionales sobre el debido proceso Tambieacuten se configura la impunidad de hecho cuando no se garantiza la existencia de un tribunal independiente e imparcial pues la ausencia de estos dos elementos conlleva a la denegacioacuten de justicia y compromete la credibilidad del proceso judicial158 Numerosos relatores especiales y grupos de trabajo de la Comisioacuten de Derechos Humanos han sentildealado que la impunidad constituye una transgresioacuten del derecho internacional de los derechos humanos y como constituye el principal factor que permite la repeticioacuten de praacutecticas como la tortura la ejecucioacuten extrajudicial y la desaparicioacuten forzada de personas159

10 Del fuero militar

Existen pocas normas expresas sobre el fuero militar en relacioacuten al juzgamiento de autores de graves violaciones de derechos humanos La Declaracioacuten sobre la proteccioacuten de todas las personas contra la desaparicioacuten forzada de las Naciones Unidas ha sido el primer instrumento internacional que ha entrado a tener disposiciones expresas respecto del fuero militar para los violadores de derechos humanos Asiacute su artiacuteculo 16 (2) estipula que las personas autoras o coacutemplices de desaparicioacuten forzada soacutelo podraacuten ser juzgadas por las jurisdicciones de derecho comuacuten competentes en cada Estado con exclusioacuten de toda otra jurisdiccioacuten especial en particular la militar

La Convencioacuten Interamericana sobre la Desaparicioacuten Forzada de Personas adoptada en 1994 seriacutea el primer tratado que abordariacutea esta problemaacutetica Su artiacuteculo IX establece que (l)os presuntos responsables de los hechos constitutivos de desaparicioacuten forzada soacutelo podraacuten ser juzgado por las jurisdicciones de derecho comuacuten competentes en cada Estado con exclusioacuten de toda jurisdiccioacuten especial en particular la militar [] Los hechos constitutivos de desaparicioacuten forzada no podraacuten considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares La Convencioacuten no soacutelo excluyoacute del aacutembito del fuero militar el procesamiento y juicio de los militares y policiacuteas autores de desaparicioacuten forzada como la Declaracioacuten establecioacute ademaacutes que los hechos constitutivos de desaparicioacuten forzada no puede ser considerados como delito de funcioacuten acto de servicio delito comuacuten cometido con ocasioacuten al servicio

158 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2198518 (original en franceacutes traduccioacuten libre)159 Ver entre otros el Relator Especial sobre la tortura ECN4199017 el Relator Especial sobre las ejecuciones

extrajudiciales sumarias o arbitrarias ECN4199022 y ECN4199136 y el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas e Involuntarias de Personas ECN4199022Addl y ECN4199120

Respecto de las demaacutes graves violaciones de derechos humanos no existen instrumentos internacionales sea convencionales o declarativos que tengan disposiciones expresas sobre el fuero militar No obstante a pesar de esta carencia la Comisioacuten de Derechos Humanos y su Subcomisioacuten de Promocioacuten y Proteccioacuten de Derechos Humanos han adoptado varias resoluciones instando los Estados a excluir del aacutembito de los tribunales militares las graves violaciones de derechos humanos Asiacute cabe destacar la resolucioacuten 198932 de la Comisioacuten de Derechos Humanos recomendando a los Estados tener presente y poner en praacutectica los principios enumerados en el proyecto de Declaracioacuten sobre la Independencia de la Justicia El principio 5 (f) del proyecto de Declaracioacuten o Declaracioacuten Singhvi expresamente estipulaba que la competencia de los tribunales militares debe estar limitada a los delitos militares Igualmente la Comisioacuten de Derechos Humanos en su resolucioacuten 199467 intitulada Fuerzas de defensa civil160 recomendoacute que cuando se creen fuerzas armadas de defensa civil los Estados establezcan en su derecho interno que los delitos que impliquen violaciones de derechos humanos por esas fuerzas estaraacuten sujetos a la jurisdiccioacuten de los tribunales civiles En su resolucioacuten 199439 la Comisioacuten de Derechos Humanos tomoacute nota de la recomendacioacuten del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias sobre el enjuiciamiento por jurisdicciones de derecho comuacuten de los presuntos autores de desaparicioacuten forzada161 Por su parte la Subcomisioacuten en sus resoluciones 19983 y 19993 exhortoacute a los gobiernos de que se trata a no dejar impunes los criacutemenes que se cometan contra los defensores de los derechos humanos a permitir y facilitar todas las investigaciones necesarias y a velar por que se juzgue en un tribunal civil y se castigue a los autores y por que se pague indemnizacioacuten a las familias de las viacutectimas

Finalmente cabe destacar tres proyectos de instrumento internacional en traacutemite de adopcioacuten ante la Comisioacuten de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que hacen igualmente referencia al fuero militar en materia de violaciones de derechos humanos Se trata de los proyectos de Convencioacuten internacional para la proteccioacuten de todas las personas contra las desapariciones forzadas162 de Conjunto de principios para la proteccioacuten y la promocioacuten de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad163 y de Principios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones164

160 Resolucioacuten 199467 Fuerzas de defensa civil paacuterrafo 2161 Resolucioacuten 199439 paacuterrafo 21162 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199819 anexo163 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199720Revl anexo164 Documento de las Naciones Unidas ECN4200062

El proyecto de Convencioacuten estipula a su artiacuteculo 10 que 1 Los presuntos autores y demaacutes partiacutecipes del delito de desaparicioacuten forzada o de los demaacutes actos a que se refiere el artiacuteculo 2 de la presente Convencioacuten soacutelo podraacuten ser juzgados por los tribunales de la jurisdiccioacuten de derecho comuacuten de cada Estado con exclusioacuten de toda jurisdiccioacuten de excepcioacuten o especial y en particular la militar [] 3 Los autores y demaacutes partiacutecipes del delito de desaparicioacuten forzada o de los demaacutes actos a que se refiere el artiacuteculo 2 de la presente Convencioacuten no seraacuten en ninguacuten caso exonerados de responsabilidad penal aun cuando se alegare que tales delitos y conductas fueron cometidos en el ejercicio de funciones militares o policiales o en ocasioacuten del servicio165

El proyecto de Conjunto de principios para la proteccioacuten y la promocioacuten de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad dispone a su principio 31 que [p]ara evitar que en los paiacuteses en que auacuten no se hayan suprimido los tribunales militares contribuyan a perpetuar la impunidad por su insuficiente independencia resultante de la subordinacioacuten jeraacuterquica a la que estaacuten sometidos todos o parte de sus miembros su competencia deberaacute limitarse a las infracciones de caraacutecter especiacuteficamente militar cometidas por militares con exclusioacuten de las violaciones de los derechos humanos las cuales son competencia de los tribunales nacionales ordinarios o en su caso cuando se trate de delitos graves conforme al derecho internacional de un tribunal penal internacional

El proyecto de Principios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones en su principio 25 (i y ii) estipula que una de las garantiacutea de no repeticioacuten ha de ser la limitacioacuten de la jurisdiccioacuten de los tribunales militares exclusivamente a delitos especiacuteficamente militares cometidos por personal militar Al igual que el proyecto sobre principios contra la impunidad este proyecto de principios y directrices sobre el derecho a obtener reparacioacuten es usado como referencia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en varias de sus sentencias166

165 El proyecto fue elaborado y adoptado por la Subcomisioacuten Las conductas a las que se refiere el artiacuteculo 2 citado por el artiacuteculo 10 son la instigacioacuten la incitacioacuten o el estiacutemulo a la comisioacuten del delito de desaparicioacuten forzada la conspiracioacuten o la colusioacuten para cometer un delito de desaparicioacuten forzada la tentativa de cometer un delito de desaparicioacuten forzada el encubrimiento de un delito de desaparicioacuten forzada y la omisioacuten del deber juriacutedico de actuar para impedir una desaparicioacuten forzada

166 Ver por ejemplo Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 22 de febrero de 2002 Caso Baacutemaca Velaacutesquezc Guatemala (reparaciones) paacuterrafo 75 y sentencia de 27 de noviembre de 1998 Castillo Paacuteez c Peruacute paacuterrafo 48

Finalmente cabe destacar que desde el antildeo 2000 la Subcomisioacuten de las Naciones Unidas de Promocioacuten y Proteccioacuten de los Derechos Humanos ha iniciado un estudio sobre la administracioacuten de justicia por tribunales militares167 Este deberiacutea ser un proceso de elaboracioacuten de estaacutendares internacionales sobre el fuero militar El Relator a cargo del estudio ya ha dado pasos en ese sentido al formular provisionalmente nueve recomendaciones Una de ellas la recomendacioacuten ndeg 1 excluye el conocimiento de las graves violaciones a los derechos humanos del aacutembito de competencia de los tribunales militares168

167 Documentos de las Naciones Unidas ECN4Sub22000WGlCRPl ECN4Sub22001WG1CRP3 y ECN4Sub220024


Seccioacuten II Jurisprudencia y doctrina

internacionales de derechos humanos

A El sistema universal de proteccioacuten de derechos humanos

1 Los oacuterganos de tratados de derechos humanos

Los oacuterganos de tratados de derechos humanos del sistema universal han abordado el problema de la praacutectica del juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales Aunque estos oacuterganos de tratados han llegado paulatinamente a la misma conclusioacuten el desarrollo de su doctrina y jurisprudencia ha sido desigual Ello se debe fundamentalmente a la naturaleza de los derechos y obligaciones que cada oacutergano debe vigilar El Comiteacute de Derechos Humanos oacutergano de control del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos ha sido el oacutergano por excelencia que ha construido una doctrina acerca del juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales En menor medida tambieacuten lo ha hecho el Comiteacute contra la Tortura oacutergano de control de la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes Igualmente el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo oacutergano de control de la Convencioacuten de los Derechos del Nintildeo ha abordado en algunas oportunidades el tema

11 Comiteacute de Derechos Humanos

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos no contiene ninguna disposicioacuten expliacutecita sobre los tribunales militares No obstante su artiacuteculo 2 (3) establece el

derecho a un recurso efectivo de naturaleza judicial Igualmente el artiacuteculo 14 del Pacto reconoce el derecho a un tribunal independiente e imparcial y a las garantiacuteas judiciales del debido proceso Estas dos disposiciones son los pilares de la doctrina del Comiteacute de Derechos Humanos en materia de tribunales militares

La doctrina del Comiteacute de Derechos Humanos ha registrado una gran evolucioacuten en los quince antildeos en lo que respecta el tema del juzgamiento de militares y policiacuteas responsables de violaciones de derechos humanos por tribunales militares Tradicionalmente el Comiteacute de Derechos Humanos no consideraba que esta praacutectica ni la del juzgamiento de civiles por tribunales militares fuera incompatible per se con las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos en particular su artiacuteculo 14 Asiacute en 1984 en su observacioacuten general ndeg 13 intitulada Igualdad ante los tribunales y derecho de toda persona a ser oiacuteda puacuteblicamente por un tribunal competente establecido por la ley relativa al artiacuteculo 14 del Pacto el Comiteacute de Derechos Humanos habiacutea precisado

Las disposiciones del artiacuteculo 14 se aplican a todos los tribunales y cortes de justicia comprendidos en el aacutembito de este artiacuteculo ya sean ordinarios o especiales El Comiteacute observa la existencia en muchos paiacuteses de tribunales militares o especiales que juzgan a personas civiles Esto podriacutea presentar graves problemas en lo que respecta a la administracioacuten equitativa imparcial e independiente de la justicia Muy a menudo la razoacuten para establecer tales tribunales es permitir la aplicacioacuten de procedimientos excepcionales que no se ajustan a las normas habituales de justicia Si bien el Pacto no prohiacutebe estas categoriacuteas de tribunales las condiciones que estipula indican claramente que el procesamiento de civiles por tales tribunales debe ser muy excepcional y ocurrir en circunstancias que permitan verdaderamente la plena aplicacioacuten de las garantiacuteas previstas en el artiacuteculo 14 [] En algunos paiacuteses esos tribunales militares y especiales no proporcionan las garantiacuteas estrictas para la adecuada administracioacuten de la justicia de conformidad con las exigencias del artiacuteculo14 que son fundamentales para la eficaz proteccioacuten de los derechos humanosSi los Estados Partes deciden en situaciones excepcionales como preveacute el artiacuteculo 4 dejar en suspenso los procedimientos normales requeridos en virtud del artiacuteculo 14 deben garantizar que tal suspensioacuten no rebase lo que estrictamente exija la situacioacuten en el momento y que se respeten las demaacutes condiciones estipuladas en el paacuterrafo 1 del artiacuteculo 141

Aun cuando en la observacioacuten general ndeg 13 el Comiteacute de Derechos Humanos abordoacute esencialmente el fenoacutemeno del juzgamiento de civiles por cortes castrenses estas consideraciones se haciacutean extensivas a la praacutectica del juzgamiento de militares y policiacuteas responsables de violaciones de derechos humanos por tribunales militares

1 Comiteacute de Derechos Humanos Observacioacuten general ndeg 13 Igualdad ante los tribunales y derecho de toda persona a ser oiacuteda puacuteblicamente por un tribunal competente establecido por la ley (artiacuteculo 14 del Pacto) paacuterrafo 4 adoptada en el 21deg periacuteodo de sesiones 1984 en documento de las Naciones Unidas HR1GEN1 Rev 3 paacuteg 17

Sin embargo a raiacutez de la observacioacuten de la implementacioacuten del Pacto por los Estados Partes y el examen de sus reportes perioacutedicos el Comiteacute de Derechos Humanos fue cambiando su posicioacuten Hoy diacutea el Comiteacute de Derechos Humanos considera que la praacutectica del juzgamiento de militares y policiacuteas responsables de violaciones de derechos humanos por tribunales militares no es compatible con las obligaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos en particular las que dimanan de sus artiacuteculos 2(3) y 14

En 1992 en sus observaciones y recomendaciones a Colombia el Comiteacute de Derechos afirmoacute que

las medidas adoptadas no parecen ser suficientes para garantizar que cualquier miembro de las fuerzas armadas que abuse del poder y viole los derechos de los ciudadanos seraacute sometido a juicio y castigado Los tribunales militares no parecen ser los maacutes adecuados para la proteccioacuten de los derechos de los ciudadanos en un contexto en que los militares mismos han violado esos derechos [] El Comiteacute recomienda que el Estado Parte [] elimine el fenoacutemeno de la impunidad fortalezca las salvaguardias para el individuo ante las fuerzas armadas limite la competencia de los tribunales militares a las cuestiones internas de disciplina y asuntos anaacutelogos de manera que las violaciones de los derechos de los ciudadanos correspondan a la competencia de los tribunales civiles [ ]2

Ese mismo antildeo en sus observaciones y recomendaciones a Peruacute el Comiteacute de Derechos Humanos lamentoacute que tanto respecto de ejecuciones extrajudiciales y desapariciones atribuidas a las fuerzas de seguridad como respecto de actos de terrorismo a los autores de estos hechos delictivos no se les pueda juzgar por actos de violencia maacutes que conforme a la jurisdiccioacuten militar3

En sus observaciones y recomendaciones a Venezuela al expresar su preocupacioacuten por algunas graves violaciones de los derechos humanos como las desapariciones forzadas e involuntarias la tortura y las ejecuciones extrajudiciales cometidas en 1989 y comienzos de 1992 con ocasioacuten de las tentativas de golpe de Estado el Comiteacute de Derechos Humanos consideroacute inquietante el hecho de que no se hayan adoptado suficientes medidas para castigar a los culpables de esas violaciones y le preocupa la posibilidad de que ello entrantildee la impunidad de los miembros de la policiacutea y los servicios de seguridad asiacute como del personal militar4 En consecuencia el Comiteacute de Derechos Humanos recomendoacute al Estado venezolano

velar por que todos los miembros de las fuerzas armadas o de la policiacutea que

2 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add2 de 25 de septiembre de 1992 paacuterrafos 5 y 63 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add8 de 25 de septiembre de 1992 paacuterrafo 84 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addl3 de 28 de diciembre de 1992 paacuterrafo 7

hayan cometido violaciones de los derechos garantizados en el Pacto sean juzgados y sancionados por tribunales civiles5

En sus observaciones a Croacia el Comiteacute de Derechos Humanos consideroacute que Los responsables de violaciones de los derechos humanos deben ser puestos a la disposicioacuten de los tribunales lo antes posible A este respecto se debiacutea reconsiderar la actual separacioacuten entre jurisdiccioacuten militar y jurisdiccioacuten civil para que tambieacuten el personal militar pueda ser enjuiciado y de ser culpable sancionado por la jurisdiccioacuten civil ordinaria6

En sus observaciones finales a Brasil en julio de 1996 el Comiteacute de Derechos Humanos manifestoacute su preocupacioacuten por la praacutectica de enjuiciar a los policiacuteas y militares acusados de violaciones de derechos humanos en tribunales militares y lamenta que auacuten no se haya transferido la jurisdiccioacuten en esos casos a los tribunales civiles7

Con ocasioacuten al examen perioacutedico del informe del Peruacute en la sesioacuten del Comiteacute de Derechos Humanos de julio de 1996 varios miembros del Comiteacute consideraron incompatibles los tribunales militares con varios preceptos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos8 Para un miembro del Comiteacute Sr T Buergenthal los tribunales militares [] vulneran el principio de un juicio imparcial y con las debidas garantiacuteas reconocidas en todos los instrumentos internacionales de Derechos Humanos9 Otro miembro Sra Medina Quiroga consideroacute que en el Peruacute en cuanto a los tribunales militares se observa que las jurisdicciones de primera y segunda instancia no son conforme con el artiacuteculo 14 del Pacto porque los jueces son militares en servicio activo10

El Comiteacute de Derechos Humanos en sus observaciones y recomendaciones a Colombia en 1997 tomoacute nota

con gran preocupacioacuten de que la impunidad sigue siendo un fenoacutemeno muy difundido y de que el Consejo superior de adjudicacioacuten de jurisdiccioacuten ha ampliado el concepto de actos relacionados con el servicio para permitir la transferencia de la jurisdiccioacuten civil a los tribunales militares en muchos casos relacionados con violaciones de los derechos humanos perpetradas por fuerzas militares y de seguridad Esto refuerza la institucionalizacioacuten de la impunidad en Colombia puesto que es dudosa la independencia y la imparcialidad de esos tribunales El Comiteacute quiere sentildealar que el sistema penal militar carece de muchos de los requisitos de un juicio imparcial establecidos en el artiacuteculo

5 Ibiacuted paacuterrafo 106 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addl5 - A4840de 28 de diciembre de 1992 paacuterrafo 3627 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add66 de 24 de julio de 19996 paacuterrafo 108 Documento de las Naciones Unidas CCPRS1519 y CCPRCSR15215 Documento de las Naciones Unidas CCPRS151910 Documento de las Naciones Unidas CCPRCSR1521

14 por ejemplo las enmiendas al artiacuteculo 221 de la Constitucioacuten que permiten que los oficiales en servicio activo formen parte de tribunales militares y el hecho de que los militares tengan derecho a alegar en su defensa las oacuterdenes de un superior11

En consecuencia el Comiteacute de Derechos Humanos exhortoacute a las autoridades de ese paiacutes

a que se tomen todas las medidas necesarias para conseguir que los integrantes de las fuerzas armadas y de la policiacutea acusados de violaciones de los derechos humanos sean juzgados por tribunales civiles independientes y sean suspendidos del servicio activo durante el periacuteodo que dure la investigacioacuten Con este fin el Comiteacute recomienda que la jurisdiccioacuten de los tribunales militares con respecto a las violaciones de derechos humanos se transfiera a los tribunales civiles y que las investigaciones de tales casos las lleve a cabo la Procuraduriacutea General y el Fiscal General En teacuterminos maacutes generales el Comiteacute recomienda que el nuevo proyecto de coacutedigo penal militar en caso de adoptarse esteacute plenamente en consonancia con los requisitos del Pacto No se debe permitir que la fuerza puacuteblica en los casos de violacioacuten de los derechos humanos invoque en su defensa las oacuterdenes de un superior12

En sus observaciones finales a Liacutebano en 1997 el Comiteacute de Derechos Humanos manifestoacute su preocupacioacuten por la amplitud de la jurisdiccioacuten de los tribunales militares del Liacutebano en particular su extensioacuten a cuestiones que van maacutes allaacute de las disciplinarias y su aplicacioacuten a los civiles Al Comiteacute le preocupan tambieacuten los procedimientos empleados por esos tribunales militares asiacute como la falta de supervisioacuten de los procedimientos y fallos de los tribunales militares por parte de los tribunales ordinarios13 El Comiteacute de Derechos Humanos recomendoacute al Estado Parte

revisar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares y traspasar a los tribunales ordinarios la competencia de los tribunales militares en todas las causas relativas a civiles y todos los casos de violacioacuten de los derechos humanos por miembros del ejeacutercito14

En sus observaciones finales a Chile en 1997 el Comiteacute de Derechos Humanos concluyoacute que la jurisdiccioacuten amplia de los tribunales militares para conocer de todos los casos relacionados con el enjuiciamiento de personal militar y sus facultades de fallar causas pertenecientes a los tribunales civiles contribuyen a la impunidad de que goza dicho personal y que impide su castigo por violaciones graves de los derechos humanos15 Por consiguiente el Comiteacute de Derechos Humanos recomendoacute a Chile enmendar la ley para limitar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares al

11 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add76 de 5 de mayo de 1997 paacuterrafo 1812 Ibiacuted paacuterrafo 34 13 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add78 del de abril de 1997 paacuterrafo 1414 Ibiacutedem15 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addl04 de 30 de marzo de 1999 paacuterrafo 9

enjuiciamiento de personal militar solamente acusado de delitos de caraacutecter exclusivamente militar16

En sus observaciones a la Repuacuteblica Dominicana el Comiteacute de Derechos Humanos deploroacute que la Policiacutea Nacional tenga a su cargo un oacutergano judicial propio ajeno al establecido por la Constitucioacuten para juzgar las faltas y delitos de sus miembros lo que resultaincompatible con el principio de igualdad ante la ley protegido por los artiacuteculos 14 y 26 y el paacuterrafo 3 del artiacuteculo 2 del Pacto Asimismo el Comiteacute toma nota de que pese a ser la policiacutea un cuerpo civil legalmente subordinado a la Secretariacutea de Interior y Policiacutea en la praacutectica estaacute sometida a autoridades y disciplina militares hasta el punto que su jefe es un general en actividad de las fuerzas armadas En consecuencia el Comiteacute de Derechos Humanos exhortoacute a las autoridades de ese paiacutes a

garantizar que la jurisdiccioacuten de los tribunales de la policiacutea se limite a asuntos disciplinarios policiales y que la competencia de estos tribunales para juzgar a policiacuteas acusados de delitos comunes sea trasladada a la jurisdiccioacuten civil ordinaria17

En sus observaciones a Guatemala en 2001 luego de que la reforma constitucional fuera rechazada el Comiteacute de Derechos Humanos expresoacute su preocupacioacuten por que se mantuviera una jurisdiccioacuten personal para los militares18 El Comiteacute de Derechos Humanos aseveroacute que

La jurisdiccioacuten amplia de los tribunales militares para conocer de todos los casos relacionados con el enjuiciamiento de personal militar y sus facultades de fallar causas pertenecientes a los tribunales comunes contribuyen a la impunidad de que goza dicho personal e impide su castigo por violaciones graves de los derechos humanos como lo reconocioacute el Estado Parte al incluir las reformas que no fueron aprobadas en el refereacutendum de 1999 El Estado Parte debe enmendar la ley para limitar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares al enjuiciamiento de personal militar acusado de delitos y faltas de caraacutecter exclusivamente militar (artiacuteculos 6 7 9 y 14 del Pacto)19

El Comiteacute de Derechos Humanos ha considerado contrario sensu como un factor positivo y que contribuye a la implementacioacuten del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos las medidas y reformas adoptadas por los Estados Partes que prohiacuteben que tribunales militares o policiales juzguen a militares o policiacuteas por violaciones a los derechos humanos y que otorgan esta competencia a la jurisdiccioacuten ordinaria Asimismo el Comiteacute de Derechos Humanos en sus observaciones y recomendaciones a Bolivia en 1997 acogioacute con beneplaacutecito la informacioacuten de que la tortura las desapariciones forzosas y las ejecuciones extrajudiciales son delitos

16 Ibiacutedem17 Documento de las Naciones Unidas CCPRCO71DOM de 26 de abril de 2001 paacuterrafo 1018 Documento de las Naciones Unidas CCPRCO72GTM de 27 de agosto de 2001 paacuterrafo 1019 Ibiacuted paacuterrafo 20

punibles en B olivia Tambieacuten acoge favorablemente la informacioacuten de que los tribunales militares no tienen jurisdiccioacuten salvo dentro de la institucioacuten militar y que los casos de violaciones de los derechos humanos por miembros del ejeacutercito y las fuerzas de seguridad caen dentro de la jurisdiccioacuten de las cortes de justicia civiles20 En sus observaciones a El Salvador el Comiteacute de Derechos Humanos acogioacute como factor positivo para la implementacioacuten del Pacto la limitacioacuten de la jurisdiccioacuten de los tribunales militares21 En sus observaciones a Ecuador en 1998 el Comiteacute de Derechos Humanos acogioacute con beneplaacutecito la informacioacuten de que se ha limitado la jurisdiccioacuten de los tribunales militares a los miembros de las fuerzas armadas en ejercicio de sus funciones oficiales que esos tribunales no tienen jurisdiccioacuten sobre los civiles y que los casos de violaciones de los derechos humanos por miembros del ejeacutercito y de las fuerzas de seguridad corresponden a la jurisdiccioacuten de los tribunales civiles22 No obstante ello fue una equivocacioacuten del Comiteacute de Derechos Humanos pues si bien con la nueva Constitucioacuten Poliacutetica ecuatoriana los tribunales militares entraron a hacer parte de la jurisdiccioacuten ordinaria no perdieron su competencia para juzgar a militares por violaciones a los derechos humanos En sus observaciones a Guinea el Comiteacute de Derechos Humanos celebroacute la supresioacuten de los tribunales militares con la adopcioacuten de la ley fundamental con caraacutecter constitucional aprobada por refereacutendum el 23 de diciembre de 199023

En decisiones sobre comunicaciones individuales presentadas en virtud del Protocolo facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos el Comiteacute de Derechos Humanos ha examinado el problema del juzgamiento de militares por violaciones de derechos humanos por tribunales militares En estos casos el Comiteacute de Derechos Humanos ha abordado esta problemaacutetica desde la oacuteptica de la existencia de un recurso idoacuteneo y de su agotamiento24

Es importante destacar que el Comiteacute de Derechos Humanos en varias de sus observaciones y recomendaciones a paiacuteses de manera general ha considerado que el aacutembito de competencia de los tribunales castrenses deberiacutea estar limitado a los delitos estrictamente militares y cometidos por personal militar Asiacute en sus observaciones a Egipto el Comiteacute de Derechos Humanos consideroacute que los tribunales militares no deberiacutean estar habilitados para juzgar de los asuntos que no sean

20 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add74 paacuterrafo 1121 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add34 de 18 de abril de 1994 paacuterrafo 522 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add92 de 18 de agosto de 1998 paacuterrafo 723 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add20 de 29 de abril de 1993 paacuterrafo 324 Decisioacuten de 29 de julio de 1997 comunicacioacuten ndeg 6121995 caso Joseacute Vicente y Amado Villafantildee Chaparro

Luis Napoleoacuten Torres Crespo Angel Mariacutea Torres Arroyo y Antonio Hugues Chaparro Torres c Colombia en documento de las Naciones Unidas CCPRC60D6121995 de 19 de agosto de 1997 y decisioacuten de 13 noviembre de 1995 comunicacioacuten ndeg 5631993 caso Nydia Erika Bautista C Colombia documento de las Naciones Unidas CCPRC55D5631993

constitutivos de infracciones cometidas por miembros de las fuerzas armadas en el ejercicio de sus funciones25 En sus observaciones a Chile el Comiteacute de Derechos Humanos aseveroacute que la persistente jurisdiccioacuten de los tribunales militares chilenos para procesar a civiles no es acorde con el artiacuteculo 14 del Pacto Por consiguiente el Comiteacute recomendoacute que se enmiende la ley para limitar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares al enjuiciamiento de personal militar solamente acusado de delitos de caraacutecter exclusivamente militar26 En sus observaciones a Polonia el Comiteacute de Derechos Humanos expresoacute su preocupacioacuten por la informacioacuten acerca de que los tribunales militares tienen jurisdiccioacuten para juzgar a civiles (art 14) pese a las recientes limitaciones introducidas a este procedimiento el Comiteacute no acepta que esta praacutectica se justifique por la conveniencia de que el tribunal militar se encargue de cualquier persona que pueda haber participado de alguna manera en un delito que haya sido cometido primordialmente por un miembro de las fuerzas armadas27 En sus observaciones a Cameruacuten el Comiteacute de Derechos Humanos recomendoacute al Estado Parte asegurar que los tribunales militares soacutelo juzguen las infracciones de caraacutecter militar cometidas por militares28 En sus observaciones a Marruecos29 Siria30 Kuwait31 Federacioacuten de Rusia32 Eslovaquia33 y Uzbekistaacuten34 el Comiteacute de Derechos Humanos consideroacute que los tribunales militares no reuniacutean las caracteriacutesticas exigidas por el artiacuteculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos En estas observaciones el Comiteacute de derechos Humanos igualmente recomendoacute limitar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares a los juicios de miembros de las fuerzas armadas acusados de delitos militares Aunque sin pronunciarse sobre los tribunales militares el Comiteacute de Derechos Humanos en sus observaciones a Lesoto destacoacute en 1999 con preocupacioacuten la persistente influencia del ejeacutercito en los asuntos civiles y en particular el clima de impunidad por los delitos y abusos de autoridad que cometen los militares El Comiteacute recomienda que el Estado parte tome medidas para que prevalezca la autoridad civil y poliacutetica35

12 El Comiteacute contra la Tortura

La Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes no contiene ninguna disposicioacuten expliacutecita sobre los tribunales militares

25 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add23 de 9 de agosto de 1993 paacuterrafo 926 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addl04 de 30 de marzo de 1999 paacuterrafo 927 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addll0 de 29 de julio de 1999 paacuterrafo 2128 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Addll6 de 4 de noviembre de 1999 paacuterrafo 2129 Documento de las Naciones Unidas A4740 de 23 de octubre de 1991 paacuterrafo 5730 Documento de las Naciones Unidas CCPRCO71SYR paacuterrafo 1731 Documento de las Naciones Unidas CCPRCO69KWT paacuterrafo 1032 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add54 de 29 julio de 1995 paacuterrafo 2533 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add79 paacuterrafo 2034 Documento de las Naciones Unidas CCPRCO71UZB de 26 abril de 2001 paacuterrafo 1535 Documento de las Naciones Unidas CCPRC79Add 106 paacuterrafo 14

ni prescribe expliacutecitamente que los presuntos autores de delito de tortura deban ser procesados por la jurisdiccioacuten ordinaria con exclusioacuten de las cortes castrenses No obstante la Convencioacuten establece la obligacioacuten de tipificar como delito la tortura y castigar el delito con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad36 Igualmente el artiacuteculo 5 de la Convencioacuten impone la obligacioacuten al Estado Parte de ejercer su jurisdiccioacuten penal sobre los actos de tortura cometidos en territorio bajo su jurisdiccioacuten o cuando el presunto delincuente o la viacutectima sean nacionales de ese Estado Asimismo el artiacuteculo 5 establece la obligacioacuten al Estado Parte de procesar o de extraditar a todo presunto delincuente que se halle en cualquier territorio bajo su jurisdiccioacuten (principio aut dedere aut judicare)

Pese al vaciacuteo normativo el Comiteacute contra la Tortura en varias oportunidades ha considerado que los militares presuntos autores del delito de tortura deberiacutean ser juzgados por tribunales ordinarios y no por cortes castrenses Asiacute lo ha expresado el Comiteacute contra la Tortura en varias de sus observaciones y recomendaciones a Estados Partes En sus observaciones a Peruacute de 1994 el Comiteacute consideroacute preocupante el sometimiento de civiles a la jurisdiccioacuten militar y la extensioacuten que en la praacutectica se otorga a la competencia de la jurisdiccioacuten militar en punto a los delitos de funcioacuten37 El Comiteacute contra la Tortura recomendoacute al Estado Parte (r)egular la jurisdiccioacuten militar de modo que se impida que juzgue a civiles y se restrinja su competencia a los delitos militares introduciendo para ello las modificaciones legislativas y constitucionales que correspondieren38

Cinco antildeos despueacutes en sus observaciones a Peruacute el Comiteacute contra la Tortura recomendoacute al Estado Parte garantizar una investigacioacuten a fondo y cuando corresponda el enjuiciamiento en relacioacuten con todos los casos denunciados de presuntas torturas y malos tratos cometidos por sus autoridades ya sea civiles o militaresrdquo39 Asimismo el Comiteacute contra la Tortura recale[oacute] una vez maacutes que el Estado Parte debe transferir de los tribunales militares a los tribunales civiles la jurisdiccioacuten en todos los asuntos relativos a civiles40

En sus observaciones a Colombia el Comiteacute contra la Tortura expresoacute su preocupacioacuten toda vez que no parece aceptable la escasa punibilidad del delito de tortura en el Coacutedigo de Justicia Militar la extensioacuten de la jurisdiccioacuten militar para conocer de delitos comunes a traveacutes de un alcance inadmisible del concepto de acto de servicio41

36 Artiacuteculo 4 de la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes37 Documento de las Naciones Unidas A5044 de 26 de julio de 1995 punto E38 Ibiacuted punto D39 Documento de las Naciones Unidas A5544 de 16 de noviembre de 1999 paacuterrafo 6140 Ibiacuted paacuterrafo 6241 Documento de las Naciones Unidas A5144 de 9 de julio de 1996 punto 4

El Comiteacute contra la Tortura instoacute al Estado Parte a poner teacutermino a la situacioacuten de impunidad efectuando las modificaciones legislativas y administrativas que fueran necesarias para que los tribunales militares juzguen solamente infracciones a los reglamentos militares castigando la tortura con una pena adecuada a su gravedad y eliminando toda duda acerca de la responsabilidad de quien obedece una orden ilegal42

En sus observaciones a Jordania el Comiteacute contra la Tortura instoacute a las autoridades de ese paiacutes a estudiar la supresioacuten de los tribunales de excepcioacuten como los tribunales de seguridad del Estado para que los tribunales ordinarios vuelvan a tener jurisdiccioacuten plena en el paiacutes en materia penal43

En sus observaciones a Venezuela el Comiteacute contra la Tortura recomendoacute modificar la legislacioacuten penal de ese paiacutes con el fin de radicar el conocimiento y juzgamiento de toda denuncia por torturas cualquiera fuere el organismo a que pertenece el imputado en los tribunales del fuero comuacuten44

En sus observaciones a Guatemala el Comiteacute contra la Tortura sentildealoacute como aspecto positivo la limitacioacuten de la jurisdiccioacuten militar a delitos y faltas esencialmente militares y la consecuente radicacioacuten en los tribunales ordinarios del juzgamiento de los individuos del fuero militar que incurren en delitos comunes o conexos45 En sus observaciones formuladas en 1995 el Comiteacute contra la Tortura habiacutea solicitado al Estado Parte la modificacioacuten de las disposiciones legales relativas a la jurisdiccioacuten militar a fin de limitar la jurisdiccioacuten de los jueces militares exclusivamente a los delitos militares46

En sus observaciones a Portugal el Comiteacute contra la Tortura sentildealoacute como aspecto positivo para combatir contra la tortura la revisioacuten de la Constitucioacuten en especial la supresioacuten de la jurisdiccioacuten militar como jurisdiccioacuten especial47

13 El Comiteacute de los Derechos del Nintildeo

La Convencioacuten de los Derechos del Nintildeo no contiene ninguna disposicioacuten expliacutecita sobre los tribunales militares y violaciones a los derechos de las nintildeas y nintildeos cometidas por personal militar No obstante es de destacar las consideraciones

42 Ibiacuted punto 543 Documento de las Naciones Unidas A5044 de 26 de julio de 199744 Documento de las Naciones Unidas A5444 de 5 de mayo de 199943 Documento de las Naciones Unidas A5344 de 27 de mayo de 1998 punto 2 Aspectos positivos (e)46 Documento de las Naciones Unidas A5144 de 7 de julio de 199647 Documento de las Naciones Unidas A5344 de 21 de noviembre de 1997 punto 2 (j)

formuladas a Colombia en 1995 por el Comiteacute de los Derechos del NintildeoLas violaciones de los derechos humanos y de los derechos de las nintildeas y los nintildeos deberiacutean ser examinadas siempre por tribunales civiles de conformidad con el derecho civil y no por tribunales militares Deberiacutea darse amplia publicidad a los resultados de las investigaciones y a las condenas a fin de desalentar los delitos y luchar contra la impresioacuten de que los culpables gozan de impunidad48

2 La Comisioacuten de Derechos Humanos

La Comisioacuten de Derechos Humanos ha abordado repetidamente el problema de la praacutectica del juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales Ello se ha hecho fundamentalmente a traveacutes de los informes tanto generales como de misioacuten a paiacuteses de los procedimientos temaacuteticos de la Comisioacuten traacutetese de relatores especiales expertos representantes especiales o grupos de trabajo Igualmente los procedimientos geograacuteficos tambieacuten han abordado esta problemaacutetica al observar la situacioacuten de los derechos humanos en paiacuteses Todos ellos coinciden en el diagnoacutestico en materia de juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos los tribunales militares o policiales son fuentes generadoras de impunidad y no garantizan los derechos de las viacutectimas y sus familiares

21 El Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias

El Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias se ha referido en varias oportunidades al tema del juzgamiento por cortes castrenses de miembros de los cuerpos de seguridad responsables de violaciones de derechos humanos49 Al referirse a los principios relativos a una eficaz prevencioacuten e investigacioacuten de las ejecuciones extralegales arbitrarias o sumarias el relator especial Sr Amos Wako consideroacute que

Toda praacutectica de un gobierno que no se ajuste a las normas establecidas en los principios puede considerarse como un indicio de responsabilidad gubernamental aunque no se pueda probar que las ejecuciones sumarias o arbitrarias de que se trate han estado directamente implicados funcionarios gubernamentales50

El Relator Especial ha recomendado a los Estados investigar rigurosamente todas las alegaciones concernientes a ejecuciones sumarias o arbitrarias que puedan ser

48 Documento de las Naciones Unidas CRCC15Add30 de 15 de febrero de 1995 paacuterrafo 1749 El mandato fue creado en 1982 Amos Wako (Kenia) fue el primer relator (1982-1992) y posteriormente han

desempentildeado este mandato Bacre Waly Ndiaye (Senegal 1992-1998) y Asma Jahangir (Pakistaacuten desde 1998)50 Documento de las Naciones Unidas ECN4199022 paacuterrafo 463 Ver igualmente documento de las Naciones

Unidas ECN4199136 paacuterrafo 591

presentadas independientemente de la situacioacuten de los responsables o de la posicioacuten que ocupan y de velar a que sean sin demora perseguidos por un tribunal independiente e imparcial que garantice a las viacutectimas el pleno respeto de sus derechos51 Igualmente recomendoacute que (l)as medidas tomadas por los gobiernos para abrir investigaciones independientes e imparciales con miras a identificar y llevar ante la justicia a los responsables de violaciones de derechos humanos constituye uno de los principales pilares de la proteccioacuten efectiva de los derechos humanos En consecuencia una atmoacutesfera de impunidad para los violadores de derechos humanos contribuye en gran medida a la persistencia y a veces al aumento de abusos de los derechos humanos en varios paiacuteses [] Especial atencioacuten se debe prestar a los procedimientos ante dichos tribunales [militares] que no deben pasar por alto las normas internacional- mente reconocidas para un juicio imparcial Ademaacutes las sanciones impuestas como resultado de esos procedimientos en la praacutectica no deben equivaler a impunidad disfrazada52

En su informe de 1983 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Relator Especial presentoacute un cuadro general sobre la tendencias en las cuales ejecuciones extrajudiciales ocurrieron maacutes o menos entre 1965 y 198353 El Relator notoacute que casi siempre la sentencia de muerte la dicta un tribunal especial un tribunal militar especial o un tribunal revolucionario que no se ajustan a ninguna de las normas de procedimiento De acuerdo con el Relator Especial en muchos paiacuteses los tribunales especiales tales como los tribunales militares fueron establecidos despueacutes de la caiacuteda de los regiacutemenes anteriores Los tribunales imponiacutean sentencias de muerte sin seguir un procedimiento adecuado El Relator comentoacute como en uno de los paiacuteses despueacutes de un intento de golpe de Estado para derrocar al jefe de gobierno se anuncioacute la creacioacuten de tribunales especiales militares que juzgariacutean a los presuntos responsables por el intento de golpe y por las muertes de funcionariacuteas y funcionarios gubernamentales ocurridas durante el golpe Las ejecuciones continuaron por un antildeo y cientos de personas fueron presuntamente ejecutadas cumpliendo las oacuterdenes de dichos tribunales emitidas con un total desprecio de las garantiacuteas procesales54

El Relator tambieacuten notoacute que en muchos paiacuteses los juicios ante tribunales militares se celebraban a puerta cerrada seguidos de ejecuciones puacuteblicas y secretas55 Asimismo el Relator sentildealoacute que estos tribunales en muchos paiacuteses careciacutean de jueces calificados para presidirlos y no eran independientes56 En efecto las sentencias eran dictadas

51 Documento de las Naciones Unidas ECN41992CRP1 paacuterrafo 64952 Documento de las Naciones Unidas ECN4199346 paacuterrafo 686 corchetes por fuera del texto53 Documento de las Naciones Unidas ECN4198316 Capiacutetulo VII(A) paacuterrafo 7354 Ibiacuted paacuterrafos 75 a7655 Ibiacuted paacuterrafo 7856 Ibiacuted paacuterrafo 82

por tribunales especiales integrados por militares que ni eran miembros de poder judicial ni teniacutean la formacioacuten necesaria para tal tarea Pareceriacutea que las deficiencias maacutes graves estaban en la estructura misma y en la situacioacuten institucional de este tipo de corte o tribunal57 En la mayoriacutea de los casos eacutestos no formaban parte del poder judicial sino del ejecutivo y ademaacutes por la forma de su nombramiento era imposible considerarlos independientes del Poder Ejecutivo El Relator sentildealoacute que las decisiones de estos tribunales teniacutean un caraacutecter poliacutetico y que fallaban en concordancia con las directrices del ejecutivo convirtieacutendose eacutestos juicios en una mera formalidad para refrendar decisiones ya tomadas con anterioridad58 En sus conclusiones y recomendaciones generales el Relator Especial expresoacute que si bien existen ciertas normas baacutesicas relativamente claras para determinar los casos de ejecuciones arbitrarias o sumarias es necesario realizar un trabajo adicional a largo plazo destinado a establecer normas en algunas esferas en particular [] 2 Aclarar las garantiacuteas sustantivas y de procedimiento miacutenimas que han de observar los tribunales militares [] durante los estados de emergencia o en disturbio o de tensioacuten interna y los requisitos y condiciones de esos tribunales59

En su informe de 1984 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Relator Especial llevoacute a cabo un anaacutelisis de las situaciones en las que suelen producirse ejecuciones arbitrarias y sumarias60 Dentro de este anaacutelisis los tribunales militares fueron objeto de especial atencioacuten61 Conforme al informe del Relator Especial uno de los factores caracteriacutesticos que pueden ser capaces de fomentar las condiciones para que ocurran ejecuciones sumaria o arbitrarias es la existencia de tribunales especiales

En un nuacutemero considerable de casos se establecieron tribunales especiales tales como () los tribunales de seguridad fuera del ordenamiento juriacutedico del paiacutes En diversas ocasiones los tribunales militares juzgaron a civiles sin la fiscalizacioacuten del poder judicial Esos tribunales especiales suelen estar facultados para juzgar delincuentes lsquopoliacuteticosrsquo lsquode seguridadrsquo o lsquoanturevolucioshynariosrsquo y en la mayoriacutea de los casos no estaacuten obligados a seguir los procedimientos por que se rigen los tribunales ordinarios En consecuencia esos tribunales suelen hacer caso omiso de las salvaguardas que deben caracterizar un juicio imparcial y en ellos el derecho de defensa suele ser sumamente limitado En algunos casos no se autoriza la asistencia legal en los tribunales especiales En otros casos no se dariacutea a conocer a los reos los cargos de que se los acusa hasta el momento del juicio con lo que resulta imposible preparar adecuadamente la defensa Tampoco se permite volver a interrogar a los testigos del cargo En consecuencia las pruebas presentadas por el fiscal no se pueden rebatir Se suele denegar tambieacuten el derecho de recurrir en alzada

57 Ibiacutedem58 Ibiacutedem55 Documento de las Naciones Unidas ECN4198316 paacuterrafo 23060 Documento de las Naciones Unidas ECN4198429 Ver tambieacuten documento de las Naciones Unidas E

CN4198517 paacuterrafos 41 a 4561 Documento de las Naciones Unidas ECN4198429 paacuterrafos 75 a 86

a un tribunal superior Los jueces y magistrados no siempre son funcionarios independientes con formacioacuten juriacutedica sino que con frecuencia son militaresLos tribunales suelen estar controlados por el poder ejecutivo o por el militar y responder ante eacutel En algunos casos se crearon tribunales especiales con un fin determinado por decisioacuten del gobierno o de los militares Los juicios se celebran a puerta cerrada y con frecuencia la sentencia no se dictaba en cumplimiento de la ley sino que era impuesta por exigencias poliacuteticas Mediante decretos retroactivos promulgados por el poder ejecutivo la pena capital se hizo obligatoria para una amplia gama de delitos Los delitos castigados con la pena capital por los tribunales especiales eran los de asesinato terrorismo sabotaje traicioacuten otros delitos contra la seguridad y en algunos paiacuteses los delitos de caraacutecter moral y econoacutemico Con frecuencia las ejecuciones teniacutean lugar inmediatamente despueacutes de la sentencia o poco despueacutes62

Conforme al Relator Especial otro de los factores caracteriacutesticos que pueden ser capaces de fomentar las condiciones para que ocurran ejecuciones sumaria o arbitraria es el control del poder judicial por el poder ejecutivo o militar Seguacuten el Relator Especial (s)on considerables los casos en que la independencia de los tribunales quedoacute gravemente reducida [] En bastantes ocasiones los tribunales ordinarios quedaron privados de jurisdiccioacuten sobre determinados casos sin justificacioacuten juriacutedica de ninguna clase Esos casos fueron juzgados por tribunales militares o tribunales especiales63

En su informe de 1987 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Relator Especial sentildealoacute que conforme a informacioacuten recibida en muchas ocasiones eran tribunales especiales establecidos por fuera del poder judicial ordinario los que presuntamente condenaban a muerte a personas en juicios cuyos procedimientos no garantizaban los derechos del acusado64 Dentro de la categoriacutea de tribunales especiales el Relator Especial sentildealoacute a las cortes de seguridad de Estado los tribunales revolucionarios las cortes marciales especiales y los tribunales militares65 El Relator recomendoacute a los gobiernos revisar las normas procesales de los tribunales incluyendo aquellas de los tribunales especiales en orden a asegurar que eacutestos contengan las garantiacuteas adecuadas para proteger los derechos de los acusados tal como es estipulado en los instrumentos internacionales relevantes66

Respecto de la situacioacuten en Filipinas el Relator Especial consideroacute que la accioacuten de los tribunales militares en los casos e violaciones a los derechos humanos era un factor de impunidad67

61 Documento de las Naciones Unidas ECN4198429 paacuterrafo 13063 Documento de las Naciones Unidas ECN4198429 paacuterrafo 13164 Documento de las Naciones Unidas ECN419872065 Ibiacuted paacuterrafo 18666 Ibiacuted paacuterrafo 246 (a)(iv)67 Documento de las Naciones Unidas ECN4198925 paacuterrafo 220

El sucesor del Sr Amos Wako el relator especial Sr Bacre Waly Ndiaye en su informe de 1994 a la Comisioacuten de Derechos Humanos sentildealariacutea que

ha surgido una vez maacutes el problema de la jurisdiccioacuten militar para juzgar a los presuntos violadores de los derechos humanos En algunas ocasiones las autoridades invocan el hecho de que el sistema judicial civil no funciona como es debido y justifican asiacute la celebracioacuten de juicios ante tribunales militares La amplia informacioacuten recibida por el Relator Especial sentildeala que en la praacutectica casi siempre se garantiza asiacute la impunidad de las fuerzas de seguridad Por eso el Relator Especial hace una vez maacutes un llamamiento a todos los gobiernos interesados para que permitan la existencia de un sistema judicial civil independiente imparcial y que funcione como es debido para juzgar todos los casos de presuntas violaciones del derecho a la vida El Relator Especial tambieacuten pide a las autoridades que velen por que las fuerzas de seguridad cooperen plenamente con el sistema judicial civil en su intento de identificar y someter a la justicia a los responsables de violaciones de los derechos humanos68

En su informe sobre la visita a Peruacute el Relator Especial concluyoacute que (o)tro factor que contribuye a la impunidad de que disfrutan los miembros de las fuerzas de seguridad es el hecho de que cuando se incoa un proceso judicial contra ellos por presuntas ejecuciones extrajudiciales son oiacutedos casi siempre sin excepcioacuten por tribunales militares69

Aun cuando la legislacioacuten peruana vigente en 1993 soacutelo habilitaba a los tribunales militares a conocer de los delitos de funcioacuten cometidos por el personal militar y policial el Relator Especial constatoacute que (e)n la praacutectica los jueces militares han pretendido durante antildeos tener competencia en todos los casos en que las fuerzas de seguridad hayan cometido delitos mientras estaacuten en servicio independientemente del caraacutecter del delito70

Ante el argumento esgrimido por algunas autoridades peruanas seguacuten el cual los tribunales militares resultaban maacutes eficientes que la jurisdiccioacuten ordinaria el Relator Especial consideroacute que si los tribunales civiles no funcionan satisfactoriamente las autoridades deberiacutean tratar de resolver las causas fundamentales y no limitarse a transferir a las cortes militares la jurisdiccioacuten sobre las personas que violan los derechos humanos y las acusadas de traicioacuten ya que en esos tribunales quedan limitadas las garantiacuteas de un juicio imparcial para los acusados de traicioacuten y se garantiza praacutecticamente la impunidad absoluta a quienes han violado los derechos humanos71 Finalmente el Relator Especial recomendoacute a las autoridades peruanas tomar medidas en orden a que los tribunales militares procesen y juzguen

68 Documento de las Naciones Unidas ECN419947 de 7 de diciembre de 1993 paacuterrafo 69769 Documento de las Naciones Unidas ECN419947Add2 de 15 de noviembre de 1993 paacuterrafo 4870 Ibiacuted paacuterrafo 5071 Ibiacuted paacuterrafo 98

exclusivamente a los miembros de las fuerzas de seguridad que cometen delitos castrenses categoriacutea de la que deben excluirse clara y expliacutecitamente las violaciones graves de los derechos humanos72

En su informe sobre la visita conjunta con el Relator Especial sobre la Tortura a Colombia el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias consideroacute como un

aspecto preocupante de esta jurisdiccioacuten es el hecho de que los tribunales castrenses estaacuten integrados por los mismos comandantes encargados de ordenar operaciones militares en el marco de las cuales han podido producirse violaciones a los derechos humanos lo cual estaacute en contradiccioacuten con el principio de independencia e imparcialidad de los jueces militares y constituye un factor de impunidad73

En ese mismo informe el Relator Especial sentildealoacute queResulta tambieacuten altamente controvertida la nocioacuten de delito cometido en relacioacuten con el servicio que sirve como base para otorgar la competencia en un determinado caso a la jurisdiccioacuten militar [] Esta nocioacuten ha sido y es interpretada en sentido amplio hasta el punto de abarcar hechos violatorios de los derechos humanos Ademaacutes cuando en un mismo incidente concurren delitos militares y no militares se subsume lo que es abuso contra civiles desarmados en la transgresioacuten del reglamento interno con el argumento de que acto de servicio es todo lo que el miembro de la fuerza puacuteblica hace mientras se encuentra uniformado y en actividad74

Finalmente el Relator Especial recomendoacute a las autoridades de Colombia proceder a realizar una reforma sustancial del Coacutedigo Militar Penal que contuviera entre otros (l)a exclusioacuten expliacutecita de la jurisdiccioacuten militar de los delitos de ejecucioacuten extrajudicial sumaria o arbitraria tortura y desaparicioacuten forzada75

En su informe de 1995 el Relator Especial al examinar la jurisdiccioacuten penal militar en Chile consideroacute que

Los tribunales militares en particular cuando estaacuten integrados por oficiales del ejeacutercito dentro de la estructura de mando de las fuerzas armadas suelen carecer de la independencia e imparcialidad requeridas por el derecho internacional La jurisdiccioacuten militar sobre las violaciones de los derechos humanos cometidas por miembros de las fuerzas de seguridad frecuentemente da lugar a impunidad En este contexto son particularmente inquietantes las noticias de la concesioacuten de una amnistiacutea por las autoridades judiciales militares chilenas a oficiales del ejeacutercito acusados de ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias El Relator Especial desea expresar

11 Ibiacuted paacuterrafo 9973 Documento de las Naciones Unidas ECN41995111 de 16 de enero de 1995 paacuterrafo 8974 Ibiacuted paacuterrafo 9075 Ibiacuted paacuterrafo 120 (f)

su honda preocupacioacuten y pide a las autoridades que introduzcan reformas legislativas que permitan que esos casos sean juzgados por tribunales civiles76

Respecto de los tribunales militares en Venezuela el Relator Especial tomoacute nota con preocupacioacuten de los informes sobre decisiones en los que la Corte Suprema de Justicia ha atribuido a los tribunales militares competencia en causas relacionadas con violaciones de derechos humanos por fuerzas de seguridadLa experiencia de otros paiacuteses muestra que el resultado casi siempre es la impunidad El Relator Especial insta pues al Gobierno a que los jueces que intervienen en tribunales militares encargados de juzgar a elementos de las fuerzas de seguridad acusados de violaciones de derechos humanos sean independientes imparciales y competentes y que se respeten plenamente los derechos de viacutectimas y testigos a participar en las actuaciones77

Igualmente el Relator Especial sentildealoacute que los tribunales militares en Egipto e Iraq no reuniacutean las condiciones prescritas por los estaacutendares internacionales en materia de administracioacuten de justicia78 El Relator Especial concluyoacute

En la gran mayoriacutea de las presuntas ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias sometidas a la atencioacuten del Relator Especial durante los uacuteltimos tres antildeos las fuentes aducen que o bien no se han iniciado investigaciones o las realizadas no han culminado con el castigo de los responsables En muchos paiacuteses donde los violadores de los derechos humanos son procesados por tribunales militares el personal de las fuerzas de seguridad escapa al castigo por un mal entendido esprit de corpsLos informes y denuncias recibidos sentildealan que en la mayoriacutea de los paiacuteses de los que se ocupa el Relator Especial en el marco de su mandato no se respeta la obligacioacuten de investigar las presuntas violaciones del derecho a la vida y castigar a los responsables El Relator Especial reitera su llamamiento a todos los gobiernos interesados para que creen sistemas judiciales civiles independientes con poderes judiciales competentes e independientes y plenas garantiacuteas para todos los que intervienen en los juicios En aquellos casos en que la legislacioacuten nacional dispone la competencia de tribunales militares para juzgar las violaciones del derecho a la vida por miembros de las fuerzas de seguridad esos tribunales deben ajustarse a los criterios maacutes estrictos de independencia imparcialidad y competencia establecidos por los instrumentos internacionales pertinentes Los derechos de los acusados deben estar plenamente garantizados ante dichos tribunales y se deberaacute autorizar a las viacutectimas o sus familias a participar en las actuaciones79

En su informe sobre su visita a la isla Bougainville de Papua Nueva Guinea el Relator Especial al constatar que las acciones civiles por violaciones a los derechos

76 Documento de las Naciones Unidas ECN4199561 del 4 de diciembre de 1994 paacuterrafo 9377 Ibiacuted paacuterrafo 34378 Ibiacuted paacuterrafo 125 y 183 respectivamente79 Ibiacuted paacuterrafos 402 y 403

humanos cometidas por las fuerzas armadas se sustancian ante tribunales militares consideroacute que ello era contrario a las normas de justicia natural80

En su informe sobre su visita a Indonesia y a Timor Oriental luego de constatar que seguacuten el ordenamiento legal indonesio los delitos de tortura homicidio y secuestro de civiles imputados a miembros de las fuerzas militares eran de competencia exclusiva de los tribunales militares el Relator Especial sentildealoacute que

las viacutectimas de violaciones de los derechos humanos o sus parientes siguen sin tener acceso directo al sistema judicial en caso de abusos perpetrados por miembros de las fuerzas de seguridad En consecuencia las quejas al respecto tienen que ser presentadas a la policiacutea que pertenece a las fuerzas armadas En la praacutectica por lo tanto rara vez se concluyen las investigaciones Mal se puede hablar en este caso de un recurso eficaz El Relator Especial no conoce ninguna disposicioacuten que permita a un civil presentar una denuncia ante una autoridad judicial o de otra iacutendole si la policiacutea la ha rechazado o se ha negado a realizar una investigacioacuten Ni el fiscal tiene autoridad para ordenar a la policiacutea que realice una investigacioacuten Si a la policiacutea le parece que una denuncia presentada por un civil es justificada el expediente es transmitido a la oficina del fiscal general militar puesto que el sospechoso tendriacutea que ser juzgado por un tribunal militar Ello significa que ninguna autoridad civil interviene en forma alguna en la tramitacioacuten de una denuncia presentada por un civil acerca de una presunta violacioacuten de sus derechos fundamentales El Relator Especial estima que un sistema que impone la tarea de corregir y eliminar los abusos de autoridad de los miembros del ejeacutercito a esa misma institucioacuten no podraacute inspirar confianza faacutecilmente El Relator Especial cree que no hay motivo alguno para que los integrantes del ejeacutercito sean juzgados por tribunales militares por delitos cometidos contra civiles durante la tarea esencialmente civil de mantener la ley y el orden81

El Relator Especial recomendoacute trasladar la competencia para conocer y juzgar las violaciones de los derechos humanos cometidas por personal militar al oacutergano judicial civil ordinario82

El Relator Especial en su informe de 1998 a la Comisioacuten de Derechos Humanos sentildealoacute que

la impunidad se ha visto favorecida tambieacuten por problemas relacionados con el funcionamiento del poder judicial en particular su falta de independencia e imparcialidad [] El Relator Especial expresa ademaacutes su preocupacioacuten por las informaciones sobre los procesos de los miembros de las fuerzas de seguridad ante los tribunales militares donde pueden ser exentos de sanciones por un esprit de corps mal entendido83

80 Documento de las Naciones Unidas ECN419964Add2 de 27 de febrero de 1996 paacuterrafo 72(c)81 Documento de las Naciones Unidas ECN4199561Addl de 1 de noviembre de 1994 paacuterrafo 7082 Ibiacuted paacuterrafo 81 (a)83 Documento de las Naciones Unidas ECN4199868 de 23 de diciembre de 1997 paacuterrafo 97

En su primer informe como relatora especial en 1999 a la Comisioacuten de Derechos Humanos la Sra Asma Jahangir precisoacute que

En algunos casos las situaciones de impunidad son el resultado directo de leyes u otras disposiciones que reconocen expliacutecitamente a los funcionarios puacuteblicos o a determinadas categoriacuteas de agentes del Estado exenciones de responsabilidad o de persecucioacuten procesal penal [] preocupa cada vez maacutes a la Relatora Especial la praacutectica de proceder contra los miembros de las fuerzas de seguridad ante tribunales militares que a menudo no cumplen las normas internacionales relativas a la imparcialidad la independencia y la competencia de los jueces y magistrados84

La Relatora Especial en su informe sobre paiacuteses a la Comisioacuten de Derechos Humanos sentildealoacute que el sistema de justicia militar en Colombia exacerbaba el problema de la impunidad85 Igualmente la Relatora Especial sentildealoacute que los tribunales militares en Repuacuteblica Democraacutetica del Congo Egipto Nigeria y Sierra Leona no reuniacutean las condiciones prescritas por los estaacutendares internacionales en materia de administracioacuten de justicia86

En su informe sobre su visita a Meacutexico la relatora especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias Sra Asma Jahangir sentildealoacute

Las violaciones de los derechos humanos cometidas por el ejeacutercito se investigan y juzgan en los tribunales militares cuyo procedimiento se rige por el Coacutedigo de Justicia Militar Los jueces de los tribunales militares son todos oficiales en servicio activo que nombra el ejecutivo Los querellantes particulares no pueden entablar accioacuten penal contra los militantes y soacutelo la Secretariacutea de Defensa estaacute habilitada para procesar a eacutestos ante un tribunal militar Pero este tipo de tribunal no guarda conformidad con los Principios baacutesicos relativos a la independencia de la judicatura El ordenamiento juriacutedico militar es arbitrario y suele dar lugar a errores judiciales87

En su informe general a la Comisioacuten de Derechos Humanos en 2000 la Relatora Especial concluiacutea que

En la mayoriacutea de las situaciones la impunidad es el resultado de un sistema judicial deacutebil o insuficiente que no puede o no quiere investigar y perseguir judicialmente las violaciones de los derechos humanos incluidas las violaciones del derecho a la vida Si en algunos paiacuteses el poder judicial estaacute influido por el poder ejecutivo o es directamente responsable ante eacuteste en otros los agentes del orden o las fuerzas armadas rechazan las resoluciones judiciales o simplemente hacen caso omiso de ellas Con frecuencia los miembros de las fuerzas de seguridad son tambieacuten enjuiciados por tribunales militares que en muchos casos distan de cumplir con las

84 Documento de las Naciones Unidas ECN4199939 de 6 de enero de 1999 paacuterrafo 6785 Documento de las Naciones Unidas ECN4199939Addl de 6 de enero de 1999 paacuterrafo 6286 Ibiacuted paacuterrafos 6672 172 y 216 respectivamente87 Documento de las Naciones Unidas ECN420003Add3 de 25 de noviembre de 1999 paacuterrafo 44

normas internacionales relativas a la imparcialidad independencia y competencia del poder judicial88

En su informe general a la Comisioacuten de Derechos Humanos en 2001 la Relatora Especial constataba que la impunidad de los que vulneran los derechos humanos dantildea gravemente el estado de derecho y ahonda la brecha entre los que estaacuten proacuteximos a las estructuras de poder y las demaacutes personas que son vulnerables a los abusos de los derechos humanos Esto perpetuacutea e incluso alienta las violaciones de los derechos humanos por cuanto los culpables perciben que son libres de actuar en un clima de impunidad89 La Relatora constataba igualmente que los tribunales militares constituyen una fuente generadora de impunidad

Cuando son llevados ante la justicia los miembros de las fuerzas de seguridad suelen ser juzgados por tribunales militares que con frecuencia no aplican plenamente las normas internacionales relativas a la imparcialidad la independencia y la competencia del poder judicial90

22 El Relator Especial sobre la cuestioacuten de la tortura

El Relator Especial sobre la cuestioacuten de la tortura ha abordado el problema del fuero militar y de la tortura desde dos perspectivas por una parte si la tortura puede ser o no considerada un delito militar y por otra parte si los tribunales castrenses reuacutenen las condiciones prescritas por los estaacutendares internacionales en materia de administracioacuten de justicia91

En su informe de 1990 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el relator especial Sr Peter Kooijmans estimoacute que la justicia militar

carece de sentido en todos aquellos casos en que miembros de las fuerzas de seguridad hayan violado gravemente los derechos humanos baacutesicos de un civil Semejante acto constituye un delito contra el orden puacuteblico civil y en consecuencia debe ser juzgado por un tribunal civil92

En su informe de 1988 de la Comisioacuten de Derechos Humanos y refirieacutendose a su visita a Uruguay93 el Relator Especial recibioacute informacioacuten estableciendo que una de las razones por las cuales durante la dictadura militar los jueces civiles resultaban muchas veces impotentes para defender los derechos humanos de los ciudadanos era que los criacutemenes que se consideraban relacionados con la seguridad interna estaban

88 Documento de las Naciones Unidas ECN420003 de 25 de enero de 2000 paacuterrafo 8989 Documento de las Naciones Unidas ECN420019 de 11 de enero de 2001 paacuterrafo 5690 Ibiacuted paacuterrafo 6291 El mandato fue creado en 1985 y ha sido sucesivamente desempentildeado por los Sres Peter Kooijmans (Paiacuteses

Bajos 1985 -1993) Nigel Rodley (Reino Unido 1993 - 2001) y Theo van Boven (Paiacuteses Bajos desde 2001)92 Documento de las Naciones Unidas ECN4199017 paacuterrafo 27193 Documento de las Naciones Unidas ECN4198817Addl

sometidos a la jurisdiccioacuten de los tribunales militares Despueacutes que se regresoacute a la democracia la Corte Suprema restauroacute la antigua norma conforme a la cual todos los delitos mencionados en el Coacutedigo Penal deben juzgarse en los tribunales civiles sin tener en cuenta si las personas que los han cometido son civiles o militares mientras que la competencia de los tribunales militares se limita a delitos tiacutepicamente militares94

En su informe de 1989 a la Comisioacuten de Derechos Humanos refirieacutendose a su visita a Peruacute el Relator Especial sentildealoacute que conforme al Coacutedigo de justicia militar de ese paiacutes los delitos tipificados y cometidos en el desempentildeo de las funciones (delitos de funcioacuten) son exclusivamente de la competencia de los tribunales militares a no ser que esteacuten relacionadas con el servicio95 La expresioacuten delitos de funcioacuten fue objeto de serias controversias en Peruacute Algunas fuentes considerabas que algunos delitos graves tales como el homicidio el secuestro y la tortura cometidos por miembros de las fuerzas armadas nunca podriacutean llamarse delitos de funcioacuten y por lo tanto deberiacutean ser juzgados en tribunales civiles Sin embargo los militares adoptaron la posicioacuten de que todos los delitos cometidos por las fuerzas armadas en zonas de emergencia eran delitos de funcioacuten y por lo tanto deberiacutean ser juzgados por los tribunales militares El Presidente de la Coacuterte Suprema del Peruacute dijo al Relator Especial que era posible asumir que los abusos cometidos por los miembros de las fuerzas armadas sin ordenes de sus superiores correspondiacutean a la jurisdiccioacuten de los tribunales civiles mientras que los abusos cometidos cuando esos militares estaacuten bajo oacuterdenes de sus superiores pertenecen a los tribunales castrenses El Relator Especial sentildealoacute que en la praacutectica ello significaba que la (m)ayoriacutea de los casos son remitidos a los tribunales militares [y que] aunque en algunos casos se ha juzgado y condenado a miembros de la policiacutea [] en el momento de su visita ninguacuten tribunal militar habiacutea condenado a ninguacuten miembro de las fuerzas armadas96 El Relator recomendoacute la promulgacioacuten de un proyecto de ley que estaba aprobado ya por el Senado en el que se define el concepto de lsquodelito de funcioacutenrsquo y se dispone que los delitos graves cometidos por miembros de las fuerzas armadas y de la policiacutea de seguridad tal como la tortura son siempre de la jurisdiccioacuten de los tribunales civiles seriacutea eacutesta una medida importante tanto de represioacuten como de prevencioacuten97

En su informe de 1990 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Relator Especial sentildealoacute que en Guatemala casi nadie habiacutea sido llevado a juicio por delitos tales como el secuestro la tortura y la ejecucioacuten extrajudicial Conforme a la Constitucioacuten entonces vigente en Guatemala los miembros de la fuerzas de seguridad que

94 Ibiacuted paacuterrafos 19 y 2095 Documento de las Naciones Unidas ECN419891596 Ibiacuted paacuterrafos 176-17797 Ibiacuted paacuterrafo 187(b)

presuntamente cometieron un crimen contra un civil tendriacutean que ser juzgados ante un tribunal militar El Relator opinoacute que la confianza en el sistema judicial no podriacutea establecerse mientras los presuntos autores de tales criacutemenes contra civiles no fueran juzgados por tribunales civiles98 Asimismo recomendoacute al Estado guatemalteco que todas las personas a quienes se considere responsable de violaciones de los derechos humanos deberaacuten ser llevadas ajuicio y de ser demostrada su culpabilidad castigada si la viacutectima es un civil esas personas seraacuten juzgadas en principio por un tribunal civil cualquiera que sea su condicioacuten99

En el mismo informe el Relator Especial sentildealoacute que en Honduras en la praacutectica los miembros de las fuerzas armadas nunca eran juzgados por tribunales ordinarios debido a conflictivas interpretaciones de la Constitucioacuten de ese paiacutes100 El Relator Especial dijo estar convencido de que si tal abuso de autoridad (arresto o detencioacuten ilegal o tortura) ha sido cometido contra un civil los tribunales ordinarios deben tener jurisdiccioacuten sobre el asunto independientemente de que el funcionario culpable pertenezca o no a las fuerzas armadas Los derechos de los civiles por su naturaleza misma estaacuten mejor protegidos por el procedimiento abierto de un tribunal ordinario La vista de tales casos por tribunales militares puede conducir faacutecilmente a la sospecha de encubrimiento101 Asimismo el Relator Especial recomendoacute que teniendo en cuenta que abuso de autoridad en contra de civiles es un delito comuacuten independientemente de que hayan sido cometidos por un civil o militar tales casos deben estar a cargo de tribunales ordinarios102

En las conclusiones de su informe el Relator Especial sentildealoacute que en la mayor parte de los Estados es una norma establecida de larga data que las personas pertenecientes al ejeacutercito sospechosas de haber cometido un delito deben ser juzgadas por un tribunal militar Seguacuten el Relator Especial tal norma puede explicarse por el hecho de que desde tiempos inmemoriales los militares han tenido han tenido su propio esprit de corps que todaviacutea resulta apropiado en el caso de delitos de caraacutecter tiacutepicamente militar como son la desercioacuten o el motiacuten Sin embargo seguacuten el Relator Especial esta norma careciacutea de sentido en todos aquellos casos en que miembros de las fuerzas de seguridad hubieran violado gravemente los derechos humanos baacutesicos de un civil Semejante acto constituye un delito contra el orden puacuteblico civil y en consciencia deben ser juzgado por un tribunal civil La tortura estaacute prohibida en todas circunstancias y esta prohibicioacuten se aplica a todos los funcionarios ya sean militares o civiles Por consiguiente no puede pretenderse que guarde relacioacuten alguna con las

93 Documento de las Naciones Unidas ECN4199017 paacuterrafo 212 95 Ibiacuted paacuterrafo 216(e)100 Ibiacuted paacuterrafo 235101 Ibiacuted paacuterrafo 249I0 Ibiacuted paacuterrafo 254 (c)

funciones especificas de los militares Habida cuenta de que corresponde a los tribunales civiles la administracioacuten de justicia en general con miras a proteger el orden puacuteblico civil los tribunales civiles deben ser competentes para juzgar todos los delitos que atenten contra el orden puacuteblico independientemente de quien haya podido cometer tales delitos103

En su informe de 1991 a la Comisioacuten de Derechos Humanos y refirieacutendose a su visita a Filipinas el Relator Especial notoacute como en ninguno de los casos en que la accioacuten penal en contra de personal militar fue ejercida ante la jurisdiccioacuten militar hubo sentencia condenatorias104 Para el Relator Especial no pareciacutea haber motivos para que un militar fuera enjuiciado ante los tribunales militares por delitos cometidos contra civiles en el cumplimiento de una funcioacuten baacutesicamente civil [la] cual es el mantenimiento del orden puacuteblico El juzgamiento de esas personas por tribunales militares lleva faacutecilmente a sospechar encubrimiento105 Seguidamente el Relator Especial recomendoacute la derogacioacuten del decreto presidencial que otorgaba jurisdiccioacuten a los tribunales militares respecto de todos los delitos cometidos por militares incluyendo aquello no estrictamente relacionado con la funcioacuten militar106

En su informe sobre la visita a Indonesia y Timor Oriental el Relator Especial consideroacute que un sistema que encomienda la tarea de corregir y eliminar los abusos de autoridad a la misma institucioacuten que los comete no inspira faacutecilmente confianza107 En sus conclusiones el Relator Especial instoacute a Indonesia a otorgar a los tribunales civiles jurisdiccioacuten respecto de delitos cometidos por miembros de las fuerzas armadas incluida la policiacutea108

Su sucesor Sr Nigel Rodley tambieacuten llegariacutea a la misma conclusioacuten y reiteradamente recomendariacutea que

Toda persona a la que se acuse de torturas o malos tratos graves debe ser juzgada y si es considerada culpable castigada [ ] Si las torturas han ocurrido en un lugar oficial de detencioacuten debe disciplinarse o sancionarse al funcionario jefe de ese lugar No deben emplearse los tribunales militares para juzgar a las personas acusadas de actos de tortura [] Las denuncias de torturas deben tramitarse inmediatamente e investigarse por una autoridad independiente que no tenga ninguna relacioacuten con la que estaacute investigando o instruyendo el caso contra la presunta viacutectima109

103 Ibiacuted paacuterrafo 271104 Documento de las Naciones Unidas ECN4199117 paacuterrafos 203-274105 Ibiacuted paacuterrafo 269106 Ibiacuted paacuterrafo 274 (d)107 Documento de las Naciones Unidas ECN4199117Addl paacuterrafo 76108 Ibiacuted paacuterrafo 80 (k)109 Documento de las Naciones Unidas ECN4199534 del 2 de enero de 1995 paacuterrafo 926 (g) Ver tambieacuten

documentos ECN4199431 paacuterrafo 666 ECN4200166 de 25 de enero de 2001 paacuterrafo 1316 (i) y E CN4200276 de 27 de diciembre de 2001 anexo I letra j

El Relator Especial en su intervencioacuten oral ante la Asamblea General de las Naciones Unidas el 5 de noviembre de 1998 como en su informe de 1999 a la Comisioacuten de Derechos Humanos afirmaba que la persistencia de la tortura en el mundo se debiacutea fundamentalmente a la impunidad El Relator aseveroacute que entre las causas de impunidad se encontraba

la existencia de normas procedimientos y foros juriacutedicos especiales en los casos en los que estaacuten involucradas las fuerzas de seguridad del Estado En ocasiones los autores de torturas gozan de inmunidad ante los tribunales ordinarios al estar sometidos a la justicia militar o tal vez con mayor exactitud protegidos por ella fenoacutemeno que afortunadamente parece estar disminuyendo En ocasiones los tribunales especiales de seguridad hacen caso omiso de las alegaciones de que las confesiones se han obtenido bajo tortura110

En sus informes sobre visita a paiacuteses el Relator Especial pudo constatar como los tribunales militares operaban como un factor generador de impunidad de facto en lo que concierne a los actos de tortura cometido por personal de las fuerzas armadas o de otros cuerpos de seguridad del Estado En los respectivos informes el Relator Especial recomendariacutea trasladar la competencia para juzgar a militares o policiacuteas imputados de actos de tortura a la jurisdiccioacuten penal ordinaria Asiacute en su informe a la Comisioacuten de Derechos humanos de 1994 al tratar de la situacioacuten de Peruacute el Relator especial constatoacute que

Se informoacute tambieacuten de que los responsables raramente eran procesados aun en aquellos casos que habiacutean sido denunciados ante las autoridades competentesLos tribunales militares pasaban por alto estos casos y no poniacutean a los acusados a disposicioacuten de los tribunales civiles como deberiacutean hacer de acuerdo con la ley Esta situacioacuten de impunidad junto con otros factores tales como la dificultad de presentar pruebas o la actitud social hacia la viacutectima haciacutean que un gran porcentaje de casos ni siquiera fuesen denunciados111

En 1995 el Relator Especial presentaba con el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales su informe sobre la visita conjunta efectuada en Colombia Los dos relatores solicitaban reformas a la jurisdiccioacuten militar y especialmente que se sustrajera de su oacuterbita de competencia los casos de ejecuciones extrajudiciales torturas y desaparicioacuten forzada El informe conjunto concluiacutea que

En lo que toca al sistema de justicia militar deberiacutean adoptarse medidas para garantizar su conformidad con las normas de independencia imparcialidad y competencia que se exigen en los instrumentos internacionales pertinentes En especial deberinienerse debidamente en cuenta los Principios baacutesicos relativos a la independencia de la judicatura aprobados por el Seacuteptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencioacuten del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Milaacuten del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985 refrendados por la Asamblea General en sus resoluciones 4032 de 29 de noviembre de

10 Documento de las Naciones Unidas ECN4199961 del 2 de enero de 1999 anexo I paacuterrafo 433111 ECN4199431 paacuterrafo 433

1985 y 40146 de 13 de diciembre de 1985 Un gran paso hacia adelante en este sentido seriacutea una reforma sustancial del Coacutedigo Militar Penal de conformidad con lo sugerido entre otros por la Procuraduriacutea General Entre estas reformas habriacutea que incluir los elementos siguientes [] f) La exclusioacuten expliacutecita de la jurisdiccioacuten militar de los delitos de ejecucioacuten extrajudicial sumaria o arbitraria tortura y desaparicioacuten forzadaAdemaacutes el oacutergano que decida en conflictos de competencia entre los sistemas de justicia civil y militar deberaacute estar integrado por jueces independientes imparciales y competentes112

Respecto de su visita a Chile el Relator Especial en su informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos de 1996 destacoacute que un importante numero de casos de tortura eran atribuidos al cuerpo de Carabineros pero que este gozaba de fuero militar El Relator Especial en sus conclusiones recomendaba que

La policiacutea uniformada (carabineros) deberaacute quedar sometida a la autoridad no ya del Ministro de Defensa sino del Ministro del Interior Los carabineros deberaacuten quedar sometidos a la jurisdiccioacuten penal ordinaria uacutenicamente y no a la jurisdiccioacuten militar En tanto el Coacutedigo Penal Militar siga aplicaacutendose a la policiacutea uniformada no cabriacutea considerar en ninguacuten caso que los actos de violaciones penales de los derechos humanos incluida la tortura de civiles constituyen actos cometidos en el desempentildeo de las funciones (acto de servicio) y deberiacutean ser examinados exclusivamente por tribunales ordinarios113

En 1998 en su informe sobre su visita a Meacutexico el Relator Especial constatoacute que el Coacutedigo de Justicia Militar establece en su artiacuteculo 57 que son delitos contra la disciplina militar los del orden comuacuten o federal cuando fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo114 Igualmente el Relator Especial constatoacute que aun cuando el Coacutedigo de Justicia Militar no contempla el delito de tortura sin embargo establece que cuando un militar incurre en una conducta que el Coacutedigo no recoge y si esa conducta fue realizada en acto de servicio o con ocasioacuten del mismo se aplican supletoriamente las leyes federales correspondientes Con ello los militares imputados de actos de tortura son juzgados por tribunales militares en aplicacioacuten de la ley federal para prevenir y sancionar la tortura de 1991 El Relator Especial recomendoacute a las autoridades mexicanas tomar medidas adecuadas en orden a que

Los delitos graves perpetrados por personal militar contra civiles en particular la tortura u otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes deben ser conocidos por la justicia civil con independencia de que hayan ocurrido en acto de servicio115

112 Documento de las Naciones Unidas ECN41995111 16 de enero de 1995 paacuterrafo 120113 Documento de las Naciones Unidas ECN4199635Add2 paacuterrafo 76 (a)114 Documento de las Naciones Unidas ECN4199838Add2 paacuterrafo 88115 Documento de las Naciones Unidas ECN4199838Add2 paacuterrafo 88

En su informe sobre su visita a Rumania luego de constatar investigacioacuten de los casos de tortura y malos tratos cometidos por la policiacutea entra en la jurisdiccioacuten de los fiscales militares los cuales en virtud de la ley ndeg 541993 soacutelo pueden ser militares en servicio activo el Relator Especial recomendaba que (s)e debe modificar la legislacioacuten para transferir la facultad de investigar las quejas de tortura y abuso por la policiacutea de la fiscaliacutea militar a la fiscaliacutea civil116

En su informe sobre su visita a Cameruacuten el Relator Especial constatoacute que los gendarmes forman parte del ejeacutercito estaacuten sometidos a la jurisdiccioacuten militar en caso de delito cometido en el ejercicio de sus funciones mientras que los delitos cometidos por los agentes de policiacutea se persiguen por la jurisdiccioacuten civil117 El Relator Especial recomendoacute

establecer un cuerpo separado de fiscales dotado de recursos adecuados e integrado por personal de investigacioacuten especializado e independiente para enjuiciar los criacutemenes graves como la tortura cometidos o tolerados por funcionarios puacuteblicos [] [y] establecer servicios especiales destinados a investigar las denuncias de infracciones graves como la tortura y poner fin a esos actos118

En su informe sobre su visita a Brasil el Relator Especial constatoacute quelos delitos penales cometidos por agentes de la policiacutea militar el Coacutedigo de Procedimiento Penal Militar (decreto-ley ndeg 100269 de 21 de octubre de 1969) dispone que deben ser juzgados por el fuero militar En virtud de la ley ndeg 929996 los casos de homicidio premeditado (homicidio doloso) contra civiles se han remitido a tribunales ordinarios No obstante las indagaciones iniciales dela policiacutea siguen estando a cargo de investigadores militares al igual que la calificacioacuten de un delito como homicidio premeditado u homicidio involuntario Los delitos de lesiones corporales tortura y homicidio involuntario cometidos por agentes de la policiacutea militar no dejan de ser de la exclusiva competencia de los tribunales militares que estaacuten compuestos de cuatro oficiales militares y un juez civil El Coacutedigo Penal Militar no contempla el delito de abuso de autoridad y por ende los casos de esta naturaleza contra agentes de la policiacutea militar pueden ser sometidos a tribunales ordinarios El procesamiento en los tribunales militares durariacutea muchos antildeos pues se afirma que la justicia militar tiene demasiados casos pendientes y es ineficiente119

El Relator Especial formuloacute a las autoridades brasilentildeas las siguientes recomendaciones La propia policiacutea n o deberiacutea estar encargada de la investigacioacuten de delitos cometidos por la policiacutea sino en principio un organismo independiente con sus propios recursos materiales y humanos de investigacioacuten Como miacutenimo el

116 Documento de las Naciones Unidas ECN420009 Add3 de 23 de noviembre de 1999 paacuterrafo 57117 Documento de las Naciones Unidas ECN420009 Add2 de 11 de noviembre de 1999 paacuterrafo 59118 Ibiacuted paacuterrafo 79119 Documento de las Naciones Unidas ECN4200166Add2 de 30 de marzo de 2001 paacuterrafo 156

Ministerio Puacuteblico deberiacutea tener autoridad para supervisar y dirigir la investigacioacuten [ ] Habriacutea que unificar a la policiacutea bajo una autoridad civil y una justicia civil Hasta entonces el Congreso deberiacutea aprobar el proyecto de ley sometido por el Gobierno federal para remitir a la jurisdiccioacuten judicial ordinaria los casos de homicidio involuntario lesiones corporales y otros delitos como la tortura cometida por la policiacutea militar120

23 El Grupo de Trabajo sobre Desaparicioacuten Forzada e Involuntaria

El Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias ha insistido reiteradamente en que una administracioacuten de justicia independiente y eficaz es fundamental para reprimir las desapariciones forzadas121 Igualmente el Grupo de Trabajo ha afirmado en varias oportunidades que su experiencia [] ha demostrado que los tribunales militares contribuyen considerablemente a la impunidad122 Asimismo el Grupo de Trabajo ha considerado que los abusos de poder [] se reduciriacutean considerablemente si existiera un poder judicial independiente y eficaz capaz de investigar raacutepidamente y de proteger adecuadamente los derechos de la persona [] Los tribunales militares deberiacutean conocer exclusivamente los delitos de naturaleza militar cometidos por los miembros de las fuerzas de seguridad y que las violaciones de derechos humanos tan graves como las desapariciones forzadas deberiacutean ser expresamente excluidas de esta categoriacutea de delitos123

En su informe de 1993 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Grupo de Trabajo recomendaba que

La accioacuten judicial y el pronunciamiento de penas en el caso de delitos que implican violaciones graves de derechos humanos como las desapariciones deberiacutean tener como cuadro los tribunales civiles auacuten si las personas han pertenecido o pertenecen a las fuerzas armadas124

El Grupo de Trabaj o ha insistido reiteradamente en que una administracioacuten de justicia independiente y eficaz es fundamental para reprimir las desapariciones forzadas125

A raiacutez de su misioacuten a Colombia en 1988 el Grupo de Trabajo afirmoacute que (l)os miembros de la misioacuten no se marchan convencidos de que la justicia penal militar funcione de un modo proporcionado a la gravedad de las denuncias formuladas contra algunos oficiales del ejeacutercito en lo que se refiere a abusos de derechos humanos (El

120 Ibiacuted paacuterrafo 169 (m) y (s)121 Documento de las Naciones ECN4199536 de 21 de diciembre de 1994 paacuterrafo 54122 Documento de las Naciones Unidas ECN4199120 paacuterrafo 408 Ver ademaacutes ECN4199013 paacuterrafo 345

entre otros123 Documento de las Naciones ECN4199218 paacuterrafo 367124 Documento de las Naciones ECN4199325 paacuterrafo 46125 Documento de las Naciones ECN4199536 de 21 de diciembre de 1994 paacuterrafo 54

Coacutedigo militar) es evidente que fue redactado para el campo de batalla no para la administracioacuten de justicia en tiempos de paz126

En su informe de su visita a Filipinas en 1989 el Grupo de Trabajo concluiacutea quea los miembros de la misioacuten no les ha convencido el modus operandi de la administracioacuten de justicia militar Teniendo en cuenta los abrumadores testimonios acerca de la participacioacuten de los miembros de las fuerzas puacuteblicas en casos de desaparicioacuten y otros abusos de derechos humanos el nuacutemero de condenas es sorprendentemente bajo La impunidad engendra el desprecio por la ley127

En su informe de su visita a Sri Lanka en 1999 el Grupo de Trabajo concluiacutea que Los oficiales de las fuerzas armadas que cometan delitos contra los civiles pueden ser juzgados sea por los tribunales militares o por los civiles Trataacutendose de un juicio sumariacutesimo ante un tribunal militar el castigo impuesto es de caraacutecter disciplinario como la degradacioacuten la anulacioacuten de las promociones o el aplazamiento de las mismas En el caso de un consejo de guerra el castigo puede consistir en una pena de prisioacuten o en la separacioacuten del servicio128

El Grupo de Trabajo recomendoacute a las autoridades de Sri Lankaintensificar sus esfuerzos para llevar ante los tribunales a los responsables de las desapariciones forzadas tanto bajo el antiguo Gobierno como bajo el Gobierno actual Se deberaacute facultar al Fiscal General u otra autoridad independiente para investigar y castigar a los responsables sospechosos de las desapariciones forzadas con independencia de los resultados de las investigaciones realizadas por la policiacutea129

En su informe de 2002 a la Comisioacuten de Derechos Humanos el Grupo de Trabajo destacoacute dentro de las medidas preventivas adecuadas para la erradicacioacuten del fenoacutemeno de las desapariciones forzadas o involuntarias [] la entrega a la justicia de todas las personas sospechosas y la garantiacutea de que soacutelo seraacuten juzgadas por tribunales ordinarios competentes y no por tribunales especiales en particular tribunales militares130

24 El Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados

El Relator Especial al estudiar la jurisdiccioacuten militar de manera general recordoacute que

126 Documento de las Naciones ECN4198918 Add 1 paacuterrafo 136127 Documento de las Naciones ECN4199120Add 1 paacuterrafo 166128 Documento de las NaciontildeeacutesUnidaacutes ECN4200064Addl de 21 de diciembre de 1999 paacuterrafo 29125 Ibiacuted paacuterrafo 63130 Documento de las Naciones Unidas ECN4200279 de 18 de enero de 2002 paacuterrafo 364131 Documento de las Naciones Unidas ECN4199839Addl paacuterrafo 79

Los principios 3 y 5 de los Principios Baacutesicos relativos a la Independencia de la Judicatura preveacuten el derecho de toda persona a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios o por tribunales legalmente establecidos En forma maacutes categoacuterica el principio 5 f) de los principios de Singhvi dispone que la competencia de los tribunales militares estaraacute limitada a los delitos militares y que existiraacute siempre un derecho de apelacioacuten contra las decisiones de esos tribunales ante una corte o tribunal de apelaciones legalmente calificados o de interponer un recurso para solicitar una anulacioacuten Ademaacutes el principio 22 b) de los Principios de Johannesburgo preveacute que un civil no podraacute en ninguacuten caso ser juzgado por un tribunal o corte militar por un delito contra la seguridad El paacuterrafo 4 del artiacuteculo 16 de las Normas de Pariacutes tambieacuten preveacute que las cortes civiles tendraacuten y mantendraacuten su competencia para todos los juicios de civiles acusados de delitos contra la seguridad u otros delitos conexos se prohibiraacute la iniciacioacuten de tales actuaciones ante un tribunal o corte militar o su remisioacuten a esas instancias La creacioacuten de cortes o tribunales especiales con competencia para juzgar delitos que son baacutesicamente de caraacutecter poliacutetico es contraria al reacutegimen de derecho en un estado de excepcioacuten131

En su informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos sobre su visita a Peruacute el Relator Especial manifestoacute su especial preocupacioacuten por la praacutectica de remitir los casos de violaciones y actos lesivos de derechos humanos cometidos por miembros de las fuerzas armadas a tribunales militares para evitar los traacutemites procesales ordinarios132 El Relator Especial constatoacute que (m)ientras que en los tribunales civiles todos los jueces tienen formacioacuten juriacutedica en los tribunales militares soacutelo uno de los cinco jueces tiene formacioacuten juriacutedica los otros cuatro son oficiales militares de carrera que normalmente no tienen formacioacuten juriacutedica Como consecuencia de ello cuando esos oficiales asumen el papel de jueces siguen estando subordinados a sus superiores o al menos asiacute se considera Por ello los que critican ese procedimiento sostienen que la independencia e imparcialidad de esos jueces es dudosa133 Finalmente el Relator Especial concluyoacute

Debe ponerse fin a esta praacutectica Desea reiterar la recomendacioacuten del Comiteacute de Derechos Humanos de que se adopten las medidas necesarias para restaurar la autoridad del poder judicial y dar efecto al derecho a un recurso efectivo reconocido en virtud del paacuterrafo 3 del artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos para superar asiacute la atmoacutesfera de impunidad134

En su informe sobre su visita a Colombia el Relator Especial constatoacute que la jurisdiccioacuten militar es una de las razones principales de la impunidad en Colombia135 El Relator Especial sentildealoacute que

La eficacia de los tribunales militares en investigar y juzgar los delitos cometidos por miembros de las fuerzas armadas variacutea seguacuten la naturaleza del

132 Ibiacuted paacuterrafo 133133 Ibiacuted paacuterrafo 80134 Ibiacuted paacuterrafo 133135 Documento de las Naciones Unidas ECN4199839Add2 de 30 de marzo de 1998 paacuterrafo 130

delito juzgado por estos tribunales Seguacuten informes cuando el delito se tipifica en reglamentos internos de la policiacutea o las fuerzas armadas los tribunales penales militares han aplicado sentencias muy severas Sin embargo la situacioacuten es muy diferente cuando el delito investigado ha sido cometido contra civiles (hurto lesiones homicidio etc) un alto porcentaje de estos casos termina con la suspensioacuten de las actuaciones136

El Relator Especial sentildealoacute que las razones que explican esta situacioacuten obedece a deficiencias estructurales del sistema judicial militar que garantiza que los oficiales militares y policiales no reciban una sancioacuten penal por dichos delitos137 El Relator Especial indicoacute que

La principal deficiencia estructural radica en el hecho de que los tribunales militares estaacuten integrados por oficiales en activo [y] es comuacuten que los oficiales juzguen a subordinados que pertenecen a la misma unidad [Ademaacutes] el concepto de defensa de la obediencia debida contemplado en el artiacuteculo 91 de la Constitucioacuten de 1991 exime de responsabilidad al soldado y hace recaer totalmente la responsabilidad en el oficial superior Se afirma que seguacuten esta disposicioacuten el subordinado podriacutea alegar que los jueces del tribunal le ordenaron cometer el delito138

El Relator Especial expresoacute su preocupacioacuten por el hecho de que los oficiales en servicio activo juzguen a sus propios subordinados por delitos de derechos humanos cometidos contra civiles139 y consideroacute que

teniendo en cuenta la estructura militar los oficiales en servicio activo carecen de la necesaria independencia e imparcialidad para juzgar casos en los que esteacuten implicados miembros del mismo cuerpo El principio 2 de los Principios baacutesicos relativos a la independencia de la judicatura estipula que los jueces resolveraacuten los asuntos que conozcan con imparcialidad basaacutendose en los hechos y en consonancia con el derecho sin restriccioacuten alguna y sin influencias alicientes presiones amenazas o intromisiones indebidas sean directas o indirectas de cualesquiera sectores o por cualquier motivo Por lo tanto los funcionarios en servicios activo no pueden considerarse independientes ni capaces de emitir un dictamen imparcial contra miembros de la misma fuerza militar140

Finalmente el Relator Especial concluyoacute queHabida cuenta de la elevada tasa de impunidad en los tribunales militares (el 995) el Relator Especial opina que el Gobierno de Colombia no ha cumplido con prevenir e investigar las violaciones de los derechos humanos y castigar a los miembros del ejeacutercito que cometen esas violaciones de conformidad con lo dispuesto por el derecho internacional [] habida cuenta de la estructura

136 Ibiacutedem137 Ibiacuted paacuterrafo 132138 Ibiacuted paacuterrafo 133139 Ibiacuted paacuterrafo 140140 Ibiacutedem

sumamente jeraacuterquica de las fuerzas armadas institucioacuten fundada en principios de lealtad y subordinacioacuten los oficiales en servicio activo carecen de la independencia e imparcialidad necesarias para juzgar casos de miembros de la misma institucioacuten implicados en violaciones de los derechos humanos cometidas contra civiles Asiacute se estima que los oficiales en servicio activo no son independientes ni capaces de dictar sentencias imparciales contra miembros de las mismas fuerzas armadas141

En su informe sobre su visita a Meacutexico el Relator Especial constatoacute que (l)os tribunales militares estaacuten facultados para juzgar al personal militar por violaciones del coacutedigo militar y por los delitos comunes cometidos durante el tiempo de servicio142 Las viacutectimas de violaciones de los derechos humanos o sus familiares cometidas por militares no pueden participar en las actuaciones judiciales ante estos tribunales El Relator Especial recomendoacute a las autoridades mexicanas

Investigar por cuenta de las autoridades civiles los delitos supuestamente cometidos por militares contra civiles con objeto de disipar las sospechas de parcialidad En todo caso debe modificarse la legislacioacuten actual a fin de permitir que el poder judicial civil instruya los procedimientos relativos a los delitos especiacuteficos de iacutendole grave como la tortura y los homicidios presuntamente cometidos por militares contra civiles al maiacutegen de sus funciones Debe examinarse urgentemente la posibilidad de retirar a los militares la responsabilidad de velar por el mantenimiento del orden puacuteblico143

25 El Grupo de Trabajo sobre la Detencioacuten Arbitraria

El Grupo de Trabajo sobre la Detencioacuten Arbitraria estimoacute que de subsistir alguna forma de justicia militar deberiacutea en todo caso respetar cuatro limites a) deberiacutea declararse incompetente para juzgar a civiles b) deberiacutea declararse incompetente para juzgar a militares si entre las viacutectimas hay civiles c) deberiacutea declararse incompetente para juzgar a civiles y a militares en los casos de rebelioacuten sedicioacuten o cualquier delito que ponga o pueda pone en peligro un reacutegimen democraacutetico d) no estariacutea en ninguacuten caso autorizado a imponer la pena de muerte144

En su informe sobre su misioacuten a Nepal el Grupo de Trabajo constatoacute que los tribunales militares estaban compuestos soacutelo por militares teniacutean competencia para juzgar a civiles que hayan cometido infracciones contra militares asiacute como juzgar delitos cometidos por militares cuando las viacutectimas son civiles y que soacutelo la policiacutea militar podiacutea llevar a cabo las investigaciones El Grupo de Trabajo consideroacute que esta situacioacuten no era compatible con el derecho a un proceso justo previsto en el artiacuteculo

141 Ibiacuted paacuterrafos 173 y 174142 Documento de las Naciones Unidas ECN4200272Addl de 24 de enero de 2002 paacuterrafo 78143 Ibiacuted paacuterrafo 192 (d)144 Documento de las Naciones Unidas ECN4199963 del 18 de diciembre de 1998 paacuterrafo 80

14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos145 El Grupo de Trabajo recomendoacute a las autoridades de Nepal

adaptar el funcionamiento de los tribunales militares a las normas del derecho a un proceso justo revisar en consecuencia su composicioacuten para que esteacuten al menos presididos por un magistrado civil para que las encuestas sean llevadas a cabo por la policiacutea judicial civil para que los juicios a puerta cerrada sean la excepcioacuten y se garantice la presencia de un abogado en cualquier circunstancia y para que su competencia se limite estrictamente a juzgar las infracciones al Coacutedigo Militar cometidas por militares146

En su informe sobre su misioacuten a Bahrein el Grupo de Trabajo constatoacute que los delitos militares cometidos por miembros de las fuerzas armadas eran de competencia de los tribunales militares147 La Constitucioacuten poliacutetica de Bahrein estipula en su artiacuteculo 102 (b) que la competencia de los tribunales militares estaacute limitada a los delitos militares cometidos por miembros de las fuerzas armadas y de los cuerpos de seguridad Aunque ese artiacuteculo preveacute que los civiles no pueden ser juzgados por cortes castrenses establece que la competencia de los tribunales militares puede ser ampliada en tiempos de ley marcial Igualmente el Grupo de Trabajo constatoacute que de acuerdo con el decreto legislativo ndeg 3 de 1982 el estatuto juriacutedico de los miembros de los cuerpos de seguridad del Estado entre ellos los miembros de la Policiacutea era asimilado al estatuto juriacutedico de los militares y varios de los criacutemenes que les fueron imputados eran catalogados como delitos militares sujetos a la competencia de un tribunal especial el Tribunal Disciplinario que es en realidad un tribunal militar El artiacuteculo 81 del decreto legislativo ndeg 3 de 1982 califica de delitos militares a aquellas infracciones penales cometidas por miembros de los cuerpos de seguridad en instalaciones de estos cuerpos o cuando el agente de ese cuerpo eacutesta en uniforme o cuando el delito cometido estaacute en relacioacuten con el servicio Luego de examinar la composicioacuten y procedimiento de los tribunales militares para el personal de las fuerzas armadas y de los tribunales disciplinarios para los miembros de la Policiacutea el Grupo de Trabajo concluyoacute que estos tribunales no estaban en conformidad con los estaacutendares internacionales y recomendoacute que se adoptaran las reformas necesarias para asegurar la conformidad de estos tribunales con las normas internacionales y en particular que los miembros de la Policiacutea fueran justiciables ante tribunales ordinarios148

26 La Representante Especial sobre la cuestioacuten de las defensoras y defensores de los derechos humanos

La Representante Especial sobre la cuestioacuten de las defensoras y defensores de los derechos humanos en su informe sobre su visita a Colombia constatoacute que la sentencia

145 Documento de las Naciones Unidas ECN419974Add2 de 26 de noviembre de 1996 paacuterrafo 29146 Ibiacuted paacuterrafo 35 (i)147 Documento de las Naciones Unidas ECN4200277Add2 de 5 de marzo de 2002148 Ibiacuted paacuterrafos 77 et 115

de la Corte Constitucional declarando que los procesos por violaciones de derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad eran de competencia de los tribunales ordinarios no era plenamente acatada por la jurisdiccioacuten castrenses de tal modo que los casos de violaciones graves del derecho internacional humanitario que involucran militares auacuten se encuentran pendientes ante la justicia penal militar y las violaciones importantes a los derechos humanos tales como las masacres auacuten se escapan de la competencia de la justicia ordinaria149 La Representante Especial recomendoacute a las autoridades colombianas que

Los responsables de las violaciones de los derechos de los defensores de los derechos humanos por accioacuten o por omisioacuten deben ser juzgados por la justicia ordinaria y sancionados Las viacutectimas deben ser indemnizadas en forma idoacuteneaLa lucha contra la impunidad debe tambieacuten implicar el fortalecimiento de las instituciones judiciales garantizando para ello la competencia la eficiencia la seguridad y la independencia de todas las instituciones y las personas a cargo de la investigacioacuten el procesamiento y el anaacutelisis judicial de las denuncias por violaciones a los derechos humanos [] que el Gobierno garantice la independencia del sistema judicial y que adopte medidas especiales dirigidas al fortalecimiento de los mecanismos de proteccioacuten para jueces fiscales investigadores viacutectimas testigos y personas que esteacuten siendo amenazadasLas sentencias C-358 de 1997 y C-361 de 2001 emitidas por la Corte Constitucional deben ser cuidadosamente implementadas de tal modo que la justicia militar no conozca de los casos de violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario150

27 Los procedimientos geograacuteficosI

271 Guatemala

La experta independiente sobre la situacioacuten de derechos humanos en Guatemala Sra Moacutenica Pinto en su informe de 1994 a la Comisioacuten de Derechos Humanos constatoacute que

En Guatemala existe una jurisdiccioacuten militar muy amplia que cubre a toda persona dependiente del ejeacutercito por cualquier hecho de que se trate y no solamente por faltas o delitos de caraacutecter militar una suerte de fuero personal contrario a los preceptos del artiacuteculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos y del artiacuteculo 8 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos De resultado de ello el ejeacutercito no rinde cuentas ante la sociedad civil maacutes que poliacuteticamente151

La Experta Independiente estimoacute que la subordinacioacuten del poder militar al poder poliacutetico estaacute prevista en las normas constitucionales Ello hace a la esencia y dinaacutemica

149 Documento de las Naciones Unidas ECN42002106Add2 de 17 de abril de 2002 paacuterrafo 82150 Ibiacuted paacuterrafos 286 y 297151 Documento de las Naciones Unidas ECN4199410 de 20 de enero de 1994 paacuterrafo 49

de la democracia Implica tambieacuten acotar la tarea a cumplir por la institucioacuten militar respecto de lo que veniacutea sucediendo hasta la reinstalacioacuten democraacutetica y una definicioacuten de objetivos en funcioacuten de la poliacutetica global del Gobierno En este sentido la no injerencia del poder militar en el proceso decisorio nacional y en los asuntos poliacuteticos se impone como un valor y como un principio152 Finalmente la Experta Indepenshydiente recomendaba que

en asuntos no militares los integrantes del ejeacutercito deben someterse a las reglas de responsabilidad de la comunidad civil Por ello se impone una urgente revisioacuten de las normas del Coacutedigo de Justicia Militar a los fines de acotar la jurisdiccioacuten militar al conocimiento de causas que versen sobre faltas y delitos militares Ambas conductas conduciraacuten a circunscribir la accioacuten militar al terreno que le es propio y al mismo tiempo permitiraacuten que la institucioacuten militar recupere la confianza que parte del pueblo le ha perdido153

La Experta Independiente en su informe de 1995 reiteroacute sus preocupaciones sobre la amplitud del fuero militar en Guatemala La Experta Independiente sentildealoacute que si bien es cierto que ha habido progresos en el tema del acotamiento de la jurisdiccioacuten militar ellos no han logrado sustraerle completamente el conocimiento y traacutemite de causas en las que miembros del ejeacutercito se encuentren prima facie comprometidos en la comisioacuten de delitos comunes En efecto el control de la investigacioacuten que lleva a cabo el Ministerio puacuteblico a traveacutes de jueces militares con tiacutetulo de abogado la participacioacuten de dos oficiales del ejeacutercito en la etapa de sentencia y la denominacioacuten del tribunal como Consejo de Guerra indican que soacutelo se ha logrado un hiacutebrido entre la jurisdiccioacuten militar y la comuacuten Por otra parte el hecho de que la sede de los tribunales de primera instancia se encuentre en las bases militares compromete la independencia de criterio de los magistrados de los tribunales de sentencia del fuero comuacuten que integran el Consejo de Guerra154 La Experta Independiente recomendaba nuevamente (l)a definitiva limitacioacuten de la jurisdiccioacuten militar al conocimiento y decisioacuten de causas en las que se ventilen delitos y faltas militares155

En las conclusiones y recomendaciones de su penuacuteltimo informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos en 1996 la Experta Independiente sentildealaba que

es imprescindible que el Estado garantice la seguridad independencia e imparcialidad de todos los miembros del poder judicial y a tal fin que el Gobierno elimine conforme a la ley toda injerencia indebida en este terrenoDebe acotarse la jurisdiccioacuten militar de modo tal que ella no sea aplicable a las violaciones a los derechos humanos156

152 Ibiacuted paacuterrafo 155153 Ibiacutedem154 Documento de las Naciones Unidas ECN4199515 de 20 de diciembre de 1994 paacuterrafo 57155 Ibiacutedem156 Documento de las Naciones Unidas ECN4199615 de 5 de diciembre de 1995 paacuterrafo 129

272 Guintildeea-Ecuatorial

El relator especial sobre Guintildeea-Ecuatorial Sr Alejandro Artucio en su informe ante la Comisioacuten de Derechos Humanos en 1994 consideroacute que cuando se trata de juzgar abusos de los militares [] el fuero militar suele ser un factor creador de impunidad En tales situaciones y particularmente en periacuteodos de inestabilidad poliacutetica no es buena solucioacuten el funcionamiento de tribunales militares integrados por oficiales de las fuerzas armadas que juzgan la conducta de civiles o de sus propios compantildeeros de armas157 El Relator recomendoacute (Restringir la competencia de la jurisdiccioacuten militar al enjuiciamiento de delitos estrictamente militares cometidos por personal militar158

En su informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos en 1996 el Relator reiteroacute su recomendacioacuten de restringir su competencia limitaacutendola al enjuiciamiento de delitos estrictamente militares cuando fueren cometidos por personal militar Los eventuales delitos comunes cometidos por personal militar o policial deberiacutean ser juzgados por la jurisdiccioacuten ordinaria de igual manera que los delitos cometidos por particulares159 Esta recomendacioacuten fue reiterada en 1997

En cuanto a la jurisdiccioacuten militar reitera su anterior recomendacioacuten de restringir su competencia limitaacutendola al enjuiciamiento de delitos estrictamente militares cuando fueren cometidos por personal militar Los delitos comunes cometidos por personal militar o policial deberiacutean ser juzgados por la jurisdiccioacuten ordinaria de igual manera que los delitos cometidos por particulares Los eventuales delitos de difamacioacuten e injurias contra el Jefe del Estado o contra cualquier otra autoridad deberiacutean ser juzgados por la jurisdiccioacuten penal del fuero comuacuten160

Su sucesor Sr Gustavo Galloacuten en su primer informe como representante especial en 2000 constataba que (l)os jueces militares tienen facultades para capturar investigar y juzgar a civiles Muchas de las altas autoridades del ejecutivo ven tales facultades como normales y no las consideran contrarias al principio de separacioacuten de poderes propio de un estado de derecho Argumentan que es la justicia militar la que debe actuar frente a hechos violentos asiacute sean realizados por civiles como el ataque a instalaciones militares o el uso de armas y uniformes militares Sin embargo la justicia militar no se limita a actuar en tales casos en los cuales de todas formas su imparcialidad estariacutea en entredicho por detentar al mismo tiempo el caraacutecter de juez y parte Los jueces militares tambieacuten dictan sentencias por delitos como el de injurias contra el Jefe del Estado Igualmente interrogan y adelantan investigaciones judiciales

157 Documento de las Naciones Unidas ECN4199456 paacuterrafo 50158 Ibiacuted paacuterrafo 103159 Documento de las Naciones Unidas ECN4199667 paacuterrafo 85160 Documento de las Naciones Unidas ECN4199754 paacuterrafo 98

por acusaciones vagas no referidas de manera precisa a un determinado delito161 Asimismo el Representante Especial recordaba que (d)urante los uacuteltimos 20 antildeos el Experto Independiente y los relatores especiales han coincidido en recomendar que ella se restrinja a los delitos tiacutepicamente militares que cometan los militares en servicio162 El Representante Especial recomendaba que para

garantizar el derecho a la justicia [se debe] dotar al poder judicial de eficaces condiciones de independencia e imparcialidad mediante la adopcioacuten de medidas legislativas y administrativas que procuren la debida separacioacuten entre la rama ejecutiva y la rama judicial [] Todo lo anterior debe inscribirse dentro del propoacutesito de superar la impunidad a traveacutes del efectivo impulso de la investigacioacuten el juzgamiento y la sancioacuten de los perpetradores de violaciones de derechos humanos Complemento necesario del fortalecimiento democraacutetico de la justicia civil es la limitacioacuten de la jurisdiccioacuten militar que no debe tener competencia en relacioacuten con civiles163

En su segundo y uacuteltimo informe el Representante Especial reiterariacutea estas recomendaciones164

273 Somalia

En su informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Somalia la experta independiente Sra Mona Rishmawi sentildealoacute acerca las violaciones cometidas por soldados de las fuerzas canadienses en Somalia adscritos a la Fuerza de Tareas Unificada165 que la Comisioacuten Canadiense de Investigacioacuten sobre estos hechos consideroacute que el sistema de justicia militar era inadecuado para tramitar esos casos y recomendoacute que los jueces militares fueran sustituidos por jueces civiles166 Aun cuando inicialmente el 26 de abril de 1993 el ministro de Defensa Nacional de Canadaacute ordenoacute que se constituyera una junta militar de investigacioacuten y algunos soldados tambieacuten fueron sometidos a consejo de guerra por sus actos en Somalia la junta militar fue sustituida por una civil La Comisioacuten Canadiense de Investigacioacuten en su informe titulado Patrimonio deshonrado recomendoacute reformar el sistema de justicia militar entre otras cosas excluyendo la policiacutea militar de la liacutenea de mando y sustituyendo los jueces militares por jueces civiles167 La Experta Independiente valoroacute la actividad y las recomendaciones de la Comisioacuten Canadiense de Investigacioacuten como un ejemplo positivo para muchas otras sociedades168

161 Documento de las Naciones Unidas ECN4200040 paacuterrafo 69162 Ibiacuted paacuterrafo 71163 Ibiacuted paacuterrafo 137164 Documento de las Naciones Unidas ECN4200138 paacuterrafo 69rsquo65 Resolucioacuten 794 (1992) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas166 Documento de las Naciones Unidas ECN4199896 de 16 de enero de 1998 paacuterrafo 109167 Ibiacuted paacuterrafo 115168 Ibiacuted paacuterrafo 120

3 La Subcomisioacuten de Promocioacuten y de Proteccioacuten de Derechos Humanos

A lo largo de sus trabajos la Subcomisioacuten de Promocioacuten y de Proteccioacuten de Derechos Humanos169 ha abordado el tema de los tribunales militares y en particular la cuestioacuten del juzgamiento de militares y policiacuteas por violaciones a los derechos humanos por tribunales castrense o especiales Tal vez una de las primeras incursiones en esta materia la hizo el relator especial sobre la igualdad en la administracioacuten de justicia de la Subcomisioacuten Sr Mohammed Abu Rannat en su estudio sobre la igualdad en la administracioacuten de justicia en 1969 Al abordar el problema de la composicioacuten de los tribunales militares por oficiales de las fuerzas armadas sometidos al principio de obediencia jeraacuterquica y de disciplina castrense el Relator Especial concluiacutea que

[c]abe cuestionar si el personal mencionado puede disfrutar de absoluta libertad de juicio y de accioacuten habida cuenta de que depende de su jefe en lo tocante a determinacioacuten de eficiencia ascensos asignacioacuten de tareas y derecho de licencia170

31 El Relator Especial sobre los estados de excepcioacuten

La relatora especial sobre los estados de excepcioacuten Sra Nicole Questiaux en su estudio de 1982 sentildealaba que una de las praacutecticas comunes en los estados de excepcioacuten era la de colocar el Poder Judicial bajo tutela del Poder Ejecutivo La Relatora Especial sentildealaba que uno de los medios para lograr tal fin es el de modificar los criterios de competencia retirando asiacute progresivamente los poderes a la justicia ordinaria en beneficio de la jurisdiccioacuten militar171 La Relatora Especial concluiacutea que una de las consecuencias de estas praacutecticas era la de sustituir el principio de separacioacuten de poderes por el del jerarquizacioacuten de poderes en el que el propio poder civil cuando conserva algunas de sus prerrogativas estaacute subordinado al poder militar172 La Relatora Especial consideroacute que estas praacutecticas constituiacutean una verdadera mutacioacuten del estado de derecho que afecta profundamente tanto las leyes penales de fondo (calificacioacuten de las infracciones y escala de penas) y de forma (garantiacuteas procesales) como las normas de competencia173 A tiacutetulo de ejemplo la Relatora Especial citaba los tribunales militares de Turquiacutea creados bajo legislacioacuten de excepcioacuten competentes para procesar a civiles

Su sucesor Sr Leandro Despouy en su informe de 1989 recomendaba que para prevenir mejor las repercusiones negativas de un estado de excepcioacuten en el goce de

165 Antes Subcomisioacuten de Prevencioacuten de Discriminacioacuten y Proteccioacuten de Minoriacuteas170 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2296 de 10 de junio de 1969 paacuterrafo 195171 Estudio sobre las consecuencias que para los derechos humanos tienen les recientes acontecimientos

relacionados con situaciones llamadas de estado de sitio o de excepcioacuten documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2198215 de 27 de julio de 1982 paacuterrafo 155


los derechos humanos [los Estados deberiacutean] preservar la competencia de los tribunales civiles y limitar la intervencioacuten de los tribunales militares a los criacutemenes y delitos militares174

En su informe de 1991 al referirse al traslado de competencia de los jueces ordinarios a los tribunales militares el Relator Especial sentildealaba que

cuando se aplican medidas excepcionales para privar a tribunales independientes e imparciales de competencia sobre funcionarios acusados de violaciones de los derechos humanos la experiencia muestra que la eliminacioacuten de esta garantiacutea vital crea en efecto un clima de impunidad que fomenta las violaciones generalizadas e indiscriminadas de los derechos humanos incluidos los derechos que no se pueden suspender175

32 Expertos sobre la impunidad de los autores de violaciones de derechos humanos

En su informe de 1993 los expertos independientes Sres Louis Joinet y El Hadji Guisseacute manifestaron respecto de los tribunales militares que

los jueces que integran estos uacuteltimos dependen en su caraacutecter de militares del Ministerio de Defensa y por consiguiente de una autoridad jeraacuterquica poco compatible con la exigencia de independencia De ello resulta por un lado un fuerte espiacuteritu de solidaridad que tiende a justificar las violaciones incluso a legitimarlas en nombre de un intereacutes superior o como medio para el cumplimiento de una misioacuten (mantenimiento del orden social lucha contra la subversioacuten etc) asignada a las fuerzas armadas y por otro lado una tendencia a convertir el secreto por motivos de defensa en la regla y no la excepcioacuten lo cual permite el ocultamiento de las pruebas y la identidad de los autores de las violaciones176

Posteriormente el experto independiente Louis Joinet recibiriacutea el mandato de la Subcomisioacuten para realizar un estudio sobre la cuestioacuten de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y poliacuteticos) En su informe de 1995 el experto Louis Joinet haciacutea las siguientes consideraciones

la mayoriacutea de los relatores especiales [de la Comisioacuten de Derechos Humanos] subrayan hasta queacute punto los tribunales militares pueden ser un factor de impunidad Teniendo en cuenta los anaacutelisis efectuados y las posiciones adoptadas por los oacuterganos pertinentes de las Naciones Unidas asiacute como por los sistemas regionales de proteccioacuten de los derechos humanos (europeo americano y africano) convendriacutea examinar las medidas que deben adoptarse al respecto para lograr que la lucha contra la impunidad sea plenamente eficazCabe preguntarse si es preciso mantener las jurisdicciones militares limitando su competencia soacutelo a las infracciones militares y uacutenicamente en los casos en

174 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2198930Revl de 7 de febrero de 1990 paacuterrafo 33 (b)175 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199128Revl de 21 de noviembre de 1991 paacuteg 49176 Documento de las Naciones Unidas ECN419936 paacuterrafo 36

que eacutestas son cometidas por militares pero tambieacuten si con ello no se legitimariacutea el principio que inspiraba la existencia de esos tribunales [] En efecto dadas las reglas que los caracterizan (composicioacuten competencia y procedimiento aplicable) se puede sostener que esos tribunales no se ajustan al artiacuteculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos que exige entre otros requisitos la presencia de jueces competentes independientes e imparciales esto no se da en el caso de los tribunales militares ya que los militares estaacuten sometidos a la autoridad de sus superiores jeraacuterquicos aun suponiendo que se respeten todas las demaacutes garantiacuteas previstas por el artiacuteculo 14 pero no se conoce ninguacuten precedente en este sentido177

En su informe de 1996 el experto Louis Joinet recomendaba que para evitar que en los paiacuteses en que auacuten no se hayan suprimido los tribunales militares eacutestos contribuyen a perpetuar la impunidad por su insuficiente independencia resultante de la relacioacuten jeraacuterquica a la que estaacuten sometidos todos o parte de sus miembros su competencia deberaacute limitarse a las infracciones cometidas entre militares178

En su informe final el experto concluyoacute que debido a la insuficiente independencia juriacutedica de los tribunales militares su competencia deberaacute limitarse uacutenicamente a las infracciones especiacuteficamente militares cometidas por militares con exclusioacuten de las violaciones de los derechos humanos que deberaacuten incumbir a los tribunales ordinarios179 Los trabajos del Experto culminariacutean en la elaboracioacuten de un proyecto de Conjunto de principios para la proteccioacuten y la promocioacuten de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad180 Este proyecto de Conjunto estipula a su Principio ndeg 31 que para evitar que en los paiacuteses en que auacuten no se hayan suprimido los tribunales militares contribuyan a perpetuar la impunidad por su insuficiente independencia resultante de la relacioacuten jeraacuterquica a la que estaacuten sometidos todos o parte de sus miembros su competencia deberaacute limitarse a las infracciones de caraacutecter especiacuteficamente militar cometidas por militares con exclusioacuten de las violaciones a los derechos humanos las cuales son de competencia de los tribunales nacionales ordinarios o en su caso cuando se trate de delitos graves conforme al derecho internacional de un tribunal penal internacional181

33 El Experto sobre el derecho a la reparacioacuten

El Experto sobre el derecho de restitucioacuten indemnizacioacuten y rehabilitacioacuten a las viacutectimas de violaciones flagrantes de derechos humanos y las libertades fundamentales Sr Theo van Boven abordoacute el problema del juzgamiento de militares

177 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199518 de 28 de junio de 1995 paacuterrafo 17178 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199618179 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199720Revl paacuterrafo 38180 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199720Revl anexo

autores de violaciones de derechos humanos por tribunales castrenses En especial ha puesto de manifiesto la relacioacuten existente entre impunidad y el derecho a la restitucioacuten El Experto consideroacute que

puede concluirse que en una atmoacutesfera social y poliacutetica en la que prevalece la impunidad es probable que el derecho a la reparacioacuten que tienen las viacutectimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y las libertades fundamentales sea una mera ilusioacuten Resulta difiacutecil imaginar un sistema judicial que vele por los derechos de las viacutectimas y se mantenga al mismo tiempo indiferente e inactivo ante los flagrantes delitos de quienes los han violado182

Los trabajos del Experto culminariacutean en 1997 con la elaboracioacuten del proyecto de Principios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones La claacuteusula 15 (hii) del proyecto estipula como forma de reparacioacuten bajo la modalidad de satisfaccioacuten y garantiacutea de no repeticioacuten la limitacioacuten de la jurisdiccioacuten de los tribunales militares exclusivamente a delitos especiacuteficamente militares cometidos por personal militar183 Aunque el proyecto ha sufrido algunas modificaciones Cherif Bassiouni quien sustituyoacute a van Boven mantuvo la claacuteusula limitativa del fuero militar en ideacutenticos teacuterminos184

34 Expertos sobre el derecho a un juicio imparcial

En sus informes el derecho a un juicio imparcial reconocimiento actual y medidas necesarias para su consolidacioacuten los Srs Stanislav Chemichenko y William Treat no abordaron el tema del juzgamiento de militares autores de violaciones de derechos humanos por tribunales castrenses Sin embargo hicieron varias consideraciones sobre el caraacutecter independiente e imparcial que debe reunir todo tribunal En su informe de 1992 afirmaron que la imparcialidad supone tambieacuten que el tribunal adopte una actitud apropiada con respecto al caso que se esteacute enjuiciando y que no haya una apreciacioacuten sesgada de las pruebas185

35 El Experto sobre la independencia y la imparcialidad del Poder Judicial

El experto sobre la independencia y la imparcialidad del Poder Judicial Sr Louis Joinet en su informe de 1991 consideroacute como factores que afectan negativamente la

182 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub219928 paacuterrafo 55183 Documento de las Naciones Unidas ECN41997104 anexo184 En la nueva versioacuten del proyecto la claacuteusula restrictiva del fuero militar aparece en el artiacuteculo 25 (hii) El

tiacutetulo del proyecto fue sustituido por proy ecto de Principios y directrices baacutesicos sobre el derechode las viacutectimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones Documento de las Naciones Unidas ECN4200062 anexo

185 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199034 paacuterr 37

independencia y la imparcialidad del Poder Judicial una serie de medidas otorgando competencia a tribunales militares en Myanmar186 El Experto recordoacute el proyecto de declaracioacuten sobre la independencia de la justicia muy particularmente su principio 5 f) que estatuye que la competencia de los tribunales militares debe estar limitada a los delitos militares187

36 El Grupo de Trabajo del periacuteodo de sesiones sobre la administracioacuten de justicia

Desde 2000 el Grupo de Trabajo sobre la administracioacuten de justicia ha iniciado un estudio sobre el tema de la Administracioacuten de justicia por los tribunales militares y otras jurisdicciones de excepcioacutenrdquo188 Como lo precisariacutea el relator a cargo de este estudio Sr Louis Joinet el objetivo esencial seriacutea reducir la incompatibilidad observada entre la condicioacuten de los tribunales militares y las normas internacionales analizadas en el estudio189

En el periacuteodo de sesiones de la Subcomisioacuten en 2001 el Relator presentoacute un informe provisional relativo a la administracioacuten de justicia por los tribunales militares190 ante el Grupo de Trabajo sobre la administracioacuten de justicia191 En su informe al Grupo de Trabajo el Relator propuso identificar las tendencias y en una segunda parte elaborar directrices o criterios para los gobiernos ocupados en reformar sus sistemas de justicia militar192

El Relator sobre la cuestioacuten de la administracioacuten de justicia por los tribunales en su informe de 2002 concluiacutea que

El enjuiciamiento por tribunales militares de miembros de las fuerzas armadas o incluso de agentes de policiacutea acusados de haber cometido graves violaciones de los derechos humanos constitutivas de delito es corriente en muchos paiacutesesEsta praacutectica es con frecuencia fuente de impunidad y pone a prueba la eficacia del derecho a un recurso efectivo (apartado a) del paacuterrafo 3 del artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos) del derecho a que la causa sea oiacuteda con las debidas garantiacuteas por un tribunal independiente e imparcial (paacuterrafo 1 del artiacuteculo 14 del Pacto) y del derecho a igual proteccioacuten de la ley (artiacuteculo 26 del Pacto)193

186 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2199130 paacuterr 277187 Ibiacuted paacuterrafo 283188 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub2200044 de 15 de agosto de 2000 paacuterrafos 40 a 46 Ver

igualmente el documento de trabajo ECN4Sub22000WGlCRP2189 Ibiacuted paacuterrafo 43190 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub22001WG1CRP3191 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub220017 de 14 de agosto de 2001 paacuterrafos 28 a 39192 Ibiacuted paacuterrafo 30193 Documento de Naciones Unidas ECN4Sub220024 resumen ejecutivo paacuteg 4

Pero al mismo tiempo el Relator constataba que (s)on cada vez maacutes numerosos los paiacuteses que en su legislacioacuten excluyen del aacutembito de competencia de los tribunales militares las violaciones graves de derechos humanos cometidas por miembros de las fuerzas armadas (o agentes de policiacutea)194 El Relator formuloacute como recomendacioacuten que

En toda circunstancia la competencia de las jurisdicciones militares deberiacutea ser desechada en provecho de la de las jurisdicciones ordinarias para juzgar a los autores de violaciones graves a los derechos humanos como las ejecuciones extrajudiciales las desapariciones forzadas la tortura etc195

4 Otros mecanismos

Las misiones de las Naciones Unidas en el terreno han abordado el fenoacutemeno del fuero militar y las violaciones de derechos humanos Asiacute por ejemplo la Misioacuten de Operacioacuten de Derechos Humanos en Rwanda expresoacute su preocupacioacuten por las actuaciones de la justicia penal militar rwandesa en los casos de juicios contra militares autores de graves violaciones a los derechos humanos196

41 La Divisioacuten de Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL)

La Divisioacuten de Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) en su informe sobre el periacuteodo de Io de marzo a 30 de julio de 1994 luego de constatar la existencia de indicios acerca de la participacioacuten de miembros de alta de la Fuerza Armada en acciones delictivas197 concluyoacute que es imprescindible impulsar la investigacioacuten y poner ante la justicia ordinaria a los elementos implicados198

42 La Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del Acuerdo Global sobre Derechos Humanos en Guatemala (MINUGUA)

La Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del Acuerdo Global sobre Derechos Humanos en Guatemala (MINUGUA) abordoacute el problema del enjuiciamiento de militares por

194 Ibiacuted paacuteg 5195 Ibiacuted paacuterrafo 30196 Documento de las Naciones Unidas A52486 del6 de octubre de 1987 paacuterrafos 66 a 68197 Undeacutecimo informe del Director de ia Dtvhioacuterrde Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadores de las

Naciones Unidas en El Salvador (1deg de marzo a 30 de julio de 1994) documento de las Naciones Unidas A1 49281 S1994886 de 28 de julio de 1994 paacuterrafo 111


violaciones a los derechos humanos por tribunales militares En su tercer informe el Director de MINUGUA estimoacute que

la participacioacuten de miembros del Ejeacutercito en el juzgamiento de delitos no especiacuteficamente militares atenta contra el debido proceso en cuanto al deber del Estado de investigar y sancionar [] La composicioacuten especializada de un tribunal para juzgar delitos no especiacuteficamente militares configura un privilegio incompatible en un Estado de derecho pues el juzgamiento de los delitos comunes debe realizarse por los mismo tribunales para todos los ciudadanos199

En su informe de 1996 el Director de MINUGUA reiteroacute a las autoridades guatemaltecas su recomendacioacuten de impulsar como asunto de maacutexima prioridad una poliacutetica contra la impunidad que incluyera entre otros la adopcioacuten de medidas legislativas destinadas a limitar la competencia de la jurisdiccioacuten militar a delitos especiacuteficamente militares cuando fueren cometidos por militares200

43 La Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OFACONU)

La Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (en adelante la Ofiqina) en su primer informe a la Comisioacuten de Derechos Humanos consideroacute que la jurisdiccioacuten penal militar no pertenece a la rama judicial del poder puacuteblico sino a su rama ejecutiva201 y constatoacute que

la impunidad se ha visto fortalecida por el hecho de que una gran mayoriacutea de los procesos por violaciones de los derechos humanos y criacutemenes de guerra en los cuales aparecen como imputados miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo han ido hasta ahora al conocimiento de la justicia penal militar Seguacuten la Constitucioacuten colombiana la investigacioacuten y el juzgamiento de los delitos cometidos por militares y policiacuteas en servicio activo lsquoy en relacioacuten con el mismo serviciorsquo deben ser asumidos por dicha jurisdiccioacuten Una interpretacioacuten excesivamente amplia deFaacutembito de aplicacioacuten del fuero militar hizo que durante muchos antildeos se asignaran al conocimiento de esta jurisdiccioacuten hechos punibles que no teniacutean relacioacuten funcional de ninguna especie con las tareas propias de los cuerpos armados Como resultado de tal interpretacioacuten quedaron sustraiacutedos de la justicia ordinaria los procesos por criacutemenes de lesa humanidad202

La Oficina reiteroacute su recomendacioacuten relativa a la exclusioacuten de los delitos que constituyen graves violaciones de los derechos humanos del conocimiento de la justicia

199 Tercer informe del Director de la Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del Acuerdo Global sobre Derechos Humanos en Guatemala documento de las Naciones Unidas A50482 de 12 de octubre de 1995 paacuterrafo 113

200 Documento de las Naciones Unidas A50878 de 24 de marzo de 1996 paacuterrafo 168201 Documento de las Naciones Unidas ECN4199816 de 9 de marzo de 1998 paacuterrafo 7202 Ibiacuted paacuterrafo 121

penal militar [y] la no aceptacioacuten del concepto de obediencia debida como eximente de responsabilidad para los autores de tales delitos203

En su segundo informe la Oficina reiteroacute su diagnoacutestico sobre la jurisdiccioacuten penal militar

Otro factor de impunidad es la lenidad de la jurisdiccioacuten penal militar en la investigacioacuten y el juzgamiento de miembros de la fuerza puacuteblica comprometidos en violaciones de los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario Es muy reducido el nuacutemero de militares y policiacuteas condenados por esa jurisdiccioacuten aun cuando la Procuraduriacutea General de la Nacioacuten ha establecido la responsabilidad disciplinaria de los acusados en los hechos materia de procesamiento La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido claramente que en el ordenamiento juriacutedico colombiano el fuero militar posee un caraacutecter especial y excepcional y que soacutelo puede conocer de los delitos cometidos cuando los hechos punibles tienen un viacutenculo claro proacuteximo y directo con el servicio Sin embargo la jurisdiccioacuten militar continuacutea reclamando competencia para procesar a integrantes de los cuerpos armados a quienes se les imputan conductas delictivas que por su naturaleza y gravedad no pueden considerarse relacionadas con las funciones propias de la fuerza puacuteblica Seguacuten el alto tribunal toda duda sobre la jurisdiccioacuten a la cual corresponde el conocimiento de un delito perpetrado por componentes de la fuerza puacuteblica debe resolverse en favor de los jueces ordinarios tal criterio no ha tenido rigurosa aplicacioacuten Al resolver conflictos de competencia el Consejo Superior de la Judicatura ha continuado remitiendo a la justicia penal militar procesos que seguacuten el citado fallo debiacutean corresponder a la justicia ordinaria204

La Oficina consideroacute que el juzgamiento de militares o policiacuteas autores de violaciones de derechos humanos por tribunales militares violaba el principio del debido proceso La Oficina consideroacute que

resulta contrario a lo estipulado en el artiacuteculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos el procedimiento aplicado por la jurisdiccioacuten penal militar para el juzgamiento de militares y policiacuteas En este procedimiento se afecta el principio de la independencia e imparcialidad de las autoridades judiciales ya que la funcioacuten de juzgar estaacute radicada en cabeza del superior jeraacuterquico y no existe separacioacuten alguna entre las atribuciones de mando y la actividad de juzgamiento Esto conduce en ciertos casos a que en un solo oficial se reuacutena la doble condicioacuten de juez y de parte en relacioacuten con los hechos materia del proceso Igualmente debe considerarse vulneratorio de los derechos humanos el hecho de que en el procedimiento penal militar no esteacute reconocida la constitucioacuten de parte civil por las personas a quienes haya causado perjuicio el delito205

203 Ibiacuted paacuterrafo 164204 Documento de las Naciones Unidas ECN419998 de 16 de marzo de 1999 paacuterrafo 61205 Ibiacuted paacuterrafo 63

B El sistema europeo de proteccioacuten de derechos humanos

El Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales no contiene disposiciones expresas sobre los tribunales militares No obstante su artiacuteculo 6 regula lo relativo al derecho a un proceso justo La Corte Europea de Derechos Humanos no considera que los tribunales militares no constituyan per se un tribunal imparcial o independiente Sin embargo en varios casos la Corte Europea ha manifestado que no basta que el tribunal de la causa sea imparcial e independiente sino ademaacutes que tenga la apariencia de serlo Maacutes recientemente en varias decisiones sobre comunicaciones individuales la Corte Europea ha abordado el tema de la compatibilidad de procedimientos judiciales de la jurisdiccioacuten militar con las disposiciones del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales No obstante es preciso sentildealar que estos casos examinados por la Corte Europea no versan sobre el juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales Los casos que ha conocido la Corte Europea se refieren al juzgamiento de civiles por tribunales militares y al procesamiento de militares por delitos militares Sin embargo las consideraciones hechas por la Corte Europea resultan de intereacutes para el tema de este estudio

En un caso la Corte Europea consideroacute que en una situacioacuten en donde un tribunal de Policiacutea cuyo uacutenico miembro era un funcionario puacuteblico superior que bien podiacutea retomar otras funciones operacionales y que podriacutea ser percibido por el ciudadano normal como un funcionario subordinado a sus superiores jeraacuterquicos en el cuerpo de Policiacutea se podiacutea menoscabar la confianza que han de inspirar los tribunales en una sociedad democraacutetica y eran legitimas las dudas del recurrente en tomo a la independencia del tribunal206

En otro caso207 la Corte Europea consideroacute que el caraacutecter imparcial de un tribunal definido como la ausencia de prejuicio de animadversioacuten o de simpatiacutea por una de las partes puede ser abordado desde dos perspectivas Se puede asiacute distinguir entre una oacuteptica subjetiva que busca rastrear lo que el juez piensa en su fuero interno frente a determinada situacioacuten y una oacuteptica objetiva que busca establecer si el juez ofreciacutea suficientes garantiacuteas para excluir toda duda legitima Sin embargo eacutestas no bastan por si solas La Corte Europea optando por la segunda perspectiva consideroacute que la participacioacuten de un juez en una fase anterior ya fuese a otro tiacutetulo que el de juez de la causa por ejemplo agente del Ministerio Puacuteblico podiacutea dejar fundadas dudas acerca de su imparcialidad al tratar la causa

204 Citado en documento de las Naciones Unidas ECN4Sub21992Addl paacuterrafo 198207 Corte Europea de Derechos Humanos sentencia de Io de octubre de 1982 caso Piersarck c Beacutelgica

En el caso Incal c Turquiacutea la Corte Europea consideroacute que la presencia de un juez militar en el Tribunal de Seguridad del Estado contraveniacutea los principios de independencia y de imparcialidad condiciones inherentes al debido proceso208 Incal era un abogado miembro del comiteacute ejecutivo de la seccioacuten de Izmir del Partido Laborista del Pueblo (HEP) que habiacutea distribuido en julio de 1992 un panfleto criticando las medidas tomadas por las autoridades locales Incal junto con otros miembros del comiteacute ejecutivo fueron acusados de intento de incitacioacuten de odio y hostiuumldad mediante palabras racistas y juzgados y condenados por la Corte Nacional de Seguridad integrada por tres jueces incluyendo un miembro de las fuerzas militares adscrito al Servicio Juriacutedico Militar La Corte Europea consideroacute que Incal no habiacutea tenido un proceso equitativo ante un tribunal independiente e imparcial toda vez que el juez militar que formoacute parte de la Corte Nacional de Seguridad era dependiente del Poder Ejecutivo y de las autoridades militares porque auacuten era oficial y manteniacutea viacutenculos con las fuerzas armadas y con su superiores que podiacutean influenciar su carrera La Corte Europea concluyoacute que (finalmente el Tribunal confiere gran importancia al hecho de que un civil haya tenido que apelar ante una corte compuesta en parte de miembros de las fuerzas armadas Observa que el demandante pudo legiacutetimamente experimentar temor en vista de que como uno de los jueces de la Corte era un juez militar eacutesta podiacutea permitirse indebidamente ser influenciada por consideraciones ajenas a la naturaleza misma del caso [] En conclusioacuten la duda del demandante acerca de la independencia e imparcialidad de la Corte de Seguridad Nacional de Izmir era legiacutetima La Corte Europea ha reiterado esta jurisprudencia en otros casos209

En el caso Findlay c Reino Unido la Corte Europea consideroacute que la corte marcial que habiacutea juzgado al peticionario no era ni independiente ni imparcial toda vez que sus miembros estaban subordinados al oficial que ejerciacutea la funcioacuten de fiscal y este uacuteltimo podiacutea modificar la sentencia impuesta210

En el caso D uinhofy D u ify otros c Los Paiacuteses Bajos en el que objetores de conciencia se negaron a obedecer oacuterdenes especiacuteficas relativas a su obligacioacuten de hacer el servicio militar razoacuten por la cual fueron detenidos por delitos contra el Coacutedigo Penal Militar y juzgados y condenados por insubordinacioacuten por un tribunal militar la Corte Europea analizoacute la estructura y funcionamiento del tribunal militar Sin entrar a analizar si la Corte Militar reuniacutea el requisito de independencia debido a su composicioacuten (dos miembros militares y un presidente civil) la Corte Europea examinoacute la posicioacuten del

208 Sentencia de 9 de junio de 1998 caso Incal c Turquiacutea Recueil 1998 - IV205 Corte Europea de Derechos Humanos sentencias de 28 de octubre de 1998 caso Ciraklar c Turquiacutea y de 8 de

julio de 1999 caso Gerger c Turquiacutea210 Corte Europea de Derechos Humanos sentencia del 25 de febrero de 1997 caso Findlay c Reino Unido

paacuterrafos 74 a 77

auditor militar en el procedimiento judicial y en particular el tema de la independencia del auditor militar respecto de las autoridades militares Entre otras consideraciones el Tribunal consideroacute que el auditor militar no podiacutea cumplir las funciones judiciales especiacuteficas contempladas por el artiacuteculo 53 del Convenio porque al tiempo que desempentildeaba la funcioacuten de autoridad fiscal ante la Corte Militar era tambieacuten una parte comprometida con los procedimientos penales llevados a cabo contra el detenido y de quien teniacutea poderes para determinar su posible liberacioacuten La Corte Europea concluyoacute que por tanto el auditor militar no podiacutea ser independiente de las partes211

C El sistema interamericano de proteccioacuten de derechos humanos

La Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos no contienen disposicioacuten expresa alguna sobre tribunales militares No obstante es de destacar que la Declaracioacuten y la Convencioacuten consagran el derecho a un debido proceso y el derecho a un recurso judicial sencillo y raacutepido212 Ni la Convencioacuten Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura ni la Convencioacuten Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer contienen disposicioacuten alguna sobre los tribunales militares No obstante hay que destacar que el sistema interamericano es el uacutenico sistema de proteccioacuten de derechos humanos que cuenta con un tratado que limita expresamente el fuero militar en materia de violaciones a los derechos humanos Asiacute la Convencioacuten Interamericana sobre la Desaparicioacuten Forzada de Personas213 prohiacutebe expresamente el fuero militar para miembros de las fuerzas militares u otros agentes estatales implicados en desapariciones forzadas Su artiacuteculo IX prescribe

Los presuntos responsables de los hechos constitutivos de desaparicioacuten forzada soacutelo podraacuten ser juzgado por las jurisdicciones de derecho comuacuten competentes en cada Estado con exclusioacuten de toda jurisdiccioacuten especial en particular la militarLos hechos constitutivos de desaparicioacuten forzada no podraacuten considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares

A pesar de la ausencia de regulacioacuten expresa de los tribunales militares en la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos desde temprana hora la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha llenado ese vaciacuteo normativo tanto en sus informes sobre la situacioacuten de derechos humanos en paiacuteses del hemisferio americano como en decisiones sobre comunicaciones individuales Maacutes recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos tambieacuten se ha pronunciado al respecto

211 Sentencia de 22 de mayo de 1984 caso Duinhofy Duify otros c Los Paiacuteses Bajos serie A ndeg 79 En el mismo sentido ver sentencia de 22 de mayo de 1984 caso Van der Sluijs Zuiderveld y Klappe c Los Paiacuteses Bajos serie A ndeg 78

212 Artiacuteculos XVIII y XXVI de la Declaracioacuten y artiacuteculos 81 y 25 de la Convencioacuten213 Adoptada por la Asamblea General de la Organizacioacuten de Estados Americanos en 1994

1 La Corte Interamericana de Derechos Humanos


La Corte Interamericana de Derechos Humanos no abordoacute el problema del procesamiento de militares autores de violaciones a los derechos humanos por tribunales castrenses sino hasta 1997 cuando pronuncioacute su sentencia en relacioacuten al caso Genie Lacayo c Nicaragua El caso estaba referido al asesinato de un ciudadano nicaraguumlense Jean Paul Genie Lacayo por miembros del Ejeacutercito Popular Sandinista el 28 de octubre de 1990 El caso fue tramitado ante la jurisdiccioacuten militar La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos decidioacute llevar el caso ante la Corte por que entre otros argumentos el hecho de juzgar delitos comunes como si fueran militares por el solo hecho de haber sido ejecutados por militares es violatorio de la garantiacutea de un tribunal independiente e imparcial214 consagrado en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideroacute que la circunstancia de que trate de una jurisdiccioacuten militar no significa per se que se violen los derechos humanos que la Convencioacuten garantiza a la parte acusadora [los familiares de la viacutectima]215 Partiendo de esta premisa la Corte optoacute por verificar en el caso particular siacute el derecho a un juicio justo habiacutea sido garantizado La familia de la viacutectima se habiacutea constituido en parte civil en el proceso militar y por ende habiacutea podido intervenir en el procedimiento militar ofrecer pruebas ejercitar los recursos respectivos y finalmente acudir en casacioacuten ante la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua216 Tampoco al parecer de la Corte los acusadores se habiacutean encontrado en el proceso en una situacioacuten de inferioridad con respecto a los acusados y a los jueces militares217 La Corte concluyoacute que el derecho a un tribunal independiente e imparcial habiacutea sido conculcado

Este precedente jurisprudencial de la Corte contrasta no soacutelo con la doctrina de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos sino tambieacuten con la evolucioacuten del proceso de codificacioacuten del derecho internacional de los derechos humanos Con razoacuten afirmariacutea Leoacuten Carlos Arslanian en un comentario sobre eacutesta decisioacuten de la Corte que resulta sumamente peligroso que una Corte Internacional de Derechos Humanos siente tal tipo de precedente al convalidar la actuacioacuten de la jurisdiccioacuten

214 Citado en Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia del 29 de enero de 1997 serie C ndeg 30 caso Genie Lacayo c Nicaragua paacuterrafo 53

215 Corte Interamericana de Derechos Humanossentencia del 29 de enero de 1997 serie C ndeg 30 caso Genie Lacayo paacuterrafo 84


militar so color de que ella preveacute la observancia de ciertas formalidades que presuntamente asegurariacutean el derecho a audiencia por parte de los familiares de la viacutectima218

En el caso de El Amparo c Venezuela en el que efectivos militares y policiales del Comando Especiacutefico Joseacute Antonio Paacuteez que dieron muerte a 14 pescadores fueron procesados por la jurisdiccioacuten penal militar la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos al someter a examen de la Corte Interamericana el caso habiacutea solicitado al tribunal regional que en su decisioacuten de fondo

declare que la vigencia del artiacuteculo 54 incisos 2 y 3 del Coacutedigo de Justicia Militar analizados en el curso del Informe reservado ndeg 2993 es incompatible con el objeto y fin de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y que debe ser adecuado a ella de conformidad con las obligaciones contraiacutedas en virtud del artiacuteculo 2 de la misma219

El mencionado artiacuteculo del Coacutedigo de Justicia Militar concede al Presidente de la Repuacuteblica la facultad de ordenar que no se abra juicio o el sobreseimiento de los procedimientos en curso por razones de conveniencia por intereacutes nacional El Estado venezolano hizo reconocimiento de su responsabilidad en los hechos por lo cual la Corte consideroacute que habiacutea cesado la controversia acerca de los hechos que dieron origen al presente caso y ordenoacute pasar a la fase de reparaciones Igualmente ordenoacute que el Estado venezolano y la Comisioacuten Interamericana fijaran mediante acuerdo la forma y cuantiacutea de las reparaciones reservaacutendose la Corte la facultad de revisar y aprobar dicho acuerdo y en caso de no existir acuerdo de fijar el alcance y moto de las reparaciones En su voto razonado el juez Candado Trindade consideroacute que la facultad que se reservaba la Corte debiacutea interpretarse como incluida la de pronunciarse acerca de la compatibilidad del artiacuteculo 52 del Coacutedigo de Justicia Militar con la Convencioacuten Americana

El acuerdo sobre reparaciones no se cristalizoacute en el plazo dado por la Corte y en consecuencia se abrioacute el procedimiento de reparaciones ante la Corte La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos solicitoacute que a tiacutetulo de reparacioacuten del dantildeo moral reformar el artiacuteculo 52 (paacuterrafos 2 y 3) del Coacutedigo de Justicia Militar y demaacutes reglamentos e instrucciones militares incompatibles con la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos El Estado venezolano se opuso argumentando que el artiacuteculo 54 del Coacutedigo de Justicia Militar no habiacutea sido aplicado en el caso Invocando su opinioacuten consultiva ndeg 14 en la que afirmaba que la jurisdiccioacuten contenciosa de la Corte se ejerce con finalidad de proteger los derechos y libertades fundamentales

218 Leoacuten Carlos Arslanian La jurisdiccioacuten militar en la opinioacuten de la Corte Interamericana de Justicia en revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos ndeg 25 Enero-Junio de 1997 paacuteg 107

219 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 18 de enero de 1995 caso El Amparo serie C ndeg 19 (1995) paacuterrafo 4 (5)

de personas determinadas y no con la de resolver casos en abstracto220 la Corte en su sentencia de reparaciones se abstuvo de pronunciarse sobre la reforma del Coacutedigo de Justicia Militar221 En su voto disidente el juez Cacado Trindade consideroacute que la propia existencia de una disposicioacuten legal puede per se crear una situacioacuten que afecta directamente los derechos protegidos por la Convencioacuten Americana Una ley puede ciertamente violar estos derechos en razoacuten de su propia existencia y en la ausencia de una medida de aplicacioacuten o ejecucioacuten por la amenaza real a la(s) persona(s) representada por la situacioacuten creada por dicha ley No me parece necesario esperar la ocurrencia de un dantildeo (material o moral) para que una ley pueda ser impugnada puede serlo sin que esto represente un examen o determinacioacuten in abstracto de su incompatibilidad con la Convencioacuten Si fuera necesario aguardar la aplicacioacuten efectiva de una ley ocasionando un dantildeo no habriacutea como sostener el deber de prevencioacuten Una ley puede por su propia existencia y en la ausencia de medidas de ejecucioacuten afectar los derechos protegidos e la medida en que por ejemplo por su vigencia priva a las viacutectimas o a sus familiares de un recurso efectivo ante los jueces o los tribunales nacionales competentes independientes e imparciales asiacute como de las garantiacuteas judiciales plenas222

El caso Durandy Ugarte c Peruacute marcoacute viraje de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia Este caso hace referencia a dos detenidos peruanos que desaparecieron en el motiacuten del penal El Frontoacuten durante el cual murieron 111 personas como consecuencia del operativo militar de debelacioacuten del alzamiento de los internos Muy probablemente Durand y Ugarte perdieron la vida aun cuando sus cadaacuteveres no fueron identificados ni restituidos a sus familiares Los recursos de haacutebeas corpus interpuestos fueron desestimados y la jurisdiccioacuten penal militar peruana estuvo a cargo de la investigacioacuten de los sucesos del penal El Frontoacuten La Corte Interamericana consideroacute

En un Estado democraacutetico de derecho la jurisdiccioacuten penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la proteccioacuten de intereses juriacutedicos especiales vinculados con las funciones que la ley le asigna a las fuerzas militares Asiacute debe estar excluido del aacutembito de la jurisdiccioacuten militar el juzgamiento de civiles y soacutelo debe juzgar a militares por la comisioacuten de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes juriacutedicos propios del orden militar []En el presente caso los militares encargados de la debelacioacuten del motiacuten ocurrido en el penal El Frontoacuten hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedioacute en mucho los limites de su funcioacuten lo que provocoacute la muerte de

220 Corte Interamericana de Derechos Humanos Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de la Convencioacuten (arts 1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 in serie A ndeg 14 paacuterrafo 49

221 Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 14 de septiembre de 1996 caso El Amparo serie C ndeg 19 (1995) paacuterrafos 60 y resolutivo 5

222 Ibiacuted voto disidente del juez AA Canado Trindade paacuterrafos 2 y 3

un gran nuacutemero de reclusos Por lo tanto los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares sino delitos comunes por lo que la investigacioacuten y sancioacuten de los mismos debioacute haber recaiacutedo en la justicia ordinaria independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no223

La Corte Interamericana concluyoacute dado que la investigacioacuten fue adelantada por la jurisdiccioacuten militar sobre los sucesos de El Frontoacuten que las viacutectimas o sus familiares no contaron con un recurso efectivo que les garantizara el ejercicio de sus derechos224 La Corte sentildealoacute que es razonable considerar que los funcionarios del fuero militar que actuaron en el proceso encaminado a investigar los sucesos de El Frontoacuten careciacutean de la imparcialidad e independencia requeridas por el artiacuteculo 81 de la Convencioacuten para investigar los hechos de una manera eficaz y exhaustiva y sancionar a los responsables por los mismos225 Dado que los tribunales que conocieron de los sucesos de El Frontoacuten estaban integrados por miembros de las fuerzas armadas en servicio activo la Corte consideroacute que estaban incapacitados para rendir un dictamen independiente e imparcial226 Con base en estos argumentos la Corte Interamericana declaroacute que el Estado peruano habiacutea violado los artiacuteculos 81 (derecho a un tribunal independiente e imparcial) y 251 (derecho a un recurso efectivo) de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos227

12 El fuero militar y los civiles

En septiembre de 1997 en el caso Loayza Tamayo c Peruacute una ciudadana peruana condenada por un tribunal civil luego de que fuera absuelta por un tribunal militar por los mismos delitos en violacioacuten al principio non bis in idem la Corte Interamericana decidioacute no pronunciarse sobre la falta de independencia e imparcialidad de los tribunales militares debido a que la sentildeora Loayza fue absuelta por un tribunal militar228 No obstante esta omisioacuten deliberada de la Corte Interamericana es de destacar la opinioacuten de los jueces Candado Trindade y Jackman en su voto concurrente

Si bien es cierto que en este caso dichos tribunales absolvieron a la detenida pensamos que tribunales militares especiales compuestos por militares nombrados por el Poder Ejecutivo y subordinados a los caacutenones de la disciplina militar asumiendo una funcioacuten que compete especiacuteficamente al Poder Judicial dotados de jurisdiccioacuten para juzgar no soacutelo a militares sino tambieacuten a civiles que emiten sentencias -como en el presente caso desprovistas de motivacioacuten

223 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Durandy Ugarte c Peruacute sentencia de 16 de agosto de 2000 serie C ndeg 68 paacuterrafos 117 y 118

224 Ibiacuted paacuterrafo 122225 Ibiacuted paacuterrafo 125226 Ibiacuted paacuterrafo 126227 Ibiacuted paacuterrafos 131 y resolutivo 5228 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Loayza Tamay c Peruacute sentencia de 17 de septiembre de

1997 serie C ndeg 33 paacuterrafo 60

no alcanzan los estaacutendares de las garantiacuteas de independencia e imparcialidad requeridos por el artiacuteculo 81 de la Convencioacuten Americana como elemento esencial del debido proceso legal229

En el caso Cesti Hurtado c Peruacute un militar retirado peruano procesado por la jurisdiccioacuten penal militar por delito contra el deber y la dignidad de la funcioacuten y por los delitos de negligencia y fraude la Corte Interamericana consideroacute que

[Cesti Hurtado] teniacutea al tiempo en que se abrioacute y desarrolloacute ese proceso [ante un oacutergano de la justicia militar] el caraacutecter de un militar en retiro y por ello no podiacutea ser juzgado por los tribunales militares En consecuencia el juicio al cual fue sometido el sentildeor Cesti Hurtado constituye una violacioacuten al derecho a ser oiacutedo por un tribunal competente de acuerdo con el artiacuteculo 81 de la Convencioacuten230

Seriacutea en el caso Castillo Petruzzi y Otros c Peruacute que la Corte Interamericana adoptariacutea una clara e inequiacutevoca posicioacuten sobre la praacutectica del juzgamiento de civiles por tribunales militares El caso hace referencia a varios civiles procesados y condenados por un tribunal militar peruano por el delito de traicioacuten a la patria catalogado por la legislacioacuten peruana como un iliacutecito terrorista En su sentencia de 30 de mayo de 1999 la Corte Interamericana declaroacute que los procedimientos seguidos por los tribunales militares en el juzgamiento de civiles violan las normas establecidas en el artiacuteculo 8 de la Convencioacuten Americana y el principio del juez natural En su ober dictum la Corte hizo las siguientes consideraciones

el Coacutedigo de Justicia Militar del Peruacute limitaba el juzgamiento militar de civiles por los delitos de traicioacuten a la patria a situaciones de guerra externa Esta norma fue modificada en 1992 a traveacutes de un decreto-ley al extender la posibilidad de juzgamiento de civiles por tribunales militares en todo tiempo en los casos de traicioacuten a la patria En este caso se establecioacute la competencia investigadora de la DINCOTE y un proceso sumariacutesimo lsquoen el teatro de operacionesrsquo de acuerdo a lo estipulado por el Coacutedigo de Justicia Militar231(L)a jurisdiccioacuten militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas Inclusive esta jurisdiccioacuten funcional reserva su aplicacioacuten a los militares que hayan incurrido en delito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias En este sentido se definiacutea en la propia legislacioacuten peruana (artiacuteculo 282 de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1979) El traslado de competencias de la justicia comuacuten a la justicia militar y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de traicioacuten a la patria en este fuero supone excluir al juez natural para el conocimiento de estas causas En efecto la jurisdiccioacuten militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y

229 Voto concurrente conjunto de los jueces Cacado Trindade y Jackman Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Loayza Tamayo sentencia de 17 de septiembre de 1997 serie C ndeg 33

230 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Cesti Hurtado c Peruacute sentencia de 29 de septiembre de1999 serie C ndeg 56 paacuterrafo 151

231 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Castrillo Petruzzi y Otros c Peruacute sentencia de 30 de mayo de 1999 serie C ndeg 52 paacuterrafo 127

que por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este caraacutecter Cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria se ve afectado el derecho al juez natural y a fortiori el debido proceso el cual a su vez encueacutentrase iacutentimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia232En el caso en estudio las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos grupos Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador Por otra parte de conformidad con la ley orgaacutenica de la justicia militar el nombramiento de los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar maacuteximo oacutergano dentro de la justicia castrense es realizado por el Ministro del sector pertinente Los miembros del Consejo Supremo Militar son quienes a su vez determinan los futuros ascensos incentivos profesionales y asignacioacuten de funciones de sus inferiores Esta constatacioacuten pone en duda la independencia de los jueces militares233

Asimismo la Corte recordoacute que constituye un principio baacutesico relativo a la independencia de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos El Estado no debe crear lsquotribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir a la jurisdiccioacuten que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios234 La Corte concluyoacute que

los tribunales militares que han juzgado a las supuestas viacutectimas por los delitos de traicioacuten a la patria no satisfacen los requerimientos inherentes a las garantiacuteas de independencia e imparcialidad establecidas por el artiacuteculo 8(1) de la Convencioacuten Americana como elementos esenciales del debido proceso legal235

Posteriormente la Corte ha reiterado esta jurisprudencia en otros casos Asiacute en el caso Cantoral Benavides c Peruacute un ciudadano procesado por la jurisdiccioacuten penal militar por el delito de terrorismo traicioacuten a la patria la Corte se pronuncioacute

en el sentido de que el proceso adelantado contra el sentildeor Luis Alberto Cantoral Benavides por la justicia penal militar violoacute lo dispuesto por el artiacuteculo 81 de la Convencioacuten Americana referente al enjuiciamiento por juez competente independiente e imparcial236

Es importante destacar que en su ober dictum la Corte reiteroacute que la jurisdiccioacuten militar se establece en diversas legislaciones para mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas Por ello su aplicacioacuten se reserva a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias237

232 Ibiacuted paacuterrafo 128233 Ibiacuted paacuterrafo 130234 Ibiacuted paacuterrafo 129235 Ibiacuted paacuterrafo 132236 Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Cantoral Benavides c Peruacute sentencia de 18 de agosto de

2000 serie C ndeg 69 paacuterrafo 75237 Ibiacuted paacuterrafo 112

2 La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos

La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha considerado reiteradamente que los tribunales militares no reuacutenen los requisitos independencia e imparcialidad propia a los tribunales de justicia Esta consideracioacuten de la Comisioacuten ha resultado tanto de la observacioacuten del funcionamiento de la justicia militar al procesar civiles como del estudio acerca del procesamiento de militares autores de violaciones a los derechos humanos por tribunales castrenses en varios paiacuteses

21 Consideraciones generales

En su informe sobre Nicaragua de 1979 la Comisioacuten sentildealoacute que al amparo de la ley marcial entonces vigente se pueden llevar a cabo arbitrariamente una serie de medidas preventivas o de providencias ejecutivas las que comprenden entre otros la facultad de los tribunales militares de conocer de los delitos contra la seguridad238 Asimismo la Comisioacuten antildeadioacute que la libertad fiacutesica de las personas se encontraba seriamente afectada La situacioacuten ademaacutes se veiacutea agravada por el sistema de administracioacuten de justicia existente en Nicaragua y [] por las facultades que tienen los tribunales militares para juzgar en periacuteodos de emergencia a los civiles239 La Comisioacuten concluyoacute que se habiacutean presentado violaciones a los derechos de proteccioacuten contra detencioacuten arbitraria y a proceso regular en particular al derecho de tener una adecuada defensa

En su segundo informe sobre Nicaragua (1981) la Comisioacuten al referirse a los tribunales especiales establecidos luego de la caiacuteda del entonces presidente de facto Anastasio Somoza sentildealoacute que el Gobierno luego de desoiacuter el prudente consejo de la Corte Suprema de multiplicar los tribunales ordinarios optoacute por el establecimiento de tribunales especiales para juzgar a los reos somocistas En concepto de la Comisioacuten el funcionamiento de tales tribunales dio lugar a ciertas irregularidades incompatibles con los compromisos contraiacutedos por Nicaragua bajo la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En especial a la Comisioacuten le preocupoacute la falta de oportunidad de los reos para hacer valer sus derechos el largo tiempo que permanecieron los detenidos antes de ser procesados la integracioacuten de esos tribunales especiales la vaguedad e imprecisioacuten de muchas de las imputaciones o cargos lo breviacutesimo de los teacuterminos que tuvieron los acusados para preparar su defensa y presentar las pruebas la falta de motivacioacuten de las sentencias la falta de competencia de los Tribunales de Apelacioacuten para poder revisar los hechos establecidos por los tribunales especiales de

238 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Nicaragua OEASerLVII45 doc 16 rev 1 capiacutetulo I(c) 17 noviembre 1979

239 Ibiacuted Conclusiones paacuterrafo g

primera instancia240 La Comisioacuten instoacute al Gobierno de Nicaragua a garantizar que todas las sentencias condenatorias pronunciadas por los tribunales especiales pudieran ser revisadas por una autoridad judicial superior que podriacutea ser la Corte Suprema o las Cortes de Apelaciones y de que en dicha revisioacuten pudieran operar todas las garantiacuteas inherentes al debido proceso241

En su primer informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Chile en 1974 uno de los temas que preocupoacute maacutes seriamente a la Comisioacuten fue el funcionamiento de la justicia militar y maacutes especialmente la extensioacuten de los poderes conferidos a los tribunales militares como consecuencia de la declaracioacuten por decreto-ley del lsquoestado de guerrarsquo rdquo242 La Comisioacuten concluyoacute que las garantiacuteas del debido proceso se hallaban seriamente afectadas ya que (e)n numerosos casos se habiacutea violado y violaba el derecho a ser juzgado por tribunal establecido por ley anterior al hecho de la causa y en general el derecho a un proceso regular [] [y] se habiacutea tomado como confesioacuten manifestaciones hechas por el acusado bajo la presioacuten de apremios fiacutesicos o psicoloacutegicos ante la autoridad aprehensora y no ante el juez de la causa El funcionamiento de los consejos de guerra configuraba una violacioacuten masiva de las garantiacuteas del debido proceso243

La Comisioacuten recomendoacute al Estado chileno que para tutelar los derechos a que se refiere la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y con la prontitud que las circunstancias reclaman se disponga la realizacioacuten de una investigacioacuten exhaustiva minuciosa raacutepida e imparcial de tales hechos244 (presunta participacioacuten de funcionariacuteas y funcionarios estatales en una variedad de violaciones de derechos humanos) La Comisioacuten consideroacute que dicha investigacioacuten deberiacutea ser llevada a cabo de modo a) que se asegure unidad de criterio en la determinacioacuten y evaluacioacuten de los hechos a cuyo fin las personas que la realicen deberaacuten poder actuar en todo el territorio del paiacutes y b) que a priori quede excluida toda razonable posibilidad de sospecha de que los encargados de la investigacioacuten no gozan de la indispensable independencia y recursos para cumplir cabalmente con su misioacuten245 Finalmente la Comisioacuten instoacute al Gobierno chileno a que estableciera un recurso de revisioacuten que posibilitara un amplio examen de todos los fallos dictados por los consejos de Guerra a fin de que pueda verificarse la regularidad de los procedimientos y decidirse acerca

240 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Nicaragua (OEA Ser LVII 33) 30 de junio de 1981 capiacutetulo IV paacuterrafo 18

241 Ibiacuted capiacutetulo IV paacuterrafo 19242 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile

OEASerLVII34 doc 211974 capiacutetulo VII La administracioacuten de justicia por los consejos de guerra y los fueros de la defensa paacuterrafo 1

243 Ibiacuted conclusiones paacuterrafo ndeg 5244 Ibiacuted recomendaciones l(d) paacuterrafo 2245 Ibiacutedem

de la validez procedencia y en su caso posibilidad de atenuacioacuten de las sanciones impuestas246

En su informe sobre Chile de 1985 la Comisioacuten aseveroacute que la independencia de los tribunales y jueces del poder poliacutetico es una de las condiciones fundamentales de la administracioacuten de justicia La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparacioacuten profesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia247 Igualmente la Comisioacuten consideroacute que los oficiales militares en servicio activo ademaacutes de estar jeraacuterquicamente subordinados a las autoridades y carente por tanto de la independencia funcional imprescindible [] carece tambieacuten de inamovilidad y adicionalmente y por razones de su profesioacuten [ ][de] la formacioacuten juriacutedica necesaria248

En su informe sobre Uruguay en 1978 la Comisioacuten sentildealoacute que desde la promulgacioacuten de las leyes que tipificaron nuevos delitos sobre la seguridad del Estado y transfirieron a los tribunales militares la competencia para juzgar civiles la Comisioacuten ha recibido con frecuencia denuncias en las que se afirman violaciones a las garantiacuteas del proceso regular por parte de dichos tribunales249 Con respecto a la imparcialidad de los jueces de la Justicia Militar la Comisioacuten sentildealoacute que (e)l juez militar carece de independencia porque estaacute subordinado a sus superiores de quienes recibe oacuterdenes de acuerdo a la correspondiente jerarquiacutea militar No puede negarse a ejecutar una orden del superior porque si asiacute lo hiciera seriacutea relevado de su comando es decir ya no tendriacutea autoridad alguna La manera en que actuacutea un militar al cumplir con la tarea que le ha sido encomendada jugaraacute un rol decisivo en sus futuras promociones Si cumple bien con su deber constituiraacute un meacuterito a ser tomado en cuenta mientras que si su comportamiento desagrada a sus superiores ello le perjudicaraacute en el futuro La medida de su dependencia estaacute determinada por la naturaleza misma de las organizaciones militares Consecuentemente la justicia llega a ser una derivacioacuten de las poliacuteticas inspiradas y dirigidas por el comando militar Cualquier juez que tratare de contradecir o alterar esas poliacuteticas seriacutea considerado como un obstruccionista perderiacutea forzosamente su cargo y perjudicariacutea asiacute su carrera militar250 La Comisioacuten sentildealoacute que (l)a justicia militar no forma parte del Poder Judicial sino funciona subordinada a la jerarquiacutea militar El Coacutedigo de Procedimiento Penal Militar exige

246 Ibiacuted recomendacioacuten ndeg 4 paacuterrafo 2247 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile

1985 doc OEASRLVII66 paacuterrafo 139248 Ibiacuted paacuterr 140245 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Uruguay

(OEA Ser LVII43) 31 de enero de 1978 capiacutetulo VI Derecho de justicia y proceso regular paacuterrafo 1250 Ibiacuted paacuterrafo 29

una orden superior antes de que el juez militar pueda asumir su jurisdiccioacuten respecto de un determinado caso aunque dicha jurisdiccioacuten le corresponda251

Durante la observacioacuten in loco llevada a cabo por la Comisioacuten en Argentina en 1980 la Comisioacuten pudo verificar que un elevado porcentaje de detenidos por actividades subversivas habiacutean sido juzgados y condenados por tribunales militares252 La Comisioacuten opinoacute que el hecho de que civiles sean sometidos a la jurisdiccioacuten militar dentro de la legislacioacuten de excepcioacuten imperante importa una seria limitacioacuten al derecho de defensa inherente al debido proceso253 y concluyoacute que el derecho de justicia y proceso regular se encontraba vulnerado en razoacuten de las limitaciones que encuentra el Poder Judicial para el ejercicio de sus funciones (y) de la falta de debidas garantiacuteas en los procesos ante los tribunales militares254 Al mismo tiempo la Comisioacuten recomendoacute al gobierno de Argentina

9 Adoptar las siguientes medidas relativas a las garantiacuteas procesales y de defensa enjuicioa) Asegurar a las personas sometidas a juicio ante los tribunales militares las garantiacuteas del debido proceso legal especialmente el derecho de defensa por un abogado elegido por el procesadob) Designar una comisioacuten de juristas calificados para que estudie los procesos llevados a cabo por tribunales militares durante la vigencia del Estado de Sitio y que en los casos en que se hayan omitido las garantiacuteas inherentes al debido proceso haga las recomendaciones pertinentes255

Maacutes recientemente la Comisioacuten en su resolucioacuten sobre terrorismo y derechos humanos tres meses despueacutes del ataque terrorista del 11 de septiembre de 2001 sentildealoacute que (e)l ataque terrorista ha resultado en un vigoroso debate para la adopcioacuten de normas antiterroristas que incluyen entre otras cosas comisiones militares y otras medidas256 Seguidamente la Comisioacuten reiteroacute que

La doctrina de la CIDH ha sido que tribunales militares no pueden juzgar civiles salvo ante la inexistencia material de cortes civiles cuando tal juzgamiento es de hecho imposible Incluso y en tal caso la CIDH ha sentildealado que el juzgamiento debe reconocer las garantiacuteas miacutenimas establecidas en el derecho internacional que incluyen la no discriminacioacuten entre ciudadanos y quienes se encuentren bajo la jurisdiccioacuten de un Estado juez independiente derecho de defensa libre eleccioacuten y acceso a las pruebas y posibilidad de contradecirlas257

251 Ibiacuted paacuterr 30252 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en

Argentina OEASerLVII49 doc 19 11 abril 1980 capiacutetulo VI Derecho de justicia y proceso regular (C) Los tribunales militares paacuterrafo 2

253 Ibiacutedem254 Ibiacuted conclusiones (d)255 Ibiacuted recomendaciones ndeg 9256 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos resolucioacuten terrorismo y derechos humanos 12 de diciembre

de 2001151 Ibiacutedem

Refirieacutendose a la justicia militar de Peruacute en el caso del general Rodolfo Robles Espinoza la Comisioacuten llegoacute a la conclusioacuten que eacutesta habiacutea privado de la libertad a un general con fines distintos a los establecidos en el ordenamiento juriacutedico La Comisioacuten consideroacute que el sistema de justicia militar ha sido utilizado para reprimir las criacuteticas opiniones y denuncias sobre la actuacioacuten de sus oficiales y los delitos que eacutestos han cometido Para tal efecto la justicia militar se ha valido sobre todo del delito de ultraje a las fuerzas armadas y de insulto al superior entendiendo que las denuncias sobre hechos delictivos constituyen lsquouna frase injuriosarsquo o un lsquoinsultorsquo La Comisioacuten considera que el delito de lsquoultraje a las fuerzas armadas o de insulto al superiorrsquo son figuras penales apropiadas cuando se aplican a delitos para los cuales han sido creadas con el propoacutesito de mantener un nivel de disciplina apropiado al comando vertical necesario en un ambiente militar pero que son totalmente inapropiadas cuando son utilizadas para encubrir denuncias de delitos dentro de las fuerzas armadas258


La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha venido afirmando que en materia de investigacioacuten procesamiento y sancioacuten de militares autores de violaciones de derechos humanos los tribunales militares violan el derecho a la justicia y conculcan gravemente obligaciones bajo la Declaracioacuten Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos De manera reiterativa la Comisioacuten ha recomendado tanto a los Estados miembros de la OEA como a los Estados Partes de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos de restringir el aacutembito de la jurisdiccioacuten penal militar y en especial de excluir de la oacuterbita de competencia las violaciones a los derechos humanos Asiacute en su informe 1987-1988 la Comisioacuten constatoacute la amplia jurisdiccioacuten otorgada a los tribunales militares abarcando conductas que no necesariamente se encuentran vinculadas a la jurisdiccioacuten militar259 En su informe anual 1992-1993 la Comisioacuten recomendoacute a los Estados Partes de la Convencioacuten que

adopten de conformidad con el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten las medidas de derecho interno que sean necesarias para limitar la competencia y jurisdiccioacuten de los tribunales militares solamente a aquellos delitos que tengan exclusivo caraacutecter militar y en ninguacuten caso se permita el juzgamiento de actos violatorios de los derechos humanos en cortes militares260

En su informe anual de 1993 la Comisioacuten recomendoacute de manera especial que

258 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1998 OEASerLVII 102 doc 6 rev16 abril 1999 informe ndeg 2099 caso 11317 Rodolfo Robles Espinoza e hijos (Peruacute) paacuterrafo 51

255 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1986 -1987 OEASerLVII71 doc9 rev 1 capiacutetulo IV (b)

260 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1992 - 1993 OEASerLVII83 doc 14 capiacutetulo V(VII) 12 Marzo 1993 paacuterrafo 6

los Estados miembros adopten de conformidad con el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten las medidas de derecho interno necesarias para limitar la jurisdiccioacuten de los tribunales militares soacutelo a delitos que tengan exclusivo caraacutecter militar Todos los casos violatorios de los derechos humanos deben ser sometidos a la justicia ordinaria261

En su informe anual de 1997 la Comisioacuten recordoacute a los Estados miembros que los ciudadanos deben ser juzgados por sus jueces naturales regidos por el derecho comuacuten y la justicia ordinaria Por lo tanto los civiles no deben ser sometidos a la jurisdiccioacuten de tribunales especiales La utilizacioacuten por ejemplo de tribunales militares debe estar limitada al enjuiciamiento de miembros de las fuerzas en servicio militar activo por las faltas o delitos de funcioacuten En todo caso esta jurisdiccioacuten especial debe excluir los delitos de lesa humanidad y las violaciones a los derechos humanos262

En su informe anual de 1998 la Comisioacuten recordoacute que (l)a utilizacioacuten por ejemplo de tribunales militares debe estar limitada al enjuiciamiento de miembros de las fuerzas armadas en servicio militar activo por las faltas o delitos de funcioacuten En todo caso esta jurisdiccioacuten especial debe excluir los delitos de lesa humanidad y las violaciones a los derechos humanos263 En el mismo informe y sobre la fuerzas armadas en particular la Comisioacuten se refirioacute al empleo de tribunales militares para conocer de hechos cuyas consecuencias se encuentran contempladas en la legislacioacuten comuacuten entre ellos aquellos relativos al respeto de derechos individuales La Comisioacuten reiteroacute que soacutelo corresponde utilizar la viacutea de la jurisdiccioacuten militar en aquellos casos que involucren la discipuumlna interna de las fuerzas [y recomendoacute] con eacutenfasis a los Estados miembros que tomen las medidas necesarias para garantizar que los miembros de las fuerzas armadas que cometan delitos comunes sean juzgados por un tribunal ordinario conforme a los principios del derecho comuacuten y de ese modo se garantice un juicio imparcial a la parte afectada264

La Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos en sus visitas a paiacuteses de la regioacuten ha estudiado el problema del enjuiciamiento de militares o policiacuteas autores de violaciones de derechos humanos por tribunales militares

221 Brasil

La Comisioacuten refirieacutendose al sistema de justicia militar en Brasil en 1997 establecioacute que eacuteste tiende a ser indulgentes con los policiacuteas acusados de abusos de los derechos

261 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1993 OEASerLVII85 doc 8 rev 11 febrero 1994 capiacutetulo V (IV) recomendaciones finales

262 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1997 OEASerLVII98 doc 6 capiacutetulo VII 17 febrero 1998

263 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1998 OEASerLVII102 doc 6 rev 16 abril 1999 capiacutetulo VII seccioacuten 1

264 Ibiacuted capiacutetulo VII seccioacuten 3

humanos y de otras ofensas criminales lo que facilita que los culpables queden en la impunidad Ademaacutes antildeadioacute que (e)n este clima de impunidad que propicia la violencia por parte de la corporacioacuten policial militar los policiacuteas involucrados en este tipo de actividad se ven alentados a intervenir en ejecuciones extrajudiciales en el abuso de los detenidos y en otros tipos de actividad delictiva La violencia se ha extendido eventualmente a los fiscales cuando han insistido en continuar las investigaciones de los criacutemenes cometidos por policiacuteas militares quienes han sido objeto de amenazas y auacuten de amenazas de muerte Tampoco es extrantildeo que testigos llamados a declarar en contra de los policiacuteas procesados reciban amenazas intimidatorias265

La Comisioacuten concluyoacute que la impunidad para los criacutemenes cometidos por las policiacuteas estaduales militares o civiles se constituye en elemento propulsor de la violencia establece cadenas de lealtad perversa entre los policiacuteas por complicidad o falsa solidaridad y genera ciacuterculos de sicarios cuya capacidad de terminar con vidas humanas pasa a estar al servicio del mejor postor266 Recomendoacute al Estado de Brasil d) Alterar el procedimiento investigativo de manera que los miembros de una divisioacuten o distrito policial no sean designados para investigar abusos practicados por miembros de esa misma divisioacuten267 e i) Atribuir a la justicia comuacuten la competencia para juzgar todos los criacutemenes que sean cometidos por miembros de las policiacuteas lsquomilitaresrsquo estaduales268

222 Colombia

En su segundo informe sobre Colombia en 1993 la Comisioacuten estimoacute que rara vez la justicia penal militar sanciona a miembros de las fuerzas armadas comprometidos en estas violaciones y por el contrario eacutesta impide el juzgamiento de militares y policiacuteas por los jueces ordinarios incluso en criacutemenes de lesa humanidad269 La Comisioacuten observoacute

al (g)obierno de Colombia la irregularidad no corregida en su sistema de administracioacuten de justicia que permite que en materia de responsabilidad estatal por violacioacuten de derechos humanos la verdad juriacutedica sea la que declara la justicia penal militar y no la justicia penal ordinaria ya que cuando la jurisdiccioacuten ordinaria conoce en un juicio penal que involucra a un militar que ha cometido un delito en acto del servicio caso que precisamente tipifica una violacioacuten a los derechos humanos que compromete la responsabilidad

265 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Brasil29 septiembre 1997 OEASerLVII97 capiacutetulo III paraacutegrafo 78

266 Ibiacuted capiacutetulo III Conclusiones267 Ibiacuted capiacutetulo III paacuterrafo 95268 Ibiacutedem269 Segundo informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Colombia OEASerLVII84 doc 39 rev 14 de

octubre 1993 paacuteg 93

internacional del Estado sobre la materia se tiene que abstener de seguir conociendo el caso y remitir su investigacioacuten para decisioacuten judicial a la justicia penal militar lo que [] no soacutelo afecta internamente de manera grave a la administracioacuten de justicia sino tambieacuten al derecho a la justicia contemplado en la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y al propio sistema interamericano que demanda de los Estados partes como Colombia una pronta adecuacioacuten de su legislacioacuten en materia del debido proceso a las normas de la Convencioacuten Americana270

La Comisioacuten concluyoacute que en ColombiaLos tribunales militares no garantizan la vigencia del derecho a la justicia pues carecen de independencia requerimiento baacutesico asociado a la vigencia de ese derecho Ademaacutes han demostrado una marcada parcialidad en los fallos que han recaiacutedo en causas sometidas a su conocimiento por la frecuencia de falta de sanciones a los miembros de los cuerpos de seguridad que comprobadamente se han visto involucrados en graviacutesimas violaciones de derechos humanos271

En su tercer informe sobre Colombia en 1999 la Comisioacuten sentildealoacute que el problema de la impunidad se ve agravado por el hecho de que la mayoriacutea de los casos que entrantildean violaciones de los derechos humanos por parte de los integrantes de las fuerzas de seguridad del Estado son procesados por el sistema de la justicia penal militar La Comisioacuten ha condenado reiteradamente a la jurisdiccioacuten militar de Colombia y de otros paiacuteses por no ofrecer un recurso judicial efectivo e imparcial en los casos de violaciones de los derechos consagrados en la Convencioacuten con lo que se garantiza la impunidad y se niega la justicia en tales casos En Colombia especiacuteficamente los tribunales militares se niegan sistemaacuteticamente a sancionar a los integrantes de las fuerzas de seguridad acusados de violaciones de los derechos humanos272 y antildeadioacute que los casos de violaciones de los derechos humanos procesados en los tribunales militares son protegidos por la impunidad273

La Comisioacuten antildeadioacute que el problema de impunidad en la justicia penal militar no se vincula exclusivamente a la absolucioacuten de los acusados sino que la investigacioacuten de casos de violaciones a los derechos humanos por la justicia militar en siacute conlleva problemas para el acceso a un recurso judicial efectivo e imparcial La investigacioacuten del caso por parte de la justicia militar precluye la posibilidad de una investigacioacuten objetiva e independiente ejecutada por autoridades judiciales no ligadas a la jerarquiacutea

270 Ibiacuted paacuteg 96271 Segundo informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Colombia OEASerLVII84 doc 39 rev 14 de

octubre 1993 paacuteg 237 - 238272 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Tercer informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos

en Colombia OEASerLVII 102 doc 9 Rev 1 26 febrero 1999 El sistema de la justicia penal militar paacuterrafo 17


de mando de las fuerzas de seguridad Las investigaciones sobre la conducta de miembros de las fuerzas de seguridad manejadas por otros miembros de dichas fuerzas suelen servir para encubrir los hechos en vez de esclarecerlos De esta manera una investigacioacuten iniciada en la justicia militar puede imposibilitar una condena auacuten si el caso pasa luego a la justicia ordinaria dado que generalmente no se habraacuten recopilado las evidencias necesarias de manera oportuna y efectiva Asimismo en los casos que permanecen en el fuero militar la investigacioacuten puede ser conducida de manera que no permite que el caso llegue a la etapa de decisioacuten final274

La Comisioacuten concluyoacute que (e)l sistema de la justicia penal militar tiene varias caracteriacutesticas singulares que impiden el acceso a un recurso judicial efectivo e imparcial en esta jurisdiccioacuten En primer lugar el fuero militar no puede ser siquiera considerado como un verdadero sistema judicial El sistema de justicia militar no forma parte del Poder Judicial del Estado colombiano275 Ademaacutes los jueces del sistema judicial militar en general son miembros del Ejeacutercito en servicio activo En 1995 la Corte Constitucional interpretoacute la Constitucioacuten en el sentido de que soacutelo permitiacutea que los oficiales retirados actuaran en estos consejos verbales de guerra El Tribunal sentildealoacute en este contexto que (l)a situacioacuten de conflicto social que enfrenta el paiacutes desde hace varios antildeos coloca a los integrantes de las fuerzas del orden puacuteblico () en una situacioacuten que los obliga a participar en distintas acciones represivas para contener a los enemigos del orden institucional y al mismo tiempo actuar como jueces de los excesos cometidos en el curso de esas acciones excesos que constituyen delitos276

La Comisioacuten sentildealoacute que el la justicia militar las actuaciones se llevan a cabo dentro de la jerarquiacutea de las fuerzas de seguridad Los integrantes de los consejos verbales de guerra responden jeraacuterquicamente a sus superiores en casi todos los aspectos de su vida como soldados u oficiales de la policiacutea [] De manera que es difiacutecil si no imposible que estos individuos sean jueces independientes e imparciales libres de la influencia de sus comandantes o de otros superiores Como se sentildealoacute sus comandantes tambieacuten pueden haber ordenado y dirigido la propia operacioacuten que se les pide analizar como integrantes de un consejo verbal de guerra Sus comandantes pueden enfrentar responsabilidades si se comprueba alguna irregularidad Esta situacioacuten puede determinar que los comandantes presionen a los consejos verbales de guerra o directamente impartan oacuterdenes destinadas a absolver a los soldados de toda responsabilidad por los actos que se alega cometieron en violacioacuten de los derechos humanos277 A su vez en los procesos del sistema de la justicia militar los integrantes

274 Ibiacuted paacuterrafo 19275 Ibiacuted paacuterrafo 20276 Ibiacuted paacuterrafo 21277 Ibiacuted paacuterrafo 25

del Ejeacutercito juzgan las acciones de sus colegas lo que dificulta la imparcialidad Los integrantes del Ejeacutercito con frecuencia se sienten obligados a proteger a sus colegas que combaten juntos en un contexto difiacutecil y peligroso278

La Comisioacuten sentildealoacute que ciertos delitos que realmente se relacionan con el servicio militar y con la disciplina militar pueden ser juzgados por tribunales militares con pleno respeto de las garantiacuteas judiciales [] Sin embargo la Comisioacuten considera que las distintas entidades del Estado han interpretado con excesiva amplitud el concepto de delitos cometidos en relacioacuten con el servicio militar279

Acerca de la praacutectica usual de que las investigaciones respecto a los casos de ejecucioacuten extrajudicial de menores atribuidos a miembros de la Policiacutea Nacional sean llevadas a cabo por tribunales militares y no por tribunales civiles la Comisioacuten consideroacute que ello es una negacioacuten de los derechos al debido proceso y [a] la proteccioacuten judicial a las viacutectimas y sus familiares [y que] los tribunales militares no constituyen tribunales independientes para efectuar en forma seria e imparcial las respectivas investigaciones de graves violaciones a derechos humanos cometidas por efectivos militares o policiales como las ejecuciones extrajudiciales de nintildeos de la calle280

Finalmente la Comisioacuten recomendoacute al Estado colombiano adoptar todas las medidas necesarias y congruentes con las obligaciones juriacutedicas internacionales para garantizar que la jurisdiccioacuten del sistema judicial militar se limite a los delitos verdaderamente relacionados con delitos de funcioacuten del servicio militar A este respecto el Estado deberiacutea garantizar que los casos que involucran graves violaciones de los derechos humanos no sean procesados por el si stema de la justicia militar281

223 Chile

En su informe sobre Chile de 1985 la Comisioacuten sentildealoacute que el aacutembito de la jurisdiccioacuten penal militar era particularmente amplio en Chile Tres razones se han invocado para explicar este fenoacutemeno En primer lugar que la tipificacioacuten de conductas delictuales realizada por el Coacutedigo de Justicia Militar incluye delitos que pueden ser cometidos por civiles en segundo teacutermino que esa tipificacioacuten comprende delitos comunes cometidos por militares o empleados civiles que las fuerzas armadas cuando concurren ciertas situaciones por uacuteltimo que el fuero militar se extiende por

278 Ibiacuted paacuterrafo 26279 Ibiacuted paacuterrafo 27280 Tercer informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Colombia OEASerLVII102 doc 9 rev 126

febrero 1999 capiacutetulo XIII paacuterrafo 44281 Tercer informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Colombia OEASerLVII102 doc 9 Rev 1

26 febrero 1999 El sistema de la justicia penal militar recomendacioacuten ndeg 6 capiacutetulo administracioacuten de justicia

codelincuencia por conexidad y por concurso de delitos a civiles282 La Comisioacuten concluyoacute que el proceso de ampliacioacuten de la justicia militar en Chile

ha erosionado progresivamente la jurisdiccioacuten de la justicia ordinaria y ha sido signado por una clara ambivalencia por una parte ha incorporado a la jurisdiccioacuten militar un conjunto de conductas de caraacutecter poliacutetico ejecutadas por civiles -como el ingreso clandestino al paiacutes o las actividades vinculadas con el receso de los partidos poliacuteticos por ejemplo- a traveacutes de la tipificacioacuten correspondiente o de la introduccioacuten de nuevas modalidades de asignacioacuten de competencia por otra parte ha transferido a la justicia militar el conocimiento de delitos comunes por el solo hecho de que ellos hayan sido ejecutados por militares o miembros de los servicios de seguridad o porque ellos hayan sido cometidos en recintos militares o policiales Esta ambivalencia no puede sino afectar negativamente la vigencia del derecho a la justicia especialmente si se la confronta con las modificaciones introducidas en la composicioacuten de los tribunales militares y la forma en que estos han resuelto ciertos casos a ellos sometidos283

Asimismo la Comisioacuten sentildealoacute quela intervencioacuten generalizada y praacutecticamente rutinaria de los tribunales militares de tiempo de paz en la consideracioacuten de una muy amplia categoriacutea de conductas constituye necesariamente una extralimitacioacuten de los fines para los cuales ellos son contemplados Auacuten asiacute no soacutelo la existencia de situaciones excepcionales y limitadas en el tiempo y en el espacio justifican la intervencioacuten de estos tribunales es necesario ademaacutes que existen claras interrelaciones institucionales que permitan controlar tanto la elaboracioacuten normativa que tiende a asignarles jurisdiccioacuten como el ejercicio de las potestades de las que se encuentran investidos284

La Comisioacuten antildeadioacute que las serias limitaciones de que adolecen los tribunales militares de tiempo de paz se ven acentuadas todaviacutea maacutes cuando se trata de tribunales de tiempo de guerra La falta de independencia de quienes ejercen la jurisdiccioacuten militar en este caso es obvia y la carencia de inamovilidad o formacioacuten juriacutedica es completa La Corte Suprema de Justicia por su parte se declaroacute incompetente para conocer por viacutea de apelacioacuten en los fallos dictados por estos tribunales tal como se expuso en este capiacutetulo El largo periacuteodo durante el cual estuvieron en funcionamiento sumado a las conductas sometidas a su jurisdiccioacuten por dispositivos emanados de la Junta de Gobierno permiten comprender la grave vulneracioacuten al derecho a la justicia que resulta del ejercicio de la jurisdiccioacuten a ellos asignada285 La Comisioacuten se refirioacute a la ambivalencia que ha signado el proceso a traveacutes del cual se ha ido extendiendo

282 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile OEASerLVII66 doc 17 revl OEA 1985 capiacutetulo VIII Derecho a la justicia y al proceso regular paacuterrafo108

283 Ibiacuted paacuterrafo 138284 Ibiacuted paacuterrafo 143285 Ibiacuted paacuterrafo 149

progresivamente la jurisdiccioacuten de los tribunales militares [la cual] resulta por una parte de incorporar conductas de caraacutecter poliacutetico al aacutembito jurisdiccional militar aunque ellas sean ejecutadas por civiles y someter a ella por otra parte delitos comunes que sean cometidos por personal de las fuerzas de seguridad o en recintos militares o policiales Este fenoacutemeno ha traiacutedo como consecuencia un tratamiento diferenciado por parte de los tribunales militares seguacuten quien sea el agente que se encargan de juzgar286

En el mismo informe la Comisioacuten sentildealoacute que teniendo en cuenta la ampliacioacuten composicioacuten y funciones asignadas a los tribunales militares y la forma en que eacutestos han resuelto algunos casos demostrativos [es posible concluir] que el sistema establecido viola el derecho a la justicia y afecta profundamente el principio de la igualdad ante la ley La Comisioacuten estimoacute asimismo que la actuacioacuten de esos tribunales ha servido para otorgar un viso de legalidad formal a la impunidad de que gozan los miembros de los servicios de seguridad chilenos cuando se han visto involucrados en flagrantes violaciones a los derechos humanos287 La Comisioacuten tambieacuten se refirioacute al caraacutecter de instancia uacutenica que revestiacutean los tribunales militares de Chile y consideroacute que eacutestos afecta(n) particularmente las garantiacuteas de un justo proceso por cuanto se entrega la facultad de juzgar y de aplicar la ley como se sentildealoacute en la seccioacuten precedente a un tribunal compuesto por militares sin preparacioacuten juriacutedica alguna y que ademaacutes carecen de un atributo esencial de todo juez la inmovilidad y la consecuente independencia La Comisioacuten antildeadioacute que la suerte del procesado dependiacutea del criterio de un general en servicio activo con mando de tropa y directamente subordinado al Presidente de la Repuacuteblica Ese jefe militar por otra parte puede convertir en condenatoria una sentencia absolutoria288

Finalmente la Comisioacuten estimoacute que la tendencia de ampliacioacuten de la jurisdiccioacuten de los tribunales militares en Chile lo cual sumada a la composicioacuten y funciones asignadas a ellos y la forma en que han resuelto algunos casos demostrativos permite concluir que el sistema establecido viola el derecho a la justicia y afecta profundamente el principio de la igualdad ante la ley289 La Comisioacuten estimoacute asimismo que en la praacutectica la actuacioacuten de esos tribunales ha servido para otorgar un viso de legalidad formal a la impunidad de que gozan los miembros de los servicios de seguridad chilenos cuando se han visto involucrados en flagrantes violaciones a los derechos humanos290 Asimismo la Comisioacuten concluyoacute que en relacioacuten con el derecho al debido proceso en la praacutectica el Gobierno de Chile ha incurrido en graves

286 Ibiacuted paacuterrafo 150287 Ibiacuted paacuterrafo 165288 Ibiacuted paacuterrafo 173285 Ibiacuted paacuterrafo 180290 Ibiacutedem

violaciones de principios fundamentales vinculados a la vigencia de tal hecho291 ya que los procedimientos ejecutados por ambos tipos de tribunales militares (en tiempos de guerra y de paz) encargados de juzgar una amplia gama de delitos se encuentran en grave contradiccioacuten [] con los instrumentos internacionales de los cuales Chile es Estado parte [] Todo ello permite concluir que el estado de derecho no existe en Chile en la actualidad lo cual ha permitido que se llevaran a cabo las graves transgresiones presentadas en este informe292

La Comisioacuten en su informe anual 1987-1988 sentildealoacute respecto a las situaciones sobre denunciadas torturas o malos tratos en primer teacutermino que continuacutean los procesos judiciales en numerosos casos sin que hasta la fecha hayan sito atribuidas responsabilidades Debe sentildealarse que el traacutemite de esas causas queda radicado ante los tribunales militares cuando se comprueba que la denuncia afecta a personal de las fuerzas de seguridad Fue por ello que la Comisioacuten en su anterior informe anual y ante la firma de la Convencioacuten Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura solicitoacute al Gobierno de Chile que adoptara las medidas necesarias para someter las causas al fuero ordinario293

En su conclusiones al informe sobre Chile de 1990 la Comisioacuten concluyoacute que los tribunales militares no garantizan la vigencia del derecho a la justicia pues carecen de la independencia que es un requerimiento baacutesico asociado a la vigencia de ese derecho ademaacutes han demostrado una marcada parcialidad en los fallos que han recaiacutedo en causas sometidas a su conocimiento Asiacute las graves penalidades impuestas a quienes han incurrido en conductas consideradas atentatorias contra la seguridad del Estado han estado en manifiesta contradiccioacuten con la total falta de sanciones hacia los miembros de los cuerpos de seguridad que se han visto involucrados en graviacutesimas violaciones a los derechos humanos294 La Comisioacuten aseveroacute que la independencia de los tribunales y jueces del poder poliacutetico es una de las condiciones fundamentales de la administracioacuten de justicia La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparacioacuten profesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia295 Igualmente la Comisioacuten consideroacute que los oficiales militares en servicio activo ademaacutes de estar jeraacuterquicamente subordinados a las autoridades y carente por tanto de la independencia funcional imprescindible [] carece tambieacuten de inamovilidad y adicionalmente y por razones de su profesioacuten [] [de] la formacioacuten juriacutedica necesaria296

291 Ibiacuted paacuterrafo 181252 Ibiacutedem23 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988 OEASerLVII74 doc 10

rev I capiacutetulo IV Chile 16 de septiembre de 1988294 Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile OEASerLVII66 doc 17 revl OEA 1985

El derecho al debido proceso y la jurisdiccioacuten militar en Chile recomendacioacuten 8295 Ibiacuted paacuterrafo 139296 Ibiacuted paacuterrafol40

La Comisioacuten concluyoacute que en la praacutectica la actuacioacuten de estos tribunales ha servido para otorgar un viso de legalidad formal a la impunidad de que gozan los miembros de los servicios de seguridad chilenos cuando se han visto involucrados en flagrantes violaciones a los derechos humanos297

224 Ecuador

En 1997 la Comisioacuten recomendoacute al Estado de Ecuador que adoptara las medidas internas necesarias para limitar la aplicacioacuten de la jurisdiccioacuten especial de los tribunales policiales y militares a aquellos delitos de naturaleza especiacuteficamente policial o militar y asegure que todos los casos de violaciones de los derechos humanos se sometan a los tribunales ordinarios298

Dos antildeos maacutes tarde al referirse a la ley de seguridad nacional de Ecuador que estableciacutea que durante el estado de emergencia los hechos que causaran las contravenciones indicadas en dicha ley y penadas con reclusioacuten deberiacutean ser juzgadas con arreglo al Coacutedigo penal militar la Comisioacuten constatoacute que tal norma daba plena jurisdiccioacuten a tribunales militares para procesar a civiles La Comisioacuten consideroacute que ello era incompatible y violatorio del artiacuteculo 27 (2) de la Convencioacuten Americana acorde al cual ciertos derechos y libertades no admiten suspensioacuten alguna como tampoco las garantiacuteas judiciales indispensables para la proteccioacuten de tales derechos299 La Comisioacuten sentildealoacute que al conferirse jurisdiccioacuten inmediata a la justicia penal militar para una gran cantidad de situaciones en donde hay civiles involucrados se afecta el derecho a ser juzgado por tribunales con independencia e imparcialidad toda vez que las fuerzas armadas pasan a cumplir un doble rol por un lado son actores activos durante el estado de emergencia y por el otro lado los tribunales militares pasan a ejercer justicia sobre hechos que no son propios de la funcioacuten militar y que afectan a civiles300 La Comisioacuten instoacute al Estado ecuatoriano a que en los delitos donde hayan civiles involucrados y especialmente en aquellos casos donde se denuncien presuntas violaciones a los derechos fundamentales que se hayan ocasionado con motivo del estado de emergencia por parte de efectivos de las fuerzas armadas o policiales sean efectivamente investigadas por tribunales de la jurisdiccioacuten civil y no de la militar acorde con las normas del debido proceso legal establecido

297 Ibiacuted paacuteg 180 paacuterrafo 210298 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en

Ecuador OEASerLVII96 doc 10 Rev 11997 capiacutetulo III Derecho al recurso judicial y la administracioacuten de justicia en El Ecuador

19 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1998 OEASerLVII102 doc 6 Rev16 abril 1999 capiacutetulo V(I) paacuterrafo 46

300 Ibiacuted capiacutetulo V(I) paacuterrafos 46 y 48

[en] la Convencioacuten Americana y seguacuten sea el caso se sancione a los responsables y se repare a las viacutectimas de la violacioacuten a sus derechos humanos301

225 Guatemala

Respecto de los tribunales militares en Guatemala la Comisioacuten afirmoacute que los derechos a las garantiacuteas del debido proceso y a la proteccioacuten judicial contemplados en los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana tampoco tienen efectividad ni eficacia seguacuten se informa debido principalmente al hecho de que quienes ejercen la funcioacuten judicial son escogidos y nombrados por las mismas autoridades militares locales contra quienes se presentan quejas y denuncias por violacioacuten de derechos humanos302

La Comisioacuten en su informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Guatemala al referirse a los tribunales de fuero especial creados por el gobierno del general Efraiacuten Riacuteos Montt sentildealoacute que eacutestos no ofrecieron las maacutes elementales garantiacuteas del debido proceso303 A la vez antildeadioacute que en lo que se refiere al derecho a la defensa [] ninguno de los encausados [] contoacute con un defensor que le orientase y le prestase el correspondiente auxilio juriacutedico y orientacioacuten profesional antes de su declaracioacuten indagatoria Los familiares de los procesados fusilados trataron infructuosamente de designar abogados defensores que cumpliesen con esta tarea sin obtener [] ninguacuten resultado en sus gestiones304 Las demaacutes garantiacuteas del debido proceso [] igualmente han sido irrespetadas incluyendo el derecho de ser sometido a la jurisdiccioacuten de un juez competente independiente e imparcial305

A juicio de la Comisioacuten los tribunales de fuero especial entre otros tuvieron los siguientes defectos procesales a) Su competencia era demasiado amplia ya que abarcaba no soacutelo los delitos poliacuteticos y los delitos comunes conexos con los poliacuteticos sino que se extendioacute a (ciertos) delitos comunes [] d) Establecieron un fuero especial exclusivo desconociendo otros factores determinantes de la competencia306

La Comisioacuten concluyoacute que los procesos de los tribunales de fuero especial sin respetar las garantiacuteas miacutenimas del debido proceso constituyeron una verdadera farsa y que se realicen donde se realicen esa clase de juzgamientos al desnaturalizar las instituciones juriacutedicas nominando jueces a quienes no lo son defensores a quienes

301 Ibiacuted capiacutetulo V(I) paacuterrafo 49302 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1984 -1985 paacuteg 166 Guatemala303 Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Guatemala OEASerLVII61 doc 47 3 de octubre

1983 capiacutetulo IV(C) paacuterrafo 31304 Ibiacuted capiacutetulo IV(C) paacuterrafo 32305 Ibiacuted paacuterrafo 33306 Ibiacuted paacuterrafo 35

no defienden Ministerio Puacuteblico a quienes no persiguen obtener una pronta cumplida y ejemplar administracioacuten de justicia y tribunales de justicia a cortes marciales sin independencia ni imparcialidad que funcionan en secreto bajo consignas militares lo que en realidad se hace es todo lo contrario esto es atropellar la justicia307 La Comisioacuten recomendoacute al Gobierno de Guatemala revisar los procesos seguidos ante los tribunales de fuero especial auacuten de los que concluyeron con sentencia ejecutoriada308

En su informe anual de 1996 la Comisioacuten expreso su beneplaacutecito por la decisioacuten del Congreso de Guatemala de reformar el Coacutedigo militar hacieacutendolo inaplicable a los miembros de las fuerzas armadas implicados en delitos comunes La Comisioacuten valoroacute esta importante medida encaminada a reducir el poder de los tribunales militares y asegurar que los delitos perpetrados por el personal militar que corresponden al Coacutedigo penal estaraacuten sujetos a la jurisdiccioacuten de los tribunales ordinarios La jurisprudencia de la Comisioacuten confirma que las violaciones de los derechos humanos en particular corresponden debidamente al Coacutedigo penal y estaacuten sujetos a la jurisdiccioacuten de los tribunales ordinarios309

226 Paraguay

En su informe sobre Paraguay en 2001 la Comisioacuten sentildealoacute que Paraguay en tanto Estado parte de la Convencioacuten Americana entrantildea al tenor de lo establecido en el artiacuteculo 1(1) de dicho instrumento la obligacioacuten de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos en eacutel consagrados [] Ello comprende la obligacioacuten de los Estados de prevenir investigar y sancionar toda violacioacuten de los derechos reconocidos por la Convencioacuten procurar el restablecimiento del derecho conculcado y en su caso reparar los dantildeos producidos por la violacioacuten de los derechos humanos Al mismo tiempo la Comisioacuten reiteroacute su opinioacuten que

La experiencia hemisfeacuterica sentildeala que en los Estados en que se han producido violaciones masivas y sistemaacuteticas de derechos humanos ha habido una tendencia a que estos criacutemenes queden en la impunidad En algunos casos se trata de una impunidad de hecho [] o porque oacuterganos del Estado que carecen de la independencia e imparcialidad necesarias se encuentran a cargo de determinar las responsabilidades de sus propios integrantes tal como ocurre con la justicia militar310

307 Ibiacuted paacuterrafo 36308 Ibiacuted recomendaciones ndeg 2309 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1996 OEASerLVII95 doc 7 rev 1

capiacutetulo V(3) paacuterrafo 14310 Tercer informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Paraguay OEASerLVII 1102001 Impunidad

y hechos de la dictadura (1954-1989) paacuterrafos 21 y 22

227 Peruacute

En 1992 la Comisioacuten sentildealoacute que (l)os alcances de la jurisdiccioacuten militar - que se ejerce respecto de quienes resulten prima facie responsables de las violaciones a los derechos humanos de la poblacioacuten incluidos los miembros del poder judicial - en las zonas de emergencia esto es la mitad del paiacutes no resultan compatibles con la garantiacutea del tribunal independiente e imparcial-prevista en el artiacuteculo 8(1) de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos311

La Comisioacuten al analizar la situacioacuten de derechos humanos en el Peruacute de 2000 reiteroacute su doctrina de que la justicia militar puede ser aplicada soacutelo a militares que hayan incurrido en delitos de funcioacuten y que los tribunales militares no tienen la independencia e imparcialidad necesaria para juzgar a civiles La Comisioacuten recordoacute que la Corte Interamericana habiacutea confirmado que el propoacutesito de la jurisdiccioacuten militar consiste en mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas en este sentido se trata de una jurisdiccioacuten de tipo funcional cuya aplicacioacuten debe estar reservada a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones bajo ciertas circunstancias En tal sentido sentildealoacute que el principio (5)(f) de los principios de Singhvi dispone que la competencia de los tribunales militares debe limitarse a los delitos de la funcioacuten militar y que debe contemplarse el derecho a apelar las decisiones de esos tribunales ante una corte o tribunal de apelaciones legalmente calificados o de interponer un recurso para solicitar una anulacioacuten312

Respondiendo a la afirmacioacuten del Estado peruano que la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos no prohibiacutea fueros de excepcioacuten y que la CIDH no indica cuales son sus fundamentos para establecer la doctrina que los tribunales militares no tienen la independencia e imparcialidad necesaria para juzgar a civiles la Comisioacuten se refirioacute al paacuterrafo a la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Castillo Petruzzi y otros en la cual advirtioacute que (c)onstituye un principio baacutesico relativo a la independencia de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos El Estado no debe crear tribunales que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdiccioacuten que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios En el paacuterrafo 130 de la misma sentencia la Corte nota que (e)n el caso en estudio las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos insurgentes son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos

311 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1992- 1993 OEASerLVII83 doc 1412 marzo 1993 capiacutetulo V (I)

312 Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute OEA7SerLVII106 doc 59 rev 2 de junio 2000 La Jurisdiccioacuten militar ampliacioacuten paacuterrafo 150

grupos Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el juzgador313

La Comisioacuten en el mismo informe agregoacute que el problema de la impunidad en Peruacute se ve agravado por el hecho de que la mayoriacutea de los casos que entrantildean violaciones de los derechos humanos por parte de los integrantes de las fuerzas de seguridad del Estado son procesados por el sistema de la justicia penal militar314 La Comisioacuten reiteroacute que el

problema de la impunidad en la justicia penal militar no se vincula exclusivamente a la absolucioacuten de los acusados sino que la investigacioacuten de casos de violaciones a los derechos humanos por la justicia militar en siacute conlleva problemas para el acceso a un recurso judicial efectivo e imparcial La investigacioacuten del caso por parte de la justicia militar precluye la posibilidad de una investigacioacuten objetiva e independiente ejecutada por autoridades judiciales no ligadas a la jerarquiacutea de mando de las fuerzas de seguridad El hecho de que la investigacioacuten de un caso haya sido iniciada en la justicia militar puede imposibilitar una condena auacuten si el caso pasa luego a la justicia ordinaria dado que probablemente no se han recopilado las evidencias necesarias de manera oportuna y efectiva Asimismo la investigacioacuten de los casos que permanecen en el fuero militar puede ser conducida de manera de impedir que eacutestos lleguen a la etapa de decisioacuten final315

La Comisioacuten sentildealoacute que el sistema de justicia militar en Peruacute presentaba ciertas caracteriacutesticas particulares que impiden el acceso a un recurso judicial efectivo e imparcial en esta jurisdiccioacuten Una de ellas es que el fuero militar no puede ser considerado como un verdadero sistema judicial ya que no forma parte del Poder Judicial sino que depende del Poder Ejecutivo Otro aspecto consiste en que los jueces del sistema judicial militar en general son miembros del Ejeacutercito en servicio activo lo que los coloca en la posicioacuten de juzgar a sus compantildeeros de armas tomando ilusorio el requisito de la imparcialidad ya que los miembros del Ejeacutercito con frecuencia se sienten obligados a proteger a quienes combaten junto a ellos en un contexto difiacutecil y peligroso316 La Comisioacuten reiteroacute que ciertas ofensas propias del servicio y la disciplina militar pueden ser juzgadas por tribunales militares con pleno respeto de las garantiacuteas judiciales317 pero sentildealoacute que el Estado peruano ha interpretado con excesiva amplitud el concepto de delitos cometidos en relacioacuten con el servicio militar318

313 Ibiacutedem314 Ibiacuted paacuterrafo 209315 Ibiacuted paacuterrafo 210316 Ibiacuted paacuterrafo 211317 Ibiacuted paacuterrafo 212318 Ibiacuted paacuterrafo 212

Finalmente la Comisioacuten concluyoacute que la justicia militar debe ser utilizada soacutelo para juzgar militares activos por la presunta comisioacuten de delitos de funcioacuten en sentido estricto Las violaciones a los derechos humanos deben ser investigadas juzgadas y sancionadas conforme a la ley por los tribunales penales ordinarios No debe permitirse la inversioacuten de jurisdiccioacuten en esta materia pues ello desnaturaliza las garantiacuteas judiciales bajo un falso espejismo de eficacia de la justicia militar con graves consecuencias institucionales que de hecho cuestionan a los tribunales civiles y a la vigencia del Estado de derecho319

228 Suriname

En su informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Suriname (1983) la Comisioacuten expresoacute su preocupacioacuten por el hecho de que los delitos que se refieren a la seguridad del Estado han dejado de ser de la competencia de las cortes ordinarias de Justicia y corresponde a la Justicia Militar Las decisiones finales de los procesos seguidos ante la Justicia Militar no son tampoco recurribles ante la Corte de Justicia sino ante la Alta Corte Militar cuyos integrantes son nombrados por el Presidente a proposicioacuten de la Autoridad Militar En sus visitas a la Corte de Justicia su actual Presidente sentildealoacute que los tribunales ordinarios se encuentran totalmente marginados del conocimiento de los asuntos que se refieren a la seguridad del Estado320

23 Jurisprudencia de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos

En numerosas decisiones individuales la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que el juzgamiento de militares y de policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales constituye una transgresioacuten del derecho a un tribunal independiente e imparcial y al debido proceso asiacute como a un recurso efectivo

En el caso Aluisio Cavalcante y otros c Brasil la Comisioacuten constatoacute que la justicia militar era competente para procesar y juzgar a los integrantes de las policiacuteas militares acusados de cometer criacutemenes definidos como militares contra la poblacioacuten civil Es decir que este fuero se regula por el derecho penal militar [] que contiene normas sustantivas de derecho penal destinado a asegurar la realizacioacuten de los fines esenciales de las instituciones militares cuyo objetivo principal es la defensa de la Patria y en la cual (prevaleciacutean) la jerarquiacutea y la disciplina321 La Comisioacuten consideroacute que se

315 Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute OEASerLVII 106 doc 59 rev 2 de junio 2000 Tribunales militares e impunidad paacuterrafo 214

320 Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Suriname OEASerLVII61 doc 6 Rev 1 6 octubre 1983 capiacutetulo III - la situacioacuten de otros derechos C derecho de justicia y proceso regular paacuterrafo 11

321 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos- 2000 OEASerLVII 111 doc 20 rev 16 abril 2001 informe ndeg 5501 Aluisio Cavalcante y otros paacuterrafo 149

trata de un orden normativo especial con principios y directivas propias en el cual la mayoriacutea de sus normas se aplican solamente a los militares y a civiles que cometen criacutemenes contra las instituciones militares a diferencia de lo que sucede en el derecho penal comuacuten en el que sus normas son aplicables a todos los ciudadanos322

Igualmente la Comisioacuten constatoacute que la titularidad de la accioacuten penal puacuteblica y la investigacioacuten radicaba en el Ministerio Puacuteblico Militar Estadual La Comisioacuten calificoacute esto de rezago [del] reacutegimen militar y consideroacute que ello era una falla criacutetica del sistema de garantiacuteas de la accioacuten policial pues se quita del Ministerio Puacuteblico civil el control de la accioacuten policial comuacuten (a cargo de las llamadas policiacuteas militares) que son justamente aquellas a las cuales se atribuye el mayor nuacutemero de violaciones a los derechos humanos323 La Comisioacuten sentildealoacute que este fuero especial para la policiacutea surgioacute durante el periacuteodo del reacutegimen militar en Brasil en 1977 y a raiacutez de ella el Tribunal Supremo Federal consideroacute que la Justicia Militar Estatal era competente para juzgar a los policiacuteas militares lo cual trajo como consecuencia el aumento de los criacutemenes cometidos por policiacuteas militares que quedaron en la impunidad324 La Comisioacuten ha podido establecer que estos tribunales militares tienden a ser indulgentes con los policiacuteas acusados de violaciones de los derechos humanos y de otras ofensas criminales lo que facilita que los culpables queden en la impunidad325

La Comisioacuten reiteroacute su conviccioacuten de que juzgar delitos comunes como si fueran militares por el solo hecho de haber sido ejecutados por militares es violatorio de la garantiacutea de un tribunal independiente e imparcial326 Para fundamentar su argumento invocoacute las observaciones finales del Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre Brasil asiacute como los principios fundamentales tercero y quinto de las Naciones Unidas sobre Independencia Judicial el artiacuteculo 16(4) de los Estaacutendares Miacutenimos de Normas de Derechos Humanos en Estados de Emergencia (Pariacutes 1984) ademaacutes de su propia doctrina327

En este caso la Comisioacuten consideroacute que la ineficacia negligencia u omisioacuten en el desarrollo de las investigaciones y los procesos por parte de la Justicia Militar de Sao Paulo lo que culminoacute en una demora injustificada en la conclusioacuten de los procesos [ ] infringe el artiacuteculo XVIE de la Declaracioacuten y los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten al privar a los familiares de las viacutectimas del derecho a obtener justicia dentro de un plazo razonable por la viacutea de un recurso sencillo y raacutepido El artiacuteculo 1(1) de la

322 Ibiacutedem323 Ibiacuted paacuterrafo 150324 Ibiacuted paacuterrafo 151325 Ibiacuted paacuterrafo 152326 Ibiacuted paacuterrafo 153327 Ibiacutedem

Convencioacuten establece que los Estados partes de la misma se comprometen a respetar los derechos y libertades en ella reconocidos y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccioacuten328

Esta interpretacioacuten sobre la incompatibilidad de la praacutectica de juzgar militares y policiacuteas por violaciones de derechos humanos por tribunales militares o policiales con los derechos a un recurso judicial efectivo a un tribunal independiente e imparcial y al debido proceso ha sido reiterado por la Comisioacuten en varios casos Asiacute en los casos Masacre de Riofriacuteo (Colombia) Carlos Manuel Prada Gonzaacutelez y Evelio Antonio Bolantildeo Castro (Colombia) y Leonel de Jesuacutes Isaza Echeverry y otro (Colombia) la Comisioacuten ha reiterado que

la jurisdiccioacuten militar no constituye un foro apropiado y por lo tanto no brinda un recurso adecuado para investigar juzgar y sancionar violaciones a los derechos humanos consagrados en la Convencioacuten Americana presuntamente cometidas por miembros de las fuerzas armadas o con su colaboracioacuten o aquiescencia329

En el caso Masacre de Riofriacuteo (Colombia) la Comisioacuten recordoacute que seguacuten ha establecido la Corte Interamericana toda vez que un Estado alega la falta de agotamiento de los recursos internos por parte del peticionario tiene la carga de demostrar que los recursos que no han sido agotados resultan adecuados para subsanar la violacioacuten alegada vale decir que la funcioacuten de esos recursos dentro del sistema del derecho interno es idoacutenea para proteger la situacioacuten juriacutedica infringida En un caso bajo estudio de la justicia militar de Colombia la Comisioacuten consideroacute que la justicia penal militar no brindaba un recurso adecuado para investigar juzgar y sancionar conductas del tipo que involucran los hechos alegados por lo tanto los requisitos previstos en los artiacuteculos 46(l)(a) y (b) no resultan aplicables330 La Comisioacuten constatoacute que

El sistema de la justicia penal militar tiene varias caracteriacutesticas singulares que impiden el acceso a un recurso judicial efectivo e imparcial en esta jurisdiccioacuten En primer lugar el fuero militar no puede ser siquiera considerado como un verdadero sistema judicial El sistema de justicia militar no forma parte del Poder Judicial del Estado colombiano Esta jurisdiccioacuten es operada por las fuerzas de la seguridad puacuteblica y en tal sentido queda comprendida dentro del Poder Ejecutivo Quienes toman las decisiones no son jueces de la carrera judicial y la Fiscaliacutea General no cumple su papel acusatorio en el sistema de la justicia militar331

328 Ibiacuted paacuterrafo 165329 Informen0 6201 caso Masacre de Riofriacuteo caso 11654 (Colombia) paacuterrafo 28 Ver tambieacuten Informen0 63

01 caso 11710 caso Carlos Manuel Prada Gonzaacutelez y Evelio Antonio Bolantildeo Castro (Colombia) e Informe ndeg 6401 caso 11712 caso iecvre de Jesuacutes Isaza Echeverry y otro (Colombia) de 6 de abril de 2001

330 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos- 2000 OEASerLVIIlll doc 20 Rev 16 abril 2001 informe ndeg 6201 masacre de Riofriacuteo caso 11654 (Colombia) paacuterrafo 29


La Comisioacuten consideroacute que la ejecucioacuten de las viacutectimas en el presente caso como resultado del accionar coordinado de miembros del Ejeacutercito y paramilitares y su posterior encubrimiento no constituye una actividad legiacutetima del servicio que justifique el empleo de ese foro para juzgar a los responsables Consecuentemente el hecho de que los acusados hayan sido juzgados en jurisdiccioacuten penal militar viola el derecho de los familiares de las viacutectimas a acceder a un tribunal independiente e imparcial asiacute como a la debida proteccioacuten judicial consagrados en los artiacuteculos 8(1) y 25 de la Convencioacuten Americana332 La Comisioacuten recomendoacute al Estado colombiano

1 Realizar una investigacioacuten imparcial y efectiva ante la jurisdiccioacuten ordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables materiales e intelectuales [bull-]3 Adoptar las medidas necesarias para evitar que en el futuro se produzcan hechos similares conforme al deber de prevencioacuten y garantiacutea de los derechos fundamentales reconocidos en la Convencioacuten Americana asiacute como las medidas necesarias para dar pleno cumplimiento a la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional colombiana y por esta Comisioacuten en la investigacioacuten y juzgamiento de casos similares por la justicia penal ordinaria333

En el caso Ana Beatriz y Celia Gonzaacutelez Peacuterez c Meacutexico tres hermanas (una de ellas menor de edad) detenidas y violadas por miembros del Ejeacutercito y en el cual la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica cedioacute su competencia en el caso a favor de la Procuraduriacutea General de Justicia Militar la Comisioacuten observoacute que ante la seria evidencia presentada a las autoridades el Estado mexicano estaba en la obligacioacuten de emprender una investigacioacuten expedita imparcial y efectiva de acuerdo a los paraacutemetros que le imponen su propia legislacioacuten interna y las obligaciones internacionales libremente asumidas334 La Comisioacuten constatoacute que la Procuraduriacutea General de Justicia Militar ignoroacute por completo la evidencia presentada por las viacutectimas Ante esta situacioacuten las viacutectimas se negaron a realizar un nuevo examen dentro de la investigacioacuten militar Con el argumento de que ello denotaba falta de intereacutes juriacutedico por parte de las ofendidas y su representante y porque no se acreditan elementos de tipo penal alguno ni la probable responsabilidad de elementos militares335 la Procuraduriacutea General de Justicia Militar archivoacute el caso en septiembre de 1995

La Comisioacuten Interamericana reiteroacute que cuando el Estado permite que las investigaciones las dirijan los oacuterganos potencialmente implicados la independencia y la imparcialidad se ven claramente comprometidas en virtud de lo cual los

332 Ibiacuted paacuterrafo 42333 Ibiacuted capiacutetulo IV Recomendaciones334 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos- 2000 OEASerLVIIlll doc 20

Rev 16 abril 2001 Informe ndeg 5301 Ana Beatriz y Celia Gonzaacutelez Peacuterez caso 11565 (Meacutexico) paacuterrafo 69335 Ibiacutedem

procedimientos resultan incapaces de proporcionar la investigacioacuten la informacioacuten y el remedio supuestamente disponibles y se verifica una impunidad de facto que supone la corrosioacuten del imperio de la ley y viola los principios de la Convencioacuten Americana En particular la Comisioacuten ha determinado que en razoacuten de su naturaleza y estructura la jurisdiccioacuten penal militar no satisface los requisitos de independencia e imparcialidad que impone el artiacuteculo 8(1) de la Convencioacuten Americana336

La Comisioacuten sentildealoacute que la privacioacuten de libertad y la violacioacuten de las hermanas Gonzaacutelez Peacuterez no pueden de manera alguna considerarse hechos que afecten bienes juriacutedicos vinculados al orden militar Tampoco se trata este caso de excesos cometidos mientras los militares cumpliacutean con las funciones legiacutetimas que les encomienda la legislacioacuten mexicana pues como se ha visto fue una cadena de hechos violatorios que se inicioacute con la detencioacuten arbitraria de las cuatro mujeres Es decir ni siquiera se presenta alguna conexioacuten a una actividad propia de las fuerzas armadas que podriacutea justificar la intervencioacuten de la justicia militar si contrariamente a lo sucedido eacuten el presente caso no hubiera elementos probatorios de delitos comunes que constituyen violaciones de derechos humanos La Comisioacuten Interamericana enfatiza que la tortura estaacute prohibida de manera categoacuterica en todas sus formas por el derecho internacional por lo cual la investigacioacuten de los hechos de este caso en el aacutembito de la jurisdiccioacuten militar es absolutamente inapropiada337 La Comisioacuten Interamericana consideroacute que el Estado incumplioacute su obligacioacuten de garantiacutea conforme al artiacuteculo 1(1) de la Convencioacuten Americana que establece la obligacioacuten de los Estados partes de garantizar el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en dicho instrumento a las personas bajo su jurisdiccioacuten338

En el caso Joseacute Feacutelix Fuentes Guerrero y otros c Colombia la Comisioacuten sentildealoacute que la tortura estaacute prohibida de manera categoacuterica en todas sus formas por el derecho internacional por lo cual la investigacioacuten de los hechos de este caso en el aacutembito de la jurisdiccioacuten militar es absolutamente inapropiada339

En el caso Amparo Tordecilla c Colombia la Comisioacuten consideroacute que la desaparicioacuten forzada de un ciudadano nunca puede ser considerada como parte de las funciones legiacutetimas de los agentes de las fuerzas de seguridad Consecuentemente el hecho

336 Ibiacuted paacuterrafo 81337 Ibiacuted paacuterrafo 82 Ver tambieacuten Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos - 1998

OEASerLVII 102 doc 6 rev 16 abril 1999 Informe ndeg 6199 Joseacute Feacutelix Fuentes Guerrero y otros caso11519 (Colombia) paacuterrafos 46 y 47

338 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos - 2000 OEASerLVIIlll doc 20 Rev 16 abril 2001 Informe ndeg 5301 Ana Beatriz y Celia Gonzaacutelez Peacuterez caso 11565 (Meacutexico) paacuterrafos 85

339 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe anual de 1998 OEASerLVII 102 doc 6 rev 16 abril 1999 Informen 6199 Joseacute Feacutelix Fuentes Guerrero y otros caso 11519 (Colombia) paacuterrafos 46 y 47

de que la investigacioacuten penal haya permanecido durante cinco antildeos en la jurisdiccioacuten penal militar constituye una violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten340 La Comisioacuten consideroacute necesario reconocer la trascendencia de este hecho dado que la justicia militar no constituye el aacutembito adecuado para investigar juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos Sin embargo nota que el traspaso efectuado casi una deacutecada despueacutes de perpetrada la desaparicioacuten se ha producido en forma tardiacutea y previsiblemente aun no ha probado ser eficaz en el esclarecimiento de los hechos y del paradero de los restos asiacute como el juzgamiento y sancioacuten de los responsables341 La Comisioacuten concluyoacute que el Estado no ha cumplido con su obligacioacuten de brindar proteccioacuten judicial adecuada seguacuten establecen los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana342

En los casos Los Uvos (Colombia) y Caloto (Colombia) dos masacres perpetradas contra civiles la Comisioacuten consideroacute que la masacre de civiles indefensos no puede ser considerada como parte de las funciones legiacutetimas de los agentes de las fuerzas de seguridad Consecuentemente el hecho de que se haya otorgado competencia a la justicia castrense para juzgar a los presuntos autores intelectuales de las graves violaciones cometidas constituye una violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana343

Igualmente la Comisioacuten ha considerado que la ejecucioacuten extrajudicial no puede ser considerada un acto de servicio y por tanto sometido al fuero militar o policial Asiacute en los casos Santos Mendivelso Coconubo (Colombia) y Alvaro Moreno Moreno (Colombia) la Comisioacuten consideroacute que la ejecucioacuten sumaria de una persona sospechosa de mantener viacutenculos con una organizacioacuten armada disidente no puede ser considerada como una funcioacuten legiacutetima de la Policiacutea Nacional colombiana Por lo tanto el mero hecho de que un tribunal militar haya asumido jurisdiccioacuten impidioacute el acceso a la proteccioacuten judicial consagrada en los artiacuteculos 8 y 25 344

En el caso de la masacre de Puerto Lleras (Colombia) la Comisioacuten recordoacute la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana seguacuten la cual para que un delito sea del aacutembito de la competencia del sistema de justicia penal militar debe

340 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1999 OEASerLVII 106 doc 3 13 abril 2000 Informe nldquo 700 caso 10337 Amparo Tordecilla Trujillo (Colombia) 24 de febrero de 2000 paacuterrafo 54

341 Ibiacuted paacuterrafo 55342 Ibiacuted paacuterrafo 59343 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1999 OEASerLVII 106 doc 3 13

abril 2000 Informe ndeg 3500 Los Uvos caso 11020 (Colombia) paacuteiTafo 61 Ver tambieacuten Informe ndeg 3600 Caloto caso 11101 Colombia) paacuterrafo 56

344 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1998 OEASerLVII 102 doc 6 rev 16 abril 1999 Informe ndeg 6299 Santos Mendivelso Coconubo caso 11540 (Colombia) paacuterrafo 39 Ver tambieacuten Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1997 OEASerLVII98 doc 6 17 febrero 1998 Informe ndeg 598 Alvaro Moreno Moreno caso 11019 (Colombia)

haber un claro viacutenculo desde el comienzo entre el delito y las actividades del servicio militar Es decir el acto punible debe darse como un exceso o abuso de poder que ocurra en el aacutembito de una actividad directamente vinculada a la funcioacuten propia de las fuerzas armadas El viacutenculo entre el acto criminal y la actividad relacionada con el servicio militar se rompe cuando el delito es extremadamente grave tal es el caso de delitos contra el geacutenero humano En estas circunstancias el caso deberaacute ser remitido al sistema de justicia civil345 En consecuencia la Comisioacuten concluyoacute que (e)l ataque indiscriminado contra civiles desarmados no puede considerarse como una actividad vinculada a la funcioacuten propia de las fuerzas armadas Auacuten si en el presente caso existiese tal viacutenculo la gravedad de las violaciones de los derechos fundamentales cometidas en Puerto Lleras destruyoacute dicho viacutenculo e hizo inapropiado el ejercicio de la jurisdiccioacuten militar sobre el presente caso Vale decir que la cuestioacuten debioacute ser examinada por los tribunales ordinarios y no por la justicia militar346

En el caso Hildegard Mariacutea Feldman y otros c Colombia la Comisioacuten consideroacute que el hecho de que sea la justicia penal militar la que haya adelantado finalmente la investigacioacuten y proferido el fallo definitivo exoneratorio en favor de los responsables de la muerte de Hildegard Mariacutea Feldman Hernando Garciacutea y Ramoacuten Rojas Erazo se constituyoacute en una circunstancia abiertamente desfavorable a la obtencioacuten de un fallo en justicia que recogiera y valorara el conjunto de las pruebas alegadas a los procesos de una manera imparcial y objetiva como lo establece la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos347 La Comisioacuten concluyoacute que los tribunales militares juzgando a sus pares no brindan la garantiacutea de imparcialidad e independencia que exige la Convencioacuten respecto de las viacutectimas348

La Comisioacuten recomendoacute al Estado colombiano adecuar su legislacioacuten interna a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos de modo que el juzgamiento de agentes del Estado involucrados en violaciones a los derechos humanos sea hecho por jueces ordinarios y no por jueces penales militares a fin de garantizar a las viacutectimas la independencia e imparcialidad de los tribunales que resolveraacuten sus causas349

En el caso Manuel Stalin Bolantildeos Quintildeonez c Ecuador la Comisioacuten recordoacute que (e)s obligacioacuten del Gobierno llevar a cabo una investigacioacuten completa independiente e imparcial sobre cualquier supuesta violacioacuten del derecho a la vida Dicha obligacioacuten es inherente al deber del Gobierno de proteger los derechos humanos reconocido en

345 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1998 OEASerLVII 102 doc 6 rev16 abril 1999 ndeg 6199 Joseacute Feacutelix Fuentes Guerrero y otros caso 11519 (Colombia) paacuterrafo 47

346 Ibiacuted paacuterrafo 48347 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos - 1995 OEASerLVII91 doc 7 rev

28 febrero 1996 Informe ndeg 1595 casonrdquo 11010 Colombia348 Ibiacutedem349 Ibiacuted paacuterrafo 5

la Convencioacuten Americana Cuando el Estado permite que las investigaciones las dirijan los oacuterganos potencialmente implicados la independencia y la imparcialidad se ven claramente comprometidas Los procedimientos legales resultan por consiguiente incapaces de proporcionarla investigacioacuten la informacioacuten y el remedio supuestamente disponibles En este caso las autoridades militares realizaron la investigacioacuten de unos hechos que supuestamente implicaban responsabilidad por parte de miembros de su organizacioacuten y de la propia organizacioacuten Las autoridades militares no poseiacutean la autoridad legal para ejercer dichas funciones en este caso ni podiacutean actuar en absoluto con la independencia e imparcialidad necesarias Resulta instructivo advertir a este respecto que todos los testigos requeridos para ofrecer testimonio en el proceso penal militar llevado a cabo eran miembros de la organizacioacuten militar Semejante arreglo tiene como consecuencia que los presuntos responsables sean aislados del curso normal del sistema legal Este tipo de impunidad de facto supone la corrosioacuten del imperio de la ley y viola los principios de la Convencioacuten Americana350

En el caso de Honduras y La Negra (Colombia) dos masacres imputadas a grupos paramilitares y miembros del Ejeacutercito la Comisioacuten consideroacute (q)ue en un paiacutes en que operan simultaacuteneamente varias investigaciones sobre un mismo hecho criminal y donde por mandato de la ley cuando los hechos constituyen una violacioacuten a los derechos humanos y son atribuidos a militares en funcioacuten del servicio las investigaciones judiciales deben ser realizadas por el propio instituto militar cuestionado resulta sintomaacutetico aunque explicable el que esta jurisdiccioacuten casi siempre se niegue a reconocer las evidencias acusadoras aceptadas como vaacutelidas por otras jurisdicciones y exonere de responsabilidad a los militares implicados con lo que atenta contra el esclarecimiento de la verdad y el castigo a los autores como en el presente caso configuraacutendose asiacute un hecho grave que afecta directamente al derecho a la justicia que les asiste a las viacutectimas y a sus familiares351

En el caso JE Maclean c Suriname una persona torturada y asesinada por una patrulla militar la Comisioacuten constatoacute que a los denunciantes les fue imposible agotar los recursos internos puesto que las autoridades que debieron asumir la responsabilidad de la investigacioacuten vale decir la policiacutea militar forman parte del nuacutecleo militar acusado de perpetrar las violaciones en cuestioacuten y que puede deducirse razonablemente que la inercia militar en este y otros casos demuestra claramente falta de voluntad para investigar procesar y castigar a los culpables de las violaciones352

350 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1995 OEASerLVII91 doc 7 rev 28 febrero 1996 Informe ndeg 1095 caso 10580 (Ecuador)

351 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1993 OEASerLVII85 doc 8 rev 11 febrero 1994 Informe ndeg 294 caso 10912 (Colombia) Io de febrero de 1994 paacuterrafo de los considerandos 4 (e)

352 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1988 -1989 OEASerLVII76 doc1018 septiembre 1989 Resolucioacuten 1889 caso 10116 (Suriname)

En el caso Rodrigo Rojas de Negri y Carmen Gloria Quintana Arancibia c Chile dos joacutevenes detenidos por una patrulla militar y luego golpeados y rociados con combustible e incendiados y cuyo caso fue tramitado ante la jurisdiccioacuten penal militar chilena la Comisioacuten sentildealoacute que las diversas irregularidades procesales propias del sistema de justicia militar en Chile reiteroacute que [] la actuacioacuten de esos tribunales (militares) ha servido para otorgar un viso de legalidad formal a la impunidad de que gozanlos miembros de los servicios de seguridad chilenos cuando se han visto involucrados en flagrantes violaciones a los derechos humanos353 Igualmente la Comisioacuten sentildealoacute que en el caso estas irregularidades procesales propias a la justicia militar chilena se reflejaron en el abusivo empleo del secreto del sumario situacioacuten que provocoacute una imposibilidad praacutectica de tener acceso a elementos fundamentales del proceso y permite un control por parte de las autoridades militaras de la evidencia sometida en el mismo lo cual permite considerar a la Comisioacuten que deben aplicarse los postulados del artiacuteculo 372b referidos a la inexistencia de debido proceso legal en este caso354 En el mismo informe y sobre el uso de la justicia penal militar en casos de violaciones de derechos humanos la Comisioacuten sentildealoacute que (l)a muy escasa proporcioacuten de personal militar o policial que ha sido condenado en Chile por numerosas denuncias de violaciones de los derechos humanos lo cual permite considerar que la prolongacioacuten en el tiempo de las actuaciones judiciales en este caso podriacutea transformarse en un recurso maacutes dirigido a obtener la impunidad de los autores de un crimen tan repudiable355

353 Informe anual de la Comisioacuten Interamericana De Derechos Humanos 1987-1988 OEASerLVII74 doc10 Rev 1 16 septiembre 1988 Resolucioacuten ndeg 01a88 caso 9755 (Chile) Consideraciones (C)

354 Ibiacutedem355 Ibiacuted Consideraciones (D)

P a r t e I I

Fuero militar y legislacioacuten nacional

Seccioacuten I Consideraciones generales

Es lugar comuacuten afirmar que la justicia militar es un fenoacutemeno tan antiguo como lo es la existencia del Ejeacutercito Algunos autores consideran que en Roma florecioacute lo que hoy constituye el derecho penal militar1 mientras que otros se remontan a la Grecia antigua citando como ejemplo la corte militar que condenariacutea a la muerte al general Filotas por conspirar contra Alejandro Magno en el antildeo 330 antes de la era cristiana2 Bajo Roma imperial la disciplina de las tropas era resuelta mediante la aplicacioacuten del principio el que manda es el que juzga y la predominante figura del Magister Militan Tambieacuten es en ese periacuteodo histoacuterico que es acuntildeada la famosa frase de Ciceroacuten silent leges iacutenter arma (las leyes callan ante las armas) dando cuenta de la sui generis relacioacuten entre el derecho y lo militar No obstante esa visioacuten euroceacutentrica del mundo que no tiene en cuenta las realidades y fenoacutemenos histoacutericos de otras regiones del mundo es hoy contestada Asiacute en 1979 en el VIII Congreso Internacional de la Sociedad Internacional de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra el auditor de guerra y profesor universitario belga John Gilissen concluiacutea que no parece que se pueda hablar de justicia militar antes de los Siglos XV y XVI3

1 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Editorial Civitas SA 1987 paacuteg 178

2 Military Jurisdiction Seminar 10-14 October 2001 at Rhodos - Report en paacutegina web de la Sociedad Internacional de Derecho Penal M ilitar y de Derecho de la Guerra httpwwwsoc-mil-laworg seminar20Rhodos20Reporthtm

3 John Gilissen Eacutevolution actuelle de la justice militaire - Rapport geacuteneacuteral in Huitieacuteme Congreacutes intemational Ankara 11-15 octobre 1979 LEacutevolution actuelle de la justice militaire Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et dedroit de la guerre Bruxelles VIII Volume 11981 paacuteg 48 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

La conocida frase donde hay un ejeacutercito hay una justicia militar4 que buscaba justificar la existencia de los tribunales militares como una consecuencia natural de la existencia del aparato militar y por tanto como un dato histoacuterico incuestionable han sido ampliamente desvirtuada Histoacutericamente la existencia de ejeacutercitos no estuvo siempre acompantildeada de oacuterganos de justicia militar China imperial es un ejemplo de ello En la actualidad en varios paiacuteses que disponen de ejeacutercitos no existe un sistema de justicia penal militar en tiempos de paz En estos paiacuteses la represioacuten de los iliacutecitos en las filas castrenses es asegurada por la jurisdiccioacuten ordinaria yo por oacuterganos disciplinarios

1 Dificultades de una clasificacioacuten de las jurisdicciones militares

Si bien en materia de jurisdiccioacuten ordinaria existen comunes denominadores en las legislaciones nacionales ello no es asiacute en lo que concierne el fuero militar Asiacute lo constata Francisco Fernaacutendez Segado en lo que respecta los sistemas de jurisdiccioacuten penal militar en Europa5 Existen diferentes tentativas de clasificacioacuten de la jurisdiccioacuten militar Asiacute por ejemplo en 1979 John Gilissen sugiere una clasificacioacuten fundada en los grandes sistemas juriacutedicos existentes el sistema de common law el sistema romanista y el sistema de derecho socialista6 John Stuart-Simth Francis Clair y Klaus sugirieron una clasificacioacuten basada en el aacutembito de competencia de las jurisdicciones militares distinguieacutendose cuatro sistemas de competencia general de competencia general eventual de competencia restringida a las infracciones militares y de competencia uacutenicamente en tiempo de guerra7 Otra clasificacioacuten partiendo de los fines y propoacutesitos del Estado social de derecho propone tres tipos de jurisdiccioacuten militar uno de corte tradicional caracterizado por el principio el que manda es el que juzga su integracioacuten por militares y un amplio aacutembito de competencia otro caracterizado por la integracioacuten de la justicia castrense a la jurisdiccioacuten ordinaria como una rama especializada de esta y un tercero basado en la supresioacuten de la justicia militar en tiempos de paz8 Pero esta tipologiacutea corresponde maacutes a las tendencias histoacutericas de evolucioacuten de las jurisdicciones militares que a modelos de justicia castrense Algunos autores han optado por clasificaciones o tipologiacuteas temaacuteticas sobre la base de aspectos especiacuteficos de los tribunales militares o por el enfoque de modelos nacionales9 Estos intentos de clasificacioacuten o de enfoque han contribuido a conocer distintos aspectos de las jurisdicciones militares desde


Judicial Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 606 John Gilissen doc cit paacuteg 46 y siguientes1 Ibiacuted paacuteg 43 y siguientes8 Ver Fundacioacuten Myma Mack Justicia militar 1996 en httpwwwrninuguagatenetderhumCDROM

asegunda20Incorporacionjusticia20MilitarJusticialhtm9 Ver entre otros Francisco Fernaacutendez Segado doc cit y Fundacioacuten Myma Mack doc cit

una perspectiva de derecho comparado No obstante su utilidad es relativa y en varias ocasiones las tipologiacuteas propuestas son discutibles

Si se tiene en cuenta ademaacutes de los factores de competencia (ratione personae loci materiae y tempore) su estructura composicioacuten y funcionamiento su ubicacioacuten en el organigrama estatal su relacioacuten con el Poder Judicial sus fuentes juriacutedicas etc resulta difiacutecil modelar una tipologiacutea de las jurisdicciones castrenses Lo cierto es que si se tienen en cuenta esos elementos las jurisdicciones militares presentan una amplia diversidad y heterogeneidad y cada sistema nacional participa de caracteriacutesticas establecidas en distintos modelos sugeridos por la doctrina

El lugar que ocupa la jurisdiccioacuten penal militar dentro del organigrama estatal es diferente de un paiacutes a otro En varias legislaciones los tribunales militares hacen parte formalmente del Poder Judicial a veces estos tribunales estaacuten integrados a la jurisdiccioacuten ordinaria mientras que en otras veces constituyen una jurisdiccioacuten especial Por ejemplo en Surinam la justicia castrense es establecida constitucionalmente como una jurisdiccioacuten distinta de la ordinaria10 En algunos paiacuteses los grados de jurisdiccioacuten son asegurados por distintos oacuterganos jurisdiccionales unos militares y otros pertenecientes al Poder Judicial En cambio en numerosos paiacuteses los tribunales militares se encuentran por fuera de la oacuterbita del Poder Judicial y frecuentemente estaacuten orgaacutenica y funcionalmente adscritos al Poder Ejecutivo cuando no son una dependencia del Ministerio de Defensa En algunos paiacuteses las autoridades del Poder Ejecutivo retienen facultad de aprobar y de revisar las sentencias de los tribunales militares En la Repuacuteblica Federativa de Yugoslavia la facultad de nombrar y destituir al presidente jueces y fiscales de los tribunales militares radica en cabeza del Presidente de la Repuacuteblica11 y la justicia castrense constituye una jurisdiccioacuten autoacutenoma dotada de su tres grados de jurisdiccioacuten en cuya cuacutespide se encuentra el Tribunal Militar Supremo

La integracioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar variacutea de un paiacutes a otro En muchos paiacuteses los tribunales militares son integrados uacutenicamente por miembros activos de las fuerzas armadas o de la policiacutea Asiacute por ejemplo en Israel los jueces y fiscales de los tribunales militares son oficiales en servicio activo o de la reserva de las fuerzas de defensa Los jueces son designados por el comandante regional de las fuerzas de defensa12 Con frecuencia la legislacioacuten no exige que estos jueces militares tengan

10 Artiacuteculos 132 134 y 145 de la Constitucioacuten de 1987 reformada en 199211 Artiacuteculo 138 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Federativa de Yugoslavia12 El sistema de jurisdiccioacuten militar estaacute establecido en la ley de derecho militar y estaacute compuesto por tribunales

de primera instancia y de apelacioacuten Las decisiones de los tribunales militares de apelacioacuten pueden ser revisadas por la Corte Suprema de Israel Los tribunales tienen jurisdiccioacuten sobre delitos cometidos por militares ya sean de caraacutecter militar o no

formacioacuten juriacutedica Asimismo a menudo la jurisdiccioacuten penal militar no se diferencia de la estructura de mando operacional de las fuerzas armadas siendo juez militar el propio comandante de la unidad operativa militar En numerosos paiacuteses se puede constatar que la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar retoma la estratificacioacuten por grados militares la jerarquiacutea y la liacutenea de mando de las fuerzas armadas En otros paiacuteses la jurisdiccioacuten penal militar constituye un cuerpo separado del estructura de mando operacional de las fuerzas armadas

Igualmente el aacutembito de competencia de los tribunales militares - ya sea rationae materiae rationae loci rationae personae (pasiva o activa) o rationae temporis - es regulado de diferentes maneras por las diversas legislaciones nacionales En no pocos paiacuteses los tribunales militares cumulan simultaacuteneamente funciones judiciales y el poder disciplinario conociendo tanto de los delitos como de las faltas disciplinarias cometidas por personal de las fuerzas armadas La frontera que distingue la infraccioacuten disciplinaria del iliacutecito penal no es clara Asiacute lo que es una falta disciplinaria en un paiacutes es un delito militar en otro13 Como lo sentildealariacutea Manlio Lo Casio no es posible establecer con criterio cientiacutefico una neta diferenciacioacuten entre uno y otro14

En varios paiacuteses coexisten una jurisdiccioacuten penal militar y una jurisdiccioacuten disciplinaria militar Otros derechos militares simplemente no hacen diferencia juriacutedica entre delito y falta disciplinaria Se basan en la figura de la infraccioacuten de servicio (Service Offences) que cubre tanto delitos militares como faltas disciplinarias en contraposicioacuten a la infraccioacuten de derecho comuacuten (Civil Offence) equivalente a los delitos y contravenciones de derecho comuacuten Asiacute por ejemplo en los Estados Unidos de Ameacuterica los tribunales militares conocen de las infracciones sean asimilables a delito o a falta disciplinaria cometidas por personas sometidas a su jurisdiccioacuten En algunos paiacuteses los procedimientos disciplinarios son una etapa previa a los procesos judiciales ante los tribunales castrenses En otros paiacutes que han suprimido en tiempo de paz los tribunales militares como Austria Alemania y Japoacuten la represioacuten de los iliacutecitos se hace a traveacutes de las jurisdicciones disciplinarias o administrativas y a veces simultaacuteneamente con la accioacuten de los tribunales penales ordinarios Asiacute en Dinamarca la represioacuten de las graves infracciones a los convenios de Ginebra se hace tanto por medio de la legislacioacuten disciplinaria militar (artiacuteculo 251) como por medio de la aplicacioacuten del Coacutedigo penal ordinario por tribunales civiles

Las legislaciones penales militares incriminan distintas clases de conductas iliacutecitas y no presentan coherencia acerca de lo que se entiende por delito militar Numerosos coacutedigos de justicia castrense incriminan delitos militares stricto sensu delitos militares

13 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacutegs 61 a 7514 Citado en Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez op cit paacuteg 63

lato sensuI5 delitos comunes asimilados a delitos militares en razoacuten de las circunstancias de su comisioacuten y delitos comunes militarizados16 Algunas legislaciones hacen formalmente estas distinciones mientras que otras catalogan como delito militar toda infraccioacuten penal tipificada en el coacutedigo de justicia castrense Igualmente algunas legislaciones alineadas con las viejas concepciones de fuero militar como privilegio de casta califican de delito militar toda infraccioacuten penal cometida o contra personal militar En esa misma perspectiva varios coacutedigos de justicia militar consideran delitos sometidos al fuero castrense toda infraccioacuten cometida en una instalacioacuten o sitio militar independientemente de la naturaleza del iliacutecito y la calidad de militar o no del autor y de la viacutectima En no pocos paiacuteses la competencia de los tribunales militares se extiende a todo delito cometido por militares en el servicio Asiacute legislaciones nacionales emplean las formulas de delito de funcioacuten acto de servicio delito cometido con ocasioacuten al servicio delito de misioacuten delito de aacutembito castrense etc Bajo estas figuras los tribunales militares conocen de violaciones a los derechos humanos cometidas contra civiles y que son constitutivas de delitos como la tortura las ejecuciones extrajudiciales o las desapariciones forzadas

2 Tendencias evolutivas

La institucioacuten del fuero militar y de la justicia castrense existe en numerosos paiacuteses Igualmente la praacutectica del juzgamiento por tribunales castrenses de militares autores de violaciones de derechos humanos persiste en numerosas regiones del mundo No obstante como lo sentildealaba John Gilissen desde los antildeos 50 y 60 se registroacute una tendencia a la reduccioacuten de la competencia de las jurisdicciones castrenses tanto ratione tempore como ratione materiae asiacute como una evolucioacuten de sus estructuras hacia la civilizacioacuten de los tribunales militares es decir hacia un aumento del papel de los civiles en particular los magistrados civiles en la composicioacuten de los tribunales militares17 Igualmente progresivamente el problema del respeto de los derechos humanos de los militares justiciables de los tribunales castrenses fue emergiendo y traducieacutendose en reformas legales en varios paiacuteses Luego de la II Guerra Mundial algunos paiacuteses suprimieron totalmente las jurisdicciones penales militares El 18 de mayo de 1946 con la adopcioacuten de la Constitucioacuten de Japoacuten fueron derogados los coacutedigos penales militares para los Ejeacutercitos de Tierra y de Mar de 1921 y 1922 Efectivamente la Constitucioacuten de 1946 suprimioacute las fuerzas armadas

15 Delitos que vulneran tanto bienes juriacutedicos comunes como militares pero en los que se considera que el bien juriacutedico militar es prevalente

16 Esta figura cubre varias situaciones delitos comunes en los que concurre alguna circunstancia militar insuficiente para caracterizarlos como delito militar delitos comunes que en razoacuten de la mayor punibilidad bajo la ley militar son sometidos a los tribunales castrenses y delitos comunes que no tienen ninguna relacioacuten como lo militar y que uacutenicamente por voluntad del legislador son sometidos a la justicia castrense

17 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez op cit paacuteg 46

en tanto que potencial de guerra18 Las fuerzas armadas del Japoacuten siguen existiendo ^cro como fuerza de defensa nacional y sus efectivos estaacuten sometidos a la ley penal ordinaria y a los tribunales ordinarios En el caso de Costa Rica no se puede teacutecnicamente hablar de una supresioacuten de la justicia castrense Su desaparicioacuten obedecioacute a la supresioacuten del Ejeacutercito costarricense Otros paiacuteses como Alemania Austria Noruega y Suecia tambieacuten abolieron los tribunales militares en tiempos de paz

No obstante si las observaciones de John Gilissen son ciertas para un gran nuacutemero de paiacuteses en especial europeos deben ser tomadas con beneficio de inventario y relativizadas Los procesos de descolonizacioacuten luchas de liberacioacuten nacional los conflictos territoriales y de recomposicioacuten de las fronteras heredadas de las antiguas potencias la guerra friacutea que caracterizoacute la post guerra mundial la adopcioacuten de la doctrina de seguridad nacional en varias regiones del mundo en particular en Ameacuterica Latina y la emergencia de dictaduras militares y regiacutemenes autoritarios en numerosos paiacuteses de Africa Ameacuterica Latina Asia y Medio Oriente constituyeron escenarios de expansioacuten de la justicia castrense de numerosos paiacuteses Los tribunales militares se convirtieron en una pieza importante de la estrategia militar ya no como herramienta de disciplina de las tropas sino como instrumento de combate del adversario En particular la doctrina de seguridad nacional instrumentalizoacute los tribunales militares en la lucha contra el llamado enemigo interno19 Asiacute como lo sentildealariacutea criacuteticamente el extinto presidente de la Corte Suprema de Justicia de Colombia Dr Alfonso Reyes Echandiacutea el juzgamiento de civiles por tribunales militares se convertiriacutea en una extensioacuten de la doctrina de seguridad nacional20 Desde otra oacuteptica el general y auditor de guerra estadounidense Georges S Prugh planteaba iquestEs el fin de [la justicia militar] asegurar la disciplina en las tropas La mayoriacutea de los coacutedigos van maacutes allaacute y permiten la jurisdiccioacuten sobre algunos civiles en ciertas circunstancias frecuentemente cuando se trata de infracciones consideradas contra la seguridad

18 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 13419 La doctrina de seguridad nacional en boga a partir de los antildeos 60 en las academias militares estadounidenses

estuvo al origen de gobiernos autoritarios y dictatoriales y de graves violaciones a los derechos humanos en varias regiones del mundo La doctrina de la seguridad nacional jugoacute un papel determinante para la organizacioacuten y el desarrollo de las dictaduras militares implantadas en varios paiacuteses del Cono Sur latinoamericano en los antildeos 60 y 70 en Brasil desde 1964 en Argentina desde 1966 y luego desde 1975 en Chile desde 1973 asiacute como en Uruguay Otros paiacuteses de la regioacuten que no fueron escenarios de regiacutemenes militares fueron fuertemente influenciados por esta doctrina en particular en materia de orden puacuteblico fuerzas armadas y jurisdiccioacuten penal militar Es interesante destacar que en los antildeos 60 y 70 la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos tuvieran regiacutemenes de facto o no adoptaron similares leyes de seguridad nacional

20 Alfonso Reyes Echandiacutea Legislacioacuten y seguridad nacional en Ameacuterica Latina en revista 6 de noviembre ndeg2 Bogotaacute junio de 1986 paacuteg 12

nacional Asiacute se podriacutea considerar que esa finalidad estaacute ademaacutes de garantizar la disciplina en el afianzamiento de la seguridad nacional21

A pesar de estas realidades las tendencias sentildealadas en 1979 por John Gilissen se profundizaron a partir de las deacutecadas de los 80s En su informe de 2002 el Relator de las Naciones Unidas sobre la administracioacuten de justicia por los tribunales militares constataba la profundizacioacuten de estas tendencias evolutivas22 En efecto en las deacutecadas de los 80 y 90 numerosos paiacuteses han suprimido la existencia de tribunales militares en tiempos de paz Asiacute por ejemplo lo han hecho Dinamarca Eslovenia23 Estonia Francia Paiacuteses Bajos la Repuacuteblica Checa y Senegal La Ley Fundamental de Guinea adoptada el 23 de diciembre de 1990 suprimioacute de tajo los tribunales militares En Portugal se inicioacute un proceso de reforma de la jurisdiccioacuten penal militar La reforma legislativa en curso al momento de la impresioacuten de este estudio tiene como propoacutesito entre otros alinear la justicia castrense con el ordenamiento constitucional luego de su reforma en 1997 Para tal efecto el Gobierno ha elaborado tres proyectos de ley y un proyecto de nuevo Coacutedigo de justicia militar24 La Constitucioacuten limitoacute el aacutembito de competencia de los tribunales militares ratione materiae a los criacutemenes estrictamente militares25 y ratione temporis a los tiempos de guerra suprimiendo asiacute los tribunales militares permanentes en tiempos de paz y sometiendo al personal militar a la jurisdiccioacuten ordinaria No obstante no se dispuso la exclusioacuten del personal militar en el juzgamiento de militares en tiempo de paz La Constitucioacuten al establecer las facultades y jurisdiccioacuten de los tribunales judiciales estipuloacute que uno o maacutes jueces militares deberaacuten ser incluidos en la composicioacuten de los tribunales de cualquier instancia que juzguen criacutemenes de una naturaleza estrictamente militar de conformidad con la ley26 Otros paiacuteses como Finlandia y Hungriacutea han reformado sus jurisdicciones militares aumentando el papel de los magistrados civiles o alineando sus procedimientos con las normas procesales ordinarias

Uno de los temas que ha cobrado cada vez mayor relevancia en particular a partir de la deacutecada de los 90 ha sido el del respeto de los derechos humanos por los tribunales militares Esto se ha traducido en numerosos paiacuteses en reformas constitucionales y

21 Georges Prugh The Exercise of Military Jurisdiction in Periods of Military Stress in Huitieacuteme Congreacutes intemational Ankara 11-15 octobre 1979 LEvolution actuelle de la justice militaire Recueils de la Socieacuteteacute intemationalededroitpeacutenalmilitaireetdedroitdelaguerre Bruxelles VIII Volume 11981 paacuteg 293 (original en ingleacutes traduccioacuten libre)

22 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub220024 de 9 julio de 200223 Artiacuteculo 126 de la Constitucioacuten Poliacutetica promulgada en 199124 El primer proyecto de ley autoriza al Gobierno a aprobar un nuevo coacutedigo de justicia militar el segundo altera

la ley de organizacioacuten y funcionamiento de los tribunales j udiciales y el tercero crea un estatuto para los j ueces militares y los asesores militares del Ministerio Puacuteblico Finalmente el Gobierno ha dado tambieacuten a conocer el proyecto del nuevo Coacutedigo de justicia militar

25 Constitucioacuten de Portugal artiacuteculos 211 213 21926 Constitucioacuten de Portugal artiacuteculos 211

legales asiacute como en la evolucioacuten de la jurisprudencia de los tribunales nacionales Tres grandes aspectos integran la dimensioacuten de derechos humanos en lo que atiene a la justicia castrense los derechos y garantiacuteas judiciales de los militares y policiacuteas justiciables de los tribunales militares el juzgamiento de civiles por jueces castrenses y el juzgamiento de militares y policiacuteas autores de violaciones de derechos humanos por sus propios pares

En numerosos paiacuteses se han introducido reformas para asegurarlas garantiacuteas judiciales de los militares justiciables de los tribunales militares como en Canadaacute y el Reino Unido En otros paiacuteses estas reformas estaacuten en curso como en Irlanda Las autoridades irlandesas han iniciado un proceso de reforma integral del sistema de jurisdiccioacuten penal militar27 y han anunciado que uno de los propoacutesitos de la reforma es la incorporacioacuten de las disposiciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos Maacutes radical ha sido la posicioacuten de la Corte Suprema de Sudaacutefrica (High Court o f South Africa) que decretoacute la suspensioacuten de la aplicacioacuten del Coacutedigo de Justicia Militar en marzo de 2001 La Corte consideroacute prima facie que la jurisdiccioacuten penal militar no es compatible con el principio de igualdad ante la ley y la proteccioacuten judicial garantizados en la Constitucioacuten La Corte consideroacute que lo militar no es inmune a los cambios democraacuteticos El mantenimiento de la disciplina en las fuerzas de defensa no justifica la violacioacuten de los derechos de los soldados mediante el refuerzo de esta disciplina militar a traveacutes de un sistema de acusacioacuten inconstitucionales28

La supresioacuten del juzgamiento de civiles por tribunales castrenses es una praacutectica cada vez maacutes creciente En varios paiacuteses estas prohibiciones han sido incorporadas a los ordenamientos constitucionales En algunos paiacuteses como Meacutexico29 esta prohibicioacuten es de larga data La Constitucioacuten Poliacutetica de Grecia de 1975 prescribe a su artiacuteculo 96 (4) que los tribunales militares no pueden juzgar a particulares La Constitucioacuten de Honduras de 1982 prescribe que (n)adie podraacute ser juzgado sino por juez y tribunal competente con las formalidades que la ley establece [] En ninguacuten caso los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten en servicio activo en las fuerzas armadas30 Pero en la uacuteltima deacutecada se ha registrado una profundizacioacuten de esta tendencia Asiacute cabe destacar las prohibiciones incorporadas en los ordenamientos de Colombia31 Haitiacute Guatemala32 y Nicaragua33

27 Este esta basado en la ley de defensa (Defense Act) de 1954 Desde su adopcioacuten la ley de defensa ha sufrido algunas enmiendas menores la maacutes reciente en 1998

28 Ordenanza de 29 de marzo de 2001 paacuterrafo 146 (original en ingleacutes traduccioacuten libre)29 Artiacuteculo 13 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos adoptada en 1917 y en vigor hoy diacutea30 Artiacuteculo 90 de la Constitucioacuten Poliacutetica Ademaacutes el artiacuteculo 91 prescribe que (c)uando en un delito o falta de

orden militar estuviere implicado un civil o militar de baja conoceraacute del caso la autoridad competente del fuero comuacuten

31 Artiacuteculo 213 de la Constitucioacuten de 199132 El artiacuteculo 219 de la Constitucioacuten establece que (n)inguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales militares33 Artiacuteculo 93 de la Constitucioacuten

La Constitucioacuten de Paraguay soacutelo autoriza a los tribunales militares a juzgar civiles en caso de conflicto armado internacional34

En la deacutecada de los 90s el tema de la impunidad de las violaciones de derechos humanos y los tribunales militares adquirioacute una relevancia de primer orden en la evolucioacuten de las jurisdicciones castrenses Como lo constatoacute el Relator de las Naciones Unidas sobre la administracioacuten de justicia por los tribunales militares son cada vez maacutes numerosos los paiacuteses que en su derecho nacional excluyen del aacutembito de competencia de los tribunales militares las violaciones graves de derechos humanos cometidas por miembros de las fuerzas armadas o policiales35 Estas modificaciones han sido introducidas mediante la adopcioacuten de nuevos textos o enmiendas constitucionales reformas de la legislacioacuten penal militar yo de los coacutedigos de procedimiento penal ordinarios del ejercicio del control de constitucionalidad por oacuterganos judiciales o de interpretaciones judiciales en casos concretos muy particularmente en materia de resolucioacuten de conflictos de jurisdiccioacuten Asiacute cabe destacar la Constitucioacuten Poliacutetica de Bolivia reformada en 1993 1994 y 1995 que restringioacute el fuero militar para las conductas atentatorias de los derechos humanos Asiacute el artiacuteculo 34 de la Constitucioacuten establece que los que vulneren derechos y garantiacuteas constitucionales quedan sujetos a la jurisdiccioacuten ordinaria36 La Constitucioacuten Poliacutetica de Haitiacute de 1987 expresamente prohiacutebe el reconocimiento del privilegio del fuero militar a los miembros de las fuerzas armadas responsables de violaciones de derechos humanos Asiacute el artiacuteculo 42 (3) prescribe que los casos de conflicto entre civiles y militares los abusos las violencias y los criacutemenes perpetrados contra un civil por un militar en el ejercicio de sus funciones son de competencia de los tribunales de derecho comuacuten No obstante no hay que perder de vista que Haitiacute vivioacute bajo reacutegimen militar entre septiembre de 1991 y febrero de 1994 y que las disposiciones constitucionales fueron ignoradas Al reinstaurarse la institucionalidad democraacutetica la Constitucioacuten de 1987 recobroacute su plena vigencia pero las disposiciones sobre fuero militar han perdido actualidad toda vez que las fuerzas armadas haitianas fueron disueltas La Constitucioacuten de 1999 de Venezuela a su artiacuteculo 29 prescribe que (e)l Estado estaraacute obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad violaciones graves a los derechos humanos y los criacutemenes de guerra son imprescriptibles Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad seraacuten investigados y juzgados por los tribunales ordinarios

34 Artiacuteculo 174 de la Constitucioacuten de 199235 Documento de las Naciones Unidas ECN4Sub220024 de 9 julio de 200236 La legislacioacuten boliviana establece la jurisdiccioacuten militar tanto en tiempos de paz como de guerra La ley de

organizacioacuten judicial militar como el Coacutedigo penal militar y el Coacutedigo de procedimiento penal militar regulan la materia

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad incluidos el indulto y la amnistiacutea

Otros paiacuteses han introducido estas restricciones a nivel legal Asiacute por ejemplo en 1996 el Coacutedigo militar de Guatemala fue reformado restringiendo la competencia de los tribunales castrenses a los delitos estrictamente militares y remitiendo a la jurisdiccioacuten ordinaria el conocimiento de los delitos comunes cometidos por militares37 El artiacuteculo Io del decreto 41-96 que modificoacute el artiacuteculo 2 del Coacutedigo Militar prescribioacute que (l)a jurisdiccioacuten en los delitos o faltas esencialmente militares corresponde exclusivamente a los tribunales que esta ley designa En los casos de delitos o faltas comunes o conexos cometidos por militares se aplicaraacute el Coacutedigo procesal penal y seraacuten juzgados por tribunales ordinarios a que se refiere la ley del organismo judicial El Procurador de Derechos Humanos sentildealoacute que las restricciones al fuero militar introducidas con las reformas de 1996 deberiacutean traducirse en una reforma constitucional concretamente del artiacuteculo 21938 pues no bastaba la mera modificacioacuten de la ley del organismo judicial El 26 de octubre de 1998 el Congreso de la Repuacuteblica aproboacute las reformas constitucionales en cumplimiento de los Acuerdos de Paz suscritos entre el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional de Guatemalteca (URNG) en 199639 Asiacute fue adoptado el artiacuteculo 30 del proyecto de reforma constitucional que enmendariacutea el artiacuteculo 219 de la siguiente manera Los tribunales militares son tribunales integrantes del Organismo Judicial que conoceraacuten de los delitos y faltas de naturaleza estrictamente militar tipificados en el Coacutedigo militar cometidos por militares en servicio activo Los delitos y faltas de orden comuacuten cometidos por militares seraacuten conocidos y juzgados por jueces de la jurisdiccioacuten ordinaria Ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales militares Sometida a consulta popular el 16 de mayo 1999 las modificaciones a la Constitucioacuten fueron rechazadas En Filipinas la ley ndeg 7055 de 1989 radicoacute en la jurisdiccioacuten ordinaria la competencia para conocer de ciertos delitos cometidos por miembros de las fuerzas armadas de Filipinas y otras personas sujetas al derecho militar40 No obstante no es claro el alcance de la ley en materia de violaciones a los derechos humanos toda vez que mantuvo la competencia de los tribunales castrenses cuando el crimen estaacute relacionado con el servicio Igualmente el decreto presidencial ndeg 1850 establece que los

37 Decreto ndeg 41-96 de 199638 El artiacuteculo 219 de la Constitucioacuten Poliacutetica de Guatemala estatuye que laquo(l)os tribunales militares conoceraacuten de

los delito o faltas cometidos por los integrantes del Ejeacutercito de Guatemala Ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales militaresraquo

39 En el marco de las negociaciones que culminaron con el Acuerdo de Paz Firme y Duradera suscrito el 29 de diciembre de 1996 fueron pactados entre las partes varios acuerdos temaacuteticos entre los cuales cabe destacar el acuerdo sobre reformas constitucionales y reacutegimen electoral suscrito del 7 de diciembre de 1996

40 Repuumlblic Act ndeg 7055 An Act strengthening civilian supremacy over the military by retuming to the civil courts the jurisdiction over certain offenses involving members of the armed forces of the Philippines other persons subject to military law and the members of the Philippine National Office repealing for the purpose certain presidential decrees

miembros uniformados de la Policiacutea Nacional Integrada que cometan un crimen o un delito que puedan instituir los tribunales militares seraacuten juzgados de ahora en adelante exclusivamente en consejos de guerra41 Esta uacuteltima medida cobija tambieacuten a las fuerzas armadas

La jurisprudencia de los tribunales nacionales tanto en el marco del control de constitucionalidad como en la resolucioacuten de conflictos de jurisdiccioacuten ha contribuido grandemente a restringir el fuero militar en materia de violaciones derechos humanos cometidos contra civiles en numerosos paiacuteses Se registra una evolucioacuten hacia interpretaciones restrictivas sobre el alcance del fuero militar y en particular de las nociones de delito de funcioacuten acto de servicio delito cometido con ocasioacuten al servicio delito de aacutembito castrense etc Asiacute por ejemplo en una reciente decisioacuten sobre conflicto de jurisdicciones en un caso de homicidio de un civil imputado a dos suboficiales de la Policiacutea la Corte Suprema de la Repuacuteblica Dominicana consideroacute que en tiempos de paz la competencia de los tribunales policiales estaacute restringida a las infracciones especiales de orden policial tipificadas en el Coacutedigo de Justicia Policial y no a todas los delitos incriminados por este coacutedigo Asiacute la Corte remitioacute a la jurisdiccioacuten ordinaria el caso42 La Corte Constitucional de Colombia ha considerado que las graves violaciones a los derechos humanos y los criacutemenes contra la humanidad no pueden ser considerados como actos del servicio y que el conocimiento de estos delitos es de competencia de la jurisdiccioacuten penal ordinaria43

3 Constitucioacuten y justicia castrense

Salvo muy contadas excepciones praacutecticamente todos los Estados disponen de constituciones poliacuteticas o leyes fundamentales Las constituciones poliacuteticas de los Estados ocupan un lugar privilegiado en la proteccioacuten de los derechos humanos asiacute como en la regulacioacuten de la administracioacuten de justicia Asiacute lo ha destacado en reiteradas oportunidades el Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas44 La existencia de claras disposiciones constitucionales sobre los derechos fundamentales asiacute como en materia de represioacuten por los tribunales ordinarios de las violaciones de derechos humanos y de salvaguardas contra la impunidad son de trascendental importancia Las falencias en este campo asiacute como las regulaciones constitucionales amplias o ambiguas sobre el fuero militar contribuyen en gran medida a que los tribunales militares operen como un factor generador de violaciones a los derechos humanos y de impunidad Contribuyen a ello igualmente la ausencia de disposiciones constitucionales sobre el fuero militar o el simple reenviacuteo geneacuterico a la ley

41 ECN4199120Add 1 paacuterr 7842 Sentencia de la Corte Suprema de 26 de diciembre de 2001 caso homicidio de Pedro M Contreras43 Sentencia ndeg C-35897 (ref expediente ndeg D-1445) de 5 de agosto de 199744 Ver entre otros la observacioacuten general ndeg 13 del Comiteacute de Derechos Humanos

Ciertamente estas falencias y lagunas asiacute como las ambiguas regulaciones constitucionales en materia de fuero militar son frecuentemente resueltas positivamente ya sea a traveacutes de medidas legales o de la accioacuten judicial ya en el marco del control de constitucionalidad o de la resolucioacuten de conflictos de jurisdicciones Pero ello no siempre es asiacute

La casi totalidad de los paiacuteses del mundo que disponen de un ordenamiento constitucional escrito regulan en sus constituciones o leyes fundamentales lo relativo al sistema judicial No obstante ello no es asiacute en materia de jurisdiccioacuten castrense y numerosos paiacuteses que tienen tribunales militares no regulan en sus ordenamientos constitucionales lo relativo al fuero militar Asiacute por ejemplo no tienen disposiciones sobre justicia castrense las constituciones de Camboya Eslovaquia Hungriacutea Lituania y Rumania aun cuando sus sistemas legales instituyen los tribunales militares La Constitucioacuten de la Repuacuteblica Dominicana no hace referencia a tribunales militares aun cuando existen tribunales militares y policiales Estos tribunales existen en virtud de leyes45 y al tenor de esas disposiciones tradicionalmente los tribunales militares y policiales conocen de los casos de violaciones de derechos humanos en las cuales estaacuten implicados miembros de las fuerzas de seguridad de ese paiacutes La Constitucioacuten de Tuacutenez no dispone de ninguna claacuteusula sobre el fuero militar y las disposiciones sobre administracioacuten de justicia y el cataacutelogo de derechos humanos son deficitarios especialmente en lo que concierne las garantiacuteas judiciales46 La jurisdiccioacuten penal militar de este paiacutes es ampliacutea Los tribunales militares conocen entre otros iliacutecitos de todo delito cometido en una instalacioacuten o sitio militar de todo delito comuacuten cometido por militares o contra ellos durante el servicio o con ocasioacuten a eacuteste y de todo delito comuacuten cometida entre militares fuera del servicio47

Otros paiacuteses disponen de claacuteusulas constitucionales sobre el fuero militar Estas pueden ser de distinto alcance Algunas se limitan a un reenvioacute a la ley Asiacute la Constitucioacuten de 1868 del Gran Ducado del Luxemburgo a su artiacuteculo 94 reenviacutea a la ley para regular lo relativo a los tribunales militares48 Igual solucioacuten adoptan la constituciones de Letonia de 192249 Egipto50 Maliacute51 y Niacuteger52 La Constitucioacuten de Bulgaria se limita

45 Asiacute por ejemplo el Coacutedigo de justicia policial y la ley ndeg 285 del 29 de junio de 1966 regulan la jurisdiccioacuten penal policial

46 La Constitucioacuten de Tuacutenez fue adoptada en 1959 y ha sufrido varias enmiendas siendo la maacutes reciente en 200247 Artiacuteculo 5 del Coacutedigo de justicia militar48 El Coacutedigo penal militar de Io de noviembre de 1892 en vigor con varias modificaciones tiene muchas similitudes

con el Coacutedigo penal militar belga Seguacuten Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez el Coacutedigo penal militar ha sido de rara aplicacioacuten Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez op cit paacuteg 134

49 Artiacuteculo 86 de la Constitucioacuten La Constitucioacuten de 1922 estaacute vigente por disposicioacuten de la Ley Fundamentaldel991

50 El artiacuteculo 183 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Arabe de Egipto de 197151 Artiacuteculo 70 de la Constitucioacuten de 199252 Artiacuteculo 80 de la Constitucioacuten de Niacuteger de 1999

a estipular que la jurisdiccioacuten es ejercida por [] los tribunales militares53 Las constituciones de Laos54 y Vietnam55 se limitan a establecer los tribunales militares dentro de la organizacioacuten judicial y bajo supervisioacuten de sus respectivas Cortes Supremas Este tipo de regulacioacuten constitucional por simple reenvioacute a legislacioacuten nacional presenta notorias deficiencias y puede permitir la existencia de jurisdicciones militares no conformes con los estaacutendares internacionales de derechos humanos Asiacute por ejemplo en Guinea Ecuatorial la Ley Fundamental establece la existencia de tribunales militares cuyo reacutegimen juriacutedico aplicable seraacute determinado por la ley56 La jurisdiccioacuten militar ecuato-guineana se rige por el Coacutedigo de Justicia militar de Espantildea de 1945 en virtud de un decreto ley de 1980 que establecioacute la norma de la aplicacioacuten subsidiaria de las leyes anteriores El aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten militar es absoluto y abarca todo delito comuacuten cometidos por militares fuera de servicio e igualmente a civiles No hay tribunales permanentes y la justicia castrense opera a traveacutes de Consejos de Guerra integrados por militares sin calificacioacuten juriacutedica y cuyos fallos no son apelables Resulta interesante analizar tal tipo de regulacioacuten desde una perspectiva histoacuterica Asiacute por ejemplo desde 1887 el fuero militar no tiene regulacioacuten constitucional en los Paiacuteses Bajos Su uacuteltima Constitucioacuten adoptada en 1983 y vigente hoy diacutea se limita a prescribir que la ley podraacute regular el derecho penal de la guerra57 Aunque desde 1982 la jurisdiccioacuten militar fue suprimida y reemplazada por salas militares de los tribunales ordinarios hasta entonces los Paiacuteses Bajos disponiacutean de una justicia militar frecuentemente criticada

Un nuacutemero importante de Estados establecen la jurisdiccioacuten militar en sus constituciones con regulaciones acerca de su composicioacuten funcionamiento y aacutembito de competencia El alcance de estas regulaciones variacutea de un paiacutes a otro Algunas de estas regulaciones establecen jurisdicciones militares con amplios aacutembitos de competencia Asiacute la Constitucioacuten de 1937 de Irlanda regula de manera ampliacutea la competencia de los tribunales militares Su artiacuteculo 38 (41) prescribe que se pueden establecer tribunales militares para juzgar toda infraccioacuten a la ley militar cometida por personas sometidas a la ley militar asiacute que de las infracciones cometidas en tiempo de guerra o de rebelioacuten La Constitucioacuten de la Repuacuteblica Federal de Brasil58 es tal vez uno de los ordenamientos constitucionales que maacutes disposiciones sobre el fuero militar tiene Asiacute su artiacuteculo 92 dispone que son oacuterganos del Poder Judicial [] los Tribunales y jueces militares De manera general en su artiacuteculo 124 la Constitucioacuten define el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar brasilentildea

53 Artiacuteculo 119 de la Constitucioacuten de Bulgaria de 199154 Artiacuteculos 65 y 66 de la Constitucioacuten de Laos de 199155 Artiacuteculo 127 y 134 de la Constitucioacuten de Vietnam56 Artiacuteculo 88 del capiacutetulo VI Poder judicial de la Ley Fundamental51 Artiacuteculo 113 de la Constitucioacuten58 Adoptada el 5 de octubre de 1988 El texto constitucional ha sufrido varias enmiendas siendo la uacuteltima en

fecha la reforma de 2001

A la Justicia Militar le compete procesar y juzgar los criacutemenes militares definidos por la ley Asimismo el artiacuteculo 109 prescribe que (a) los jueces federados les compete procesar y juzgar [] [entre otros] los delitos poliacuteticos y las infracciones penales contra los bienes servicios o intereses de la Unioacuten o de organismos autoacutenomos o empresas puacuteblicas excluida las contravenciones y salvaguardada la competencia de la Justicia Militar [] los delitos cometidos a bordo de navios o aeronaves salvaguardada la competencia de la Justicia Militar [] La Constitucioacuten establece igualmente que el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar comprende tanto las infracciones cometidas en tiempo de paz como en tiempo de guerra59

Frecuentemente los ordenamientos constitucionales que regulan el aacutembito de aplicacioacuten material de la jurisdiccioacuten castrense se limitan a circunscribirlo a la nocioacuten de delitos militares Algunos precisan maacutes el alcance de las infracciones antildeadiendo las locuciones esencialmente militares estrictamente militares o puramente militares No obstante es frecuente que tales regulaciones constitucionales no esteacuten aparejadas de salvaguardas para garantizar que las violaciones de derechos humanos sean de resorte de la jurisdiccioacuten ordinaria La Constitucioacuten de Cabo Verde prescribe que los tribunales militares estaacuten encargados de juzgar los criacutemenes que en razoacuten de la materia son definidos por la ley como siendo de naturaleza esencialmente militar60 La Constitucioacuten de El Salvador reformada en 2000 a su artiacuteculo 216 prescribe que (s)e establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un intereacutes juriacutedico estrictamente militar Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y faltas puramente militares La Constitucioacuten de Honduras prescribe que (s)e reconoce el fuero de guerra para los delitos y las

59 Artiacuteculo 142 paacuterrafo 3 (VI) De las Fuerzas Armadas enmendado en 1998 Cabe destacar que la Constitucioacuten tambieacuten regula otros aspectos del fuero militar Asiacute el artiacuteculo 122 establece que (s)oacuten oacuterganos de la Justicia Militar 1 El tribunal Superior Militar 2 Los tribunales y jueces militares instituidos por ley Asimismo el artiacuteculo 123 establece que el Tribunal Militar estaraacute compuesto de 15 Ministros vitalicios nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica despueacutes de aprobacioacuten del Senado Tres de los Ministros son oficiales generales de la Marina cuatro oficiales generales del Ejeacutercito y tres oficiales de la Fuerza Aeacuterea Todos los oficiales generales deben estar en servicio activo Los otros cinco Ministros son civiles nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica y de los cuales tres deben ser abogados y dos deben ser jueces auditores o miembros del Ministerio Puacuteblico de la Justicia Militar El artiacuteculo 128 establece el Ministerio Puacuteblico Militar dentro del Ministerio Puacuteblico de la Unioacuten Igualmente la Constitucioacuten dispone la existencia de tribunales militares a nivel estadual (artiacuteculo 1254) La justicia militar estatal de cada Estado estaacute integrada por los Consejos de Justicia en primera instancia y por el Tribunal de Justicia Militar en segunda instancia cuando los efectivos de la Policiacutea Militar sea superior a 20000 miembros La justicia militar estatal tiene competencia para conocer de los delitos militares cometidos por la Policiacutea Militar y los bomberos militares tanto e tiempo de paz como de guerra (enmienda al artiacuteculo 42 de la Constitucioacuten realizada en 1998)

60 Artiacuteculo 240 (1) de la Constitucioacuten de Cabo Verde de 1992

faltas de orden militar61 El Coacutedigo penal militar de 22 de enero de 1906 y vigente permite que los militares involucrados en violaciones de derechos humanos sean procesados por tribunales castrenses

61 Artiacuteculo 90 de la Constitucioacuten de 1982

Seccioacuten IIEl fuero militar y las legislaciones nacionales

1 Alemania


La historia del imperio germaacutenico en los siglos XVIII y XIX estuvo caracterizada por la militarizacioacuten del Estado y de la sociedad Con frecuencia se cita la conocida frase de Mirabeau acerca de que Prusia no era un paiacutes con ejeacutercito sino un ejeacutercito con paiacutes1 Con el advenimiento del emperador Friedrich Wilhelm IV la unidad del poder real y del militar seriacutea el eje del sistema del Estado prusiano2 El Coacutedigo de enjuiciamiento criminal militar prusiano de 1845 seriacutea introducido en las fuerzas armadas de la Confederacioacuten Norte de Alemania en 1867 y en 1871 en las Fuerzas Imperiales bajo el nombre de ley imperial militar (Reichsmilitargesetz)bull Este Coacutedigo se caracterizaba por los extensos poderes de los comandantes militares la competencia exorbitante de los tribunales militares la ausencia de separacioacuten entre los tribunales militares y los acusadores puacuteblicos y la arbitrariedad de los procedimientos En 1862 el Coacutedigo seriacutea objeto de grandes criacuteticas por el Congreso de Juristas Alemanes quienes promoviacutean la restriccioacuten de la competencia de las tribunales militares

1 WilliamL Shirer Le Troisieacuteme Reich des origines aacute la chute Pariacutes Ed Stock 1960 tomo I paacuteg 1252 Manfred Messerschimdt The Reform of the Germaacuten Military Criminal Procedure - Army Politics and

Public Opinioacuten in the Second Half of the 19 th Century in Revue internationale de droit militaire et de droit de la guerre Socieacuteteacute internationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre Bruxelles 1980 volume XIX-3-4 paacuteg 381

especialmente en materia de delitos comunes3 A finales del siglo XIX la legislacioacuten penal militar seriacutea objeto de numerosos y agitados debates y tentativas de reforma

Luego de la I Guerra Mundial y de la derrota germaacutenica el Ejeacutercito imperial seriacutea disuelto y emergeriacutea la Repuacuteblica de Weimar La Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Weimar de 1919 abolioacute la jurisdiccioacuten penal militar durante los tiempos de paz Esta soacutelo estaba prevista para tiempos de guerra En 1920 se promulgoacute una ley permitiendo que en tiempos de paz existieran tribunales militares con la competencia de juzgar delitos cometidos a bordo de buques de guenra

Con el advenimiento del nazismo y la creacioacuten del Tercer Reich en 1933 la justicia militarrdquo seriacutea restablecida El sistema de administracioacuten de justicia establecido por el reacutegimen nazi era complejo y operaba distintamente seguacuten la nacionalidad del implicado o la viacutectima la naturaleza del delito y el territorio de comisioacuten del delitos (suelo alemaacuten o en territorios ocupados y si estos eran del Este o del Oeste) Asiacute todos casos penales que aludiesen a ciudadanos alemanes o miembros del Estado alemanes eacutetnicos o personas de origen alemaacuten4 eran de jurisdiccioacuten de los tribunales alemanes y se aplicaba el derecho alemaacuten En los territorios ocupados en principio las autoridades judiciales locales seguiacutean ejerciendo jurisdiccioacuten No obstante eacutesta no se podiacutea ejercer respecto de suacutebditos alemanes ni respecto de delitos graves como tampoco de delitos cometidos contra el Estado alemaacuten el Partido Nacional Socialista y sus organizaciones afiliadas independientemente de la nacionalidad del procesado En esos casos la jurisdiccioacuten era exclusiva de los tribunales alemanes En algunos casos los tribunales locales teniacutean competencia sobre graves delitos pero en todo caso sus decisiones estaban sometidas a revisioacuten de los tribunales alemanes La jurisdiccioacuten de los tribunales alemanes en los territorios ocupados tuvo sin embargo durante alguacuten tiempo ciertas excepciones5 Pero en general en los territorios ocupados se dio un fenoacutemeno de germanizacioacuten del sistema judicial local6

Seguacuten Amold Toynbee la preeminencia de los tribunales militares alemanes respecto de otros tribunales alemanes ordinarios en los territorios ocupados dependiacutea en gran medida de su reacutegimen de administracioacuten si haciacutean parte de un Protectorado si estaban sometidos a la administracioacuten civil germana los Comisarios del Reich o bajo la comandancia militar del Ejeacutercito alemaacuten (la Wehrmacht) Pero igualmente ello estaba relacionado con otros factores como el desarrollo de la resistencia en esos territorios Al parecer en Noruega inicialmente soacutelo fue establecido un tribunal ordinario alemaacuten

3 Ibiacuted paacuteg 3824 Amold J Toynbee La Europa de Hitler Madrid Ediciones Sarpe 1985 paacuteg 1095 Asiacute por ejemplo en los tres primeros antildeos de ocupacioacuten de Dinamarca los tribunales daneses ejercieron su

jurisdiccioacuten sin los limites previstos por el III Reich para los demaacutes territorios ocupados6 Amold J Toynbee La Europa de Hitler op cit paacutegs 108 y 109

Mientras tanto en Francia y Beacutelgica los tribunales militares alemanes teniacutean un papel predominante ademaacutes de los poderes especiales de caraacutecter judicial conferidos a los comandantes militares No obstante cualquiera que fuese la situacioacuten ello no afectaba la jurisdiccioacuten de los tribunales marciales de la Wehrmacht Toynbee sentildeala igualmente que un rasgo distinto de la administracioacuten alemana de justicia en los territorios ocupados fue el uso del llamado estado de emergencia civil para trasladar a los tribunales militares o a jurisdicciones de excepcioacuten alemanas el conocimiento de numerosos delitos de competencia de los tribunales ordinarios alemanes7 En particular fueron beneficiados con estas medidas las cortes marciales (Standgerichte) un equivalente civil de los tribunales militares de la Wehrmacht integrados por oficiales de las SS o de la Policiacutea que aplicaban procedimientos sumarios en uacutenica instancia y en los cuales los procesados no teniacutean derecho a un defensor Igualmente para ciertos delitos ligados a formas de resistencia ala ocupacioacuten nazi fueron creados tribunales especiales (Sondergerich) tribunales especiales del Ejeacutercito y tribunales marciales de Policiacutea En algunos paiacuteses del Este tanto Standgerichte como Sondergerich fueron establecidos sin recurrir al estado de emergencia civil

El sistema de administracioacuten de justicia militar del III Reich era complejo No soacutelo abarcaba los tradicionales tribunales militares del Ejeacutercito (Wehrmachtgericht) establecidas en virtud del Coacutedigo Penal Militar alemaacuten sino una amplia gama de tribunales militares o especiales tribunales especiales del Ejeacutercito creados en virtud de decretos tribunales de las SS y de la Policiacutea (SS-UndPolizeigerichte) tribunales especiales (Sondergerich) y cortes marciales (Standgerichte) El aacutembito de competencia de los tribunales era ampliacutesimo y abarcaba seguacuten el caso hasta delitos de robo de cosechas difusioacuten de informacioacuten hostil al III Reich incitacioacuten a la huelga y celebracioacuten de reunioacuten ilegal En la medida que la ocupacioacuten territorial nazi se expandiacutea y que se profundizaba el conflicto mundial estos tribunales proliferaban y expandiacutean su competencia a toda suerte de actos

La escisioacuten de Alemania en dos Estados soberanos la Repuacuteblica Federal Alemana y la Repuacuteblica Democraacutetica de Alemania tendriacutea tambieacuten efectos en materia de jurisdiccioacuten penal militar En la Repuacuteblica Federal de Alemania la jurisdiccioacuten penal militar sufrioacute grandes modificaciones como consecuencia del desmontaje de la organizacioacuten militar impuesto por los tratados de paz luego de la Segunda Guerra Mundial8 La ley Fundamental de Alemania impediacutea la existencia de fuerzas armadas hasta la reforma de la carta magna en 1956 Ese antildeo se inicio una serie de reformas legales9 que culminariacutean con la adopcioacuten en 1957 de la ley Penal Militar que vendriacutea


Judicial Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 719 Ley de 19 de marzo de 1956 o ley de los soldados y la ley de 21 de julio de 1956 o ley del servicio militar

a reemplazar el Coacutedigo Penal Militar de 1871 Esta ley Penal Militar seriacutea objeto de sucesiva reformas y en 1974 se adoptariacutea una nueva ley Penal Militar10 hoy vigente con algunas modificaciones11 En la Repuacuteblica Democraacutetica de Alemania la ley penal militar de 1957 seriacutea sustituida por el Coacutedigo penal de 1968 el cual integraba en su cataacutelogo de delitos las infracciones militares Este Coacutedigo seriacutea modificado en 1974 1977 y 1979 Como en la mayoriacutea de los paiacuteses socialistas los tribunales militares alemanes estaban integrado al aparato judicial ordinario12 de tal suerte que jueces castrenses y civiles disponiacutean de una legislacioacuten comuacuten tanto material como procesal y estaban sometidos a una instancia suprema comuacuten El 3 de octubre de 1990 entroacute en vigor el Acuerdo por el cual la Repuacuteblica Democraacutetica de Alemania (RDA) adheriacutea a la Repuacuteblica Federal de Alemania (RFA) El artiacuteculo 3o del acuerdo prescribiacutea que la Ley Fundamental de la RFA se aplicariacutea desde esa fecha al conjunto del territorio de la ex RDA con algunas excepciones en materia financiera13

Estado actual

La ley Fundamental14 regula los tribunales militares en el tiacutetulo IX sobre el Poder Judicial Seguacuten el artiacuteculo 96 de la Ley Fundamental los tribunales militares ejercen funciones disciplinarias No obstante el mismo artiacuteculo preveacute que se podraacuten crear tribunales militares con rango de tribunales federales y jurisdiccioacuten penal soacutelo en caso de defensa y uacutenicamente respecto de miembros de las fuerzas armadas que han sido enviados al extranjero o que se encuentren en un buque de guerra En tales eventos los tribunales militares estaacuten bajo la tutela del Ministerio Federal de Justicia los jueces que integran estos tribunales deben reunir las mismas condiciones requeridas para el ejercicio de las funciones de juez y la Corte de Casacioacuten funge como tribunal militar supremo De tal suerte no hay tribunales militares en tiempo de paz y en caso de infracciones cometidas por personal militar en tiempo de paz traacutetese de delitos militares o de delitos comunes eacutestas estaacuten sometidas a la jurisdiccioacuten ordinaria

No obstante pese a la restriccioacuten constitucional del artiacuteculo 96 la ley penal militar de 1974 se aplica a militares de carrera o conscriptos y limitadamente para ciertos delitos15 a civiles Pero en tiempo de paz los delitos contemplados en la ley penal

10 Ley del 24 de mayo de 197411 Ley de 26 de enero de 199812 Fritz Gorleacute rdquoLrsquoevolution actuelle de la justice militaire dans les payscommunistes en Levolution actuelle

de la justice militaire - Huitieacuteme Congres international Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 66

13 Michel Fromont Les institutions de la Reacutepublique feacutedeacuterale d rsquoAllemagne Paris Ediciones de la Documentation franâise seacuterie Documents drsquoeacutetudes droit constitutionnel et institutions politiques 1993 ndeg 111 edicioacuten 1993 paacutegs 23 y 24

14 La Ley Fundamental data de 1949 y ha sido reformada particularmente por las enmiendas introducidas por el tratado de reunificacioacuten de 1990 Este es el texto vigente al Io julio de 1992

15 Por ejemplo la instigacioacuten o auxilio para la comisioacuten de una infraccioacuten penal militar

militar son de competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria y son tramitados por el procedimiento penal comuacuten ya que no estaacute prevista la existencia de tribunales castrenses

2 Argentina


Como la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos al emanciparse del dominio espantildeol en 1810 la Repuacuteblica Argentina siguioacute aplicando la legislacioacuten penal militar colonial16 Enl8151816yl817 normas argentinas expresamente dieron vigencia a la legislacioacuten colonial en cuanto no fuera incompatible con el nuevo reacutegimen en clara alusioacuten a los poderes del Soberano espantildeol en materia de justicia castrense17 En particular cabe destacar las ordenanzas militares espantildeolas promulgadas por Carlos III en 1768 que siguieron vigentes con modificaciones en la nueva patria durante 85 antildeos incluso despueacutes de sancionada la Constitucioacuten Nacional de 185318 Estuvieron vigentes hasta 1895 cuando se dariacutea la primera codificacioacuten de derecho penal militar y procesal militar No obstante desde temprana hora el Ejeacutercito emancipador se dotoacute de normas para la represioacuten de las infracciones cometidas por la tropa Asiacute cabe sentildealar las ordenanzas militares especiales del Ejeacutercito de Cuyo dictadas por el general San Martiacuten y aprobadas por el Gobierno argentino Estas se caracterizaban por la severidad y rudeza en la represioacuten de las infracciones19 Igualmente el general Belgrano expediriacutea las Nuevas reglas de disciplina para el Ejeacutercito y la Escuadra y las Penas para los delitos militares en tierra y agua Durante las primeras deacutecadas de existencia de la naciente nacioacuten argentina se registraron varias tentativas infructuosas de elaborar y adoptar un coacutedigo penal militar Asiacute en 1924 fue creada una comisioacuten encargada de elaborar un proyecto de Coacutedigo de justicia militar

El Congreso General Constituyente de 1853 adoptariacutea la Constitucioacuten Nacional de Argentina Esta seriacutea reformada por la Convencioacuten Nacional ad hoc de 1860 y posteriormente en 1866 y 1898 La Constitucioacuten no hariacutea ninguna referencia al fuero militar En 1875 fue nombrada una comisioacuten para elaborar un Coacutedigo de justicia militar y en 1881 era presentado ante el parlamento un proyecto de Coacutedigo naval El

16 Las ordenanzas de Felipe II de 1587 las ordenanzas de Felipe IV de 1632 las ordenanzas de Felipe V de 1771 las ordenanzas militares de Carlos III de 1768 las ordenanzas de la Armada de Carlos IV de 1793 la Real Orden de 1800 y las ordenanzas de matriacuteculas de mar de 1802

17 Estatuto provisional de 1815 el decreto de 12 de noviembre de 1816 y el reglamento provisorio de 181718 Eugenio Rauacutel Zaffaroni y Ricardo Juan Cavallero Derecho penal militar Buenos Aires Ediciones juriacutedicas

Ariel 1980 paacuteg 17119 Santiago Mario Sinoacutepoli Veroacutenica de la Torre Natalia Millaacuten Daniela Borghini y Veroacutenica Rodriacuteguez Feldman

Antecedentes histoacutericos del sistema de justicia m ilitar argentino junio 2002 http derechomilitarmetropoliglobalcomartidocdennilargentinahtm

7 de septiembre de 1881 el presidente Roca sometiacutea a consideracioacuten del Congreso el proyecto de Coacutedigo penal militar En 1894 eran adoptados los Coacutedigos militares para el Ejeacutercito y la Armada20 Con la entrada en vigencia de estos coacutedigos dejariacutea definitivamente de tener vigencia la legislacioacuten penal militar colonial No obstante como lo sentildealan Zaffaroni y Cavallero esta nueva legislacioacuten fue considerada precipitada y poco madura al punto que de inmediato comenzoacute a trabajarse en su sustitucioacuten21 Asiacute a fines del siglo XIX seriacutea adoptada una nueva legislacioacuten penal militar cuya vigencia durariacutea hasta 1951 el Coacutedigo de justicia militar o Coacutedigo Bustillo en honor a su autor Joseacute Mariacutea Bustillo Este seriacutea nombrado Auditor General de Guerra y Marina con el grado de General de Brigada22

El Coacutedigo de justicia militar no fue adoptado como un soacutelo bloque normativo en enero de 1898 eran adoptadas las disposiciones relativas a la organizacioacuten y competencia de los tribunales militares (Tratado I) y al procedimiento penal militar (Tratado II)23 y en noviembre de ese mismo antildeo las disposiciones de derecho penal sustantivo (Tratado III)24 En 1905 mediante la ley ndeg 4708 seriacutean introducidas varias modificaciones El Coacutedigo Bustillo distinguiacutea tanto para efectos de organizacioacuten de los tribunales militares como de aacutembito de competencia procedimientos y de reacutegimen de penalidades entre tiempos de paz y tiempos de guerra Asiacute el Coacutedigo Bustillo sentariacutea las bases de la actual jurisdiccioacuten penal militar argentina En los primeros 50 antildeos del siglo XX se registraron varias tentativas infructuosa de reformar el Coacutedigo Bustillo25

El Coacutedigo Bustillo estariacutea vigente hasta 1951 cuando fuera expedido un nuevo Coacutedigo de justicia militar26 El proyecto de Coacutedigo de 1951 fue elaborado por las fuerzas armadas bajo la direccioacuten del auditor general de las fuerzas armadas coronel Oscar Ricardo Sacheri Es importante precisar que el nuevo Coacutedigo de justicia militar seriacutea adoptado luego de que la Constitucioacuten Nacional hubiera sufrido una sustantiva reforma en 1949 La Constitucioacuten del 49 incluiacutea una referencia a los tribunales militares de alliacute que el Coacutedigo de justicia militar de 1951 en su artiacuteculo Io establece que (l)a jurisdiccioacuten militar establecida por el artiacuteculo 29 de la Constitucioacuten Nacional se ejerce por los tribunales y autoridades militares que este coacutedigo determina La reforma constitucional de 1949 quedariacutea sin vigencia con la Revolucioacuten Libertadorardquo de

20 Ley ndeg 3190 de 6 de diciembre de 189421 Zaffaroni y Cavallero op cit paacuteg 18122 Santiago Mario Sinoacutepoli Veroacutenica de la Torre Natalia Millaacuten Daniela Borghini y Veroacutenica Rodriacuteguez Feldman

Antecedentes histoacutericos del sistema de justicia militar argentino junio 2002 http derechomilitarmetropoliglobalcomartidocdermilargentinahtm

ldquo Ley ndeg 3679 de 189824 Ley ndeg 3737 de 189825 En 19151917 1923 1932 y 194626 Ley ndeg 14029 de 4 de julio de 1951

1955 En 1956 el nuevo reacutegimen declaraba abrogada la reforma del 49 y declaraba el restablecimiento de la vigencia de la Constitucioacuten Nacional de 1853 con sus reformas de 18601866 y 1898 En 1957 la Constitucioacuten de 1853 seriacutea objeto de una reforma27 Aunque al recuperar su vigencia la Constitucioacuten de 1853 y no disponer eacutesta de una claacuteusula expresa sobre los tribunales militares el Coacutedigo de justicia militar de 1951 y en particular su artiacuteculo I o seguiriacutea vigente hasta hoy diacutea Esta situacioacuten no deja de denotar cierto anacronismo

Hacia 1974 se registroacute en Argentina una actividad creciente de grupos armados de oposicioacuten Igualmente apareceriacutean el escuadroacuten de la muerte Alianza Anticomunista Americana (AAA) El 6 de noviembre de ese antildeo el gobierno de Mariacutea Estela Martiacutenez de Peroacuten decretaba el estado de sitio28 En 1975 el Gobierno argentino ordenariacutea una operacioacuten militar de gran envergadura en la provincia de Tucumaacuten29 Pocos meses despueacutes la operacioacuten militar se extenderiacutea a todo el paiacutes30 Durante estas operaciones cabe destacar la directiva ndeg 40475 del Comandante en Jefe del Ejeacutercito prescribiendo que la intervencioacuten de las fuerzas armadas se haciacutea por orden del Poder Ejecutivo Nacional y que por tanto las operaciones constituyen el cumplimiento de un acto del servicio militar consecuentemente el personal militar queda sujeto a la jurisdiccioacuten militar

El 24 de marzo de 1976 las fuerzas armadas de Argentina daban un golpe de estado y una junta militar integrada por los Comandantes en Jefe del Ejeacutercito Marina y Fuerza Aeacuterea asumiacutea el poder El Congreso Nacional y los congresos provinciales fueron disueltos y el estado de sitio impuesto por el anterior gobierno fue prorrogado Las libertades puacuteblicas y las garantiacuteas juriacutedicas fueron suprimidas y la prensa censurada Las ejecuciones extrajudiciales la tortura la desaparicioacuten forzada y la detencioacuten arbitraria se practicaron de manera sistemaacutetica como lo constatoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos31 La Comisioacuten Nacional sobre la Desaparicioacuten de Personas establecida por el Gobierno argentino al reinstaurarse la institucionalidad democraacutetica en 1983 censoacute 8960 casos de desaparicioacuten forzada sentildealando que la cifra real podriacutea ser auacuten mayor32 Durante la dictadura militar argentina la jurisdiccioacuten penal militar conocioacute un fenomenal proceso de expansioacuten

27 Germaacuten J Bidart Campos Tratado elemental de derecho constitucional argentino Buenos Aires Ed Ediar 1992 tomo I paacutegs 115 a 118

28 Revista de la Comisioacuten Internacional de Juristas ndeg 14 junio de 1975 paacutepound 129 Decretan0 261 de 197530 Decretan0 270 de 197531 Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Argentina documento OEASerLVII49 doc 19 de

11 de abril de 1980 e Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1981-1982 documento OEASerLVII57 doc 6 revl de 20 de septiembre de 1982

32 Nunca maacutes - Informe de la Comisioacuten Nacional sobre la Desaparicioacuten de Personas Argentina 1984 Editorial Universitaria de Buenos Aires paacuteg 479

Utilizando los poderes de excepcioacuten se les atribuyoacute a los tribunales militares una amplia competencia especialmente para el juzgamiento de civiles33 La primera junta militar expediriacutea un decreto en 1976 estableciendo nuevos delitos - algunos de los cuales criminalizaban el ejercicio del derecho de huelga - y agravando la punibilidad de otros asignando la competencia a los tribunales militares34 El juzgamiento de civiles por tribunales militares en tiempos de turbacioacuten del orden puacuteblico o de emergencia fue convalidado reiteradamente por la Corte Suprema Argentina35

Con el restablecimiento de la normalidad institucional iniciado a finales de 1983 se planteariacutea el problema del enjuiciamiento de los militares responsables de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante el periacuteodo dictatorial Poco antes de abandonar el poder el Gobierno militar de facto habiacutea expedido una ley de autoamnistiacutea36 pero eacutesta seriacutea anulada por el Congreso Nacional37 El nuevo Gobierno civil ordenaba enjuiciar a los ex Comandantes de las tres primeras juntas militares por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten penal militar mediante el procedimiento de juicio sumario38 En 1984 era expedida la ley ndeg 23049 reformando varias disposiciones del Coacutedigo de justicia militar Mediante esta reforma se prescribiacutea que los delitos cometidos por las fuerzas armadas y el personal policial y de seguridad del Estado entre el 24 de marzo de 1976 y el 26 de septiembre de 1983 seriacutean de competencia del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y se tramitariacutean por el procedimiento sumario en tiempos de paz No obstante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas se negoacute a procesar a sus pares39 La Caacutemara Federal asumiriacutea la competencia del proceso contra los ex Comandantes de las juntas militares El 9 de diciembre de 1985 la Caacutemara Federal condenaba a cuatro de los nueve ex Comandantes por algunos de los cargos formulados por la Fiscaliacutea El fallo impugnado por la Fiscaliacutea seriacutea confirmado por la Corte Suprema de Justicia el 30 de diciembre de 1986

Bajo la presioacuten de las fuerzas armadas seriacutea expedida la ley Punto final40 Posteriormente y luego del alzamiento militar de los llamados carapintadas seriacutea expedida la ley de obediencia debida41 Ambas leyes otorgaban una amnistiacutea amplia a los militares y miembros de los cuerpos de seguridad del Estado por las violaciones

33 Cartlos H Cerda Eacutevolution actuelle de lajustice militaire en Argentinersquo en L rsquoeacutevolution actuelle de lajustice militaire - Huitieacuteme Congreacutes international Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 576

34 Revista de la Comisioacuten Internacional de Juristas ndeg 116-17 junio - diciembre de 1976 paacuteg 635 Bidart Campos op cit paacuteg 46236 Ley ndeg 22924 de 22 de septiembre de 198337 Ley ndeg 23040 de 198338 Decreto ndeg 158 de 199339 Resolucioacuten del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas de 25 de septiembre de 198440 Ley ndeg 23492 de 12 de diciembre de 198641 Ley ndeg 23521 de 4 de junio de 1987

a los derechos humanos cometidos durante el reacutegimen dictatorial En 1989 y 1990 el presidente de la Repuacuteblica Sr Carlos Menem indultariacutea a maacutes de un centenar de militares - incluidos los ex Comandantes de las juntas militares - que no se habiacutean beneficiado de las dos leyes de amnistiacutea42 El 25 de marzo de 1998 era sancionada la ley ndeg 24952 derogando las leyes de punto final y de obediencia debida La referencia a la nulidad que apareciacutea en el proyecto original fue suprimida dando pie para que se interpretara que soacutelo era posible reabrir los procedimientos judiciales con propoacutesitos humanitarios (esclarecer la suerte y paradero de las personas desaparecidas) pero no a fines de la represioacuten penal de los delitos cometidos No obstante en marzo de 2001 el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ndeg 4 declaraba la nulidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida43 La Caacutemara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal en su trascendental sentencia de finales de 2001 reafirmariacutea la decisioacuten de ese Juzgado Nacional

En 1994 seriacutea adoptada una nueva Constitucioacuten poliacutetica Esta como la anterior no dispone de ninguna claacuteusula expresa sobre el fuero militar No obstante es preciso sentildealar que la nueva Constitucioacuten en su artiacuteculo 75 (22) le dio a varios tratados de derechos humanos jerarquiacutea superior a las leyes Aunque en la lista del texto original de la Constitucioacuten no estaba la Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas eacutesta fue posteriormente incorporada al cataacutelogo constitucional44 Cabe recordar que el artiacuteculo IX de la Convencioacuten prescribe que los presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparicioacuten forzada de personas soacutelo podraacuten ser juzgados por las jurisdicciones de derecho comuacuten competentes en cada Estado con exclusioacuten de toda jurisdiccioacuten especial en particular la militar [] Los hechos constitutivos de la desaparicioacuten forzada no podraacuten considerarse como cometidos en el ejercicio de las funciones militares No obstante la nueva Constitucioacuten no conllevoacute a una reestructuracioacuten de la justicia castrense y siguioacute en vigor el Coacutedigo de justicia militar de 1951

Estado actual

La legislacioacuten penal militar argentina estaacute integrada por el Coacutedigo de justicia militar de 1951 asiacute como por las sucesivas reformas y reglamentaciones que le fueron introducidas45

42 Decretos ndeg 1002 y 1004 de 7 de octubre de 1989 y decretos ndeg 2741 y 2743 de 30 de diciembre de 199043 Sentencia de 6 de marzo de 2001 causa ndeg 86862000 caratulada Simoacuten Julio Del Cerro Juan Antonio s

sustraccioacuten de menores de 10 antildeos44 Ley 24556 de 1810199545 Decreto nacional 32535 de 1947 decreto ley 6746 de 1963 ley 23049 de 1984 ley 22971 decreto nacional

531 de 1987 y decreto nacional 712 de 1989

La jurisdiccioacuten penal militar depende del Poder Ejecutivo y en particular del Ministerio de Defensa Nacional Los miembros de los tribunales militares son miembros de las fuerzas armadas Los distintos oacuterganos de jurisdiccioacuten militar como el Consejo Supremo de las fuerzas armadas los Consejos de Guerra Permanentes la Auditoriacutea y la Fiscaliacutea General de las fuerzas armadas hacen parte de la estructura del Ministerio de Defensa46 El Coacutedigo de justicia militar habilita a los militares de los servicios generales o sus equivalentes y a los militares retirados para desempentildear cargos de la justicia militar47 Los empleados de la secretariacutea de la justicia castrense son militares Su rango y graduacioacuten variacutea seguacuten el tribunal al cual estaacuten adscritos

A efectos de la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar el Coacutedigo de justicia militar diferencia tiempos de paz y tiempos de guerra En tiempos de paz la jurisdiccioacuten militar es ejercida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas los consejos de guerra permanentes los tribunales especiales y por los jueces de instruccioacuten penal militar

El Consejo Supremo de las fuerzas armadas estaacute integrado por nueve vocales nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica para periacuteodos de seis antildeos Seis de ellos deben ser militares de los cuerpos combatientes o de comando y con el grado de oficiales generales o sus equivalentes dos del Ejeacutercito dos de la Marina y dos de la Aeronaacuteutica Los otros tres vocales deben ser tres letrados de los cuerpos de auditores de las instituciones armadas El oficial superior de mayor rango y antiguumledad preside el Consejo Supremo Por disposicioacuten expresa el Consejo Supremo depende del Ministerio de Defensa Nacional48 El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas es el segundo grado de jurisdiccioacuten de la justicia castrense Asimismo conoce en uacutenica instancia de los procesos contra oficiales superiores los vocales letrados del Consejo Supremo los miembros de los consejos de guerra y los funcionarios letrados de la justicia militar El Consejo Supremo dirime los conflictos de competencia desatados en el seno de la jurisdiccioacuten penal militar

Los consejos de guerra permanentes son de dos tipos consejos para jefes y oficiales subalternos y consejos para suboficiales clases y tropa Seguacuten que su competencia territorial abarque una institucioacuten armada o varias dependen del Comandante de la respectiva institucioacuten o del Ministerio de Defensa Nacional Trataacutendose de jefes y oficiales el Consejo de Guerra Permanente estaacute compuesto por un general de divisioacuten o de brigada quien lo preside y seis vocales con grado de coronel Todos deben ser oficiales de los cuerpos combatientes o de comando Los consejos de guerra para

46 Ver paacutegina web del Ministerio de Defensa httpwwwmindefgovarPrincipalhtm47 Artiacuteculo 7o del Coacutedigo de justicia militar48 Artiacuteculo 16 del Coacutedigo de justicia militar

suboficiales y la tropa estaacuten constituidos por oficiales de los cuerpos combatientes o de comando Un coronel o teniente coronel preside cada Consejo y estos estaacuten integrados por con seis vocales con grado teniente coronel o de mayor Los presidentes y vocales de estos dos tipos de consejos son nombrados por el Presidente de la Nacioacuten para periacuteodos de cuatro antildeos Los consejos de guerra son el tribunal de primera instancia castrense

Los tribunales especiales en tiempo de paz se pueden constituir por orden del Presidente de la Repuacuteblica para tropas en maniobras fuera de sus bases o en el exterior Se rigen por las mismas reglas de los consejos de guerra permanentes en tiempos de paz

Los jueces de instruccioacuten penal militar son militares nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica para ejercer el cargo El grado exigido depende del grado del imputado pues el juez de instruccioacuten no puede tener un grado militar inferior a eacuteste

En tiempos de guerra los tribunales militares establecidos para tiempos de paz pueden seguir eventualmente actuando junto con los tribunales militares para tiempos de guerra En tiempos de guerra la jurisdiccioacuten penal militar es ejercida por los comandantes en jefe los jefes de fuerzas cuando operen independientemente o se encuentren incomunicadas los consejos de guerra especiales y los comisarios de policiacutea de las fuerzas armadas

Los consejos de guerra especiales no son oacuterganos permanentes Estaacuten integrados por un presidente y cuatro o seis vocales seguacuten las circunstancias El presidente el fiscal el auditor y el secretario de cada Consejo son nombrados por el Comandante militar respectivo de entre la tropa bajo su mando Existen tres tipos de consejos de guerra especiales seguacuten el grado del imputado (para oficiales superiores y jefes para oficiales y para suboficiales y tropa) Quienes integran los consejos deben ser oficiales con rango no inferior al del procesado y el de mayor graduacioacuten y antiguumledad preside

Los comisarios de policiacutea de las fuerzas armadas son nombrados por los comandantes en jefe de ejeacutercito en campantildea o los jefes superiores de divisiones cuerpos o unidades independientes de las fuerzas armadas

El Ministerio Fiscal es ejercido por el Fiscal General ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y por los fiscales ante los consejos de guerra El Fiscal General y los demaacutes fiscales militares son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica El Fiscal General estaacute bajo dependencia del Ministerio de Defensa Nacional Los fiscales de los consejos de guerra permanentes son oficiales militares con la misma graduacioacuten que los vocales de los respectivos consejos La Fiscaliacutea Militar ejerce la acusacioacuten

penal y es parte en todos los procesos penales militares con facultades para interponer recursos En tiempo de guerra la Fiscaliacutea es ejercida por fiscales ad hoc

La Auditoriacutea Permanente de Guerra estaacute integrada por un Auditor General comuacuten a todas las instituciones armadas los auditores ante los consejos de guerra y por los auditores adscritos a los comandos en jefe de los distintos cuerpos y unidades de las fuerzas armadas El Auditor General y los auditores de los consejos de guerra permanentes son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica En principio y con algunas excepciones los auditores provienen de las fuerzas armadas El Auditor General de las fuerzas armadas quien tiene la misma graduacioacuten derechos y prerrogativas que los vocales letrados y el fiscal general estaacute bajo dependencia del Ministerio de Defensa Nacional Le compete a la Auditoriacutea Permanente de Guerra supervisar la legalidad de los procedimientos de instruccioacuten penal militar y los juicios castrenses asesorar a los jueces de instruccioacuten o de la causa y asistir a los tribunales militares redactando las sentencias En tiempo de guerra la auditoria es ejercida por auditores en campantildea o auditores ad hoc

En cuanto al aacutembito de competencia de los tribunales militares el Coacutedigo de justicia militar distingue el tiempo de paz del tiempo de guerra No obstante en todo tiempo los tribunales militares tienen competencia ratione personae para conocer de delitos esencialmente cometidos por los alistados (en servicio activo y bajo ciertas condiciones en retiro) en las instituciones armadas personas obligadas a prestar el servicio de defensa nacional los alumnos de los institutos y escuelas militares y los militares retirados cuando vistan uniforme o cuando desempentildeen puestos de actividad

En tiempos de paz los tribunales militares conocen de los delitos y faltas esencialmente militares consideraacutendose como de este caraacutecter todas las infracciones que por afectar la existencia de la institucioacuten militar exclusivamente las leyes militares preveacuten y sancionan49 Los miembros de la Gendarmeriacutea Nacional son asimilados a la calidad de militares para efectos de la jurisdiccioacuten penal militar

En tiempos de guerra los tribunales militares conocen de los delitos que afectan directamente el derecho y los intereses del Estado o de los individuos cuando son cometidos por militares o empleados militares en actos del servicio militar o en lugares sujetos exclusivamente a la autoridad militar de los delitos cometidos por militares en desempentildeo de un servicio dispuesto por los superiores militares a requerimiento de las autoridades civiles o en auxilio de aqueacutellas y de los delitos tipificados en el Coacutedigo de justicia militar o en leyes especiales cometidos por militares retirados o por civiles Desde la perspectiva ratione personae en tiempo de guerra los tribunales


militares tienen jurisdiccioacuten sobre los empleados y operarios que no tengan asimilacioacuten o equiparacioacuten militar cuando presten servicios en los establecimientos militares o dependencias militarizadas por cualquier delito cometido dentro de ellos o relacionado con sus actividades los prisioneros de guerra los civiles que acompantildean la tropa y los civiles que cometan ciertos delitos previstos por el Coacutedigo de justicia militar en zonas de operaciones o de guerra Igualmente quedan sometidos a la jurisdiccioacuten penal militar los ciudadanos empleados y obreros de dependencias oficiales o privadas que el Poder Ejecutivo haya militarizado durante el estado de guerra o de peligro inminente de guerra50 Tambieacuten a traveacutes los bandos militares ordenados por los comandantes militares la jurisdiccioacuten penal militar en tiempo de guerra puede ser extendida a otros delitos y a los civiles

El Coacutedigo de justicia militar define el delito militar como toda violacioacuten de los deberes militares que tenga pena sentildealada en este coacutedigo y demaacutes leyes militares que no se encuentre comprendida entre las faltas de disciplina y ademaacutes todo hecho penado por los bandos que las autoridades militares facultadas al efecto dicten en tiempo de guerra51 El Coacutedigo contiene un amplio cataacutelogo de infracciones delitos contra la lealtad a la Nacioacuten52 delitos contra los poderes puacuteblicos y el orden constitucional53 delitos contra la disciplina54 actividades poliacuteticas o subversivas55 delitos tiacutepicamente militares56 asiacute como delitos comunes militarizados57 y delitos comunes58 Asimismo el Coacutedigo permite que delitos comunes cometidos con ocasioacuten al servicio sean sometidos a la justicia militar En su artiacuteculo 878 define el acto de servicio como todo el que se refiere o tiene relacioacuten con las funciones especiacuteficas que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las fuerzas armadas Ademaacutes de eacutesta definicioacuten amplia y geneacuterica el Coacutedigo prescribe que son actos del servicio los ejecutados en ejercicio de las funciones de combate de seguridad (por ejemplo guardias retenes y patrullas) de manejo de material de instruccioacuten (por ejemplo ejercicios maniobras y academias) y de formacioacuten59

30 Artiacuteculo 873 del Coacutedigo de justicia penal militar51 Artiacuteculo 508 del Coacutedigo de justicia militar52 Artiacuteculos 621 a 641 del Coacutedigo de justicia militar En este capiacutetulo estaacuten tipificados entre otros la traicioacuten la

instigacioacuten a cometer actos hostiles y el espionaje y revelacioacuten de secretos concernientes a la defensa nacional53 Artiacuteculos 642 a 655 del Coacutedigo de justicia militar En este capiacutetulo estaacuten tipificados entre otros la rebelioacuten54 Artiacuteculos 656 a 701 como viacuteas de hecho contra el superior irrespetuosidad insubordinacioacuten e insultos a

centinelas55 Artiacuteculos 700 a 702 del Coacutedigo de justicia militar56 Artiacuteculos 708 a 757 del Coacutedigo de justicia militar como desercioacuten infracciones contra el servicio abandono

de servicio y abandono de destino o residencia57 Delitos contra la propiedad prevaricato denegacioacuten y retardo de justicia cohecho defraudaciones y

malversaciones en la administracioacuten58 Artiacuteculos 870 a 871 del Coacutedigo de justicia militar Se encuentran en ese capiacutetulo robo y hurto59 Artiacuteculo 879 del Coacutedigo de justicia militar

El Coacutedigo de justicia militar establece para tiempos de paz un procedimiento ordinario un procedimiento para los consejos de guerra especiales y un juicio sumario La facultad de ordenar la instruccioacuten reside en los comandantes militares En el procedimiento ordinario una vez terminada la fase sumarial a cargo del juez de instruccioacuten penal militar y en caso de no proceder el sobreseimiento el Fiscal Militar formula la acusacioacuten contra los procesados ante el Consejo de Guerra Permanente Este luego de las vistas adopta su sentencia indicando los recursos existentes Para los consejos de guerra especiales el Coacutedigo establece otro procedimiento maacutes breve El procedimiento de juicio sumario en tiempo de paz estaacute previsto para cuando sea necesaria la represioacuten inmediata de un delito para mantener la moral la disciplina y el espiacuteritu militar de las fuerzas armadas y cuando se trate de delitos graves como traicioacuten sublevacioacuten motiacuten saqueos viacuteas de hecho contra superiores ataque a guardia y asesinato de centinela Para cierto tipos de infracciones las sentencias de los tribunales militares pueden ser objeto de apelacioacuten ante la Caacutemara Federal de Apelaciones con competencia territorial en el lugar del hecho que originoacute la formacioacuten del proceso De los demaacutes recursos el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas es el tribunal competente Para tiempos de guerra el Coacutedigo de justicia militar establece un procedimiento extraordinario que tiene las caracteriacutesticas de un juicio sumario Las sentencias de los juicios sumarios tanto en tiempo de paz como de guerra soacutelo pueden ser objeto de recurso ante el Consejo Supremo

Ante los tribunales militares el defensor debe ser siempre oficial en servicio activo o en retiro Los oficiales en retiro que ejerzan el cargo de defensor para esos efectos estaacuten sometidos al reacutegimen de disciplina de las fuerzas armadas

La ley ndeg 23049 de 1984 que modificoacute varios aspectos del Coacutedigo de justicia militar entroacute a regular expresamente la intervencioacuten del particular damnificado en el proceso penal militar No obstante esta intervencioacuten es limitada pues se restringe a indicar medidas de prueba solicitar se le notifique la sentencia e interponer recursos contra eacutesta Igualmente se restringe la intervencioacuten procesal de los causahabientes de las viacutectimas estaacute limitada a los delitos de homicidio o de privacioacuten ilegiacutetima de libertad no concluida60 El estatuto juriacutedico y las facultades dadas a la viacutectima y sus causahabientes en el proceso penal militar no se pueden equiparar a las de una parte civil

3 Austria

El Coacutedigo penal militar de 1855 rigioacute la jurisdiccioacuten penal militar hasta principios del siglo XX El Coacutedigo comprendiacutea tanto delitos tiacutepicamente militares como delitos

60 Artiacuteculo 100 bis del Coacutedigo de justicia militar

comunes militarizados asiacute como toda disposicioacuten de orden penal relativa al personal militar61 Es importante sentildealar que en 1862 seriacutea promulgada la ley sobre libertad personal luego integrada a la ley baacutesica sobre derechos generales de los nacionales de 1867 la cual estableciacutea en su artiacuteculo Io que nadie puede ser sustraiacutedo de su juez natural Despueacutes de la I Guerra Mundial se introduciriacutean trascendentales reformas en la jurisdiccioacuten penal militar En 1920 seriacutea promulgado el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario estableciendo que en tiempos de paz los miembros del Ejeacutercito estaban sometidos a la jurisdiccioacuten ordinaria La jurisdiccioacuten penal militar soacutelo estaba prevista por el estatuto procesal comuacuten en caso de guerra y deberiacutea regirse por un nuevo ordenamiento penal militar que soacutelo seriacutea promulgado en 1970

En 1929 seriacutea adoptada la Constitucioacuten Poliacutetica de Austria actualmente en vigor con algunas reformas Su artiacuteculo 84 soacutelo preve la existencia de tribunales militares en tiempos de guerra y los abolioacute para tiempos de paz En 1945 seriacutea expedido el Coacutedigo penal ordinario62 integrando dentro de su cataacutelogo de infracciones los delitos militares bajo la denominacioacuten de disposiciones particulares para los militares El Coacutedigo penal tipifica como delitos profesionales y soacutelo aplicables a los miembros efectivos de las fuerzas armadas63 tiacutepicos delitos militares64 y algunos delitos comunes militarizados65

En 1970 seriacutea promulgado un nuevo Coacutedigo penal militar que seriacutea objeto posteriormente de algunas reformas en particular en 1974 Pero el principio seguacuten el cual en tiempos de paz no existe jurisdiccioacuten penal militar sigue rigiendo

4 Beacutelgica


Al crearse el Reino de Beacutelgica en 1831 seriacutea adoptada la Constitucioacuten Poliacutetica de ese nuevo Estado soberano hoy diacutea vigente66 La Constitucioacuten belga vino a establecer la existencia de los tribunales militares pero dejando al legislador la facultad de establecer su organizacioacuten y competencias67 El artiacuteculo 105 del tiacutetulo III capiacutetulo

61 Oskar Zlamala Les infractions militaires Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre IV Congreacutes international Madrid 9-12 Mai 1967 Les deacutelits militaires Strasbourg 1969 paacuteg 171

62 Ley de 3 de noviembre de 194563 Oskar Zlamala op cit paacuteg 171ldquo Por ejemplo los delitos de insubordinacioacuten (art 548 y siguientes) motiacuten ataque o ultraje al centinela (art

575 y siguientes) desercioacuten (art 583) etc65 Por ejemplo ciertas modalidades de hurto66 La Constitucioacuten es del 7 de febrero de 183161 Jacques Maes La justice militaire et lrsquoopinion publique belges en Revue de droit militaire et de droit de la

guerre XIX-3-4 Bruxelles 1980 paacuteg 367

III Del Poder Judicial prescribiacutea que leyes particulares regularaacuten la organizacioacuten de los tribunales militares sus facultades los derechos y las obligaciones de los miembros de estos tribunales y el periacuteodo de sus funciones Aunque la Constitucioacuten seriacutea reformada en 1994 la norma relativa a los tribunales militares no cambiariacutea sustancialmente La nueva disposicioacuten constitucional referente al fuero constitucional pasariacutea a ser el artiacuteculo 157 del capiacutetulo VI del Poder Judicial y el texto seriacutea el mismo

El Coacutedigo de procedimiento para el Ejeacutercito de tierra adoptado en 1814 y el Coacutedigo penal militar de 1815 siguieron en vigor en el naciente Reino de Beacutelgica La legislacioacuten penal militar de 1814 y 1815 circunscribiacutea las competencias ratione materiae y ratione personae de los tribunales militares a todo delito (militar o comuacuten) cometido por militares en servicio activo incluso en licencia delitos contra superiores cometidos por militares en retiro y dentro de los 18 meses siguientes a su cesacioacuten de ciertos delitos cometidos por civiles al servicio del Ejeacutercito y de los delitos cometidos por los civiles que seguiacutean las tropas en tiempo de guerra68

Pero seriacutea a finales del siglo XIX que seriacutea expedida la legislacioacuten penal militar hoy vigente aunque con numerosas modificaciones Asiacute en 1870 seriacutea promulgado el Coacutedigo de justicia militar y en 1899 el Coacutedigo de procedimiento penal militar Los dos coacutedigos estaban fuertemente inspirados en la legislacioacuten penal militar de 1814 y 1815 El Coacutedigo de justicia militar ha sufrido numerosas modificaciones una de las maacutes importantes la constituyoacute la reforma introducida por la ley de 24 de julio de 192369 Igualmente cabe destacar la introduccioacuten de la parte civil ante la justicia militar mediante una ley de 1899 hasta entonces vedada del procedimiento penal militar Entre las dos guerras mundiales se introdujeron varias modificaciones a la legislacioacuten penal militar

Una nota predominante de la evolucioacuten de la justicia militar belga fue la expansioacuten de su aacutembito de competencia Asiacute lo sentildeala Jacques Maes desde 1831 el nuacutemero de ciudadanos sustraiacutedos total o parcialmente de la jurisdiccioacuten de los tribunales penales ordinarios y sometida a la de los tribunales militares aumento progresivamente70 No obstante entre 1836 y 1978 fueron presentadas varias iniciativas parlamentarias para restringir la competencia de los tribunales militares o sencillamente proponiendo la supresioacuten de la justicia castrense Ninguna de ellas tendriacutea eacutexito71 Si bien en 1958 se suprimioacute la competencia de los tribunales militares para conocer de los delitos cometidos por militares en licencia ilimitada esta limitacioacuten

68 Ibiacutedem paacuteg 36869 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 119trade Jacques Maes op cit paacuteg 370 (original en franceacutes traduccioacuten libre)11 En 1836 1853 1989 1923 1947 1972 1973 1974 1977 y 1978

del aacutembito de jurisdiccioacuten castrense parece haber sido maacutes una excepcioacuten Dentro de las iniciativas para restringir el fuero militar cabe destacar la del senador Bouwens en 1972 quien por primera vez planteariacutea el problema de la filosofiacutea corporativista de la justicia militar

En 1991 el estatuto de la Gendarmeriacutea Nacional belga fue modificado apuntando a una desmilitarizacioacuten de ese cuerpo72 La ley de 24 de julio de 1992 dispuso que se dejariacutean de aplicar la legislacioacuten penal militar a los miembros de esa institucioacuten

En 1992 varias disposiciones del Coacutedigo penal militar de 1870 seriacutean derogadas En 1996 seriacutea modificado el reacutegimen punitivo penal militar y la pena de muerte en materia de justicia castrense seriacutea abolida incluso en tiempo de guerra73 Finalmente es importante sentildealar que desde 1999 existen varias iniciativas parlamentarias para suprimir la justicia castrense en tiempo de paz Algunas proponen suprimir la justicia castrense igualmente en tiempo de guerra Las iniciativas en curso proponen una reforma del artiacuteculo 157 de la Constitucioacuten relativo a los tribunales militares74

Estado actual

La legislacioacuten penal militar belga estaacute contenida en numerosas disposiciones el Coacutedigo penal militar de 181575 el Coacutedigo de justicia militar de 1870 el Coacutedigo de procedimiento penal militar de 1899 el Coacutedigo penal ordinario de 1867 y numerosas legislaciones complementarias o de enmienda

La jurisdiccioacuten penal militar belga estaacute integrada por los consejos de guerra y la Corte Militar La Corte de Casacioacuten de la jurisdiccioacuten ordinaria asegura el tercer grado de jurisdiccioacuten en los asuntos militares Completan la estructura de la justicia castrense las comisiones judiciales militares y la Auditoriacutea Militar

En tiempos de paz existen dos tipos de consejos de guerra unos de caraacutecter permanentes y otros los consejos de guerra en campantildea que acompantildean las tropas estacionadas u operando fuera del territorio belga Cada consejo de guerra permanente estaacute integrado por un oficial superior quien lo preside un magistrado civil y tres oficiales con grados no inferiores al del procesado Los consejos de guerra como tribunal de primera instancia pueden juzgar a los miembros de las fuerzas armadas que tengan un grado no superior al de capitaacuten En tiempos de guerra el Rey puede

72 Ley de 18 de julio de 199173 Ley de 10 de julio de 199614 Propuesta de ley ndeg 1491-9900 y propuesta de 23 de junio 2000 de los representantes a la Caacutemara Vanhoutte

Tahaoui Dardenne y Minne75 Aunque soacutelo estaacuten vigentes los artiacuteculos 8 1011 12 y 13 de ese Coacutedigo

instituir consejos de guerra en campantildea tanto en el territorio belga como en el exterior Estos consejos estaacuten adscritos a las grandes unidades militares

La Corte Militar constituye el segundo grado de jurisdiccioacuten Funge como presidente un magistrado militar de carrera Igualmente integran la Corte Militar un oficial general y tres oficiales superiores La Corte Militar funge como tribunal de apelacioacuten No obstante en razoacuten del grado del procesado tiene competencia para conocer en primera e uacutenica instancia de los delitos imputados a oficiales generales y superiores

La Auditoriacutea Militar es un cuerpo jerarquizado integrado por magistrados militares de carrera La Auditoriacutea Militar concentra tres funciones la de representante del Ministerio Puacuteblico la de Policiacutea Judicial y la de oacutergano de instruccioacuten penal militar Como representante del Ministerio Puacuteblico la Auditoriacutea Militar tiene la capacidad acusatoria ante los tribunales militares y debe velar por la correcta ejecucioacuten de las decisiones y sentencias de estos La Auditoriacutea Militar estaacute bajo la direccioacuten del Auditor General Ante los consejos de guerra actuacutean los auditores militares y ante la Corte Militar el Auditor General

Las comisiones judiciales militares son el oacutergano de instruccioacuten en materia penal militar Estaacuten adscritas a cada consejo de guerra y a la Corte Militar A nivel de consejo de guerra cada comisioacuten judicial militar estaacute integrada por un Auditor militar quien la preside y dos oficiales de las fuerzas armadas con grados de capitaacuten y de teniente En el caso de la Corte Militar la Comisioacuten estaacute integrada por el Auditor General y dos oficiales con grado no inferior al del imputado Trataacutendose de hechos que constituyen simultaacuteneamente un iliacutecito penal menor y una infraccioacuten disciplinaria estas comisiones pueden enviar el caso al respectivo Comandante Militar del subordinado infractor para que ejerza su poder disciplinario

Desde el punto de vista de su composicioacuten tres tipos de funcionarios ejercen funciones jurisdiccionales los magistrados militares de carrera los magistrados civiles y los oficiales de las fuerzas armadas Los magistrados militares de carrera son titulares de una licencia en derecho y deben haber ejercido la profesioacuten de abogado o haber desempentildeado alguacuten cargo en la funcioacuten judicial Son nombrados a vida por el Rey y dependen del Ministerio de Justicia Aun cuando visten de uniforme y tienen derecho a los honores correspondientes a los oficiales que ejerzan un cargo similar Los magistrados militares pertenecen al cuerpo de justicia penal militar bajo la jefatura del Auditor General Son magistrados militares el presidente de la Corte Militar y los auditores militares Los magistrados civiles pueden ejercer en ciertas circunstancias y de manera temporal funciones dentro de la justicia castrense Son nombrados por el Rey y en casos excepcionales por el Comandante de la unidad militar a la cual estaacute adscrito el Consejo de Guerra al cual van a integrar Los oficiales de las fuerzas

armadas que integran los consejos de guerra o la Corte Militar conservan durante el ejercicio de sus funciones judiciales su calidad de militar

La jurisdiccioacuten penal militar belga conoce tanto en tiempo de paz como de guerra de toda infraccioacuten penal cometida por los militares traacutetese de delitos militares o de delitos comunes sin que sea exigido alguacuten viacutenculo con el servicio Asiacute desde el punto de vista ratione personae y con relacioacuten a los militares la competencia de los tribunales militares es ampliacutesima y abarca toda infraccioacuten penal ordinaria o militar Sin embargo este principio de competencia general estaacute matizado por algunas excepciones Algunos delitos aunque cometidos por militares no son de competencia de los tribunales castrenses se trata de aquellas infracciones en materia fiscal asiacute como violaciones a reglamentos de caza y pesca etc La jurisdiccioacuten penal militar conoce tambieacuten de los delitos cometidos por los civiles al servicio de las fuerzas armadas y por los funcionarios asimilados a oficiales de las fuerzas armadas Igualmente el fuero militar cobija a los militares en licencia limitada y a ciertas categoriacuteas de civiles que tienen un viacutenculo preciso con el Ejeacutercito76 Ademaacutes en tiempo de guerra la competencia de los tribunales militares se extiende a los prisioneros de guerra a los extranjeros que se refugien en Beacutelgica a los periodistas y corresponsales de guerra autorizados a seguir las operaciones militares a los autores o coacutemplices - sean militares o civiles - de delitos contra la seguridad del Estado o de espionaje Tambieacuten la justicia castrense conoce en tiempos de guerra de todo delito cometido - sea por militares o por civiles - en un territorio bajo su jurisdiccioacuten y en caso de ausencia de tribunales penales ordinarios

Los tribunales militares son tambieacuten competentes para ejercer su jurisdiccioacuten extraterritorial (jurisdiccioacuten universal en este caso) respecto de graves infracciones a los convenios de Ginebra de 1949 y a sus dos protocolos adicionales de 197777 En tiempo de guerra en Beacutelgica la competencia es exclusiva de los tribunales militares

Desde el punto de vista procesal los tribunales militares se rigen por el Coacutedigo de procedimiento penal militar de 1899 y disposiciones complementarias La Corte de Casacioacuten ha reiterado en varias oportunidades que en materia procesal los tribunales

76 JF Elens Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire en Belgique en Leacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes intemational Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit penal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 617

77 Ley del 16 de junio de 1993 sobre la represioacuten a las graves infracciones a los convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y a los protocolos I y II de 8 de junio de 1977 adicionales a estos convenios (artiacuteculo 9) Aunque la ley fue modificada en 1999 no se afectoacute la competencia de los tribunales militares

militares se rigen por leyes especiales y no son aplicables las disposiciones del procedimiento penal comuacuten salvo por expreso mandato legal78

Finalmente es preciso sentildealar que las viacutectimas y sus causahabientes se pueden constituir en parte civil en el proceso penal militar No obstante esta facultad estaacute condicionada a que la accioacuten penal haya sido ejercida facultad que soacutelo recae en la Auditoriacutea Militar A defecto de esta uacuteltima las viacutectimas y sus causahabientes no pueden obtener reparacioacuten a traveacutes de los tribunales militares

5 Cameruacuten

Luego de la proclamacioacuten de su independencia el Cameruacuten adoptoacute su primera Constitucioacuten el 4 de marzo de 1960 Esta no teniacutea ninguna claacuteusula expresa relativa a la jurisdiccioacuten penal militar o a un fuero especial para los miembros de las fuerzas armadas Sin embargo a finales de 1959 se establecioacute una jurisdiccioacuten penal militar79 La ordenanza estableciendo la jurisdiccioacuten penal militar remitiacutea al Coacutedigo de justicia militar franceacutes de 1928 para ese entonces ya derogado80

La ordenanza de 1972

En 1972 seriacutea promulgada una nueva Constitucioacuten la que con algunas modificaciones81 estaacute actualmente en vigor La Constitucioacuten no dispuso de ninguna claacuteusula expresa en materia de jurisdiccioacuten penal militar ni respecto al fuero especial de los miembros de las fuerzas armadas Ese mismo antildeo la jurisdiccioacuten penal militar seriacutea reformada La ordenanza 725 de agosto de 1972 relativa a la organizacioacuten judicial militar y posteriormente enmendada por la ordenanza ndeg 744 de julio de 1974 constituiriacutea la base juriacutedica de la nueva legislacioacuten penal militar De acuerdo a esa nueva legislacioacuten la jurisdiccioacuten penal militar quedaba integrada por un uacutenico oacutergano judicial el Tribunal Militar Una de las caracteriacutesticas de la jurisdiccioacuten penal militar establecida por la ordenanza 725 era su total avasallamiento al Poder Ejecutivo El Tribunal Militar y el Ministerio Puacuteblico Militar estaban adscritos al ministro encargado de las fuerzas armadas y eacuteste teniacutea amplios poderes en materia de jurisdiccioacuten militar

La integracioacuten del Tribunal Militar era distinta seguacuten se tratase de tiempos de paz o tiempos de guerra yo estado de excepcioacuten En tiempos de paz el Tribunal Militar

78 Sentencia de 6 de enero de 1966 Corte de Casacioacuten Seccioacuten Francesa Sala Segunda sentencia de 15 defebrero de 1975 Corte de Casacioacuten Seccioacuten Francesa Sala Segunda sentencia de 5 de junio de 1998 y Corte de Casacioacuten Seccioacuten Francesa Sala Segunda expediente ndeg P980094 F

79 Ordenanza del 31 de diciembre de 1959 Esta seriacutea reformada sucesivamente en 19611963 y 196480 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 15

estaacute integrados por un presidente y uno o varios vicepresidentes y dos asesores El presidente y los vicepresidentes pueden ser militares o magistrados del orden judicial Los asesores pueden ser oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o magistrados del orden judicial En todo caso uno de los dos asesores debe ser militar En la praacutectica todos eran militares Asimismo estaacuten adscritos al Tribunal Militar uno o varios jueces de instruccioacuten militar En tiempos de guerra o de estado de excepcioacuten el Tribunal Militar estaacute integrado por oficiales de las fuerzas armadas asumiendo el de mayor rango la presidencia del tribunal En todo caso tanto en tiempos de paz como de guerra o de estado de excepcioacuten los miembros el Tribunal Militar debiacutean tener un grado militar igual o superior al del procesado

El Ministerio Puacuteblico Militar era asegurado por el Comisario de Gobierno quien podiacutea estar asistido por uno o varios suplentes quienes podiacutean ser oficiales de las fuerzas armadas o magistrados civiles o militares No obstante es preciso sentildealar que el Ministerio Puacuteblico Militar no era verdaderamente el titular de la accioacuten penal y su actuacioacuten se limitaba a apoyar su impulso En cabeza del ministro encargado de las fuerzas armadas radicaba la titularidad de la accioacuten penal Este teniacutea un amplio poder de apreciacioacuten para decidir respecto de un acto iliacutecito se iniciaba un proceso penal o se sometiacutea al poder disciplinario Asiacute el ministro encargado de las fuerzas armadas podiacutea sancionar disciplinariamente como falta con exclusioacuten de la viacutea penal un acto que en realidad era un delito82

Los aacutembitos de competencia ratione materiae y ratione personae del Tribunal Militar eran distintos seguacuten se tratase de tiempos de paz o tiempos de guerra yo estado de excepcioacuten En tiempos de paz la competencia del Tribunal Militar abarcaba a los delitos tipificados en el Coacutedigo de justicia militar cometidos por militares y asimilados a los civiles coautores o coacutemplices de un delito cometido por un militar o un asimilado en una instalacioacuten militar o con ocasioacuten al servicio y los delitos poliacuteticos tipificados en el Coacutedigo penal ordinario y las infracciones a la legislacioacuten sobre armamento independientemente de que el autor fuera un militar un asimilado o un civil Asimismo la competencia del Tribunal Militar podiacutea por orden del ministro encargado de las fuerzas armadas ser extendida a otros delitos como homicidio lesiones personales y robo con mano armada En tiempos de guerra o de excepcioacuten total o parcial el Tribunal Militar era competente para conocer de toda infraccioacuten penal - militar u ordinaria - cometida por un militar o un asimilado dentro o fuera del servicio Asimismo en tiempos de guerra o de excepcioacuten el Tribunal Militar se veiacutea atribuida una amplia competencia para juzgar civiles por distintas clases de delitos

81 En 1996 la ley ndeg 96-06 del 18 de enero introdujo algunas modificaciones a la Constitucioacuten del 7282 M Ndeby Pondy Eacutevolution actuelle de la justice militaire au Cameroun Leacutevolution actuelle de la justice

militaire - Huitieacuteme Congreacutes intemational Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute internationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 637

Es importante sentildealar que a los efectos de la jurisdiccioacuten penal militar la nocioacuten de militar y asimilados comprende a los militares de las fuerzas armadas a los civiles al servicio de las fuerzas armadas y a los miembros de la Gendarmeriacutea Nacional

En principio el sistema penal militar no conociacutea el principio de la doble instancia jurisdiccional y el Tribunal Militar juzgaba los asuntos en primera y uacutenica instancia No obstante algunas sentencias del Tribunal Militar podiacutean ser objeto de recurso de apelacioacuten ante la Sala de lo Militar del Tribunal de Apelaciones Sin embargo esta posibilidad era maacutes formal que real La propia legislacioacuten penal militar disponiacutea que no existiacutea recurso alguno respecto de sentencias en materia relativas a delitos contra la seguridad del Estado de subversioacuten o infracciones a la legislacioacuten sobre tenencia de armas Asimismo varias normas atribuyendo competencia al Tribunal Militar para conocer de determinados delitos excluiacutean expresamente la posibilidad de ejercitar alguacuten recurso contra las sentencias dictadas

Los conflictos entre la jurisdiccioacuten ordinaria y el Tribunal Militar eran resueltos por la Corte Suprema83 No obstante la competencia para procesar militares es exclusiva del Tribunal Militar Asimismo en caso de simultaneidad de acciones penales por la jurisdiccioacuten ordinaria y el Tribunal Militar la competencia de este uacuteltimo primaba84

En materia de derechos de las viacutectimas o sus causahabientes estas soacutelo se podiacutean constituir en parte civil en el proceso penal militar cuando se tratase de delitos cometidos en tiempos de paz y siempre que no se hubiesen sido cometidos en zonas de urgencia En tiempos de guerra o de estado de excepcioacuten o en los casos de delitos cometidos en zona de urgencia no existiacutea la posibilidad de constitucioacuten de parte civil En tales situaciones las viacutectimas o sus causahabientes podiacutean obtener reparacioacuten acudiendo a la jurisdiccioacuten ordinaria previa sentencia del Tribunal Militar

La reforma de 1983

En 1983 se reformoacute la organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militar Esta dejoacute de estar integrada por un oacutergano uacutenico el Tribunal Militar En Yaundeacute la capital de Cameruacuten se instituyoacute un Tribunal Militar (Tribunal Militar de Yaundeacute) con jurisdiccioacuten en todo el paiacutes y se establecieron varios tribunales militares con jurisdicciones territoriales delimitadas el Tribunal Militar de Buea con jurisdiccioacuten en la provincia del sudoeste85 el Tribunal Militar de Bafoussam con jurisdiccioacuten en las provincias del oeste y del

83 Ordenanza ndeg 726 de 26 de agosto de 1972 modificada posteriormente por las leyes ndeg 7516 de 8 de diciembre de 1975 ndeg 7628 de 14 de diciembre de 1976 y ndeg 89018 de 28 de julio de 1989

84 Ibiacuted paacutegs 642 y 64385 Decreto ndeg 76-468 del 3 de octubre de 1983

noroeste86 y el Tribunal Militar de Garoua con jurisdiccioacuten en las provincias del norte el extremo norte y Adamaoua87 Ademaacutes desde 1976 habiacutea sido creado el Tribunal Militar de Douala con jurisdiccioacuten en la provincia del litoral88 En 1984 al Tribunal Militar de Yaundeacute se le daba jurisdiccioacuten especial en las provincias del centro del sur y del este89 Por lo demaacutes las reformas del 83 no afectaron las normas sustantivas y procesales en materia penal militar El aacutembito de competencia y los procedimientos de los tribunales militares siguieron siendo los mismos de la ordenanza 725 y del Coacutedigo de justicia militar

La reforma de 1990

En 1990 se inicioacute una importante reforma del reacutegimen poliacutetico Se abolieron o se revisaron numerosas leyes y disposiciones restrictivas de las libertades puacuteblicas y se reformoacute el aparato judicial Se instituyoacute el multipartidismo y se liberalizoacute la vida poliacutetica90 El proceso tuvo su punto culminante en 1996 cuando se hicieron numerosas modificaciones a la Constitucioacuten de 197291 Entre otros se amplioacute el cataacutelogo de derechos humanos y se hicieron varias modificaciones a las disposiciones sobre la administracioacuten de justicia La revisioacuten de la Constitucioacuten no introdujo ninguna norma expresa sobre el fuero militar

Dentro de las reformas de 1990 se modificoacute la legislacioacuten penal militar Asiacute la ley ndeg 90058 de diciembre de 1990 modificoacute parcialmente la ordenanza ndeg 725 de 1972 Hay que precisar que la ley ndeg 90058 modificaba asimismo la estructura del Poder Judicial

Dentro de las reformas introducidas en 1990 cabe destacar el principio de doble jurisdiccioacuten con lo cual desde entonces las sentencias de un tribunal militar pueden ser objeto de apelacioacuten Igualmente fueron ampliados los derechos de la defensa en el procedimiento militar En cuanto a los demaacutes aspectos de la jurisdiccioacuten penal militar - organizacioacuten y aacutembito de competencia de los tribunales militares procedimientos y titularidad de la accioacuten penal en cabeza del Ministerio de Defensa - siguieron rigiendo las normas de la ordenanza ndeg 725 de 1972 y de 1983 y 1984 reestructurando la organizacioacuten de la justicia castrense

86 Decreto ndeg 76-468 del 3 de octubre de 198387 Decreto ndeg 83-469 del 3 de octubre de 198388 Decreto ndeg 76-346 del 14 de agosto de 197689 Decisioacuten ndeg 9 del 25 de abril de 198490 Leyes ndeg 9056 de 19 de diciembre de 1990 ndeg 91020 de 16 de diciembre de 1991 y ndeg 92002 de 14 de

agosto de 199291 Ley ndeg 96-06 de 18 de enero de 1996

El aacutembito de competencia de los tribunales militares fue ampliado en 1997 con la promulgacioacuten de un decreto presidencial asignaacutendoles a estos el conocimiento y juzgamiento de las infracciones cometidas en los establecimientos militares los delitos con arma de fuego o de guerra y los actos de gran bandidaje y delincuencia organizada

6 Canadaacute


Dada la condicioacuten de ex colonia britaacutenica de Canadaacute el desarrollo de su sistema de justicia militar a lo largo de la historia ha estado influenciado por el sistema britaacutenico particularmente en los antildeos que siguieron a la independencia Hoy diacutea la influencia del derecho militar britaacutenico sigue siendo una constante del sistema de justicia militar canadiense Antes de la independencia de Canadaacute en 1867 las fuerzas britaacutenicas constituiacutean la uacutenica fuerza armada del paiacutes Las fuerzas armadas britaacutenicas en los territorios de ultramar se regiacutean por los Artiacuteculos de guerra (Articles ofWar) los que regulaban entre otros el sistema de justicia militar En Gran Bretantildea el Soberano era el Comandante en Jefe de las fuerzas armadas La regulacioacuten de las fuerzas armadas inclusive en materia de justicia era una Real Prerrogativa de Su Majestad Hasta 1689 cuando el Parlamento britaacutenico promulgara la ley sobre motines (Mutiny Act) el sistema de justicia militar soacutelo se aplicaba a los fuerzas armadas que estuvieran sirviendo en territorios de ultramar y en tiempos de guerra mientras que las infracciones cometidas en Gran Bretantildea eran de resorte de los tribunales ordinarios La ley sobre motines estableceriacutea una jurisdiccioacuten militar en tiempos de paz en territorio britaacutenico92

En 1867 Canadaacute accediacutea a la independencia y era promulgada su ley constitucional el Acto de Ameacuterica del Norte Britaacutenica (British North America Act) Las provincias britaacutenicas de Canadaacute Nueva Escocia y Nuevo Brunswick quedaban organizadas como una sola entidad federal bajo la Corona del Reino Unido de la Gran Bretantildea e Irlanda bajo el nombre de Canadaacute93 Cada una de las provincias del naciente Estado canadiense debiacutea desarrollar una milicia voluntaria El imperio britaacutenico debiacutea velar a ello Pero en realidad la milicia canadiense era muy poco armada y entrenada y desorganizada94 El sistema poliacutetico-juriacutedico canadiense quedaba sometido a cierta tutela deacutela Corona britaacutenica y en numerosos campos la legislacioacuten britaacutenica seguiriacutea

92 Ver sub-capiacutetulo sobre el sistema de justicia militar en el Reino Unido93 Preaacutembulo de la Constitucioacuten de 1867 En los antildeos siguientes otras provincias etitrariacutean integrar el nuevo

Estadoacutede Canadaacute94 Brigadier-general Jerry S T Pitzul y commander John C Maguire A Perspective on Canadarsquos Code of

Service Discipliacutene in JAG Newsletter vol IV oct-dic 1999 paacutegs 6-16 presentado inicialmente el 1deg deagosto de 1998 ABA Annual Meeting General Practice and Small Firm Section Toronto Canadaacute

en vigor No obstante la ley constitucional estableciacutea como competencia exclusiva del Parlamento de Canadaacute el legislar en materia de milicia servicio militar y servicio naval y defensa del paiacutes95 En 1868 Canadaacute promulgariacutea su primera ley de milicia (Militia Act) y las fuerzas britaacutenicas fueron retiradas posteriormente y remplazadas por fuerzas canadienses96 Esta primera ley de m ilicia estaba inspirada fundamentalmente en el derecho militar britaacutenico Asiacute el sistema britaacutenico justicia militar tanto para tiempos de paz como de guerra caracterizado por la existencia de procedimiento sumario y cortes marciales seriacutea adoptado por Canadaacute Igualmente el sistema canadiense reproduciriacutea una de las caracteriacutesticas del derecho militar britaacutenico a saber la no diferenciacioacuten entre delito y falta disciplinaria El sistema canadiense al igual que eacutel britaacutenico se basa en el concepto de infraccioacuten (Ojfence) distinguieacutendose la infraccioacuten de servicio (Service Offences) que cubre tanto delitos militares como faltas disciplinarias y la infraccioacuten de derecho comuacuten (Civil Ojfence) equivalente a los delitos y contravenciones de derecho comuacuten De suerte que el sistema canadiense de justicia militar abarca tanto la materia criminal como disciplinaria y su referencia a la disciplina cubre ambas dimensiones De alliacute que la legislacioacuten canadiense empleeacute el vocablo disciplina (Discipline) para lo relativo a la justicia militar97

La Marina Real Canadiense fue establecida en 1910 por la ley de las Fuerzas Navales (Naval Services Act) En 1944 fue aprobada una nueva ley de las Fuerzas Navales que incluiacutea por vez primera un verdadero coacutedigo de justicia militar el Coacutedigo de disciplina naval Era la primera vez que una ley canadiense estableciacutea su propio sistema de justicia militar en vez de simplemente emular al sistema britaacutenico98 La ley de las Fuerzas Navales de 1944 sentariacutea los cimientos del sistema de justicia militar establecido posteriormente por la ley de defensa nacional (National Defence Act) No obstante la dependencia del sistema britaacutenico era importante Asiacute en 1924 el decreto legislativo creando la Fuerza Aeacuterea Canadiense estipulaba que en lo relativo a la justicia se debiacutea emplear las disposiciones pertinentes de la ley de la Fuerza Aeacuterea Britaacutenica la cual retomaba la legislacioacuten del Ejeacutercito britaacutenico

La Auditoriacutea de Guerra seriacutea regulada a principios del siglo XX La Auditoriacutea de Guerra era esencialmente un oacutergano asesor en materia juriacutedica de las autoridades militares El Auditor General de Guerra actuaba como asesor legal del Gobernador General del ministro de Defensa Nacional del departamento de Defensa Nacional y de las fuerzas canadienses

95 Artiacuteculo 91 (7) de la ley constitucional de 186796 D Morton Military History o f Cantildeada (1990) citado por Pitzul y Maguire doc cit97 Asiacute por ejemplo el Coacutedigo de justicia militar es denominado Coacutedigo de disciplina (Code o f Service Discipline)98 JB Fay Canadian Military Law An Examination of Military Justice (LL M tesis Dalhousie University

1974 no publicada) citado en Pitzul y Maguire doc cit

Luego de la I Guerra Mundial junto a los procedimientos sumario y de las cortes marciales se introduciriacutea en 1929 un nuevo procedimiento sumario para infracciones menores cometidas por oficiales del Ejeacutercito con rango no superior al de capitaacuten Hasta entonces el procedimiento sumario soacutelo era aplicable para miembros de la tropa y suboficiales

Durante e inmediatamente despueacutes de la Segunda Guerra Mundial la legislacioacuten de justicia militar para el Ejeacutercito y la Fuerza Aeacuterea estaba compuesta por una combinacioacuten de normas britaacutenicas y canadienses Esta situacioacuten asiacute como varios casos tramitados ante la justicia militar fueron objeto de numerosas criacuteticas en particular debido al gran nuacutemero de civiles que habiacutean participado en las fuerzas armadas durante la guerra En ese contexto se iniciariacutea un proceso de revisioacuten de la legislacioacuten militar canadiense Similares dinaacutemicas de revisioacuten legislativas ocurririacutean igualmente en Gran Bretantildea y los Estados Unidos de Ameacuterica dada la similitud de sus sistemas de justicia militar La revisioacuten de la legislacioacuten canadiense culminariacutea con la promulgacioacuten en 1950 de la ley de defensa nacional Esta ley constituiriacutea el uacuteltimo desarrollo sustantivo de la justicia militar canadiense antes de que en 1982 se hiciera una revisioacuten de gran envergadura del sistema poliacutetico-juriacutedico Este proceso de revisioacuten culminariacutea con la adopcioacuten de la ley constitucional de 1982 y la entrara en vigor el mismo antildeo de la Carta canadiense de derechos y libertades

La ley de defensa nacional de 1950 creoacute un estatuto uacutenico para gobernar las tres ramas de las fuerzas armadas bajo el departamento de Defensa Nacional Toda conexioacuten con los estatutos britaacutenicos fue abolida y el control ejercido por las autoridades canadienses fue ampliado a medida que se eliminaba cualquier influencia britaacutenica100 Era la primera vez que un estatuto canadiense disponiacutea una legislacioacuten de justicia militar el Coacutedigo de disciplina de servicio (Code o f Service Discipline) para las tres componentes de las fuerzas armadas101 No obstante este proceso de uniformizacioacuten del sistema de justicia militar canadiense y a similitud del sistema britaacutenico la legislacioacuten manteniacutean la existencia de diversas jurisdicciones militares propias a cada una de las componentes de las fuerzas armadas La ley de defensa nacional establecioacute el derecho a apelar las sentencias de las cortes marciales

El Coacutedigo de disciplina de servicio le otorgoacute al Ministerio de Defensa Nacional amplios poderes discrecionales a traveacutes de la figura del tribunal de servicio (Service Tribunal) confirieacutendole un papel cuasi judicial en el sistema El Coacutedigo establecioacute

99 KW Wauumlkin Canadian Military Justice Summary Proceedings and the Charter (1990) (LL M tesis Queenrsquos University no publicada) citado en Pitzul y Maguire doc cit

100 RA McDonald The Trial o f Discipline The Historical Roots o f Canadian Military Law 1 CF JAG J 1 (1985) citado en Pitzul y Maguire doc cit

101 Las fuerzas armadas canadienses estaacuten integradas por el Ejeacutercito la Marina y la Fuerza Aeacuterea

varios tipos de procedimientos sumarios a cargo de los tribunales de servicio Estos eran presididos por el correspondiente oficial superior de acuerdo a la cadena de mando102 Los tribunales de servicio conociacutean de los procedimientos sumarios para juzgar de infracciones menores y no podiacutean imponer sanciones mayores a los 90 diacuteas de detencioacuten

Basado en el anterior sistema de cortes marciales el Coacutedigo establecioacute la Corte Marcial General (General Court Martial) la Corte Marcial Disciplinaria (Disciplinary Court Martial) y la Corte Marcial Permanente (Standing Court Martial) Las dos primeras eran tribunales colectivos integrados por oficiales de las fuerzas armadas en servicio activo mientras que la uacuteltima estaba integrada por un uacutenico miembro igualmente oficial en servicio activo Ninguna calificacioacuten juriacutedica era requerida para integrar una corte marcial la cual contaba con la asesoriacutea juriacutedica de un auditor de guerra Las cortes marciales no eran tribunales permanentes sino que eran convocadas para conocer de cada causa especiacutefica por convocacioacuten de la autoridad militar principal (Seacutenior Military Authority) o sea el oficial superior o comandante militar del presunto infractor La autoridad militar principal determinaba el tipo de corte nombraba sus miembros y designaba al fiscal dentro de los oficiales de la Auditoriacutea General de Guerra Como el fiscal era el agente directo de la autoridad militar principal habiacutea una fuerte conexioacuten entre la cadena de mando y la fiscalizacioacuten del caso La defensa del presunto infractor estaba a cargo de un oficial de la Auditoriacutea General de Guerra

La funcioacuten del Auditor General de Guerra como asesor legal de las altas autoridades militares seriacutea mantenida por el Coacutedigo de disciplina de servicio Los oficiales de la Auditoriacutea General de Guerra proveiacutean los cargos de auditor de guerra fiscal y defensor ante las cortes marciales

El sistema de justicia militar tal como establecido por el Coacutedigo de disciplina de servicio teniacutea un amplio aacutembito de jurisdiccioacuten Ademaacutes de los miembros de las fuerzas armadas quedaban sometidos a la justicia militar toda persona civil o militar que estuviese implicada en una infraccioacuten tipificada por el Coacutedigo asiacute como aquellos civiles que tuvieran alguacuten viacutenculo con las fuerzas armadas ya por relacioacuten laboral o por conexiones familiares

Posteriormente a la promulgacioacuten de la ley de defensa nacional se registraron algunas reformas En 1952 fue enmendado uno de los procedimientos sumarios En 1959 se dispuso que en cdegaso de comisioacuten simultanea de una infraccioacuten militar y una infraccioacuten de derecho comuacuten por un militar eacuteste teniacutea el derecho de optar por ser procesado por

102 Se trataba del comandante militar (commanding officer) del oficial delegado (delegated officer) y del comandante superior (superior commander)

una corte marcial En 1959 se establecioacute el Tribunal de Apelacioacuten de la Corte Marcial integrado por jueces civiles del Tribunal Federal de Apelacioacuten con jurisdiccioacuten para resolver de los recursos de apelaciones contra las sentencias de las cortes marciales Las sentencias de las cortes marciales podiacutean ser apeladas ante el Tribunal de Apelacioacuten de la Corte Marcial formado por tres jueces civiles del Tribunal Federal de Apelacioacuten Asiacute mismo dispuso que el uacuteltimo grado de jurisdiccioacuten seriacutea ejercido por la Corte Suprema de Canadaacute

En 1968 el Ejeacutercito la Marina y la Fuerza Aeacuterea fueron unificadas bajo las Fuerzas Armadas Canadienses o Fuerzas Canadienses Esta unificacioacuten no tuvo un impacto significativo en el sistema de justicia militar puesto que el Coacutedigo de disciplina de servicio ya aplicaba uniformemente para el Ejeacutercito la Marina y la Fuerza Aeacuterea En 1969 se creoacute un cuarto tipo de corte marcial la Corte Marcial Especial General (Special General Court Martial) A esta Corte se le atribuyoacute el ejercicio exclusivo de la jurisdiccioacuten sobre aquellos civiles sometidos a la justicia militar en virtud del Coacutedigo de disciplina de servicio

Las reformas de los antildeos 90s

Hasta 1982 cuando fuera promulgada la nueva ley constitucional y la Carta canadiense de derechos y libertades se registrariacutean pocos cambios en la justicia militar canadiense La nueva ley constitucional estipulaba entre otros que las leyes del Parlamento del Reino Unido adoptadas despueacutes de la entrada en vigencia de la nueva Carta magna canadiense no hariacutean parte del derecho del Canadaacute La necesidad de compatibilizar el sistema de justicia militar con la ley constitucional y en especial la Carta canadiense de derechos y libertades conllevoacute a una reforma de las disposiciones del Coacutedigo de disciplina de servicio Se emprendioacute un examen del Coacutedigo y del sistema del momento que continuoacute a lo largo de los uacuteltimos veinte antildeos a medida que se encontraba que diferentes aspectos del sistema de justicia militar infringiacutean los derechos consagrados en la Carta Como resultado el Coacutedigo de disciplina de servicio sufrioacute numerosas enmiendas Entre otras enmiendas cabe destacar las modificaciones hechas al de revisioacuten y apelacioacuten de las sentencias de las cortes marciales fue ajustado la introduccioacuten de disposiciones sobre los derechos de los acusados con problemas mentales y la revisioacuten del sistema de integracioacuten de las cortes marciales

En los antildeos 1990 dos acontecimientos tuvieron gran impacto sobre el sistema de justicia militar canadiense la sentencia de la Corte Suprema en el caso Geacuteneacutereux103

103 Corte Suprema de Canadaacute sentencia de 13 de febrero de 1992 Michel Geacuteneacutereux c Su Majestad la Reina ndeg 22103

y la participacioacuten de las Fuerzas Canadienses en la Fuerza de Tareas Unificada en Somalia104

En su sentencia en el caso Geacuteneacutereux la mayoriacutea de los miembros de la Corte Suprema sostuvieron que la manera como estaba establecida la Corte Marcial General no era compatible con las exigencias del artiacuteculo ll(d) de la Carta canadiense de derechos y libertades105 El juez Lamer en nombre de la mayoriacutea de los miembros de la Corte Suprema sostuvo que habiacutea tres condiciones esenciales para garantizar la independencia judicial la seguridad en el servicio y la inamovilidad la seguridad financiera y la independencia institucional respecto de los asuntos administrativos relacionados directamente con el ejercicio de la funcioacuten del tribunal judicial106 Con respecto al tercer criterio la Corte sentildealoacute que habiacutea muchas caracteriacutesticas del sistema que podriacutean llevar a especulaciones tales como la separacioacuten entre el sistema de justicia militar y la jerarquiacutea militar Muchos oficiales militares responsables del departamento de Defensa estaban involucrados en los procedimientos Ademaacutes el Ejecutivo designoacute para el caso al fiscal y al jurado de la Corte quienes serviacutean de juez defacto El auditor de guerra era designado por el Auditor General de Guerra quien a su vez era designado por el Ejecutivo El juez Lamer sostuvo que la verificacioacuten de la independencia e imparcialidad era objetiva lo que significaba que una persona informada y razonable podriacutea percibir basaacutendose en este criterio que el tribunal es independiente cosa diferente a definir el caraacutecter independiente de un juez o un jurado a partir de consideraciones individuales La Corte Suprema concluyoacute que la Corte Marcial General no podiacutea haber sido vista desde un punto de vista objetivo como cumplidora de todas las condiciones esenciales de independencia dada la cercana interdependencia entre el auditor de guerra y el Ejecutivo Sin embargo aunque sostuvo que la estructura de la Corte Marcial General teniacutea que ser cambiada la Corte Suprema defendioacute la necesidad de un sistema de justicia militar No obstante la Corte sugirioacute la necesidad de establecer un sistema penal militar distinto del sistema disciplinario Asiacute lo sostuvo el juez Lamer Para mantener a las fuerzas armadas siempre disponibles en estado de alerta los militares deben poder reforzar la disciplina interna de manera efectiva y eficaz [] El recurso a las cortes penales ordinarias seriacutea por regla general inadecuado para servir las necesidades particulares de la disciplina militar Existe por lo tanto la necesidad de separar los tribunales con el fin de reforzar estaacutendares especiales de disciplina en lo militar107

104 Resolucioacuten 794 (1992) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas105 El artiacuteculo 11 (d) de la Carta establece que todo inculpado tiene derecho [] a que se le presuma inocente

hasta que se demuestre lo contrario conforme la ley en un juicio justo y audiencia puacuteblica en el marco de un tribunal independiente e imparcialIbiacuted at 286

El desastroso desenlace de la Fuerza de Tareas Unificada en Somalia y las graves violaciones de derechos humanos cometidas por soldados de las Fuerzas Canadienses que participaron en esta misioacuten colocariacutea la justicia militar en el centro del debate puacuteblico En ese contexto el Gobierno canadiense creariacutea una Comisioacuten de Investigacioacuten para Somalia con el mandato investigar las violaciones de derechos humanos cometidas por soldados canadienses y formular recomendaciones Asimismo seriacutea establecido un Grupo de Asesoriacutea Especial sobre justicia militar y los Servicios de Investigacioacuten de la Policiacutea Militar conocido como el Grupo Dickson nombre del juez de la Corte Suprema canadiense que presidioacute el grupo El informe de la Comisioacuten de Investigacioacuten para Somalia y las conclusiones del Grupo Dickson conllevariacutean a numerosos cambios a la ley de defensa nacional y a una reforma del sistema canadiense de justicia militar

El Grupo de Asesoriacutea Especial rindioacute su primer informe al Gobierno el 14 de marzo de 1997 El informe incluiacutea 35 recomendaciones y medidas para mejorar la eficiencia e independencia del sistema de justicia militar y de la policiacutea militar108 Todas las recomendaciones fueron apoyadas por el Gobierno en informe de seguimiento publicado por el ministro de Defensa Nacional El primer ministro Jean Chreacutetien respaldoacute personalmente el informe del Grupo Dickson y se dio inicio a su aplicacioacuten Un segundo informe fue presentado por el Grupo Dickson el 25 de julio de 1997 y conteniacutea otras 18 recomendaciones relacionadas principalmente con la funcioacuten cuasi judicial del ministro de Defensa Nacional en el sistema de justicia militar109 Estas recomendaciones tambieacuten fueron apoyadas por el Gobierno El Grupo Dickson aunque estuvo de acuerdo con la necesidad innegable de disponer de un sistema de justicia militar separado y distinto expresoacute su preocupacioacuten por que tal sistema fuera consistente con la primaciacutea del imperio del derecho110 El Grupo Dickson afirmoacute que pese a la solicitud de un Coacutedigo de disciplina de servicio separado y de un sistema judicial especial que permita hacer frente al incumplimiento del Coacutedigo no es partidario de la separacioacuten total del sistema de justicia militar de las reglas del gobierno y de la sociedad en general Este sistema debe ser compatible particularmente con nuestra Constitucioacuten incluyendo la Carta canadiense de derechos y libertades111

Por su parte en su informe titulado Patrimonio deshonrado y presentado el 30 de junio de 1997 la Comisioacuten de Investigacioacuten sobre Somalia concluyoacute que (e)s bastante

108 Grupo de Asesoriacutea Especial sobre justicia militar y Servicios de Investigacioacuten de la Policiacutea Militar Informe del Grupo de Asesoriacutea Especial sobre justicia militar y Servicios de Investigacioacuten de la Policiacutea Militar Ottawa25 de marzo de 1997 (httpwwwdndcaengminreportsDicksonjustictchtm)

105 Ibiacutedem10 Ibiacutedem111 Ibiacutedem (original en ingleacutes traduccioacuten libre)

claro que el sistema de justicia militar estaacute repleto de deficiencias sistemaacuteticas que contribuyeron a agravar los problemas que investigamos Sin un cambio sustancial al sistema eacuteste seguiraacute evidenciando deficiencias en la promocioacuten de la disciplina la eficiencia la alta moral y la justicia112 La Comisioacuten sentildealoacute que el sistema de justicia militar era inadecuado para tramitar esos casos y recomendoacute que los jueces militares fueran sustituidos por jueces civiles113 En particular la Comisioacuten analizoacute en detalle el papel central y los amplios poderes discrecionales del oficial de comando o comandante militar (Commanding Officer) en el sistema y los procedimientos de la justicia militar En su informe la Comisioacuten hizo 160 recomendaciones entre las cuales la de reformar el sistema de justicia militar entre otras cosas excluyendo la policiacutea militar de la liacutenea de mando y sustituyendo los jueces militares por jueces civiles114 De las 160 recomendaciones el Gobierno aceptoacute 132 y se comprometioacute a efectuar su aplicacioacuten115 De las 48 recomendaciones especiacuteficas relativas a la justicia militar hechas por la Comisioacuten el Gobierno acepto 37 total o parcialmente116

En ese contexto en 1997 el Gobierno promoveriacutea una revisioacuten de gran envergadura del sistema de justicia militar En el proceso de revisioacuten y reforma el Gobierno sentildealoacute cinco grandes metas a saber 1) clarificar las funciones y responsabilidades de los diferentes actores 2) establecer una separacioacuten clara entre las funciones de investigacioacuten de fiscalizacioacuten de defensa y judicial 3) reformar el procedimiento sumario 4) mejorar los mecanismos de control y revisioacuten del sistema y 5) eliminar la pena de muerte como forma de castigo117 El sistema de justicia militar seriacutea reestructurado y la ley de defensa nacional y las regulaciones y oacuterdenes de La Reina (Queen rsquos Regulations and Ordersfor the Canadian Forces) seriacutean revisadas en 1998118

Actual estado del sistema de justicia militar canadiense

El sistema canadiense de justicia militar constituye una jurisdiccioacuten especial distinta de la jurisdiccioacuten penal ordinaria A diferencia de eacutesta el sistema de justicia militar

112 Canadaacute Commission on Inquiry into the Deployment of Canadian Forces to Somalia Dishonoured Legacy The Lessons o f the Somalia Affair Report o f the Commission o f Inquiry into the Deployment o f Canadian Fortes to Somalia Ottawa 30 de junio de 1997 volumen V (original en ingleacutes traduccioacuten libre) (http wwwdndcasomalia)

113 Documento de las Naciones Unidas ECN4199896 de 16 de enero de 1998 paacuterrafo 109114 Ibiacuted paacuterrafo 115115 Canadaacute Departamento de Defensa Nacional A Commitment to Change Report on the Recommendations o f

the Somalia Commission o f Inquiry Ottawa octubre de 1997 (wwwdndcamenupressReportssomalia pOehtm)

116 Ibiacutedem111 Departamento de Defensa Nacional Amendments to the National Defence Act noviembre de 1997 (http

wwwdndcaengarchive1997dec97ammend_b_ehtm)118 La ley de defensa nacional de 1985 (National Defence Act RS 1985) seriacutea modificada en 1998 por la ley

para enmendar la ley de defensa nacional (Act to Amend the National Defence Act RSC 1998) Esta uacuteltima entroacute en vigor el Io de septiembre de 1999

estaacute gobernado por el departamento de Defensa Nacional No obstante hay que precisar que con la reforma de la ley de defensa nacional las funciones cuasi judiciales y los poderes discrecionales del ministro de Defensa fueron sustancialmente reducidos

Las fuentes normativas del sistema de justicia militar se encuentran en la ley de defensa nacional las regulaciones de la Reina y oacuterdenes para las Fuerzas Canadienses y otras disposiciones complementarias El Coacutedigo de disciplina del servicio que constituye el estatuto de justicia militar es una seccioacuten de la ley de defensa nacional119 Ademaacutes de la legislacioacuten castrense el sistema de justicia militar debe cumplir los requisitos y estaacutendares del derecho canadiense y en particular las disposiciones de la Carta canadiense de derechos y libertades120

El sistema de justicia militar abarca tanto los tiempos paz como los de guerra y de conflicto armado Igualmente el sistema opera tanto para infracciones cometidas en Canadaacute como fuera del territorio nacional El sistema estaacute basado en dos grandes pilares el procedimiento sumario y las cortes marciales Ello es una consecuencia de la no clara diferenciacioacuten entre delito y falta disciplinaria y que el derecho militar canadiense se basa en la nocioacuten de infraccioacuten de servicio (Service Offences) que cubre tanto delitos militares como faltas disciplinarias en contraposicioacuten a la infraccioacuten de derecho comuacuten (Civil Ojfence) Asiacute el sistema de justicia militar abarca tanto el aacutembito criminal como disciplinario El procedimiento sumario conoce de las infracciones menores equivalentes a faltas disciplinarias mientras que las cortes marciales conocen de las infracciones de mayor gravedad equivalentes a la nocioacuten de delito militar en otros sistemas En este sentido la doctrina distingue la existencia de dos fueros en el sistema de justicia canadiense uno de naturaleza administrativa disciplinaria (procedimiento sumario) y otro de naturaleza judicial (cortes marciales) No obstante la ley de defensa nacional expresamente define el tribunal militar como la corte marcial o la persona que preside un procedimiento sumario121

Desde la perspectiva de su estructura el sistema de justicia militar estaacute integrado por los oacuterganos encargados de los procedimientos sumarios las cortes marciales el Administrador de la Corte Marcial el Tribunal de Apelacioacuten de la Corte Marcial la Auditoriacutea General de Guerra el Servicio de Fiscaliacutea Militar el Servicio de Abogados para la Defensa y el Servicio Nacional de Investigaciones de la Policiacutea Militar

119 El Coacutedigo se encuentra en el capiacutetulo N-5 de la ley de defensa nacional de 1985 y en el capiacutetulo 35 de la ley de enmienda de la ley de defensa nacional de 1998

120 Bureau du Juge-Avocat geacuteneacuteral Le droit militaire canadien incluant le systeacuteme de justice militaire est une composante du droit canadien et est soumis aacute la Charte canadienne des droits et liberteacutes paacutegina web http wwwforcesgccajagdyk_3_fhtml

121 Artiacuteculo 2 (definiciones) de la ley de defensa nacional

Los oacuterganos encargados de los procedimientos sumarios son el Comandante Militar el Oficial Delegado y el Comandante Superior Estos fungen como presidente del procedimiento sumario Se trata de oficiales en servicio activo de la unidad militar a la cual estaacute adscrito el presunto infractor El Comandante Militar o el Comandante Superior determina si la infraccioacuten debe ser sometida a un procedimiento sumario o a una corte marcial evento en el cual debe remitir el caso al Servicio de Fiscaliacutea Militar No obstante en principio el presunto infractor tiene el derecho de optar por el tipo de procedimiento al que se le va a someter (si sumario o corte marcial) Sin embargo este principio es matizado en razoacuten de la gravedad y tipo de infraccioacuten122 y del grado del presunto infractor toda vez que los oficiales con el grado equivalente o superior al de teniente coronel solo pueden ser procesados por cortes marciales Bajo el procedimiento sumario se procesan las infracciones militares menores El reacutegimen procesal es distinto al de las cortes marciales se trata de un procedimiento breve el acusado no tiene derecho a asistencia juriacutedica y no se aplican las reglas militares de pruebas123 Las sanciones que pueden ser impuestas variacutean seguacuten quien ejerza el poder punitivo (el Comandante Militar el Oficial Delegado o el Comandante Superior) En cabeza del Comandante Militar radica el poder de imponer las sanciones maacutes graves que son de 30 diacuteas de arresto multa equivalente a 60 diacuteas de salario mensual reduccioacuten del grado militar Las decisiones adoptadas pueden ser revisadas por el superior jeraacuterquico del oficial que presidio el procedimiento sumario

Existen cuatro tipo de cortes marciales la Corte Marcial General (General Court Martial) la Corte Marcial Disciplinaria (Disciplinary Court Martial) la Corte Marcial Permanente (Standing Court Martial) y la Corte Marcial Especial General (Special General Court Martial) Estas cortes constituyen el primer grado de jurisdiccioacuten para el procesamiento de infracciones iexclgraves equivalentes a delitos militares El tipo de corte marcial depende del tipo de infraccioacuten y la calidad y grado del presunto infractor Las cortes marciales estaacuten presididas por un juez militar Los jueces militares son oficiales que deben haber ejercido como abogados durante diez antildeos y su cargo dura cinco antildeos renovables Estos son asignados para cada corte marcial por el Presidente del Tribunal Militar Chief Military Judge) En el caso de las cortes marciales disciplinarias y las cortes marciales generales eacutestas cuentan ademaacutes con un Comiteacute de la Corte Marcial equivalente al jurado en el procedimiento penal ordinario Este Comiteacute de la Corte Marcial estaacute integrado por militares en servicio activo designados por el Administrador de la Corte quien actuacutea bajo la supervisioacuten del Presidente del Tribunal Militar Si el

122 Algunas infracciones soacutelo pueden ser objeto de un procedimiento sumario Otras en cambio no pueden ser sometidas al procedimiento sumario Asiacute por ejemplo las infracciones de derecho comuacuten tipificadas en el Coacutedigo penal ordinario pueden ser militarizadas en virtud del artiacuteculo 130 del Coacutedigo de disciplina de servicio

123 Bureau du Juge-Avocat geacuteneacuteral Le Code de discipline militaire et moi Guide du systeacuteme judiciare des Forces canadiennes reacutedigeacute aacute lintenticm des militaires paacutegina web httpwwwforcesgccajagmj_codeofservice- fhtml

procesado es un oficial este Comiteacute deberaacute estar integrado exclusivamente por oficiales No obstante no puede ser miembro del jurado el oficial de mando o comandante militar (commanding officer) del acusado o una persona que haya participado en la investigacioacuten Las cortes marciales aplican reglas y procedimientos similares a los de la jurisdiccioacuten penal ordinaria En el caso de las cortes marciales disciplinarias y generales el juez militar determina los aspectos de derecho y el jurado adopta por votacioacuten las conclusiones sobre la culpaacutebiuumldad o no del procesado No obstante el juez militar determina la sentencia La facultad de someter un caso a una corte marcial radica en el Comandante Militar el Comandante Superior el Director del Servicio de Fiscaliacutea Militar y bajo ciertas condiciones y por conducto de la cadena de mando el Servicio Nacional de Investigaciones Cuando se trata de infracciones graves respecto de las cuales no cabe el procedimiento sumario el caso debe ser transmitido a traveacutes de la cadena de mando al Director del Servicio de Fiscaliacutea Militar

El Tribunal de Apelacioacuten de la Corte Marcial constituye el segundo grado de jurisdiccioacuten y conoce de los recursos de apelacioacuten contra sentencias de las cortes marciales Este Tribunal estaacute constituido por tres jueces civiles del Tribunal Federal de Canadaacute El tercer grado de jurisdiccioacuten es asegurado por la por la Corte Suprema de Canadaacute

La Auditoriacutea General de Guerra estaacute bajo la direccioacuten del Auditor General de Guerra Este es un Oficial en servicio activo con un grado no inferior al de brigadier general y debe ser abogado con por lo menos diez antildeos de experiencia La Auditoriacutea General de Guerra estaacute adscrita al Ministerio de Defensa y el Auditor General estaacute bajo la autoridad jeraacuterquica del ministro de Defensa El Auditor General mantiene su funcioacuten de asesorar legalmente al Gobierno al ministro de Defensa y a las Fuerzas Canadienses en asuntos relacionados con derecho militar Fruto de las reformas de 1998 el Auditor General Militar ejerce un poder de superintendencia y control sobre el sistema de justicia militar Asimismo el Servicio de Fiscaliacutea Militar el Servicio Nacional de Investigaciones y el Servicio de Abogados para la Defensa estaacuten bajo la supervisioacuten general del Auditor General Militar

El Servicio de Fiscaliacutea Militar bajo la autoridad de un director es responsable de presentar y conducir las acusaciones ante las cortes marciales El Servicio de Fiscaliacutea Militar estaacute integrado por abogados militares Ademaacutes de la funcioacuten fiscal el Servicio de Fiscaliacutea Militar representa a las Fuerzas Canadienses ante el Tribunal de Apelacioacuten de la Corte Marcial y ante la Corte Suprema El Servicio de Abogados para la Defensa bajo la autoridad de un director e integrado por abogados militares supervisa y dirige la asesoriacutea legal de las personas procesadas No obstante el procesado puede optar por designar un abogado civil para su defensa Los directores de ambos servicios deben ser abogados con un miacutenimo de diez antildeos de experiencia

El Servicio Nacional de Investigaciones es una unidad de la Policiacutea Militar Tiene amplios poderes en materia de detencioacuten preventiva y puede en ciertas condiciones proceder a arrestos sin orden judicial Los miembros de la Policiacutea Militar del Servicio Nacional de Investigacioacuten tienen facultades para investigar y formular acusaciones ante los oacuterganos de justicia militar competentes Igualmente estos poderes se extiende a infractores no justiciables de los tribunales militares cuando eacutestos se encuentren en instalaciones del sistema de defensa nacional

El aacutembito de competencia ratione personae de la justicia militar cobija a los miembros en servicio activo de las Fuerzas Canadienses a los miembros de la reserva de las Fuerzas Canadienses en determinadas circunstancias el personal retirado por infracciones cometidas durante el servicio y algunas categoriacuteas de civiles Dentro de los civiles sujetos al sistema de justicia militar cabe mencionar los civiles al servicio de las Fuerzas Canadienses los civiles que acompantildean una unidad militar y los espiacuteas El Coacutedigo considera como civiles que acompantildean una unidad militar a aquellas personas que participan en la realizacioacuten de movimientos o diversas tareas de una unidad militar reciban albergue o raciones de una unidad militar que encontraacutendose fuera de Canadaacute son dependientes de un oficial de las Fuerzas Canadienses o que se hallen en un buque o en una aeronave militar

En principio el sistema de justicia militar conoce soacutelo de las infracciones de servicio equivalentes a los delitos militares y faltas disciplinarias cometidas por miembros de las Fuerzas Canadienses No obstante la ley de defensa nacional dispone que se considera una infraccioacuten de servicio todo acto u omisioacuten calificado como infraccioacuten por el Coacutedigo penal ordinario y las leyes federales Asiacute la justicia militar es competente para conocer de las infracciones de derecho comuacuten cometidas por personal militar o asimilado a militar asiacute como ciertas categoriacuteas de civiles No obstante el asesinato el homicidio y el secuestro si son cometidos en Canadaacute son procesados por tribunales civiles Sin embargo vale anotar que si esos criacutemenes son cometidos fuera de Canadaacute el sistema de justicia militar continuacutea teniendo jurisdiccioacuten Anteriormente el delito de asalto sexual cometido en Canadaacute era de competencia exclusiva de los tribunales ordinarios Pero la enmienda a la ley de defensa nacional restituyoacute a la justicia militar la jurisdiccioacuten sobre este delito

7 Chad


El Chad alcanzoacute la independencia el 11 de agosto de 1960 y el 28 de noviembre era promulgada la primera Constitucioacuten Poliacutetica El texto constitucional no haciacutea ninguna referencia a los tribunales militares No obstante desde los primeros antildeos se instituyoacute

una jurisdiccioacuten penal militar dotada de un Coacutedigo de justicia militar e integrada por tribunales militares y jueces de instruccioacuten militar asistidos en las investigaciones y ejecucioacuten de sus decisiones por la Gendarmeriacutea Nacional cuerpo militar con funciones de policiacutea judicial124 Luego de unos pocos antildeos de relativa estabilidad la naciente Repuacuteblica chadiana quedoacute sumida en un ciclo de guerras civiles que duroacute maacutes de 30 antildeos Tres antildeos despueacutes de la proclamacioacuten de la independencia el reacutegimen entonces imperante optoacute por el partido uacutenico suprimiendo el multipartidismo y surgieron los primeros focos armados de oposicioacuten que seraacuten reprimidos por el Ejeacutercito chadiano y la Legioacuten Extranjera Francesa La primera guerra civil estalla en 1965 y la mayoriacutea de los gobiernos instaurados desde la independencia fueron derrocados manu militari (1975 1979 1980 1982 y 1990)

Bajo el reacutegimen de Hisseacutene Habreacute (primer ministro en 1978 y presidente de 1982 a 1990) es expedido un nuevo Coacutedigo de justicia militar Aunque este Coacutedigo prescribiacutea el establecimiento de tribunales militares eacutestos no fueron creados o no funcionaron y el 24 de abril 1990 mediante la ordenanza ndeg 90-012 del 24 de abril se dio competencia a los tribunales y juzgados de la jurisdiccioacuten ordinaria para conocer de las infracciones cometidas por militares y asimilados En diciembre de 1990 Hisseacutene Habreacute es derrocado por el jefe del Estado Mayor del Ejeacutercito del Chad Idriss Deacuteby quien asume la Presidencia de la Repuacuteblica

En 1991 se inicia un proceso de transicioacuten y estabilizacioacuten en un contexto de fuerte militarizacioacuten y conflictos El 28 de febrero de ese antildeo es promulgada una Carta Nacional de transicioacuten (Constitucioacuten)125 Dos antildeos maacutes tarde se celebra la Conferencia Nacional Soberana para superar esa prolongada inestabilidad poliacutetica creaacutendose a continuacioacuten un reacutegimen transitorio La Carta Nacional de 1991 no conteniacutea ninguna disposicioacuten expresa sobre la jurisdiccioacuten penal militar Pero algunos meses despueacutes de la adopcioacuten de la Carta Nacional mediante la ordenanza ndeg 91-001 del 2 de abril de 1991 se dispuso de la creacioacuten de una corte marcial Esta Corte Marcial oacutergano uacutenico de la jurisdiccioacuten penal militar teniacutea jurisdiccioacuten nacional y estaba integrada por un presidente (un militar) cuatro consejeros (de los cuales 2 son magistrados) dos consejeros suplentes el Comisario de Gobierno y su sustituto Todos ellos son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica sobre proposicioacuten de los ministros de Justicia y de Defensa Nacional Su aacutembito de competencia ratione materiae abarcaba una amplia gama de delitos126 Su competencia ratione personae abarcaba a los militares paramilitares y combatientes autores de homicidios voluntarios y a los

124 Decreto ndeg 62-125 de 20 de junio de 1962 artiacuteculos 28 43 61 62 y 63 a 72125 En 1992 la Carta Nacional sufrioacute algunas modificaciones (ordenanza ndeg 007PR92 de 19 de mayo de 1992)

Por medio del decreto ndeg 282PR93 de 9 de abril de 1993 se ordenoacute publicar la Carta Nacional126 Tales como delitos militares y otros iliacutecitos penales como homicidio voluntario secuestros robo violacioacuten

asociacioacuten criminal porte ilegal de armas o municiones y porte ilegal de uniforme militar

civiles coautores coacutemplices o encubridores de estos delitos El Comisario de Gobierno era el titular de la accioacuten penal y se empleaba el procedimiento establecido en el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario de 1967 para los casos de flagrancia Las decisiones de la Corte Marcial no eran susceptibles de recurso alguno Resulta importante sentildealar que en 1993 fue establecida una Corte Criminal Especial127 para juzgar una serie de criacutemenes tales como homicidios secuestros detenciones ilegales y lesiones corporales cometidos entre el 7 de junio de 1982 y el Io de diciembre de 1990 por el reacutegimen depuesto de Hisseacutene Habreacute128 Este Tribunal de excepcioacuten encargado de juzgar las violaciones a los derechos humanos durante el reacutegimen anterior no era un tribunal militar y su procedimiento era el previsto para los casos de flagrancia en la legislacioacuten penal ordinaria con algunas excepciones


El 31 de marzo de 1996 es aprobada por refereacutendum la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Chad hoy diacutea vigente La Constitucioacuten dispuso que las fuerzas armadas y de seguridad estaacuten integradas por el Ejeacutercito la Gendarmeriacutea Nacional la Policiacutea nacional y la Guardia Nacional y Noacutemada129 Sin embargo la nueva Carta Poliacutetica no reguloacute expresamente la cuestioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar ni otorgoacute un fuero especial a los miembros de las fuerzas armadas Ademaacutes de prescribir que el Poder Judicial es independiente del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo la Constitucioacuten prescribioacute que el Poder Judicial estaacute integrado por un solo orden de jurisdiccioacuten el cual es ejercido por el Tribunal Supremo los tribunales de apelacioacuten los tribunales y los juzgados de paz130 Posteriormente en 1998 la ley sobre organizacioacuten judicial hizo expliacutecito que la justicia es impartida en la Repuacuteblica del Chad por un orden de jurisdiccioacuten que comprende el Tribunal Supremo los tribunales de apelacioacuten las cortes criminales los tribunales de primera instancia los tribunales del trabajo los tribunales del comercio y los juzgados de paz131

Estado actual

Hoy diacutea no existe claridad acerca de la vigencia de la legislacioacuten penal militar y en particular de la Corte Marcial de 1991 toda adoptada con anterioridad al nuevo texto constitucional Seguacuten la informacioacuten suministrada a las Naciones Unidas en 1997 por las autoridades chadianas las jurisdicciones ordinarias conocen de las infracciones contra los derechos humanos por medio de las acciones civiles y penales

127 Ordenanza ndeg 93-004 del 27 de febrero de 1993128 Ibiacutedem129 Artiacuteculo 189 de la Constitucioacuten130 Artiacuteculo 148 de la Constitucioacuten31 Artiacuteculo I o de la ley ndeg 004PR98 de 28 de mayo de 1998

entabladas contra los autores [bull] Toda viacutectima de una violacioacuten de los derechos humanos puede recurrir ante las jurisdicciones nacionales competentes seguacuten el caso Esas jurisdicciones son competentes tambieacuten para condenar a los culpables a reparar la infraccioacuten cometida En el caso de que las jurisdicciones ordinarias no actuasen con diligencia la viacutectima podriacutea dirigirse a la Comisioacuten Nacional de Derechos Humanos de conformidad con el decreto ndeg 163PR96 de 2 de febrero de 1996 que establece la forma de funcionamiento de la Comisioacuten132

Al declarar inconstitucional la Corte Criminal Especial de 1993 el Consejo Constitucional consideroacute inexistente un tribunal establecido con anterioridad a la nueva Constitucioacuten y cuya existencia no estuviera prevista en el artiacuteculo 148 de la Constitucioacuten y la ley sobre organizacioacuten judicial de 1998133 El Consejo Constitucional consideroacute que los hechos criminales que antes de la nueva Constitucioacuten eran de competencia de la Corte Criminal Especial de 1993 eran hoy diacutea de competencia del juez de instruccioacuten ordinario

8 Chile


Durante el periacuteodo colonial Chile se rigioacute como las demaacutes ex colonias hispanas por la legislacioacuten de la Metroacutepolis Desde el principio la gente en armas tuvo siempre una legislacioacuten especial134 Si bien en un principio la legislacioacuten penal militar se hallaba dispersa en distintos textos (el fuero Fuzgo el fuero Viejo de Castilla etc) a mediados del siglo XVI se expidieron los primeros cuerpos juriacutedicos en la materia conocidos como ordenanzas militares En 1551 se dicta la primera ordenanza militar por Carlos I La uacuteltima seriacutea dictada en 1768 por Carlos ID

El fuero militar teniacutea un amplio espectro estaba referido tanto a infracciones criminales faltas disciplinarias como a materia civil No solo cobijaba al militar podiacutean beneficiarse del fuero las viudas de los militares sus hijos menores de 16 antildeos e incluso sus hijas auacuten siendo mayores de edad si no se hubieran casado o hubieran tomado los haacutebitos religiosos Existiacutean diversos fueros militares seguacuten los distintos cuerpos del Ejeacutercito La legislacioacuten penal militar colonial seguiriacutea vigente luego de que Chile conquistara su independencia Algunas modificaciones fueron introducidas en materia procesal en razoacuten de la desaparicioacuten de las instancias del orden colonial

132 Documento baacutesico que forma parte integrante de los informes de los Estados partes Chad Documento de las Naciones Unidas HRICORElAdd88 de 12 de diciembre de 1997 paacuterrafos 41 y 45

133 Decisioacuten ndeg 002PCCSG001 del Consejo Constitucional de 6 de abril de 2001134 Carlos Loacutepez Dawson Justicia militar una nueva mirada Santiago Comisioacuten Chilena de Derechos Humanos

1995 paacuteg 23

Hasta 1839 no se expediriacutea la primera legislacioacuten republicana en materia penal militar El 25 de abril de ese antildeo era promulgada la ordenanza general del Ejeacutercito Este cuerpo normativo regulaba diversas materias de la vida castrense A diferencia de la legislacioacuten colonial el nuevo estatuto diferenciaba tiempo de paz de tiempo de guerra para efectos de competencia y procedimiento La ordenanza general del Ejeacutercito limitoacute el alcance del fuero a aquellos individuos que sirvan en el ejeacutercito desde la clase general hasta soldado inclusive los que se hubieran retirado siempre que tuvieren ceacutedula de Gobierno y a no militares al servicio del ejeacutercito Ratio materiae la legislacioacuten de 1839 excluiacutea del aacutembito del fuero militar varios delitos como el lenocinio la fabricacioacuten de monedas falsas la defraudacioacuten en cuentas fiscales no relacionadas con el Ejeacutercito No obstante por regla general las infracciones de derecho comuacuten al igual que los iliacutecitos militares eran de competencia de los tribunales castrenses

El 23 de diciembre de 1925 seriacutea expedido un nuevo estatuto penal militar el decreto ley 806 o Coacutedigo de justicia militar Este Coacutedigo que fuera expedido por un gobierno defacto sufririacutea varias modificaciones en 19321967 y 1970 Al igual que la ordenanza de 1839 el Coacutedigo de justicia militar distingue entre tiempo de paz y tiempo de guerra tanto en materia de estructura de la jurisdiccioacuten penal militar como de su aacutembito de competencia como en muchos casos en materia punitiva

El 11 de septiembre de 1973 una junta militar encabezada por el general Augusto Pinochet Ugarte derrocaba al presidente constitucional Salvador Allende El reacutegimen de facto declaroacute el estado de sitio las garantiacuteas constitucionales quedaron de hecho invalidadas por la promulgacioacuten de maacutes de 3500 decretos ley expedidos a lo largoacute de varios antildeos y cuatro actas constitucionales y el Congreso fue disuelto Como lo sentildealaron las autoridades chilenas desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el mes de agosto de 1988 el paiacutes vivioacute bajo la vigencia de uno o maacutes estados de excepcioacuten constitucional marco que hizo posible -durante el periacuteodo sentildealado- la existencia de una situacioacuten de violacioacuten sistemaacutetica de los derechos humanos135 En materia de jurisdiccioacuten penal militar la legislacioacuten de 1925 siguioacute vigente durante el periacuteodo dictatorial (1973-1989) pero fueron introducidas varias modificaciones tendientes entre otras a establecer privilegios para los militares sometidos a procesos judiciales y utilizar la jurisdiccioacuten para la represioacuten poliacutetica136 El reacutegimen de facto promulgoacute un decreto que asimiloacute el estado de sitio al estado de guerra para efectos de la justicia castrense137 Con ello los tribunales militares adquiriacutean una exorbitante competencia

135 Documento baacutesico que forma parte integrante de los informes de los Estados partes Chile Documento de las Naciones Unidas HRICORElAdd103 de 17 de marzo de 1999 paacuterrafo 18

136 Carlos Loacutepez Dawson op cit paacuteg 31137 Decreto ley ndeg 5 del 12 de septiembre de 1973 Su artiacuteculo 1deg prescribiacutea que en el marco de la interpretacioacuten

del artiacuteculo 418 del Coacutedigo de justicia militar el estado de sitio debiacutea ser asimilado al estado de guerra

conociendo asiacute de la casi totalidad de los delitos y procesando civiles bajo procedimientos expeditos Otra de las consecuencias seriacutea la de investir al general Pinochet como General en Jefe del Ejeacutercito con la calidad de supremo juez militar En el marco de esos poderes el general Pinochet creariacutea comisiones de justicia militar La maacutes conocida de estas comisiones seriacutea la conocida como la caravana de la muerte Esta comisioacuten integrada por altos oficiales y bajo oacuterdenes directas del general Pinochet teniacutea como misioacuten cumplir labores de coordinacioacuten de criterios institucionales de gobierno interior y de procedimientos judiciales entre ellos revisar y acelerar los procesos en consejo de guerra contra opositores poliacuteticos detenidos Como lo sentildeala Alejandro Artucio (e)sta forma de coordinacioacuten y de acelerar los procesos de la misioacuten cumplida en octubre de 1973 tuvo como resultado directo el dejar a su paso 72 viacutectimas138 El reacutegimen dictatorial promulgoacute en 1978 una amnistiacutea para los miembros de las fuerzas armadas y demaacutes cuerpos de seguridad139 con el propoacutesito de dejar en la total impunidad las violaciones de derechos humanos cometidas durante los cinco primeros antildeos de gobierno de facto

La Constitucioacuten de 1980 y el retomo a la institucionalidad democraacutetica

Elaborada por el reacutegimen de facto del general Pinochet Ugarte la Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica de Chile seriacutea aprobada por el plebiscito del 11 de septiembre de 1980 El texto constitucional hoy en vigor fue objeto de algunas reformas en 1989 1997 y 2000 El regreso a la institucionalidad democraacutetica en 1990 no significoacute una revisioacuten del estamento militar ni una redefinicioacuten y reestructuracioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar en Chile En 1991 y 1992 la administracioacuten del presidente Andreacutes Aylwin promovioacute dos reformas de la justicia castrense La propuesta de 1991 buscaba restringir la competencia de los tribunales militares al conocimiento y juzgamiento de delitos castrenses impidiendo el procesamiento de civiles por tribunales militares En 1992 el Presidente enviaba a la Caacutemara de Diputados una iniciativa legal destinada a evitar que la justicia militar bajo cualquier circunstancia juzgue a civiles o militares por actos en perjuicio de civiles o contra las instituciones democraacuteticas140 Simultaacuteneamente un grupo de parlamentarios presentaban una propuesta legislativa para restringir el aacutembito de competencia de los tribunales militares al conocimiento de los delitos del Coacutedigo de justicia militar cometidos por militares y atribuir a la jurisdiccioacuten ordinaria la competencia para juzgar tanto los delitos comunes cometidos por militares como los delitos militares cometidos por civiles Ninguna de esas iniciativas prosperoacute

138 Arlejandro Artucio Augusto Pinochet Ugarte ante la justicia chilena Revista de la Comisioacuten Internacional de Juristas - Impunidad crimen de lesa humanidad y desaparicioacuten forzada ndeg 62-63 julio de 2001 paacuteg 51

139 Decreto ley ndeg 2191 de 1978140 Cuarto informe perioacutedico Chile Documento de las Naciones Unidas CCPRC95Add 11 de 2 de diciembre

de 1998 paacuterrafo 186

La Constitucioacuten Poliacutetica de 1980 en su capiacutetulo VI Poder Judicial no dispone de una norma expresa regulando el aacutembito del fuero militar No obstante su artiacuteculo 79 sustrae los tribunales militares de tiempo de guerra al aacutembito de superintendencia directiva correccional y econoacutemica de todos los tribunales de la nacioacuten de la Corte Suprema Igualmente en su artiacuteculo 80A del Ministerio Puacuteblico dispone que el ejercicio de la accioacuten penal puacuteblica y la direccioacuten de las investigaciones de los hechos que configuren el delito de los que determinen la participacioacuten punible y de los que acrediten la inocencia del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares como asimismo la adopcioacuten de medidas para proteger a las viacutectimas y a los testigos de tales hechos corresponderaacuten en conformidad con las normas del Coacutedigo de justicia militar y a las leyes respectivas a los oacuterganos y a las personas que ese Coacutedigo y esas leyes determinen

La jurisdiccioacuten penal militar chilena actual

El Coacutedigo de justicia militar fue adoptado en 1925 y entroacute en vigor el Io de marzo de 1926 Su uacuteltima reforma fue en 2000141 De las numerosas modificaciones cabe destacar las de 1991 y 1995 En 1991 se sustraeriacutean del aacutembito de competencia de los tribunales militares los delitos terroristas cometidos contra miembros de los Carabineros asiacute como los delitos de injurias a las fuerzas armadas y a los Carabineros142 En 1995 seriacutea reformado el artiacuteculo 137 del Coacutedigo de justicia militar por la cual los militares procesados por delitos comunes perdiacutean el privilegio de ser recluidos en dependencias castrenses No obstante las reformas introducidas como lo sentildeala el profesor Jorge Mera Figueroa la jurisdiccioacuten penal militar no ha sido hasta el momento objeto de transformaciones estructurales143

El Coacutedigo de justicia militar regula tanto la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar como los aspectos de derecho sustantivo penal militar y los aspectos procesales El artiacuteculo Io del Coacutedigo prescribe que la facultad de conocer en las causas civiles y criminales de la jurisdiccioacuten militar de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que establece este Coacutedigo

La estructura y organizacioacuten y aacutembito de jurisdiccioacuten de justicia castrense son diferentes si se trata de tiempos de paz o de tiempos de guerra No obstante es preciso resaltar que el sistema penal militar chileno tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra estaacute estructurado sobre el viejo principio castrense de que el que

141 Ley ndeg 19683 de junio de 2000142 Ley 19047 de 1991143 Jorge Mera Figueroa La modernizacioacuten de la justicia militar un desafiacuteo pendiente Santiago de Chile Centro

de Investigaciones Juriacutedicas Universidad Diego Portales - Facultad de Derecho httpderechoudpcl

manda juzga Debe sentildealarse tambieacuten que a efectos de la jurisdiccioacuten penal militar el Coacutedigo prescribe que debe entenderse por tiempo de guerra no soacutelo cuando el estado de guerra ha sido declarado oficialmente la guerra sino tambieacuten las situaciones en que se ha declarado el estado de sitio Igualmente el tiempo de guerra abarca las situaciones en que tales declaratorias no se hubieren hecho pero en las que de hecho existiere la guerra o se hubiere decretado la movilizacioacuten para la misma144 Esta disposicioacuten del Coacutedigo de justicia militar ha sido ampliamente criticada por la doctrina por crear una suerte de estado de facto de guerra o de excepcioacuten145

En tiempos de paz estaacute integrada por ejercida por los juzgados institucionales las cortes marciales y la Corte Suprema Complementan su estructura la Fiscaliacutea Militar General y las auditoriacuteas militares

Los juzgados institucionales estaacuten establecidos en cada cuerpo y unidad de las fuerzas armadas Asiacute hay un juzgado naval en cada zona naval de la Armada y un juzgado militar permanente en cada divisioacuten o brigada del Ejeacutercito En cuanto a la Fuerza Aeacuterea hay un soacutelo juzgado de aviacioacuten pero el Presidente de la Repuacuteblica estaacute facultado para establecer otros La funcioacuten jurisdiccional estaacute en cabeza de cada comandante en jefe de la respectiva unidad militar quien funge como juez institucional Pero esta funcioacuten puede ser delegada a otro oficial general El Comandante o Juez Institucional estaacute asistido por un Auditor M ilitar

Los juzgados institucionales son tribunales de primera instancia en todos los asuntos civiles y criminales que constituyan la jurisdiccioacuten militar Asimismo este Tribunal ejerce la jurisdiccioacuten disciplinaria sobre todos los que intervengan en la administracioacuten de la justicia militar en primera instanciardquo En los casos de delitos cometidos fuera del territorio chileno son juzgados institucionales el Juzgado Militar de Santiago el Juzgado de la I Zona Naval o el Juzgado de Aviacioacuten con asiento en Santiago

Existen dos cortes marciales la Corte Marcial del Ejeacutercito Fuerza Aeacuterea y Carabineros y la Corte Marcial de la Armada La primera estaacute integrada por dos ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago por los auditores generales de la Fuerza Aeacuterea y de Carabineros y por un coronel de justicia del Ejeacutercito en servicio activo La Corte Marcial de la Armada estaacute integrada por dos ministros de la Corte de Apelaciones de Valparaiacuteso por el Auditor General de la Armada y por un oficial general en servicio activo de la Armada Las cortes marciales son tribunal de alzada respecto de los

144 Artiacuteculo 418 del Coacutedigo de justicia militar145 Hernaacuten Montealegre La seguridad del Estado y los derechos humanos Chile Edicioacuten Academia de Humanismo

Cristiano 1979 paacuteg 29 y siguientes

juzgados institucionales y ademaacutes resuelven los conflictos de competencia entre los juzgados de su jurisdiccioacuten conocen de los recursos de amparo en favor de individuos detenidos o arrestados por orden de tribunales militares

La Corte Suprema para efectos de la jurisdiccioacuten penal militar estaacute integrada por el Auditor General del Ejeacutercito y conoce de los recursos de casacioacuten contra las sentencias de las cortes marciales de los recursos de revisioacuten contra las sentencias firmes en materia de jurisdiccioacuten militar de tiempo de paz de los recursos de queja contra las resoluciones de las cortes marciales Igualmente la Corte resuelve los conflictos de competencia entre los tribunal militares y la jurisdiccioacuten comuacuten

El Ministerio Puacuteblico Militar estaacute ejercido por el Fiscal General Militar Tiene como misioacuten el velar por la defensa ante los tribunales militares de tiempo de paz del intereacutes social comprometido en los delitos de jurisdiccioacuten de aqueacutellos y en especial del intereacutes de las instituciones de la Defensa Nacional146 El Fiscal General Militar es designado por el Presidente de la Repuacuteblica y debe ser oficial de justicia con el grado de coronel o de capitaacuten de navio Asimismo cada juzgado institucional tiene adscrito un Fiscal Militar a cargo de la instruccioacuten y con facultad para ordenar la detencioacuten de los inculpados En principio estos fiscales militares son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica pero en ciertas circunstancias pueden ser nombrados por el respectivo Juez Institucional entre los oficiales que le esteacuten subordinados En el caso de los fiscales de Carabineros eacutestos pueden ser nombrados por el Juez Militar a proposicioacuten de la Direccioacuten General de Carabineros y previo concepto de la Auditoriacutea del Ejeacutercito Los fiscales no pierden sus funciones operacionales como oficiales de las fuerzas armadas147

Cada cuerpo de las fuerzas armadas y los Carabineros dispone de un auditor general Asimismo cada juzgado institucional tiene adscrito un auditor Los auditores son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica y tienen como funcioacuten asesorar a las autoridades administrativas y judiciales de las instituciones armadas

En tiempo de guerra o estado de sitio la jurisdiccioacuten militar es ejercida por los generales en jefe o comandantes superiores de plazas o fortalezas sitiadas o bloqueadas o de divisiones o cuerpos que operen independientemente o sus equivalentes en la Armada los consejos de guerra los fiscales y los auditores Automaacuteticamente cesa la competencia de los tribunales militares del tiempo de paz y comienza la de los tribunales militares del tiempo de guerra Desde el punto de vista de la competencia ratione iacuteoci en tales circunstancias la jurisdiccioacuten penal

146 Artiacuteculo 69 del Coacutedigo de justicia militar141 Artiacuteculo 28 del Coacutedigo de justicia militar

militar abarca el territorio nacional declarado en estado de asamblea o de sitio sea por ataque exterior o conmocioacuten interior y el territorio extranjero ocupado por las armas chilenas

El General en Jefe del Ejeacutercito asume la funcioacuten de juez militar sobre todas las tropas bajo su mando y todo el territorio bajo su jurisdiccioacuten Tiene igualmente la facultad de ordenar la formacioacuten de los consejos de guerra que deban juzgarlos aprobar revocar o modificar las sentencias que eacutestos pronuncien y decretar el cumplimiento de toda sentencia Su jurisdiccioacuten abarca tanto las causas criminales como civiles asiacute como el ejercicio del poder disciplinario El General en Jefe puede delegar sus funciones de juez militar a los comandantes de divisioacuten o brigada bajo su mando Ademaacutes el General en Jefe del Ejeacutercito o el General Comandante de una divisioacuten o cuerpo del Ejeacutercito que opere por separado como juez militar tiene la facultad de promulgar los bandos militares

Los consejos de guerra tienen competencia para conocer en uacutenica instancia de todos los delitos que corresponda juzgar a la jurisdiccioacuten militar148 Los consejos de guerra se forman por orden del General en Jefe del Ejeacutercito o del General o Comandante Militar de la respectiva unidad Los consejos de guerra estaacuten presididos por el Comandante Militar o en su defecto el oficial maacutes antiguo y de mayor graduacioacuten e integrados por oficiales de la respectiva unidad militar cuyo nuacutemero variacutea de acuerdo al rango del procesado Cuando los procesados son simples civiles sin asimilacioacuten militar el Consejo de Guerra estaacute integrado por seis vocales Los auditores integran igualmente el Consejo de Guerra El procedimiento es breve y sumario

Los fiscales militares en tiempos de guerra son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica o el General en Jefe o Comandante Superior de las fuerzas Solo militares pueden ser designados para esos cargos traacutetese de oficiales en servicio activo o de abogados con la calidad de oficiales de las reservas movilizadas Tienen las mismas funciones que en tiempo de paz

Finalmente hay que precisar que en principio tanto en tiempos de paz como de guerra abogados autorizados para ejercer la profesioacuten ante un tribunal ordinario y oficiales de las fuerzas armadas y de Carabineros - que no tengan un grado superior a los miembros del tribunal militar - pueden ser defensores

El Coacutedigo de justicia militar establece varios tipos de procedimiento seguacuten existan tiempos de paz o tiempos de guerra o de excepcioacuten En tiempos de paz se aplican tanto las disposiciones del Coacutedigo de justicia militar como algunas normas del Coacutedigo


de procedimiento penal ordinario El sumario se inicia por orden del Juez Institucional y la investigacioacuten es realizada por el Fiscal Militar El artiacuteculo 113 del Coacutedigo de justicia militar dispone que el sumario se seguiraacute exclusivamente de oficio y por lo tanto no se admitiraacute querellante particular en estos juicios No obstante para ciertos delitos149 se requiere previo consentimiento del ofendido Es importante sentildealar que durante la investigacioacuten pueden ser allegados documentos secretos pertenecientes a las fuerzas armadas o a Carabineros de Chile al procedimiento pero previa autorizacioacuten del respectivo Comandante en Jefe Institucional o del General Director de Carabineros quienes pueden rehusarse por motivos de seguridad del Estado defensa nacional orden puacuteblico interior o seguridad de las personas Igualmente el procedimiento preveacute la participacioacuten de anoacutenimos o secretos El acceso a estos documentos o testimonios es restringido y pueden conocerlos los abogados de las partes soacutelo en cuanto sirvan de fundamento de la acusacioacuten del sobreseimiento o de la sentencia definitiva Una vez concluido el sumario por el Fiscal Militar el Juez Institucional puede sobreseer (temporal o definitivamente) la causa o abrir a plenario Las decisiones de sobreseimiento definitivo o temporal pueden ser objeto de recurso o cuando se trate de delitos con pena aflictiva150 de consulta por la Corte Marcial La sentencia definitiva puede ser apelada por el procesado por el Fiscal General Militar y por el perjudicado con el delito En caso de no ser recurrida la sentencia seraacute objeto de consulta ante la Corte Marcial Las sentencias en firme esto es agotada la apelacioacuten o la consulta pueden ser objeto del recurso de revisioacuten ante la Corte Suprema Para los casos de flagrancia se aplica un procedimiento sumario a cargo del Comandante de la unidad respectiva o del oficial con mando inmediato de la fuerza o del lugar donde el hecho se ha perpetrado Este estaacute facultado para detener a los presuntos infractores y a realizar la investigacioacuten Concluida eacutesta el caso es remitido al Juzgado Institucional respectivo

En tiempos de guerra se establece un procedimiento breve y sumario el Consejo de Guerra La autoridad militar superior correspondiente ordena instruir el proceso correspondiente al respectivo Fiscal Militar quien realiza una investigacioacuten breve y sumaria que no puede durar maacutes de 48 horas Concluida la investigacioacuten asesorado por su respectivo Auditor el Comandante Militar o dicta el sobreseimiento o convoca el Consejo de Guerra Cuando hay flagrancia el procedimiento es auacuten maacutes abreviado

En materia de derechos procesales de las viacutectimas sus causahabientes u otro peijudicado por el delito el Coacutedigo de justicia militar reserva un tratamiento diferente si se trata de tiempos de paz o tiempos de guerra En tiempos de paz las viacutectimas sus causahabientes u otro perjudicado por el delito pueden ejercer la accioacuten civil en el

149 Estos son violacioacuten rapto adulterio o estupro150 Se trata de presidio militar o reclusioacuten militar maacutexima

proceso penal militar Pero el Coacutedigo no acepta la pluralidad de partes civiles pues prescribe que en tal caso eacutestas deben obrar conjuntamente151 En tiempos de guerra el Coacutedigo de justicia militar no preveacute la posibilidad de constitucioacuten en parte civil de las viacutectimas sus causahabientes u otro perjudicado por el delito

Resulta importante destacar que las autoridades chilenas cuestionaron ante el Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas la efectividad de la imparcialidad de estos tribunales en todos los casos en que se juzga a personal militar comprometido en la comisioacuten de delitos comunes ya que sus integrantes no gozan de inamovilidad y estaacuten sometidos a la disciplina jeraacuterquica del superior predominando el espiacuteritu de cuerpo en sus decisiones Por otro lado la garantiacutea de idoneidad del juez para ajustar su procedimiento a las normas que regulan el debido proceso que en la justicia ordinaria se cautela con la exigencia de que los jueces sean abogados no existe en la justicia militar152

Desde el punto de vista de la competencia ratione personae la jurisdiccioacuten penal militar abarca a los chilenos y los extranjeros153 militares y civiles tambieacuten se extiende a los menores de 16 antildeos El Coacutedigo define como militares para efectos de la jurisdiccioacuten penal militar a los miembros del Ejeacutercito la Armada la Fuerza Aeacuterea y del Cuerpo de Carabineros asiacute como los alumnos regulares de las escuelas de las fuerzas armadas y de Carabineros los empleados civiles de las fuerzas armadas y de Carabineros los conscriptos los miembros de las fuerzas armadas desde que sean llamados al servicio las personas que las sigan en campantildea en el estado de guerra y los prisioneros de guerra

En materia de competencia ratione loci conoce de delitos cometidos en el territorio chileno y extraterritorialmente de delitos cometidos en territorio ocupado militarmente por tropas chilenas de delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones del servicio y de delitos contra la soberaniacutea del Estado y su seguridad exterior o interior

Desde el punto de vista de la competencia ratione materiae la jurisdiccioacuten penal militar conoce de los delitos tipificados en el Coacutedigo de justicia militar cometidos por militares o civiles de los delitos atribuidos por leyes especiales a los tribunales militares de las infracciones cometidas por militares o civiles al Coacutedigo aeronaacuteutico a las normas sobre reclutamiento y movilizacioacuten y de los delitos comunes cometidos por militares durante el estado de guerra estando en campantildea en acto del servicio

151 Artiacuteculo 133 del Coacutedigo de justicia militar152 Cuarto informe perioacutedico Chile Documento de las Naciones Unidas CCPRC95Add 11 de 2 de diciembre

de 1998 paacuterrafo 185153 Artiacuteculo 3o del Coacutedigo de justicia militar

militar o con ocasioacuten de eacutel en cualquier tipo de instalacioacuten o territorio militar sea permanente o provisional El Coacutedigo de justicia militar establece una gama bastante amplia de delitos que van desde las infracciones tiacutepicamente militares hasta delitos comunes154 Asimismo ciertas figuras delictivas soacutelo son aplicables en tiempo de guerra o en esos tiempos se ven agravadas tanto en la descripcioacuten del tipo o en la penalidad155 Ademaacutes el Coacutedigo preveacute una seccioacuten para delitos especiales para la Armada156 para los Carabineros157 ya sea que los sujetos activos sean o no miembros de esas instituciones Igualmente por viacutea de otras normas la jurisdiccioacuten penal militar tiene competencia para conocer de otros delitos en particular de las infracciones poliacuteticas cometidas por civiles El Coacutedigo extiende la jurisdiccioacuten de los tribunales militares para juzgar a personas no sometidas al fuero militar cuando el autor del delito tiene fuero militar Asimismo los tribunales militares conocen de los delitos conexos asiacute estos sean de competencia de los tribunales comunes En caso de duda sobre la conexidad de los delitos el Coacutedigo le da una competencia privilegiada a la justicia castrense Finalmente la jurisdiccioacuten penal militar conoce de las acciones civiles por estos delitos

Con todo los tribunales militares tienen competencia para conocer de aquellos delitos comunes cometidos por militares en acto o con ocasioacuten al servicio lo que permite que la justicia castrense conozca de las violaciones a los derechos humanos realizadas por uniformados158 No obstante hay que sentildealar que pese a esa claacuteusula general de competencia en materia de deiitos comunes los tribunales ordinarios tienen competencia para conocer de delitos comunes cometidos en el ejercicio de funciones propias de un destino puacuteblico civil159 Pero asimismo el mismo Coacutedigo definioacute la nocioacuten de acto de servicio como todo aquel que se refiera o tenga relacioacuten con las funciones que cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las instituciones armadas160 La actividad de los tribunales militares como fuente de impunidad en casos de violaciones de derechos humanos ha sido una realidad Roberto Garretoacuten afirmariacutea que en lo relativo al juzgamiento de las violaciones a los derechos humanos es decir en el procesamiento de militares el cuadro es diametralmente opuesto la presuncioacuten de inocencia pasa a ser certeza de inocencia los acusados gozan de

154 Asiacute el Coacutedigo de justicia militar tipifica los delitos de traicioacuten espionaje y contra la soberaniacutea y seguridad exterior del Estado delitos contra la seguridad interior del Estado (rebelioacuten sublevacioacuten militar reunioacuten tumultuosa) delitos contra el orden y seguridad del Ejeacutercito (sedicioacuten motiacuten ataque al centinela etc) delitos contra los deberes y el honor militares (delito de servicio delitos del centinela abandono de servicio desercioacuten etc) delitos de insubordinacioacuten (desobediencia ataque y ultraje a superiores) delitos contra los intereses del Ejeacutercito delitos contra la propiedad del Ejeacutercito y delitos de falsedad

155 Artiacuteculo 372 y siguientes del Coacutedigo de justicia militar156 Artiacuteculos 378 a 404 del Coacutedigo de justicia militar157 Artiacuteculos 405 y siguientes del Coacutedigo de justicia militar158 Jorge Mera Figueroa doc cit159 Articulo 9o del Coacutedigo de justicia militar160 Artiacuteculo 421 del Coacutedigo de justicia militar

prerrogativas que ninguacuten otro procesado conoce la diligencia es sustituida por la inaccioacuten161

Tradicionalmente al dirimir conflictos de jurisdiccioacuten entre la justicia ordinaria y los tribunales castrenses relativos a violaciones a los derechos humanos cometidas por militares o carabineros la jurisprudencia mayoritaria [de la Corte Suprema] ha resuelto en favor de la competencia de los tribunales castrenses en virtud de una interpretacioacuten extensiva que se hace del concepto de acto de servicio162 Asiacute por ejemplo en el caso Rodolfo Gonzaacutelez viacutectima de desaparicioacuten forzada la Corte sostuvo que siendo los presuntos autores del iliacutecito militares en servicio activo los tribunales militares eran la instancia competente para tramitar el proceso163 No obstante progresivamente en los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema ha venido tiacutemidamente modificando su posicioacuten Asiacute en 1994 en el caso de la desaparicioacuten forzada de David Silbermann la Corte consideroacute que era de competencia de los tribunales ordinarios tramitar la causa164 Sin embargo la mayoriacutea de los casos siguen siendo remitidos a la jurisdiccioacuten penal militar por la Corte Suprema165

9 China


El Ejeacutercito chino ha ocupado tradicionalmente un lugar privilegiado en la sociedad y el Estado En la China imperial el Ejeacutercito constituiacutea el pilar central del poder de las dinastiacuteas Seguacuten el profesor Tsien Tche-Hao el Ejeacutercito imperial para efectos de justicia estaba sometido a los tribunales adscritos al Ministerio de las Penas aun cuando existiera un Ministerio del Ejeacutercito y los coacutedigos imperiales conteniacutean capiacutetulos reservados al Ejeacutercito con la descripcioacuten de las infracciones166 No existiacutea un sistema especial de justicia para el Ejeacutercito No obstante en casos de condena al exilio o de pena de extrantildeamiento a las fronteras el Ministerio del Ejeacutercito era consultado

161 Roberto Garretoacuten Merino en proacutelogo a Justicia militar una nueva mirada Santiago Carlos Loacutepez Dawson Comisioacuten Chilena de Derechos Humanos 1995 paacuteg 11

162 Informe del Gobierno chileno al Comiteacute de Derechos Humanos paacuterrafo 101163 Kai Ambos Impunidad y el derecho penal internacional Buenos Aires Ed Ad-Hoc 2o edicioacuten 1999 paacuteg

212

164 Ibiacuted paacuteg 213165 Ver entre otros Informe de la Vicariacutea de Solidaridad Chile anexo Proceso por detenidos desaparecidos o

ejecutados que han tenifdo movimiento entre el I o de enero 96 al 30 de junio 96rdquo httpwwwderechosorg nizkorchilevicariaprocesoshtml

166 Tsien Tche-Hao Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire en Chine Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes international Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droitpeacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 177

Con la creacioacuten de la Repuacuteblica de China luego de la Revolucioacuten Nacionalista de 1911 liderada por Sun Yat-Seacutet seriacutea creado un sistema de justicia militar En 1929 seriacutea promulgada la ley militar de los tres ejeacutercitos Un estatuto procesal penal militar debiacutea ser adoptado lo cual no sucederiacutea sino hasta 1954 despueacutes del triunfo de la Revolucioacuten de 1949 En consecuencia la ley militar de los tres ejeacutercitos de 1929 y la ley de procedimiento militar de 1954 quedariacutea vigente en Taiwan pero no en la Repuacuteblica Popular de China

Previo a la toma del poder el Partido Comunista Chino habiacutea creado una suerte de justicia militar En efecto al crearse la Repuacuteblica de los Soviets Chinos en la provincia de Chiangxi en 1931 se habiacutean establecido comisiones supremas para juicios militares adscritas a la Comisioacuten revolucionaria militar del incipiente gobierno167

En 1949 con la creacioacuten de la Repuacuteblica Popular de China se estableceriacutea un incipiente sistema de jurisdiccioacuten penal militar Salvo durante la eacutepoca de la Revolucioacuten Cultural los tribunales militares chinos estuvieron siempre activos La Constitucioacuten de 1954 de la Repuacuteblica Popular de China estableceriacutea los tribunales militares como una categoriacutea de tribunales populares especiales y bajo la Corte Suprema del Pueblo instancia de apelaciones Asimismo seriacutean establecidas fiscaliacuteas militares como integrante de las fiscaliacuteas populares especiales bajo la autoridad de la Fiscaliacutea Suprema del Pueblo En 1979 seriacutea expedido un nuevo Coacutedigo penal ordinario integrando dentro de su cataacutelogo de delitos numerosas infracciones tiacutepicamente militares como desercioacuten y abandono del servicio168 Igualmente ese antildeo seriacutea modificado el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario Al parecer los tribunales militares aplicaban las disposiciones del Coacutedigo penal ordinario pero tambieacuten una ley penal militar169 Desde el punto de vista de la competencia ratione personae los tribunales militares soacutelo conociacutean de los delitos cometidos por miembros del Ejeacutercito quedando fuera de su jurisdiccioacuten tanto en tiempos de paz como de guerra los reservistas los miembros de la milicia y los civiles

La jurisdiccioacuten penal militar estaba integrada por tribunales militares y procuraduriacuteas militares adscritos a cada gran unidad del Ejeacutercito Popular de Liberacioacuten Seguacuten Tsien Tche-Hao la jurisdiccioacuten penal militar estaba inserta dentro de la organizacioacuten del sistema judicial y se regiacutea en teacuterminos generales por los mismos procedimientos y normas relativas al derecho de defensa a recursos y a la actuacioacuten del Ministerio Puacuteblico que las jurisdicciones comunes o tribunales populares170 Los tribunales

167 Ibiacutedem paacuteg 181168 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Ed Civitas Madrid 1987 paacutegs 124-125169 Tsien Tche-Hao Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire en Chine op cit paacutegs 183-184170 Tsien Tche-hao Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire en Chine op cit paacuteg 182

militares eran colegiados y estaban integrados por tres jueces uno con calidad de magistrado militar y dos asesores Los magistrados militares debiacutean ser militares con formacioacuten juriacutedica y eran designados por el Ministerio de la Defensa Nacional Las fiscaliacuteas militares ejerciacutean la funcioacuten de Ministerio Puacuteblico velando por la legalidad de los procedimientos llevando a cabo la instruccioacuten de las causas y formulando las acusaciones respectivas ante los tribunales militares

Estado actual

En 1982 seriacutea promulgado una nueva Constitucioacuten de la Repuacuteblica Popular China Este texto con algunas modificaciones introducidas en 1988 y 1993 sigue actualmente en vigor Seguacuten el artiacuteculo 124 de la Constitucioacuten171 el sistema judicial chino estaacute integrado por el Tribunal Supremo del Pueblo los tribuacutenales locales del pueblo las cortes marciales y otros tribunales especiales del pueblo Asiacute los tribunales militares o cortes marciales son tribunales especiales del pueblo172 Como todo tribunal del pueblo ordinario o especial los tribunales militares estaacuten bajo la supervisioacuten judicial del Tribunal Supremo del Pueblo Asimismo las fiscaliacuteas militares seguiraacuten catalogadas como una forma especial de fiscaliacuteas del pueblo bajo la autoxidad de la Fiscaliacutea Suprema del-Pueblo y como parte [integrante] de la organizacioacuten judicial del Estado173

La estructura judicial china no distingue la jurisdiccioacuten penal militar como una jurisdiccioacuten separada del sistema general de administracioacuten de justicia En todo caso la justicia castrense es ejercida por la Corte Marcial los tribunales militares de grandes zonas militares los tribunales militares de base y los tribunales de la Marina Completan el sistema de justicia castrense las fiscaliacuteas militares

La Corte Marcial del Ejeacutercito Popular de Liberacioacuten es el tribunal militar de instancia superior La Corte Marcial conoce en primera instancia de los delitos cometidos por oficiales superiores a partir del grado de comandante de divisioacuten de los delitos en los que esteacuten implicados extranjeros y de aquellas causas penales que le remita el Tribunal Supremo del Pueblo174 Igualmente la Corte Marcial funge como tribunal de apelacioacuten respecto de las sentencias a pena de muerte dictadas por los demaacutes tribunales militares Las decisiones de la Corte Marcial son susceptibles de apelacioacuten

171 La disposicioacuten constitucional es desarrollada por la ley de los tribunales del pueblo112 En ese mismo sentido ver Informe del Grupo de Trabajo sobre la detencioacuten arbitraria - Adicioacuten visita a la

Repuacuteblica Popular de China documento de las Naciones Unidas ECN4199844Add2 de 22 de diciembre de 1997 paacuterrafo 17

173 Documento de base que forma parte integrante de los informes de los Estados Partes China documento de las Naciones Unidas HRICORElAdd21Rev2 11 de junio de 2001 paacuterrafo 29

174 Le systeacuteme juridique chinois httpwwwbeiyancom0301 l002htm

ante el Tribunal Supremo del Pueblo El presidente de la Corte Marcial es nombrado por el Comiteacute Permanente de la Asamblea Popular Nacional175

Los tribunales militares de grandes zonas militares estaacuten adscrito a las grandes unidades del Ejeacutercito Popular de Liberacioacuten (Ejeacutercito Marina Aviacioacuten) Son competentes para conocer en primera instancia de los delitos cometidos por militares con rango de comandante adjunto de divisioacuten o de comandante de regimiento Igualmente conocen en primera instancia de los delitos sancionados con la pena de muerte asiacute como de las causas penales que le asigne la Corte Marcial En segunda instancia conocen de las sentencias de los tribunales militares de base

Los tribunales militares de base estaacuten adscrito a las unidades de los grandes cuerpos del Ejeacutercito Popular de Liberacioacuten Son competentes para juzgar en primera instancia de los delitos cometidos por militares con el grado inferior a comandante de regimiento o de batalloacuten asiacute como de aquellos delitos no sancionados con la pena de muerte Igualmente por delegacioacuten de los tribunales militares de grandes zonas militares respectivos pueden conocer de otras causas que eacutestos les asignen

Los tribunales de la Marina conocen en primera instancia de las causas de la Marina militar incluidos los casos en que esteacuten implicados extranjeros Los tribunales de Marina no se restringen a tribunales penales y su aacutembito de competencia abarca toda materia relativa a la marina mercante En sentido exacto no son tribunales militares aunque ejerzan funciones jurisdiccionales en materia penal militar

La Fiscaliacutea ante los tribunales militares es ejercida por el Fiscal en Jefe de la Fiscaliacutea Militar quien es nombrado por el Comiteacute Permanente de la Asamblea Popular Nacional176 Es importante sentildealar que en el sistema chino no existe juez de instruccioacuten y son los fiscales incluidos los fiscales militares los que llevan a cabo las investigaciones propias a la instruccioacuten Esta es en la praacutectica realizada por la Policiacutea bajo la supervisioacuten de la Fiscaliacutea

10 Colombia


Como en muchos paiacuteses latinoamericanos despueacutes de la independencia de Espantildea en Colombia siguieron en vigor hasta finales del siglo XIX numerosas normas penales

175 Artiacuteculo 67 de la Constitucioacuten176 Ibiacutedem

militares de la Corona espantildeola vigentes durante la Colonia177 Asiacute el decreto del 14 de octubre de 1821 facultaba a las autoridades para aplicar algunas normas coloniales en materia de desercioacuten y disciplina militar El decreto del 27 de junio de 1831 dispuso asimismo que la legislacioacuten espantildeola en vigencia hasta el 18 de mayo de 1808 en materia de punicioacuten se siguiera aplicando por los funcionarios castrenses para el delito de desercioacuten La ley del 16 de junio de 1853 declaroacute la vigencia de varias ordenanzas en materia militar del periacuteodo colonial El decreto del 27 de noviembre de 1861 prescribiacutea la aplicacioacuten junto con las leyes generales de la Repuacuteblica de la Nueva Granada y de la Confederacioacuten Granadina vigentes hasta 1859 de las ordenanzas espantildeolas y Reales Ceacutedulas que han regido y rigen en el paiacutes (artiacuteculo Io) en negocios militares del Ejeacutercito y de la Armada El mismo decreto declaraba que tales normas integraban el Coacutedigo militar de los Estados Unidos de Colombia y prescribiacutea que en materia de juicios militares se debiacutea observar el procedimiento establecido en las Reales Ceacutedulas vigentes hasta marzo de 1808 Simultaacuteneamente fueron promulgadas diferentes disposiciones en materia penal militar Asiacute la ley ndeg 11 de 1825 dispuso normas de competencia en materia de juicios militares por delitos militares y comunes La ley del 2 de junio de 1842 reguloacute los consejos de guerra y atribuyoacute a la Corte Suprema de Bogotaacute la competencia para conocer en segunda instancia de estos procedimientos No hay que perder de vista que a lo largo del siglo XIX y bien entrado el siglo XX Colombia conocioacute numerosas guerras civiles y numerosos regiacutemenes federales A lo largo del siglo fueron expedidas numerosas disposiciones en materia penal militar tanto en el aacutembito nacional como federal Algunos Estados federados se dotaron de coacutedigos militares Cada guerra civil que explotaba se convertiacutea en la oportunidad de dictar nuevas disposiciones en materia penal militar De tal suerte que por varias deacutecadas coexistiriacutean normas coloniales y una gran cantidad de disposiciones nacionales

Pero al parecer seriacutea en 1881 que se promulgariacutea el primer Coacutedigo militar mediante la ley ndeg 35 de 20 de mayo de 1881 del Congreso de los Estados Unidos de Colombia Este Coacutedigo era maacutes que un estatuto penal militar El Coacutedigo militar de 1881 regulaba tanto la Fuerza Puacuteblica178 como las reglas aplicables en las operaciones militares y en los casos de insurreccioacuten y rebelioacuten179 como lo relativo a la justicia militar180 El Libro quinto del Coacutedigo militar de 1881 regulaba la organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militar definiacutea los delitos militares y estableciacutea los procedimientos judiciales El artiacuteculo 1360 estipulaba que en tiempo de paz no hay fuero militar Por lo tanto todos los individuos del Ejeacutercito son justiciables ante los jueces y tribunales ordinarios

177 Francisco Rodriacuteguez Ussa Derecho penal comparado - legislacioacuten comuacuten y legislacioacuten militar Bogotaacute Ed Publicaciones juriacutedicas FRU 1988 parte general paacuteg 33

178 Libros primero De la Fuerza Puacuteblica y segundo Fuerza activa del Coacutedigo militar ley ndeg 35 del881175 Libro cuarto Reglas de derecho de gentes que deben observar los jefes de operaciones militares180 Libro quinto Justicia militar

de la Unioacuten por los delitos y culpas comunes en que incurran No obstante bajo ciertas circunstancia el Coacutedigo permitiacutea que los tribunales militares tuvieran competencia para conocer de delitos comunes Pero el Coacutedigo era restrictivo y expresamente prescribiacutea que la actuacioacuten sin competencia del tribunal militar era causa de recurso de nulidad181 y que el ejercicio por parte de jueces o tribunales castrenses de funciones propias de la autoridad legislativa o administrativa [] [es] exceso de poder182

Posteriormente en 1931 seriacutea promulgado un Coacutedigo de justicia militar183 Catorce antildeos despueacutes en 1945 el Coacutedigo de 1931 seriacutea sustituido por un nuevo estatuto el Coacutedigo de justicia penal militar184 Pero cincos antildeos maacutes tarde seriacutea expedido un nuevo Coacutedigo penal militar185 Este Coacutedigo de 1950 seriacutea modificado y complementado con una profusa legislacioacuten de excepcioacuten Dentro de las modificaciones introducidas en ese entonces a la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar cabe destacar la creacioacuten de la Corte Militar de Casacioacuten y Revisioacuten como maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten penal militar en 1953 por el reacutegimen de facto del general Rojas Pinilla Esta medida no teniacutea precedentes pues tradicionalmente los estatutos penales militares vigentes hasta 1953 instituiacutean la Corte Suprema de Justicia como maacuteximo oacutergano en materia penal militar186 Con la expedicioacuten en 1958 de un Coacutedigo de justicia penal militar esta Corte Militar de Casacioacuten y Revisioacuten dejariacutea de existir

El Coacutedigo de justicia penal militar de 1958 fue expedido por el gobierno de facto del general Rojas Pinilla187 para ser convertido en 1961 en legislacioacuten permanente188 Este nuevo estatuto retomariacutea muchas de las disposiciones de excepcioacuten expedidas en los antildeos anteriores189 El Coacutedigo de 1958 estariacutea vigente hasta junio de 1989 cuando entroacute en vigencia un nuevo estatuto de justicia castrense promulgado en 1988 el Coacutedigo penal militar190 En 1999 este Coacutedigo seraacute a su vez derogado y reemplazado por un nuevo estatuto el Coacutedigo penal militar que entroacute en vigor en agosto de 2000 El artiacuteculo 608 de este nuevo estatuto penal militar prescribiacutea que el Coacutedigo regiraacute un (1) antildeo despueacutes de su expedicioacuten siempre y cuando se halle en vigencia la

181 Artiacuteculo 1363181 Artiacuteculo 1364183 Ley ndeg 84 del 23 de junio de 1931184 Ley ndeg 3 de 19 de febrero de 1945185 Decreto ndeg 1125 de31 de marzo de 1950186 Ver por ejemplo artiacuteculos 1381 1385 1386 y 1387 del Coacutedigo militar de 1881 artiacuteculos 25 27 y 28 del

Coacutedigo de justicia militar de 1931 y artiacuteculos 5 y 24 del Coacutedigo de justicia penal militar de 1945181 Decreto ndeg 250 de 11 de julio de 1958188 Ley ndeg 141 de 1961 por la cual se adopta como ley permanente de la Repuacuteblica el decreto ndeg 250 de 11 de

julio de 1958189 Eduardo Umafia Luna Factores socio-juriacutedicos de la impunidad G Guzmaacuten Campos O Fals Borda y E

Umafla Luna La violencia en Colombia Bogotaacute Carlos Valencia Editores 9 edicioacuten 1980 tomo I paacuteg 382190 Decreto ndeg 2550 del 12 de diciembre de 1988

respectiva ley estatutaria que define la estructura de la Administracioacuten de la Justicia Penal Militar

Es importante destacar que a lo largo del siglo XX Colombia conocioacute algunas guerras civiles y numerosos estado de sitio Una profusa legislacioacuten generalmente de excepcioacuten amplioacute considerablemente el aacutembito de competencia de los tribunales militares Uno de los primeros precedentes lo constituyoacute la ley ndeg 28 de 1905 otorgando competencia a las cortes castrenses para juzgar delitos comunes cometidos por militares o por miembros de las fuerzas rebeldes durante la guerra de los mil diacuteas Numerosas disposiciones facultando los tribunales militares para juzgar civiles fueron promulgadas

El sometimiento a los tribunales militares de los miembros de la Policiacutea Nacional de Colombia institucioacuten desde larga data incorporada a las fuerzas armadas191 y adscrita al Ministerio de Defensa a pesar del caraacutecter civil de la institucioacuten ha sido una constante histoacuterica de la jurisdiccioacuten penal militar Asiacute los decretos ndeg 2900 de 1952 1814 de 1953 y ndeg 1426 de 1954 lo prescribiacutean El artiacuteculo Io del decreto ndeg 1426 de 1954 expresamente estipulaba que la jurisdiccioacuten penal militar conociacutea de todos los delitos que cometan los miembros de las fuerzas de Policiacutea en servicio activo Posteriores disposiciones reiterariacutean este precepto y asimilariacutean a la calidad de militar a los miembros de la Policiacutea para efectos judiciales192 Los estatutos penales militares vigentes hasta 1958 no haciacutean expresa mencioacuten a los miembros de la Policiacutea como justiciables de la jurisdiccioacuten militar Pero a partir del Coacutedigo de justicia militar de 1958 y los posteriores Coacutedigos penales militares de 1988 yl999 otorgariacutean expresamente fuero militar a los miembros de la Policiacutea Nacional La Corte Suprema de Justicia en diversas oportunidades reiterariacutea que los miembros de la Policiacutea Militar gozaban de fuero militar193

El Coacutedigo de justicia penal militar de 1958

El Coacutedigo de justicia penal militar de 1958 reuniacutea en un soacutelo texto las normas relativas a la organizacioacuten y estructura de la jurisdiccioacuten penal militar la tipificacioacuten de los delitos y las normas de procedimiento

Con el Coacutedigo de justicia penal militar la jurisdiccioacuten penal militar quedariacutea totalmente integrada a la liacutenea de mando jeraacuterquico de las Fuerzas Armadas194 El

11 Decreto 1953 de 1814152 Por ejemplo los decretos 2953 de 1968 y 2347 de 1971 ley 2 de 1977 y decreto 2137 de 1983193 Ver por ejemplo las sentencias de 29 de septiembre de 197322 de febrero de 1979 y de 4 de octubre de 1979194 La denominacioacuten fuerzas armadas comprendiacutea las fuerzas militares (Ejeacutercito Armada Nacional y Fuerza

Aeacuterea) y la Policiacutea Nacional Hoy diacutea esta denominacioacuten tiene su equivalente en la de Fuerza Puacuteblica

artiacuteculo 2 del Coacutedigo expresamente asiacute lo prescribiacutea el ejercicio de la jurisdiccioacuten militar es inherente a la jerarquiacutea militar Asiacute seriacutean oacuterganos de la jurisdiccioacuten penal militar el Tribunal Superior Militar los jueces de primera instancia penal militar los presidentes de los consejos verbales de guerra y los jueces de instruccioacuten instancia penal militar Ademaacutes el Coacutedigo le daba en ciertos casos funciones jurisdiccionales al ministro de Guerra195 La Sala de Casacioacuten Penal de la Corte Suprema de Justicia tendriacutea igualmente competencia en materia de jurisdiccioacuten penal militar como tribunal de casacioacuten y revisioacuten de los fallos en 2deg instancia del Tribunal Superior Militar tribunal de apelacioacuten de los fallos en Io instancia del Tribunal Superior Militar y en materia de resolucioacuten de conflictos entre la jurisdiccioacuten ordinaria y los tribunales militares No obstante posteriormente en 1972 le seriacutea retirada a la Corte la facultad de dirimir los conflictos de jurisdiccioacuten y esta competencia le seriacutea atribuida al Tribunal Disciplinario196 que la ejerceriacutea hasta julio de 1987 cuando esta competencia le seriacutea restituida a la Corte Suprema de Justicia197 La jurisprudencia restrictiva en materia de fuero militar y actos del servicio sentada por la Corte Suprema de Justicia no fueron ajenas a este traslado de competencia

El Tribunal Superior Militar estaba integrado por el Comandante General de las Fuerzas Armadas y quince magistrados nombrados por el Poder Ejecutivo quienes debiacutean ser oficiales de las Fuerzas Armadas poseer un tiacutetulo de abogado y haber ejercido como magistrado o fiscal en la jurisdiccioacuten penal militar El Tribunal Superior Militar conociacutea de las apelaciones y revisiones de decisiones en primera instancia de los demaacutes tribunales militares y en Io instancia de los procesos contra jueces de instruccioacuten penal militar y auditores de guerra No obstante el 1984 la Corte Suprema de Justicia declaroacute inconstitucional esta uacuteltima competencia198

La funcioacuten de juez de Primera Instancia Penal Militar era desempentildeada por el superior jeraacuterquico dentro de la liacutenea de mando militar de cada cuerpo armado (Ejeacutercito Armada Nacional Fuerza Aeacuterea y Policiacutea Nacional) y a su vez en cada unidad mayor y menor de cada cuerpo armado Asiacute por ejemplo y en lo que se refiere al Ejeacutercito eran juez de primera instancia penal militar el Comandante del Ejeacutercito y los comandantes de divisioacuten brigada y batalloacuten La distribucioacuten de competencia se haciacutea en base a varios criterios el rango del militar o policiacutea justiciable su pertenencia a la unidad del militar o policial la unidad con jurisdiccioacuten territorial en el lugar de comisioacuten de los hechos etc No obstante trataacutendose del juzgamiento de civiles por

195 Artiacuteculo 319 del Coacutedigo de justicia penal militar El Ministerio de Guerra cambiariacutea posteriormente de denominacioacuten y pasariacutea a llamarse Ministerio de Defensa Nacional

196 Ley ndeg 20 de 1972197 Esta re-asignacioacuten de esta competencia se hizo por mandato del nuevo Coacutedigo de procedimiento penal (decreto

ndeg 50 de 1987)198 Sentencia de Io de noviembre de 1984

tribunales militares las normas atribuyendo tal facultad radicaban en cabeza de los comandantes de brigada la funcioacuten de juez de primera instancia penal militar Ninguna calificacioacuten juriacutedica era exigida para desempentildear el cargo de juez de primera instancia penal militar por lo cual estos estaban asesorados por el Auditor de Guerra asignado a la respectiva unidad militar o de policiacutea

La figura del presidente de consejo verbal de guerra maacutes que un oacutergano de jurisdiccioacuten penal militar hace referencia un procedimiento establecido por el Coacutedigo acorde al cual ciertos delitos debiacutean procesados bajo la modalidad de Consejo Verbal de Guerra El cargo de presidente de consejo verbal de guerra era desempentildeado por un oficial de las Fuerzas Armadas nombrado por el comandante del respectivo cuerpo armado o unidad militar o policial199 En la praacutectica estos uacuteltimos fungiacutean como Presidente de Consejo Verbal de Guerra El Consejo Verbal de Guerra estaba integrado ademaacutes de su presidente por vocales y un fiscal todos ellos oficiales de las Fuerzas Armadas ya en servicio activo o ya en retiro La funcioacuten de Presidente de Consejo Verbal de Guerra era asimilado a la de Juez de Primera Instancia Penal Militar

La funcioacuten de juez de instruccioacuten penal militar podiacutea ser desempentildeada por oficiales de las fuerzas militares o de la Policiacutea Nacional nombrados por el Juez de Io Instancia Penal Militar o por el Tribunal Superior Militar En ciertos casos especiales podiacutean ejercer la funcioacuten de juez de instruccioacuten penal militar civiles al servicio de las fuerzas armadas designados por el Comandante General de las Fuerzas Armadas auditores de guerra designados por el ministro de Guerra o el Juez de Io Instancia Penal Militar funcionariacuteas y funcionarios de la justicia ordinaria designados por el ministro de Justicia y previa solicitud del Comandante General de las Fuerzas Armadas o del Procurador General de las Fuerzas Armadas Para ser juez de instruccioacuten penal militar se requeriacutea ser abogado y haber sido juez o fiscal en la jurisdiccioacuten ordinaria auditor de guerra profesor de derecho en una universidad o haber realizado un curso especial de derecho castrense

Si el Tribunal Superior Militar y los juzgados de instruccioacuten penal militar eran oacuterganos permanentes de jurisdiccioacuten militar ello no era asiacute respecto de los demaacutes oacuterganos El Comandante de la respectiva unidad militar o policial se constituiacutea en Juez de Primera Instancia Penal Militar o convocaba un Consejo Verbal de Guerra cada vez que era oportuno

La estructura estaba complementada con la Auditoriacutea de Guerra y el Ministerio Puacuteblico La Auditoriacutea de Guerra asesoraba juriacutedicamente a los oacuterganos de la

199 Artiacuteculo 354 del Coacutedigo de justicia penal militar Ver igualmente Jorge H Barrios Garzoacuten Evolucioacuten actual de la jurisdiccioacuten penal militar en la Repuacuteblica de Colombia Huitieacuteme Congreacutes international - Ankara 11- 15 octobre 1979 L rsquoeacutevolution de la justice militaire Bruxelles 1981 tome VIII volume II paacuteg 668

jurisdiccioacuten penal militar Cada cuerpo de las fuerzas militares teniacutea una Auditoriacutea Superior de Guerra y los auditores - superiores principales o auxiliares - eran empleados de libre nombramiento y remocioacuten del Ministerio de Guerra200 La Procuraduriacutea General de las Fuerzas Armadas201 representaba el Ministerio Puacuteblico ante la jurisdiccioacuten penal militar Para ser Procurador General de las Fuerzas Armadas se requeriacutea ser oficial en servicio activo con grado de general y el cargo era de libre nombramiento y remocioacuten del Gobierno202 La reforma al Ministerio Puacuteblico de 1971 mantendriacutea esta exigencia para desempentildear el cargo de procurador203 Aunque en 1983 la Corte Suprema de Justicia declarariacutea inconstitucional este requisito204 soacutelo hasta 1987 seriacutea nombrado en el cargo el primer civil Ante los distintos oacuterganos de la jurisdiccioacuten penal militar el Ministerio Puacuteblico estaba representado por los fiscales quienes en su inmensa mayoriacutea eran oficiales de las Fuerzas Armadas en servicio activo

La gran mayoriacutea de los funcionarios de la jurisdiccioacuten militar (fiscal vocales defensores de oficio secretario asesor juriacutedico) son militares o policiacuteas subordinados al juez de la causa quien ademaacutes ejerce simultaacuteneamente las funciones de comandancia militar o policial con lo cual aquellos son de libre remocioacuten y nombramiento de este uacuteltimo situacioacuten de la cual se desprende una relacioacuten de total dependencia del mando militar o policial Con mucha razoacuten el extinto presidente de la Corte Suprema de Justicia Dr Alfonso Reyes Echandiacutea afirmariacutea respecto de la jurisdiccioacuten penal militar son pues militares de mayor jerarquiacutea quienes investigan y fallan los procesos penales por delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas en el ordinario desempentildeo de sus actividades castrenses [] con tal sistema de jerarquiacutea piramidal es imposible esperar un proceso equilibrado y justo205

El Coacutedigo de justicia penal militar estableciacutea varios tipos de procedimientos el Consejo de Guerra a cargo del Juez de Io Instancia Penal Militar el Consejo Verbal de Guerra (procedimiento sumario) y el Procedimiento Especial una suerte de proceso sumariacutesimo que en algunos casos duraba menos de 48 horas206

El aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar fue ampliado por el Coacutedigo de justicia penal militar de 1958 con respecto a las legislaciones castrenses anteriores

200 Artiacuteculo 374 del Coacutedigo de justicia penal militar201 Posteriormente transformada en Procuraduriacutea Delegada para las Fuerzas Armadas y adscrita a la Procuraduriacutea

General de la Nacioacuten Posteriormente la Procuraduriacutea Delegada seriacutea desdoblada en dos delegadas una para las fuerzas militares y otra para la Policiacutea Nacional

202 Artiacuteculo 378 del Coacutedigo de justicia penal militar203 Artiacuteculo 36 (a) del decreto ley 521 de 1971204 Sentencia de 16 de junio de 1983205 Alfonso Reyes Echandiacutea Legislacioacuten y seguridad nacional en Ameacuterica Latina revista 6 de noviembre

Bogotaacute ndeg 2 junio de 1986 paacuteg 12206 Ver por ejemplo Gustavo Galloacuten y Federico Andreu Sistema judicial y derechos humanos en Colombia

Bogotaacute Comisioacuten Andina de Juristas - Seccional Colombiana Ed ECOE 1990 paacutegs 24 a 26

y en particular la regulacioacuten del fuero militar que haciacutea la Constitucioacuten Poliacutetica de 1886 vigente en ese entonces En efecto el artiacuteculo 170 de la Constitucioacuten de 1886 prescribiacutea que de los delitos cometidos por militares en servicio activo y en relacioacuten con el mismo conoceraacuten las cortes marciales o tribunales militares con arreglo a las prescripciones del Coacutedigo penal militar

Bajo el Coacutedigo de justicia penal militar el aacutembito de competencia ratione personae de la jurisdiccioacuten penal militar abarcaba todos los militares y policiacuteas en servicio activo los civiles al servicio de las Fuerzas Armadas los militares extranjeros al servicio de las Fuerzas Armadas de Colombia los prisioneros de guerra y los espiacuteas Desde la perspectiva de la competencia ratione materiae la jurisdiccioacuten penal militar conociacutea de los delitos tipificados en el Coacutedigo de justicia penal militar (tanto delitos estrictamente militares como delitos comunes militarizados) y de los delitos comunes cometidos por militares o policiacuteas con ocasioacuten del servicio o conexos con este En tiempo de guerra o situacioacuten de excepcioacuten el aacutembito de competencia era extendido a todo delito militar o comuacuten cometido por militares policiacuteas o civiles al servicio de las Fuerzas Armadas

A la regulacioacuten del Coacutedigo de justicia penal militar habiacutea que sumarle la de las medidas de excepcioacuten adoptadas en estado de sitio y que ampliaban exorbitantemente el aacutembito de competencia de los tribunales militares Bajo los poderes de excepcioacuten de manera sistemaacutetica se le dio a los tribunales militares competencia para juzgar civiles Estos eran juzgados generalmente mediante los procedimientos del Consejo Verbal de Guerra o del Procedimiento Especial Valga recordar que de noviembre de 1958 a junio de 1982 y de mayo de 1984 a julio de 1991 Colombia vivioacute permanentemente bajo estado de sitio207 y que por ejemplo entre 1965 y 1986 fueron expedidos 42 decretos facultando a los tribunales militares para procesar a civiles208 Esta praacutectica persistioacute hasta el 5 de marzo de 1987 cuando la Corte Suprema de Justicia declaroacute inconstitucional el juzgamiento de civiles por tribunales militares

El Coacutedigo de justicia penal militar preveiacutea la constitucioacuten de parte civil en los procedimientos por parte de las viacutectimas o sus causahabiente en casos de delitos comunes Soacutelo eacutesta estaba prohibida en los casos de delitos estrictamente militares No obstante la jurisprudencia del Tribunal Superior Militar y otros oacuterganos de la jurisdiccioacuten penal militar excluiacutean la posibilidad de constitucioacuten de parte civil cuando se tratara de delitos comunes cometidos con ocasioacuten al servicio209

207 Gustavo Galloacuten y Federico Andreu op cit paacutegs 21 y 22208 Decretos ndeg 1290 1752 y 3398 de 1965 28 de 1966 1661 y 1695 de 1969 593 636 637 y 1133 de 1979

254 2711518 y 1989 de 1971 357 12671315 y 2034 de 1972 1394 de 1973 114212501412 y 2407 de 1975 429 756 2193 219 2195 y 2260 de 1976 329 y 330 de 1977 1923 de 1978 747 1042 1056 1057 1058107112091290 y 2689 de 1984 y 3664 y 3671 de 1986

205 Ibiacutedem paacuteg 26


A raiacutez de la solicitud de facultades extraordinarias hecha por el ministro de Defensa al Congreso en diciembre de 1987 el Poder Ejecutivo expediriacutea un nuevo Coacutedigo de justicia penal militar en 1988 que entrariacutea en vigor en junio de 1989210

En general el nuevo estatuto castrense reproduciacutea la mayoriacutea de las disposiciones del Coacutedigo de justicia penal militar de 1958 y las distintas modificaciones y enmiendas que eacuteste habiacutea sufrido En ese sentido de hecho maacutes que un nuevo Coacutedigo se tratoacute de una reforma al estatuto de 1958 En cuanto a las modificaciones respecto de la organizacioacuten de la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar son de destacar las siguientes la Corte Suprema de Justicia ademaacutes de sus facultades originales bajo el Coacutedigo de 1958 se veiacutea atribuida la competencia para conocer en primera instancia de los procesos tramitados contra los magistrados del Tribunal Superior Militar y los altos mandos de las Fuerzas Armadas el Tribunal Superior Militar volviacutea a tener competencia para conocer en Io instancia de los procesos contra jueces de instruccioacuten penal militar y auditores de guerra la funcioacuten de juez de Io instancia penal militar se extenderiacutea al Comandante del Estado Mayor Conjunto de las fuerzas militares los directores de escuelas de formacioacuten militar o policial y otros oficiales superiores con mando y la figura del presidente de Consejo Verbal de Guerra desapareceriacutea para radicar esa funcioacuten en cabeza del juez de Io instancia penal militar En cuanto al Ministerio Puacuteblico eacuteste quedaba radicado en cabeza de los procuradores delegados para las fuerzas militares y para la Policiacutea Nacional y los fiscales ante el Tribunal Superior Militar los jueces de Io instancia penal militar y los consejos verbales de guerra Paradoacutejicamente aun cuando los procuradores delegados para las fuerzas militares y para la Policiacutea Nacional podiacutean ser civiles el Coacutedigo prescribiacutea que el Ministerio Puacuteblico ante la justicia militar en ninguacuten caso estaraacute representado por oficiales de menor grado o antiguumledad del procesado211

Desde el punto de vista de los procedimientos el nuevo Coacutedigo penal militar estableciacutea el Consejo Verbal de Guerra el Consejo Verbal de Guerra sin intervencioacuten de vocales y el Procedimiento Especial Estos en teacuterminos generales eran similares a los procedimientos del Coacutedigo de 1958

Pero las modificaciones maacutes sensibles que aportariacutea el nuevo Coacutedigo penal militar seriacutean sin duda en materia del aacutembito de competencia de las cortes castrenses y de la parte civil El nuevo Coacutedigo penal militar expandiriacutea el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten militar En primer lugar su artiacuteculo 14 prescribiacutea que sus disposiciones

210 Decreto 2550 de 12 de diciembre de 1988211 Artiacuteculo 367 del Coacutedigo penal militar (decreto 2550 de 1988)

se aplicariacutean a los militares en servicio activo que cometan hecho punible militar o comuacuten relacionado con el mismo servicio dentro o fuera del territorio nacional [] Tambieacuten se aplicaraacuten a los oficiales suboficiales y agentes de la Policiacutea Nacional El artiacuteculo 291 del Coacutedigo estableciacutea que los militares en servicio activo y los miembros de la Policiacutea Nacional cuando cometan delitos contemplados en este Coacutedigo u otros con ocasioacuten del servicio y en relacioacuten al mismo soacutelo podraacuten ser juzgados por los jueces y tribunales [militares] En segundo lugar el Coacutedigo contemplaba tiacutepicos delitos poliacuteticos como la rebelioacuten la sedicioacuten y la asonada abriendo la posibilidad nuevamente de que civiles fueran juzgados por tribunales militares bajo normas de excepcioacuten

En tercer lugar el Coacutedigo tipificaba como delitos sometidos a la competencia exclusiva de los tribunales militares en virtud del artiacuteculo 291 tiacutepicas graves violaciones a los derechos humanos contra civiles Asiacute el Coacutedigo tipificoacute como infraccioacuten militar la tortura (artiacuteculo 256) la ejecucioacuten extrajudicial (artiacuteculo 259) y seguacuten las propias afirmaciones del entonces ministro de la Defensa la desaparicioacuten forzada de personas (artiacuteculo 253 detencioacuten arbitraria especial) El propoacutesito era claro resolver definitivamente y en favor de los tribunales militares el conocimiento de tiacutepicas graves violaciones a los derechos humanos cometidos por miembros de la Fuerza Puacuteblica que hasta ahora eran tratadas como delitos comunes cometidos con ocasioacuten al servicio lo que permitiacutea que en algunas oportunidades fueran jueces ordinarios los que asumieran el conocimiento de estos delitos por considerarlos no conexos con el servicio

En cuanto a la parte civil el nuevo Coacutedigo omitiacutea sencillamente toda referencia a ella en el tiacutetulo relativo a las Partes en el proceso212 Este vaciacuteo legal fue frecuentemente invocado por tribunales militares para denegar solicitudes de constitucioacuten de parte civil elevadas por viacutectimas de violaciones de derechos humanos o sus familiares No obstante posteriormente la Corte Constitucional en varias decisiones afirmariacutea que no existiacutea ninguacuten impedimento para que las viacutectimas yo sus causahabientes se constituyeran en parte civil en los procesos penales militares y que el acceso a la administracioacuten de justicia es inescindible del debido proceso213

Finalmente es importante sentildealar que aunque el Coacutedigo penal militar de 1988 le reasignaba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de dirimir los conflictos de jurisdicciones entre tribunales militares y ordinarios pocos meses despueacutes le eran nuevamente sustraiacutedas en favor del Tribunal Disciplinario Asiacute el decreto ley ndeg 1861 de 1989 otorgaba tal competencia al Tribunal Disciplinario y los avances

212 Artiacuteculos 362 a 382 del Coacutedigo penal militar213 Sentencias ndeg C-17393 de 4 de mayo de 1993 ndeg C-10493 de 11 de marzo de 1993 y ndeg 27594 (ref

expedienten0 31551) de 15 de junio de 1994

jurisprudenciales [en materia de interpretacioacuten restrictiva del fuero militar] fueron borrados de tajo214

El sistema de jurisdiccioacuten penal militar establecido por el Coacutedigo de 1988 seriacutea severamente criticado por la Procuraduriacutea General de la Nacioacuten En su III informe el Procurador General de la Nacioacuten sentildealaba que la justicia penal militar ha mostrado muy poca efectividad en el juzgamiento y condena de los violadores de derechos humanos entre las filas de los organismos de defensa y seguridad del Estado [] Es de anotar como se ha hecho en ocasiones anteriores que el mal entendido espiacuteritu de cuerpo lleva al encubrimiento dificulta la investigacioacuten pone tropiezos a lo largo de todo el proceso y termina por impedir que la justicia se haga efectiva Adicionalmente en no pocos casos los fallos de la justicia penal militar estaacuten en abierta contradiccioacuten con los fallos de la Procuraduriacutea [en materia disciplinaria] [] Hace falta un replanteamiento a fondo de la forma en que deben ser juzgados los miembros de las fuerzas armadas215 El Procurador General de la Nacioacuten concluiacutea que conceptos tales como el fuero militar acto de servicio y obediencia debida deben ser repensados a la luz de los principios y valores de la Constitucioacuten colombiana en la que el respeto a los derechos humanos es el fundamento baacutesico Debe dejarse perfectamente claro que estas categoriacuteas soacutelo cobijan a los miembros de las Fuerzas Armadas en forma excepcional Interpretarlas hacieacutendolas extensibles por viacutea de la analogiacutea a las actuaciones que no esteacuten directamente relacionadas con el servicio militar o policial estrictamente es un error216

La Constitucioacuten de 1991 y el proceso de reforma penal militar

En 1991 era promulgada una nueva Constitucioacuten Poliacutetica de Colombia hoy diacutea vigente con varias reformas La nueva Constitucioacuten consagra un fuero especial para los militares y los policiacuteas Asiacute su artiacuteculo 22 del capiacutetulo De la Fuerza Puacuteblica prescribe que de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo y en relacioacuten con el servicio mismo conoceraacuten las Cortes Marciales o Tribunales Militares con arreglo a las prescripciones del Coacutedigo Penal Militarrdquo En 1995 el artiacuteculo seriacutea objeto de una enmienda constitucional que le agregariacutea al texto Tales Cortes o Tribunales estaraacuten integrados por miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo o en retiro217 La reforma constitucional era una clara y directa

214 Eduardo Umana Mendoza Examen del fuero militar Tribunal Permanente de los Pueblos - Proceso a la impunidad de criacutemenes de lesa humanidad - Bogotaacute noviembre 4 5 y 6 1989 Bogotaacute Ed Liderlip 1989 paacuteg 327

215 Procuraduriacutea General de la Nacioacuten III informe sobre derechos humanos 1993 -1994 Bogotaacute 1994 paacutegs 17 y 18

216 Ibiacuted paacuteg 73211 Acto legislativo ndeg 02 de 1995

respuesta a varias sentencias y resoluciones de tutelas adoptadas en 1995 por la Corte Constitucional En una sentencia de 1995 la Corte habiacutea declarado inconstitucional una norma del Coacutedigo penal militar de 1988 prescribiendo que los tribunales militares estaban integrados por miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo La Corte Constitucional consideroacute que los miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo como funcionariacuteas y funcionarios del Poder Ejecutivo y sometidos a la estructura y jerarquiacutea castrense o policial no garantizaban el principio de imparcialidad inherente a la justicia La Corte dispuso que soacutelo civiles y miembros retirados de la Fuerza Puacuteblica podiacutean integrar los tribunales militares218 La iniciativa de enmienda constitucional seriacutea calificada de claacutesica retaliacioacuten contra el Poder Judicial219

Otras disposiciones de la Constitucioacuten de 1991 afectariacutean la materia de fuero militar La nueva carta poliacutetica prohibiacutea expresamente auacuten en tiempos de conmocioacuten interior la investigacioacuten y juzgamiento de civiles por la jurisdiccioacuten penal militar220 Asimismo era establecido un nuevo oacutergano jurisdiccional el Consejo Superior de la Judicatura en cuya cabeza radicariacutea la funcioacuten de dirimir los conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones221 Ello implicaba obviamente los conflictos de jurisdiccioacuten entre tribunales ordinarios y tribunales militares Este oacutergano vendriacutea a sustituir el Tribunal Disciplinario Finalmente la Constitucioacuten creaba la Fiscaliacutea General de la Nacioacuten con la funcioacuten de ejercer la accioacuten penal investigar los delitos y acusar a los infractores222 Con ello se transformaba en acusatorio el sistema penal colombiano que hasta entonces era inquisitivo No obstante se sustraiacutea del aacutembito de facultades de la Fiscaliacutea los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo y en relacioacuten con el mismo servicio223 La creacioacuten de la Fiscaliacutea General tendriacutea un gran impacto respecto de las atribuciones que hasta entonces teniacutea la Procuraduriacutea General de la Nacioacuten Aunque esta uacuteltima seguiacutea siendo el ejerciendo el Ministerio Puacuteblico su papel en los procesos judiciales se veriacutea limitado

A lo largo de la deacutecada de los antildeos 90s la criacutetica a la jurisdiccioacuten penal militar y en particular al juzgamiento de militares y policiacuteas por sus pares por violaciones a los derechos humanos se fue progresivamente amplificando tanto a nivel nacional como internacional La Procuraduriacutea General de la Nacioacuten y la Defensoriacutea del Pueblo asiacute como el Comiteacute de Derechos Humanos los relatores especiales sobre las ejecuciones extrajudiciales y la tortura de Naciones Unidas y la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos criticaron reiteradamente el fenoacutemeno La Comisioacuten de Derechos

218 Sentencia ndeg C-14195 de la Corte Constitucional119 Ver Comisioacuten Colombiana de Juristas Colombia derechos humanos y derecho humanitario 1996 Bogotaacute

serie Informes anuales 1997 paacuteg 108220 Artiacuteculo 214 de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1991221 Artiacuteculo 256 (6) de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1991222 Artiacuteculos 249 250 y 251 de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1991223 Artiacuteculo 250 de la Constitucioacuten Poliacutetica de 1991

Humanos de las Naciones Unidas a traveacutes de la Declaracioacuten sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Colombia reiteraba el llamado a las autoridades colombianas a modificar la legislacioacuten penal militar en orden a garantizar que los miembros de la Fuerza Puacuteblica autores de violaciones a los derechos humanos soacutelo pudieran ser procesados por la jurisdiccioacuten ordinaria

El 11 de octubre de 1995 el Gobierno colombiano presentaba a consideracioacuten del Congreso un proyecto de reforma al Coacutedigo penal militar No obstante la reforma propuesta no sustraiacutea del aacutembito castrense la competencia para conocer el delito de tortura y las demaacutes violaciones de derechos humanos Los lincamientos del proyecto fueron anunciados por el Gobierno colombiano224 Se trataba baacutesicamente de alinear la jurisdiccioacuten castrense con la nueva Constitucioacuten de 1991 adoptando el sistema penal acusatorio Igualmente el proyecto introduciacutea varios cambios como la definicioacuten del acto de servicio e inclusioacuten de nuevos delitos como la tortura la desaparicioacuten forzada de personas y el genocidio severamente penalizados225 y la estructuracioacuten de un aparato judicial-militar independiente de la estructura del mando operativo226

La propuesta seriacutea ampliamente criticada tanto en el plano nacional como por las Naciones Unidas Paralelamente al proceso legislativo se registraron transcendentales decisiones sobre el fuero militar por parte de la Corte Constitucional Entre otras cabe destacar la sentencias de 1996 considerando que dado la calidad de funcionarios del Poder Ejecutivo de los jueces de instruccioacuten penal militar su grado de independencia en imparcialidad es praacutecticamente inexistente227 la sentencia de 1997 disponiendo que bajo ninguna circunstancia los criacutemenes contra la humanidad podiacutean ser considerados delitos cometidos con ocasioacuten al servicio y que soacutelo podiacutean ser conocidos por la jurisdiccioacuten ordinaria228 y la sentencia de 1998 declarando inconstitucional varias disposiciones del Coacutedigo penal militar de 1988 En esta uacuteltima la Corte consideroacute que la participacioacuten como vocales en los consejos verbales de guerra de miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo es inconciliable con el derecho al debido proceso y el derecho a acceder a la administracioacuten de justicia229 Asimismo desde 1996 se reactivariacutea una iniciativa para tipificar como delito la

224 Palabras del sentildeor presidente de la Repuacuteblica doctor Ernesto Samper Pizano en la conmemoracioacuten de loscien antildeos de la Academia de Jurisprudencia Bogotaacute mimeo 23 de septiembre de 1994 Poliacutetica del Gobierno del presidente de la Repuacuteblica de Colombia Ernesto Samper Pizano en materia de derechos humanos Bogotaacute Repuacuteblica de Colombia febrero de 1995 mimeo Discurso del sentildeor presidente de la Repuacuteblica doctorErnesto Samper Pizano de instalacioacuten de la Comisioacuten redactara del Coacutedigo penal y procesal penal militar Bogotaacute marzo 8 de 1995

225 Poliacutetica del Gobierno del presidente de la Repuacuteblica de Colombia Ernesto Samper Pizano en materia de derechos humanos Bogotaacute Repuacuteblica de Colombia febrero de 1995 paacuteg 12

226 Ibiacutedem227 Sentencia ndeg C-037 de 1996 de la Corte Constitucional228 Sentencia ndeg C-35897 (ref expediente ndeg D-1445) de 5 de agosto de 1997229 Sentencia ndeg D-14598 (ref expediente ndeg D-1772) de 22 de abril de 1998

desaparicioacuten forzada de personas asiacute como la tortura el genocidio y el desplazamiento ilegal de poblacioacuten La iniciativa que seriacutea finalmente adoptada en 2000 excluiacutea expresamente del aacutembito de la justicia castrense el conocimiento de estos delitos230 En 1999 en medio de este contexto seriacutea adoptada la ley ndeg 522 o Coacutedigo penal militar luego de un sorpresivo y expedito debate del Senado y la Caacutemara de Representantes231 No obstante el proyecto inicial el nuevo estatuto penal militar integrariacutea importantes modificaciones


El nuevo Coacutedigo penal militar232 entroacute en vigencia en agosto de 2000 La entrada en vigencia del nuevo Coacutedigo estaba originalmente condicionada a la expedicioacuten de una ley estatutaria que definiera la estructura de la administracioacuten de la justicia penal militar233 Sin embargo este requisito fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional234 Entrado en vigencia el Coacutedigo y no existiendo tal ley estatutaria el Gobierno expidioacute una frondosa legislacioacuten al respecto235

El nuevo sistema de jurisdiccioacuten penal militar establecido por el Coacutedigo penal militar se basa en la separacioacuten de los miembros de los tribunales militares de la funcioacuten de comando operacional de la Fuerza Puacuteblica abandonando parcialmente la figura del comandante-juez de las anteriores legislaciones y en la creacioacuten de oacuterganos permanentes de la jurisdiccioacuten militar Asiacute el artiacuteculo 214 del Coacutedigo establecioacute que los miembros de la Fuerza Puacuteblica en ninguacuten caso podraacuten ejercer coetaacuteneamente las funciones de comando con las de investigacioacuten acusacioacuten y juzgamiento En consecuencia la estructura de la jurisdiccioacuten penal militar seriacutea totalmente modificada y quedariacutea integrada por el Tribunal Superior Militar y los jueces de primera instancia penal militar asiacute como de instruccioacuten penal militar adscritos a cada cuerpo y unidad de la Fuerza Puacuteblica y a cargo de oficiales militares o policiales sin mando operacional Asiacute es juez de primera instancia penal militar de las fuerzas militares la Inspeccioacuten General del Comando General de las Fuerzas Militares Son jueces de primera instancia penal militar del Ejeacutercito la Iaacutespeccioacuten General del Ejeacutercito y los juzgados militares de divisioacuten y los juzgados militares de brigada Para la Armada Nacional los jueces de 10 instancia son la Inspeccioacuten General de la Armada Nacional los juzgados militares de las fuerzas navales los juzgados militares de brigada de

230 Ley ndeg 589 de 6 de julio de 2000 Aunque finalmente la claacuteusula de prohibicioacuten de competencia de los tribunales militares fue desechada el conocimiento de estos delitos fue atribuido a la jurisdiccioacuten penal ordinaria

231 Comisioacuten Colombiana de Juristas (CCJ) Panorama de los derechos humanos y del derecho humanitario en Colombia 1999 - Informe de avance Bogotaacute septiembre de 1999 paacuteg 35

232 Ley ndeg 522 de 1999233 Artiacuteculo 608 del Coacutedigo penal militar234 Sentencia ndeg C-368 (ref expediente D-2546) de 29 de marzo de 2000235 Decretos ndeg 15121513151417901791 179717981800 y 1972 de 2000

Infanteriacutea de Marina y los juzgados del Comando Especiacutefico de San Andreacutes y Providencia Para la Fuerza Aeacuterea son jueces de primera instancia penal militar la Inspeccioacuten General de la Fuerza Aeacuterea asiacute como los respectivos juzgados militares de comando aeacutereo de base aeacuterea de grupo aeacutereo y de escuelas de formacioacuten o capacitacioacuten y teacutecnicas En cuanto a la Policiacutea Nacional son jueces de Io instancia penal militar el Juzgado de la Direccioacuten General de la Policiacutea Nacional la Inspeccioacuten General de la Policiacutea Nacional los juzgados de policiacuteas metropolitanas y los juzgados de departamento de Policiacutea Finalmente el Juzgado Militar de Comando Unificado es el Juez en Primera Instancia de los procesos penales militares contra oficiales suboficiales y soldados del cuartel General del Comando Unificado Los jueces de instruccioacuten penal militar estaacuten adscritos a cada juez militar de conocimiento El artiacuteculo 266 del Coacutedigo otorga la facultad al Comandante General de las fuerzas militares y al Director General de la Policiacutea Nacional de conformar unidades de instruccioacuten integradas por varios jueces Asimismo en ciertos casos especiales los auditores de guerra pueden ejercer la funcioacuten de jueces de instruccioacuten penal militar

El Tribunal Superior Militar estaacute integrado por el Comandante General de las fuerzas militares quien funge como Presidente y 15 magistrados El Tribunal Superior Militar conoce en primera instancia de los procesos penales militares contra jueces de primera instancia o de instruccioacuten penal militar fiscales ante los juzgados de primera instancia y auditores de guerra que sean miembros de las Fuerza Puacuteblica en servicio activo por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales de la revisioacuten de sentencias de los jueces de primera instancia de la consulta y de los recursos de apelacioacuten y de hecho en los procesos penales militares y de los conflictos de competencia dentro de la jurisdiccioacuten penal militar Los conflictos entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la penal militar son resueltos por el Consejo Superior de la Judicatura

La Corte Suprema de Justicia tiene ciertas competencias en materia penal militar como tribunal de alzada y de instancia Asiacute su Sala de Casacioacuten Penal conoce del recurso extraordinario de casacioacuten asiacute como de la revisioacuten de sentencias de segunda instancia del Tribunal Superior Militar En uacutenica instancia previa acusacioacuten del Fiscal General de la Nacioacuten tambieacuten conoce de los procesos penales contra los oficiales superiores de la Fuerza Puacuteblica236 y los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar En segunda instancia la Sala de Casacioacuten Penal conoce de los procesos en primera del Tribunal Superior Militar

Completan la nueva administracioacuten de justicia castrense las fiscaliacuteas penales militares la Auditoria de Guerra y el Ministerio Puacuteblico Los fiscales penales militares ejercen

236 Son oficiales superiores los oficiales con grado de general almirante mayor general vicealmirante brigadier general o contralmirante

la acusacioacuten en los procesos penales militares ante el Tribunal Superior Militar y los juzgados de primera instancia Ademaacutes los fiscales penales militares ante el Tribunal Superior Militar resuelven los recursos de apelacioacuten y de hecho contra decisiones de los fiscales penales militares ante los juzgados de primera instancia asiacute como los impedimentos y recusaciones de los fiscales penales militares ante esos juzgados Los auditores de guerra son asesores juriacutedicos adscritos a los juzgados de primera instancia En cuanto al Ministerio Puacuteblico ante la justicia penal militar eacuteste es ejercido por el Procurador General de la Nacioacuten y sus delegados o agentes El Ministerio Puacuteblico tiene como funciones garantizar el respeto de los derechos humanos la legalidad y las garantiacuteas judiciales en los procesos penales militares asiacute como intervenir como parte al proceso solicitando la absolucioacuten o la condena de los procesados

Aunque la nueva estructura de la jurisdiccioacuten penal militar ha sido presentada por las autoridades gubernamentales de Colombia como una administracioacuten de justicia penal militar auacuten maacutes imparcial maacutes objetiva [][ y] maacutes transparente [] [cuyos] fiscales y jueces militares [] estaacuten desligado de la liacutenea de mando237 la realidad es opuestamente distinta Por mandato del artiacuteculo 221 de la Constitucioacuten y reiterado por el artiacuteculo Io del Coacutedigo penal militar soacutelo los miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo o en retiro pueden ser jueces militares Asimismo la legislacioacuten establece que magistrados del Tribunal Superior Militar jueces de la causa y de instruccioacuten fiscales auditores y demaacutes funcionariacuteas y funcionarios son empleados puacuteblicos del Ministerio de Defensa Nacional238 y cuando estaacuten en servicio activo quedan sometidos a las normas de carrera de las fuerzas militares239 y de la Policiacutea Nacional240 Igualmente es importante sentildealar que los oficiales y suboficiales que desempentildean cargos en la justicia penal militar estaacuten sometidos al reacutegimen disciplinario de las fuerzas militares241 y al reacutegimen de disciplina y eacutetica de la Policiacutea Nacional242 De los procesos disciplinarios contra estas funcionariacuteas y funcionarios de la jurisdiccioacuten penal militar conoce en primera instancia el director ejecutivo de la Justicia Penal Militar y en segunda instancia el ministro de Defensa Asimismo jueces y fiscales militares integran el Cuerpo de Justicia Penal Militar adscrito al Ministerio de Defensa Nacional Finalmente se establecioacute el Consejo Superior de Justicia Penal Militar adscrito al Ministerio de la Defensa y la Direccioacuten Ejecutiva del Consejo Superior de Justicia Penal Militar adscrita a la Direccioacuten para la Coordinacioacuten de

231 Ministerio de Defensa Nacional La nueva justicia penal militar en Colombia Bogotaacute Ed Ministerio de Defensa Nacional octubre de 2000 paacutegs 3 y 10

238 Artiacuteculo 3deg del decreto ndeg 1415 de 11 de agosto de 2000239 Decreto ndeg1790 de 14 de septiembre de 2000240 Decreto ndeg 1971 de 14 de septiembre de 2000241 Decreto ndeg1797 de 14 de septiembre de 2000 artiacuteculo 77242 Decreto ndeg1798 de 14 de septiembre de 2000 artiacuteculo 125

Entidades Descentralizadas del Ministerio de la Defensa243 El Consejo Superior de Justicia Penal Militar estaacute integrado por el ministro de Defensa el comandante general de las Fuerzas Militares los comandantes del Ejeacutercito Armada y Fuerza Aeacuterea el director de la Policiacutea Nacional el vicepresidente del Tribunal Superior Militar y el director ejecutivo de la Justicia Penal Militar Con todo ello es precisoacute concluir que la nueva estructura penal militar no quedoacute desligada de la liacutenea de mando quedoacute desligada de la funcioacuten de mando operacional sobre la tropa pero sus integrantes jueces y fiscales como miembros activos o en retiro de la Fuerza Puacuteblica y empleados del Ministerio de Defensa estaacuten bajo el mando del ministro de Defensa y de los respectivos comandantes de los grandes cuerpos de la Fuerza Puacuteblica

El nuevo Coacutedigo penal militar delimitariacutea de manera general el aacutembito de competencia del fuero militar en ideacutenticos teacuterminos a los del artiacuteculo 221 enmendado de la Constitucioacuten244 El artiacuteculo 2deg del Coacutedigo precisariacutea que (s)on delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Puacuteblica derivados del ejercicio de la funcioacuten militar o policial que le es propia El Coacutedigo dejoacute sentado el principio de competencia exclusiva de los tribunales militares Asiacute el artiacuteculo 16 asimismo prescribe que (l)os miembros de la Fuerza Puacuteblica en servicio activo cuando cometan delitos contemplados en este Coacutedigo u otros en relacioacuten con el servicio soacutelo podraacuten ser juzgados por los jueces y tribunales establecidos en este Coacutedigo e instituidos con anterioridad a la comisioacuten del hecho punible

Asiacute la jurisdiccioacuten militar tiene competencia ratione materiae para conocer de las infracciones tiacutepicamente militares y comunes militarizadas tipificadas en el Coacutedigo penal militar asiacute como de aquellos delitos comunes tipificados en la legislacioacuten penal ordinaria cometidos por miembros de las fuerzas militares o de la Policiacutea Nacional con ocasioacuten al servicio El cataacutelogo de delitos tipificados por el Coacutedigo es amplio y abarca desde delitos tiacutepicamente militares245 hasta delitos comunes militarizados246 pasando por delitos contra la administracioacuten puacuteblica247 Los delitos poliacuteticos a diferencia del Coacutedigo de 1988 quedaron incluidos en el nuevo estatuto castrense

Pero la mayor innovacioacuten del nuevo estatuto penal seriacutea que expresamente excluiriacutea del aacutembito de competencia de los tribunales militares algunas graves violaciones a

243 Decretos ndeg 1512 y 1514 del 11 de agosto de 2000244 Artiacuteculo Io del Coacutedigo penal militar245 Como los delitos contra la disciplina (insubordinacioacuten desobediencia ataques al superior o al inferior) los

delitos contra el servicio (abandono del puesto o del comando abandono del servicio delito del centinela etc) los delitos contra los intereses de la Fuerza Puacuteblica delitos contra el Honor (cobardiacutea comercio con el enemigo injuria y calumnia) y delitos contra la seguridad de la Fuerza Puacuteblica (ataque al centinela falsa alarma revelacioacuten de secreto uso indebido de uniformes e insignias de la Fuerza Puacuteblica sabotaje fabricacioacuteno posesioacuten de explosivos y municiones generacioacuten de paacutenico)

246 Lesiones personales el robo estafa la emisioacuten o transferencia ilegal de cheques etc247 Peculado traacutefico de influencias etc

los derechos humanos Asiacute el artiacuteculo 3 prescribe que (n)o obstante lo dispuesto en el artiacuteculo anterior en ninguacuten caso podraacuten considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura el genocidio y la desaparicioacuten forzada entendidos en los teacuterminos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia La Corte Constitucional al declarar la constitucionalidad de esta norma afirmariacutea Los delitos no relacionados con el servicio que enuncia el artiacuteculo 3 [] especifican entonces los liacutemites del criterio funcional derivados del ius cogens maacutes allaacute de los cuales no se puede extender el fuero militar sin violar la Constitucioacuten y el derecho internacional humanitario248 Igualmente el Coacutedigo incorporoacute otra importante prohibicioacuten contenida en la Constitucioacuten Poliacutetica En ninguacuten caso los civiles podraacuten ser investigados o juzgados por la justicia penal militar249

No obstante este progreso quedaron varios vaciacuteos Otras graves violaciones a los derechos humanos no quedaron excluidas del aacutembito de competencia de la justicia castrense como las ejecuciones extrajudiciales violaciones y abusos sexuales y el allanamiento ilegal250 Asimismo el Coacutedigo penal militar tipificoacute bajo el tiacutetulo Delitos contra la poblacioacuten civil251 iliacutecitos como la devastacioacuten el saqueo y el pillaje Igualmente el nuevo estatuto penal militar retuvo la figura de la obediencia debida252 En la praacutectica para afincar su competencia respecto de graves violaciones de derechos humanos los tribunales militares han continuado a recurrir a la figura del acto de servicio y en los casos de delitos excluidos de su competencia por el artiacuteculo 3o del Coacutedigo han empezado a calificar los hechos bajo otras denominaciones juriacutedicas de iliacutecitos El caso de la masacre de Mapiripaacuten es un ejemplo de ello un general contra quien existiacutean pruebas por su participacioacuten criminal como autor intelectual o coacutemplice fue procesado por la justicia castrense por haber falsificado un documento El Consejo Superior de la Judicatura al resolver la colisioacuten de jurisdicciones desatada consideroacute que la conducta reprochada al general estaba directamente relacionada con el servicio253

El Coacutedigo penal militar establecioacute los procedimientos de Corte Marcial y el Procedimiento Especial Aunque en principio el proceso penal militar tiene dos instancias existen varias excepciones254 Por el procedimiento de Corte Marcial integrada por el Juez de Primera Instancia asistido por un secretario se juzgan los delitos cometidos por inimputables y los delitos no sometido al procedimiento especial El Procedimiento Especial estaacute reservado para los delitos contra el servicio fuga de presos y uso indebido de uniformes e insignias de la Fuerza Puacuteblica asiacute como los

248 Sentencia ndeg C-368 (ref expediente D-2546) de 29 de marzo de 2000249 Artiacuteculo 5 del Coacutedigo penal militar250 Artiacuteculo 187 del Coacutedigo penal militar251 Artiacuteculos 174 a del Coacutedigo penal militar252 Artiacuteculo 34 del Coacutedigo penal militar253 Sentencia de 18 de agosto de 1999254 Artiacuteculo 207 del Coacutedigo penal militar

Parte II Seccioacuten II Fuero militar y las legislaciones nacionalesi

delitos de violacioacuten de habitacioacuten ajena lesiones personales hurto robo estafa emisioacuten o transferencia ilegal de cheques y dantildeo en cosa ajena El Procedimiento Especial es un procedimiento breve y sumario Hay que sentildealar que en todos los procesos de la justicia castrense la titularidad de la accioacuten penal es exclusiva de las autoridades penales militares

Otra de las innovaciones positivas del Coacutedigo penal militar fue la de reintroducir la figura de la parte civil255 No obstante su regulacioacuten seriacutea sui generis pues a diferencia de la parte civil en la legislacioacuten penal ordinaria la parte civil en los procedimientos penales militares no tiene fines de reparacioacuten o indemnizacioacuten del dantildeo causado con el delito El artiacuteculo 305 del Coacutedigo penal militar prescribe que (l)a constitucioacuten de parte civil en el proceso penal militar tiene por objeto exclusivo el impulso procesal para contribuir a la buacutesqueda de la verdad de los hechos En contraste con su propoacutesito por disposicioacuten expresa del Coacutedigo la parte civil no tiene acceso a los documentos clasificados o reservados de la Fuerza Puacuteblica que se requieran para un proceso penal militar256 Para obtener reparacioacuten o indemnizacioacuten del dantildeo causado con el delito la viacutectima o sus causahabiente deben ejercer la accioacuten indemnizatoria ante la jurisdiccioacuten de lo contencioso administrativo257

La jurisprudencia sobre el fuero militar y las violaciones de derechos humanos

Ante la ausencia de claras disposiciones legales restringiendo el fuero militar en materia de violaciones de derechos humanos excepcioacuten hecha de la limitacioacuten parcial del artiacuteculo 3o del Coacutedigo penal militar de 1999 la jurisprudencia de los oacuterganos judiciales que han dirimido los conflictos de jurisdiccioacuten entre jueces ordinarios y castrenses ha jugado un papel decisivo en este campo Las interpretaciones judiciales sobre el alcance del fuero militar han estado en estrecha relacioacuten con la nocioacuten de acto del servicio toda vez que tanto las Constituciones de 1886 y de 1991 como los estatutos penales militares de 1958 1988 y 1999 se refieren a la competencia de los tribunales militares para delitos comunes cometidos con ocasioacuten al servicio Sucesivamente el Tribunal Disciplinario (1972-1987) la Corte Suprema de Justicia (1987-1989) el Tribunal Disciplinario (1989-1991) y finalmente el Consejo Superior de la Judicatura (desde 1991) han sido los oacuterganos encargados de dirimir los conflictos de competencia entre la jurisdiccioacuten ordinaria y los tribunales castrenses Sin embargo la Corte Constitucional creada por la Constitucioacuten de 1991 entrariacutea a jugar un papel fundamental tanto a traveacutes del control de constitucionalidad como de sus sentencias resolviendo recursos de tutela Histoacutericamente se pueden identificar claramente dos interpretaciones sobre el alcance del fuero militar una amplia agenciada por el

255 Artiacuteculos 305 y siguientes del Coacutedigo penal militar256 Artiacuteculo 310 del Coacutedigo penal militar257 Artiacuteculo 320 del Coacutedigo penal militar

Tribunal Disciplinario y el Consejo Superior de la Judicatura y otra restrictiva personificada en la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional

Hasta 1983 el Tribunal Disciplinario sostuvo una doble interpretacioacuten del alcance del aacutembito de competencia de los tribunales militares en materia de delitos comunes cometidos por policiacuteas y militares basada en la existencia o no del estado de sitio El Tribunal Disciplinario consideraba que en tiempos de paz estos delitos debiacutean ser de conocimiento de la jurisdiccioacuten ordinaria Pero en tiempos de estado de sitio el Tribunal consideraba que todo delito comuacuten o militar cometido por policiacuteas y militares era de competencia de la justicia castrense En varias decisiones el Tribunal asumiacutea que al estar el paiacutes en estado de sitio todo delito se reputaba cometido con ocasioacuten al servicio El juzgamiento de militares y policiacuteas por tribunales ordinario no pasaba de ser una hipoacutetesis pues el estado de sitio permaneciacutea de forma casi ininterrumpida desde 1958

Pero seriacutea en 1983 con motivo de las denuncias formuladas por la Procuraduriacutea General de la Nacioacuten contra 59 oficiales y suboficiales del Ejeacutercito y de la Policiacutea implicados en el grupo paramilitar Muerte a secuestradores (MAS) y la apertura de varios procedimientos por jueces de instruccioacuten de la jurisdiccioacuten ordinaria que el Tribunal Disciplinario abordariacutea el tema y consagrariacutea una interpretacioacuten ampliacutesima del fuero militar Los hechos investigados por la justicia ordinaria eran entre otros homicidios torturas (lesiones personales) desapariciones forzadas (secuestro) y actividades paramilitares (asociacioacuten criminal) En todos los casos el Tribunal Disciplinario decidioacute que los tribunales militares eran los uacutenicos competentes para conocer de los delitos reprochados a los uniformados El Tribunal Disciplinario consideroacute que estando los militares 24 horas sobre 24 al servicio de la Nacioacuten todo delito cometido se reputaba cometido en relacioacuten con el servicio Asiacute en su decisioacuten sobre un oficial y un suboficial del Ejeacutercito acusados de pertenencia al MAS y de tentativa de homicidio y lesiones personales el Tribunal afirmariacutea Aun cuando los dos (militares) al momento de cometer las infracciones no hubiesen estado prestando tarea alguna en particular puesto que como es criterio de este tribunal los militares en servicio activo estaacuten prestando su servicio permanentemente258 Todas las causas iniciadas contra los militares fueron posteriormente objeto de sobreseimiento por la justicia castrense Aunque ya existiacutean algunos precedentes en la jurisprudencia del Tribunal259 las decisiones sobre los militares del MAS constituiriacutean la piedra de toque de la doctrina del Tribunal Disciplinario en materia de delitos comunes cometidos por militares

258 Sentencia de mayo 20 de 1983 del Tribunal Disciplinario magistrado ponente Gabriel Sonmy Londontildeo Jaramillo Justicia penal militar - Jurisprudencia Bogotaacute Ministerio de Defensa Nacional 1983 ndeg 6 paacuteg 21

259 Un mes antes el Tribunal Militar habiacutea otorgado la competencia a los tribunales militares para conocer de un hurto de combustible imputado a un militar (sentencia de 29 de abril de 1983)

En lo que respecta a los miembros de la Policiacutea Nacional la posicioacuten del Tribunal Disciplinario era matizada El Tribunal no consideraba que los policiacuteas estuvieran de forma permanente al servicio de la Nacioacuten Asiacute los delitos comunes cometidos fuera de las horas de servicio o en franquicia podiacutean ser de competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria No obstante el Tribunal reteniacutea igualmente la posibilidad de que delitos comunes cometidos fuera de las horas de servicio o en franquicia podiacutean tener relacioacuten con el servicio caso en el cual los tribunales militares eran los uacutenicos competentes Progresivamente la nocioacuten de acto en relacioacuten con el servicio se fue expandiendo a todo tipo de conducta iliacutecita

Al recuperar la funcioacuten de dirimir los conflictos de jurisdicciones en 1987 la Corte Suprema de Justicia adoptariacutea una posicioacuten diametralmente opuesta y sentariacutea una interpretacioacuten restrictiva del aacutembito de competencia del fuero militar La Corte afirmoacute que para aquellos militares que delinquen en condiciones ajenas al servicio procede el juzgamiento por la justicia ordinaria260 y restringioacute el conocimiento de los delitos comunes por los jueces castrenses a los eventos donde eran cometidos durante actos propios del servicio Pero la Corte entroacute a establecer criterios juriacutedicos objetivos para caracterizar un acto como del servicio estos uacuteltimos estaban estrictamente delimitados en el reglamento de guarnicioacuten de las fuerzas armadas y los regiacutemenes disciplinarios de las fuerzas militares y de la Policiacutea Nacional261 Asiacute la Corte rechazoacute en algunos casos sometidos a su conocimiento el que militares o policiacuteas implicados en desapariciones forzadas fuesen procesados por tribunales castrenses pues la desaparicioacuten forzada no podiacutea considerarse un acto del servicio Igualmente en casos de ejecuciones extrajudiciales cometidas por militares y policiacuteas la Corte consideroacute que tales actos no podiacutean reputarse como cometidos dentro de la oacuterbita del servicio y que la jurisdiccioacuten ordinaria era la competente para conocer de esos iliacutecitos262 No obstante es preciso sentildealar que en algunos casos la Corte otorgoacute competencia a los tribunales militares para conocer de violaciones a los derechos humanos Asiacute en un caso de detencioacuten seguida de desaparicioacuten forzada de un civil por militares la Corte consideroacute que los hechos habiacutean ocurrido en el marco de una investigacioacuten militar y que por tanto la justicia castrense era la competente263 Igualmente en un caso relativo a una masacre de civiles perpetrada por un grupo paramilitar con complicidad de mandos militares y policiales la Corte remitioacute el proceso a la justicia castrense al considerar los actos reprochados a los comandantes locales del Ejeacutercito y de la Policiacutea eran constitutivos de omisioacuten del deber legal de auxiliar a la poblacioacuten actos que era inherente al servicio264

260 Corte Suprema de Justicia de Colombia Sala Penal sentencia de 11 de octubre de 1988261 Sentencia de 3 de mayo de 1988 (magistrado ponente Carrentildeo Lenguas)262 Sentencias de 13 de marzo de 1989 (magistrado ponente E Saavedra Rojas) y de 20 de abril de 1989 (magistrado

ponente G Goacutemez Velaacutesquez)263 Sentencia de 27 de abril de 1989 (magistrado ponente Daacutevila Muntildeoz)

En 1989 al recuperar la competencia de dirimir las colisiones entre distintas jurisdicciones el Tribunal Disciplinario reiterariacutea sistemaacuteticamente su interpretacioacuten ampliacutea del aacutembito de competencia de los tribunales militares

El Consejo Superior de la Judicatura abandonariacutea el argumento del Tribunal Disciplinario sobre el servicio permanente de los militares para fundar la competencia de la justicia castrense El Consejo centrariacutea su interpretacioacuten del aacutembito del fuero militar en el nexo circunstancial de tipo modal temporal y espacial entre el delito y la funcioacuten militar o policial de tal suerte que la existencia de un viacutenculo directo o indirecto entre la infraccioacuten y el servicio determinaba que la competencia de la justicia castrense265 El resultado era una interpretacioacuten amplia del aacutembito del fuero militar especialmente cuando se trataba de procesos contra oficiales superiores No obstante en algunos casos de graves violaciones a los derechos humanos especialmente cuando estaban involucrados oficiales inferiores y suboficiales el Consejo atribuiacutea la competencia a la justicia ordinaria Uno de los casos maacutes controvertidos en el cual el Consejo decidiriacutea que la justicia castrense era competente fue el de la violacioacuten de un agente de Policiacutea femenina por el Comandante de un departamento de Policiacutea266 El Consejo fundariacutea su decisioacuten en que dado que la viacutectima habiacutea sido violada en una dependencia policial y durante las horas de servicio el hecho caiacutea bajo la nocioacuten de delito comuacuten cometido con ocasioacuten al servicio Igualmente en 1995 el Consejo atribuiacutea la competencia a la justicia castrense un caso de desaparicioacuten forzada cometido por miembros de la Policiacutea al considerar que estos se encontraban cumpliendo actos propios de su funcioacuten267 Lo paradoacutejico en ambos casos es que la jurisdiccioacuten penal militar se habiacutea declarado previamente incompetente por considerar que se trataba de delitos comunes sin relacioacuten alguna con el servicio policial En 1997 al resolver el conflicto de jurisdicciones desatado en el caso de la desaparicioacuten forzada tortura y asesinato de Isidro Caballero y Mariacutea del Carmen Santana primer caso por el cual fuera condenada Colombia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Consejo resolviacutea en favor de los tribunales militares el conocimiento de los hechos imputados a un general del Ejeacutercito y en favor de la jurisdiccioacuten ordinaria los hechos imputados a los demaacutes oficiales suboficiales y soldados268 Aun cuando la jurisdiccioacuten ordinaria investigaba al General por su posible implicacioacuten como autor intelectual o coacutemplice del crimen el Consejo consideroacute los hechos investigados estaban dentro el aacutembito del servicio En su argumentacioacuten el Consejo desechaba varias pruebas en particular la del un reconocido liacuteder paramilitar Otro caso de doble rasero seriacutea el de la masacre de Los Uvos en el

264 Sentencia de 15 de febrero de 1989 (magistrado ponente Daacutevila Muntildeoz)265 Sentencias de 11 de noviembre de 1993 (radicado ndeg 806141)y de 15 de junio de 1995 (radicado ndeg 4943A)166 Sentencia de 6 de julio de 1995 (radicado ndeg 5188A)267 Sentencia de 11 de mayo de 1995 (radicado ndeg 4720145)268 Sentencia de 10 de abril de 1997 (radicado ndeg 13362 A) magistrada ponente Miryan Donato de Montoya

que inicialmente el Consejo atribuyoacute la competencia a la jurisdiccioacuten ordinaria269 pero cuando fueron vinculados al proceso penal algunos oficiales el Consejo asigno la competencia de caso a la justicia castrense270

La Corte Constitucional en distintas oportunidades se ha pronunciado sobre el alcance del fuero militar Asiacute en una sentencia de 1995 la Corte consideroacute que la orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales estaacute creada la institucioacuten Una orden que de manera ostensible ateacutente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad no puede reclamar vaacutelidamente obediencia La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del servicio Estas acciones que se enuncian a tiacutetulo de ilustracioacuten son ajenas completamente al objeto de la funcioacuten puacuteblica confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales271 Pero seriacutea en 1997 en su trascendental sentencia relativa a la inconstitucionalidad de varios artiacuteculos del Coacutedigo penal militar de 1988 que la Corte Constitucional sentariacutea inequiacutevocamente los limites del fuero militar en materia de derechos humanos y la nocioacuten de acto de servicio La Corte Constitucional recordoacute que la ley que sentildeala cuaacuteles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdiccioacuten [penal militar] debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su caraacutecter limitado y excepcional [] La extensioacuten [del fuero militar] por fuera de los supuestos constitucionales menoscabariacutea la jurisdiccioacuten ordinaria que se impone como juez natural general por mandato de la misma Constitucioacuten y por contera violariacutea asimismo el principio de igualdad el cual soacutelo se concilia con una interpretacioacuten restrictiva de las excepciones a la tutela judicial comuacuten272 La Corte precisaba que el teacutermino servicio empleado por el artiacuteculo 221 de la Constitucioacuten de 1991 alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberaniacutea la independencia la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policiacutea nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades puacuteblicas y la convivencia paciacutefica273 La Corte igualmente precisariacutea que el artiacuteculo 221 de la Constitucioacuten parte de la premisa de que el miembro de la Fuerza Puacuteblica actuacutea como tal pero tambieacuten se desempentildea como persona y ciudadano El servicio puacuteblico no agota ni concentra todo el que hacer del miembro de la Fuerza Puacuteblica como por lo demaacutes ocurre con cualesquiera otra persona La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la Fuerza Puacuteblica no puede en consecuencia quedar comprendida dentro del fuero

269 Sentencia de 2 de octubre de 1992270 Sentencia de 23 de septiembre de 1996 (radicado ndeg 6973B222 C)271 Sentencia C-578 de 1995272 Sentencia ndeg C-35897 de 5 de agosto de 1997 (ref expediente ndeg D-1445)273 Ibiacutedem

castrense274 Ademaacutes de prescribirlos criterios juriacutedicos objetivos que debiacutean aplicarse para determinar si un delito comuacuten se puede o no considerar cometido en relacioacuten con el servicio mismo la Corte concluiriacutea que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona por lo cual no guardan ninguna conexidad con la funcioacuten constitucional de la Fuerza Puacuteblica hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia [] un delito de lesa humanidad es tan extrantildeo a la funcioacuten constitucional de la Fuerza Puacuteblica que no puede jamaacutes tener relacioacuten con actos propios del servicio ya que la sola comisioacuten de esos hechos delictivos disuelve cualquier viacutenculo entre la conducta del agente y la disciplina y la funcioacuten propiamente militar o policial por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria275 Finalmente la Corte precisariacutea que (p)uesto que la justicia penal militar constituye la excepcioacuten a la norma ordinaria ella seraacute competente solamente en los casos en los que aparezca niacutetidamente que la excepcioacuten al principio del juez natural general debe aplicarse Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuaacutel es la jurisdiccioacuten competente para conocer sobre un proceso determinado la decisioacuten deberaacute recaer en favor de la jurisdiccioacuten ordinaria en razoacuten de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepcioacuten276

No obstante la sentencia de 1997 de la Corte Constitucional seriacutea desatendida por el Consejo Superior de la Judicatura y desacatada por los tribunales militares En 1998 por ejemplo al resolver el conflicto de jurisdicciones en el caso de un general y un teniente coronel procesados por actividades paramilitares el Consejo Superior de la Judicatura consideroacute que las conductas reprochadas a los dos oficiales se habiacutean dado en el marco del ejercicio de sus funciones - a saber preservar la soberaniacutea e independencia nacional la seguridad del territorio y el orden constitucional - y por tanto la jurisdiccioacuten penal militar era la jurisdiccioacuten competente para conocer del caso277

Sin embargo en julio del 2000 el Consejo Superior de la Judicatura modificaba totalmente su posicioacuten sobre el fuero militar y acataba plenamente la sentencia de 1997 de la Corte Constitucional En el caso de la desaparicioacuten forzada tortura y asesinato de Nydia Erika Bautista de Arrellana el Consejo Superior de la Judicatura invocando la sentencia de la Corte Constitucional atribuiacutea el conocimiento de los hechos a la jurisdiccioacuten ordinaria278

274 Ibiacutedem275 Ibiacutedem276 Ibiacutedem277 Sentencia de 19 de noviembre de 1998 (radicado ndeg 19981033A)278 Sentencia de 21 de julio de 2000 (radicado ndeg 10443 B)

Finalmente en una sentencia de 2001 ademaacutes de reafirmar su jurisprudencia de 1997 la Corte Constitucional precisariacutea que nunca podraacuten ser considerados como actos relacionados con el servicio aquellas conductas que desconocen abiertamente el principio de dignidad humana y que de manera flagrante aparejan la violacioacuten de los derechos constitucionales de los asociados279 En esta sentencia resolviendo un recurso de tutela la Corte Constitucional ordenaba devolver a la jurisdiccioacuten ordinaria el proceso contra el General por los hechos de la masacre de Mapiripaacuten y declaraba la nulidad de la decisioacuten del Consejo Superior de la Judicatura atribuyeacutendole el caso a la justicia castrense La Corte consideroacute que la conducta reprochada al General no podiacutea ser considerada como un acto relacionado con el servicio como lo habiacutea considerado el Consejo Superior de la Judicatura Al respecto la Corte precisariacutea que (l)as fuerzas militares tienen la obligacioacuten absoluta de impedir el desconocimiento del derecho intemacional humanitario (restriccioacuten absoluta aun frente a los estados de excepcioacuten seguacuten lo dispone el artiacuteculo 214 de la Constitucioacuten) y los derechos que conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia no pueden ser suspendidos durante tales estados [] Permitir que ocurran sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos constituye una flagrante violacioacuten a la posicioacuten de garante de las condiciones miacutenimas y baacutesicas de la organizacioacuten social y por lo mismo nunca podraacuten considerarse como un acto relacionado con el servicio280 Igualmente la Corte precisariacutea que (l)a existencia de esa posicioacuten de garante [de la Fuerza Puacuteblica] significa que el tiacutetulo de imputacioacuten se hace por el delito de lesa humanidad o en general por las graves violaciones a los derechos humanos sin importar la forma de intervencioacuten en el delito (autoriacutea o participacioacuten) o el grado de ejecucioacuten del mismo (tentativa o consumacioacuten) o la atribucioacuten subjetiva (dolo o imprudencia) Las estructuras internas de la imputacioacuten no modifican la naturaleza del delito realizado estas no cambian porque el interviniente (para el caso quien omite) se limite a facilitar la comisioacuten de un hecho principal o porque no se alcance la consumacioacuten del hecho281

11 Congo


La Repuacuteblica de Congo adquiere su independencia definitiva el 15 de agosto de 1960 luego de un sinuoso recorrido Dotada previamente de una Constitucioacuten adoptada en 1958 el 2 de marzo de 1961 seraacute adoptada la primera Constitucioacuten de

279 Sentencia ndeg SU-1184-2001 (ref expediente T-282730)280 Ibiacutedem281 Ibiacutedem

Repuacuteblica de Congo ya como Estado plenamente independiente La Constitucioacuten de 1961 no teniacutea claacuteusula alguna sobre los tribunales militares Entre 1964 y 1989 son adoptadas sucesivamente cinco constituciones poliacuteticas y dos leyes fundamentales Finalmente en 1992 fue adoptada una nueva Constitucioacuten Poliacutetica vigente hoy diacutea Esta tampoco incluyoacute claacuteusula alguna sobre los tribunales militares A partir de 1992 las autoridades congolentildeas han emprendido un gran proceso de reforma institucional particularmente en materia judicial todaviacutea inconcluso

Estado actual

La jurisdiccioacuten penal militar estaacute regulada por el Coacutedigo de justicia militar y la ley de organizacioacuten del Poder Judicial de 1992 modificada en 1999 Esta integrada por los tribunales militares los jueces de instruccioacuten militar y el Ministerio Puacuteblico No obstante es preciso sentildealar que otros oacuterganos judiciales de la jurisdiccioacuten ordinaria cumplen una funcioacuten en materia penal militar Asiacute los tribunales de apelacioacuten conocen en segunda instancia de las decisiones de los tribunales militares282 A esos efectos los tribunales de apelacioacuten disponen de una sala especializada en la materia Igualmente los tribunales de apelacioacuten se pueden constituir en corte criminal para conocer de contravenciones y delitos cometidos por militares283 Sin embargo a estos efectos la ley de organizacioacuten del Poder Judicial prescribe una conformacioacuten especial para la corte criminal del Tribunal de Apelaciones Asiacute los magistrados que se constituyen en corte militar para juzgar a un militar y el magistrado que representa al Ministerio Puacuteblico son militares Finalmente la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los conflictos de jurisdiccioacuten suscitados entre tribunales militares y la jurisdiccioacuten ordinaria284 y para conocer de los recursos de casacioacuten285

La ley de organizacioacuten del Poder Judicial preveacute la creacioacuten de un tribunal militar en cada regioacuten militar o en cada guarnicioacuten No obstante los tribunales militares pueden tener jurisdiccioacuten sobre varias regiones militares o varias guarniciones castrenses Los tribunales militares estaacuten integrados por magistrados civiles o militares nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica a proposicioacuten del Consejo Superior de la Magistratura y previo concepto del Ministerio de Defensa La ley de organizacioacuten del Poder Judicial dispone que el Tribunal debe ser presidido por un magistrado civil asistido de dos magistrados militares En ciertas circunstancias un magistrado militar puede presidir el Tribunal En tiempos de guerra el Tribunal Militar es presidido por un magistrado militar Los jueces de instruccioacuten militar son magistrados militares

282 Ley de organizacioacuten del Poder Judicial artiacuteculo 48283 Ley de organizacioacuten del Poder Judicial artiacuteculo 56284 Ley de organizacioacuten del Poder Judicial artiacuteculo 144285 Artiacuteculo 4 de la ley ndeg 17-99 del 15 de abril de 1999 que modifica las leyes ndeg 025-92 y ndeg 30-94 sobre la

organizacioacuten y funcionamiento de la Corte Suprema

nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica a proposicioacuten del Consejo Superior de la Magistratura y previo concepto del Ministerio de Defensa Los secretarios de los tribunales militares son militares nombrados para tal efecto por el Ministerio de Defensa

El Ministerio Puacuteblico ante los tribunales militares estaacute a cargo del Procurador General de la Repuacuteblica A esos efectos el Ministerio Puacuteblico estaacute desempentildeado por substitutos del Procurador General de la Repuacuteblica quienes deben tener la calidad de Magistrado Militar

Los tribunales militares tienen competencia tanto en materia contravencional y correccional como criminal El aacutembito de competencia de los tribunales militares abarca los delitos tipificados en el Coacutedigo de justicia militar los delitos contra las leyes y las costumbres de la guerra cometidos en territorio congolentildeo los delitos comunes cometidos por militares con ocasioacuten al servicio y los delitos comunes cometidos dentro de instalaciones militares286 Igualmente el Tribunal Militar es competente en materia correccional para conocer de las infracciones penales cometidas por menores de 18 antildeos o por alumnos de las escuelas de formacioacuten militar

En tiempos de guerra y de emergencia la competencia de los tribunales militares es extendida Asiacute en situaciones de estado de sitio los tribunales militares tienen competencia para conocer de los delitos cometidos durante el periacuteodo de excepcioacuten y que esteacuten relacionados con eacuteste En tiempos de guerra los tribunales militares tienen competencia exclusiva para conocer de todos los delitos comunes

12 Costa Rica

La Repuacuteblica de Costa Rica no tiene fuerzas armadas desde la promulgacioacuten de la Constitucioacuten Poliacutetica el 1 de diciembre de 1948 y vigente hoy diacutea La Constitucioacuten Poliacutetica287 en su artiacuteculo 12 proscribe el Ejeacutercito como institucioacuten permanente y dispone que soacutelo por convenio continental o para la defensa nacional podraacuten organizarse fuerzas militares En consecuencia no existe un sistema de jurisdiccioacuten penal militar Como lo sentildeala Daniel Gonzaacutelez Aacutelvarez (d)esde la abolicioacuten del Ejeacutercito el Io de diciembre de 1948 la justicia penal militar ha perdido vigencia real efectiva y cierta en [Costa Rica]288

286 Ley 19 del 15 de agosto de 1999281 La Constitucioacuten ha tenido varias reformas en particular en 196819751989 y 200128a La vigencia formal de la justicia penal militar en Costa Rica Revista de la Asociacioacuten de Ciencias Penales

de Costa Rica Costa Rica diciembre de 1989 antildeo ln deg 1 httpwwwpoder-judicialgocrsalatercerarevista REVISTA2001GONZALO htm

Sin embargo y de materializarse la hipoacutetesis del artiacuteculo 12 de la Constitucioacuten costarricense eventualmente recobrariacutea vigencia formal el Coacutedigo de justicia militar de 1898289 y la ordenanza para el Ejeacutercito de la Repuacuteblica290 que fuere la uacuteltima legislacioacuten penal militar vigente antes del nuevo ordenamiento constitucional Gonzaacutelez Aacutelvarez sentildeala que el Coacutedigo de justicia militar de esa eacutepoca es rsquoautosu- ficiente desde el punto de vista legislativo en cuanto reuacutene en siacute los tres aspectos baacutesicos y necesitados de regular para que funcione adecuadamente la justicia penal militar En efecto el Libro primero puede asimilarse a una ley orgaacutenica de la justicia militar el Libro segundo a un coacutedigo penal con su parte general y especial y el Libro tercero a un coacutedigo procesal penalrdquo291

La vigencia formal del Coacutedigo de justicia militar de 1898 seguacuten Gonzaacutelez Aacutelvarez se conforta en la idea de que (l)os cuatro coacutedigos penales comunes promulgados en el presente siglo han derogado todas las leyes penales que contengan tipos previstos en esos coacutedigos pero haciendo la salvedad los cuatro de las disposiciones de caraacutecter penal militar292 Con todo el autor concluye que ninguno de los coacutedigos penales comunes dictados con posterioridad al Coacutedigo de justicia militar pretendioacute derogar este uacuteltimo293

13 Cuba


A diferencia de los demaacutes paiacuteses latinoamericanos el movimiento de emancipacioacuten de Espantildea en Cuba fue tardiacuteo y se iniciariacutea en 1868 La guerra de independencia duroacute varios antildeos y en 1878 seriacutea firmado un Acuerdo de Paz pero sin independencia en El Zanjoacuten El acuerdo no haciacutea la unanimidad en las tropas independentistas cubanas y un sector de ellas lideradas por el general Antonio Maceo proseguiriacutea los combates Es de sentildealar que en 1869 se aproboacute la primera Constitucioacuten cubana conocida como la Constitucioacuten de la Repuacuteblica en Armas que dejariacutea de ser vigente con el Acuerdo de El Zanjoacuten294

289 Ley ndeg 23 del 23 de junio de 1898290 Ley ndeg 18 del 10 de junio de 1898291 Ibiacuted nota 288292 Ibiacutedem Se trata de los Coacutedigos penales de 1918 (art 438) de 1924 (art 561) de 1941 (art 434) y de 1970

(art 414) vigente actualmente293 Ibiacutedem294 Constitucioacuten de la Repuacuteblica en Armas adoptada el 10 de abril de 1869 en Guumlarimo Ver Derecho constitucional

La Habana Facultad de Derecho Universidad de La Habana Ed Ministerio de Educacioacuten Superior (sinfecha) paacuteg 160

En mayo de 1895 se reactivariacutea la lucha independentista bajo el liderazgo de Joseacute Martiacute El 15 de febrero de 1898 una mina submarina hundiriacutea al acorazado estadounidense Maine fondeado en el puerto de La Habana provocando la confrontacioacuten beacutelica entre los Estados Unidos de Ameacuterica y Espantildea En 1898 era firmado por los Estados Unidos de Ameacuterica y Espantildea el Tratado de Pariacutes Con el Tratado Cuba dejaba de ser una colonia espantildeola pero quedando bajo una suerte de tutela de los Estados Unidos de Ameacuterica El Io de enero de 1899 los Estados Unidos de Ameacuterica entraban formalmente en posesioacuten de Cuba que quedaba bajo la administracioacuten de un gobernador militar estadounidense En 1902 Cuba pasariacutea de tener un reacutegimen bajo administracioacuten militar estadounidense a ser una Repuacuteblica bajo tutela de los Estados Unidos de Ameacuterica Un antildeo antes habiacutea sido adoptada una Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Cuba Al texto constitucional le fue adicionado la enmienda Platt295 Entre 1900 y 1933 las tropas estadounidenses ocuparon militarmente cuatro veces a Cuba En 1933 seriacutea promulgada una nueva Constitucioacuten pero a los pocos meses eacutesta seriacutea derogada y seriacutea restablecida la Constitucioacuten de 1901

Durante el periacuteodo colonial hispano como bajo la ocupacioacuten militar estadounidense y hasta los antildeos 30 estuvo vigente en Cuba la legislacioacuten espantildeola tanto de la Corona como de los gobiernos republicanos hispanos Igualmente estuvieron vigentes algunas disposiciones promulgadas bajo la gobernacioacuten militar estadounidense296 Pero hacia 1930 se inicia un proceso de legislacioacuten nacional Asiacute en 1936 seriacutea promulgado un Coacutedigo militar297 el cual estariacutea vigente por varias deacutecadas En 1938 fue expedido un estatuto penal bajo el nombre de Coacutedigo de defensa social remplazando el Coacutedigo penal espantildeol de 1870 vigente hasta entonces en Cuba En 1940 seriacutea adoptada una nueva Constitucioacuten con significativos avances en materia de derechos sociales En materia de fuero militar la Constitucioacuten sustraiacutea al aacutembito de competencia de los tribunales ordinarios el conocimiento de los delitos militares

En 1952 el general Fulgencio Batista lideraba un golpe militar En 1959 el general Batista era derrocado por los fuerzas insurgentes lideradas por Fidel Castro Es importante sentildealar que antes de llegar al poder el movimiento insurgente se habiacutea dotado de una incipiente legislacioacuten penal militar el reglamento ndeg 1 del Ejeacutercito Rebelde dictado por el Alto Mando en la Sierra Maestra con fecha 21 de febrero de 1958 Este tipificaba varios delitos militares y prescribiacutea la forma de reprimirlos El reglamento ndeg 1 de 1958 sentariacutea las bases de la futura legislacioacuten penal militar del nuevo reacutegimen cubano

295 A traveacutes de la llamada enmienda Platt los Estados Unidos de Ameacuterica se abrogariacutean numerosos derechos y potestades sobre territorio cubano

296 Por ejemplo el Coacutedigo postal promulgado por la orden ndeg 115 de 21 de julio de 1899 seguiriacutea vigente hasta 1987 cuando fuera expresamente derogado por la disposicioacuten final segunda del Coacutedigo penal (ley ndeg 62 de 1987)

297 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 129

La revolucioacuten de 1959 y la posterior edificacioacuten de Cuba como Estado socialista tendriacutean hondas consecuencias tambieacuten en materia de justicia castrense No obstante se pueden distinguir dos etapas una primera de 1959 a 1976 y una segunda que empieza con la Constitucioacuten de 1976 El nuevo reacutegimen promulgariacutea una Ley Fundamental en 1959 que retomaba muchos aspectos de la Constitucioacuten de 1940 Desde el antildeo 59 empezariacutea un proceso de construccioacuten institucional y reforma legislativa No obstante en una primera fase siguieron vigentes numerosas normas anteriores al nuevo reacutegimen y se adoptaron numerosas disposiciones ad hoc Como lo sentildealoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos la legislacioacuten promulgada por el Gobierno Revolucionario durante los primeros meses de su instauracioacuten otorgoacute vigencia como principal ley penal al Reglamento ndeg 1 dictado por el Alto Mando en la Sierra Maestra con fecha 21 de febrero de 1958 y revistioacute de caraacutecter supletorio a las leyes sustantivas y procesales promulgadas por la Repuacuteblica de Cuba en Armas que rigieron durante la guerra de emancipacioacuten de Espantildea fijando a la vez similar funcioacuten accesoria pero de menor importancia al Coacutedigo de defensa social y a la ley de enjuiciamiento criminal Aparte de la legislacioacuten mencionada el Gobierno cubano ha promulgado otras leyes de caraacutecter penal ampliatorias y modificatorias del cataacutelogo de delitos tipificados por las leyes vigentes antes de la revolucioacuten298

Durante este primer periacuteodo de vida del nuevo reacutegimen se establecieron los tribunales revolucionarios Aunque los artiacuteculos 174 y 175 de la Ley Fundamental otorgaban jurisdiccioacuten a los tribunales ordinarios sobre todos los delitos excepcioacuten hecha de los delitos militares y que prohibiacutean la formacioacuten de tribunales especiales para conocer de asuntos sometidos a la jurisdiccioacuten ordinaria fueron establecidos tribunales revolucionarios La propia Ley Fundamental por la disposicioacuten transitoria adicional tercera autorizaba la suspensioacuten de la ley Fundamental en los casos sometidos a la jurisdiccioacuten de los tribunales revolucionarios Estos tribunales teniacutean inicialmente competencia para los delitos previstos por el reglamento ndeg 1 del Ejeacutercito Rebelde cometidos por militares o civiles al servicio del reacutegimen del general Batista A los pocos meses los tribunales revolucionarios perdieron su competencia para conocer de estos delitos en favor de la jurisdiccioacuten ordinaria Pero la ley de reforma constitucional del 29 de octubre de 1959 modificariacutea el artiacuteculo 174 de la Ley Fundamental y se restableceriacutea el funcionamiento de los tribunales revolucionarios para conocer los juicios y causas originadas o que se originen por delitos que la ley califique como contrarrevolucionarios ya sean cometidos por civiles o militares Complementariamente seriacutea expedida una ley que declarariacutea la competencia exclusiva de los tribunales revolucionarios sobre estos delitos299

258 Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en la Repuacuteblica de Cuba Documento de la Organizacioacuten de los Estados Americanos OEASerLVII4 doc 2 (espantildeol) de 20 marzo 1962

2W Ley ndeg 634 de 20 de noviembre de 1959

En 1976 seriacutea adoptada la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Cuba actualmente vigente300 Los tribunales revolucionarios fueron suprimidos En esta segunda fase se caracteriza por la expedicioacuten de numerosa legislacioacuten nacional Ese mismo antildeo era adoptada la ley de la Fiscaliacutea Militar301 En 1977 seriacutean expedidos la ley de organizacioacuten del sistema judicial302 y el Coacutedigo de procedimiento penal303 En materia de justicia castrense ese antildeo eran adoptadas la ley de los tribunales militares y la ley procesal penal militar304 En 1978 era adoptado el reglamento de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica305 Finalmente en 1979 eran adoptados la ley de los delitos militares y el Coacutedigo penal306 Hay que sentildealar que el Coacutedigo penal ordinario conteniacutea algunos delitos militares307

Estado actual

La nueva Constitucioacuten Poliacutetica de Cuba de 1976 no trae referencia expresa a los tribunales castrenses El artiacuteculo 120 de la Constitucioacuten prescribe que (l)a funcioacuten de impartir justicia dimana del pueblo y es ejercida a nombre de eacuteste por el Tribunal Supremo Popular y los demaacutes tribunales que la ley instituye La ley establece los principales objetivos de la actividad judicial y regula la organizacioacuten de los tribunales la extensioacuten de su jurisdiccioacuten y competencia sus facultades y el modo de ejercerlas los requisitos que deben reunir los jueces la forma de eleccioacuten de estos y las causas y procedimientos para su revocacioacuten o cese en el ejercicio de sus funciones Asimismo el artiacuteculo 121 prescribe que (l)os tribunales constituyen un sistema de oacuterganos estatales estructurado con independencia funcional de cualquier otro y subordinado jeraacuterquicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de Estado [oacutergano del Poder Ejecutivo] Seguacuten el ordenamiento actual la administracioacuten de justicia estaacute integrada por el Tribunal Supremo Popular los tribunales provinciales populares los tribunales municipales populares y los tribunales militares Asiacute la jurisdiccioacuten penal militar cubana tiene sus fuentes en la legislacioacuten y estaacute como el resto de la administracioacuten de justicia bajo dependencia de los Poderes Ejecutivo y Legislativo

La legislacioacuten penal militar cubana estaacute compuesta por la ley de los tribunales militares la ley de los delitos militares la ley procesal penal militar y la ley de la Fiscaliacutea

300 La Constitucioacuten fue modificada en 1992301 Ley ndeg 1310 de 21 de agosto de 1976302 Ley ndeg 4 de 1977 Aunque ya en 1973 se habiacutea expedido una ley en la materia (ley ndeg 1250 de 1973) en

1997 la ley del 77 seriacutea sustituida parcialmente por la ley de los tribunales populares303 Ley ndeg 5 de 1977 El Coacutedigo seriacutea posteriormente modificado por el decreto-ley ndeg 151 de 1994304 Ley ndeg 6 de 8 de agosto de 1977305 Este reglamento seriacutea sustituido en 1997 por la ley de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica (ley ndeg 83 de 1997)306 Ley ndeg 21 de 15 de febrero de 1979 En 1987 seriacutea adoptado un nuevo Coacutedigo penal (ley ndeg 62 de 1987)307 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 129308 Esta ley reformada en 1997 por la ley de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica

Militar Igualmente se aplican en materia penal militar disposiciones de la ley de organizacioacuten del sistema judicial308 la ley de tribunales populares309 la ley de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica310 el Coacutedigo penal311 y el Coacutedigo de procedimiento penal312

La jurisdiccioacuten penal militar estaacute integrada por el Tribunal Supremo Popular los tribunales militares territoriales y la Fiscaliacutea Militar El primer grado de jurisdiccioacuten es asegurado por los tribunales militares territoriales La funcioacuten fiscal es ejercida ante la justicia militar por la Fiscaliacutea Militar Aun cuando eacutesta hace parte de la estructura de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica su organizacioacuten estructura y funcionamiento estaacuten determinadas por la ley de la Fiscaliacutea Militar313 La Fiscaliacutea Militar estaacute bajo la direccioacuten de un vicefiscal general y estaacute integrada por los fiscales militares A eacutestos les corresponde el control y la preservacioacuten de la legalidad asiacute como la promocioacuten y el ejercicio de la accioacuten penal puacuteblica en representacioacuten del Estado

El Tribunal Supremo Popular ejerce la inspeccioacuten judicial de la justicia castrense y dirime los conflictos de jurisdiccioacuten entre tribunales populares y tribunales militares En uacutenica instancia el Tribunal Supremo en Pleno conoce de los procesos penales contra los ministros de las Fuerzas Armadas Revolucionarias y de Interior La Sala de lo Militar del Tribunal Supremo conoce en primera instancia de los delitos imputados a los viceministros y altas funcionariacuteas y funcionarios de los Ministerios de las Fuerzas Armadas Revolucionarias y de Interior y a los comandantes de las Grandes Unidades y Cuerpos de las Fuerzas Armadas En estos casos la segunda instancia es asegurada por la Sala Especial del Tribunal Supremo314 Igualmente la Sala de lo Militar conoce de los recursos de casacioacuten revisioacuten y apelacioacuten contra sentencias dictadas por tribunales militares El Presidente de la Sala de lo Militar y los demaacutes miembros de la misma son elegidos por la Asamblea Nacional a propuesta de los ministros de Defensa y de Interior Los miembros incluido el presidente de la Sala de lo Militar pueden ser jueces profesionales o legos pero siempre deben ser militares en servicio activo315

El aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar es amplio Asiacute el artiacuteculo 5 del Coacutedigo de procedimiento penal establece el aacutembito de jurisdiccioacuten ratione materiae y ratione personae de los tribunales militares en los siguientes teacuterminos

309 Ley ndeg 82 de 1997310 Ley ndeg 83 de 1997311 Ley ndeg 62 de 1987 El Coacutedigo tuvo algunas enmiendas en 1999312 Ley ndeg5 de 1977 y modificado por el decreto-ley ndeg 151 de 1994313 Artiacuteculo 9 de la ley de la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica314 Artiacuteculo 24 de la ley de los tribunales populares35 Artiacuteculo 74 de la ley de organizacioacuten del sistema judicial Ver igualmente artiacuteculos 204245 y 66 de la ley ndeg

82 de 1997 ley de los tribunales populares

Corresponde a los tribunales militares el conocimiento de los procesos penales por la comisioacuten de todo hecho punible en que resulte acusado un militar aun cuando alguno de los participantes o la viacutectima sean civiles Igualmente desde la perspectiva ratione loci los tribunales militares tienen competencia para conocer de cualquier delito cometido en zonas militares independientemente de la condicioacuten de civil o de militar de los autores Asiacute tanto delitos tipificados en la legislacioacuten penal militar como comuacuten son de competencia de los tribunales militares por la condicioacuten de militar de su autor o por el caraacutecter militar del lugar de comisioacuten del iliacutecito El sistema consagra pues un fuero militar absoluto

El Coacutedigo de procedimiento penal establece la competencia privativa de los tribunales militares Soacutelo pueden conocer los tribunales populares causas de competencia de la justicia castrense si el Fiscal Militar o el Tribunal Militar se inhiben en favor de eacutestos316

14 Ecuador


La Constitucioacuten Poliacutetica de Ecuador de 1948 reformada en 1960 estableciacutea en su artiacuteculo 160 que la jurisdiccioacuten militar se ejerce sobre los miembros de las Fuerzas Armadas en servicio activo En el tiacutetulo relativo a la Funcioacuten judicial no se haciacutea ninguna referencia al fuero militar y policial La gran mayoriacutea de la legislacioacuten penal militar y sobre fuero policial data de esa eacutepoca Asiacute el Coacutedigo penal militar el Coacutedigo de procedimiento penal militar y la ley orgaacutenica de servicio de justicia en las Fuerzas Armadas fueron adoptados en 1961 Igualmente el Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional317 y el Coacutedigo de procedimiento penal de la Policiacutea Civil Nacional son de 1960 Con algunas modificaciones estas legislaciones reguladoras de los fueros militar y policial siguen actualmente vigentes

En 1979 fue promulgada una nueva Constitucioacuten Poliacutetica de Ecuador Este nuevo ordenamiento constitucional enmendado en 1984 incluiriacutea una expresa disposicioacuten sobre los fueros militar y policial Asiacute su articulo 131 expresamente estatuiacutea que (l)os miembros de la Fuerza Puacuteblica [Fuerzas Armadas y Policiacutea Nacional] gozan de fuero especial no se les puede procesar ni privar de sus grados honores ni pensiones sino por las causas y en la forma determinada por la ley a excepcioacuten de las infracciones comunes que las juzgaraacute la justicia ordinaria Igualmente el artiacuteculo 132 disponiacutea que (e)l mando y jurisdiccioacuten militares y policiales se ejercen de acuerdo

36 Artiacuteculo 5deg del Coacutedigo de procedimiento penal311 Aunque todo su libro tercero fue abrogado en 1998 mediante la ley ndeg 109

con la ley La reforma constitucional de 1996 en su artiacuteculo 165 reproduciriacutea en ideacutenticos teacuterminos esta disposicioacuten del artiacuteculo 131 La regulacioacuten del fuero especial para los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policiacutea Nacional se hallaba en el tiacutetulo VI sobre la Fuerza Puacuteblica Tanto el fuero militar como el fuero policial eran jurisdicciones especiales fuera del organigrama de la funcioacuten judicial y haciacutean parte de la funcioacuten ejecutiva del Estado ecuatoriano Estas disposiciones constitucionales eran complementadas por la ley ndeg 275 de 1979 o ley de seguridad nacional que ampliaba el aacutembito de competencia de los tribunales militares318

Pese a la disposicioacuten constitucional sobre el fuero militar y el fuero policial militares y policiacuteas implicados en violaciones de derechos humanos constitutivos de iliacutecitos penales eran procesados por tribunales militares o por tribunales policiales319 Asiacute lo constatoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos en su visita in loco a Ecuador La Comisioacuten subrayoacute que las personas que entablan recursos judiciales contra un miembro de las fuerzas de seguridad del Estado pueden verse obstaculizadas por la mala utilizacioacuten de tribunales de jurisdiccioacuten especial El ejercicio de tal jurisdiccioacuten por parte de los tribunales policiales y militares no se limita solamente a aquellos casos que involucran situaciones de conducta en el ejercicio de las obligaciones de los miembros de tales instituciones Con frecuencia los acusados policiales y militares son juzgados por tribunales especiacuteales por cargos relacionados con delitos comunes Se informoacute a la Comisioacuten que esos procesos no se hacen puacuteblicos las audiencias en esas instancias se realizan a puerta cerrada y los resultados no son faacutecilmente accesibles [] Un informe presentado en noviembre de 1995 por el Subsecretario de Policiacutea al Presidente de la Comisioacuten de Derechos Humanos del Congreso sobre acciones dentro de la jurisdiccioacuten de los tribunales policiales indicaba que en casi ninguna de ellas se habiacutea dictado sentencia De los 4568 casos iniciados desde 1985 en 46 se habiacutean dictado sentencias provisionales y en cinco de ellos sentencias finales La mayor parte de eacutestos seguiacutean en traacutemite o habiacutean sido archivados Maacutes de 50 se habiacutean declarado prescritos320

Las propias autoridades ecuatorianas reconocieron este problema en su informe al Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas La mayoriacutea de los casos de privacioacuten arbitraria de la vida cometidos por agentes de la Policiacutea o las Fuerzas Armadas han sido presentados ante organismos regionales de proteccioacuten de derechos humanos La dificultad maacutes seria que ha encontrado el Estado para sancionar algunos

318 En particular sus artiacuteculos 144 y 145319 El Centro Ecumenido de Derechos Humanos (CEDHU) y el Frente Ecuatoriano de Derechos Humanos

(FEDHU) denunciaron ante el Tribunal Permanente de los Pueblos en agosto 90 el fuero militar para miembros del Ejeacutercito y de la Policiacutea como uno de los principales mecanismos de impunidad

320 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Ecuador OEASerLVII96 Doc 10 rev 1 de 24 abril 1997

casos de responsabilidad penal ha sido la existencia del llamado fuero policial o fuero militar seguacuten los cuales los agentes puacuteblicos deben ser sometidos a sus propias cortes y procesos penales cuando incurren en delitos cometidos en ejercicio de sus funciones propias El problema radica en que no soacutelo en el ejercicio de sus funciones propias sino tambieacuten fuera de ellas los agentes del orden han cometido delitos de privacioacuten de la vida y desaparicioacuten de personas Muchas cortes penales policiales y militares reclaman su fuero aun cuando los delitos no se han cometido en ejercicio de las funciones especiacuteficas de sus miembros Lo maacutes grave que se ha dado en la praacutectica es que estas cortes especiales en su mayoriacutea pese a existir graves indicios de responsabilidad han sobreseiacutedo a los implicados protegieacutendoles o encubrieacutendoles lo que ha llevado a una total impunidad321 Al igual que en los casos de privacioacuten arbitraria de la vida y desapariciones forzadas los casos de tortura que se han denunciado contra agentes policiales y militares han tenido las mismas limitaciones sentildealadas en el citado acaacutepite en razoacuten del llamado fuero policial o militar y algunos de ellos no han podido ser sancionados por la prescripcioacuten de las acciones y las penas y por la proteccioacuten de sus propias cortes322

El 5 de junio de 1998 fue adoptada la nueva Constitucioacuten Poliacutetica del Ecuador El nuevo ordenamiento constitucional al semejanza de las anteriores constituciones reguloacute lo relativo a los fueros militar y policial en el capiacutetulo 5 De la Fuerza Puacuteblica del tiacutetulo VII De la Funcioacuten Ejecutiva Asiacute el artiacuteculo 187 prescribe que (l)os miembros de la Fuerza Puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinaria No obstante el nuevo ordenamiento constitucional introdujo una importante modificacioacuten Su artiacuteculo 19 del tiacutetulo VIII De la Funcioacuten Judicial dispuso que (e)l ejercicio de la potestad judicial corresponderaacute a los oacuterganos de la Funcioacuten Judicial Se estableceraacute la unidad jurisdiccional Asimismo su disposicioacuten transitoria vigeacutesima sexta dispuso que (t)odos los magistrados y jueces que dependan de la Funcioacuten Ejecutiva pasaraacuten a la Funcioacuten Judicial y mientras las leyes no dispongan algo distinto se someteraacuten a sus propias leyes orgaacutenicas Esta disposicioacuten incluye a los jueces militares de policiacutea [] El personal administrativo que actualmente labora en las cortes tribunales y juzgados militares de policiacutea y de menores cuya estabilidad se garantiza pasaraacute a formar parte de la Funcioacuten Judicial Los bienes y el presupuesto de esas dependencias se transferiraacuten igualmente a la Funcioacuten Judicial

Pese a las prescripciones del nuevo ordenamiento constitucional restringiendo los fueros militar y policial e integraacutendolos al Poder Judicial la situacioacuten de la jurisdiccioacuten

321 Documento de las Naciones Unidas CCPRgtC84Add8 de 17 de diciembre de 1998 paacuterrafo 67322 Documento de las Naciones Unidas CCPRC84Add8 de 17 de diciembre de 1998 paacuterrafo 82

penal militar y de los tribunales policiales no ha sido modificada sustancialmente Los tribunales militares y policiales siguen conociendo de violaciones de derechos de derechos humanos constitutivos de delitos cometidos por personal militar o policiacuteas Asimismo los oacuterganos de justicia militar y policial siguen regidos y aplicando la legislacioacuten anterior a la nueva constitucioacuten y siguen siendo en la realidad jurisdicciones especiales sometidas a un reacutegimen juriacutedico distinto del que se aplica al Poder Judicial

Desde principios de la deacutecada de los 90s empezoacute un proceso de modernizacioacuten de la administracioacuten puacuteblica ecuatoriana En 1995 se inicioacute un proceso de reforma de la administracioacuten de justicia en ese paiacutes323 En ese contexto se establecioacute el Programa Nacional de Apoyo a la Reforma de la Administracioacuten de Justicia del Ecuador (ProJusticia) y se han introducido importantes modificaciones al sistema judicial324 En el marco de este programa asiacute como del Plan nacional de derechos humanos y de la nueva Constitucioacuten Poliacutetica de 1998 las autoridades ecuatorianas anunciaron la adopcioacuten de medidas para restringir el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar y policial destinadas entre otras a resolver los problemas de impunidad en materia de violaciones a los derechos humanos planteados por los tribunales militares y policiales325 No obstante la legislacioacuten penal militar y policial no ha sido sustancialmente modificada y los tribunales militares y policiales seguiacutean siendo de facto oacuterganos de la Funcioacuten Ejecutiva En abril de 2002 el Consejo Nacional de la Judicatura lanzoacute un llamado al Congreso para que diera curso a los proyectos de reforma de la justicia militar y policial326

Estado actual

Actualmente la jurisdiccioacuten penal militar ecuatoriana no ha sufrido sustanciales modificaciones respecto de su organizacioacuten estructura aacutembito de competencia y procedimientos existentes antes de la Constitucioacuten de 1998 Asiacute el fuero militar estaacute regulado por el Coacutedigo penal militar el Coacutedigo de procedimiento penal militar la ley orgaacutenica de servicio de justicia en las Fuerzas Armadas la ley de situacioacuten militar y ascenso327 y la ley de personal de las Fuerzas Armadas328

323 El Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial estuvieron asociados a este programa desde su inicio

324 El 13 de enero de 2000 fue expedido un nuevo Coacutedigo de procedimiento penal se promulgoacute una nueva ley orgaacutenica de la funcioacuten judicial

325 Ver por ejemplo documento de las Naciones Unidas CCPRC84Add8 de 17 de diciembre de 1998 paacuterrafos 69 y 82

326 Ver paacutegina web de la Comisioacuten Andina de Juristas httpwwwcajpeorgpecronologabrilc6htm321 De 1961328 Ley 118 de 1991

Son oacuterganos de jurisdiccioacuten militar la Corte de Justicia Militar los consejos de guerra los jefes de zona y los jueces de instruccioacuten penal militar Asiacute mismo existe una Auditoriacutea de Guerra y un Servicio de justicia militar o Cuerpo Juriacutedico Militar

El maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten penal militar es la Corte de Justicia Militar Su composicioacuten es mixta y estaacute integrada por los ministros de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y tres oficiales de las Fuerzas Armadas en servicio o en retiro nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica para un periacuteodo de dos antildeos Igualmente la Corte cuenta con un Ministro Fiscal El Secretario Relator de la Corte es un capitaacuten en servicio activo y adscrito al Servicio de Justicia Militar nombrado por la Corte a propuesta del ministro de Defensa Nacional La Corte de Justicia Militar funge como tribunal de segunda instancia y dirime los conflictos de competencia entre jueces militares o entre eacutestos y los jueces comunes

Los consejos de guerra y los comandantes de zona son jueces de primera instancia seguacuten el grado y rango del procesado y del tipo de infraccioacuten penal (delito o crimen) Los consejos de guerra estaacuten integrados por vocales elegidos por sorteo en base a una noacutemina de 20 oficiales elaborada por el ministro de Defensa Nacional cada antildeo Los vocales del Consejo de Guerra tienen jurisdiccioacuten sobre todo el territorio ecuatoriano Los comandantes de zona que son oficiales del cuerpo militar operacional no estaacuten adscritos al Cuerpo Juriacutedico Militar Los comandantes de zona tienen competencia en el territorio o la unidad militar bajo su mando y jurisdiccioacuten Estos cumulan tanto la funcioacuten operacional como jurisdiccional

Para desempentildear el cargo de juez de instruccioacuten penal militar se requiere ser abogado en ejercicio o licenciado en derecho y oficial de justicia en servicio activo El juez de instruccioacuten penal militar tiene a su cargo la fase sumarial cuyos teacuterminos variacutean seguacuten se trate de tiempos de paz o de guerra

La Auditoriacutea de Guerra bajo la direccioacuten del Auditor General de Guerra es un oficial general o superior en servicio activo y debe ser abogado

El Ministerio Puacuteblico estaacute a cargo de un oficial superior o general adscrito al Servicio Juriacutedico Militar Componen el Ministerio Puacuteblico el Ministro Fiscal designado por la Corte de justicia militar y quien debe ser oficial superior o general en situacioacuten de retiro o actividad y tener un miacutenimo de 10 antildeos en el Servicio de Justicia Militar el Fiscal General Militar quien debe ser abogado y oficial en servicio activo y los fiscales militares de zona Estos fiscales de zona representan al Ministerio Puacuteblico en cada juzgado de instruccioacuten penal militar y deben ser abogados en ejercicio o licenciados en derecho y asiacute como oficiales en servicio activo

El aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar ecuatoriana es amplio Asiacute estaacuten sometidos a ella cuando se trate de infracciones militares o de delitos comunes cometidos en el ejercicio de la funcioacuten el personal militar en servicio activo o en reserva activa de las Fuerzas Armadas y el personal civil al servicio de las Fuerzas Armadas y sus entidades adscritas y dependientes329 Asiacute no obstante la provisioacuten constitucional y que el artiacuteculo 81 del Coacutedigo penal militar dispone que ldquolos hechos punibles seguacuten las leyes comunes no consignados en este Coacutedigo seraacuten juzgados y castigados seguacuten las mismas leyes la jurisdiccioacuten penal militar tiene competencia por deuumltos comunes cometidos por militares a traveacutes de la figura del acto de servicio El artiacuteculo 81 del Coacutedigo penal militar hace una excepcioacuten al principio de competencia limitada toda vez que prescribe que ldquolos expresados hechos si constaren tambieacuten en este Coacutedigo seraacuten juzgados con sujecioacuten a las leyes militares si se hubieran ejecutado en ejercicio de funciones militares o con ocasioacuten de dichas funciones Ademaacutes hay que sentildealar que la ley de seguridad nacional sigue vigente y que bajo su amparo pueden ser procesados civiles por tribunales militares como acontecioacute durante el estado de emergencia de julio de 1999 aun cuando el Coacutedigo de procedimiento penal militar no otorga tal competencia Cabe sentildealar al respecto que la Comisioacuten Interamericana de Derechos humanos consideroacute que ldquolas normas de la ley de seguridad nacional son especialmente incompatibles y violatorias de la Convencioacuten Americana en cuanto significan suspensioacuten de aquellos derechos inderogables en toda circunstancia como son las garantiacuteas judiciales consagradas en los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten Americana Esto en cuanto al conferirse jurisdiccioacuten inmediata a la justicia penal militar para una gran cantidad de situaciones en donde hay civiles involucrados se afecta el derecho a ser juzgado por tribunales con independencia e imparcialidad toda vez que las Fuerzas Armadas pasan a cumplir un doble rol por un lado son actores activos durante el estado de emergencia y por el otro lado los tribunales militares pasan a ejercer justicia sobre hechos que no son propios de la funcioacuten militar y que afectan a civiles330 Durante el estado de emergencia de julio de 1999 jueces policiales y civiles se abstuvieron de conocer las causas de manifestantes detenidos y los remitieron al juez militar quien a su vez se negoacute a tramitar la causa producieacutendose un conflicto de competencia que fue resuelto por la Corte de Justicia Militar asignando la competencia a los juzgados militares con fundamento en la ley de seguridad nacional331

329 Corte Suprema de Justicia de Ecuador resolucioacuten ndeg 62-2000 juicio ndeg 22-2000 de 27 de junio de 2000 Gaceta judicial Ecuador serie XVII - ndeg 3 antildeo CI mayo - agosto 2000 paacuteg 769 y siguientes

330 Organizacioacuten de Estados Americanos Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe de seguimiento sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Ecuador 1999 paacuterrafo 48

331 Gina Benavides Medidas de excepcioacuten en Ecuador Fundacioacuten Regional de Asesoriacutea en Derechos Humanos INREDH septiembre 1999 documento mimeografiado paacutegina 13

El fuero policial estaacute regulado por el Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional de 1960 y el Coacutedigo de procedimiento penal de la Policiacutea Nacional El fuero policial abarca tanto el aacutembito penal como disciplinario332 Sus oacuterganos de ldquojusticia hacen parte de la Policiacutea Civil Nacional

El artiacuteculo 4 del Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional prescribe que el fuero de los miembros de la Policiacutea Civil Nacional es aplicable uacutenicamente respecto de infracciones cometidas en el ejercicio de la funcioacuten que les corresponde especiacuteficamente como miembros de esa institucioacuten y por infracciones determinadas en este Coacutedigo y el reglamento disciplinario Los jueces comunes seraacuten competentes para juzgar las demaacutes infracciones cometidas por los miembros de la Policiacutea Civil Nacional en cualquiera de sus ramas aplicando el Coacutedigo penal comuacuten y el de procedimiento penal El cataacutelogo de delitos tipificados en el Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional es bastante amplio abarca delitos tiacutepicamente militares delitos contra el derecho internacional333 delitos contra la administracioacuten puacuteblica delitos policiales etc Es de destacar que el Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional reprime ldquolos delitos contra los derechos poliacuteticos y las garantiacuteas constitucionales334 con lo cual violaciones a derechos humanos son de resorte de los tribunales policiales Igualmente el Coacutedigo tipifica como delitos policiales varios delitos comunes cometidos contra civiles como el homicidio335 las lesiones personales336 delitos contra la propiedad337 delitos sexuales338 Tambieacuten estaacuten sometidos al fuero policial aquellos delitos cometidos por personal policial en ejercicio de sus funciones339 Asiacute en una sentencia de septiembre de 1998 y luego de que fuera promulgada la nueva Constitucioacuten la Segunda Sala del Tribunal Constitucional en el caso de tortura y homicidio de un civil cometido por miembros de la Policiacutea consideroacute que el tribunal policial era competente para conocer del caso y no jueces ordinarios340

332 Artiacuteculos 13 y 4 del Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional y reglamento disciplinario de la Policiacutea Civil Nacional El propio Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional regula gran parte de la jurisdiccioacuten disciplinaria del fuero policial

333 Tipificados en el capiacutetulo II del Libro segundo del Coacutedigo Los delitos consagrados alliacute constituyen una extrantildea mezcla de tiacutepicos criacutemenes de guerra y delitos poliacuteticos claacutesicos

334 Artiacuteculos 137 a 155 tiacutetulo II del Libro segundo del Coacutedigo Entre los delitos tipificados se destacan la tortura(art 145 tormentos corporales) secuestro (art 146) el uso de violencia o amenazas para impedir el ejerciciode los derechos poliacuteticos (art 137) los ataques contra la libertad de culto y de expresioacuten (art 139 y 140) modalidades de detencioacuten arbitraria (arts 142 y siguientes) y allanamiento ilegal de morada (art 149))

335 Artiacuteculos 226 a 239336 Artiacuteculos 240 a 249337 Artiacuteculos 286 a 315338 Artiacuteculos 259 a 271339 Artiacuteculos 4 y 6 del Coacutedigo penal de la Policiacutea Civil Nacional340 Tribunal Constitucional de Ecuador sentencia de 28 de septiembre de 1998 caso ndeg 154-97-RA

15 Espantildea


Los primeros atisbos de un primitivo derecho militar341 se encuentran en las Siete Partidas de Alfonso El Sabio Las ordenanzas del Rey En Pere de 1340 la Orden Real de la Navegacioacuten en Indias y las ordenanzas e instrucciones del duque de Parma y Plasencia de 1567 para les Estados de Flandes constituyen el primer corpus iuris de derecho penal militar Surge asiacute la primera estructura de justicia militar como un servicio propio del Ejeacutercito a cuya cabeza se encuentra el Jefe Supremo de las Fuerzas asistido por un Auditor General

En el siglo XVIII se organiza la jurisdiccioacuten militar como un cuerpo estructurado con las primeras ordenanzas generales dictadas por Felipe V Estas disposiciones reproducen las prescripciones sobre justicia militar expedidas por el monarca franceacutes Luis XIV Surge entonces la figura del Consejo de Guerra342 El Real Decreto de 27 de abril de 1714 consagra el Consejo Supremo343 como maacuteximo tribunal de justicia para las jurisdicciones de Guerra y de Marina El Consejo Supremo estaba presidido por el Soberano e integrado por consejeros militares y juristas La jurisdiccioacuten militar se estructura entonces como un cuerpo jerarquizado conformado por el Consejo Supremo los consejos de guerra y los juzgados militares El Consejo Supremo conociacutea de los disensos y recursos del Consejo de Guerra y oficiaba como juez de segunda instancia de las causas conocidas por los juzgados militares Estos uacuteltimos estaban integrados por la autoridad militar y el Auditor El aacutembito de competencia del fuero militar de ese entonces era ampliacutesimo cobijaba tanto asuntos penales como civiles

Durante el reinado de Carlos DI la jurisdiccioacuten militar va a sufrir varias modificaciones sustanciales344 especialmente en lo referente al aacutembito de competencia de los tribunales militares Se sienta los principios de competencia ratione personae y ratione materiae de tal suerte que los tribunales militares ampliaron su competencia al juzgamiento de civiles En cuanto a la competencia por razoacuten de la persona teniacutean fuero militar todos los miembros de las tropas asiacute como los militares retirados bajo ciertas condiciones El fuero militar cobijaba igualmente a los miembros de la Guardia Civil y los Carabineros e incluso los obreros de la administracioacuten militar El fuero era entonces entendido como un privilegio y por tal razoacuten los tribunales militares conociacutean de manera exclusiva y privativa de todos las causas ya sea civiles o penales

341 Benito E Trillo Figueroa Competencia organizacioacuten y atribuciones de los tribunales militares espantildeoles -estudio histoacuterico en Revue de droit militaire et de droit de la guerre XIX-3-4 Bruxelles 1980 paacuteg 390

342 Ordenanzas llamadas de Flandes de 28 de diciembre de 1701343 El Consejo Supremo habiacutea sido creado por la Real Ceacutedula de 21 de mayo de 1594344 El eje normativo se encuentra en las ordenanzas del Ejeacutercito de 22 de octubre de 1768

en la que miembros del Ejeacutercito se encontraban en situacioacuten de demandados o de imputados Ademaacutes el fuero se haciacutea extensivo en materia criminal al personal retirado los hijos mujeres viudas y criados de personas aforadas

Paralelamente a este amplio aacutembito del fuero existiacutean causas de desafuero Igualmente el fuero no procediacutea para efectos de delitos capitales cometidos con anterioridad al ingreso del cuerpo castrense del imputado Igualmente en aquello que relevaba del Tribunal del Santo Oficio o Tribunal de la Inquisicioacuten los miembros del Ejeacutercito no gozaban de fuero especial

Las ordenanzas del Ejeacutercito de 1768 y posteriores disposiciones otorgaron competencia en razoacuten del delito a la jurisdiccioacuten militar sin consideracioacuten a la calidad de miembro de la tropa militar del autor del reato Asiacute los tribunales militares quedaron facultados para conocer de delitos cometidos por civiles La induccioacuten o auxilio a la desercioacuten los ataques a bienes e instalaciones militares insulto a militar los atentados a la seguridad del Estado o contra el Rey por ejemplo aunque cometidos por civiles relevaban de los juzgados militares

Desde el punto de vista de la estructura se establecieron dos jurisdicciones una Ordinaria de Guerra y otra Extraordinaria de Guerra La Jurisdiccioacuten Ordinaria de Guerra era ejercida por los juzgados militares Podiacutean distinguirse en su seno una jurisdiccioacuten comuacuten y otras especiales El aacutembito de competencia de la Jurisdiccioacuten Ordinaria de Guerra Comuacuten cobijaba tanto los asuntos civiles como criminales La Jurisdiccioacuten Ordinaria de Guerra Especial haciacutea referencia a una diversidad de fueros de que gozaban los miembros de determinadas armas o cuerpos del Ejeacutercito a saber artilleriacutea e ingenieros por un lado o guardias valonas alabarderos y otros por otro lado Esta jurisdiccioacuten especial era ejercida por un Juzgado General como juez de segunda instancia y juzgados en cada arma o cuerpo integrados por la autoridad militar y el correspondiente auditor Esta multiplicidad de fueros fue abolida posteriormente345 La Jurisdiccioacuten Extraordinaria de Guerra estaba ejercida por los consejos de guerra Estos teniacutean distintas modalidades y formas de funcionamiento seguacuten la categoriacutea de los militares implicados Aunque estos consejos distinguiacutean dos fases procesales - instruccioacuten y juicio - se caracterizaban por ser unos procedimientos expeditos de tal modo que cada etapa no debiacutea superar 24 horas en su traacutemite Se podiacutea distinguir el Consejo de Guerra Ordinario para personal subordinado a los oficiales y para los civiles el Consejo de Guerra de Oficiales Generales el Consejo de Guerra Unico y los consejos de guerra especiales346 para cierto tipo de delitos auacuten cometidos por civiles como la rebelioacuten y el secuestro

345 Decreto de 16 de abril de 1869346 Es importante destacar que una forma especial era la del Consejo Verbal de Guerra para los delitos que

afectaran de forma especial al Ejeacutercito y que disponiacutea de 24 horas para todo su traacutemite

La Constitucioacuten de Caacutediz de 1812 significoacute el triunfo de las ideas liberales y conllevoacute a un cambio sustancial El texto introdujo la idea moderna de la existencia de un solo fuero para todas las personas o principio de unidad jurisdiccional Con ello el fuero militar como privilegio era fuertemente cuestionado No obstante el principio de unidad jurisdiccional no se tradujo verdaderamente en un nuevo cuerpo legislativo lo que implicaba la supresioacuten del fuero militar como tal Sin embargo el debate sobre la jurisdiccioacuten militar poniacutea de relieve en la discusioacuten los problemas de separacioacuten de poderes entre la administracioacuten y la justicia la necesidad de reducir sustancialmente la competencia de los tribunales militares la necesidad de diferenciar entre la funcioacuten propiamente judicial y la de naturaleza disciplinaria de estos etc En esta liacutenea se registran los primeros intentos para acantonar el fuero militar a un instrumento del servicio Asiacute la ley constitutiva del Ejeacutercito de 1821 consideraba el fuero militar como una excepcioacuten onerosa y no como un privilegio [] se reduciraacute a los maacutes estrechos liacutemites y a los casos en que es absolutamente indispensable para el exacto desempentildeo de las obligaciones

Posteriormente fueron adoptadas el decreto de unificacioacuten de fueros de 6 de diciembre de 1868 y el real decreto de 19 de julio de 1875 que sustrajeron a los tribunales militares el conocimiento de los asuntos civiles347 En la exposicioacuten de motivos del decreto de unificacioacuten de fuero se haciacutea eacutenfasis en que el fuero militar no se otorgaba en favor de los militares sino de la sociedad que requiere de medios maacutes efectivos y severos de reprimir los excesos que perpetrados por los militares tienen mayor gravedad cuanto maacutes libre sea la constitucioacuten poliacutetica de un Estado348 Igualmente se suprimioacute la extensioacuten del fuero para asuntos criminales en favor del personal retirado los hijos mujeres viudas y criados de personas aforadas

Los fueros especiales para las Armas de Artilleriacutea e Ingenieros fueron igualmente suprimidos Asiacute mismo la Jurisdiccioacuten Ordinaria de Guerra fue suprimida y el Consejo de Guerra erigido como uacutenico tribunal militar de primera instancia349

En las dos uacuteltimas deacutecadas del siglo XIX se realizan varias reformas de la jurisdiccioacuten militar que se caracterizan por la buacutesqueda de unificacioacuten de la legislacioacuten penal militar en un solo cuerpo Asiacute surgen la ley de organizacioacuten y atribuciones de los tribunales militares de 10 de marzo de 1884 y la ley de enjuiciamiento militar de 29 de noviembre de 1886 Estas normas consagraron un aacutembito de competencia amplio pues los tribunales militares conociacutean de todos los delitos cometidos por militares

347 Con excepcioacuten de los asuntos civiles de las tropas de las plazas militares del Norte de Aacutefrica y en casos concretos de testamentos militares

348 Citado por Salvador Esteban Ramos en Evolucioacuten de la justicia militar en Espantildea Revue de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre XIX-3-4 Bruxelles 1980 paacutegs 417-418

349 Real decreto de 19 de julio de 1875

No obstante se verificoacute alguna disminucioacuten del aacutembito del fuero toda vez que algunas figuras como la falsificacioacuten de moneda y el adulterio hasta entonces de resorte los tribunales militares pasaron a ser competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria La jurisdiccioacuten militar mantuvo su competencia para conocer de ciertos delitos independientemente de que sus autores fueran militares o civiles En materia procesal se introdujeron innovaciones

En 1890 fiie expedida una nueva reglamentacioacuten de la jurisdiccioacuten militar La reforma que fue complementada por varias disposiciones en 1905 y 1919 constituyoacute la respuesta conservadora del Ejeacutercito a las distintas iniciativas registradas luego de la Constitucioacuten de Caacutediz Devolver a las clases militares el prestigio y a la institucioacuten armada las garantiacuteas que son el maacutes firme sosteacuten de la Jurisdiccioacuten de Guerra afirmaba el ministro de la Guerra para motivar la adopcioacuten del nuevo Coacutedigo de 1890 El nuevo Coacutedigo va a reafirmar una amplia competencia para los tribunales militares eacutestos eran competentes en razoacuten de la persona como del lugar La competencia de la jurisdiccioacuten militar se extendioacute a los delitos de injuria y calumnia a los militares y las autoridades e instituciones castrenses350 Era la respuesta a la gran ola antimilitarista existente en ese momento en la peniacutensula ibeacuterica

La nueva legislacioacuten a diferencia de las anteriores definiacutea criterios para resolver los conflictos de competencia Asiacute en el evento de que concurrieran autores militares y civiles la jurisdiccioacuten ordinaria era competente para procesar a los infractores siempre y cuando no hubiese sido declarado el estado de guerra caso en el cual era de resorte de los tribunales castrenses De hecho durante ese periacuteodo el frecuente recurso a la declaratoria del estado de guerra y de la praacutectica de atribuir a los tribunales militares el conocimiento de nuevos delitos en los bandos de guerra resultoacute en un ensanchamiento enorme del aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten militar

Este aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten militar fue ampliado por el Gobierno de Primo de Rivera351 Los tribunales militares pasaron a ser competentes para conocer de los delitos contra la seguridad y unidad de la Patria de los robos a mano armada contra establecimientos de comercio y bancarios asiacute como de todos los delitos cometidos con explosivos

La proclamacioacuten de la Repuacuteblica espantildeola significoacute una transformacioacuten total de la jurisdiccioacuten militar Antes de adoptada la nueva Carta poliacutetica y como anticipo se introdujeron sustanciales reformas en materia de jurisdiccioacuten militar El 11 de mayo

350 Ley de jurisdicciones de 23 de marzo de 1905351 Reales decretos de 18 de septiembre de 1923 13 de abril de 1924 y 25 de diciembre de 1925

de 1931 se expediacutea un decreto que determinaba que la jurisdiccioacuten de los tribunales de guerra queda reducida a los hechos o delitos esencialmente militares y suprimiacutea todo fuero basado en consideraciones relativas a la calidad de la persona o del lugar de la infraccioacuten Poco despueacutes la nueva Constitucioacuten establecioacute en su artiacuteculo 95 que la jurisdiccioacuten militar quedaraacute limitada a los delitos militares a los servicios de armas y a la disciplina de todos los Institutos Armados No podraacute establecerse fuero alguno por razoacuten de las personas ni de los lugares Se exceptuacutea el caso de guerra con arreglo a la ley de orden puacuteblico

Desde el punto estructural se modificoacute sustancialmente la jurisdiccioacuten militar La autoridad militar fue desvinculada del procedimiento judicial352 siendo eacuteste de responsabilidad del Auditor cargo que se consideroacute sin asimilacioacuten o categoriacutea militar alguna Posteriormente el ciclo se ahondo maacutes cuando se suprimioacute el Consejo Supremo de justicia militar creaacutendose la Sala de lo Militar en el Tribunal Superior de Justicia Igualmente en materia procesal se modificoacute sustancialmente el reacutegimen hasta entonces existente Asiacute por ejemplo se admitioacute la accioacuten privada No obstante en 1935 se hace una nueva reforma de la jurisdiccioacuten militar353 Se suprimioacute la accioacuten privada se restituyoacute la competencia a las autoridades militares tanto en tiempo de paz como de guerra y se hizo expresa la calidad de militar de los miembros del Cuerpo Juriacutedico Poco meses despueacutes estallaba la Guerra Civil Con la victoria de las tropas del general Francisco Franco se restablecioacute la legislacioacuten militar vigente antes de 1931354

El 17 de junio de 1945 era expedido el nuevo Coacutedigo de justicia militar por el reacutegimen del general Franco En muchos aspectos la nueva legislacioacuten retomaba el Coacutedigo de 1890 El Coacutedigo de justicia militar consagraba un amplio aacutembito de competencia para los tribunales militares Asiacute eran de resorte de las cortes castrenses todos les delitos cometidos por militares en servicio o fuera de eacutel y de todos los delitos y faltas militares y comunes cometidos en lugares militares o territorio declarado en estado de guerra Posteriormente los tribunales militares adquirieron competencia para procesar civiles en materia de orden puacuteblico y terrorismo

Estado actual

La Constitucioacuten de 1978 de Espantildea establece los tribunales militares en el Tiacutetulo VI Del Poder Judicial Su artiacuteculo 117 5 prescribe que (e)l principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacioacuten y funcionamiento de los Tribunales La

352 Decretos de 11 de mayo de 1931 y de 2 de junio de 1931 ley de 12 de septiembre de 1932353 Leyes de 30 de enero y 17 de julio de 1935354 Leyes de 12 de julio de 1940 y 29 de marzo de 1941

ley regularaacute el ejercicio de la jurisdiccioacuten militar en el aacutembito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio de acuerdo con los principios de la Constitucioacuten El precepto constitucional es desarrollado por la ley orgaacutenica 61985 del Poder Judicial de I o de julio de 1985 el precepto constitucional Asiacute su artiacuteculo 3 (2) prescribe que (l)a competencia de la jurisdiccioacuten militar quedaraacute limitada al aacutembito estrictamente castrense respecto de los hechos tipificados como militares por el Coacutedigo penal militar y a los supuestos de estado de sitio de acuerdo con la declaracioacuten de dicho estado y la ley orgaacutenica que lo regula sin peijuicio de lo se que establece en el artiacuteculo 9 apartado 2 de esta ley Los apartados 2 y 3 del artiacuteculo 9 prescriben a su vez que 2 Los tribunales y juzgados del orden civil conoceraacuten ademaacutes de las materias que le son propias de todas aquellas que no esteacuten atribuidas a otro orden jurisdiccional [] 3 Los del orden jurisdiccional penal tendraacuten atribuido el conocimiento de las causas y juicios criminales con excepcioacuten de los que correspondan a la jurisdiccioacuten militar

Es de destacar que en 1986 fue expedida la ley orgaacutenica 286 que asignaba expresamente a la jurisdiccioacuten ordinaria la competencia para conocer de los delitos cometidos por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad Sin embargo esta ley fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en 1990355 Igualmente cabe destacar que una reciente ley356 sustrajo del aacutembito de competencia de los tribunales militar el juzgamiento de personas mayores de 18 antildeos y menores de 21 por delitos o faltas contempladas en las leyes penales militares En estos casos la competencia para conocer del delito corresponderaacute a los jueces de menores

La jurisdiccioacuten penal militar espantildeola estaacute regulada por la ley orgaacutenica 41987 de la competencia y organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militar357 el Coacutedigo penal militar358 asiacute como por otras normas359 La jurisdiccioacuten militar espantildeola cumula las funciones judiciales penales y las disciplinarias Asiacute los oacuterganos de la jurisdiccioacuten militar conocen tanto de delitos como de faltas disciplinarias

Desde la perspectiva de su aacutembito de jurisdiccioacuten ratione temporis Miguel Alia Plana sentildeala que la Constitucioacuten contempla la intervencioacuten de la jurisdiccioacuten militar desde una doble perspectiva seguacuten el Estado se encuentre en un estado de normalidad constitucional o en un estado de excepcionalidad360 No obstante se pueden sentildealar

355 Tribunal Constitucional sentencia de marzo 28 de 1990356 Ley orgaacutenica 52000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores357 Ley orgaacutenica 41987 de 15 de julio de 1987358 Ley orgaacutenica ndeg 1319985 de 9 de diciembre de 1985359 En particular la ley 441998 de planta y organizacioacuten territorial de la jurisdiccioacuten militar - que derogoacute la ley

91988 de 21 de abril de 1988 - y la orden 2771999 de 3 de diciembre por la que se da publicidad a las sedes y domicilios de los oacuterganos judiciales militares

360 Miguel Alia Plana Aproximaciones a la jurisdiccioacuten militar espantildeola httpderechomilitarmetropo liglobalcomartidocaprox05 htm

tres aacutembitos de jurisdiccioacuten ratione temporis a saber en tiempos de paz en estado de excepcioacuten o de sitio y en tiempos de guerra A la divisioacuten dicotoacutemica del paacuterrafo5o del artiacuteculo 117 de la Constitucioacuten se suma la realizada por los artiacuteculos 12 y 13 de la ley orgaacutenica 41987

En tiempo de paz la competencia de la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola estaacute limitada al aacutembito estrictamente castrense y respecto de los hechos tipificados como militares por el Coacutedigo penal militar El artiacuteculo 12 de la ley orgaacutenica 41987 delimita el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz Como lo sentildeala Fernaacutendez Segado el primero de los rasgos a destacar es la reconduccioacuten de la competencia al aacutembito material penal con la subsiguiente exclusioacuten del aacutembito personal (ratione personae) y del aacutembito del lugar (ratione loci)361 Sin embargo ademaacutes de que esta regla conoce bastantes excepciones362 como lo reconoce Fernaacutendez Segado no debe perderse de vista que en los casos de presencia de tropas militares espantildeolas fuera en el extranjero y cuando no existe tratado que regule la materia los criterios ratione personae (nacionalidad del inculpado) y ratione loci (caraacutecter militar del sitio de comisioacuten de la infraccioacuten) determinan la competencia de la jurisdiccioacuten penal militar

El artiacuteculo 12 (1) de la ley orgaacutenica 41987 prescribe que en tiempos de paz la jurisdiccioacuten militar conoce los delitos y faltas disciplinarias tipificadas en el Coacutedigo penal militar A su vez el artiacuteculo 20 de Coacutedigo penal militar define escuetamente los delitos militares como aquellas acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por este Coacutedigo La definicioacuten es puramente formal363 y en sentido teacutecnico como lo sentildeala el capitaacuten Alia Plana son muy pocos los delitos estrictamente militares tipificados en el Coacutedigo364 Muchas de las conductas tipificadas por el Coacutedigo penal militar constituyen desde la perspectiva del bien juriacutedico protegido delitos pluriofensivos en tanto atacan tanto bienes juriacutedicos protegidos por la ley penal ordinaria como bienes juriacutedicos de naturaleza castrense Rodriacuteguez-Villasante y Prieto desde esa perspectiva sentildeala que el Coacutedigo penal militar incrimina seis tipos de delitos delitos estrictamente militares delitos que vulneran tanto bienes juriacutedicos comunes como militares pero en los que se considera que el bien juriacutedico militar es prevalente delitos comunes asimilados a delitos militares en razoacuten de las circunstancias de su comisioacuten delitos comunes en los que concurre alguna circunstancia militar insuficiente para caracterizarlos como deuumlto militar pero que han sido incluidos en el Coacutedigo delitos comunes militarizados en razoacuten de la mayor punibilidad de la ley militar y delitos

361 Francisco Fernaacutendez Segado La competencia de la jurisdiccioacuten militar en tiempo de paz in Consejo General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 36 diciembre de 1994 paacuteg 18

362 Ibiacuted paacuteg 21363 Ibiacuted paacuteg 19364 Miguel Alia Plana op cit

comunes militarizados que no tienen ninguna relacioacuten como lo militar pero que uacutenicamente por voluntad del legislador han sido incorporados al Coacutedigo penal militar365 Asiacute recuerda el capitaacuten Miguel Alia Plana que el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola en tiempo de paz comprende los delitos tipificados en el Coacutedigo penal militar incluso en aquellos supuestos en que siendo susceptibles de ser calificados con arreglo al coacutedigo penal comuacuten les corresponda pena maacutes grave con arreglo a este uacuteltimo en cuyo caso se aplicaraacute eacuteste Aunque existen otras clasificaciones doctrinales lo cierto es que la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola conoce de una amplia gama de delitos y no se limita a los deuumltos propiamente militares La nocioacuten de acto de servicio estaacute recogida en varios tipos del Coacutedigo penal militar y por esta viacutea los tribunales militares son competentes para conocer de ciertos delitos comunes Asimismo los civiles pueden ser sujetos activos en tiempos de paz de delitos tipificados en el Coacutedigo penal militar y por ende sometidos a los tribunales militares366

La amplia gana de delitos de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar la dualidad de aplicacioacuten de la ley penal comuacuten del Coacutedigo penal militar a los mismos hechos los delitos asimilados militarizados o cometidos con ocasioacuten a acto del servicio de armas han suscitado no pocos conflictos de jurisdiccioacuten entre la justicia ordinaria y tribunales militares Estas situaciones han llevado la jurisprudencia a tratar de interpretar la prescripcioacuten de la Constitucioacuten que limita la jurisdiccioacuten penal militar al aacutembito estrictamente castrense Seguacuten varios autores la interpretacioacuten de esta locucioacuten deberiacutea limitarse a los delitos tiacutepicamente militares y a sus conexos a los cometidos en lugar militar a la proteccioacuten de los intereses de los Ejeacutercitos o en todo lo que afecte al servicio y a la eficacia de aquellos367 Otros como Millaacuten Garrido consideran que en los casos de delitos comunes cometidos en acto de servicio o en lugar militar aun cuando estos delitos puedan afectar el buen reacutegimen de las fuerzas armadas tales iliacutecitos superan el mero aacutembito castrense y deberiacutean ser competencia de la jurisdiccioacuten penal ordinaria368

El Tribunal Constitucional ha considerado que la locucioacuten aacutembito estrictamente castrense del artiacuteculo 117 (5) de la Constitucioacuten debe ser interpretada de manera restrictiva369 En una sentencia el Tribunal Constitucional consideroacute que (c)omo

365 Joseacute Luis Rodriacuteguez-Villasante y Prieto El principio de especialidad - Comentario al artiacuteculo 5o del CPM in Ramoacuten Blecua Fraga y Joseacute Luis Rodriacuteguez-Villasante y Prieto Comentarios al Coacutedigo penal militar Ed Civitas 1988 paacuteg 136 y 137

366 Asiacute por ejemplo los delitos de allanamiento de dependencia militar (art 61) desobediencia a bandos militares en tiempo de guerra o de estado de sitio (art 63) delitos contra el centinela Fuerza Armada o Policiacutea Militar (art 85) incitacioacuten al abandono de destino y a la desercioacuten (art 129) y delitos contra la administracioacuten de la justicia militarrdquo (arts 180 y 182 a 188)

367 Miguel Alia Plana op cit368 Antonio Millaacuten Garrido Algunas consideraciones generales sobre la ley orgaacutenica 41987 de 15 de julio de

la competencia de la jurisdiccioacuten militar in REDEM ndeg 53 tomo I enero-junio de 1989 paacuteg 117369 Ver entre otras la sentencia ndeg 751982 de 13 de diciembre de 1982 del Tribunal Constitucional

jurisdiccioacuten especial penal la jurisdiccioacuten militar ha de reducir su aacutembito al conocimiento de delitos que puedan ser calificados de estrictamente castrenses concepto que ha de ponerse en necesaria conexioacuten con la naturaleza del delito cometido con el bien juriacutedico o los intereses protegidos por la norma penal que han de ser estrictamente militares en funcioacuten de los fines que constitucionalmente corresponden a las fuerzas armadas y de los medios puestos a su disposicioacuten para cumplir esa misioacuten con el caraacutecter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica como delito y en general con que el sujeto activo del delito sea considerado uti miles por lo que la condicioacuten de militar del sujeto activo al que se imputa el delito debe ser tambieacuten un elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente castrense370

La Sala de Conflictos Jurisdiccionales del Tribunal Supremo al resolver un conflicto de competencia entre las jurisdicciones ordinaria y militar consideroacute que (p)ara solucionar los conflictos jurisdiccionales surgidos con la Jurisdiccioacuten Militar no basta con la mera interpretacioacuten gramatical o sistemaacutetica de los preceptos sustantivos y procesales que puedan entrar en colisioacuten es necesario profundizar en las situaciones juriacutedicas enfrentadas para examinar si se ha producido una lesioacuten a intereses estrictamente militares o por el contrario existen otros bienes juriacutedicos que se estimen dignos de proteccioacuten preferente por la jurisdiccioacuten ordinaria [] En este caso el bien juriacutedico atacado tiene un caraacutecter eminentemente castrense que atribuye la competencia a la Jurisdiccioacuten Militar371

No obstante el Tribunal Constitucional ha afirmado que el aacutembito estrictamente castrense es un concepto constitucional indeterminado372 El Tribunal Constitucional ha instado en reiteradas oportunidades al legislador a adoptar una ley como lo manda el artiacuteculo 117 de la Constitucioacuten que delimite el aacutembito estrictamente castrense

En tiempos de estado de sitio el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar puede ser extendido La ley orgaacutenica 41981 - que regula de los estados de alarma excepcioacuten y sitio - y en particular su artiacuteculo 35 y la ley orgaacutenica 41987 artiacuteculo 12 prescriben que la ampliacioacuten de competencia de los tribunales militares se hace en la declaratoria misma del estado de sitio Asiacute en los supuestos de estado de sitio y en la declaratoria de tal estado el Congreso de los Diputados podraacute determinar los delitos que durante su vigencia quedan sometidos a la jurisdiccioacuten militar Como lo sentildealan varios autores la declaratoria del estado de sitio puede trasladar a la jurisdiccioacuten de los tribunales militares el conocimiento de infracciones tipificadas en la ley penal comuacuten que se cometan durante la vigencia del estado de

370 Sentencia ndeg 6091 de 14 de marzo de 1991 Cuestioacuten de inconstitucionalidad ndeg 5451990371 Sentencia de 2 de abril de 1990 resolviendo el conflicto ndeg 91989372 Sentencia 601991 de 14 de marzo de 1991

excepcioacuten No obstante el ensanchamiento de la competencia enjuiciadora de los oacuterganos judiciales militares se produciraacute soacutelo en el marco de la situacioacuten de sitio formalmente declarada y en los teacuterminos de la declaracioacuten aprobada por el Congreso de los Diputados [] [y tal ampliacioacuten de competencia debe] de verificarse de acuerdo con los principios de la Constitucioacuten373 Aun cuando se trata de una medida transitoria y limitada en el tiempo connatural al caraacutecter temporal del estado de excepcioacuten una vez levantado el estado de sitio y restablecida la normalidad institucional los tribunales castrenses continuacutean con competencia para juzgar de los delitos cometidos durante la vigencia del estado de excepcioacuten hasta que culmine el proceso en sentencia374

En tiempo de guerra el aacutembito de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola se ampliacutea sustancialmente El artiacuteculo 13 de la ley orgaacutenica ndeg 41987 determina que en tiempo de guerra la jurisdiccioacuten penal militar conoce ademaacutes de los previstos en tiempo de paz de los delitos que se determinen en tratados con potencia u organizacioacuten aliada los comprendidos en la legislacioacuten penal comuacuten cuyo conocimiento se le atribuya por las leyes por las cortes o el Gobierno los tipificados en la legislacioacuten espantildeola si se cometen fuera del suelo nacional y el inculpado es militar espantildeol o persona que siga a las fuerzas o unidades espantildeolas y todos los cometidos por prisioneros de guerra Ademaacutes de un notable agravamiento de las penas Fernaacutendez Segado constata que conductas delictivas acorde al Coacutedigo penal ordinario cometidos por civiles se convierten en delitos militares tipificados como tales por el Coacutedigo penal militar375

En tiempo de guerra la competencia de la jurisdiccioacuten penal militar debe igualmente enmarcarse dentro del aacutembito estrictamente castrense No obstante la naturaleza y limites de este aacutembito parecen ser distintos del aplicable en tiempos de paz y de estado de sitio Asiacute lo ha afirmado la sala de lo Militar del Tribunal Supremo al considerar que en tiempos de guerra puede haber una potenciacioacuten de la jurisdiccioacuten militar [] [como] consecuencia loacutegica del propio artiacuteculo 1175 de la Constitucioacuten pues lo estrictamente castrense tambieacuten aumenta376

Es importante sentildealar que la justicia militar espantildeola desde su aacutembito de competencia ratione personae tiene jurisdiccioacuten sobre los miembros de la Guardia Civil Este cuerpo que cumple funciones de policiacutea se haya bajo la doble tutela del Ministerio de Defensa y del Ministerio de Interior La ley orgaacutenica ndeg 21986 de fuerza y cuerpos de seguridad prescribe que la Guardia Civil es un instituto armado de naturaleza

373 Miguel Alia Plana op cit374 Francisco Fernaacutendez Segado La competencia de la jurisdiccioacuten militar en tiempo de paz in Consejo General

del Poder Judicial Poder Judicial 2a eacutepoca ndeg 36 Madrid diciembre de 1994 paacuteg 16375 Ibiacuted paacuteg 29376 Tribunal Supremo Sala de lo Militar sentencia de 24 de junio de 1991

militar sometido a los regiacutemenes penal y disciplinario de las Fuerzas Armadas377 El sometimiento del personal de la Guardia Civil a los tribunales militares ha sido establecido por la legislacioacuten378 y reiterado por la sala de lo Militar del Tribunal Supremo379

La jurisdiccioacuten penal militar espantildeola es considerada como una como una jurisdiccioacuten especializada por razones del aacutembito en que se ejerce y por el derecho especiacutefico que aplica [] [y] la justicia castrense se integra dentro del Poder Judicial uacutenico del Estado de acuerdo con el principio de unidad jurisdiccional que consagra el artiacuteculo 117 de la Carta Magna380 Aunque se estructure como una jurisdiccioacuten especializada el maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten penal militar es el Tribunal Supremo cabeza de la jurisdiccioacuten ordinaria en materia de justicia militar funge como tribunal de casacioacuten El Tribunal Constitucional de Espantildea en su sentencia 1152001 de 10 de mayo de 2001 consideroacute que la jurisdiccioacuten penal militar es desempentildeada en la actualidad por juzgados togados y tribunales militares dotados de independencia en el ejercicio de su funcioacuten jurisdiccional y desvinculados por completo del Mando militar381

Sin embargo numerosos autores han cuestionado que la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola pueda ser considerada parte integrante del Poder Judicial y algunos han considerado que se trata maacutes bien de una suerte de justicia administrativa del Poder Ejecutivo382 Dentro de los elementos criacuteticos frecuentemente destacados se puede poner en relieve los siguientes Todos los miembros de los tribunales militares traacutetese de jueces o fiscales son militares en servicio activo y por tanto sometidos al principio de disciplina y obediencia militar Los jueces togados los vocales togados y los fiscales togados de los tribunales militares son miembros del Cuerpo Juriacutedico Militar El Cuerpo Juriacutedico Militar es una dependencia del Ministerio de Defensa cuyos

377 Joseacute Mariacutea Loacutepez Viadero La Guardia Civil cuerpo de naturaleza militar con un reacutegimen disciplinario especiacutefico in Manuel Ramiacuterez Constitucioacuten y jurisdiccioacuten militar Zaragoza Cuadernos Lucas Mallada ndeg 2 Ed Libros Poacutertico 1997 paacuteg 122

378 Ley 171989 de 19 de julio de 1989 Reacutegimen del personal militar profesional artiacuteculo 4 (3)379 Tribunal Supremo Sala de lo Militar sentencia de 10 de ferero de 1989380 Paacutegina web del Ministerio de Defensa de Espantildea httpwwwmdeesmdefuerzasjusticiahtm Igualmente

ver Senado de la Repuacuteblica Francesa Les documents de travail du Seacutenat Serie Leacutegislation compareacutee La justice militaire paacuteg 9

381 Tribunal Constitucional de Espantildea sentencia ndeg 1152001 de 10 de mayo de 2001 paacuterrafo 10382 Ver entre otros R Canosa Usera Configuracioacuten constitucional de la jurisdiccioacuten militar Revista del Consejo

del Poder Judicial ndeg 34 paacuteg 9 a 37 y A propoacutesito de la independencia del juez militar Revista del Consejo del Poder Judicial ndeg 37 C Garciacutea Lozano Principios fundamentales del ejercicio de la potestad jurisdiccional Comentarios a las leyes procesales militares tomo I paacuteg 63 y 164 J M Ramiacuterez Sineiro La estructura orgaacutenica de la jurisdiccioacuten militar consideraciones acerca de su constitucionalidad con arreglo a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos La jurisdiccioacuten militar Madrid Consejo general del poder judicial 1992 A Millaacuten Garrido Algunas consideraciones generales sobre la LO 41987 de competencia y organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militarrdquo REDM ndeg 53 enero -junio de 1989 y R Parada Vaacutezquez Toque de silencio por la justicia militar Revista de administracioacuten puacuteblica ndeg 127 enero - abril de 1992

miembros se dedican seguacuten el puesto que ocupen de la facultad jurisdiccioacuten o de tareas de asesoramiento juriacutedico en el aacutembito del Ministerio de Defensa y de los organismos autoacutenomos adscritos al mismo que nunca pueden ejercerse simultaacuteneamente vieacutendose sometidos al reacutegimen de ascensos propio de la milicia y al Reacutegimen Disciplinario de las fuerzas armadas383 Igualmente hay que destacar que no todos los miembros de los tribunales militares son juristas siendo uno de estos casos el de los vocales

La ley orgaacutenica 41987 de 15 de julio de la competencia y organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militar regula el sistema de la jurisdiccioacuten penal militar espantildeola Son oacuterganos judiciales militares la Sala Quinta del Tribunal Supremo el Tribunal Militar Central los tribunales militares territoriales y los juzgados togados militares

La Sala Quinta del Tribunal Supremo o Sala de lo Militar estaacute compuesta por magistrados procedentes de las jurisdicciones ordinaria y militar Actuacutea en procedimientos de revisioacuten y casaacutecioacuten y en el enjuiciamiento de personas con fuero especial ante esta Sala384

El Tribunal Militar Central con sede en Madrid tiene competencia en todo el territorio nacional como fuera de este Este Tribunal estaacute auxiliado por dos juzgados togados militares centrales que instruyen los procedimientos de su competencia El Tribunal Militar Central se compone de un Auditor Presidente con grado de general consejero togado cuatro vocales togados con grado de generales auditores y vocales militares con grado de general de brigada o contralmirante El Tribunal Militar Central estaacute dividido en dos salas la Sala de Justicia y la Sala de Gobierno Los tribunales militares territoriales estaacuten adscritos a cada una de las cinco jurisdicciones territoriales en que se encuentra divido territorio espantildeol El Tribunal Militar Territorial conoce entre otros de los procedimientos por delito de la competencia de la jurisdiccioacuten militar cometidos en su territorio y no reservados a la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo ni al Tribunal Militar Central Cada Tribunal Militar Territorial se compone de un Auditor Presidente con grado de coronel auditor cuatro vocales togados uno con grado de teniente coronel y los demaacutes con el de comandantes auditores y vocales militares con el grado de comandante o capitaacuten de corbeta

Los juzgados togados militares fungen como jueces de instruccioacuten Existen los juzgados togados militares adscritos al Tribunal Militar Central y los juzgados togados militares territoriales adscritos a los tribunales militares territoriales

383 Miguel Alia Plana op cit384 Se trata de capitanes generales tenientes generales almirantes miembros del Tribunal Militar Central Fiscal

Togado fiscales de la Sala Quinta del Tribunal Supremo y Fiscal del Tribunal Militar Central

El Ministerio Puacuteblico o Ministerio Fiscal ante la jurisdiccioacuten penal militar es asegurado por la Fiscaliacutea Juriacutedico Militar dependiente del Fiscal General del Estado A la Fiscaliacutea Juriacutedico Militar tiene la titularidad de la accioacuten de la justicia ante los tribunales militares y le compete ademaacutes actuar en defensa de la legalidad y de los derechos e intereses tutelados por la ley de oficio o a peticioacuten de los interesados y velar por la independencia de los oacuterganos judiciales militares La Fiscaliacutea Juriacutedico Militar dispone de fiscaliacuteas ante cada oacutergano de la jurisdiccioacuten penal militar385 Las fiscaliacuteas son ejercidas por militares386

Las viacutectimas de un delito sometido al fuero militar o sus causahabientes pueden en principio constituirse en acusador particular o en parte civil en el proceso penal militar No obstante esta facultad estaacute vedada expresamente cuando ofendido e inculpado sean militares y exista entre ellos relacioacuten jeraacuterquica de subordinacioacuten387

16 Estados Unidos de Ameacuterica


La jurisdiccioacuten penal militar estadounidense encuentra sus antecedentes en la legislacioacuten inglesa Durante el primer siglo y medio de vida como nacioacuten independiente los Estados Unidos de Ameacuterica continuaron a aplicar la normatividad penal militar inglesa En 1789 el Congreso de los Estados Unidos de Ameacuterica adoptoacute los principios y normas que regiacutean las tropas britaacutenicas en los siglos XVII y XVIII bajo la denominacioacuten Artiacuteculos de Guerra (Articles o f Warfu Seguacuten el mayor LK Hemperley y el capitaacuten KL Davies ya en 1775 las tropas rebeldes independentistas habiacutean adoptado los primeros Artiacuteculos de Guerra que fueron modificados un antildeo maacutes tarde por el Congreso Continental Inicialmente estos Artiacuteculos de Guerra fueron aplicados al Ejeacutercito y en 1800 a la Marina de guerra Los Artiacuteculos de Guerra estuvieron vigentes sin mayores modificaciones hasta 1920 A raiacutez de la I Guerra Mundial los Artiacuteculos de Guerra fueron revisados en 1920 incorporaacutendose importantes modificaciones en materia de procedimiento Posteriormente en 1921 fueron publicados el Manual para cortes marciales del

385 La Fiscaliacutea Togada ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo la Fiscaliacutea del Tribunal Militar Central y las fiscaliacuteas de los tribunales militares territoriales

386 El cargo de Fiscal Togado es ejercido por un General Consejero Togado El cargo de Fiscal del Tribunal Militar Central es ejercido por un General Auditor El cargo de Fiscal de cada Tribunal Militar Territorial es ejercido por un Coronel Auditor

387 Artiacuteculo 108 paacuterrafo 2 de la ley orgaacutenica 41987 de 15 de julio de competencia y organizacioacuten de la jurisdiccioacuten militar y artiacuteculo 127 paacuterrafo 1 de la ley orgaacutenica 21989 de 13 de abril procesal militar

388 Lauren K Hemperley y Kirk L Davies El sistema de justicia militar de las fuerzas armadas estadounidenses una introduccioacuten marzo 2001 httpderechomilitarmetropoUglobalcomartidocjusmilusahtm y en Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado Consejo General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2deg eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 57

Ejeacutercito389 y en 1923 las normas sobre Cortes y Juntas Navales de la Marina de Guerra390 Despueacutes de la II Guerra Mundial se realizaron importantes reformas de la institucioacuten militar La revisioacuten del sistema de justicia militar que habiacutea sido severamente criticada por varios oacuterganos de prensa estadounidense hizo parte del paquete de reforma En 1947 el Congreso adoptaba la ley de seguridad nacional mediante la cual el Ministerio de Guerra se transformaba en Departamento de Defensa y la Fuerza Aeacuterea pasaba a ser un cuerpo distinto del Ejeacutercito Ese mismo antildeo y antes de la adopcioacuten de la ley de seguridad nacional el Ejeacutercito y la Marina presentaron al Congreso dos proyectos de normas reguladoras de la jurisdiccioacuten penal militar A raiacutez de la reforma de las fuerzas militares que implicaba la ley de seguridad nacional el departamento de Defensa decidioacute revisar el sistema de justicia militar y propuso una legislacioacuten uacutenica para todos los cuerpos militares Asiacute en 1950 entrariacutea en vigencia el Coacutedigo uniforme de justicia militar (Unifortn Code of Military Justice) y en 1951 el departamento de Defensa promulgaba un nuevo Manual para cortes militares

Hoy en diacutea el Coacutedigo uniforme de justicia militar y el Manual para cortes militares391 constituyen las normas piedra de toque de la jurisdiccioacuten penal militar estadounidense No obstante para los Estados Unidos de Ameacuterica resulta maacutes apropiado teacutecnicamente hablar de un sistema de jurisdiccioacuten militar que de la jurisdiccioacuten penal militar toda vez que la llamada justicia militar estadounidense abarca tanto el aacutembito penal como disciplinario o extra judicial (Non-judicialpunishment) Varios autores sentildealan con acierto que en este sistema no existe una clara diferenciacioacuten entre las infracciones penales y las disciplinarias392

La justicia militar

Aun cuando la Constitucioacuten de los Estados Unidos de Ameacuterica no hace referencia a los tribunales militares ella constituye la fuente legal del sistema de jurisdiccioacuten militar Los tribunales militares tienen su fundamento en el artiacuteculo I (seccioacuten VIII) de la Constitucioacuten que regula los poderes del Congreso En virtud de esta disposicioacuten el Congreso estadounidense tiene la facultad de crear tribunales que estaraacuten subordinados a la Corte Suprema de Justicia Esta facultad que implica asimismo la

389 El Manual fue revisado en 1928390 Las normas procesales de la Marina fueron revisadas en 1937391 El Manual ha sufrido algunas modificaciones desde entonces392 John Gilissen Action peacutenale et action disciplinaire en droit militaire - Eacutetude de droit compareacute 2eacuteme partie

la proceacutedurerdquo in Recueils de la Socieacuteteacute internationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre Premier Congreacutes intemational -Action peacutenale et action disciplinaire Bruxelles 14 -16 mai 1959 Strasbourg 1960 paacutegs 19-20 Ver tambieacuten Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado Consejo General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2deg eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991

393 Corte Suprema caso Dynes v Hoover 20 How 6579 (1858)

de dictar las normas tanto sustantivas como procesales es independiente de los poderes conferidos por el artiacuteculo III de la Constitucioacuten393 En razoacuten de que los tribunales militares castrenses tienen su fundamento en el artiacuteculo I de la Constitucioacuten y no en el artiacuteculo III relativo a la Justicia algunos doctrinantes han considerado que estos tribunales son cortes legislativas en oposicioacuten a la jurisdiccioacuten ordinaria calificada de cortes constitucionales394

El sistema de justicia penal militar estadounidense se caracteriza por dos elementos el papel del Poder Ejecutivo y la vocacioacuten temporal de los tribunales militares El grado de subordinacioacuten del sistema de justicia penal militar estadounidense respecto del Poder Ejecutivo - traacutetese de los comandantes militares del departamento de Defensa o del Presidente - es exorbitante Con mucha razoacuten el profesor Robert Kogod Goldman sentildealaba que el sistema de justicia militar en los Estados Unidos [] no es parte del Poder Judicial sino del Poder Ejecutivo395 No existen tribunales militares permanentes en los Estados Unidos de Ameacuterica salvo la excepcioacuten del Tribunal Militar de Apelaciones Las cortes marciales se forman con ocasioacuten de la comisioacuten de un delito y la subsecuente iniciacioacuten de un proceso luego de la investigacioacuten y por convocatoria del Comandante militar bajo cuyo mando se halla el presunto infractor

Aacutembito de competencia

El aacutembito de jurisdiccioacuten del sistema de justicia militar estadounidense estaacute delimitado por dos criterios esenciales la calidad del individuo infractor y la naturaleza del delito Como lo sentildealan Hemperley y Davies [a]ntes de encausar un caso en un juicio criminal un acusador (sea civil o militar) debe demostrar ambos aspectos de jurisdiccioacuten o el caso no procederaacute [] para castigar o corregir a un individuo bajo el [Coacutedigo uniforme de justicia militar] los militares deben tener jurisdiccioacuten sobre el individuo y el delito cometido396

El aacutembito de competencia ratione personae de la jurisdiccioacuten militar es distinta si se trata de tiempos de paz o de tiempos de guerra Asiacute en tiempos de paz la jurisdiccioacuten militar es competente para procesar a los miembros de las fuerzas armadas A los efectos del sometimiento a los tribunales militares son considerados miembros de las fuerzas armadas los militares en servicio activo las personas dependientes de una Unidad regular de las fuerzas armadas los miembros de la Guardia Nacional mientras

394 Ver por ejemplo Alain Levasseur Droit des Eacutetats-Unis Pariacutes Ed Dalloz 2 eacutedicioacuten 1994 paacuteg 3335 Robert Kogod Goldman Un anaacutelisis de la orden militar de Bush al margen de la ley http

wwwpaginal2comar200101-1201-12-02pag28htm396 Lauren K Hemperley y Kirk L Davies rdquoE1 sistema de justicia militar de las fuerzas armadas estadounidenses

una introduccioacuten marzo 2001 httpderechomilitarmetropoliglobalcomartidocjusmilusahtm

se encuentren en el servicio federal los cadetes de las academias de servicio los militares retirados que perciban haberes y el personal de reserva durante los periacuteodos de instruccioacuten397 En principio en tiempo de paz los civiles no pueden ser sometidos a la jurisdiccioacuten militar Tradicionalmente la Corte Suprema de los Estados Unidos de Ameacuterica ha sostenido que en tiempos de paz los civiles no pueden ser sustraiacutedos a su juez natural el juez ordinario En tiempos de guerra esta competencia se extiende a los civiles al servicio de las fuerzas armadas y a los que siguen las tropas a los prisioneros de guerra asiacute como a civiles para ciertos delitos Asiacute el Coacutedigo uniforme de justicia militar contiene algunos tipos penales que pueden ser aplicados a civiles y por ende estos pueden ser procesados por tribunales militares como los delitos de colaboracioacuten con el enemigo (artiacuteculo 104) y de espionaje (artiacuteculo 106)

El aacutembito de competencia ratione materiae de la jurisdiccioacuten militar estaacute delimitado por el propio Coacutedigo uniforme de justicia militar Este contiene ademaacutes de los claacutesicos delitos militares398 varias categoriacuteas de delitos seguacuten la clasificacioacuten hecha por Hemperley y Davies399 como los delitos contra la aplicacioacuten de la ley delitos convencionales y delitos del artiacuteculo general 134 del Coacutedigo Bajo el nombre de delitos contra la aplicacioacuten de la ley se reagrupan cualquier tipo de comportamiento que sea directamente contrario a la aplicacioacuten de la ley Esto incluye el resistir a la captura o escapar de la prisioacuten [] tambieacuten prohiacutebe los intentos maacutes insidiosos para subvertir la ley tales como la obstruccioacuten de la justicia dar falsos testimonios y rehusar injustamente a testificar400 Los llamados delitos convencionales corresponden a aquellos [iliacutecitos] que normalmente se encuentran en los coacutedigos criminales civiles asesinato ultraacuteje asalto uso iliacutecito de estupefacientes etc401 Tambieacuten se incluyen en esta categoriacutea los delitos de sodomiacutea extorsioacuten incendio criminal Se trata pues de lo que se conoce en cierto sectores de la doctrina como delitos comunes militarizados Finalmente el artiacuteculo 134 del Coacutedigo uniforme de justicia militar conocido como Artiacuteculo general establece una provisioacuten general que declara criminales aquellos actos realizados en perjuicio del buen orden y disciplina de las fuerzas armadas o que tienen una naturaleza que desacreditan a las fuerzas armadas El artiacuteculo general 134 es abierto y general pero el Manual para cortes marciales establece una lista de las conductas punibles bajo el Artiacuteculo general como el adulterio el asalto indecente el juego de azar con un subalterno etc402 La lista no es sin embargo taxativa y otras conductas pueden ser reprimidas por los tribunales militares al amparo del artiacuteculo general 134 Asiacute leyes federales403 permiten

397 Artiacuteculo 2 del Coacutedigo uniforme de justicia militar398 Por ejemplo los delitos de desercioacuten de desobediencia de insubordinacioacuten etc359 Clasificacioacuten doctrinaria pero que no existe como tal en el Coacutedigo uniforme de justicia militar400 Lauren K Hemperley y Kirk L Davies doc cit401 Ibiacutedem402 Manual para cortes marciales Parte IV Seccioacuten 60403 Federal Assimilative Crimes Act 18 USC Seccioacuten 13

que actos cometidos en instalaciones militares y tipificados como delitos por las legislaciones penales de estados federados aunque no lo esteacuten en la legislacioacuten federal y el Coacutedigo uniforme de justicia militar se puedan reprimir bajo el sistema de justicia militar bajo el artiacuteculo general

Es importante sentildealar que la jurisprudencia tradicionalmente exigiacutea ademaacutes de la calidad personal del procesado (militar o asimilado) y que el delito fuera justiciable bajo el Coacutedigo uniforme de justicia militar que existiera alguna vinculo de conexidad entre el actos iliacutecito y el servicio Tal requisito no era exigido por el Coacutedigo uniforme de justicia militar y era de creacioacuten pretoriana Asiacute por ejemplo en 1969 la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo en un caso que los delitos reprochados a una persona no estaban relacionados con el servicio y en consecuencia eacutesta no podiacutea ser juzgada por cortes marciales sino por jueces ordinarios404 No obstante este requisito habriacutea sido desestimado en los uacuteltimos antildeos por la propia Corte Suprema405

Estructura de la justicia militar

La organizacioacuten y funcionamiento del sistema de justicia penal militar estadounidense descansa en dos oacuterganos la autoridad convocadora y los tribunales militares o cortes marciales

El Comandante militar o superior jeraacuterquico del presunto infractor constituye la autoridad convocadora Esto significa que en razoacuten de la vocacioacuten temporal de los tribunales militares estadounidenses es la autoridad que tiene la facultad de convocar la formacioacuten de un tribunal militar para procesar penalmente al presunto infractor La funcioacuten de autoridad convocadora es ejercida por el Presidente de los Estados Unidos de Ameacuterica el Secretario de Defensa y el Comandante de la Unidad Militar y otros miembros de las fuerzas armadas406 Ademaacutes cuando se trata de procesos sometidos a cortes marciales especiales eacutestas pueden ser tambieacuten formadas por orden del Comandante de la Unidad mayor a la que pertenece el presunto infractor o por orden de cualquier cualquier oficial militar con mando sobre el mismo La autoridad convocadora juega en todo el proceso de administracioacuten de justicia militar un papel central Es ella quien decide si un iliacutecito debe sometido al conocimiento de las cortes marciales o se debe sancionar a traveacutes del ejercicio de su poder disciplinario como superior jeraacuterquico del infractor Las investigaciones se hacen por orden y bajo conduccioacuten de la autoridad convocadora quien tambieacuten nombra a los investigadores Tambieacuten tiene la potestad de otorgar inmunidad a los testigos llegar a un acuerdo previo al juicio Igualmente la autoridad convocadora nombra los miembros que

404 Caso OrsquoCallahan v Parker 395 US 258 (1969)405 Ver caso Solorio v United States 483 US 435 (1987)4ldquo Artiacuteculos 22 23 y 24 del Coacutedigo uniforme de justicia militar

integraran la Corte marcial (sea esta general especial o sumaria) Como lo sentildeala Humperley el proceso de seleccioacuten de miembros de la corte puede estar sujeto a la influencia ilegal del comando (por ejemplo intentos del comandante o un representante para influenciar el proceso del juicio)407 Finalmente la autoridad convocadora puede revisar o modificar la sentencia proferida por la Corte Marcial ya sea motu propio o a peticioacuten de parte e incluso otorgar clemencia La autoridad convocadora es asistida por el Auditor General de Guerra del respectivo cuerpo armado

La legislacioacuten penal militar preveacute tres categoriacuteas de cortes marciales sumarias especiales y generales A ello debe agregar el segundo nivel de jurisdiccioacuten asegurado por el Tribunal de Revisioacuten yo el Tribunal Militar de Apelaciones seguacuten la pena impuesta o el rango del condenado

La Corte Marcial Sumaria tambieacuten llamada Consejo de Guerra Sumario estaacute a cargo de un oficial quien debe ser un militar en servicio activo con rango superior al del procesado y quien no requiere tener ninguna calificacioacuten juriacutedica El aacutembito de competencia de las cortes sumarias se restringe a los llamados delitos leves que son asimilables a las faltas disciplinarias en otros sistemas nacionales de jurisdiccioacuten militar Los oficiales los suboficiales y los cadetes no pueden ser juzgados por este tipo de Corte La Corte Marcial Sumaria se instituye por convocatoria de cualquier oficial con mando jeraacuterquico sobre el procesado Maacutes que una instancia penal se trata de una instancia disciplinaria para la tropa rasa

Las cortes marciales especiales o consejos de guerra especiales estaacuten integradas por un nuacutemero no inferior a tres militares de los cuales el de mayor rango asume la presidencia Estas cortes tienen competencia para instruir procesos por cualquier delito tipificado en el Coacutedigo uniforme de justicia militar siempre y cuando no esteacute castigado con pena de muerte separacioacuten deshonrosa del servicio privacioacuten de libertad por maacutes de seis meses confinamiento por mas de tres meses entre otros408 Su aacutembito de competencia en la praacutectica abarca aquellos actos considerados suficientemente graves como para ameritar un tratamiento penal militar y no disciplinario tales como el uso de la marihuana por una vez prestar servicio embriagado abandono del servicio y ausencia del servicio sin permiso

Las cortes marciales generales tambieacuten conocidas como consejos de guerra general constituyen el nervio central de los tribunales militares estadounidenses La Corte Marcial General estaacute integrada por un nuacutemero de militares no inferior a cinco La

407 Hemperley y Davies doc cit408 Artiacuteculo 19 del Coacutedigo uniforme de justicia militar

Corte cuenta ademaacutes con un oficial juriacutedico (Law officer) quien asesora legalmente al tribunal y asiste a sus miembros Este funcionario debe tener calificaciones juriacutedicas y estar habilitado como abogado para actuar ante la Corte Suprema o los tribunales federales asiacute como por el Auditor General de Guerra (Judge Advoacutecate General) Las cortes marciales generales tienen competencia para conocer de cualquier delito enumerado en el [Coacutedigo uniforme de justicia militar]409 En la praacutectica estas cortes conocen de los delitos graves dejando los delitos menores bajo competencia de las cortes marciales especiales410

Las sentencias dictadas por las cortes marciales contra un general o un almirante o imponiendo cierto tipo de sanciones411 son objeto de revisioacuten por el Tribunal de Revisioacuten (Board ofReview) Este tribunal estaacute integrado por al menos tres miembros oficiales militares o civiles nombrados por el Auditor General de Guerra (Judge Advoacutecate General) A su vez las decisiones del Tribunal de Revisioacuten pueden ser impugnadas ante el Tribunal Militar de Apelaciones Este tribunal estaacute integrado por tres jueces civiles designados para periacuteodos de 15 antildeos por el Presidente de los Estados Unidos de Ameacuterica previa aprobacioacuten del Senado Este Tribunal tiene un estatuto sui generis es el uacutenico oacutergano jurisdiccional penal militar integrado por no militares es de caraacutecter permanente y como lo sentildeala Francisco Rodriacuteguez Segado es el uacutenico oacutergano civil creado por una ley federal cuyas decisiones no son recurribles [por medio del recurso de apelacioacuten] ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos412 No obstante aun cuando contra las decisiones de del Tribunal Militar de Apelacioacuten no procede el recurso de apelacioacuten estas decisiones pueden ser objeto de revisioacuten por la Corte Suprema de Justicia mediante la viacutea writ o f certiorari413

El Presidente de los Estados Unidos de Ameacuterica tiene un papel significativo respecto del sistema de justicia militar Ademaacutes de fungir como autoridad convocadora ninguna condena a la pena capital o contra un general o un almirante puede ser ejecutada sin su previa autorizacioacuten En cuanto a las demaacutes sentencias que lleven como sancioacuten la perdida del empleo se requiere la previa autorizacioacuten del departamento de Defensa Igualmente el Coacutedigo uniforme de justicia militar da amplias facultades al Presidente para dictar disposiciones en materia procesal y reacutegimen de pruebas asiacute como normas sobre procedimientos contra los jueces militares por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones414

405 Hemperley y Davies doc cit410 Ibiacutedem Ver tambieacuten Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado Consejo

General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2deg eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 59411 Se trata de la pena de muerte la separacioacuten deshonrosa del servicio la peacuterdida del empleo o la reclusioacuten por

maacutes de un afto412 Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado doc cit paacuteg 60413 Artiacuteculo 67 a del Coacutedigo uniforme de justicia militar414 Artiacuteculos 6a 17 19 19 21 del Coacutedigo uniforme de justicia militar

Las comisiones militares

Paralelamente al sistema de justicia militar establecido por el Coacutedigo uniforme de justicia militar el Presidente de los Estados Unidos de Ameacuterica puede en casos de estado de excepcioacuten o de guerra ordenar el establecimiento de comisiones militares para conocer de ciertos criacutemenes La integracioacuten el funcionamiento des estas comisiones militares asiacute como su reacutegimen procesal probatorio y punitivo y las normas de derecho sustancial que han de aplicar es fijado por el Presidente o por delegacioacuten el Secretario de Defensa Las caracteriacutesticas integracioacuten funcionamiento jurisdiccioacuten normas sustantivas y procesales de estas comisiones militares variacutea seguacuten lo establecido por la orden presidencial que las crea

Aunque tales comisiones son llamadas frecuentemente tribunales militares en realidad constituyen un suerte de comisiones del Poder Ejecutivo con funciones judiciales Su jurisdiccioacuten puede extenderse a civiles Hay pocos precedentes de uso de comisiones militares en la historia reciente de los Estados Unidos de Ameacuterica Uno de los caso maacutes conocidos es el del comando415 que partiendo de un submarino alemaacuten ingresaron a territorio estadounidense con el objeto de sabotear faacutebricas equipo e instalaciones militares en 1942 Los hechos se dieron en plena guerra mundial y mediando declaracioacuten de guerra el presidente Franklin D Roosevelt establecioacute una comisioacuten militar para juzgar los miembros del comando por criacutemenes de guerra en particular por no usar los emblemas que indicaran su condicioacuten de combatientes Los afectados interpusieron recurso de habeos corpus ante la Corte Suprema La Corte concluyoacute que los afectados teniacutean la calidad de combatientes ilegiacutetimos (unlawful combatants) y que por lo tanto su juzgamiento por comisiones militares era apropiado416 Durante la II Guerra Mundial y luego en el marco de los juicios por criacutemenes de guerra y criacutemenes contra la humanidad celebrados contra dirigentes de las tropas del Ejeacutercito fueron creados varias comisiones militares con sede en Alemania y paiacuteses asiaacuteticos En el caso Yamashita la Corte Suprema denegoacute las peticiones de habeas corpus y de revisioacuten de decisiones tomadas por una comisioacuten militar con asiento en la filipinas y sentildealoacute la comisioacuten militar no habiacutea violado ninguna ley tratado ni orden militar al definir su autoridad y que sus decisiones no eran sujeto de revisioacuten en lo que se refiere al procedimiento conducido417

Al parecer no bastariacutea que se diera una situacioacuten de emergencia para que estas comisiones militares fueran establecidas Asiacute en el caso Milligan418 la Corte Suprema declaroacute invalida la orden del presidente Lincoln seguida de la orden de suspensioacuten

415 El comando estaba integrado por siete alemanes y un estadounidense416 317 US 1 29-3035 (1942)411 327 USl (1946)418 4 Wall 2

de la garantiacutea de habeas corpus en septiembre de 1883 que disponiacutea el juzgamiento de presuntos espiacuteas y colaboradores con el enemigo por comisiones militares La Corte consideroacute que la ley marcial no puede establecerse cuando las cortes ordinarias estaacuten funcionando de una manera adecuada y sin obstrucciones a su jurisdiccioacuten Cuatro miembros de la Corte opinaron que era el Congreso quien debiacutea decidir si los tribunales civiles se sustituyen por tribunales militares anotando que tal prerrogativa solo existe en tiempos de guerra Igualmente la Corte Suprema sostuvo que el juzgamiento por una comisioacuten militar de un civil acusado de deslealtad crimen presuntamente cometido lejos del teatro de operaciones militares y en un lugar en el cual los tribunales ordinarias estaban funcionando normalmente era contrario a las enmiendas V y VI de la Constitucioacuten419 La Corte sostuvo ademaacutes que son la tribunales quienes deciden queacute territorio puede considerares como teatro de operaciones420 En su decisioacuten sobre el reemplazo de cortes ordinarias por tribunales militares en Hawaii en 1941 declarada inconstitucional la Corte concluyoacute que la ley marcial no pretendiacutea autorizar el reemplazo de los tribunales ordinarios por militares421

El 13 de noviembre de 2001 a raiacutez de los atentados del 11 septiembre y en el marco de la Declaracioacuten de emergencia nacional por razones de ciertos ataques terroristas promulgada el 14 de septiembre el presidente GW Bush sancionoacute la orden ejecutiva creando comisiones militares para juzgar los autores de estos atentados asiacute como otra personas Sin entrar en el detalle pues el tema supera el objeto de este estudio no huelga destacar lo afirmado por el Robert Kogod Goldman la orden militar del Presidente tal como fue promulgada no asegura esas elementales garantiacuteas procesales [a saber derecho a un tribunal independiente e imparcial presuncioacuten de inocencia derecho a asistencia letrada derecho a proponer testigos y a interrogar a los testigos de cargo principio de no retroactividad de la ley penal] y en consecuencia no cumple con las normas internacionales miacutenimas422

17 Francia


El mandamiento de Montdidier del Io de mayo de 1347 de Felipe VI de Valois constituye tal vez el maacutes antiguo texto conocido en materia de jurisdiccioacuten militar en Francia423 Se establecioacute asiacute que sargentos y soldados de las guardias de los castillos

419 4 Wall 2(1866)420 Ibid 127421 31 Stat 141 153422 Robert Kogod Goldman Un anaacutelisis de la orden militar de Bush al margen de la ley http

wwwpagitial2comar200101-1201-12-02pag28htm423 Jean Pariselle La justice militaire franâise aacute la lumieacutere de son histoire Revue de droit militaire et de droit de

la guerre tomo XIX vol 3-4 Bruxelles 1980 paacuteg 291 y ss

eran justiciables por los Sentildeores Un siglo despueacutes en 1467 apareceriacutea el primer texto sentando el principio de distribucioacuten de competencias entre las jurisdicciones comunes y las jurisdicciones especiales Se trataba de las ordenanzas de Montil-les- Tours de Luis XI Se establecioacute que las jurisdicciones comunes conoceriacutean de las infracciones cometidas por fuera del servicio por gentes de guerra mientras que les hechos de guerra cometidos por gentes de guerra seriacutean de resorte de las jurisdicciones especiales No obstante la nocioacuten hecho de guerra resultaba un tanto vaga Una ordenanza de Francisco Io de 1540 tratoacute de precisar lo que debiacutean entenderse por hecho de guerra

La jurisdiccioacuten militar se configuroacute realmente como tal bajo el reinado de Luis XIV Asiacute surge por primera vez la figura del Consejo de Guerra en 1661 y un procedimiento es establecido en 1665 Hasta entonces la jurisdiccioacuten militar era ejercida por el jefe de guerra pero con el Consejo de Guerra se crea un juez colegiado integrado por oficiales militares El Consejo de Guerra era convocado por el Comandante militar o el Gobernador de la Plaza militar quien designaba a los vocales La instruccioacuten de la causa corriacutea a cargo de un Mayor de Regimiento y ninguacuten oficial podiacutea ser procesado sin orden previa del Rey El sistema fue posteriormente complementado con distintas ordenanzas y reglamentos424 Los consejos de la Conneacutetablie los consejos de guerra los tribunales de prebostes y los oficiales de las tropas militares constituiacutean los oacuterganos de jurisdiccioacuten militar La distribucioacuten de competencia entre estos distintos oacuterganos era compleja y muchas veces superpuesta y por ende frecuentemente modificada Los consejos de la Conneacutetablie eran competentes para juzgar infracciones militares y de derecho comuacuten cometidos por militares Los consejos de guerra teniacutean jurisdiccioacuten sobre los oficiales y sobre los delitos militares cometidos de soldado a soldado Los tribunales de prebostes juzgaban aquellas opresiones excesos u otros criacutemenes cometidos por la tropa (gente de guerra) pero no teniacutean jurisdiccioacuten sobre los oficiales Los oficiales de las tropas militares juzgaban los delitos cometidos de soldado a soldado asiacute como otros delitos cometidos por la tropa como la desercioacuten Aunque la justicia penal ordinaria ya conociacutea la figura de la parte civil eacutesta no estaba prevista en los procedimientos de justicia castrense Tampoco existiacutea recurso de apelacioacuten ante las sentencias de los consejos de guerra y los tribunales de Prebostes425

A lo largo de este periacuteodo histoacuterico si bien se precisaba la diferencia entre delito militar y delito comuacuten para efectos de delimitar la competencia de las jurisdicciones ordinaria y militar no existieron textos legales que definieran de manera precisa los delitos militares como tales La ley de 1790 estableciendo las cortes marciales se

424 La ordenanza de 1666 la declaracioacuten de Luis XV de 1720 y los reglamentos de 1740 y 1753425 Jean Pariselle doc cit paacuteg 297

limitaba a definirlos como aquellas contravenciones a la ley militar En todo caso la nocioacuten de delito militar estaba vinculada a la de disciplina militar el delito se constituiacutea desde el momento en que una falta contra el deber militar pareciacutea ser suficientemente grave para ser llevado ante un Consejo de Guerra426

La Revolucioacuten Francesa conocioacute igualmente la institucioacuten de los tribunales militares Durante los antildeos que siguieron a la toma de la Bastilla sucesivamente aparecieron figuras como tribunales criminales militares cortes marciales y finalmente las comisiones militares Todas estas formas de jurisdiccioacuten militar reemplazaron los consejos de guerra del viejo reacutegimen Todas eran de hecho tribunales de excepcioacuten Desde sus primeros oriacutegenes la jurisdiccioacuten militar se desarrolloacute sobre el principio de jerarquiacutea propio a la estructura castrense y seguacuten el cual un subordinado no puede ser el juez de un superior No obstante durante el periacuteodo revolucionario este principio fue temporalmente derogado una ley creoacute los consejos militares integrados cualquiera que fuese el grado del inculpado por tres oficiales tres suboficiales y tres soldados Posteriormente estos consejos seriacutean abolidos y el principio de jerarquiacutea reintroducidoacute Pero no seriacutea sino hasta 1857 que el principio jeraacuterquico seriacutea expresamente insertado en el texto legal

La Constitucioacuten del 3 de septiembre de 1791 a su artiacuteculo 13 del Tiacutetulo IV De la Fuerza Puacuteblica prescribiacutea que el ejeacutercito de tierra y de mar y la tropa destinada a la seguridad interior estaacuten sometidos a leyes particulares sea para el mantenimiento de la disciplina sea para la forma de los juicios y la naturaleza de las penas en materia de delitos militares427 Durante el periacuteodo revolucionario se registraron varios esfuerzos legislativos para escindir los delitos militares de aquellas infracciones propiamente de derecho comuacuten Luego de varios textos legales maacutes o menos imprecisos en la materia la ley del 19 de octubre de 1791 establecioacute por primera vez una lista de infracciones militares Poco despueacutes se establecioacute la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de delitos comunes cometidos por militares428 Sin embargo los agitados y turbulentos acontecimientos de este periacuteodo llevaron a otra situacioacuten preeminencia de los tribunales militares y de excepcioacuten sobre toda las otras instancias judiciales Tambieacuten es durante ese periacuteodo que se introdujo el recurso de apelacioacuten en materia militar429 pero la vigencia del principio de doble jurisdiccioacuten seriacutea pasajera La Constitucioacuten del 24 de junio de 1793 no entrariacutea a regular el fuero militar y el artiacuteculo 31 de la Declaracioacuten de los derechos del Hombre y del ciudadano

426 Franfois Breurec Regards sur une eacutevolution de la justice militaire en France Revue de droit militaire et de droit de la guerre Bruxelles tome XIX vol 3-41980 paacuteg 330

427 Ver Maurice Duverger Constitutions et documentspolitiques Pariacutes Presses universitaires de France T edicioacuten 1974 paacuteg 33 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

428 Ley del 12 de mayo de 1793429 Ley del 22 de octubre de 1970

incorporado al texto constitucional prescribiacutea que los delitos de los mandatarios del pueblo y de sus agentes no deben jamas quedar impunes Nadie tiene el derecho de pretenderse maacutes inviolable que los demaacutes ciudadanos430 La Constitucioacuten del 22 de agosto de 1975 o Constitucioacuten del 5 fructidor antildeo III en su artiacuteculo 290 del Tiacutetulo IX De la Fuerza armada reguloacute el fuero militar en teacuterminos semejantes a la Constitucioacuten del 3 de septiembre de 1791 La Constitucioacuten del 13 de diciembre de 1799 o Constitucioacuten del 22 frimaire antildeo VIII a su artiacuteculo 85 prescribioacute que los delitos militares son sometidos a tribunales especiales y a formas particulares de juicio431 Si histoacutericamente como sentildeala Frangois Breurec la jurisdiccioacuten militar se desarrolloacute como un prolongamiento del poder disciplinario con el corolario de un aacutembito restringido de la competencia de los tribunales castrenses la revolucioacuten francesa registroacute una situacioacuten ambigua432 Durante el periacuteodo revolucionario la distincioacuten entre delitos militares y delitos de derecho comuacuten se desdibujoacute en medio de incesantes e intempestivos cambios legislativos y los tribunales militares conocieron de todo tipo de infraccioacuten aplicaacutendose generalmente el principio de competencia personal o estatuto personal

Con el advenimiento del Imperio napoleoacutenico la situacioacuten interna de Francia y las guerras de expansioacuten territorial permitieron la existencia de una jurisdiccioacuten militar con un aacutembito de competencia ambiguo Se mantuvo la distincioacuten entre los delitos estrictamente militares y aquellos de derecho comuacuten Para los primeros la competencia correspondiacutea a las cortes marciales mientras que para los segundos llamados por la ley delitos civiles eran los tribunales ordinarios los llamados a ejercer la jurisdiccioacuten El estado de guerra existente hasta 1815 y la multitud de disposiciones legales permitieron que durante la era napoleoacutenica los tribunales castrenses conocieran de todos los delitos cometidos por los militares independientemente de la naturaleza militar o comuacuten de las infracciones

Durante el I Imperio napoleoacutenico se dio inicio a un amplio proceso de codificacioacuten en todos los aacutembitos La Carta poliacutetica francesa de 1814 a su artiacuteculo 63 abolioacute las comisiones y los tribunales extraordinarios cuales fuera su denominacioacuten La distincioacuten entre delitos estrictamente militares y delitos de derecho comuacuten se elevoacute a rango constitucional con el Acto adicional a la Constitucioacuten de 1815 El artiacuteculo 55 del Acto adicional estipulaba que los delitos militares soacutelo son del resorte de los tribunales militares433 y el artiacuteculo 55 prescribiacutea que todos los demaacutes delitos auacuten cometidos por militares son de competencia de los tribunales civiles434

430 Ver Maurice Duverger op cit paacuteg 73431 Ibid paacuteg 118432 Frangois Breurec op cit paacuteg 327433 Ver Maurice Duverger op cit paacuteg 131434 Ibid paacuteg 131

Durante los trabajos de redaccioacuten del Coacutedigo penal ordinario de 1810 se intentoacute restringir el marco de competencia de los tribunales militares La iniciativa de reforma y codificacioacuten de la jurisdiccioacuten militar lanzada por Napoleoacuten nunca llegoacute a concretarse Esta partiacutea del principio seguacuten el cual las cortes imperiales jurisdiccioacuten ordinaria debiacutean de conocer de todos aquellos delitos cometidos en el territorio del Imperio y en el evento de que el delito era de aquellos considerados militares debiacutean remitir el caso a los tribunales castrenses no sin antes haber instruido el proceso La Justicia es una sola en Francia se es ciudadano franceacutes antes que soldado - argumentaba Napoleoacuten - si en el interior un soldado ha asesinado a otro sin duda ha cometido un delito militar pero tambieacuten ha cometido un delito civil Se requiere entonces que todos los delitos sean sometidos primero a la jurisdiccioacuten comuacuten435

El restablecimiento de la Repuacuteblica no significariacutea mayores cambios en materia penal militar La Constitucioacuten de 1848 expresamente mantendriacutea los tribunales militares con la organizacioacuten y atribuciones existentes hasta entonces436 La restauracioacuten de la Monarquiacutea en 1851 igualmente no enmendariacutea la regulacioacuten existente sobre fuero militar

El Coacutedigo de justicia militar y el Coacutedigo de justicia mariacutetima

No seriacutea sino hasta mediados del siglo XIX que apareceriacutea el primer cuerpo normativo autoacutenomo de jurisdiccioacuten militar El primer Coacutedigo de justicia militar para el Ejeacutercito de Tierra seriacutea expedido el 9 de junio de 1857 En 1858 seriacutea expedido el Coacutedigo de justicia mariacutetima para la Marina de Guerra

En la exposicioacuten de motivos del Coacutedigo de justicia militar para el Ejeacutercito de Tierra se afirmaba que la finalidad exclusiva de la jurisdiccioacuten militar era el mantenimiento de la disciplina Como lo sentildealariacutea un comentarista de la eacutepoca en la represioacuten cierta raacutepida serena moderada pero firme de la menor infraccioacuten estaacute comprometida la cuestioacuten de la obediencia es decir de la disciplina es decir la fuerza entera de los ejeacutercitos437 Este concepto de la disciplina como eje central de la jurisdiccioacuten militar seriacutea retenido en la Gran Enciclopedia Alliacute llana y sencillamente la justicia castrense se describe como complemento de la accioacuten disciplinaria y los tribunales militares como guardianes de la disciplina Empero sentado este derrotero el Coacutedigo de justicia militar de 1857 no retomoacute la distincioacuten entre delitos militares y delitos civiles para la atribucioacuten de jurisdiccioacuten a los tribunales militares El Coacutedigo consagroacute

435 Jean Pariselle La justice militaire frangaise a la lumieacutere de son histoire Revue de droit militaire et de droit de la guerre Bruxelles tome XIX vol 3-41980 paacuteg 300

436 Artiacuteculo 88 de la Constitucioacuten de 1848437 Viacutector Foucher Commentaires sur le Code de justice militaire porl rsquoarmeacutee de terre Paris 1858 paacuteg 2 (original

en franceacutes traduccioacuten libre)

formalmente el principio de competencia personal Los tribunales militares teniacutean una competencia general ratione personae pudiendo asiacute ejercer su jurisdiccioacuten respecto de toda infraccioacuten penal cometida por militares independientemente de su caraacutecter de delito comuacuten delito militar o que hubiese sido o no cometida dentro del servicio

El Coacutedigo de justicia militar de 1857 estableciacutea un sistema de consejos de Guerra bajo la presidencia de un oficial superior y sin formacioacuten juriacutedica Las funciones de Ministerio Puacuteblico y juez de instruccioacuten eran ejercidas por oficiales sin calificacioacuten juriacutedica El Coacutedigo de justicia mariacutetima estableciacutea los consejos de justicia para delitos menores y los consejos de guerra para infracciones graves Igualmente se le otorgaban exorbitantes poderes punitivos a los comandantes de buques La jurisdiccioacuten militar entendida como herramienta disciplinaria del mando castrense y a la vez dotada de un ampliacutesimo aacutembito de competencia colocoacute a los tribunales militares en una contradiccioacuten438 Instrumento del mando militar la jurisdiccioacuten militar estaba llamada a realizar la tarea del poder judicial respecto de las tropas pero como lo sentildeala Franôis Breurec faltaacutendole un elemento esencial del poder judicial la independencia

Los coacutedigos de 1928 y 1938

A finales del siglo XIX un fuerte sentimiento antimilitarista se desarrolla en tomo a varias situaciones y muy particularmente a raiacutez del proceso contra el capitaacuten Alfred Dreyffus La jurisdiccioacuten militar seriacutea el blanco de fuertes criacuteticas Algunas modificaciones fueron introducidas como las enmiendas de 1897 y 1899 sobre garantiacuteas de los inculpados pero el sistema permanecioacute siendo el mismo Igualmente la actividad de la jurisdiccioacuten penal militar durante la I Guerra Mundial suscitoacute numerosas criticas en particular de ex combatientes en el conflicto Varias propuestas fueron avanzadas para suprimir los tribunales castrenses En ese contexto se inicioacute en 1921 un proceso de reforma del Coacutedigo de justicia militar que culminoacute con el Coacutedigo de justicia militar para el Ejeacutercito de Tierra el 9 de marzo de 1928 En 1938 seriacutea igualmente expedido el segundo Coacutedigo de justicia militar para el Ejeacutercito de Mar

Los nuevos estatutos restituyeron a la jurisdiccioacuten ordinaria el conocimiento de los delitos comunes cometidos por militares y restringieron la competencia de la jurisdiccioacuten castrense a los delitos militares Si bien se volvioacute al criterio de competencia ratione materiae el Coacutedigo de justicia militar consagraba tambieacuten el criterio ratione loci de tal suerte que los tribunales militares conociacutean de cualquier delito cometido

438 Franfois Breurec op cit paacuteg 327

en instalaciones militares En 1939 se extendioacute la competencia de los tribunales militares a los delitos comunes cometidos por personal militar en el marco del servicio En cuanto al Ejeacutercito de Tierra los consejos de guerra o cortes marciales fueron sustituidos por los tribunales permanentes de las fuerzas armadas (TPFA) bajo la presidencia de magistrados civiles El cataacutelogo de garantiacuteas judiciales de los militares procesados fue ampliado Ademaacutes el nuevo Coacutedigo tratoacute de escindir la funcioacuten de mando y la de juzgador creando dentro de las fuerzas armadas un cuerpo autoacutenomo constituido por magistrados militares Estos magistrados militares a cargo de la instruccioacuten de los procedimientos quedaron sometidos a la autoridad del Comisario de Gobierno con funciones de Ministerio Puacuteblico y directamente dependiente del ministro de Defensa No obstante los miembros de los TPFA incluidos los presidentes de tribunal siguieron bajo el poder jeraacuterquico de los oficiales militares con funcioacuten de comando operacional Si bien los presidentes de los TPFA eran magistrados civiles estos quedaban incorporados a las filas militares y sometidos a la jerarquiacutea castrense Sin embargo estas modificaciones a la jurisdiccioacuten militar no desdibujaron su caraacutecter de justicia del Poder Ejecutivo

En el contexto de las guerras coloniales los tribunales militares franceses conocieron un inmenso proceso de expansioacuten bajo un elenco de leyes especiales que alteraraacute sensiblemente la fisionomiacutea de los oacuterganos jurisdiccionales castrenses [y que] conduciraacuten a la creacioacuten de muy diferentes jurisdicciones militares excepcionales1439 La accioacuten de los tribunales militares estuvo caracterizada por su incorporacioacuten dentro del esfuerzo beacutelico tanto para reprimir a los independentistas como para asegurar la impunidad de las exacciones de las tropas coloniales lo que generoacute numerosas criacuteticas en la Metroacutepoli En Indochina la accioacuten del Tribunal Mariacutetimo Temporal de Saigoacuten presidido por un capitaacuten de fragata y compuesto por oficiales de la Marina de Guerra francesa sin formacioacuten juriacutedica alguna fue ampliamente contestada incluso por sus propios pares Asiacute el antiguo Comisario de Gobierno ante la justicia mariacutetima Jean Pariselle sentildealaba los juicios aberrantes [de este Tribunal que] causaron grave perjuicio a la reputacioacuten de la jurisdiccioacuten militar440 Asimismo las condenas a la pena capital de los independentistas malgaches decretadas por tribunales militares franceses en Madagascar suscitariacutean numerosas criacuteticas en la metroacutepoli colonial

Pero seriacutea tal vez la lucha por la independencia nacional de Argelia (1954-1962) la que expresariacutea maacutes crudamente el proceso de expansioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar francesa En Argelia a partir de 1954 se registrariacutea el uso progresivo de la jurisdiccioacuten militar para reprimir la lucha por la independencia argelina usando fundamentalmente poderes y legislacioacuten de excepcioacuten La justicia castrense se

439 Francisco Fernaacutendez Segado La competencia de la jurisdiccioacuten militar en tiempo de paz Consejo General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 36 diciembre de 1994 paacuteg 70

440 Jean Pariselle doc cit paacuteg 314

estructurariacutea sobre los TPFA pero contariacutea ademaacutes con una Corte Militar de Casacioacuten propia creada en 1955 y un sistema de procuraduriacutea militar establecido en 1960 La accioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar francesa se orientariacutea progresivamente a garantizar tres objetivos reprimir el movimiento nacionalista argelino sometiendo a sus miembros a los tribunales militares apoyar - ver legalizar - las praacutecticas de recoleccioacuten de informacioacuten de los servicios de inteligencia del Ejeacutercito galo que implicaron el uso sistemaacutetico de la tortura y mantener la capacidad operacional y la moral de las tropas francesas garantizando un importante nivel de impunidad por las exacciones cometidas Si bien en una primera fase la represioacuten de los movimientos independentistas era asegurada tanto por la justicia ordinaria como por los tribunales castrenses progresivamente los tribunales militares coparon todo el aacutembito de la justicia penal Como lo sentildeala la historiadora Sylvie Theacutenault la justicia [fue] progresivamente sometida a una loacutegica de guerra movilizada en el combate contra el enemigo disentildeada hecha y reformada al arbitrio del comando militar441 En el contexto de la intensificacioacuten del conflicto en 1957 el general Salan jefe de las tropas francesas en Argelia planteariacutea la no adaptacioacuten de los aparatos juriacutedicos y legislativos ante una forma de guerra no prevista en los textos legislativos [y la necesidad] de un instrumento de guerra contra revolucionaria eficaz442 En ese marco los tribunales militares seriacutean reforzados tanto con amplios poderes como con recursos humanos y materiales La actividad de estos se centrariacutea en la represioacuten de los movimientos independentistas En 1960 se introduciriacutea la figura del procurador o fiscal militar a cargo de la instruccioacuten judicial Una directiva de 1961 del Procurador General Militar instruiriacutea a los procuradores militares para no interferir la accioacuten de los servicios de inteligencia militar La directiva expresamente estableciacutea que la investigacioacuten operacional [de los servicios de inteligencia militar] tiene primaciacutea sobre la investigacioacuten judicial [a cargo de los procuradores militares]443

Respecto de las violaciones de derechos humanos cometidas por las tropas francesas los tribunales militares operaron como un mecanismo de impunidad La inmensa mayoriacutea de las denuncias por tortura ejecuciones y desapariciones de civiles interpuestas ante la justicia castrense seriacutean archivadas o sencillamente no seriacutean tramitadas por los TPFA Soacutelo en algunos casos con resonancia en los medios de comunicacioacuten en la Metroacutepoli se registrariacutean sanciones muchas de las cuales resultaban irrisorias frente a la gravedad de los delitos juzgados La impunidad no fue el natural fruto del espiacuteritu de cuerpo propio de la justicia castrense sino que correspondioacute a una clara voluntad poliacutetica que se plasmoacute en numerosas directivas e

441 Sylvie Theacutenault Une drdle de justice - Les magistrats dans la guerre d rsquoAlgeacuterie Pariacutes Ed La Deacutecouverte 2001 paacuteg 7 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

442 Citado en Sylvie Theacutenault op cit paacuteg 68 (original en franceacutes traduccioacuten libre)443 Paacuterrafo 7o de la instruccioacuten general sobre el servicio general de los abogados generales militares y de los

procuradores militares de 2 de junio de 1961 citada en en Sylvie Theacutenault op cit paacuteg 213

instrucciones impartidas a los funcionarios del sistema penal militar Asiacute por ejemplo los comandantes militares impartieron instrucciones para que los casos fueran tratados a nivel disciplinario para no saturar a los tribunales militares en su tarea de contrainsurgencia444 En una circular de 1961 a los procuradores militares el procurador militar general Malaval afirmaba que no se debiacutea tolerar ninguacuten exceso pero igualmente les recordaba que eran oficiales sometidos al principio de subordinacioacuten jeraacuterquica del Comandante [y] que seriacutea un error de parte [de los procuradores militares] considerarse como miembros de una jerarquiacutea paralela colocada al lado del Ejeacutercito para vigilarlo y controlar su actividad445


En 1965 seriacutea expedido un nuevo y uacutenico Coacutedigo de justicia militar para todas las fuerzas armadas446 El proceso de unificacioacuten de la justicia castrense habiacutea empezado paulatinamente en los antildeos anteriores Ya en 1949 los poderes judiciales del Secretario de Estado para la Marina habiacutean sido transferidos al Ministerio de los Ejeacutercitos y la Direccioacuten de la Justicia Mariacutetima habiacutean sido integrados al Servicio Comuacuten de las Justicias Militares de las fuerzas armadas En 1953 eran fusionadas las Fiscaliacuteas las oficinas de investigacioacuten y las secretariacuteas de las jurisdicciones mariacutetimas y militares En 1956 era creado un cuerpo uacutenico de oficiales de justicia militar

Los principales cambios introducidos en el sistema penal militar por el nuevo estatuto afectariacutean la composicioacuten y funcionamiento de los tribunales militares Lo maacutes significativo seriacutea el aumento del numeroacute de magistrados civiles en los tribunales castrenses Ello seriacutea reforzado en 1966 con la ley ndeg 66-1037 disponiendo que las funciones de juez de instruccioacuten y de fiscal debiacutean ser ejercida por magistrados del orden judicial asignados en misioacuten ante el Ministerio de Defensa La ley de 1966 seriacutea el acta de defuncioacuten del cuerpo uacutenico de oficiales de justicia militar creado en 1956

El nuevo Coacutedigo de justicia militar entrariacutea en vigencia el Io de enero de 1966 Asiacute dejariacutean de existir dos cuerpos legales uno para el Ejeacutercito y otro para la Marina de Guerra El nuevo Coacutedigo de justicia militar estableceriacutea cuatro oacuterganos de jurisdiccioacuten militar el Alto Tribunal de los Ejeacutercitos los tribunales permanentes de las fuerzas armadas (TPFA) los tribunales militares de los ejeacutercitos (TME) y los tribunales de prebostes Los tribunales militares de los ejeacutercitos vendriacutean a sustituir los tribunales de abordo establecidos anteriormente para la justicia castrense naval El Alto Tribunal

444 Citado en Sylvie Theacutenault op cit paacuteg 70445 Paacuterrafo 7o de la instruccioacuten general sobre el servicio general de los abogados generales militares y de los

procuradores militares de 2 de junio de 1961 citada en en Sylvie Theacutenault op cit paacuteg 213446 Ley ndeg 65-542 de 8 de julio de 1965

de los Ejeacutercitos previsto para juzgar mariscales almirantes y generales nunca se reunioacute447 Completaban el sistema los jueces de instruccioacuten y los fiscales

Los tribunales permanentes de las fuerzas armadas (TPFA) quedariacutean divididos en dos salas una de juzgamiento y otra de control de la instruccioacuten La Sala de juzgamiento estaba integrada por un magistrado civil del Tribunal de Apelacioacuten y designado por el Ministerio de Justicia y tres militares448 Igualmente otro magistrado civil de un tribunal de primera instancia de la jurisdiccioacuten ordinaria designado por el presidente del Tribunal de Apelacioacuten fungiacutea como asesor del TPFA La Sala de control de la instruccioacuten estaba integrada por el magistrado civil asesor y un militar con grado de oficial superior No obstante hacia finales de los 70s se instituyoacute un TPFA integrado exclusivamente por magistrados civiles el TPFA de Burdeos449 Los TPFA teniacutean competencia en tiempos de paz en el territorio franceacutes En tiempo de guerra la competencia de los TPFA era extendida y su composicioacuten modificada Asiacute en situacioacuten de guerra un magistrado militar presidiacutea el TPFA y el Magistrado civil asesor era reemplazado por un militar

Los tribunales militares de los ejeacutercitos y los tribunales de prebostes teniacutean competencia en tiempo de paz fuera del territorio franceacutes En caso de guerra ambos tribunales teniacutean competencia en territorio franceacutes Sus competencias no fueron claramente reguladas por el Coacutedigo de justicia militar de 1965 y eacutestas seriacutean precisadas soacutelo en el posterior estatuto de la jurisdiccioacuten castrense

Los jueces de instruccioacuten y los fiscales eran magistrados civiles en misioacuten ante el Ministerio de Defensa450 Seguacuten su ubicacioacuten en el escalafoacuten judicial jueces de instruccioacuten y fiscales eran asimilados a un grado militar generalmente al de mayor451 Con algunas modalidades especiales estos magistrados seguiacutean sometidos al reacutegimen disciplinario del Orden judicial Los fiscales estaban bajo la direccioacuten del Comisario de Gobierno a su vez dependiente del Ministerio de Defensa

El Coacutedigo de justicia militar no alterariacutea sustancialmente el aacutembito de competencia establecido por los coacutedigos de 1928 y 1938 Trataacutendose de las tropas fuera del territorio franceacutes o de tiempo de guerra la jurisdiccioacuten castrense era extendida a todo tipo de infraccioacuten independientemente de su caraacutecter militar o de iliacutecito comuacuten452 En tiempos

441 Charles-Eacuteduard de Fresart La justice militaire en France survol de la loi du 8 juillet 1965 (sic) loi du 21 juillet 1982 Revista de derecho militar y derecho de la guerra Bruselas volumen XXXI antildeo ndeg 1-2-3-4 1992 paacuteg 451

448 Un oficial superior un oficial subalterno y un suboficial-laquo9 jeanPariselle doc cit paacuteg 311450 Artiacuteculo Io de la ley ndeg 66-1037 de 29 de diciembre de 1966451 Ley de 29 de septiembre de 1966452 Artiacuteculo 66 del Coacutedigo de justicia militar

de paz la competencia de los tribunales militares abarcaba los delitos militares los delitos comunes cometidos en sitios militares y toda infraccioacuten penal cometida en el servicio

Siguiendo la tradicioacuten el Coacutedigo de justicia militar de 1965 excluiriacutea la figura de la parte civil asiacute como el recurso de apelacioacuten Aun cuando el Coacutedigo de justicia militar no empleaba la locucioacuten parte civil el artiacuteculo 55 del Coacutedigo prescribiacutea que la jurisdiccioacuten militar soacutelo se pronuncian sobre la accioacuten penal La accioacuten penal era de titularidad exclusiva de las autoridades militares No obstante el caso del asesinato en una dependencia castrense de una alumna de una escuela militar por uno de su pares en 1979 suscitoacute un amplio debate sobre la ausencia de parte civil en los procedimientos militares El Coacutedigo mantuvo la exclusioacuten del recurso de apelacioacuten respecto de las sentencias aunque tal recurso se podiacutea ejercer respecto de actos de instruccioacuten De tal suerte las sentencias de fondo soacutelo se podiacutean impugnar por medio de los recursos de casacioacuten revisioacuten y oposicioacuten


En 1980 se iniciariacutea un vasto proceso de reforma de la jurisdiccioacuten penal militar El mantenimiento o no de la justicia castrense estuvo en el centro de los debates parlamentarios El proceso culminariacutea con la adopcioacuten el 21 de julio de 1982 de la ley ndeg 82-621 reformando el Coacutedigo de justicia militar y el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario Cabe destacar que en 1981 la pena de muerte habiacutea sido abolida para todos los delitos incluso los establecidos en el Coacutedigo de justicia militar453 El Coacutedigo de justicia militar a similitud del de 1965 regulaba tanto la estructura y funcionamiento de la justicia castrense como lo relativo a las infracciones y a los procedimientos penales militares

La ley ndeg 82-621 aunque retomoacute las grandes liacuteneas del estatuto de 1965 introdujo importantes modificaciones al sistema de justicia castrense454 Asiacute se pueden destacar a las siguientes innovaciones la supresioacuten de los tribunales militares en territorio franceacutes y en tiempos de paz la integracioacuten de las instancias de juzgamiento instruccioacuten y fiscaliacutea por magistrados civiles en tiempos de paz y fuera de territorio franceacutes el establecimiento de la figura de la parte civil en los procedimientos penales militares el alineamiento del procedimiento castrense sobre las normas procesales de la jurisdiccioacuten penal ordinaria y la restriccioacuten de la competencia de los tribunales militares para procesar a menores de edad Aun cuando la jurisdiccioacuten militar desapareciacutea en territorio franceacutes en tiempo de paz el Coacutedigo de procedimiento penal

453 Ley ndeg 81-908 de 9 de octubre de 1981454 Charles-Eacuteduard de Fresart doc cit paacuteg 461

ordinario455 previo la posibilidad de establecer tribunales militares en las situaciones de estado de sitio estado de emergencia estado de alerta (mise en garde) o de movilizacioacuten general En 1992 la participacioacuten en los procesos militares de las viacutectimas y sus causahabientes fue ampliada A lado de la posibilidad de constitucioacuten de parte civil tanto en tiempos de paz como de guerra establecida por la ley ndeg 82- 621 en 1992 se les otorgoacute la facultad de iniciar la accioacuten penal en los casos de muerte mutilacioacuten o invalidez permanente456

La jurisdiccioacuten castrense quedariacutea integrada en tiempo de paz y fuera del territorio franceacutes por los tribunales de los ejeacutercitos y los tribunales de prebostes En tiempo de guerra la jurisdiccioacuten castrense estaacute integrada por los tribunales territoriales de las fuerzas armadas y el Alto Tribunal de las Fuerzas Armadas en Francia y fuera del territorio franceacutes por los tribunales militares de los ejeacutercitos y los tribunales de prebostes La Corte de Casacioacuten maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten ordinaria conoce de los recursos de casacioacuten contra las sentencias de los tribunales militares

El Tribunal de los Ejeacutercitos vendriacutea a reemplazar el TPFA y estaacute compuesto por un magistrado civil quien lo preside y seis magistrados del Cuerpo Judicial Como los TPFA los tribunales de los ejeacutercitos se hallan integrados en dos salas la de juzgamiento y la de control de la instruccioacuten El Ministerio Puacuteblico es asegurado por el Comisario de Gobierno dependiente del Ministerio de Defensa La existencia de tribunales militares en tiempo de paz y fuera del territorio franceacutes no es una hipoacutetesis Francia suscribioacute numerosos tratados con ocho paiacuteses africanos457 otorgando competencia a los tribunales militares franceses por delitos cometidos por tropas galas en su territorio A esos efectos la ley ndeg 82-621 establecioacute un Tribunal de los Ejeacutercitos con sede en Pariacutes Asimismo con base a tratados de la Organizacioacuten del Tratado del Atlaacutentico del Norte (OTAN)458 fue establecido en Alemania el Tribunal de Baden-Baden

El aacutembito de competencia de los tribunales de los ejeacutercitos en tiempo de paz y fuera del territorio franceacutes definido en la ley de 1982 es cuasi absoluto Ratione materiae conocen de todas las infracciones cometidas por personal militar o por civiles que siguen la tropa y de toda infraccioacuten cometida por civiles contra las fuerzas armadas o contra material o instalaciones militares459 Ratione personae los tribunales de los ejeacutercitos tienen competencia sobre los militares de carrera los militares que sirven en virtud de

455 Artiacuteculos 699 -1 y 700 del Coacutedigo de procedimiento penal ordinario456 Ley ndeg 92-1336 de 16 de diciembre de 1992457 Burkina-Faso Costa de Marfil Djibuti Gaboacuten Madagascar Repuacuteblica Centroafricana Senegal y Togo458 Convencioacuten de Londres de 19 de julio 1951 y la Convencioacuten entre los Estados Partes del Tratado del Atlaacutentico

del Norte sobre el estatuto de sus fuerzas en lo relativo a las fuerzas extranjeras estacionadas en la Repuacuteblica Federal de Alemania del 3 de agosto de 1959

459 Artiacuteculos 5964 y 65 del Coacutedigo de justicia militar

un contrato los miembros de la Gendarmeriacutea Nacional los conscriptos bajo ciertas modalidades los miembros de equipaje de buque o aeronave militares los menores de 18 antildeos miembros de las fuerzas armadas o nacionales del Estado ocupado o enemigo y respecto de ciertas infracciones sobre civiles No obstante en los casos de los ocho paiacuteses africanos como del Tribunal Militar de Baden-Baden esta competencia estaacute ampliada en razoacuten de disposiciones de los respectivos convenios internacionales

Los tribunales de Prebostes son oacuterganos unipersonales cada uno a cargo de un capitaacuten de Gendarmeriacutea competentes para juzgar infracciones de policiacutea y contravenciones menores asiacute como faltas disciplinarias cometidas por civiles y prisioneros de guerra que pertenezcan a la tropa rasa Operan acorde a un procedimiento simplificado en el que estaacute previsto la participacioacuten de la parte civil El capitaacuten de Gendarmeriacutea concentra los poderes propios de juez de la causa instructor y Ministerio Puacuteblico Varios doctrinantes han sentildealado que los tribunales de Prebostes constituyen un anacronismo medieval460

Los tribunales territoriales de las fuerzas armadas estaacuten compuestos cada uno por un presidente un magistrado asesor proveniente del cuerpo judicial y tres jueces militares provenientes de la fuerza combatiente Para los procesados con un grado igual o superior al de coronel o de capitaacuten de navio la ley de 1982 preveacute el establecimiento de un Alto Tribunal de las fuerzas armadas con sede en Pariacutes El principio de integracioacuten es el mismo que el de los tribunales territoriales pero se exige un grado militar superior para sus miembros Los tribunales militares de los ejeacutercitos estaacuten compuestos por un presidente quien debe ser magistrado y cuatro jueces militares escogidos entre los heridos o la tropa combatiente

La reforma de 1999

Posteriormente la legislacioacuten penal militar y el estatuto procesal ordinario seriacutean nuevamente reformados mediante la ley ndeg 99-929 del 10 de noviembre de 1999 Iniciada en 1997 la reforma conllevariacutea a una profundizacioacuten de la reorientacioacuten de la justicia castrense empezada en 1982 Como lo sentildealariacutea el informe parlamentario sobre el proyecto de ley la reforma tuvo como propoacutesito esencial el acercamiento entre el derecho penal general y el derecho penal militar [y corresponde] a una tendencia [ ] histoacuterica de atenuacioacuten de la especificidad del derecho militar en relacioacuten con el derecho comuacuten461 La reforma se ocupariacutea esencialmente de la jurisdicciones militares en tiempo de paz y fuera del territorio franceacutes Dentro de las grandes

460 Ver entre otros Charles-Eacuteduard de Fresart doc cit paacuteg 476461 Documento del Senado franceacutes ndeg 226 - Seacutenat Session ordinaire de 1998-1999 Annexe au proceacutes verbal de

la seacuteance du 17 feacutevrier 1999 httpwwwsenatfrrapa98-226a98-2260html (original en franceacutes traduccioacuten Ubre)

innovaciones hechas al sistema de justicia castrense se deben destacar la aplicacioacuten de las normas procesales ordinarias a los procedimientos militares en tiempos de paz y fuera del territorio franceacutes el establecimiento un segundo grado de jurisdiccioacuten a cargo de la justicia ordinaria y la eliminacioacuten de la dependencia del Ministerio Puacuteblico respecto del Ministerio de Defensa

Con la reforma de 1999 en tiempos de paz y por infracciones cometidas fuera del territorio franceacutes la jurisdiccioacuten castrense quedoacute integrada por el Tribunal de los Ejeacutercitos de Pariacutes el Tribunal de Apelacioacuten de Pariacutes y la Corte de Casacioacuten Asiacute los tres grados de jurisdiccioacuten se desvinculaban de la tutela militar el primer grado quedaba integrado por magistrados civiles mientras que los otros dos eran ejercidos por oacuterganos de la jurisdiccioacuten ordinaria No obstante el aacutembito de competencia de la justicia castrense no seriacutea sustancialmente modificada Los procedimientos a seguir son con algunas excepciones los establecidos en el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario El Ministerio Puacuteblico es ejercido por el Procurador de la Repuacuteblica ante el Tribunal de los Ejeacutercitos de Pariacutes magistrado civil subordinado al ministro de Justicia Asiacute desapareciacutea la figura del Comisario de Gobierno dependiente del Ministerio de Defensa Ademaacutes de la posibilidad de constitucioacuten de parte civil la ley de 1999 facultoacute a las viacutectimas o sus causahabientes a incoar la accioacuten penal

El retraso en disolucioacuten de las fuerzas francesas en Alemania prevista inicialmente para el 1 de julio de 1999 hizo que la ley de 1999 mantuviera provisionalmente el Tribunal Militar de Baden-Baden Pero la misma ley autorizoacute la disolucioacuten de este tribunal por medio de decreto y previo informe de los Ministerios de Justicia y Defensa462 En cuanto a los acuerdos suscritos con paiacuteses africanos la competencia para juzgar de los infracciones previstas en estos acuerdos internacionales recaeriacutea en el Tribunal de los Ejeacutercitos de Pariacutes

La regulacioacuten del Coacutedigo de justicia militar para tiempos de guerra no seriacutea sustancialmente modificada Asimismo seriacutean mantenida las disposiciones sobre la posibilidad de establecer tribunales militares en las situaciones de excepcioacuten o de movilizacioacuten general No obstante cabe destacar que en tiempo de guerra el Procurador de la Repuacuteblica asume las funciones antes ejercidas por el Comisario de Gobierno Finalmente la ley de 1999 limitariacutea los tribunales de prebostes a las situaciones de guerra

Con las reformas de 1988 y 1999 los delitos militares los delitos comunes cometidos con ocasioacuten del servicio y toda infraccioacuten penal cometida por militares en tiempo de paz dentro del territorio franceacutes es de competencia de la jurisdiccioacuten penal ordinaria

462 Artiacuteculo 65 de la ley ndeg 99-929 de 10 de noviembre de 1999

La reforma de la jurisdiccioacuten penal militar francesa no ha concluido con la ley ndeg 99- 929 de 1999 Esta expresamente a su artiacuteculo 66 dispone que antes del 31 de diciembre de 2002 se deberaacute reformar el Coacutedigo de justicia militar

18 Iraacuten


La vocacioacuten de potencia militar de Iraacuten es de larga data Durante el reinado del Sah Nadir (1736-1747) Iraacuten extendioacute la dominacioacuten del ejeacutercito hasta la India463 Los siglos XVDI y XIX estuvieron marcados por las guerras y el desarrollo del militarismo en la regioacuten El derecho era fundamentalmente de fuente consuetudinaria En los albores del siglo XX apareceriacutean las primeras legislaciones escritas En 1905 seriacutea adoptada bajo de la dinastiacutea de Ghadjar la primera Constitucioacuten de Iraacuten La Constitucioacuten no preveiacutea originalmente la existencia de tribunales militares Pero en 1906 fueron anexados a la Constitucioacuten unos principios complementarios El principio ndeg 87 prescribiacutea la creacioacuten en todo e territorio iraniacute de tribunales militares por leyes especiales

En 1921 el Comandante del Ejeacutercito el general Reza Pahlaviacute daba un golpe de Estado Ese mismo antildeo fueron promulgados un Coacutedigo penal y un Coacutedigo de procedimiento penal En materia de justicia castrense seriacutean expedidas la ley sobre la organizacioacuten de los tribunales militares y la ley sobre principios de los procesos militares Un antildeo despueacutes en 1992 seriacutea expedida la ley penal militar En 1925 se instituiacutea una monarquiacutea parlamentaria bajo el nuevo Sha Reza Pahlaviacute la que perdurariacutea hasta 1979 Bajo el reacutegimen del Sha Reza Pahlaviacute seriacutea promulgada una abundante legislacioacuten464 En 1940 seriacutea expedido un Coacutedigo de justicia militar Este Coacutedigo sustituiriacutea las normas penales militares adoptadas en 1921 y 22 asiacute como varias disposiciones adoptadas durante los antildeos 30

El Coacutedigo de justicia militar de 1940 vigente hasta 1979 fue objeto de numerosas modificaciones y normas complementarias El Coacutedigo regulaba tanto los aspectos de organizacioacuten y estructura de la jurisdiccioacuten penal militar como el derecho sustancial y procesal que regiacutea a los tribunales militares El Coacutedigo diferenciaba la jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz en situaciones de excepcioacuten y en tiempos de guerra Asiacute existiacutean tribunales militares y procedimientos penales militares para tiempos de paz para situaciones de emergencia o excepcioacuten y para tiempos de guerra Una Corte

463 Documento baacutesico que forma parte de los informes presentados por los Estados Partes Iraacuten (Islamic Republic of) Documento de las Naciones Unidas HRICORElAddlOoacute de 1 de julio de 1999

464 El Coacutedigo penal en 1925 el Coacutedigo civil en 1928 y en 1935 el Coacutedigo de procedimiento civil en 1939

Militar de Revisioacuten y una Fiscaliacutea Militar completaban la estructura El recurso de casacioacuten estaba excluido para los delitos militares y soacutelo era posible interponerlo en casos de iliacutecitos comunes Ademaacutes el Sha como comandante de las Fuerzas Armadas teniacutea amplios poderes en materia penal militar Igualmente el Coacutedigo regulaba la represioacuten disciplinaria dentro del Ejeacutercito prescribiendo la existencia de tribunales y procedimientos disciplinarios Paralelamente a la estructura penal militar definida por el Coacutedigo de justicia militar fue creada la Organizacioacuten Judicial para las Fuerzas Armadas y posteriormente otra organizacioacuten de este tipo para la Gendarmeriacutea465 El aacutembito de competencia de los tribunales militares era amplio No soacutelo cobijaba a los miembros de las fuerzas armadas y de la Gendarmeriacutea y de la Policiacutea por delitos militares y comunes sino tambieacuten a los civiles en particular en materia de delitos poliacuteticos o conexos

El 11 de febrero de 1979 el reacutegimen de la monarquiacutea Pahlaviacute era derrocada por el movimiento liderado por el imaacuten Khomeini Ese mismo antildeo se estableciacutea la Repuacuteblica Islaacutemica de Iraacuten En diciembre se aprobaba por refereacutendum nacional la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Islaacutemica hoy diacutea vigente con algunas enmiendas El artiacuteculo 4 de la nueva Constitucioacuten dispone que todas las leyes y regulaciones civiles penales financieras econoacutemicas administrativas militares y poliacuteticas se basaraacuten en las normas islaacutemicas Asimismo su artiacuteculo 61 establece que el Poder Judicial es ejercido por los tribunales de justicia que deben actuar de acuerdo con los preceptos islaacutemicos y aplicar los hudud (castigos impuestos por la ley islaacutemica)466 Seguacuten el texto constitucional el jefe del Poder Judicial es nombrado por el Liacuteder quien tiene la responsabilidad y autoridad de determinar las poliacuteticas generales del paiacutes supervisar la debida aplicacioacuten de esas poliacuteticas dictar decretos y conceder el indulto o la conmutacioacuten de la pena a los condenados Por su parte el jefe del Poder Judicial nombra los jueces467 En materia de justicia castrense el artiacuteculo 172 establecioacute la existencia de los tribunales militares Este artiacuteculo establece la competencia de la jurisdiccioacuten penal militar para los infracciones relativas a la funcioacuten especiacuteficamente militar cometidas por miembros del Ejeacutercito la Policiacutea la Gendarmeriacutea y del Ejeacutercito de los Guardias de la Revolucioacuten Islaacutemica

Con el nuevo reacutegimen islaacutemico iraniacute dejoacute de estar en vigor el Coacutedigo de justicia militar de 1940 Se registrariacutea un ola de reaccioacuten contra la justicia militar El Sha Pahlaviacute habiacutea encamado la represioacuten a la oposicioacuten Asiacute uno de los primeros actos de las nuevas autoridades seriacutea la de anular las condenas por delitos poliacuteticos proferidas

465 A Azmayesh Le droit peacutenal militaire en Iraacuten Revue intemationaacutele de droit militaire et de droit de la guerre Bruxelles Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome XXX volume 1-2-3-41991 paacuteg 29 y siguientes

466 Ibiacuted nota 463467 Ibiacutedem

por los tribunales militares entre 1953 y 1979468 Un decreto de Io de mayo de 1979 restituiriacutea a las jurisdicciones ordinarias el conocimiento de los delitos comunes469 Se trataba baacutesicamente de los delitos poliacuteticos y de iliacutecitos en materia de trafico de drogas El mismo decreto prescribiacutea que la competencia de los tribunales militares se limitaba a los casos especiacuteficamente militares y ordenaba igualmente que los delitos cometidos por miembros de la Policiacutea y de la Gendarmeriacutea quedaban sometidos a la competencia de los tribunales ordinarios470 Un decreto posterior definiriacutea la nocioacuten de casos especiacuteficamente militares en teacuterminos de acto de servicio471 En agosto de 1979 seriacutea expedido un Coacutedigo penal militar472 En realidad se trataba de una reforma al Coacutedigo de justicia militar de 1940 las referencias al Rey eran suprimidas del texto el Procurador Militar pasaba a estar bajo la direccioacuten del Procurador General ante la Corte de Casacioacuten y se modificaban los requisitos de grados militares para ejercer las funciones de juez y fiscal En 1981 la Organizacioacuten Judicial para las fuerzas armadas los tribunales y los procuradores militares quedariacutean incorporados al Poder Judicial473 En 1985 seriacutea adoptada la ley de procedimiento de las Fuerzas Armadas de la Repuacuteblica Islaacutemica de Iraacuten474 que luego seriacutea modificada en 1990 Esta ley creariacutea un nuevo sistema penal militar475

Es importante sentildealar que la represioacuten de los delitos poliacuteticos asiacute como de otras infracciones comunes fue atribuida a los tribunales revolucionarios creados desde los inicios del nuevo reacutegimen Como lo sentildeala el profesor Azmayesh los tribunales revolucionarios [] vinieron a tomar el relevo de los tribunales militares en materia de infracciones poliacuteticas476 Asimismo a finales de 1979 fue establecido un Tribunal Revolucionario Especial para el Ejeacutercito Este Tribunal de excepcioacuten por fuera de la estructura penal militar tiene como competencia los delitos de conspiracioacuten militar y delitos contra la seguridad del Estado cometidos por miembros del Ejeacutercito la Policiacutea y la Gendarmeriacutea Este Tribunal se rige por el procedimiento establecido para los tribunales revolucionarios y sus sentencias son proferidas en uacutenica instancia y no pueden ser objeto de recurso alguno El Tribunal estaacute integrado por un religioso un militar y un civil Le asiste un Procurador especial designado por el ministro de Defensa e investido de plenos poderes en materia de investigacioacuten acusacioacuten y detencioacuten

468 Decreto de 27 de marzo de 1979 y modificado por un decreto de 30 de enero de 1980465 Decreto de Io de mayo de 1979410 A Azmayesh Le droitpeacutenal militaire en Iraacuten doc cit paacuteg 37 y 67471 Decreto de 23 de noviembre de 1979472 Decreto de 23 de agosto de 1979473 Ley de 20 de noviembre de 1981474 Ley de 12 de mayo de 1985475 Ley de 12 de mayo de 1985476 A Azmayesh Le droit peacutenal militaire en Iraacuten doc cit paacuteg 38 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

Estado de la justicia militar en 1991477

Seguacuten sentildeala el profesor Azmayesh el derecho penal militar iraniacute es una mezcla de algunas disposiciones constitucionales y de derecho comuacuten478 Las principales fuentes juriacutedicas en materia penal militar son el artiacuteculo 172 de la Constitucioacuten la ley coraacutenica (Chariaacute)79 la ley de la organizacioacuten judicial para las Fuerzas Armadas480 la ley de procedimiento de las Fuerzas Armadas481 la ley de justicia militar482 En materia procesal se aplican disposiciones del Coacutedigo de procedimiento penal En materia de derecho sustancial y punitivo siguen aplicaacutendose numerosas disposiciones del Coacutedigo de justicia militar de 1940 El sistema de justicia castrense se caracteriza por la uniformidad de la jurisdiccioacuten penal militar eliminando toda diferenciacioacuten basada en tiempos de paz situaciones de excepcioacuten y tiempos de guerra

La justicia castrense estaacute constituida por la Organizacioacuten de la justicia militar (OJM)483 La OJM estaacute integrada a la administracioacuten de justicia bajo la direccioacuten del Jefe del Poder Judicial y ha sido desvinculada del Comando del Ejeacutercito Asiacute la creacioacuten de tribunales y procuraduriacuteas militares el nombramiento o revocacioacuten de jueces y fiscales militares y el presupuesto de la OJM dependen del Jefe del Poder Judicial El presidente de la OJM es nombrado por el Consejo Superior de Justicia Personal militar y civil componen la OJM pero el sistema crea cierto nivel de primaciacutea de los funcionarios militares en especial los juristas militares En todo caso los funcionarios militares de la OJM estaacuten sometidos tanto a la disposiciones sobre funcionarios civiles como aquellas relativas a los militares

La Organizacioacuten de la Justicia Militar (OJM) tiene su sede central en Teheraacuten y secciones en cada departamento del territorio La justicia militar estaacute integrada por tribunales militares de primer y de segundo grado y la fiscaliacutea militar La diferenciacioacuten entre tribunales militares Io y 2o grado no corresponde a la distincioacuten entre grados de jurisdiccioacuten conocida por otros sistemas (primera y segunda instancia) El concepto de grado hace referencia a la naturaleza de las infracciones y las respectivas penas previstas Asiacute los tribunales militares de Io grado conocen de aquellas infracciones consideradas mayores y castigadas por la Charia (hudud) y castigadas con penas de maacutexima severidad484 Los tribunales militares de 2deg grado conocen de los demaacutes

477 No se dispone de informacioacuten posterior a 1991478 A Azmayesh Le droitpeacutenal militaire en lran doc cit paacuteg 42 (original en franceacutes traduccioacuten libre)479 Hudud Tarsquozirat Gehessass y Diat480 Ley de 20 de noviembre de 1981 con modificaciones adoptadas en 1982 y 1990481 Ley de 12 de mayo de 1985 modificada en 1990482 Ley de 1985483 Esta organizacioacuten ha cambiado varias veces de nombre Inicialmente llamada Organizacioacuten Judicial para las

Fuerzas Armadas pasoacute luego a llamarse Organizacioacuten de Justicia Militar y posteriormente Organizacioacuten de Procedimientos de las Fuerzas Armadas

484 Como ejecucioacuten lapidacioacuten ahorcamiento mutilacioacuten o los antildeos de prisioacuten

delitos y de las contravenciones Igualmente existen tribunales militares autoacutenomos de 2o grado en aquellos departamentos en que debido al poco nuacutemero de expedientes no exista una seccioacuten de la OJM En estos casos el aacutembito de competencia de los tribunales militares autoacutenomos es maacutes amplia que la de los tribunales militares de 2o En todo caso los tribunales militares de Io grado tienen una competencia prevalente sobre los de 2deg grado Hay que precisar que pese a su nombre los tribunales militares Io y 2o grado no son tribunales colectivos y estaacuten integrado por un juez uacutenico En el caso de los tribunales militares 1 deg grado puede estar asistido por un consejero juriacutedico En la praacutectica el Tribunal Militar de Io grado de Teheraacuten es la maacutexima autoridad Toda vez que estaacute presidido por el presidente de la OJM quien tiene amplios poderes en materia penal militar y ejerce la funcioacuten de inspeccioacuten judicial sobre los tribunales militares

La fiscaliacutea militar es asegurada por las procuraduriacuteas militares adscritas a cada seccioacuten de la OJM y cada tribunal militar Las procuraduriacuteas militares estaacuten a cargo de la instruccioacuten y la acusacioacuten y asimismo representan al Ministerio Puacuteblico en los procesos Estaacuten bajo la direccioacuten del Procurador ante la Corte de Casacioacuten y estaacuten integradas preferentemente por juristas militares

El aacutembito de competencia de los tribunales militares estaacute delimitado a las infracciones especiacuteficamente militares485 No obstante eacutesta nocioacuten es maacutes amplia que la de delitos tiacutepicamente militares pues fue definida como aquellas infracciones que los miembros de las fuerzas armadas cometen en ejecucioacuten de ordenes o funciones militares486 Con lo que el aacutembito engloba tanto delitos militares como delitos comunes cometidos con ocasioacuten del servicio Los delitos comunes sin viacutenculo alguno con el servicio o la funcioacuten y los delitos cometidos en calidad de funcionario de justicia son de competencia de los tribunales ordinarios Desde el punto de vista ratione personae estaacuten sometidos a la competencia de los tribunales militares los miembros del Ejeacutercito Ejeacutercito de los Guardias de la Revolucioacuten Islaacutemica la Gendarmeriacutea la Policiacutea la Policiacutea Judicial y de los Comiteacutes de la Revolucioacuten Islaacutemica asiacute como a todo integrante de una fuerza armada legal Los civiles al servicios de estos cuerpos tambieacuten estaacuten sometidos a la competencia de los tribunales militares

En materia de procedimiento se aplican las disposiciones del Coacutedigo de procedimiento penal ordinario Las sentencias de los tribunales militares pueden ser objeto de revisioacuten bajo ciertos requisitos487 Los tribunales militares de Io grado conocen de la revisioacuten

485 Ley relativa a la incorporacioacuten de la Organizacioacuten Judicial del Ejeacutercito en el Poder judicial de la Repuacuteblica Islaacutemica de Iraacuten de 1981 y ley relativa a la justicia militar de 1985

486 Artiacuteculo 1deg glosa Io de la ley relativa a la justicia militar de 1985481 Ley de 6 de octubre de 1988

de las sentencias de los tribunales de militares 2deg grado La Corte de Casacioacuten conoce de la revisioacuten de las sentencias de los tribunales de militares Io grado

19 Italia


La historia de la justicia castrense italiana data del Imperio romano Algunos autores consideran que alliacute tuvo su origen gran parte del derecho penal militar488 Muy seguramente esta visioacuten euroceacutentrica de la historia de la humanidad estaacute superada hoy diacutea Pero ciertamente Roma con su expansionismo militar conocioacute tempranamente formas de administracioacuten de justicia respecto de sus ejeacutercitos

La mayoriacutea de la doctrina considera que seriacutea en el siglo XIX con el proceso de unificacioacuten de la peniacutensula itaacutelica y de construccioacuten del Estado Nacioacuten que se empezariacutea a modelar la justicia militar italiana contemporaacutenea En los albores del siglo XIX la justicia castrense de la peniacutensula itaacutelica fue objeto de severas criacuteticas Asiacute por ejemplo el informe al proyecto de Coacutedigo penal militar del Reino de las Dos Sicilias de 1816 sentildealaba que habiacutea de subrayarse la transformacioacuten de una justicia militar de fuero clasista para la gente de armas en una jurisdiccioacuten especial para juzgar de un delito puramente militar cometido por militares489

Con el advenimiento del Reino del Piamonte y de la Cerdentildea en el siglo XIX su progresiva expansioacuten territorial en la peniacutensula itaacutelica se inicia un proceso de mutacioacuten y uniformidad del aparato administrativo y de la fuerza militar El Coacutedigo penal militar sardo de 1859 tendriacutea una gran influencia en ese proceso Se instituyoacute una jurisdiccioacuten penal militar distinta de la jurisdiccioacuten penal ordinaria Progresivamente el aacutembito de competencia de los tribunales militares fue ampliaacutendose490 Se le dio competencia los tribunales militares para conocer de los casos de bandidaje (brigantaggio) asiacute como generalmente en el marco de los poderes del estado de excepcioacuten (stato di assedio interno) para reprimir los movimientos de protesta popular generados por la grave crisis poliacutetica y econoacutemica La justicia castrense se caracterizaba por estar encuadrada dentro de la estructura jeraacuterquica militar y por las pocas garantiacuteas judiciales para las personas sometidas a su jurisdiccioacuten491

488 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 178485 Citado en Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez op cit paacuteg 81490 Antonio Intelisano La Giurisdiziones penale militares in Italia sguardo retrospetivo e attuali tendenze

evolutive Revue de droit militaire et de droit de la guerre Bruxelles XIX-3-4 1980 paacuteg 423491 Ibidem paacutegs 424-425

Durante el reacutegimen fascista de Benito Mussolini (1922-1945) seriacutean adoptados los Coacutedigos penales militares para tiempo de paz y para tiempo de guerra492 que regulaban tanto aspectos sustantivos como procesales Ambos Coacutedigos estaacuten hoy en diacutea vigentes y han sido objetos de varias modificaciones y de legislacioacuten complementaria Al parecer uno de los oacuterganos principales de la justicia castrense durante el fascismo fue el Tribunal Especial para la Defensa del Estado posteriormente suprimido

En 1945 al finalizar la Segunda Guerra Mundial fueron creados tribunales militares extraordinarios con competencia para juzgar los delitos de rapintildea con mano armada en casos de flagrancia Estos tribunales seriacutean al poco tiempo suprimidos

La jurisdiccioacuten penal militar establecida por los coacutedigos de 1941 estaba integrada por los tribunales militares territoriales los tribunales militares de a bordo y el Tribunal Supremo Militar La justicia castrense era una jurisdiccioacuten especial en cuya cuacutespide estaba el Tribunal Militar Supremo maacutexima instancia jurisdiccional La jurisdiccioacuten penal militar no solamente estaba totalmente separada del poder judicial sino que los tribunales militares teniacutean respecto de los tribunales ordinarios una competencia preeminente y privilegiada Asiacute por ejemplo el artiacuteculo 264 del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz otorgaba un fuero de atraccioacuten en favor de los tribunales militares cuando se registraran conflicto de jurisdiccioacuten con los tribunales ordinarios Los tribunales militares territoriales estaban integrados por un presidente (oficial con el grado de general de brigada) tres jueces militares dos de los cuales con grado de oficial superior y un juez relator (un oficial con grado de coronel) Soacutelo el juez relator debiacutea tener formacioacuten juriacutedica y era el uacutenico magistrado militar que integraba estos tribunales Los tribunales militares de a bordo no eran oacuterganos permanentes y se estableciacutean cada vez que fuera necesario Estos tribunales estaban integrados por un presidente (oficial con grado de capitaacuten de navio o de fragata seguacuten el caso) y cuatro vocales dos de los cuales debiacutean ser oficiales superiores El aacutembito de competencia ratione personae de los tribunales militares era amplio y abarcaba a los militares asimilados miembros de cuerpos civiles militarizados y civiles El Coacutedigo penal militar para tiempo de paz atribuiacutea competencia a los tribunales militares para conocer de los delitos comunes cometidos por militares493 Finalmente la justicia castrense soacutelo conociacutea dos grados de jurisdiccioacuten


La Constitucioacuten de 1947 de Italia regula el fuero militar en su tiacutetulo IV sobre la Magistratura Asiacute su artiacuteculo 103 prescribe que los tribunales militares tienen en

491 Decretos reales ndeg 303 y 1022 de 1941493 Artiacuteculo 21 del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz

tiempo de paz competencia uacutenicamente para conocer de delitos militares cometidos por miembros de las fuerzas armadas En tiempos de guerra la competencia de los tribunales militares no estaacute delimitada constitucionalmente pues el artiacuteculo 103 reenviacutea a la ley Como lo sentildeala Fernaacutendez Segado la disposicioacuten constitucional vino a establecer claros limites subjetivos y objetivos a la jurisdiccioacuten penal militar en tiempo de paz En consecuencia ninguacuten paisano en tiempo de paz seraacute juzgado a partir de la entrada en vigor de la Constitucioacuten hoy vigente por los tribunales militares ni ninguacuten militar por delitos comunes494

Igualmente la Constitucioacuten prohibioacute las jurisdicciones de excepcioacuten y especiales y sentoacute el principio de unidad jurisdiccional para el ejercicio de la funcioacuten judicial495 Aunque el principio sentado implica expresamente que la funcioacuten jurisdiccional soacutelo puede ser desempentildeada por magistrados ordinarios la Constitucioacuten dejoacute abierta la puerta a la justicia castrense Asiacute su artiacuteculo 102 prescribe se podraacuten instituir en los oacuterganos judiciales secciones especializada para materias determinadas compuestas por ciudadanos que no pertenecen a la magistratura Pese a la prohibicioacuten constitucional de jurisdicciones especiales y que la justicia castrense en tiempos de paz estaacute bajo supervisioacuten de la Corte Suprema de Casacioacuten los tribunales militares en tiempo de guerra escapan al control de la Corte Asiacute el artiacuteculo 111 de la Constitucioacuten prescribe que contra toda sentencia o providencia sobre libertad personal pronunciada por un tribunal incluidos los tribunales militares en tiempo de paz cabe el recurso de casacioacuten ante la Corte Suprema de Casacioacuten salvo respecto de las sentencias proferidas por tribunales militares en tiempo de guerra Varios autores sentildealan que dada esta regulacioacuten en tiempos de guerra la justicia castrense constituye de hecho una jurisdiccioacuten especial

Es preciso sentildealar que los coacutedigos penales militares para tiempo de paz y para tiempo de guerra vigentes son anteriores al texto constitucional Esta situacioacuten ocasionoacute numerosas incompatibilidades entre las prescripciones constitucionales y la estructura y legislacioacuten penal militar de 1941 Este desfase se ha ido resolviendo progresivamente tanto por diversas modificaciones introducidas a la legislacioacuten penal militar en particular en 1956496 y en 1985497 como por viacutea jurisprudencial498 y mediante el control de constitucionalidad499

494 Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado Consejo General del Poder Judicial Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 62

45 Artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten456 Ley ndeg 167 de 23 de marzo de 1956457 Ley ndeg 689 de 26 de noviembre de 1985m Antonio Intelisano doc cit paacutegs 422 y 423485 La Corte Constitucional ha declarado inconstitucional un numero considerable de artiacuteculos del Coacutedigo penal

militar para tiempo de paz El control por parte de la Corte Constitucional es ejercido a traveacutes de la excepcioacuten de inconstitucionalidad que se desata de oficio o a peticioacuten de parte dentro de los procedimientos judiciales

Desde el punto de vista de la estructura los tribunales militares territoriales los tribunales militares de a bordo y el Tribunal Supremo Militar seriacutean suprimidos en 1981500 y una nueva estructura penal militar seriacutea creada No obstante la supresioacuten del Tribunal Supremo Militar y el traspaso de sus competencias a la Corte Suprema de Casacioacuten estaban previstos por la Constitucioacuten de 1947 Pero solamente hasta la reforma de 1981 ello se cristalizariacutea Igualmente en 1981 los magistrados militares dejariacutean de estar bajo la autoridad del Fiscal General Militar En 1988 la estructura penal militar seriacutea complementada con el Consejo de la Magistratura Militar501

En lo que respecta aacutembito de competencia ratione personae y ratione materiae asiacute como de tipificacioacuten de delitos las leyes ndeg 167 de 1956 y 689 de 1985 reformaron numerosas disposiciones del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz En particular la ley ndeg 167 de 1967 suprimioacute la competencia a los tribunales militares para conocer de los delitos comunes cometidos por militares En 1994 una ley abolioacute la pena de muerte para los delitos tipificados en los coacutedigos penales militares en tiempo de paz y en tiempo de guerra y se sustituyoacute por prisioacuten perpetua502

La norma que le daba competencia preeminente y privilegiada a los tribunales militares respecto de la jurisdiccioacuten militar503 fue restringida inicialmente por viacutea jurisprudencial La Corte Suprema de Casacioacuten vino a resolver la incompatibilidad de la disposicioacuten legal con el ordenamiento constitucional al reconocer el fuero de atraccioacuten a la jurisdiccioacuten ordinaria La Corte consideroacute que la competencia de los tribunales militares debe considerarse ya circunscrita uacutenicamente a los casos que concurra la doble condicioacuten objetiva y subjetiva del delito militar cometido por militar sin posibilidad de extender tal competencia a casos de conexioacuten con extrantildeos a la milicia o con delitos comunes504 Posteriormente la ley ndeg 167 de 1956 modificariacutea la norma del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz consagrando el principio de primaciacutea de la competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria

Finalmente en 1989 con la entrada en vigor de un nuevo Coacutedigo de procedimiento penal ordinario suprimiendo la figura del juez de instruccioacuten se suprimioacute la figura

500 Ley ndeg 180 de 7 de mayo de 1981501 Ley ndeg 561 de 30 de diciembre de 1988 Posteriormente seriacutea complementada por el decreto ndeg 158 de 24 de

marzo de 1989502 Ley ndeg 589 de 13 de octubre de 1994 Ver igualmente Cuarto informe perioacutedico de Italia al Comiteacute de

Derechos Humanos de las Naciones Unidas Documento de las Naciones Unidas CCPRC103Add4 de 28 de mayo de 1997 paacuterrafo 27

503 Artiacuteculo 264 del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz5M Sentencia de 26 de junio de 1948 de la Corte Suprema de Casacioacuten citada en Francisco Fernaacutendez Segado La

justicia militar en el derecho comparadordquo doc cit paacuteg 62 Ver igualmente Evoluzione attuale della giustizi militare in Italia Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes international Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacutegs 790 y 791

equivalente en la jurisdiccioacuten penal militar y los procedimientos castrenses en tiempo de paz se alinearon sobre el estatuto procesal comuacuten aun cuando subsisten numerosas disposiciones castrenses en materia procesal

Estado actual

La legislacioacuten penal militar italiana se caracteriza por disponer de un doble reacutegimen diferenciado (uno para tiempo de paz y otro para tiempo de guerra) y una tendencia progresiva a la asimilacioacuten - ver integracioacuten - de la jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz a la jurisdiccioacuten ordinaria No obstante hay que apreciar que el Ministerio de Defensa tiene amplios poderes en materia de organizacioacuten divisioacuten geograacutefica y funcionamiento de la jurisdiccioacuten penal militar

La jurisdiccioacuten penal militar en tiempo de paz estaacute integrada por los tribunales militares (Tribunali Militan) el Tribunal Militar de Apelacioacuten (Corti Militari di Appello) y el Tribunal Militar de Vigilancia Penitenciaria (Tribunali Militari di Sorveglianza) La Corte Suprema de Casacioacuten maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten comuacuten es en tiempos de paz el maacuteximo oacutergano de la justicia castrense y constituye el tercer grado de jurisdiccioacuten Completa el sistema penal militar el Ministerio Fiscal Militar Este estaacute integrado por los fiscales militares ante los tribunales militares los fiscales generales militares ante el Tribunal Militar de Apelacioacuten y el Procurador General Militar ante la Corte Suprema de Casacioacuten505 Asimismo existe un Consejo de la Magistratura Militar una Auditoriacutea Militar y una Policiacutea Judicial Militar que auxilia a los magistrados militares y tribunales castrenses en la investigacioacuten de los delitos

Los tribunales militares son tribunales de primera instancia Estaacuten integrados por un magistrado militar de apelacioacuten quien lo preside y dos miembros maacutes Uno de los dos miembros debe ser magistrado militar mientras que el otro es un militar con grado no inferior al del procesado Este uacuteltimo debe ser un oficial ejerce la funcioacuten de juez por un periacuteodo de dos meses y es nombrado por sorteo Existen nueve tribunales militares y su competencia depende del lugar de comisioacuten del delito El Tribunal Militar de Roma tiene ademaacutes competencia en primera instancia para conocer de los delitos militares cometidos en el extranjero Ante cada Tribunal Militar actuacutea un Fiscal Militar que tiene calidad de magistrado militar y estaacute a cargo de la acusacioacuten La investigacioacuten de los delitos estaacute a cargo de los magistrados militares encargados ante cada tribunal militar de llevar a cabo las investigaciones preliminares

505 Ver Ministerio de Justicia de Italia httpwwwgiustiziaitguidagiustiziaspagnolohtm Femando Fernaacutendez Segados La justicia militar en el derecho comparado doc cit paacuteg 66 y siguientes y Senado de la Repuacuteblica Francesa Les documents de travail du Seacutenat Seacuterie Leacutegislation compareacutee La justice militaire paacuteg 16 y siguientes

El Tribunal Militar de Apelacioacuten constituye el segundo grado de jurisdiccioacuten y conoce de los recursos interpuestos contra las decisiones y sentencias de los tribunales militares Existe un soacutelo tribunal con jurisdiccioacuten sobre todo el territorio italiano Estaacute integrado por cinco miembros de los cuales tres son magistrados militares (uno de ellos funge como presidente del tribunal) y dos militares con grado no inferior al del procesado y en todo caso no inferior al de teniente coronel No obstante el Tribunal dispone de dos secciones una en Verona y otra en Naacutepoles cada una integrada por un magistrado militar de casacioacuten quien la preside y dos magistrados militares La funcioacuten fiscal es asegurada por los fiscales generales militares ante el Tribunal Militar de Apelacioacuten

La Corte Suprema de Casacioacuten constituye el tercer grado de jurisdiccioacuten y conoce de los recursos impetrados contra las sentencias de los tribunales militares La funcioacuten fiscal es desempentildeada por el Procurador General Militar ante la Corte Suprema de Casacioacuten Este dirige la Procuraduriacutea General Militar integrada por fiscales generales militares que tienen la calidad de magistrado militar de casacioacuten Como lo sentildeala Fernaacutendez Segado cuando la Corte de Casacioacuten se ocupe de los recursos contra las providencias del juez militar la voz del Ministerio Fiscal seraacute expresada por un representante autoacutenomo integrante de la estructura judicial militar506

El Tribunal Militar de Vigilancia Penitenciaria estaacute a cargo de vigilar la correcta aplicacioacuten de las penas

Finalmente hay que sentildealar que el Consejo de la Magistratura Militar es el oacutergano disciplinario respecto de los magistrados militares y asesora al Ministerio de Defensa en materia de organizacioacuten divisioacuten geograacutefica y funcionamiento de la jurisdiccioacuten penal militar507 El Consejo estaacute integrado por el Presidente de la Corte Suprema de Casacioacuten el Procurador General Militar ante la Corte Suprema de Casacioacuten cinco magistrados militares y dos juristas no miembros de la magistratura militar

Desde la perspectiva de su composicioacuten la jurisdiccioacuten penal militar italiana estaacute integrada por militares profesionales y por magistrados militares Estos uacuteltimos son reclutados por concurso y deben ser titulares de una licencia en derecho En la categoriacutea de magistrados militares se encuentran los auditores militares y los magistrados militares de tribunal de Io y 2o instancia como de casacioacuten Los magistrados militares seguacuten esteacuten adscritos a un Tribunal o a la Fiscaliacutea militar estaacuten bajo la autoridad del Presidente del Tribunal Militar de Apelaciones o del Fiscal General Militar ante el Tribunal Militar de Apelaciones Los fiscales generales militares ante la Corte Suprema

5ldquo Femando Fernaacutendez Segados La justicia militar en el derecho comparado doc cit paacuteg 68507 Decreto ndeg 158 de 1989 artiacuteculo 2

de Casacioacuten estaacuten bajo la direccioacuten del Procurador General Militar Los magistrados militares estaacuten sometidos a la jurisdiccioacuten disciplinaria del Consejo de la Magistratura Militar mientras que los demaacutes jueces militares estaacuten sometidos al poder disciplinario de la jerarquiacutea militar

En tiempos de guerra la jurisdiccioacuten penal militar es ejercida por los tribunales militares de guerra que sustituyen a los oacuterganos penales militares previstos para tiempo de paz y la Corte Suprema de Casacioacuten deja de ser el tercer grado de jurisdiccioacuten Los tribunales militares de guerra pueden ser ordinarios o extraordinarios

El aacutembito de competencia ratione personae y ratione materiae de la jurisdiccioacuten penal militar es distinta si se trata de tiempos de paz o de tiempos de guerra En tiempo de paz los tribunales militares soacutelo tienen competencia para juzgar de las infracciones del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz cometidas por militares El concepto de militares es amplio y abarca tanto miembros del Ejeacutercito de la Marina y de la Aviacioacuten como a los miembros del Cuerpo de Carabineros Igualmente la nocioacuten de militares estaacute referida a los militares en servicio activo a los militares en servicio de armas militares de hecho a las personas asimiladas a militares (por ejemplo los capellanes militares) los miembros de cuerpos civiles organizados militarmente y los militares en licencia ilimitada508 Dentro de la categoriacutea cuerpos civiles organizados militarmente se encuentra la Guardia de Finanzas adscrita al Ministerio de Finanzas y que tiene facultades de Policiacutea Judicial El Coacutedigo penal militar para tiempo de paz contiene tanto delitos tiacutepicamente militares asiacute como delitos comunes militarizados Hay que recordar que el conocimiento de delitos comunes cometidos por militares estaacute excluido del aacutembito de competencia penal militar En tiempos de guerra el aacutembito de competencia de la justicia castrense es mucho maacutes amplio

20 Noruega

No existe jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz en Noruega Los tribunales militares soacutelo estaacuten previstos en tiempos de guerra No obstante las normas penales militares tanto sustanciales como procesales son aplicadas en tiempos de paz por tribunales ordinarios La Ley Fundamental de Noruega preveacute en su artiacuteculo 89 que en tiempo de paz el Tribunal Supremo con dos oficiales designados por el Rey integraraacuten el Tribunal de segunda y uacuteltima instancia en todos los asuntos militares que hacen relacioacuten a la vida honor o perdida de la libertad por un termino superior a los tres meses

508 Artiacuteculos 3 y siguientes del Coacutedigo penal militar para tiempo de paz La ley ndeg 167 de 1956 vino a precisar y delimitar para efectos de la justicia castrense el estatuto del militar en licencia ilimitada

Como lo sentildealara Ivar Follestad la jurisdiccioacuten penal es militar en tiempo de guerra pero civil en tiempos de paz pero la disciplina siempre es militar509 Asiacute en tiempos de paz la ley penal militar se aplica por jueces ordinarios a todo militar en servicio activo a las funcionariacuteas y funcionarios civiles de las fuerzas armadas a los pasajeros a bordo de buques en expediciones militar En tiempo de guerra la legislacioacuten penal militar es aplicada por tribunales militares Su competencia se extiende ademaacutes del campo de aplicacioacuten de la ley castrense en tiempos de paz a toda persona al servicio de las fuerzas armadas a toda persona que sigue las tropas a los prisioneros de guerra y a toda persona por delitos de traicioacuten de guerra criacutemenes contra la seguridad del Estado la independencia y la Constitucioacuten de Noruega asiacute como ciertas infracciones cometidas en teatros de operaciones militares

La normatividad que rige la jurisdiccioacuten castrense estaacute compuesta por el Coacutedigo penal militar de 22 de mayo de 1902 la ley de procedimiento penal militar en tiempos de paz de 1921 que modificoacute el Coacutedigo de procedimiento penal ordinario de 1887 y el Coacutedigo de procedimiento penal militar de 1900 La ley distingue los delitos militares cometidos en tiempos de paz de aquellos cometidos en tiempos de guerra

La jurisdiccioacuten penal militar soacutelo opera en tiempos de guerra y estaacute compuesta de tres grados de jurisdiccioacuten El primer grado estaacute a cargo del tribunal militar de primera instancia Este estaacute integrado por un juez profesional y dos militares El segundo grado de jurisdiccioacuten es asegurado por la Corte Militar de Apelaciones presidida por un juez profesional e integrada por dos jueces profesionales y cuatro militares Las cortes militares de apelaciones fungen como primera instancia para ciertos criacutemenes calificados de graves Finalmente en la cuacutespide se encuentra el Tribunal Supremo competente par absolver problemas de interpretacioacuten de la ley revisar las penas impuestas y fungir como segunda instancia de las decisiones adoptadas en primera instancia por las cortes militares de apelaciones

Completa el sistema de jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de guerra la Auditoriacutea de Guerra la cual estaacute a cargo de los abogados militares En principio se trata de magistrados civiles adscritos al Ministerio de Justicia que entran en funciones en caso de movilizacioacuten

En tiempo de guerra el Comandante militar o el Auditor militar son titulares de la accioacuten penal La competencia por infracciones tipificadas en la legislacioacuten penal militar es exclusiva de los tribunales militares Trataacutendose de delitos comunes eacutestos

509 Ivor Follestad Aperas sur le droit peacutenal la proceacutedure crinuacutenelle et le droit disciplinaire militaires en Norveacutege Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre Premier Congreacutes intemational - Action peacutenale et action disciplinaire Bruxelles 14 -16mai 1959 Strasbourg 1960 paacuteg 169 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

pueden ser sometidos alternativamente a la jurisdiccioacuten ordinaria o a los jueces castrenses seguacuten la decisioacuten que tome el titular de la accioacuten penal Este igualmente puede optar por no darle tratamiento judicial a los hechos y procesarlos disciplinariamente

Para ciertos casos extremos en tiempos de guerra existiacutea la figura del Tribunal militar sumario (standrett) para delitos sancionados con la pena de muerte y en caso de flagrancia Este Tribunal sumario estaba integrado por un juez de guerra cinco oficiales militares dos suboficiales militares y tres soldados La pena soacutelo podiacutea imponerse a la unanimidad y en su defecto se debiacutea absolver El procedimiento era breviacutesimo no maacutes de 24 horas sin fase previa de instruccioacuten

21 Paiacuteses Bajos

La justicia castrense neerlandesa data de varios siglos y se caracterizaba por ser un fuero de casta En el Siglo XX la jurisdiccioacuten penal militar de los Paiacuteses Bajos estaba regulada por el Coacutedigo penal militar de 1923 Este sufrioacute varias modificaciones en 1972 y 1978510 En 1982 la justicia militar fue sustancialmente modificada la ley de 2 de julio de 1982 dispuso que justicia militar fuera impartida por salas militares de los tribunales ordinarios Estas salas estaacuten integradas por un jurista militar y dos miembros de la carrera judicial511 La reforma holandesa marcariacutea un importante hito en las tendencias civilistas ver abolicionistas en materia de justicia castrense en Europa

La Constitucioacuten de los Paiacuteses Bajos adoptada en 1983 no hizo referencia alguna a los tribunales militares El Io de enero de 1991 se introdujo la ley de enmienda del Coacutedigo penal militar que preveiacutea la reforma del derecho militar y la abolicioacuten de la pena de muerte en el derecho penal militar512 Seguacuten las autoridades holandesas esta ley haciacutea parte de un paquete legislativo que puso fin al trabajo def20 antildeos de revisioacuten del derecho penal el procedimiento penal y los procedimientos disciplinarios aplicables a los miembros de las fuerzas armadas513

Seguacuten la informacioacuten proporcionada al Comiteacute de Derechos Humanos de las Naciones Unidas por el Gobierno holandeacutes con esta nueva legislacioacuten (s)e han abolido los tribunales penales militares y por tanto el sistema de los consejos de guerra y el

510 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez Introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 130511 Francisco Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado Consejo General del Poder Judicial

Poder Judicial Madrid 2a eacutepoca ndeg 23 septiembre de 1991 paacuteg 60512 Ley de 14 de junio de 1990 Diario de leyes ordenanzas y decretos 1990 ndeg 368 AB 1990 ndeg 61513 Tercer informe perioacutedico de los Paiacuteses Bajos al Comiteacute de Derechos Humanos Documento de las Naciones

Unidas CCPRCNET993 de 25 de agosto de 2000 paacuterrafo 102

Tribunal Militar Supremo El personal militar seraacute juzgado en adelante por tribunales ordinarios En principio son aplicables las reglas generales del procedimiento penal ordinario No obstante se han introducido algunas reglas especiales Por ejemplo cuando proceda las fuerzas armadas enviaraacuten un representante para participar en divisiones colegiadas tanto en los tribunales de distrito como en los de apelacioacuten Esto aseguraraacute que se tenga en cuenta el asesoramiento de un experto militar en el proceso Son aplicables las reglas normales que rigen la apelacioacuten La divisioacuten colegiada militar del tribunal de distrito tambieacuten actuaraacute como tribunal de apelacioacuten para casos disciplinarios [] Tambieacuten se ha abolido la Fiscaliacutea Militar Sus funciones han pasado a los fiscales de los tribunales de distrito y los tribunales de apelacioacuten [] [y] (s)e han tomado disposiciones para el establecimiento de tribunales moacuteviles que pueden operar en zonas de guerra o en zonas en que se haya declarado un estado de emergencia514

Igualmente la nueva legislacioacuten eliminoacute el llamado sistema de normas abiertas que regiacutea los delitos punibles con medidas disciplinarias Estostdelitos estaacuten ahora claramente definidos Sefhan establecido disposiciones de fondo y de procedimiento para restringir el uso de los procedimientos disciplinarios en el caso de delitos que no son estrictamente de caraacutecter disciplinario sino maacutes bien delitos penales menores515

22 Paraguay


Aun cuando Paraguay conquistoacute su independencia en 1811 las ordenanzas militares dictadas por el rey Carlos III en 1768 rigieron en el Paraguay independiente hasta 1887 Seriacutea luego de la Guerra de la Triple Alianza (1865-1870) contra Brasil Argentina y Uruguay cuando en 1887 fueron promulgados el primer Coacutedigo penal militar y el Coacutedigo de procedimiento penal militar Estos dos cuerpos normativos estaban fuertemente influenciados por la legislacioacuten italiana516 En 1917 el Coacutedigo de procedimiento penal militar seriacutea reformado por la ley ndeg 270 Despueacutes de adoptada la nueva Constitucioacuten de Paraguay en 1940 seriacutea expedida legislacioacuten autorizando la constitucioacuten de tribunales militares extraordinarios en caso de conmocioacuten interior para procesar civiles con un notorio aumento de las penas517 La realidad era que el paiacutes viviacutea desde 1939 en estado de sitio Hay que precisar que salvo breves periacuteodos en 1946 y 1947 Paraguay estuvo de manera casi ininterrumpida bajo estado de sitio hasta que el reacutegimen de facto del general Alfredo Stroessner fuera derrocado en febrero de 1989

514 Ibid paacuterrafos 106107 y 10955 Ibid paacutemfo 104516 Francisco Jimeacutenez y Jimeacutenez introduccioacuten al derecho penal militar Madrid Ed Civitas 1987 paacuteg 137517 Decreto-ley ndeg 2379

En 1967 el reacutegimen de facto del general Stroessner (1954 - 1989) promulgariacutea una nueva Constitucioacuten Poliacutetica de Paraguay Su artiacuteculo 43 prescribiacutea (a) Los tribunales militares seraacuten organizados para juzgar los delitos y las faltas de caraacutecter militar calificados por la ley como tal (b) Cuando se trate de un hecho previsto y penado tanto por la ley penal comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado delito militar salvo que haya sido cometido por militar en servicio activo y en su caraacutecter de tal (c) En caso de duda sobre si el delito es militar o comuacuten se le consideraraacute como delito comuacuten No obstante por viacutea de legislacioacuten de estado de sitio esta disposicioacuten constitucional asiacute como las relativas al habeas corpus y a los derechos humanos eran letra muerta En diciembre de 1980 seriacutean expedidos un nuevo Coacutedigo penal militar un nuevo Coacutedigo de procedimiento penal militar y la ley orgaacutenica de los tribunales militares518 Una particularidad de la nueva legislacioacuten era la creacioacuten de la Corte Suprema de Justicia Militar Durante el reacutegimen de facto la competencia de la jurisdiccioacuten penal militar registrariacutea un gran proceso de expansioacuten

Con el retorno de la institucionalidad democraacutetica seriacutea adoptada una nueva Constitucioacuten Poliacutetica de Paraguay en 1992 El artiacuteculo 174 De los Tribunales Militares de la nueva constitucioacuten prescribe que (l)os tribunales militares solo juzgaraacuten delitos o faltas de caraacutecter militar calificados como tales por la ley y cometidos por militares en servicio activo Sus fallos podraacuten ser recurridos ante la justicia ordinaria [] Cuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo que hubiese sido cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo consideraraacute como delito comuacuten Soacutelo en caso de conflicto armado internacional y en la forma dispuesta por la ley estos tribunales podraacuten tener jurisdiccioacuten sobre personas civiles y militares retirados A raiacutez de la nueva Constitucioacuten se iniciariacutea un proceso de reforma de la administracioacuten de justicia Seriacutean expedidos un nuevo Coacutedigo penal en 1997 y un Coacutedigo de procedimiento penal en 1998 Es importante resaltar que el nuevo Coacutedigo penal ha tipificado los delitos de tortura y desaparicioacuten forzada519 No obstante la jurisdiccioacuten penal militar no fue objeto de ninguna reforma sustantiva y la legislacioacuten penal militar de 1980 sigue en vigor

Estado Actual

El sistema de justicia militar paraguayo ejerce dos funciones diferenciadas por una parte una funcioacuten de naturaleza administrativa ejercida por la Direccioacuten del Servicio de justicia militar y consistente en actividades acadeacutemicas de asistencia

518 Ley ndeg 84080519 Ley ndeg 1160 de 1997

legal y de mantenimiento de unidades de seguridad y prisiones militares por otra parte la funcioacuten propiamente de naturaleza jurisdiccional ejercida por los tribunales militares Esta abarca tanto el juzgamiento de delitos como la represioacuten de las faltas disciplinarias El sistema de justicia militar tanto en su componente administrativa como jurisdiccional es parte integrante del Comando en Jefe de las fuerzas armadas y sus miembros son militares De alliacute que la Corte Suprema de Justicia calificara la jurisdiccioacuten penal militar de oacutergano jurisdiccional-administrativo520

Los tribunales militares estaacuten estatuidos tanto en tiempo de paz y como en estado de guerra No obstante su integracioacuten variacutea seguacuten la situacioacuten Asiacute en tiempo de paz la jurisdiccioacuten penal militar paraguaya estaacute integrada por la Suprema Corte de Justicia Militar los jueces de primera instancia militar los jueces de instruccioacuten militar y el Ministerio Puacuteblico ejercido por el Fiscal Militar General y los agentes fiscales militares En tiempos de guerra la jurisdiccioacuten penal militar queda integrada ademaacutes de aquellos oacuterganos de justicia militar en tiempos de paz por los tribunales militares extraordinarios para juzgar a generales521 los tribunales militares en tiempo de guerra522 y los tribunales militares extraordinarios en tiempo de guerra523

La Suprema Corte de Justicia Militar estaacute integrada por tres oficiales generales o superiores nombrados por el Poder Ejecutivo A la Suprema Corte de Justicia Militar le compete tanto funciones jurisdiccionales como de gobierno o administrativas Asiacute en el aacutembito jurisdiccional dirime los conflictos de competencia entre jueces militares (de primera instancia yo de instruccioacuten) y conoce de los recursos contra los fallos definitivos e interlocutorios de los juzgados de primera instancia En materia gubernativa la Suprema Corte de Justicia Militar propone al Poder Ejecutivo el nombramiento o remocioacuten de los jueces militares el Fiscal General Militar y demaacutes fiscales militares asiacute como demaacutes funcionariacuteas y funcionarios de la justicia militar Igualmente la Suprema Corte de Justicia Militar ejerce la superintendencia de directiva correccional consultiva y econoacutemica sobre todas las funciones de la jurisdiccioacuten penal militar

Aun cuando los tribunales militares extraordinarios para juzgar a generales estaacuten previstos para situaciones de estado de guerra la Corte Suprema de Justicia consideroacute

520 Corte Suprema de Justicia acuerdo y sentencia ndeg 8417 de abril de 1998 juicio Sumario instruido al gral de div (Sr) Lino Ceacutesar Oviedo Silva gral de brig (Sr) Sindulfo Femando Ruiz Ramiacuterez y cnel (Sr) Joseacute Manuel Bobeda Melgarejo s supuestos delitos contra el orden y seguridad de las Fuerzas Armadas de la nacioacuten e insubordinacioacuten ocurrido en fecha 22 y 23 de abril de 1996 en distintas unidades militares de la repuacuteblica

521 Integrado por cinco oficiales generales designados por el Poder Ejecutivo y con un procedimiento breve y sumario y sus sentencias no admiten apelacioacuten (Coacutedigo de procedimiento penal militar arts 290 a 295)

522 Estaacuten constituidos por el Comandante en Jefe del Teatro de Operaciones sea dentro o fuera de la Repuacuteblica quien designaraacute los jueces de primera instancia y de instruccioacuten los fiscales defensores y secretarios

523 Se trata de un procedimiento expedito en casos de flagrancia clamor puacuteblico o por un hecho notorio

que tal tipo de tribunal en tiempos de paz no era ni inconstitucional ni ilegal La Corte Suprema de Justicia consideroacute inexacta la afirmacioacuten de que para el juzgamiento de oficiales generales en tiempo de paz los tribunales militares extraordinarios constituyen tribunales ex post facto524

El Coacutedigo de procedimiento penal militar en su artiacuteculo 31 prescribe que la jurisdiccioacuten militar es competente ratione materiae para conocer de los delitos y faltas de caraacutecter militar que afecten a las fuerzas armadas de la Nacioacuten y los delitos y faltas que afecten al derecho y los intereses de las fuerzas armadas de la Nacioacuten [] cometidos por militares en actividad o empleados militares en acto de servicio durante desembarcos permanencia en territorio extranjero en aeronaves o buques militares o del servicio privado pero afectados a instituciones militares Seguacuten el artiacuteculo 174 de la Constitucioacuten y el Coacutedigo de procedimiento penal militar soacutelo rdquoen caso de conflicto armado internacional los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares

En cuanto a los delitos comunes cometidos por miembros de las Fuerzas armadas eacutestos son de competencia de los tribunales ordinarios Es de destacar que la Corte Suprema de Justicia en un fallo precisoacute en su obiter dictum que la existencia de la justicia militar no implica la existencia de un fuero personal exclusivo para los militares en violacioacuten del principio de la igualdad ante la ley y en el acceso a la justicia considerando que los mismos estaacuten sujetos a dicha jurisdiccioacuten en razoacuten de la especialidad en la materia es decir uacutenicamente en caso de faltas y delitos militares en las otras materias de juzgamiento en las cuales se vean involucrados corresponde su tratamiento por la justicia ordinaria525

23 Peruacute


Al emanciparse de la Corona espantildeola como la mayoriacutea de las ex colonias la naciente Repuacuteblica peruana siguioacute aplicando la legislacioacuten penal militar de la antigua Metroacutepoli Esta situacioacuten fue reconocida expresamente en la primera Constitucioacuten de Peruacute adoptada en 1823 Asiacute su artiacuteculo 121 estableciacutea que (l)as leyes anteriores a la Constitucioacuten Poliacutetica de 1823 que no se opongan al sistema de la Independencia y a los principios que aquiacute se establezcan quedan en vigor y fuerza hasta la Organizacioacuten de los Coacutedigos Civil penal Militar y de Comercio Desde temprana hora el Ejeacutercito

524 Corte Suprema de Justicia acuerdo y sentencia ndeg 8417 de abril de 1998 doc cit525 Ibidem

libertador de Simoacuten Boliacutevar establecioacute tribunales militares en particular para hacer frente a la proliferacioacuten de bandas de malhechores y asaltantes526

En 1834 seriacutea promulgada una nueva Constitucioacuten de 1834 Esta sentariacutea los cimientos de una jurisdiccioacuten penal militar peruana creando el Consejo Supremo de Guerra como maacuteximo oacutergano de la justicia castrense y facultado para nombrar los miembros de los tribunales militares La Constitucioacuten de 1839 suprimiriacutea el Consejo Supremo de Guerra radicando en cabeza del Presidente de la Repuacuteblica las facultades jurisdiccionales en materia penal militar No obstante soacutelo hasta 1863 se iniciariacutea un proceso legislativo para dotar al Peruacute de una legislacioacuten penal militar propia Ese antildeo era creada una comisioacuten con el objetivo de que las leyes y ordenanzas militares fueran codificadas conjugaacutendolas con la Constitucioacuten y la legislacioacuten penal527 Fruto de esta iniciativa seriacutea elaborado un Coacutedigo de justicia militar peruano Sin embargo debido al cambio del reacutegimen este Coacutedigo no entrariacutea en vigor

A finales del siglo XIX bajo el Gobierno del presidente Nicolaacutes de Pieacuterola se inicia un proceso de reorganizacioacuten del Ejeacutercito con asistencia de la Misioacuten Militar Francesa y seriacutea creada una comisioacuten encargada de redactar un proyecto de Coacutedigo de justicia militar El Coacutedigo de justicia militar era aprobado por el Congreso el 10 de diciembre de 1898 y entrariacutea en vigencia el 20 de enero de 1899 El Coacutedigo de justicia militar de 1898 se caracterizaba por establecer un amplio aacutembito de competencia de los tribunales militares Este fue auacuten maacutes extendido por disposiciones de los gobiernos de facto de los generales Benavides y Oria Los tribunales militares no soacutelo conociacutean de los delitos militares y comunes cometidos por los miembros de las fuerzas armadas sino tambieacuten de varios delitos cometidos por civiles No obstante cabe sentildealar que en 1917 seriacutea expedida la ley ndeg 2442 limitando el fuero militar en tiempos de paz a infracciones cometidas [por militares] en actos de servicio previstas en el Coacutedigo de justicia militar

La Constitucioacuten Poliacutetica de 1920 reiterariacutea el tratamiento restrictivo del fuero militar prescrito por la ley ndeg 2442 de 1917 Esta en su artiacuteculo 156 disponiacutea que la justicia militar no podraacute por ninguacuten motivo extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten en servicio en el Ejeacutercito a no ser en caso de Guerra Nacional Pero en 1927 mediante la ley ndeg 5862 esta disposicioacuten constitucional seriacutea modificada otorgaacutendose ademaacutes competencia a los tribunales militares para procesar al personal de la Policiacutea Nacional En 1930 mediante la ley ndeg 6881 se volveriacutea a restituir el fuero militar extensivo establecido por el Coacutedigo de justicia militar de 1898 Este primer estatuto penal militar estuvo vigente hasta 1939 cuando fuera expedido una nueva legislacioacuten

526 Consejo Supremo de Justicia Militar httpwwwmindefgobpeconsejohtm527 Ibidem

de justicia castrense Posteriormente en 1950 y 1963 seriacutean promulgados nuevos estatutos penales militares En 1950 seriacutea creado el Cuerpo Juriacutedico Militar528

El Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada (GRAF) que derrocoacute al presidente Femando Belauacutende Terry en 1968 convocaba a una Asamblea Constituyente en 1978 Esta elaborariacutea una nueva Carta Poliacutetica y convocariacutea a elecciones presidenciales para 1980 en la cuales seriacutea reelecto Belauacutende Terry La nueva Constitucioacuten de Peruacute seriacutea promulgada en 1979 y entrariacutea en plena vigencia en 1980529 En 1980 la violencia poliacutetica armada inicia su ciclo530 con la irrupcioacuten de acciones militares por parte del Partido Comunista del Peruacute - Sendero Luminoso y posteriormente en 1984 del Movimiento Revolucionario Tupac Amara (MRTA) Se iniciaba una de las paacuteginas maacutes negra de la historia peruana Ademaacutes de la violencia y formas de terrorismo por parte de los grupos armados de oposicioacuten el uso permanente a los estados de excepcioacuten y al juzgamiento de civiles por tribunales militares asiacute como la irrupcioacuten de la guerra sucia caracterizariacutean este periacuteodo531 Seguacuten la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Entre 1980 y 1992 eacutepoca de auge de la situacioacuten de violencia 24250 personas fallecieron como consecuencia de la violencia poliacutetica en el Peruacute de las cuales 2044 perteneciacutean a las fuerzas de seguridad 10171 eran civiles 11773 eran presuntos miembros de grupos armados disidentes y 262 habriacutean tenido vinculacioacuten con el narcotraacutefico532


La nueva Carta poliacutetica consagraba la independencia de los tribunales militares con respecto del Poder Judicial Asiacute su artiacuteculo 233 prescribiacutea que Son garantiacuteas de la administracioacuten de justicia [] 1- La unidad y la exclusividad de la funcioacuten jurisdiccional No existe ni puede establecerse jurisdiccioacuten alguna independiente con excepcioacuten de la arbitral y la militar Carlos Serquen Jimeacutenez justificariacutea esa regulacioacuten constitucional con el argumento de que La Fuerza Armada se mantiene

528 Gral Brig R Eduardo Pacheco Subauste Creacioacuten del Servicio Juriacutedico del Ejeacutercito Revista peruana de derecho militar Lima nuacutemero 1 antildeo 1 1986 paacuteg 17

529 Aunque algunas disposiciones constitucionales entrariacutean en vigor en julio de 1979 Ver Marcial Rubio Correa Fuerzas armadas y Constitucioacuten en el Peruacute 1979-1988rdquo Comisioacuten Andina de Juristas La Constitucioacuten diez antildeos despueacutes Lima 1989 paacuteg 223 y siguientes

530 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute documento de la Organizacioacuten de los Estados Americanos OEASerLVII83 Doc 31 de 12 de marzo de 1993 capiacutetulo I Antecedentes paacuterrafo 3

531 Francisco Joseacute Eguiguren Praeli El estado de emergencia y su aplicacioacuten en la experiencia constitucional peruana 1980-1988 Comisioacuten Andina de Juristas La Constitucioacuten diez antildeos despueacutes Lima 1989 paacuteg 261 y siguientes

532 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute documento de la Organizacioacuten de los Estados Americanos OEASerLVII106 Doc 59 rev de 2 junio 2000 Introduccioacuten Antecedentes del informe paacuterrafo 5

por la disciplina en la que el Presidente de la Repuacuteblica tiene como elemento baacutesico el Coacutedigo de justicia militar [] [y] delega en los Tribunales Militares esta facultad [] El Presidente de la Repuacuteblica no ejerce funciones judiciales porque estas han sido encomendadas al Poder Judicial lo que ejerce es una justicia administrativa que no puede ser compartida con ese Poder [] La justicia militar no es para garantizar derechos sino para afianzar la disciplina533

Asimismo la Constitucioacuten de 1979 a su artiacuteculo 282 consagraba un amplio fuero militar al disponer que los delitos de funcioacuten cometidos por miembros de las fuerzas armadas y de la policiacutea eran de competencia de las jurisdiccioacuten penal militar Igualmente el nuevo texto constitucional prescribiacutea que los infractores a las normas del Servicio militar obligatorio quedaban sometidos a la legislacioacuten penal militar El aacutembito de competencia de los tribunales militares seriacutea vertiginosamente ampliado tanto con la adopcioacuten de una nueva legislacioacuten penal militar como con la expedicioacuten de numerosas medidas decretadas al amparo de los poderes de excepcioacuten En 1980 seriacutean expedidos el Coacutedigo de justicia militar534 y la ley Orgaacutenica de justicia militar535 hoy diacutea vigentes con algunas modificaciones

La Corte Suprema hizo y mantuvo una interpretacioacuten del delito defuncioacuten de amplios alcances Como lo sentildeala el profesor Kai Ambos la interpretacioacuten rebasaba la relacioacuten causal entre el acto iliacutecito y la especiacutefica funcioacuten militar536 La Corte consideraba que[] los delitos de funcioacuten no se limitan uacutenicamente a los delitos que conciernen al ejercicio del cargo desempentildeado por un militar [] sino tambieacuten a todos aquellos que tienen relacioacuten con eacutel o una repercusioacuten con las funciones o actividades que a cada militar corresponde por el hecho de pertenecer a las instituciones armadas de alliacute que no sea exigible [] una causalidad entre el delito y la funcioacuten [sino] que basta la simple ocasionalidad537

Pero seriacutea fundamentalmente bajo la legislacioacuten de excepcioacuten adoptada en la deacutecada de los 80s que los tribunales militares veriacutean su aacutembito de competencia aumentar ilimitadamente538 La ley ndeg 24150 de 1985 sobre zonas de emergencia y comandos poliacuteticos militares marcariacutea un hito en ese proceso de ampliacioacuten de la competencia de la justicia castrense Su artiacuteculo 10 consagra el fuero militar privativo para los miembros de las fuerzas armadas y de la Policiacutea que presten sus servicios en una

533 Carlos Serquen Jimeacutenez Revista peruana de derecho militar Lima nuacutemero 1 antildeo 1 1986 paacuteg 13 y 14534 Decreto ley ndeg 23214 de 24 de julio de 1980535 Decreto ley ndeg 23201 de 19 de julio de 1980536 Kai Ambos Impunidad y el derecho penal internacional Buenos Aires Ed Ad-Hoc 2o edicioacuten 1999 paacuteg

211537 Sala Penal Corte Suprema de Justicia Contienda de competencia 5-85 decisioacuten de 10 de abril de 1985538 Defensoriacutea del Pueblo Lineamientos para la reforma de la justicia militar en Peruacute Lima julio de 1997 paacuteg

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zona donde ha sido declarado el estado de excepcioacuten salvo cuando se tratare de conducta sin vinculacioacuten con el servicio La Corte Suprema de Justicia convalidoacute esa extensioacuten del fuero militar Asiacute en 1985 en un caso de un Capitaacuten de Corbeta de la Armada acusado del homicidio de 50 personas la Corte consideroacute que la fuerza armada al actuar en zona declarada en emergencia lo hace en servicio permanente por lo que rige la figura del delito de funcioacuten en el hecho imputado por haber sido ocasionado a causa o en el ejercicio del cargo castrense539

Los traacutegicos acontecimientos de los centros penitenciarios de Lima y Callao en 1986 seriacutean escenario de este mismo mecanismo de ampliacioacuten exorbitante del fuero militar El 18 de junio de 1986 en los centros penitenciarios de El Frontoacuten Santa Barbara y Lurigancho se produjeron simultaacuteneamente motines liderados por reclusos procesados o condenados por terrorismo Las operaciones militares de represioacuten a los motines dejaron un saldo de aproximadamente 300 reclusos muertos la gran mayoriacutea de ellos viacutectimas de ejecuciones extrajudiciales y numerosos desaparecidos540 Al concluir las operaciones militares el Gobierno del presidente Alan Garciacutea en uso de los poderes de excepcioacuten declaroacute los penales zona militar restringida541 bajo jurisdiccioacuten exclusiva de las fuerzas armadas y vedando el acceso a las autoridades del Poder Judicial La jurisdiccioacuten castrense asumioacute el caso y jueces militares autoriza[ron] el levantamiento de cadaacuteveres y su entierro clandestino prescindiendo de los traacutemites de ley y usurpando atribuciones del Poder Judicial542 La competencia de los tribunales militares fue contestada producieacutendose un conflicto de jurisdiccioacuten con jueces ordinarios El 27 de agosto de 1986 la Corte Suprema dirimiacutea el conflicto en favor de los tribunales castrenses

La Constitucioacuten de 1993 y la era Fujimori

En 1990 Alberto Fujimori asumiacutea la Presidencia de la Repuacuteblica de Peruacute iniciaacutendose un progresivo proceso de desnaturalizacioacuten del Estado de derecho en el Peruacute543 como lo ha caracterizado la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos En 1992 el gobierno Fujimori dariacutea un virtual golpe de Estado dentro del Estado mediante el decreto ley ndeg 25418 instituyoacute un Gobierno de Emergencia y Reconstruccioacuten Nacional El Poder Judicial seriacutea intervenido la separacioacuten de los poderes puacuteblicos

539 Sala Penal Corte Suprema de Justicia Contienda de competencia 5-85 decisioacuten de 10 de abril de 1985540 Ver el Informe al Congreso sobre los sucesos acaecidos el 18 y 19 de junio de 1986 enlos penales de Lurigancho

El Frontoacuten y Santa Baacuterbara elaborado por la Comisioacuten Investigadora del Congreso de Peruacute presidida por el senador Rolando Ames Lima diciembre de 1987 y Corte Interamericana de Derechos Humanos sentencia de 16 de agosto de 2000 caso Durandy Ugarte (Peruacute)

541 Decreto supremo ndeg 00Oacute-86-JUS de 19 de junio de 1986542 Francisco Joseacute Eguiguren Praeli El estado de emergencia y su aplicacioacuten en la experiencia constitucional

peruana 1980-1988 Comisioacuten Andina de Juristas La Constitucioacuten diez antildeos despueacutes Lima 1989 paacuteg 274- 275

dejariacutea de ser efectiva y la preeminencia del Poder Ejecutivo y de las fuerzas armadas se erigiriacutea como sistema poliacutetico En 1993 era promulgada una nueva Constitucioacuten

La nueva Constitucioacuten Poliacutetica de 1993 hoy diacutea vigente mantuvo la justicia castrense como una jurisdiccioacuten especial e independiente del Poder Judicial y ampliacuteo el aacutembito del fuero militar Su artiacuteculo 139 prescribe que (s)on principios y derechos de la funcioacuten jurisdiccional []1 La unidad y exclusividad de la funcioacuten jurisdiccional No existe ni puede establecerse jurisdiccioacuten alguna independiente con excepcioacuten de la militar y la arbitral Asimismo el artiacuteculo 173 de la Constitucioacuten establecioacute el fuero militar en los siguientes teacuterminos En caso de delito de funcioacuten los miembros de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional estaacuten sometidas al fuero respectivo y al Coacutedigo de justicia militar [] Quienes infringen las normas del servicio militar obligatorio estaacuten asimismo sometidos al Coacutedigo de justicia militar Asimismo el artiacuteculo 173 extendioacute la competencia de la jurisdiccioacuten militar para juzgar civiles por los delitos de traicioacuten a la patria y de terrorismo En materia de casacioacuten la Constitucioacuten en su artiacuteculo 141 establecioacute que la Corte Suprema de Justicia conoceriacutea en casacioacuten las resoluciones del fuero militar No obstante por expresa disposicioacuten soacutelo procede la casacioacuten respecto de aquellas sentencias de la jurisdiccioacuten penal militar que impongan la pena de muerte

Pero seriacutea la legislacioacuten antiterrorista la que expandiriacutea el aacutembito de competencia de los tribunales castrenses Bajo legislacioacuten de excepcioacuten se atribuiriacutea la competencia a estos tribunales para juzgar civiles En particular cabe destacar el decreto ley ndeg 25659 de 1992 que establecioacute un sistema de tribunales militares sin rostro para juzgar civiles por el delito de traicioacuten a la patria El decreto ley ndeg 25708 de 1992 dispuso que para esos casos se aplicariacutea el procedimiento sumario establecido en el Coacutedigo de justicia militar para los juicios en el teatro de operaciones Ademaacutes se dispuso que frente a estos procedimientos no procediacutea el recurso de habeas corpus

La legislacioacuten antiterrorista se extenderiacutea a fenoacutemenos propios de la delincuencia comuacuten o de seguridad ciudadana asimilaacutendolos a conductas terroristas que atentan contra la seguridad nacional Asiacute mediante una serie de decretos expedidos en 1998 la competencia de los tribunales castrenses se veriacutea ampliada al juzgamiento de civiles incluso menores de edad Asiacute el decreto legislativo ndeg 895 de 1998 o ley contra el terrorismo agravado y otras medidas complementarias544 militarizaba la lucha contra la delincuencia comuacuten organizada y radicaba en cabeza de los tribunales militares el juzgamiento los presuntos infractores mediante un procedimiento especial de naturaleza

543 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute documento de la Organizacioacuten de los Estados Americanos OEASerLWII106 Doc 59 rev de2 junio 2000 capiacutetulo III Administracioacuten de Justicia y estado de derechordquo paacuterrafo 238

544 Decretos ndeg 896 987 898 899 y 900 de 1998

expedita y sumaria caracterizado por recortes sustanciales a las garantiacuteas judiciales y un reacutegimen punitivo draconiano (aislamiento celular continuo obligatorio) Asimismo el decreto legislativo ndeg 895 reformoacute la edad penal reducieacutendola de 18 a 16 antildeos permitiendo asiacute que menores de edad fuesen procesados por tribunales militares y bajo mismas reglas de procedimiento y de privacioacuten de libertad que las personas mayores de edad Si bien en 1999 la ley ndeg 27235 modificoacute el decreto legislativo ndeg 895 transfiriendo la competencia para juzgar a los presuntos autores de delitos de terrorismo agravado a la jurisdiccioacuten ordinaria los procesos en curso o en reversa ante la justicia castrense siguieron tramitaacutendose ante los tribunales militares

En lo que respecta las violaciones a los derechos humanos cometidas por personal militar o policial eacutestas se mantuvieron en el aacutembito de competencia de los tribunales militares en base a la figura del acto de servicio o delito de funcioacuten yo como en los antildeos 80s mediante la aplicacioacuten de legislacioacuten de excepcioacuten Si bien es cierto que en algunos pocos casos autores de violaciones a los derechos humanos fueron procesados y sancionados por la jurisdiccioacuten penal militar es igualmente cierto que se trataba de personal de tropa o de suboficiales mientras que los oficiales comprometidos en los actos delictuosos eran inmunes a los procedimientos penales militares El resultado de la accioacuten de los tribunales militares en este campo ha sido impunidad como lo constatoacute la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos545

La Corte Suprema de Justicia persistioacute en su interpretacioacuten amplia de la nocioacuten de delito de funcioacuten en materia de violaciones a los derechos humanos privilegiando asiacute la competencia de los tribunales militares546 En algunos casos la Corte Suprema dirimioacute los conflictos de competencia en favor de los tribunales castrenses en base al lugar de comisioacuten del delito o de la calidad de militar de los autores y de las viacutectimas Asiacute en el caso de Leonor La Rosa Bustamente una suboficial del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) torturada por miembros del SIN en un cuartel militar y a raiacutez de lo cual quedariacutea cuadrapleacutejica la Corte Suprema radicoacute en la justicia castrense el caso La Corte fundoacute su decisioacuten en la calidad de militares en servicio activo tanto de la viacutectima como de los autores del delito asiacute como en la naturaleza militar del lugar de comisioacuten del iliacutecito547

No obstante prestaacutendose la figura del delito de funcioacuten a diferentes interpretaciones judiciales algunos magistrados de la Corte Suprema de Justicia intentaron radicar en

545 Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute documento de la Organizacioacuten de los Estados Americanos OEASerLVII106 Doc 59 rev de 2 junio 2000 capiacutetulo III Administracioacuten de justicia y estado de derecho paacuterrafo 209 y siguientes

546 Francisco Joseacute Eguiguren Praeli El estado de emergencia y su aplicacioacuten en la experiencia constitucional peruana 1980-1988 Comisioacuten Andina de Juristas La Constitucioacuten diez antildeos despueacutes Lima 1989 paacuteg 274

547 Corte Suprema de Justicia Sala Penal rdquoC Contienda de competencia ndeg 12-97 de 18 de julio de 1997

cabeza de la jurisdiccioacuten penal ordinaria el juzgamiento de militares y policiacuteas por graves violaciones a los derechos humanos Estos intentos fueron coartados por la expedicioacuten de legislacioacuten para garantizar que esos casos se mantuvieran en oacuterbita de la justicia castrense El caso de la masacre de La Cantuta es el ejemplo paradigmaacutetico En la masacre de La Cantuta fueron secuestrados y asesinados nueve estudiantes universitarios y un profesor por un grupo de operaciones encubiertas del Ejeacutercito y del Servicio de Inteligencia Nacional en 1992 Tanto el Consejo Supremo de justicia militar como la jurisdiccioacuten penal ordinaria asumieron el conocimiento del caso desataacutendose un conflicto de competencia El 3 de febrero de 1994 el conflicto de competencia ingresoacute a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Pero la Sala Penal no logroacute reunir el nuacutemero de votos necesarios para derivar el proceso al fuero castrense Dos de los cinco magistrados de la Sala consideraron que tales delitos no podiacutean ser considerados como actos de servicio o delitos de funcioacuten y que la competencia para tramitar el caso radicaba en la jurisdiccioacuten penal ordinaria Los dos magistrados sentildealaron que tales iliacutecitos no tutelan bienes juriacutedicos estrictamente castrenses ni tienen relacioacuten con el aacutembito funcional de los institutos castrenses por afectar bienes juriacutedicos fundamentales como la vida la seguridad y la libertad personal la integridad personal cuya afectacioacuten y procesamiento corresponde siempre a la jurisdiccioacuten ordinaria por ser presupuestos indispensables para la vida en comuacuten de toda sociedad y no de un estamento o institucioacuten especial548 Ante esa situacioacuten en una maratoacutenica sesioacuten iniciada en la noche del 7 de febrero y concluida en la madrugada del 8 de febrero el Congreso expidioacute la ley ndeg 26291 modificando el quorum de la Corte para dirimir los conflictos de competencia pasando este de cuatro a tres votos El 11 de febrero la Corte Suprema de Justicia dirimiacutea el conflicto de competencia en favor del fuero militar549

La impunidad se vio institucionalizada con la expedicioacuten el 16 de junio de 1995 de una amplia amnistiacutea a los miembros de las fuerzas armadas y de Policiacutea por las violaciones a los derechos humanos cometidas entre 1980 y 1995550 No obstante la legalidad de la medida fue contestada La juez Antonia Saquicuray del 16deg Juzgado Penal de Lima que veniacutea tramitando el caso de la masacre de Barrios Altos cometida en 1991 por una fuerza de operaciones encubiertas (grupo Colina) del Servicio de Inteligencia Nacional consideroacute que en virtud de la Constitucioacuten peruana y de los compromisos internacionales de Peruacute bajo la Convencioacuten Americana sobre Derechos

548 Voto en discordia de los magistrados Almenara Bryson y Sivina Hurtado Sala Penal de la Corte Suprema Contienda de competencia ndeg 0794

549 Ver Corte Suprema de Justicia Sala Penal Contienda de competencia ndeg 07-94 entre el Consejo Supremo de justicia militar y el deacutecimo sexto juzgado penal de Lima de 11 de fefrero de 1994 Ver igualmente Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe ndeg 4299 caso ndeg 11045 (La Cantuta - Peruacute) de 11 de marzo de 1999 paacuterrafos 2021 y 22 Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados Informe de la visita a Peruacute documento de las Naciones Unidas ECN4199839Addl paacuterrafo 133

550 Decreto-ley ndeg 26479 de amnistiacutea

Humanos no era aplicable la amnistiacutea y ordenaba proseguir el procedimiento penal551 La decisioacuten de la Juez ordinaria fue impugnada por la Fiscaliacutea de la Nacioacuten ante la Corte Suprema de Justicia El 28 de junio antes de que la Corte Suprema de Justicia resolviera el recurso de apelacioacuten el Congreso expediacutea el decreto ley ndeg 26492 o ley de interpretacioacuten de la ley de amnistiacutea ordenando la obligatoria aplicacioacuten por los organos jurisdiccionales de la ley de amnistiacutea552 Igualmente el decreto ley ndeg 26492 privaba a las personas del derecho a impugnar en los tribunales la legalidad de la ley de amnistiacutea Posteriormente seriacutea expedido el decreto ley ndeg 26618 extendiendo la amnistiacutea a los autores de violaciones de derechos humanos auacuten no objetos de denuncia ni sometidos a procedimientos judiciales

Cabe destacar durante este periacuteodo la suspensioacuten de la casi totalidad del Coacutedigo procesal penal adoptado en 1991553 El artiacuteculo 14 del Coacutedigo limitaba la competencia de los tribunales castrenses a los delitos directamente vinculados con las funciones militares o policiales en cuanto afecten bienes juriacutedicos exclusivamente castrenses y el orden disciplinario de las fuerzas armadas o de la Policiacutea Nacional El Coacutedigo debiacutea entrar en vigor el 1 de mayo de 1992 pero su vigencia se postergoacute para el 1 de mayo de 1994554 El 30 de abril de 1994 era expedida la ley ndeg 26299 suspendiendo la aplicacioacuten del Coacutedigo incluido su articulo 14 que nunca entroacute en vigor

En 1998 el Congreso expidioacute la ley ndeg 26926 tipificando en el Coacutedigo penal bajo el tiacutetulo Criacutemenes contra la humanidad el genocidio la tortura y la desaparicioacuten forzada El artiacuteculo 5o de la ley prescribioacute que el conocimiento de tales delitos se tramitariacutean en la viacutea ordinaria y ante el fuero comuacuten En 1987 se habiacutea infructuosamente intentado legislar en la materia y un proyecto de ley sobre tortura asesinato arresto secreto y violacioacuten habiacutea sido introducido sin eacutexito ante el Congreso555 No obstante la ley ndeg 26926 no ha sido plenamente acatada por los tribunales castrenses y en algunos casos de tortura han sido tramitados en el fuero castrense

El retomo a la institucionalidad democraacutetica

Despueacutes de maacutes de ocho antildeos de ruptura del Estado de derecho en Peruacute el reacutegimen de Fujimori hariacutea un estrepitoso naufragio en noviembre de 2000 y en diciembre se creariacutea un gobierno de transicioacuten bajo la presidencia de Valentiacuten Paniagua Corazao

551 Deacutecimo sexto Juzgado Penal de Lima providencia de 16 de junio de 1995552 Artiacuteculo 3 del decreto ley ndeg 26492553 Decreto legislativo ndeg 638 del 27 de abril de 1991554 Decreto legislativo ndeg 25461 de 29 de abril de 1992555 Proyecto de ley del senador Ceacutesar Delgado Barreto El proyecto fue aprobado en 1987 por el Senado pero no

tuvo seguimiento en la Caacutemara de Diputados

Las nuevas autoridades tanto de transicioacuten como el posterior gobierno de Alejandro Toledo tomariacutean una serie medidas en orden a restablecer el estado de derecho en el Peruacute Dentro de estas cabe mencionar el establecimiento de una Comisioacuten de la Verdad sobre las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario registradas en las dos uacuteltimas deacutecadas asiacute como varias reformas en materia judicial

No obstante la reforma de la jurisdiccioacuten penal militar sigue siendo una asignatura pendiente Asimismo numerosas disposiciones antiterroristas adoptadas durante la era Fujimori siguen vigentes Sin embargo cabe sentildealar que desde finales del antildeo 2001 estaban en curso varios proyectos de ley para reformar la legislacioacuten penal militar556 Igualmente en 2001 el Tribunal Constitucional declaroacute inconstitucional disposiciones antiterroristas que permitiacutean el juzgamiento de civiles incluso menores de edad por tribunales militares557

El sistema actual de jurisdiccioacuten penal militar

La jurisdiccioacuten penal militar peruana estaacute regida por los artiacuteculos 173 141 y 139 de la Constitucioacuten de 1993 asiacute como por el Coacutedigo de justicia militar558 y la ley orgaacutenica de justicia militar559 de 1980 Estos dos uacuteltimos estatutos han sufrido algunas enmiendas560

La justicia castrense peruana es autoacutenoma del Poder Judicial constituyeacutendose asiacute en una jurisdiccioacuten especial que depende del Poder Ejecutivo Seguacuten la ley orgaacutenica de justicia militar (l)os tribunales militares de justicia militar constituyen un alto organismo de los Institutos Armados561 El Presidente de la Repuacuteblica puede ordenar la iniciacioacuten de los procedimientos penales militares562 La legislacioacuten penal militar distingue para efecto la composicioacuten de la justicia castrense tiempos de paz de tiempos de guerra

La jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz estaacute integrada por el Consejo Supremo de Justicia Militar los consejos de guerra de las fuerzas armadas los consejos superiores de justicia de la Policiacutea Nacional los jueces instructores la Auditoriacutea de

556 Proyecto de ley ndeg 0163 0209 1107 1108 1203 1204 y 1245 de 2001 y ndeg 1006 1666 2111 y 2550 de 2002

551 Tribunal Constitucional sentencia de noviembre de 2001 exp ndeg 005-2001-AITC declarando inconstitucionales varios artiacuteculos de los decretos legislativos ndeg 895 y 897 y de la ley ndeg 27235

558 Decreto ley ndeg 23214 de 24 de julio de 1980559 Decreto ley ndeg 23201 de 19 de julio de 1980560 Cabe destacar entre estas la ley ndeg 26677 de 1996561 Artiacuteculo Io del decreto ley ndeg 23201 de 1980 Ver igualmente Consejo Supremo de Justicia Militar http

wwwmindefgobpeconsejohtm562 Artiacuteculos 378 y 427 del Coacutedigo de justicia militar

la justicia militar los fiscales militares y el Cuerpo Juriacutedico Militar La Corte Suprema de Justicia ejerce algunas funciones en materia penal militar constituye el tercer grado de jurisdiccioacuten a traveacutes del recurso de casacioacuten y dirime los conflictos de jurisdiccioacuten entre los tribunales ordinarios y los tribunales militares La Policiacutea Militar tiene funciones como oacutergano auxiliar de la justicia militar ejerce funciones de policiacutea judicial en la investigacioacuten de los delitos y tiene bajo su control los establecimientos militares de reclusioacuten y detencioacuten563 Finalmente el Ministerio de Defensa dispone de una Procuraduriacutea Puacuteblica habilitada para actuar en los procedimientos judiciales

El Consejo Supremo de Justicia Militar es la maacutexima instancia del fuero castrense y ejerce jurisdiccioacuten en todo el territorio de la Repuacuteblica sobre las fuerzas armadas y Policiacutea Nacional564 Estaacute integrado por diez oficiales generales y almirantes en servicio activo de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional ocho de los cuales se desempentildean como vocales y de los cuales por lo menos tres deben ser del Cuerpo Juriacutedico Militar565 Los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar son designados por el Presidente de la Repuacuteblica a propuesta de los Ministerios de Defensa y del Interior y con aprobacioacuten de la Corte Suprema de Justicia El Consejo Supremo conoce en primera y uacutenica instancia de los procesos contra oficiales generales y almirantes de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional y otros oficiales superiores566 ejerce el segundo grado de jurisdiccioacuten respecto de las sentencias proferidas por los demaacutes tribunales militares y dirime los conflictos de competencia en la jurisdiccioacuten penal militar Asimismo el Consejo Supremo de justicia militar es el oacutergano de gobierno y disciplinario de la justicia castrense Como oacutergano de gobierno le corresponde entre otros formular y administrar el presupuesto y fondos de la justicia militar Como oacutergano disciplinario el Consejo Supremo ejerce su jurisdiccioacuten disciplinaria de caraacutecter judicial sobre todos los funcionarios y empleados de la justicia militar567

Los consejos de guerra de las fuerzas armadas son oacuterganos permanentes Cada fuerza dispone de sus consejos de guerra seis para el Ejeacutercito uno para la Marina de Guerra y otro para la Fuerza Aeacuterea Los consej os para la Marina de Guerra y la Fuerza Aeacuterea tienen jurisdiccioacuten sobre todo el paiacutes mientras que los del Ejeacutercito estaacute limitada a una aacuterea geograacutefica (zona judicial) Estos consejos estaacuten jeraacuterquicamente subordinados al Consejo Supremo de justicia militar Cada consejo estaacute compuesto por tres oficiales en servicio activo de la respectiva fuerza un coronel o capitaacuten de navio quien lo

563 Artiacuteculos 42 y siguientes de decreto ley ndeg 23201 de 1980564 Consejo Supremo de Justicia Militar httpwwwmindefgotgtpeconsejohtm565 Artiacuteculo 6 del decreto ley ndeg 23201 de 1980566 Se trata de los oficiales con grado de coronel y capitaacuten de navio Pero igualmente de los vocales auditores y

fiscales de los consejos de guerra y los consejos superiores y los jueces de instruccioacuten567 Artiacuteculo 12 (19) del decreto ley ndeg 23201 de 1980

preside y dos vocales con grado de teniente coronel capitaacuten de fragata o comandante de la Fuerza Aeacuterea uno de los cuales debe pertenecer al Cuerpo Juriacutedico Militar Los miembros del Consejo son nombrados por resolucioacuten suprema refrendada por el Ministerio de Defensa Los consejos de guerra constituyen el primer grado de jurisdiccioacuten para las fuerzas armadas Sin embargo conocen en segunda instancia de los delitos de desercioacuten simple delitos contra el patrimonio delitos que afectan el servicio militar o la disciplina de los institutos armados y delitos contra la Fe Puacuteblica

Los consejos superiores de justicia de la Policiacutea Nacional son oacuterganos permanentes conformados por oficiales en servicio activo de la Policiacutea Nacional Existen cinco consejos superiores en base a una distribucioacuten territorial del paiacutes (zonas judiciales) Igualmente estaacuten jeraacuterquicamente subordinados al Consejo Supremo de justicia militar Cada consejo estaacute compuesto por tres oficiales un coronel quien lo preside y dos vocales con grado de comandante uno de los cuales debe pertenecer al Cuerpo Juriacutedico Militar Los miembros del Consejo son nombrados por resolucioacuten suprema refrendada por el Ministerio de Defensa Los consejos superiores constituyen el primer grado de jurisdiccioacuten para el personal policial Sin embargo conocen en segunda instancia de los delitos de desercioacuten simple delitos contra el patrimonio delitos que afectan el servicio militar o la disciplina de los institutos armados y delitos contra la Fe Puacuteblica

Los jueces instructores son oficiales en servicio activo de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional adscritos y subordinados a los consejos de guerra y superiores Ejercen su jurisdiccioacuten dentro del aacutembito de cada zona judicial bajo jurisdiccioacuten del Consejo al cual estaacuten adscritos Existen dos clases de jueces instructores los permanentes y los sustitutos Los jueces instructores permanentes son oficiales con el grado de teniente coronel capitaacuten de fragata o comandante miembros del Cuerpo Juriacutedico Militar y nombrados por el Poder Ejecutivo568 La figura del sustituto estaacute prevista en caso de necesidad del servicio Estos jueces son nombrados por el presidente del Consejo ante el cual actuaraacuten Aunque deben reunir las mismas condiciones que los permanentes pueden ser nombrados jueces instructores sustitutos oficiales que no pertenecen al Cuerpo Juriacutedico Militar Los jueces instructores estaacuten a cargo de la investigacioacuten de los delitos y de la instruccioacuten del sumario No obstante conocen y fallan en primera instancia de ciertos delitos Asiacute los jueces instructores permanentes conocen en primera instancia de los delitos de desercioacuten simple delitos contra el patrimonio delitos que afectan el servicio militar o la disciplina de los institutos armados y delitos contra la Fe Puacuteblica Los jueces instructores sustitutos tienen una capacidad jurisdiccional limitada y soacutelo pueden conocer en primera instancia de los delitos de desercioacuten simple


La Auditoriacutea de la justicia militar estaacute compuesta por el Auditor General ante el Consejo Supremo de justicia militar y por los auditores para la Sala de Guerra del Consejo Supremo y para los demaacutes consejos Tanto el Auditor General como los demaacutes auditores son oficiales en servicio activo con tiacutetulo de abogado y pertenecen al Cuerpo Juriacutedico Militar El Auditor General debe tener el grado de general o almirante y los demaacutes auditores el de coronel o capitaacuten de navio A la Auditoriacutea de la justicia militar le compete asesorar legalmente a los consejos (supremo de guerra y superiores) El Auditor General y los demaacutes auditores participan con voz pero no con voto en las deliberaciones de los consejos y tienen las mismas prerrogativas que sus miembros

Los fiscales militares ejercen el Ministerio Puacuteblico ante los tribunales militares el Fiscal General ante el Consejo Supremo de justicia militar y los fiscales militares ante la Sala de guerra del Consejo Supremo los demaacutes consejos y los jueces de instruccioacuten Tanto el Fiscal General como los demaacutes fiscales son oficiales en servicio activo con tiacutetulo de abogado y pertenecen al Cuerpo Juriacutedico Militar El Fiscal General debe tener el grado de general o almirante el Fiscal ante la Sala de Guerra del Consejo Supremo eacutel de coronel o capitaacuten de navio los fiscales ante los demaacutes consejos eacutel de teniente coronel capitaacuten de fragata o comandante y los fiscales ante los jueces instructores eacutel de mayor o capitaacuten de corbeta A los fiscales les corresponde promover la accioacuten penal ejercer la acusacioacuten dentro de los procesos penales militares y velar por la legalidad de los procedimientos y la ejecucioacuten de las sentencias Los fiscales militares son parte de todo proceso penal militar

El Cuerpo Juriacutedico Militar estaacute conformado por oficiales en servicio activo de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional con tiacutetulo de abogados y sometidos a la ley de situacioacuten militar y al estatuto policial569

Todas las funcionarias y funcionarios de la jurisdiccioacuten penal militar son oficiales en servicio activo de las fuerzas armadas o de la Policiacutea Nacional Como militares y policiacuteas estaacuten sometidos al principio de obediencia jeraacuterquica Con excepcioacuten de las funcionarias y funcionarios miembros del Cuerpo Juriacutedico Militar la legislacioacuten militar no exige ninguna formacioacuten juriacutedica para quienes obren como juez de la causa

En tiempos de guerra los tribunales militares previstos para tiempos de paz siguen operando pero ejercen tambieacuten funciones jurisdiccionales los comandantes de teatros de operaciones los comandantes de regioacuten de divisioacuten cuerpos buques y Fuerza Aeacuterea con mando independiente los consejos de revisioacuten los consejos de guerra especiales los jueces instructores y los prebostes

569 Artiacuteculos 62 y siguientes del decreto ley ndeg 23201 de 1980

Los comandantes de teatros de operaciones y los comandantes de regioacuten de divisioacuten cuerpos buques y Fuerza Aeacuterea con mando independiente son el juez de la causa convocan a los consejos de guerra especiales y a los consejos de revisioacuten nombran a sus integrantes y designan a los jueces instructores

Los consejos especiales de guerra deben estar integrados por tres oficiales en servicio activo y de mayor antiguumledad El grado exigido para estos depende del grado del procesado Asiacute por ejemplo cuando el procesado tiene grado de coronel el Consejo debe estar integrado por un oficial general y dos coroneles Los consejos especiales de guerra soacutelo son competentes para juzgar a los militares y policiacuteas que tengan un grado no superior al de coronel o capitaacuten de navio

Los consejos de revisioacuten aseguran el segundo grado de jurisdiccioacuten Estaacuten adscrito a cada teatro de operaciones y estaacuten compuestos por los cinco jefes maacutes caracterizados570 El Fiscal ante el Consejo de Revisioacuten no requiere ser abogado Aunque en principio un Auditor debe asesorar al Consejo eacuteste puede prescindir de aqueacutel

Los prebostes conocen y fallan sobre las faltas cometidas por personal civil de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional en zonas de operaciones y ejercen su jurisdiccioacuten sobre todas las personas que se encuentren aprehendidas571 en esas zonas Las sanciones que impongan los prebostes superiores a cinco diacuteas de arresto pueden ser apeladas ante el jefe militar o policial del lugar Respecto de militares infractores los prebostes soacutelo tienen facultades de captura y aprehensioacuten

El aacutembito de jurisdiccioacuten de la justicia castrense peruana es amplio Ratione personae la justicia castrense es competente sobre el conjunto de los miembros de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional los civiles en casos de delitos de traicioacuten a la Patria terrorismo y contra la ley de servicio militar los reservistas en servicio los prisioneros de guerra y los asimilados a militar El Coacutedigo de justicia militar asimila a la condicioacuten de militar para efectos de la justicia castrense a todo miembro de una fuerza dotada de armas al servicio del Estado al personal civil al servicio de las fuerzas armadas y de la Policiacutea Nacional y a los alumnos de las escuelas militares o policiales Desde la perspectiva ratione loci la jurisdiccioacuten penal militar conoce de todo delito cometido por miembros de las fuerzas armadas o de la Policiacutea Nacional en instalaciones zonas establecimientos y sitios militares o policiales Ademaacutes en tiempos de guerra la jurisdiccioacuten de los tribunales militares puede ser extendida por medio de disposiciones del Poder Ejecutivo y de los comandantes militares en


particular a traveacutes de bandos militares expedidos por los comandantes de teatros de operaciones

Ratione materiae la jurisdiccioacuten penal militar tipifica un amplia gama de conductas que abarca tiacutepicos delitos militares delitos militarizados y delitos comunes572 Igualmente la jurisdiccioacuten penal militar conoce de todo delito comuacuten cometido en acto de servicio en el que esteacuten implicados militares o policiacuteas ya sea como sujeto pasivo (agraviado) o sujeto activo (autor o participe) del iliacutecito penal573 Asiacute el Coacutedigo de justicia militar regula de manera amplia la figura del delito de funcioacuten Esta regulacioacuten ha permitido que graves violaciones a los derechos humanos cometidas contra civiles por personal militar o policial sean de competencia de la justicia castrense Ha permitido tambieacuten que una serie de violaciones a los derechos humanos hayan sido tipificadas como delitos militares o asimilados a militares en el Coacutedigo de justicia militar Asiacute por ejemplo son tipificados como abuso de autoridad el uso innecesario de violencia (art 180) asiacute como la prolongacioacuten ilegal de libertad la incomunicacioacuten ilegal de los detenidos y el allanamiento ilegal de domicilio (art 181)

Si bien la ley ndeg 26926 de 1998 incorporoacute los delitos de genocidio desaparicioacuten forzada y tortura al Coacutedigo penal ordinario con la prescripcioacuten de que estos delitos se tramitaraacuten en la viacutea ordinaria y ante el fuero comuacuten los tribunales militares a traveacutes de la figura del delito de funcioacuten y en particular del delito de abuso de autoridad siguieron conociendo de los casos de tortura Hasta junio de 2001 la tortura estaba tipificada en el Coacutedigo de justicia militar como una modalidad de abuso de poder bajo la figura de imposicioacuten de tormentos (art 180 (1)) La ley ndeg 27760 de 2001 suprimioacute esta conducta del Coacutedigo de justicia militar

El Coacutedigo de justicia militar establece varios procedimientos el procedimiento ordinario el procedimiento especial (juicio de desercioacuten simple) el proceso penal sumario el procedimiento extraordinario para delitos flagrantes y el juicio en teatro de operaciones

571 Artiacuteculo 59 del decreto ley ndeg 23201 de 1980572 Asiacute el Coacutedigo de justicia militar tipifica delitos contra la seguridad y el Honor de la Nacioacuten (traicioacuten a la

Patria espionaje infidencia violaciones al derecho de gentes y ultrajes a la Nacioacuten arts 78 a 1000) delitos contra el orden constitucional y la seguridad del Estado (rebelioacuten sedicioacuten motiacuten ataque al centinela organizacioacuten ilegal de agrupaciones armadas saqueo devastacioacuten sabotaje y secuestro arts 101 a 141) delitos que afectan a la disciplina de los institutos armados (insultos al superior insubordinacioacuten desobediencia arts 142 a 178) delitos contra los deberes de funcioacuten (abuso y usurpacioacuten de autoridad arts 179 a 205) delitos que afectan el servicio militar (art 206 a 275) delitos contra el patrimonio (arts 276 a 293) y delitos contra la Fe Puacuteblica (arts 294 a 306)


El Coacutedigo de justicia militar preveacute la figura de la parte civil para algunos procedimientos574 Su intervencioacuten en el proceso estaacute limitada al resarcimiento del dantildeo y no puede calificar el delito ni pedir pena575

24 Polonia

Tanto bajo el reacutegimen socialista como despueacutes Polonia ha tenido un sistema de justicia militar Las modificaciones realizadas no parecen haber modificado substantivamente este sistema

Bajo el bajo el reacutegimen sociauumlsta polaco desde el punto de vista del derecho sustantivo o material el derecho penal militar era una parte especial del derecho penal comuacuten Los criacutemenes y delitos militares estaban tipificados en el Coacutedigo penal comuacuten de 1969 No obstante y a similitud de las legislaciones de Hungriacutea Yugoslavia y Bulgaria anteriormente en Polonia las infracciones militares se regiacutean por una legislacioacuten penal militar - Coacutedigo penal militar de 21 de octubre de 1932 - distinta al reacutegimen penal ordinario El proceso de integracioacuten de los tipos penales militares a los coacutedigos penales ordinarios constituyoacute un fenoacutemeno que se registroacute en varios paiacuteses socialistas siendo Polonia uno de los uacuteltimos en realizar este cambio576 Teofil Lesko precisa que la razoacuten fundamental de esta integracioacuten era el principio maacutes ampliamente aceptado que en el sistema socialista los soldados no estaban aislados de la sociedad [] y que no existiacutea ninguna separacioacuten valida entre ellos y la sociedad civil y por tanto no era necesario establecer un reacutegimen penal particular577 No obstante esa afirmacioacuten los militares estaban sometidos a un reacutegimen procesal particular en tanto estaban sometidos a la jurisdiccioacuten de los tribunales militares Los coacutedigos penal y de procedimiento penal de 1969 la ley sobre la organizacioacuten de los tribunales militares de 1972 y la ley del 28 de mayo de 1975 regulaban la jurisdiccioacuten penal militar

El Coacutedigo penal de 1969 tipificaba los delitos militares578 en tiempos de paz Para los iliacutecitos en tiempos de guerra se aplicaban otras normas Paralelamente al Coacutedigo penal la ley de 21 de noviembre de 1967 sobre el deber general de defensa de la Repuacuteblica Popular de Polonia otorgaba competencia a los tribunales militares para conocer de una serie de infracciones penales cometidas en tiempos de paz y en tiempo de guerra En tiempos de guerra o en casos de movilizacioacuten general la jurisdiccioacuten penal militar teniacutea competencia para conocer de varios delitos cometidos por civiles

574 Artiacuteculo 382 del el Coacutedigo de justicia militar575 Artiacuteculo 605 del Coacutedigo de justicia militar576 Similar integracioacuten se hizo en Checoslovaquia (1950) Bulgaria (1951) Yugoslavia (1951) Albania (1952)

Hungriacutea (1961) Rumania (1968) y Repuacuteblica Democraacutetica de Alemania (1968)577 Teofil Lesko Droit peacutenal militaire Igor Andrejew Droit peacutenalpolonais Varsovia Acadeacutemie polonaise des

sciences - Comiteacute des Sciences juridiques 1982 paacutegs 237-238 (original en franceacutes traduccioacuten Ubre)578 Artiacuteculos 289 a 331

El Coacutedigo de procedimiento penal579 otorgaba competencia a los tribunales militares para conocer de aquellos delitos cometidos por civiles que atentaran contra intereses fundamentales de la Repuacuteblica Popular de Polonia

Hasta 1975 la jurisdiccioacuten castrense estaba integrada por los tribunales militares la Corte Suprema Militar y el Procurador General Militar adscrito a la oficina del Procurador General (Prokuratura) Con la reforma de 28 de mayo de 1975 la jurisdiccioacuten penal militar quedoacute integrada por los tribunales militares de guarnicioacuten los tribunales militares regionales y la Sala Militar de la Corte Suprema de Justicia580 Todos los miembros de la jurisdiccioacuten penal militar jueces y magistrados son militares de carrera en servicio activo Los tribunales militares de guarnicioacuten y regionales dependiacutean administrativamente del Ministerio de Defensa mientras que la Sala Militar de la Corte Suprema del Primer Presidente de esta Corte581 Por su parte la Procuraduriacutea Militar dependiacutea tanto de la oficina del Procurador General como del Ministerio de Defensa en razoacuten de la calidad de militares en servicio activos de sus miembros

La competencia de la jurisdiccioacuten penal militar ratione personae se extendiacutea a todos los militares de las fuerzas armadas las empleadas y empleados civiles de eacutestas y a los prisioneros de guerra Igualmente los tribunales militares eran competentes para procesar civiles en casos de incitacioacuten o auxilio en la comisioacuten de delitos militares espionaje e insumisioacuten En casos de conflictos de jurisdiccioacuten los tribunales militares resolviacutean si era competentes o si el caso correspondiacutea a los tribunales ordinarios

En materia procesal el Coacutedigo penal condicionaba el ejercicio de la accioacuten penal para ciertos delitos a la existencia previa de un requerimiento del Comandante de la unidad militar al cual estaba adscrito el uniformado infractor De tal suerte que el Comandante militar podiacutea escoger entre ejercer su poder disciplinario o enviar el asunto a los tribunales militares582 Asimismo el Coacutedigo consagraba en favor de los militares un reacutegimen en materia de sobreseimiento maacutes amplio que el aplicable a los civiles y un reacutegimen especial - sino privilegiado- en materia de arresto y detencioacuten En la fase previa o de instruccioacuten interveniacutean los oacuterganos de la Milicia el Servicio Militar Interior o Gendarmeriacutea Militar y otros cuerpos de seguridad del Estado asiacute como la Procuraduriacutea Militar Los procuradores militares teniacutean a su cargo la

579 Ley de 19 de abril de 1969580 Marian Cieslak Proceacutedure peacutenale in Igor Aacutendrejew op cit paacuteg 139581 Recueils de la Socieacuteteacute internationale de droit peacutenal et de droit de la guerre Huitieacuteme Congreacutes intemational -

Ankara 11-15 octobre 1979 Lrsquoeacutevolution de la justice militaire Bruxelles 1981 tome VIII volume II paacuteg 849

582 Teofil Lesko Droit peacutenal militaire in Igor Andrejew op cit y Recueils de la Socieacuteteacute internationale de droit peacutenal et de droit de la guerre Huitieacuteme Congreacutes intemational - Ankara 11-15 octobre 1979 Lrsquoeacutevolution de la justice militaire Bruxelles 1981 tome VIII volume II paacuteg 847

instruccioacuten de los procesos y eran titulares de la accioacuten penal Igualmente en ciertos casos podiacutean intervenir en el proceso delegados de colectivos de soldados o de una organizacioacuten fundada sobre la disciplina militar La viacutectimas de los iliacutecitos podiacutean constituirse en acusador auxiliar o parte civil

En 1997 fue adoptada la nueva Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Polonia por la Asamblea Nacional de Polonia y luego aprobada por refereacutendum Igualmente ese mismo antildeo fueron promulgados un nuevo Coacutedigo penal y un Coacutedigo de procedimiento penal que entraron en vigor el Io de septiembre de 1998 De acuerdo con el nuevo ordenamiento constitucional la justicia en Polonia es impartida por el Tribunal Supremo los tribunales de derecho comuacuten los tribunales administrativos y los tribunales militares Asiacute los tribunales militares administran justicia en el seno de las fuerzas armadas de la Repuacuteblica tanto en casos penales como en otros casos establecidos por la ley Los tribunales militares de primera instancia reciben el nombre de tribunales de guarnicioacuten y los superiores se denominan tribunales de distrito Actuacutean seguacuten lo establecido en el estatuto de los tribunales militares583 El Tribunal Supremo oacutergano judicial de maacutes alta jurisdiccioacuten supervisa los fallos de los tribunales militares El Ministerio Puacuteblico ante los oacuterganos de la jurisdiccioacuten penal militar es desempentildeado por las fiscaliacuteas militares Los tribunales militares mantuvieron competencia para procesar civiles que hayan de alguna manera participado en delitos cometidos miembro de las fuerzas armadas584

25 Reino Unido


Histoacutericamente el sistema de justicia militar britaacutenico estuvo asociado a las situaciones de guerra o de fuerzas armadas estacionadas en el exterior Los coacutedigos de justicia militar o artiacuteculos de guerra britaacutenicos eran una prerrogativa regia y no teniacutean vigencia en el territorio britaacutenico en tiempos de paz585 En principio las infracciones cometidas por la milicia en Gran Bretantildea eran sometidas al sistema penal comuacuten En 1689 seriacutea promulgada la ley sobre motines (MutinyAct) por el Parlamento ingleacutes estableciendo la jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de paz Asiacute fue creada la figura de las cortes marciales o consejos de guerra (Courts-Martial) con competencia para conocer de los delitos de motiacuten sedicioacuten y desercioacuten Como lo sentildeala Fernaacutendez Segado la organizacioacuten de los consejos de guerra se asentariacutea en la idea del enjuiciamiento por

583 Documento de las Naciones Unidas HRICORElAdd25Revl de 7 de abril de 1999 paacuterrafo 46584 Comiteacute de Derechos Humanos Observaciones finales - Polonia CCPRC79Addl 10 29 de julio de 1999

paacuterrafo 21585 Femando Fernaacutendez Segado La justicia militar en el derecho comparado doc cit paacuteg 51

los pares o iguales (Judgement by his Peers)586 Las cortes marciales estaban integrados por 13 miembros y se requeriacutea al menos nueve votos en favor cuando se imponiacutea la pena de muerte587 La doctrina coincide en sentildealar la ley sobre motines de 1689 como el punto de partida del actual sistema de justicia militar britaacutenico588 Pero seraacute en el siglo XVIII que se cristalizara el sistema de justicia militar destacaacutendose dadas las particularidad del Common Law el papel de los manuales de derecho militar589

Asiacute coexistiacutean dos legislaciones penales militares distintas una para las fuerzas armadas en el exterior o en tiempo de guerra regida por el Coacutedigo de justicia militar y otra para las fuerzas armadas en territorio britaacutenico en tiempos de paz regida por la ley sobre motines (Mutiny Act) En 1881 se registrariacutea un proceso de uniformizacioacuten de la legislacioacuten penal militar Ese antildeo seriacutea expedida la ley del Ejeacutercito (Army Act) Posteriormente en 1886 seriacutean promulgadas la ley de disciplina naval (Naval Discipline Act) y en 1917 la ley de la Fuerza Aeacuterea (Air Forceacute Act) Estas leyes entrariacutean a regular el sistema de justicia militar para cada una de las tres componentes deacute las fuerzas armadas En general las disposiciones sobre justicia militar de cada una de estas leyes eran similares

Luego de la II Guerra Mundial se iniciariacutea un paulatino proceso de legislacioacuten en materia de justicia militar En 1951 fue promulgada la ley de apelacioacuten de las cortes marciales (Courts-Martial [Appeals] Act) Hasta entonces el sistema de impugnacioacuten de las sentencias de las cortes marciales era totalmente deficitario Las sentencias de las cortes marciales soacutelo podiacutean ser impugnadas ante su Majestad Real quien en virtud de su Real Prerrogativa podiacutea revisar y anular los fallos de estas cortes La ley de 1951 establecioacute una jurisdiccioacuten de apelacioacuten superior para toda la jurisdiccioacuten militar Esta ley seriacutea modificada en 1968590 No obstante hay que sentildealar que la Real Prerrogativa de su Majestad para revisar y anular las sentencias de las cortes marciales no fue baacutesicamente afectada La ley de 1968 soacutelo prescribioacute que eacutesta debiacutea ejercerse antes de que el recurso fuera introducido y autorizado ante el Tribunal de Apelaciones de las Cortes Marciales591

En 1955 seriacutean expedidas la ley del Ejeacutercito (Army Act) y la ley de la Fuerza Aeacuterea (Air Forceacute Act) y en 1957 la ley de disciplina naval (Naval Discipline Act) En lo

586 Ibiacutedem587 John Gilissen Rapport geacuteneacuteralrdquo in Lrsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes intemational

Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol I paacuteg 49

588 Ibidem Ver igualmente Fernando Fernaacutendez Segado doc cit paacuteg 51589 Uno de los maacutes importante seriacutea el Military Law and Practice of Courts Martial del auditor de guerra Tyier

publicado en 1806S9deg Courts-Martial (Appeals) Act de 1968S91 Artiacuteculo 54 de la Courts-Martial (Appeals) Act de 1968

referente a la justicia militar las tres leyes se parecen entre si aun cuando la de la Marina presentaba ciertas caracteriacutesticas especiacuteficas En conjunto estas leyes son conocidas como las leyes de disciplina de servicio (Service Discipline Acts)592 Estas leyes deben ser renovadas por el Parlamento cada cinco antildeos mediante enmiendas normativas denominadas leyes de las fuerzas armadas (Armed Forceacute Act) las cuales introducen cambios y actualizaciones Dentro de estas cabe destacar leyes de las fuerzas armadas de 1971 y 1976 asiacute como las ordenanzas de la Reina (Queenrsquos Regulations) de 1975 La ley de las fuerzas armadas de 1976 establecioacute el Tribunal Civil Permanente de primera instancia con jurisdiccioacuten sobre los civiles vinculados a los servicios de las fuerzas armadas incluidos los dependientes y aquellos civiles britaacutenicos que trabajan para el Ministerio de Defensa o aquellos que se encuentran bajo el mando de un oficial fuera del territorio del Reino Unido593 Sumadas a estas normas existen coacutedigos de procedimiento particulares a cada una de las tres componentes de las fuerzas armadas594 Sin embargo pese a estos cambios y como lo sentildealan algunos autores595 el sistema de justicia militar britaacutenico se caracterizoacute por ser uno de los sistemas maacutes tradicionales y con vocacioacuten de permanencia en el tiempo

La justicia militar britaacutenica se ha caracterizado histoacutericamente por la existencia del sistema de cortes marciales (Courts-Martial) y de auditores de guerra (Judges Advocates) en el cual el papel del Poder Ejecutivo a traveacutes de las figuras del oficial convocador (Convening Officer) y del oficial confirmante (Confirming Officer) entre otras era preeminente Hay que precisar que las cortes marciales britaacutenicas eran y siguen siendo tribunales ad hoc sin vocacioacuten de permanencia convocados y formados para juzgar cada caso particular Las cortes marciales estaban integradas exclusivamente por militares en servicio activo En funcioacuten del grado del procesado (soldado suboficial u oficial) de la naturaleza y gravedad de la infraccioacuten y del lugar de su comisioacuten existiacutean distintos tipos de cortes marciales

La facultad de convocar una corte marcial residiacutea en el oficial convocador La figura del oficial convocador se refiere al oficial superior competente para autorizar el enjuiciamento por una corte marcial Esta facultad se ejerciacutea por delegacioacuten y expresa autorizacioacuten (Warrant) de su Majestad a los comandantes de las grandes unidades militares o de fuerza Estos comandantes podiacutean a su vez delegar o autorizar a otros oficiales de las fuerzas armadas Seguacuten el tipo de corte marcial la funcioacuten de

592 Explanatory Notes to Armed Forces Discipline Act 2000 capiacutetulo 4 paacuterrafo 453 Aspaacuteis Legal Pages Types of Court httpmygeniecoUkAspalswebaspals4htmFunctions594 El Coacutedigo de procedimiento militar para el Ejeacutercito (Rules of Procedures (Army)) de 1972 el Coacutedigo de

procedimiento militar para la Fuerza Aeacuterea (Rules of Procedures (Air Forceacute)) de 1972 y las Naval-Court Martial General Orders (Royal Navy) para la Marina

595 Ver entre otros John Gilissen Rapport geacuteneacuteralrdquo op cit paacuteg 49

oficial convocador era ejercida por distintas autoridades En todo caso el oficial convocadorrdquo debiacutea ser un oficial en servicio activo con mando sobre tropas regulares de las fuerzas armadas y con rango equivalente o superior al del presunto infractor596 El oficial convocador ademaacutes de concentrar el poder de convocar la Corte Marcial designar al presidente y demaacutes miembros de eacutesta y al fiscal militar (Prosecutor) podiacutea igualmente ordenar la disolucioacuten de la Corte Marcial en cualquier etapa del procedimiento si asiacute lo requeriacutea la administracioacuten de justicia597 Asimismo el oficial convocador debiacutea asegurar que la Oficina del Auditor General de Guerra (Judge Advoacutecate General Service) designara un auditor para el juicio y encaso contrario eacutel mismo podiacutea nombrarlo En materia procesal el oficial convocador teniacutea amplios poderes decidir de la imputacioacuten de los cargos y del tipo de corte marcial requerida ordenar la detencioacuten preventiva del procesado asegurar que el acusado tuviera una apropiada representacioacuten legal y que los testigos del fiscal y de la defensa concurrieran al proceso

Toda sentencia de una Corte Marcial debiacutea ser confirmada por el oficial confirmador para tener plenos efectos juriacutedicos Esta funcioacuten era generalmente desempentildeada por el oficial convocador En virtud de esta facultad el oficial confirmador podiacutea confirmar o modificar la sentencia de la Corte pronunciar otra sentencia o convocar una nueva Corte Marcial Soacutelo una vez confirmada o modificada la sentencia podiacutea ser impugnada ante las autoridades de revisioacuten (reviewing authorities) Esta funcioacuten era desempentildeada por Su Majestad el Consejo de Defensa de cada Fuerza comisiones ad hoc o todo oficial superior al oficial confirmador Las identidades del oficial confirmador y de la autoridad de revisioacuten no eran comunicadas al autor del recurso de revisioacuten Las decisiones de la autoridad de revisioacuten no requeriacutean de motivacioacuten Hay que precisar que tal procedimiento de confirmacioacuten no era necesario para las sentencias de las cortes marciales de la Marina Paralelamente existiacutea la posibilidad de apelar la sentencia ante el Tribunal de Apelaciones de las Cortes Marciales

La Auditoriacutea de Guerra para el Ejeacutercito y la Fuerza Aeacuterea estaba a cargo y sigue estaacutendolo del Auditor General de Guerra Este debe ser abogado con 10 antildeos de experiencia y tiene la funcioacuten de dirigir la Oficina del Auditor General de Guerra (Judge Advoacutecate General Service) El Auditor General de Guerra era nombrado por Su Majestad para periacuteodos de cinco antildeos a propuesta del Lord Canciller El Auditor General de Guerra podiacutea ser removido del cargo por Su Majestad La Oficina del Auditor General de Guerra estaacute integrada por una divisioacuten administrativa una divisioacuten de asuntos militares y una divisioacuten de justicia militar La Auditoriacutea de Guerra no

596 Corte Europea de Derechos Humanos sentencia de 25 de febrero de 1997 caso Findlay c Reino Unido Reports ofJudgements and Decisions 1997-1 paacuterrafo 36 (httphudocechrcoeinthudoc)

597 Artiacuteculo 95 de la ley del Ejeacutercito de 1955

desempentildea funciones de Ministerio Puacuteblico como en otros sistemas juriacutedicos Teniacutea como funciones asesorar juriacutedicamente en materia de justicia militar al Ministerio de Defensa a las cortes marciales al oficial convocador al oficial confirmador y las autoridades de revisioacuten Si la funcioacuten de asesorar al Ministerio de Defensa le correspondiacutea al Auditor General de Guerra las demaacutes eran garantizadas por los auditores de guerra (Judges Advocates) Estos fungiacutean en los procedimientos ante cortes marciales como consejeros legales y relatores Inicialmente los auditores de guerra no requeriacutean de ninguna especiacutefica calificacioacuten juriacutedica pero posteriormente se exigioacute tal calificacioacuten La Marina cuenta con su propia Auditoriacutea de Guerra que a grandes rasgos es muy similar la del Ejeacutercito y Fuerza Aeacuterea Algunos autores consideraron que el sistema de la Auditoriacutea de Guerra britaacutenica constituiacutea una mezcla de sistema judicial y administrativo598

En ese contexto la subordinacioacuten del sistema de justicia militar britaacutenico a la jerarquiacutea militar es clara Maacutes auacuten si tenemos en cuenta que muchos de los miembros de las cortes marciales estaban normalmente bajo el mando del oficial convocador y en todo caso todos estaban subordinados a eacuteste en razoacuten de su grado y del principio de obediencia debida

Las reformas de 1996 y 2000

En 1996 en el contexto de varios casos relativos al funcionamiento de la justicia militar sometidos a la Corte Europea de Derechos Humanos599 las autoridades britaacutenicas procedieron a un importante reforma del sistema de justicia castrense La ley de las fuerzas armadas promulgada ese antildeo y que entrariacutea en vigor 1 de abril de1997 modificoacute sustancialmente la figura del oficial convocador dejando de hecho de existir asiacute como el papel de la Auditoriacutea de Guerra Las funciones del oficial convocador fueron distribuidas entre tres oacuterganos de cada una de las fuerzas armadas la autoridad superior los fiscales adscritos al Servicio Juriacutedico de cada una Fuerza y los oficiales de la Administracioacuten de la Corte adscrita al Consejo de Defensa de cada Fuerza No obstante para efectos de las cortes marciales generales de campantildea se mantuvo la figura del oficial convocador aunque con varias modificaciones en cuanto a sus poderes y facultades

598 John Gilissen Rapport geacuteneacuteral in L rsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes intemational Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol I paacuteg 50

599 El caso de mayor notoriedad seriacutea el de Findlay c Reino Unido (sentencia de 25 de febrero de 1997 caso ndeg 1101995616706) Pero tambieacuten cabe sentildealar los casos Coyne c Reino Unido (sentencia de 24 de septiembre de 1997 caso ndeg 1241996734942) Hood c Reino Unido (sentencia de 18 de febrero de 1999 comunicacioacuten ndeg 2726795) y Cable y otros c Reino Unido (sentencia de 118 de febrero de 1999 comunicaciones 24436 1994 y otras)

Las altas autoridades son los oficiales de mayor jerarquiacutea y antiguumledad y deciden que tratamiento darle a los casos someterlos al procedimiento sumario o al de la Corte Marcial evento en el cual debe remitir el caso al Fiscal o archivar la causa A la Fiscaliacutea de cada Fuerza un vez recibido el caso le compete determinar si se abre o no el procedimiento de corte marcial y de optar por este el tipo de corte marcial que ha de convocarse asiacute como de establecer los cargos que se han de imputar El Director de los Servicios Juriacutedicos de cada Fuerza funge como Fiscal y es nombrado por la Reina Los fiscales que trabajan bajo su mando son conocidos como oficiales de acusacioacuten (prosecutor officer) Estos deben ser abogados El Fiscal como los oficiales de acusacioacuten estaacuten a cargo de la instruccioacuten de la causa y de la acusacioacuten y no cumplen ninguna funcioacuten de asesoramiento juriacutedico a la cadena de mando600 La convocatoria de cortes marcial corresponde a los Oficiales de la Administracioacuten de la Corte adscrita al Consejo de Defensa de cada Fuerza Los oficiales de la Administracioacuten de la Corte son funcionariacuteas y funcionarios civiles independientes tanto de la cadena de mando como de las autoridades superiores y de los fiscales Finalmente la ley de 1996 suprimioacute la figura del oficial confirmador y ya no es necesario que la sentencia de la Corte Marcial sea confirmada para tener efectos legales No obstante la facultad de apelar la sentencia radica exclusivamente en el procesado

En cuanto a la Auditoriacutea de Guerra la ley de 1996 modificoacute sustancialmente sus funciones El Auditor General de Guerra perdioacute su funcioacuten de asesor juriacutedico del Ministerio de Defensa en materia de justicia militar Igualmente la funcioacuten de los auditores de guerra en las cortes marciales cambio sustancialmente De asesor juriacutedico y relator el Auditor de Guerra pasoacute a ser miembro de la Corte Marcial No obstante la participacioacuten del Auditor de Guerra como miembro de la Corte castrense es limitada

Posteriormente se introdujeron nuevas modificaciones al sistema de justicia militar en desarrollo de la ley de derechos humanos (Human Rights Act) de 1998601 cuyo propoacutesito es el de dar un efecto maacutes amplio a los derechos y libertades garantizados en la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos602 La ley de derechos humanos abolioacute la pena de muerte para todos los delitos incluso los militares La pena de muerte fue sustituida por la cadena perpetua y castigos autorizados por las leyes del servicio El sistema de justicia militar se vio asiacute forzado a cumplir con los derechos contenidos en la ley de derechos humanos como tambieacuten en todos los estatutos militares Asiacute en el antildeo 2000 fue promulgada la ley de disciplina de las fuerzas armadas (Armed Forces Discipline Act) que entroacute en vigor el 2 de octubre de ese mismo antildeo Esta ley introduce enmiendas significativas al sistema para la administracioacuten de la

600 Aspaacuteis Legal Pages Changes to the UK Court Martial System doc cit601 Army Discipline Procedure Ministerio de Defensa del Reino Unido httpwwwarmymodukmilitarylaw602 Preaacutembulo de la ley de derechos humanos

disciplina en particular lo relacionado con asuntos de detencioacuten preventiva designacioacuten de los miembros de las cortes marciales Igualmente establecioacute un nuevo sistema de apelacioacuten para los procedimientos sumarios la Corte Sumaria de Apelacioacuten (Summary Appeal Court) Igualmente en 2000 fueron adoptadas varias disposiciones complementarias a la ley de disciplina de las fuerzas armadas

Sistema actual

El sistema de justicia militar britaacutenica se caracteriza por varios elementos En primer lugar la justicia militar constituye sistema distinto al de la jurisdiccioacuten penal ordinaria En segundo lugar la justicia militar constituye un sistema fragmentado No existe una jurisdiccioacuten militar uacutenica en lo referente al primer grado de jurisdiccioacuten Cada una de las componentes de las fuerzas armadas dispone de su propia legislacioacuten y cortes marciales No obstante trataacutendose del segundo grado de jurisdiccioacuten el sistema de justicia militar es uacutenico Desde el punto de vista de su composicioacuten los tribunales tienen diferente integracioacuten La composicioacuten del primer nivel de jurisdiccioacuten es mixta concurren a integrar las cortes marciales tanto oficiales en servicio activo de las fuerzas armadas como magistrados profesionales En cambio el segundo grado de jurisdiccioacuten estaacute integrado exclusivamente por magistrados profesionales civiles En tercer lugar a excepcioacuten hecha de algunos oacuterganos las cortes son de caraacutecter ad hoc siendo convocadas y conformadas para cada ocasioacuten y no tienen vocacioacuten permanente

Por ultimo una caracteriacutestica sobresaliente del derecho militar britaacutenico es que no existe una clara diferenciacioacuten entre infracciones penales e infracciones disciplinarias603 El sistema se basa en el concepto de infraccioacuten (Offence) Sin embargo el sistema distingue dos ordenes de infracciones seguacuten la naturaleza de eacutestas Asiacute existen infracciones militares (Military Offences) e infracciones de derecho comuacuten (Civil Offences) Las infracciones militares estaacuten definidas en varias legislaciones y en particular en las leyes propias a cada una de las componentes de las fuerzas armadas Asiacute por ejemplo en lo que atiene al Ejeacutercito las infracciones militares son frecuentemente llamadas infracciones contra la ley del Ejeacutercito (Offence Against the Army Act) En todo caso el concepto de infraccioacuten militar en el sistema britaacutenico abarca tanto delitos militares propiamente dichos como infracciones o faltas militares disciplinarias Esa dualidad es resuelta mediante la gravedad de la infraccioacuten (leve o grave) correspondiendo en principio seguacuten el caso un procedimiento distinto las infracciones leves se procesan bajo el procedimiento sumario mientras que las graves bajo eacutel de la Corte Marcial Las infracciones leves parecen asimilarse a lo que otros sistemas juriacutedicos califican como faltas disciplinarias mientras que las

603 Francisco Fernaacutendez Segado op cit paacuteg 53 y John Gilissen op cit paacuteg 44 y 45

infracciones graves a las de delitos militares No obstante tal diferenciacioacuten no parece ser tajante pues la aplicacioacuten del procedimiento sumario no solamente depende del caraacutecter leve de la infraccioacuten sino tambieacuten del rango del presunto infractor (soldado o suboficial) y que este no haya optado por un procedimiento ante una Corte Marcial Algunos autores consideran que la consecuencia de este reacutegimen juriacutedico es la creacioacuten de dos fueros militares uno asimilable a un fuero disciplinario interno y otro al fuero penal militar No obstante esta visioacuten del sistema britaacutenico con base a una extrapolacioacuten de sistemas continentales puede resultar engantildeosa

Desde el punto de su estructura el sistema de justicia militar britaacutenico estaacute integrado por las cortes marciales el Tribunal de Apelaciones de las Cortes Marciales los auditores de guerra la Fiscaliacutea y la Administracioacuten de la Corte de cada una de las Fuerzas La Casa de los Lords ejerce igualmente funciones en materia de justicia militar como tercer y uacuteltimo grado de jurisdiccioacuten Completan el sistema de justicia militar el Tribunal Civil Permanente asiacute como los oacuterganos encargados del procedimiento sumario a saber la autoridad superior604 y el Tribunal Sumario de Apelacioacuten

En primer grado de jurisdiccioacuten es asegurado por las cortes marciales Hay que precisar que aunque el sistema conoce una importante grado de homogeneidad normas especiacuteficas regulan lo relativo a las cortes marciales para cada una de las tres fuerzas a saber el Ejeacutercito la Fuerza Aeacuterea y la Marina Existen varios tipos de cortes marciales cortes marciales generales (General Courts-Martial) cortes marciales de distrito (District Courts-Martial) y las cortes marciales generales de campantildea (Field General Courts-Martial) Es preciso sentildealar que las cortes marciales no son jurisdicciones permanentes y son conformadas por convocatoria de la Administracioacuten de la Corte adscrita al Consejo de Defensa de cada Fuerza

Las cortes marciales del Ejeacutercito y de la Fuerza Aeacuterea son reguladas de modo similar Las cortes marciales generales estaacuten integradas por un presidente y cuatro oficiales pertenecientes a la respectiva fuerza armada y un auditor de guerra Salvo este uacuteltimo quien debe ser un magistrado profesional los demaacutes miembros de la Corte no requieren tener alguna calificacioacuten juriacutedica El presidente debe ser un oficial con grado de general o coronel mientras que los cuatro oficiales deben tener un grado no inferior al de capitaacuten Todos deben estar en servicio activo Las cortes marciales generales son competentes para juzgar cualquier oficial independientemente de su grado asiacute como a los miembros de la tropa y suboficiales por infracciones castigadas con maacutes de dos antildeos de prisioacuten

604 Anteriormente el procedimiento sumario haciacutea referencia a la Corte Sumaria o sea al superior jeraacuterquico del presunto infractor Hoy la figura de la Corte Sumaria ha desaparecido pero el mecanismo sigue siendo con algunas modificaciones el mismo es el oficial superior del presunto infractor el encargado de procesar y sancionar mediante un procedimiento sumario al autor de la infraccioacuten

Las cortes marciales de distrito estaacuten integradas por un presidente y al menos dos oficiales en servicio activo y un auditor de guerra Los miembros de la Corte no requieren tener alguna calificacioacuten juriacutedica salvo en el caso del auditor de guerra quien es un magistrado profesional Estas cortes son competentes para juzgar a la tropa y los suboficiales y soacutelo pueden imponer penas inferiores a dos antildeos de prisioacuten

Aunque el sistema britaacutenico no hace distincioacuten entre tiempos de paz y tiempos de guerra para efectos de la estructura de la justicia militar en ciertas circunstancias y trataacutendose de teatros de operaciones se pueden conformar Cortes Marciales Generales de Campantildea Estas estaacuten integradas por un presidente y al menos dos oficiales en servicio activo A diferencia de los demaacutes Cortes Marciales estaacutes son establecidas por la autoridad convocadora es decir el Comandante de la Unidad militar respectiva

Las cortes marciales de la Marina o cortes marciales navales presentan caracteriacutesticas especiacuteficas No pueden estar integradas por no menos de cinco ni maacutes de nueve oficiales de la Marina Estos deben tener un grado no inferior al de teniente de Marina (lieutenant) equivalente al de capitaacuten en el Ejeacutercito y la Fuerza Aeacuterea y deben pertenecer a diferentes buques o establecimientos navales Cuando los procesados son oficiales superiores los miembros de las cortes marciales navales deben ostentar un grado militar maacutes elevado Asiacute por ejemplo trataacutendose de un almirante el presidente de la Corte debe tener el grado de almirante y los demaacutes el de capitaacuten de navio equivalente al de coronel del Ejeacutercito Igualmente deben contar con la participacioacuten de un auditor de guerra

El Tribunal de Apelaciones de las cortes marciales asegura el segundo grado de jurisdiccioacuten y como tal conoce de los recursos de apelacioacuten contra las sentencias dictadas por las cortes marciales Este Tribunal de Apelaciones estaacute integrado por un numero impar de magistrados profesionales no inferior a tres Estos provienen de la jurisdiccioacuten ordinaria y son nombrados por el Presidente de la Sala de lo criminal de Corte de Apelaciones (Lord Chief Justice) en concertacioacuten con el Ixgtrd Canciller Lord Chancelor) maacutexima autoridad judicial Un miacutenimo de tres de los magistrados escucha el caso y el jurado estaacute compuesto siempre por numero diferente de jueces Normalmente el panel de jueces estaacute integrado por un juez del Tribunal de Apelacioacuten o el Presidente de la Seccioacuten Penal y dos jueces del Tribunal Supremo de Justicia de Inglaterra aunque tambieacuten jueces de Escocia e Irlanda del Norte pueden formar parte del tribunal605 El Tribunal de Apelacioacuten normalmente celebra sus sesiones en Londres aunque tiene el poder de reunirse en cualquier parte sea dentro o fuera del

605 Directorate of Legal Services (Royal Air Forceacute) Summary of the Air Forceacute Legal System and Procedures httpwwwairforcemoduk

Reino Unido El Tribunal de Apelacioacuten tiene facultad para condenar por desacato rebeldiacutea y desobediencia a los tribunales o a sus representantes

Los auditores de guerra de las cortes marciales de distrito o generales son magistrados profesionales civiles nombrados por el Lord Canciller Desde la reforma de 1996 el Auditor de Guerra participa en la Corte Marcial como miembro de eacutesta y no simple consejero legal y relator Sin embargo su participacioacuten es limitada pues no toma parte en las deliberaciones sobre la culpabilidad o inocencia del procesado (condena) aunque siacute en la votacioacuten sobre la pena a aplicar606 Pero las instrucciones del Auditor de Guerra tienen caraacutecter vinculante y deben ser cumplidas por el jurado

En cuanto se refiere al procedimiento sumario existen dos oacuterganos de jurisdiccioacuten la autoridad superior que asegura el primer grado de jurisdiccioacuten y el Tribunal Sumario de Apelacioacuten que constituye el segundo grado de jurisdiccioacuten La autoridad superior es ejercida por el Comandante de la unidad militar a la cual estaacute adscrito el presunto infractor El sistema britaacutenico permite que el presunto infractor miembro del Ejeacutercito o de la Fuerza Aeacuterea escoja el tipo de procedimiento mediante el cual se le va a procesar Asiacute puede solicitar ser deferido ante una Corte Marcial o ser sometido a un procedimiento sumario La autoridad superior decide cual de los dos procedimientos aplicarse En caso de optarse por una Corte Marcial la autoridad superior remite el caso a la Fiscaliacutea quien decide que tipo de Corte ha de ser convocada El procedimiento sumario estaacute reservado a las infracciones menores o leves cometidas por soldados o suboficiales y cuya pena no supere los sesenta diacuteas de arresto o multas superiores a 28 diacuteas de salario En todo caso el sometimiento a un procedimiento sumario no afecta el derecho del infractor a ser juzgado por una Corte Marcial Las sanciones impuestas en virtud de un procedimiento sumario pueden ser objeto de recurso de apelacioacuten ante el Tribunal Sumario de Apelacioacuten Este Tribunal estaacute integrado por un auditor de guerra quien lo preside y otros dos oficiales Una decisioacuten del Tribunal Sumario de Apelacioacuten puede ser a su vez objeto de recurso en lo que se refiere a puntos de orden legal ante la Corte de Distrito

Finalmente los civiles al servicio de las fuerzas armadas tienen su propio oacutergano de jurisdiccioacuten Se trata del Tribunal Civil Permanente creado por la ley de las fuerzas armadas de 1976 Este tiene soacutelo tiene jurisdiccioacuten sobre los civiles vinculados a las fuerzas armadas incluidos los dependientes y aquellos civiles britaacutenicos que trabajan para el Ministerio de Defensa o aquellos que se encuentran bajo el mando de un oficial fuera del territorio del Reino Unido607 El Tribunal Civil Permanente estaacute integrado por un auditor de guerra de alto rango y generalmente no hay ninguacuten tipo

606 Seacutenat Les documents de travail du Seacutenat seacuterie Leacutegislation compareacutee La justice militaire 5 deacutecembre 2000607 Aspaacuteis Legal Pages Types of Court httpmygeniecoUkAspalswebaspals4htmFunctions

de jurado608 Sin embargo en los casos donde se enjuicia a un menor concurren asesores al juicio A diferencia del sistema de las cortes marciales el Tribunal Civil Permanente es como el nombre lo indica una corte permanente La maacutexima pena que eacuteste puede imponer es de doce meses de prisioacuten Los recursos de apelacioacuten contra sentencias del Tribunal Civil Permanente se surten ante las cortes marciales

Desde el punto de vista de su aacutembito de competencia ratione materiae el sistema britaacutenico preve jurisdicciones diferentes seguacuten el lugar de comisioacuten de la infraccioacuten Trataacutendose de infracciones sean militares o civiles cometidas fuera del territorio de la Gran Bretantildea la jurisdiccioacuten militar tiene competencia para conocer de los hechos Trataacutendose de infracciones cometidas en territorio britaacutenico en principio las infracciones de derecho comuacuten (Civil Offenees) son de competencia de la jurisdiccioacuten comuacuten mientras que las infracciones militares (Military Offences) del sistema de justicia militar Sin embargo este principio no es absoluto pues si bien la decisioacuten acerca de la jurisdiccioacuten competente para conocer de las infracciones de derecho comuacuten radica en los tribunales ordinarios eacutestos se pueden declarar inhibidos y remitir el caso a la jurisdiccioacuten militar En la praacutectica son las autoridades militares las que procesan al personal militar acusado de este tipo de infracciones Igualmente hay que sentildealar que las infracciones de derecho comuacuten son consideradas infracciones militares si el autor es un militar609 No obstante ciertas infracciones graves como la traicioacuten el asesinato el homicidio la violacioacuten sexual y el genocidio asiacute como aquellas cuya viacutectima sea civil son de competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria Tambieacuten cabe precisar que seguacuten la ley del Ejeacutercito y disposiciones ideacutenticas para las demaacutes componentes de las Fuerzas armadas en leyes de servicio en el Reino Unido no puede ser convocada una corte marcial para procesar a una persona que haya cometido una grave violacioacuten a una de las Convenciones de Ginebra de 1949

Ratione personae el sistema de justicia militar abarca tanto los miembros de las fuerzas armadas como los civiles al servicio de estas auacuten cuando las dos categoriacuteas de justiciables son juzgadas por oacuterganos jurisdiccionales distintos Para efectos de la justicia militar la nocioacuten de miembros de las Fuerzas Armadas abarca a todos los miembros de la tropa suboficiales y oficiales en servicio activo de las fuerzas armadas asiacute como bajo ciertas condiciones a los reservistas y oficiales retirados

26 Repuacuteblica Centroafricana

A finales de 1958 se empezoacute a consolidar el proceso hacia la independencia iniciado en antildeos anteriores y el territorio de Ubangui-Shari se convirtioacute en la Repuacuteblica Centro-

608 Brig gen Thomas Glynn The United Kingdom Military System httpwwwgiustiziamilitaredifesait seminariodelegati_intemazionaliENGLISHRegno_unito_englishhtm

609 Artiacuteculo 70 (1) de la ley del Ejeacutercito de 1955

africana El 16 de febrero de 1959 la Repuacuteblica Centroafricana adoptoacute su primera Constitucioacuten la que conferiacutea a Francia importantes atribuciones en las esferas relacionadas con la soberaniacutea del Estado a saber la moneda las relaciones exteriores la defensa la justicia y los recursos energeacuteticos610 Posteriormente el 13 de agosto de 1960 el paiacutes accedioacute a la plena y total independencia y soberaniacutea nacional El 25 de noviembre de 1960 era promulgada una nueva Constitucioacuten Poliacutetica de la Repuacuteblica Centroafricana que estariacutea vigente hasta 1964 cuando una nueva Constitucioacuten seriacutea adoptada Posteriormente en 1965 a raiacutez del golpe de Estado dirigido por el coronel Jean-Bedel Bokassa seriacutean expedidas varias actas constitucionales y finalmente el 4 de diciembre de 1976 una Constitucioacuten imperial consagrando al dirigente golpista el tiacutetulo de emperador Bokassa I Posteriormente al reino del emperador Bokassa I seriacutea expedidas dos constituciones en 1981 y 1986 Finalmente y luego de un sinuoso proceso de transicioacuten en 1995 seriacutea adoptada la actual Constitucioacuten de la Repuacuteblica Centroafricana La nueva Constitucioacuten dispuso la creacioacuten de una Corte Constitucional asiacute como el establecimiento de un sistema judicial hasta ese entonces limitado No obstante la nueva carta poliacutetica no hizo ninguna expresa regulacioacuten a los tribunales militares

La jurisdiccioacuten penal militar centroafricana tiene sus fuentes en la ordenanza ndeg 85- 013 del 19 de abril de 1985 relativa a la creacioacuten de un tribunal militar permanente y en el Coacutedigo de justicia militar La ordenanza ndeg 85-013 regula la materia orgaacutenica penal militar asiacute como el procedimiento penal militar Al parecer la jurisdiccioacuten penal militar centroafricana estaacute integrada por un solo oacutergano el Tribunal Militar Permanente Cabe destacar al respecto que las autoridades centroafricanas en su documento baacutesico que forma parte de los informes presentados por los Estados partes catalogoacute este oacutergano penal militar como un tribunal de excepcioacuten611

El aacutembito de competencia del Tribunal Militar Permanente abarca en tiempos de paz los criacutemenes y delitos militares tipificados por el Coacutedigo de justicia militar cometidos por militares o asimilados todo crimen y delito - comuacuten o militar- cometido por militares o asimilados en un establecimiento militar (traacutetese de una instalacioacuten definitiva o temporal) un buque o una aeronave militares y todo crimen y delito -comuacuten o militar- cometido por militares o asimilados con ocasioacuten al servicio612

En tiempos de guerra o de estado de excepcioacuten el aacutembito de jurisdiccioacuten del Tribunal Militar Permanente es ampliada considerablemente En tales eventos e independientemente que el presunto infractor sea militar o civil el Tribunal Militar

610 Documento de las Naciones Unidas HRICORElAddlOO de 19 de marzo de 1999 paacuterrafo 15611 Documento de las Naciones Unidas HRICORElAddlOO de 19 de marzo de 1999 paacuterrafo 35 y 42612 Artiacuteculo 3 de la ordenanza ndeg 85-013 del 19 de abril de 1985

Permanente tiene la competencia exclusiva y privativa para conocer de los criacutemenes y delitos contra la seguridad del Estado los criacutemenes y delitos infracciones y actos de hostilidad contra todo militar las fuerzas armadas o contra instalaciones y establecimientos militares de los ataques al Jefe de Estado y a los siacutembolos patrios asiacute como de todos los criacutemenes o delitos conexos con los anteriores criacutemenes o delitos613 Ademaacutes en situaciones de estado de excepcioacuten el Tribunal Militar Permanente tiene competencia - aunque no exclusiva y privativa - para conocer de cualquier crimen tipificado en el Coacutedigo penal y leyes particulares De suerte que en tiempos de guerra o de estado de excepcioacuten la competencia de los tribunales ordinarios se limita al conocimiento de algunos delitos

Desde la perspectiva de la competencia ratione personae y para efectos del ejercicio de la jurisdiccioacuten penal del Tribunal Militar Permanente la ordenanza ndeg 85-013 prescribe que por militar o asimilado debe entenderse todo militar o persona que hace parte de las Fuerzas Armadas esteacute en servicio activo o en disponibilidad quienes sin ser empleados de las fuerzas armadas estaacuten a disponibilidad del Gobierno y perciben un emolumento toda persona de un equipaje capturado y los prisioneros de guerra Igualmente la condicioacuten de asimilado se extiende a los miembros de otros cuerpos de seguridad del Estado que tengan naturaleza o funciones militares

El Tribunal Militar Permanente estaacute integrado por dos magistrados Presidente y Vicepresidente y tres oficiales de las fuerzas armadas Estos son nombrados por decreto del Poder Ejecutivo No existe la figura del Juez de Instruccioacuten Militar y la instruccioacuten de las causas es realizada por uno de los miembros del Tribunal Militar Permanente y bajo la supervisioacuten del Presidente de este oacutergano

El Ministerio Puacuteblico es ejercido por el Comisario de Gobierno y bajo la autoridad del Ministerio de Defensa Nacional

El Ministerio Puacuteblico es el titular de la accioacuten penal No obstante en estado de excepcioacuten el Tribunal Militar Permanente no puede abocar el conocimiento de las causas sin previa autorizacioacuten del Presidente de la Repuacuteblica su delegado En materia procesal se aplican tanto disposiciones de la ordenanza ndeg 85-013 como las del Coacutedigo de procedimiento penal ordinario que no sean incompatibles con aquellas Sin embargo muchas de las disposiciones de la ordenanza ndeg 85-013 son derogatorias de las normas procesales comunes Las decisiones del Tribunal Militar Permanente adoptadas en relacioacuten a criacutemenes o delitos en tiempos de guerra o de excepcioacuten no pueden ser objeto de recurso Las demaacutes decisiones con algunas excepciones pueden apelarse ante el Tribunal de Casacioacuten de la jurisdiccioacuten ordinaria

613 Artiacuteculo 4 de la ordenanza ndeg 85-013 del 19 de abril de 1985

No existe posibilidad para las viacutectimas de un crimen o un delito de constituirse en parte civil ante el Tribunal Militar Permanente por expresa prohibicioacuten de la ordenanza ndeg 85-013614

27 Rumania

Aunque la Constitucioacuten de Rumania de 1991 no dispone de claacuteusulas expresas sobre la jurisdiccioacuten penal militar la mismas estaacuten contenidas en la legislacioacuten Asiacute las leyes ndeg 92 sobre la organizacioacuten judicial de 1992 ndeg 56 sobre la Corte Suprema de Justicia de 1993 y la ley ndeg 160 sobre la organizacioacuten de las instancias y las fiscaliacuteas militares de 1993 organizan la jurisdiccioacuten penal militar

La jurisdiccioacuten penal militar estaacute integrada por los tribunales militares el tribunal militar territorial la Corte Militar de Apelaciones615 y la Sala Militar de la Corte Suprema de Justicia

Los tribunales militares conocen de los delitos cometidos por militares hasta el grado de capitaacuten inclusive delitos cometidos por civiles al servicio de las fuerzas militares y de delitos cometidos por civiles Estos uacuteltimos incluyen delitos de no incorporacioacuten a las filas militares negativa a efectuar el servicio militar delitos contra bienes y propiedades militares

El Tribunal Militar Territorial conoce en primera instancia de los delitos cometidos por oficiales superiores y delitos graves (como el homicidio voluntario secuestro violacioacuten bandidaje y corrupcioacuten) cometidos por militares hasta el grado de capitaacuten inclusive civiles al servicio de las fuerzas militares En segunda instancia de los recursos contra aquellas decisiones de los tribunales militares que no conocen el recurso de apelacioacuten

La Corte Militar de Apelaciones conoce de los recursos de apelacioacuten interpuestos contra las decisiones de los tribunales militares y del tribunal militar territorial Asimismo conoce en primera instancia de los delitos contra la seguridad nacional y de los delitos contra la paz y la humanidad (propaganda en favor de la guerra y genocidio) cometidos por militares o por civiles al servicio de las fuerzas militares

Tanto los jueces militares como los procuradores militares tienen la calidad de magistrados y son militares en servicio activo Sus salarios dependen del Ministerio de la Defensa y su avance en grado militar se hace de conformidad con las normas de

614 Artiacuteculo 30 de la ordenanza ndeg 85-013615 Ley ndeg 160 de 1993 artiacuteculo 2

ese Ministerio Asimismo como expresamente lo sentildeala la ley 160 de 1993 estaacuten sujetos a las obligaciones que nacen de tal calidad No puede investigarse detenerse o arrestar magistrado militar sin previa autorizacioacuten del Ministerio de Justicia

La Corte Suprema de Justicia dispone de una Sala Militar competente para conocer y resolver de los recursos contra decisiones de las instancias penales militares616 El Presidente los jueces y los magistrados asistentes de esta Sala son militares en servicio activo El Presidente debe tener el grado de general los jueces el de coronel y los magistrados asistentes el de mayor Sus salarios dependen del Ministerio de la Defensa617 La Sala Militar conoce en primera instancia de los procesos criminales contra almirantes y generales asiacute como contra los jueces de los tribunales militares y de la Corte Militar de Apelaciones

El Ministerio Puacuteblico ante la jurisdiccioacuten penal militar es desempentildeado por procuradores militares ante cada instancia judicial castrense

En su cuarto informe perioacutedico al Comiteacute de Derechos humanos las autoridades rumanas reconocieron que la investigacioacuten de las denuncias de tortura y malos tratos contra civiles atribuidos a la Policiacutea o al personal penitenciario era de competencia de las fiscaliacuteas militares y que los tribunales militares teniacutean la competencia para enjuiciar los autores de esos hechos618

28 Suiza


Uno de los primeros antecedentes de legislacioacuten penal militar data del siglo XIV Las guerras con Ejeacutercitos extranjeros condujeron a las autoridades suizas adoptar una suerte de procedimiento penal militar para mantener la disciplina en las filas de las tropas helveacuteticas en el campo de batalla619 Asiacute seriacutean promulgada la primera ordenanza de guerra en 1393 llamada ordenanza Sempach Como lo sentildeala el profesor Eacuteric David a partir de los siglos XV y XVI con la consolidacioacuten de los Estados en Europa y la paulatina desaparicioacuten de las guerras privadas de los Sentildeores emerge una nueva forma de mercenariato620 consistente en el suministro temporal de contingentes militares por un Soberano a otro Soberano a cambio de

616 Ley ndeg 56 de 1993 artiacuteculo 21617 Ley ndeg 56 de 1993 artiacuteculo 66 y ley ndeg 160 de 1993 artiacuteculo 30618 Documento de las Naciones Unidas CCPRC95Add7 de 29 de abril de 1997 paacuterrafo 59619 Ver Office de 1rsquoAuditeur en chef Historique Ejeacutercito Suizo htppwwwvbsadminchintemetOAhistoirehtm620 Eacuteric David Mercenaires et volontaires intemationaux en droit des gens Beacutelgica Centre de droit intemational

Ed Universiteacute de Bruxelles 1978 paacuteg10 (original en franceacutes traduccioacuten libre)

contraprestaciones generalmente econoacutemicas Las tropas no eran solamente proveiacutedas para fines beacutelicos sino tambieacuten para efectos de seguridad Esta praacutectica se tradujo en el sistema de licencias y capitulaciones o sea tratados mediante los cuales un Estado se comprometiacutea a suministrar durante el tiempo dado un cierto numeroacute de soldados a otro Estado mediante una retribucioacuten621 Los Cantones suizos hicieron de esta praacutectica una verdadera industria poniendo al servicio de Soberanos extranjeros sus tropas cantonales a lo largo de los siglos XV a XIX Aun cuando la Confederacioacuten Helveacutetica reivindicaba su estatuto de neutralidad desde el siglo XVI y que la Conferencia de Viena de 1815 habiacutea reconocido la neutralidad suiza el sistema de capitulaciones no fue cuestionado Para 1816 sentildeala E Nys 23000 soldados suizos estaban al servicio de Francia los Paiacuteses Bajos y Prusia622

Los soldados suizos aunque operaban para un paiacutes extranjero marchaban bajo sus propios banderas y uniformes y estaban bajo el mando de oficiales suizos Tales soldados eran comuacutenmente llamados Reisslauumlfer teacutermino equivalente a mercenario La Guardia suiza del Vaticano es un vestigio de esa praacutectica623 En el siglo XVII seriacutea promulgada en Suiza una ordenanza para regular la situacioacuten de estos soldados disponiendo que estos seriacutean juzgados por sus propios jueces y acorde al derecho suizo o maacutes especiacuteficamente del derecho del respectivo cantoacuten del cual proveniacutean Asiacute los Reisslauumlfer estaban bajo la autoridad penal de su comandante un militar suizo y no de la del Estado o Sentildeor para el cual guerreaban La Alianza Militar de la Confederacioacuten con el rey Luis XIV de Francia de 1663 conteniacutea una expresa claacuteusula en la materia El principio era el de jurisdiccioacuten exclusiva de los jueces suizos sobre las tropas operando al servicio de un Ejeacutercito extranjero

En el plano interno la situacioacuten era maacutes compleja Junto al Ejeacutercito de la Confederacioacuten coexistiacutean ejeacutercitos cantonales sometidos a sus propios oacuterganos de jurisdiccioacuten penal militar La reestructuracioacuten del Estado que implicariacutea la adopcioacuten en 1974 de la Constitucioacuten Federal de Suiza624 conllevariacutea a un proceso de centralizacioacuten del Ejeacutercito Aunque la Constitucioacuten preveiacutea la posibilidad bajo estrictas condiciones de que los cantones pudieran disponer de su propia fuerza militar625 tambieacuten radicoacute en cabeza de las autoridades federales todo lo relacionado con el Ejeacutercito y los asuntos militares y dispuso la incorporacioacuten de las tropas cantonales al Ejeacutercito Federal626 La Constitucioacuten no entroacute a regular el fuero militar

621 Ibiacutedem622 Citado por Eric David op cit paacuteg 34623 Los guardias suizos o Guardia Pontifical fueron puestos a disposicioacuten del Papa al final del siglo XIV

Posteriormente una capitulacioacuten fue suscrita entre el papa Leoacuten XII y el cantoacuten de Lucerna 1825 y confirmada en 1850 por el papa Piacuteo IX

624 Hoy vigente con varias enmiendas al texto constitucional original625 Artiacuteculo 19 de la Constitucioacuten626 Artiacuteculos 18 a 22 85 (6 y 9) y 102 (11) de la Constitucioacuten

No obstante pese a esa ausencia de regulacioacuten es importante sentildealar que su artiacuteculo 112 dispuso que el juzgamiento de los delitos y criacutemenes contra el derecho de gentes y de los hechos imputados a funcionariacuteas y funcionarios del orden federal es de competencia del Tribunal Federal maacuteximo oacutergano de la jurisdiccioacuten ordinaria

El proceso de reestructuracioacuten y unificacioacuten del Ejeacutercito suizo en lo que atiene a la jurisdiccioacuten penal militar seriacutea sellado con la expedicioacuten en 1889 de la ley sobre la organizacioacuten judicial y el procedimiento penal militar para el Ejeacutercito Federal627 Asiacute naciacutean la jurisdiccioacuten penal militar suiza A similitud del antiguo sistema de justicia castrense franceacutes el sistema suizo no estableciacutea el segundo grado de jurisdiccioacuten La jurisdiccioacuten penal militar estaba integrada por los tribunales de divisioacuten el Tribunal Militar Extraordinario (para juzgar oficiales superiores) y el Tribunal Militar de Casacioacuten

Durante la Primera Guerra Mundial la justicia castrense suiza fue fuertemente contestada Al terminar el conflicto mundial se iniciariacutea un proceso de revisioacuten de la justicia castrense En medio de este proceso se registroacute la primera tentativa para abolir la jurisdiccioacuten penal militar Pero la iniciativa seriacutea rechazada en 1922 por votacioacuten popular628 Posteriormente en 1973 y 1990 se registraron frustradas iniciativas parlamentarias para suprimir la justicia castrense en tiempos de paz

El proceso de revisioacuten culminariacutea en 1927 con la promulgacioacuten de un Coacutedigo penal militar que entrariacutea en vigor en 1928629 Este Coacutedigo y la ley de 1889 constituiriacutean la base juriacutedica de la jurisdiccioacuten penal militar El sistema establecido por la ley de 1889 seriacutea reformado en 1979 con la adopcioacuten de la ley sobre procedimiento penal militar630 y la ordenanza sobre justicia penal militar631 que entrariacutean en vigencia en 1980 El Coacutedigo penal militar de 1927 seriacutea objeto de varias enmiendas632 Cabe destacar las enmiendas de 1950 y 1967 habilitando a los tribunales militares suizos a reprimir las graves infracciones a los convenios de Ginebra asiacute como las de 1995 sobre cooperacioacuten con los Tribunales Internacionales Acl hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda Varias de las enmiendas introducidas entre 1992 y 1996 tienen que ver sobre la situacioacuten de los objetores de conciencia al servicio militar

Con las enmiendas de 1967 los tribunales militares adquirieron competencia para procesar y juzgar a los autores de criacutemenes de guerra cometidos tanto en tiempo de

627 Ley de 28 de junio de 1889628 J van WijnKoop La justice militaire suisse paacuteg 8 Ejeacutercito Suizo htppwwwvbsadminchintemetgst

kvrfjustice-milhtm629 Ley federal de 13 de junio de 1927630 Ley de 23 de marzo de 1979631 Ordenanza de 24 de octubre de 1979632 Asiacute el Coacutedigo seriacutea enmendado en 194119501967196819741975197919811982198919901991

19921993 19941995 1997 y 1999

guerra como en tiempo de paz traacutetese de civiles o militares e independientemente de su nacionalidad En estos casos el ejercicio de la jurisdiccioacuten por los tribunales militares estaacute condicionada a la presencia en Suiza de los sospechosos En 1994 se inicioacute el primer procedimiento judicial por criacutemenes de guerra Se trata del proceso tramitado contra un ciudadano serbio por graves infracciones a los convenios de Ginebra III y IV y a sus protocolos adicionales cometidas contra prisioneros de guerra Aun cuando el procesado fue absuelto por primera vez un tribunal militar suizo reconocioacute su competencia para conocer de las graves infracciones a los convenios de Ginebra633 En un segundo proceso tramitado contra el antiguo alcalde de Nyionteze (Rwanda) por organizar masacres de Tutsis el Tribunal condenoacute al procesado por infracciones a los convenios de Ginebra634

Estado actual

Actualmente la jurisdiccioacuten penal militar suiza se rige por el Coacutedigo penal militar de 1927 con sus respectivas enmiendas la ley sobre procedimiento penal militar y la ordenanza sobre justicia penal militar asiacute como en otras disposiciones en materia militar635

La justicia castrense suiza es independiente de la jurisdiccioacuten ordinaria Algunos autores la consideran como una jurisdiccioacuten especializada No obstante hay que precisar la justicia castrense estaacute integrada exclusivamente por militares o miembros de la milicia Las funciones llamadas especializadas como secretario juez de instruccioacuten auditor y presidente de Tribunal son desempentildeadas por personal militar que ha servido en las unidades operacionales del Ejeacutercito y que tiene cierta experiencia juriacutedica Los cargos de juez de instruccioacuten auditor y presidente de Tribunal soacutelo pueden ser desempentildeadas por oficiales Los cargos de secretarios del Tribunal soacutelo pueden ser desempentildeados por suboficiales y soldados Los demaacutes jueces son escogidos entre el personal de las unidades militares operacionales La jurisdiccioacuten penal militar estaacute bajo tutela del Ministerio de Defensa a traveacutes del Auditor en jefe quien ejerce el poder disciplinario frente a todos las funcionariacuteas y funcionarios de la jurisdiccioacuten penal militar El Auditor en jefe asigna los cargos al personal destinado a la jurisdiccioacuten penal militar A excepcioacuten del Auditor en jefe ninguacuten miembro de la jurisdiccioacuten penal militar ejerce su funcioacuten a titulo principal Asiacute otros autores consideran que la jurisdiccioacuten penal militar constituye una rama especializada del Ejeacutercito Federal

633 Tribunal de Divisioacuten 1 caso Grahez sentencia de abril de 1997634 Tribunal de Divisioacuten 2 caso Nyionteze sentencia de abril de 1999635 Ley federal del 3 de febrero de 1995 sobre el Ejeacutercito y la administracioacuten militar la ordenanza del 20 de

septiembre de 1999 sobre el servicio militar la ordenanza del 7 de diciembre de 1998 sobre controles militares el reglamento del Ejeacutercito Suizo del 22 de junio de 1994 la ordenanza de 17 de agosto de 1994 sobre la circulacioacuten militar y la ordenanza del 9 de septiembre de 1998 sobre aspectos meacutedicos relativos a la aptitud para desempentildear el servicio

Desde el punto de vista de su estructura la jurisdiccioacuten penal militar no distingue entre tiempos de paz y tiempos de guerra La justicia castrense estaacute integrada por los tribunales de divisioacuten los tribunales militares de apelacioacuten el Tribunal Militar de Casacioacuten el Auditor en jefe los jueces de instruccioacuten militar y los auditores militares La Policiacutea Militar y la Policiacutea Judicial cantonal asisten en materia de investigacioacuten a los tribunales militares los jueces de instruccioacuten militar El Tribunal Federal resuelve los conflictos de jurisdiccioacuten entre la justicia castrense y los tribunales ordinarios

Los tribunales de divisioacuten constituyen el primer grado de jurisdiccioacuten estaacuten adscritos cada uno a una unidad militar y tienen jurisdiccioacuten sobre los militares procesados pertenecientes a esa unidad independientemente del lugar de comisioacuten del ddito El Tribunal de Divisioacuten estaacute integrado por un presidente juez que tiene el grado de coronel o teniente coronel y cuatro jueces (dos oficiales y dos suboficiales) Todos los integrantes del Tribunal son nombrados por el Consejo Federal maacuteximo oacutergano del Poder Ejecutivo y deben pertenecer a las unidades militares bajo jurisdiccioacuten del Tribunal

Los tribunales militares de apelacioacuten constituyen el segundo grado de jurisdiccioacuten Existen tres tribunales militares de apelacioacuten en funcioacuten de los idiomas en Suiza (alemaacuten franceacutes e italiano) Estos tribunales tienen similar composicioacuten que los tribunales de divisioacuten con la salvedad que se requiere para desempentildear el cargo de juez se debe tener como regla general una cultura juriacutedica636

El Tribunal Militar de Casacioacuten constituye el tercer grado de jurisdiccioacuten y tiene la misma jerarquiacutea que el Tribunal Federal Igualmente este Tribunal dirime los conflictos de competencia entre tribunales militares637 El Tribunal estaacute integrado por un presidente juez que tiene el grado de coronel y cuatro jueces (dos oficiales y dos suboficiales) Todos los integrantes del Tribunal son nombrados por la Asamblea Federal A diferencia de los demaacutes tribunales se requiere para ser juez del Tribunal Militar de Casacioacuten tener una licencia cantonal de abogado o haber realizados estudios completos de derecho638 Es el uacutenico oacutergano presidido por un coronel e integrado por cuatro jueces (dos oficiales y dos suboficiales) nombrados por la Asamblea Federal suiza

El Auditor en jefe es la cabeza de la jurisdiccioacuten penal militar El Auditor en jefe es nombrado para periacuteodos de cuatro antildeos por el Consejo Federal y tiene el grado de brigadier Esta bajo directa subordinacioacuten del Ministerio de Defensa Ademaacutes de ejercer la funcioacuten gubernativa de la justicia castrense el Auditor en jefe ejerce el

636 Artiacuteculo 12 de la ley sobre procedimiento penal militar637 Artiacuteculo 32 de la ley de procedimiento penal militar y artiacuteculo 26 de la ordenanza sobre justicia penal militar638 Artiacuteculo 13 de la ley de procedimiento penal militar

Ministerio Puacuteblico en el procedimiento penal militar Sus poderes en materia procesal son amplios Asiacute el Auditor en jefe puede asignar el conocimiento de casos a un Tribunal de Divisioacuten que en principio le corresponderiacutean a otro tribunal639 asiacute como resolver de cierto tipo de conflictos de competencias entre tribunales militares640 Igualmente el Auditor en jefe puede archivar las causas y como parte procesal puede incoar los recursos de apelacioacuten de casacioacuten y de revisioacuten El Auditor en jefe conoce y resuelve de los recursos de queja contra decisiones de los jueces de instruccioacuten distintas a la de detencioacuten preventiva

Los jueces de instruccioacuten los auditores militares y los secretarios de los tribunales militares estaacuten bajo la direccioacuten del Auditor en Jefe Los jueces de instruccioacuten estaacuten adscritos a cada tribunal militar y estaacuten a cargo de investigacioacuten de los delitos Ademaacutes tienen funciones como asesores de los comandantes de tropa en materia de derecho penal militar El cargo de juez instructor es desempentildeado por un oficial con grado de Capitaacuten Los auditores estaacuten a cargo de la acusacioacuten ante los tribunales militares Tambieacuten tienen poderes jurisdiccionales y fungen como juez uacutenico cuando se trate de infracciones sancionadas con una pena de privacioacuten de la libertad no superior a un mes o una multa no superior a 1000 francos suizos El cargo de auditor es desempentildeado por un oficial con el grado de mayor

Aunque no dispone de un cuerpo de justicia militar propiamente dicho como en otros paiacuteses el sistema suizo conoce la institucioacuten de los oficiales suboficiales y soldados de justicia militar tambieacuten conocida como funciones especializadas Para ser oficial de justicia militar se requiere tener una licencia cantonal de abogado haber realizados estudios completos de derecho o tener conocimientos juriacutedicos suficientes asiacute como haber servido como oficial del Ejeacutercito Federal641 Los suboficiales y soldados de justicia militar se desempentildean como secretarios de tribunales militares Tanto para ser juez de instruccioacuten como auditor se requiere ser oficial de justicia militar

El sistema penal militar suizo establece un procedimiento penal militar ordinario Este estaacute dividido en dos fases instruccioacuten y juicio La investigacioacuten estaacute a cargo del juez de instruccioacuten penal militar bajo la supervisioacuten delAuditor en jefe Cuando se trata de un delito cometido durante el servicio el comandante de la unidad operacional a la cual pertenece el presunto infractor tiene la facultad de ordenar la investigacioacuten En caso de no hacerlo y previo concepto del juez de instruccioacuten el Auditor en jefe puede ordenarla Igualmente el comandante militar puede ordenar el arresto provisional del sospechoso asiacute como medidas conservatorias respecto de las pruebas Cuando se trata

639 Artiacuteculo 31 de la ley de procedimiento penal militar640 Artiacuteculo 26 de la ordenanza sobre justicia penal militar641 Artiacuteculo 2 de la ley de procedimiento penal militar

de un delito cometido fuera del servicio la facultad de ordenar la investigacioacuten radica en cabeza del Auditor en jefe Una vez concluida la instruccioacuten corresponde al Auditor formular la acusacioacuten ante el tribunal militar competente o transmitir el caso al Auditor en jefe para que dicte una ordenanza de sobreseimiento En caso de acusacioacuten se abre la fase de juicio que culmina con la sentencia Existen algunas modificaciones al procedimiento penal militar ordinario para los casos de juicios in abstentia

La jurisdiccioacuten penal militar suiza preveacute la posibilidad de constitucioacuten de parte civil cuando se trata de infracciones tipificadas en el Coacutedigo penal militar Las viacutectimas o sus causahabientes pueden constituirse en parte civil desde la apertura de la instruccioacuten Asiacute mismo pueden presentar solicitudes tendientes a establecer sus pretensiones y el monto de la indemnizacioacuten solicitada e intervenir en las audiencias de juicio No obstante tienen mi acceso restringido al expediente642

En cuanto al aacutembito de competencia el sistema penal militar suizo distingue los tiempos de paz de los tiempos de guerra En tiempos de paz los tribunales militares tienen competencia respecto de los delitos cometidos por militares en servicio o fuera del servicio pero en el marco de sus deberes militares Es importante precisar que el Coacutedigo penal militar contiene un amplio cataacutelogo de delitos Asiacute se encuentran tipificados claacutesicos delitos militares643 asiacute como las infracciones contra el derecho de gentes644 Pero el Coacutedigo tambieacuten tipifica una amplia gama de delitos de derecho comuacuten como el homicidio el secuestro las violencias sexuales estafa falsificacioacuten de documentos delitos contra la administracioacuten de justicia y delitos contra el patrimonio Igualmente bajo ciertas condiciones el Coacutedigo penal militar suizo somete a la jurisdiccioacuten de los tribunales militares el procesamiento y juzgamiento civiles autores de ciertos delitos645 funcionariacuteas y funcionarios empleadas y empleados y obreros civiles del Ejeacutercito por actos contra la defensa nacional los civiles llamados a incorporarse a las filas castrenses y los civiles empleados de una tropa militar

En tiempo de guerra el aacutembito de competencia de los tribunales militares es extendido a los civiles que siguen la tropa los civiles que cometen delitos de traicioacuten espionaje pillaje ataques con explosivos o incendiarios contra bienes militares o infracciones contra el derecho de gentes los prisioneros de guerra los parlamentarios enemigos y a los civiles internados en regiones de guerra u ocupadas646 El Coacutedigo penal militar extiende la nocioacuten de guerra a las situaciones de peligro inminente de guerra647

642 Artiacuteculo 164 de la ley de procedimiento penal militar643 Como los delitos de insubordinacioacuten (art 61 y ss) y abuso de los poderes de servicio (art 66 y ss)644 Artiacuteculos 108 a 114 del Coacutedigo penal militar645 Ver los artiacuteculos 2 y 3 del Coacutedigo penal militar646 Artiacuteculo 4 del Coacutedigo penal militar647 Artiacuteculo 5 del Coacutedigo penal militar

29 Uruguay


Hasta 1943 cuando fuera promulgado el Coacutedigo penal militar la jurisdiccioacuten penal militar estuvo regida por la ley de 15 de enero de 1919 Previo a esta ley regiacutea el Coacutedigo militar de 1884 A lo largo del siglo XX la Repuacuteblica Oriental de Uruguay tuvo sucesivamente varias Constituciones Poliacuteticas 1934 1942 1952 y 1967

A mediados de la deacutecada de los 70 se inicioacute un proceso de ruptura del orden constitucional que se consolidariacutea con el gobierno de facto ciacutevico -militar (1973- 1985)

El 15 de abril de 1972 era proclamado el estado de guerra interno y promulgadas varias leyes en virtud de las cuales quedaron suspendidas temporalmente ciertas garantiacuteas constitucionales El 10 de julio de ese mismo antildeo era promulgada la ley de Seguridad del Estado y el orden puacuteblico o ley de seguridad nacional que reemplazoacute la declaracioacuten de estado de guerra interno Esta ley suspendioacute ciertos derechos de las personas acusadas de delitos contra la seguridad del Estado y transfirioacute a los tribunales militares la competencia para el enjuiciamiento de los civiles acusados de estos delitos

En 1973 se reestructurariacutea el aparato estatal y se creariacutea el Consejo de Seguridad Nacional (COSENA)648 Ese mismo antildeo se decretoacute la suspensioacuten indefinida de varias garantiacuteas constitucionales y se autorizoacute la detencioacuten continuada de personas consideradas una amenaza a la seguridad del Estado y al orden puacuteblico y la detencioacuten preventiva de personas presumiblemente envueltas en actividades subversivas649 Pocos diacuteas despueacutes el Parlamento seriacutea disuelto y las fuerzas armadas asumiriacutea de hecho el Poder aun cuando seguiacutea existiendo la figura del Presidente de la Repuacutebuumlca A partir de 1976 seriacutean promulgadas varios actos institucionales modificando la estructura estatal y restringiendo o suspendiendo los derechos y libertades fundamentales

En 1979 el reacutegimen militar lanzoacute la iniciativa de una Asamblea Constituyente para la adopcioacuten de una nueva Constitucioacuten Poliacutetica del Uruguay Asiacute se pretendiacutea legalizar el proceso de ruptura institucional iniciado en 1976 La propuesta pretendiacutea que 25

648 Este nuevo organismo no previsto por la Constitucioacuten estaba integrado por el Presidente de la Repuacuteblica los ministros del Interior Relaciones Exteriores Defensa Nacional y Economiacutea y Finanzas el director de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y los comandantes en Jefe de las fuerzas armadas Su competencia incluiacutea los problemas de seguridad (decreto ndeg 163973 de 23 de febrero de 1973)

649 Decreto ndeg 393 de Io de junio de 1973

generales y 26 civiles elegidos por las Fuerzas Armadas adoptaran esa misma Constitucioacuten La Comisioacuten de Asuntos Poliacuteticos de las fuerzas armadas habiacutea establecido un proyecto de Constitucioacuten En junio el Consejo de Estado oacutergano que sustituyoacute el Parlamento y compuesto por 25 personas designadas por las Fuerzas Armadas emitioacute una opinioacuten favorable al proyecto El proyecto habriacutea sido adoptado en julio por el Consejo de la Nacioacuten oacutergano integrado por 27 altos oficiales de las Fuerzas Armadas El proyecto de Constitucioacuten debiacutea ser finalmente adoptado mediante un refereacutendum en noviembre de ese mismo antildeo Por primera vez el proyecto fue dado a conocer puacuteblicamente el 30 de octubre A pesar de la numerosas normas que impediacutean el ejercicio del sufragio a diferentes categoriacuteas de personas y sectores poliacuteticos la mayoriacutea de la poblacioacuten que concurrioacute al refereacutendum voto contra su adopcioacuten Asiacute esta Constitucioacuten nunca fue adoptada No obstante vale la pena destacar su disposicioacuten acerca de los tribunales militares toda vez que resulta ilustrativa de como se concebiacutea entonces la justicia penal militar no soacutelo en Uruguay y el Cono Sur sino tambieacuten en la mayoriacutea de los paiacuteses latinoamericanos Asiacute el artiacuteculo 151 del proyecto estableciacutea que la jurisdiccioacuten militar comprenderaacute a los delitos militares los de lesa nacioacuten los utilizados como medios de accioacuten y conexos o vinculados de cualquier manera con la subversioacuten y al caso de guerra Estos delitos seraacuten de competencia de la jurisdiccioacuten penal militar aun cuando su autor sea civil Los delitos comunes cometidos en tiempos de paz estaraacuten sujetos a lo que determine la ley

Durante el reacutegimen de facto la jurisdiccioacuten penal militar conocioacute un proceso de ampliacioacuten exorbitante de su competencia En 1972 fueron incorporados al Coacutedigo penal militar los llamados delitos de lesa Nacioacuten650 Los tribunales militares eran los competentes para conocer de estos delitos aunque los autores fueran civiles Tambieacuten fueron trasladados a la competencia de los tribunales militares los delitos que estaban tipificados en el Coacutedigo penal ordinario651 asiacute como el juzgamiento de civiles por los delitos que afectan la fuerza moral del Ejeacutercito y la Marina tipificados en el artiacuteculo 58 del Coacutedigo penal militar Los derechos judiciales de los procesados fueron draacutesticamente reducidos e incluso suspendidos652 En 1975 los tribunales militares adquirieron jurisdiccioacuten exclusiva y retroactiva para conocer de los delitos de lesa Nacioacuten tipificados en el Coacutedigo penal militar653 Se suspendioacute la facultad legal de visitar caacuterceles que teniacutea la Suprema Corte de Justicia Finalmente en 1977 el acto institucional ndeg 8 de Io de julio de 1977 modificoacute la Constitucioacuten suprimiendo la autonomiacutea orgaacutenica del Poder Judicial y subordinando todos los oacuterganos de la

650 Ley 14068 de 10 de julio de 1972 Los delitos de lesa Nacioacuten abarcaban distintas conductas como atentado contra la Constitucioacuten asociaciones subversivas y asociacioacuten usurpadora de autoridades puacuteblicas

651 Instigacioacuten puacuteblica a delinquir apologiacutea de hechos calificados como delitos y asociacioacuten para delinquir652 Decretos ndeg 140973 de 16 de febrero de 1973 y ndeg 231973 de 31 de marzo de 1973653 Ley 14493 de 29 de diciembre de 1975 y capiacutetulo VI bis del Coacutedigo penal militar

justicia ordinaria y de la justicia administrativa al Poder Ejecutivo La jurisdiccioacuten ordinaria dejaba de ser un Poder independiente

Con el retomo de la institucionalidad democraacutetica en 1985 la Constitucioacuten de 1967 recobrariacutea su plena vigencia En 1986 seriacutea expedida la ley de caducidad de la pretensioacuten punitiva del Estado654 Esta ley declaroacute la caducidad de la accioacuten penal de los delitos cometidos por moacuteviles poliacuteticos o en ocasioacuten del cumplimiento de sus funciones por miembros de las fuerzas armadas o policiales hasta el Io de marzo de 1985 Esta ley dejaba en la impunidad las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante el reacutegimen de facto En 1988 la Suprema Corte de Justicia declaroacute la constitucionalidad de la ley de caducidad y reafirmoacute su naturaleza de ley de amnistiacutea655

Estado actual

La Constitucioacuten del Uruguay de 1967656 regula el fuero militar Su artiacuteculo 253 dispone que (l)a jurisdiccioacuten militar queda limitada los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes cometidos por militares en tiempos de paz cualquiera que sea el lugar donde se cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinaria En tiempo de paz contrario sensu los delitos militares seraacuten de competencia de los tribunales militares

La jurisdiccioacuten penal militar uruguaya estaacute regulada por el Coacutedigo penal militar de 1943 el Coacutedigo de procedimiento penal militar y el Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares Estos tres estatutos estaacuten integrados en un soacutelo cuerpo juriacutedico correspondieacutendole el Libro I al Coacutedigo penal militar (artiacuteculos Io a 65) el Libro II al Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares (artiacuteculos 66 a 129) y el Libro III al Coacutedigo de procedimiento penal militar (artiacuteculos 130 a 514)

La organizacioacuten de la jurisdiccioacuten penal militar llamada tambieacuten jurisdiccioacuten militar naval o de guerra es distinta si se trata de tiempos de paz o de tiempos de guerra En principio todos los magistrados jueces y fiscales de la jurisdiccioacuten penal militar deben ser militares en servicio activo No obstante militares en retiro y maacutes limitadamente civiles pueden desempentildear cargos de la justicia militar Seguacuten el artiacuteculo 71 del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares militares retirados pueden ejercer funciones judiciales en la Suprema Corte de Justicia y el Supremo Tribunal Militar asiacute como desempentildearse como Juez de Primera Instancia Juez Militar de Instruccioacuten Defensor de oficio y Fiscal militar En tales eventos mientras

654 Ley ndeg 15848 de 22 de diciembre de 1986655 Sentencia ndeg 184 de la Suprema Corte de Justicia de fecha 2 de mayo de 1988656 La Constitucioacuten ha tenido algunas reformas siendo la de 1996 la maacutes reciente

desempeacutentildeen las funciones judiciales y al solo efecto de ellas estos militares retirados son considerados como en actividad sin que por esto puedan ser ascendidos Igualmente los oacuterganos de la jurisdiccioacuten penal militar estaacuten asistidos por asesores juriacutedicos (Asesor Letrado) Los asesores letrados son oficiales militares con el grado de mayor y nombrados por el Poder Ejecutivo que han ejercido la profesioacuten de abogado o la Magistratura por cuatro antildeos Asimismo salvo algunas excepciones taxativas todos los empleados de la jurisdiccioacuten penal militar son militares De tal suerte que la jurisdiccioacuten penal militar auacuten cuando el artiacuteculo 12 del Coacutedigo penal m ilitar afirma que integra [] el organismo judicial del paiacutes y sus resoluciones se consideran como emanacioacuten de la justicia nacional es como lo confiesan algunos doctrinantes militares un servicio de las FFAA que tiene por finalidad fundamental el mantenimiento de la disciplina y de las fuerzas material y moral de la Institucioacuten armada657

En tiempos de paz la jurisdiccioacuten penal militar estaacute integrada por la Suprema Corte de Justicia el Supremo Tribunal Militar los jueces militares de primera instancia los jueces militares de instruccioacuten y los fiscales militares y jueces sumariantes658

La Suprema Corte de Justicia para los efectos de la jurisdiccioacuten penal militar conoce de los recursos de casacioacuten y de revisioacuten de las sentencias de los tribunales militares y dirime los conflictos de jurisdiccioacuten entre tribunales civiles y tribunales militares A estos efectos la Suprema Corte de Justicia integrada por dos oficiales superiores de las fuerzas armadas designados por el Presidente de la Repuacuteblica con la aprobacioacuten del Senado659

El Supremo Tribunal Militar con jurisdiccioacuten sobre todo el paiacutes estaacute compuesto por cinco ministros de los cuales tres son oficiales superiores del Ejeacutercito uno oficial superior de la Marina y un abogado civil con rango y sueldo de coronel o un militar abogado oficial superior Los ministros del Supremo Tribunal Militar son nombrados por el Poder Ejecutivo con la venia del Senado para periacuteodos de cuatro antildeos El ministro con mayor grado yo maacutes antiguo preside el Tribunal El Supremo Tribunal Militar conoce en segunda instancia de las apelaciones de las decisiones de los juzgados de primera instancia en consulta de todos los autos de sobreseimiento y de las sentencias de primera instancia no apeladas de las solicitudes y consultas sobre asuntos de la justicia militar que formule el ministro de Defensa Nacional y los conflictos de competencia que ocurran en los jueces militares entre siacute Asimismo el

657 Neacutestor J Bolentini Coacutedigo penal militar ley de seguridad del Estado Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares Coacutedigo de procedimiento penal militar Montevideo Centro Militar - Biblioteca General Artigas volumen ndeg 57 1976 paacuteg 15 (comentario al artiacuteculo 12 del Coacutedigo penal militar)

658 Artiacuteculo 72 del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares655 Artiacuteculo 508 del Coacutedigo de procedimiento penal militar

Supremo Tribunal Militar es el oacutergano de gobierno de la jurisdiccioacuten militar toda vez que le corresponde la superintendencia directiva correccional consultiva y econoacutemica sobre todas las funciones de la justicia militar660 El Supremo Tribunal es Juez privativo y uacutenico para conocer del juicio de responsabilidad judicial de los jueces militares como del antejuicio respectivo661 y oacutergano de control disciplinario de los magistrados de la justicia militar

Los jueces militares de primera instancia son designados para periacuteodos de cuatro antildeos por el Poder Ejecutivo El cargo puede ser ejercido ya por abogados militares que tengan grado de teniente coronel o capitaacuten de fragata o por coroneles o capitanes de navio aunque no tenga la calidad de abogado En todo caso el procesado no puede tener graduacioacuten superior a la del Juez Estos jueces conocen en primera instancia de los sumarios tramitados por los jueces militares de instruccioacuten

Los jueces militares de instruccioacuten son nombrados por cuatro antildeos por el Supremo Tribunal Militar Deben ser oficiales abogados con grado de mayor o de capitaacuten de corbeta letrados o de no ser abogados tener el grado de teniente coronel o capitaacuten de fragata Como lo define el artiacuteculo 82 estos jueces tienen por misioacuten de instruir los sumarios por delitos militares iniciados a la clase de tropa oficiales y jefes del Ejeacutercito y la Marina hasta ponerlos en estado de acusacioacuten Tambieacuten les incumbe proseguir y completar los sumarios que inicien los jueces sumariantes por delitos militares cometidos por la clase de tropa de la unidad respectiva o de los oficiales en caso de urgencia evidente Los sumarios seraacuten formados por los jueces militares de instruccioacuten por disposicioacuten del Ministerio de Defensa Nacional

El Comandante de cada unidad del Ejeacutercito o de la Marina podraacute designar a uno de sus oficiales como juez sumariante cuando se cometa un delito militar y no sea posible o se retarda la presencia del Juez Militar de Instruccioacuten Los jueces sumariantes soacutelo podraacuten intervenir previa orden escrita del Comandante de la unidad y su funcioacuten se limita a reunir los datos esenciales del delito a fin de que no se malogre la pesquisa y cesaraacute cuando se presente el Juez de Instruccioacuten a quien le entregaraacute las actuaciones sumariales La figura del Juez Sumariante resulta ser una suerte de juez ad hoc de instruccioacuten

El Ministerio Puacuteblico en materia militar es ejercido dos fiscales militares nombrados por el Poder Ejecutivo Estos fiscales militares deben tener como miacutenimo grado de coronel o teniente coronel o su equivalencia del escalafoacuten naval y estaacuten adscritos al Ministerio de Defensa Nacional El procesamiento y sancioacuten de las faltas disciplinarias

660 Artiacuteculo 76 paacuterrafo 4o del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares661 Artiacuteculo 121

en el orden judicial cometidas por los fiscales militares son de competencia del Ministerio de Defensa Nacional El Ministerio Puacuteblico promueve las acciones penales interviene en las investigaciones puede requerir medidas de aseguramiento respecto de los presuntos autores de los delitos vigilar el fiel cumplimiento de las leyes penales y de procedimiento y velar por la recta administracioacuten de la justicia militar662

El Coacutedigo de procedimiento penal militar establece los procedimientos presumarial de instruccioacuten y de Io y 2o Instancias a seguir en tiempos de paz No obstante en situaciones de flagrancia para ciertos delitos663 y delitos esencialmente militares664 penados con 30 antildeos de penitenciariacutea los tribunales militares en tiempo de paz aplican el procedimiento breve y sumario previsto para los tribunales extraordinarios en tiempos de guerra Es de destacar que bajo procedimiento breve y sumario que pueden emplear los tribunales militares en tiempo de paz estaacuten los criacutemenes y delitos cometidos en funciones del servicio y en el desempentildeo de comisionesrdquo665 Las sentencias condenatorias dictadas en el procedimiento breve y sumario en tiempos de paz son consultadas al Tribunal Supremo Militar y comunicadas al Ministerio de Defensa

En tiempos de guerra la jurisdiccioacuten penal militar estaacute integrada por los tribunales extraordinarios Estos tribunales se organizan en los Ejeacutercitos en campantildea en los buques de la Marina Nacional y en toda plaza militar sitiada o militarizada donde no residan tribunales militares ordinarios y funcionaraacuten como eacutestos666 Los tribunales extraordinarios estaacuten integrados por un Consejo de Guerra un Juez Militar de Instruccioacuten y un Fiscal Militar Los jueces de los consejos de guerra asiacute como el de Instruccioacuten y el Fiscal son militares Los tribunales extraordinarios son competentes para conocer todos los casos que se instruyan por delitos militares y sometidos a la jurisdiccioacuten militar667 Los consejos de guerra estaacuten integrados por tres jueces por el comandante de la unidad militar o naval de la plaza militarizada o del buque de la Marina Nacional Asimismo el comandante de la respectiva unidad nombra al Fiscal El Coacutedigo de procedimiento penal militar establece un procedimiento breve y sumario para los Tribunales Extraordinarios y sus sentencias son sometidas de oficio a la revisioacuten por un Consejo de Revisioacuten Este Consejo es nombrado por el Comandante en Jefe de las Fuerzas quien a su vez lo preside

El Coacutedigo penal militar define de manera amplia el delito militar como aquellos actos que este Coacutedigo las leyes militares los bandos militares en tiempos de guerra

662 Artiacuteculo 90 del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares663 Se trata de los delitos de insubordinacioacuten grave traicioacuten rebelioacuten sedicioacuten motiacuten criacutemenes y delitos cometidos

en funciones del servicio y otras infracciones penales664 Artiacuteculo 310 del Coacutedigo de procedimiento penal militar665 Artiacuteculo 311 del Coacutedigo de procedimiento penal militar666 Artiacuteculo 91 del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares667 Artiacuteculo 94 del Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales militares

y los reglamentos del Ejeacutercito y la Marina sancionan con una pena668 Lo que en realidad como le reconoce el coronel Bolentini maacutes que una definicioacuten del delito militar el artiacuteculo sentildeala las fuentes formales del delito militar en tiempos de paz y de guerra669

El aacutembito de competencia ratione personae de la jurisdiccioacuten penal militar abarca los militares y los equiparados670 que cometan delitos militares los militares por delitos comunes cometidos en acto de servicio o con ocasioacuten a eacuteste o los civiles que participen en la comisioacuten de un delito militar cuyo autor es un militar y toda persona civil o militar que cometa un delito de lesa Nacioacuten671 asiacute como una serie de delitos tipificados en el Coacutedigo penal militarrsquo72 A ello se suman las atribuciones de competencia que den leyes militares en tiempos de paz y en tiempos de guerra y los bandos militares en tiempos de guerra Asimismo cuando con un mismo acto un militar comete simultaacuteneamente un delito militar y un delito comuacuten eacuteste es justiciable por los tribunales militares

Si bien en principio los delitos comunes cometidos por personal militar son de competencia de la jurisdiccioacuten penal ordinaria673 lo cierto es que a traveacutes de la figura del delito [] cometido con motivo o por razoacuten del servicio674 el conocimiento de esos iliacutecitos es de competencia de los tribunales castrenses La Suprema Corte de Justicia habiacutea considerado inconstitucional esa figura en varias oportunidades675 Sin embargo en 1970 el maacuteximo Tribunal consideroacute que la norma base de la figura era constitucional toda vez que para la Corte los delitos militares abarcaban tambieacuten delitos comunes cometidos por militares en servicio que vulneran deberes militares676 Con lo cual desde la perspectiva de la competencia ratione materiae los tribunales

668 Artiacuteculo Io del Coacutedigo penal militar669 Neacutestor J Bolentini Coacutedigo penal militar ley de seguridad del Estado Coacutedigo de organizacioacuten de los tribunales

militares Coacutedigo de procedimiento penal militar Montevideo Centro Militar - Biblioteca General Artigas volumen ndeg 57 1976 paacuteg 5 (comentario al artiacuteculo Io del Coacutedigo penal militar)

670 Los equiparados son funcionarios civiles al servicio de las fuerzas armadas671 Mediante la ley ndeg 14068 del 10 de julio de 1972 mediante la cual se modificoacute el Coacutedigo penal militar se

trasladoacute la competencia para conocer de los delitos de lesa Nacioacuten a los tribunales militares Estos delitos previstos en el artiacuteculo 330 de la Constitucioacuten Poliacutetica estaacuten referidos a los atentados contra la Constitucioacuten Como delito los de lesa Nacioacuten no fueron tipificados en la legislacioacuten ordinaria aunque podiacutean tener su equivalente en los tipos delitos contra la Patria del Coacutedigo penal Durante el reacutegimen militar la figura del delito de lesa Nacioacuten se convirtioacute en uno de las herramientas esenciales por parte de las fuerzas armadas para reprimir toda forma de oposicioacuten poliacutetica paciacutefica o armada Los delitos de lesa humanidad estaacuten tipificados en artiacuteculo 60 del Coacutedigo penal militar

672 Asiacute el Coacutedigo penal militar tipifica varias infracciones cuyo autor o sujeto activo puede ser un civil como los delitos de desafuero contra los que ejercen y por los que ejercen vigilancia militar (artiacuteculo 46) ataques a la fuerza material (artiacuteculo 51) espionaje (artiacuteculo 54) y ataques a la fuerza moral (artiacuteculo 58)

673 Artiacuteculo 253 de la Constitucioacuten Poliacutetica y artiacuteculo 4 del Coacutedigo penal militar674 Artiacuteculo 59 paacuterrafo 3 del Coacutedigo penal militar675 Sentencias ndeg 213 de 29 de diciembre de 1952 ndeg 73 y 74 de 1954 ndeg 75 101 102 y 119 de 1957676 Sentencia de 30 de octubre de 1970

militares tienen jurisdiccioacuten sobre los delitos tiacutepicamente militares y delitos comunes militarizados677

La accioacuten penal en materia militar es puacuteblica y su titularidad radica en la Fiscaliacutea Militar El Coacutedigo de procedimiento penal militar excluye la posibilidad de constitucioacuten de parte civil autoacutenoma por parte de las viacutectimas o damnificados por un delito de caraacutecter militar Estos pueden constituirse en parte civil auxiliar y su intervencioacuten seraacute siempre subordinada a la del Fiscal [Militar]1678 En consecuencia la parte civil no puede recurrir los sobreseimientos los fallos interlocutorios ni las sentencias de fondo

30 Venezuela


La invasioacuten del Reino de Espantildea por las tropas napoleoacutenicas en 1808 acelerariacutea el proceso de emancipacioacuten En 1810 los notables caraquentildeos conformaban una Junta Suprema de Gobierno Defensora de los Derechos del rey Femando VII quien se hallaba detenido por los franceses La Junta Suprema de Gobierno convocaba a un Congreso de delegados de las provincias de Venezuela El Congreso se reuniriacutea en 1811 declarando la independencia y adoptando la primera Constitucioacuten de Venezuela La Constitucioacuten de 1811 reguloacute el fuero militar impliacutecitamente Su artiacuteculo 176 estipulaba que (n)inguacuten ciudadano de las provincias del Estado excepto los que estuvieren empleados en el Ejeacutercito en la Marina o en las Milicias que se hallaren en actual servicio deberaacute sujetarse a las leyes militares ni sufrir castigos provenidos de ellas El artiacuteculo 181 prescribiacutea a su vez que No habraacute fuero alguno personal soacutelo la naturaleza de las materias determinaraacute los magistrados a que pertenezcan su conocimiento y los empleados de cualquier ramo en los casos que ocurran sobre asuntos que no fueren propios de su profesioacuten y carrera se sujetaraacuten al juicio de los magistrados y tribunales ordinarios como los demaacutes ciudadanos La Constitucioacuten de 1811 no llegoacute a estar vigente realmente pues una vez restablecido el monarca espantildeol y expulsadas las tropas napoleoacutenicas la Corona iniciariacutea la reconquista y el general Morillo liderariacutea los ejeacutercitos espantildeoles en la Capitaniacutea General de Venezuela Esta duroacute paiacutes una deacutecada en lo que concierne Venezuela

En 1919 se sellaba definitivamente la independencia de Venezuela y era adoptaba la Constitucioacuten de Angostura Esta estaba destinada a gobernar tanto en Venezuela como en Colombia La Constitucioacuten de 1819 establecioacute el fuero militar Asiacute su artiacuteculo 11

677 El Coacutedigo penal militar dispone de un capiacutetulo intitulado De los delitos de derecho comuacuten que revisten el caraacutecter de delitos militares (Capiacutetulo VI de la Parte Especial De los Delitos del Coacutedigo)

678 Artiacuteculo 133 del Coacutedigo de procedimiento penal militar

del tiacutetulo Disposiciones Generales prescribiacutea que (l)os militares asiacute como los eclesiaacutesticos tienen sus tribunales especiales sus formas particulares de juicio y sus ordenanzas que obligan a ellos solos Igualmente se establecioacute un fuero especial para el Almirantazgo679 El artiacuteculo 13 de la Constitucioacuten estipulaba (t)odo fuero es personal y de ninguacuten modo puede extenderse oacute abrazar aacute otros individuos por mas que haya conexiones muy estrechas En 1821 seriacutea promulgada la Constitucioacuten de Cuacutecuta reuniendo a Venezuela Ecuador y Colombia No obstante las luchas internas entre las diferentes facciones y caudillos conllevan a una separacioacuten definitiva de los territorios otrora reunidos en el Virreinato de la Nueva Granada derrumbando el proyecto de Simoacuten Boliacutevar de crear un gran Estado suramericano En 1830 se sellaba definitivamente la constitucioacuten de Venezuela como Repuacuteblica soberana bajo la direccioacuten del general Joseacute Antonio Paeacutez La Constitucioacuten adoptada ese antildeo no haciacutea referencia expliacutecita al fuero militar La historia venezolana del siglo XIX se caracterizoacute por gobiernos conservadores y militares y sucesivos golpes de estado680

En 1933 seriacutea expedido el Coacutedigo de justicia militar y naval de poca vigencia pues en 1938 seriacutea promulgado el Coacutedigo de justicia militar Este uacuteltimo estariacutea en vigor hasta 1999 aun cuando sufririacutea varias modificaciones681 En 1947 seriacutea adoptada una nueva Constitucioacuten Pero un antildeo maacutes tarde el general Marcos Peacuterez Jimeacutenez daba un golpe de estado estableciendo un reacutegimen militar que durariacutea hasta 1958 Restablecida la normalidad institucional seriacutea adoptada una nueva Constitucioacuten en 1961 la que estariacutea vigente hasta 1999 La Constitucioacuten de 1961 no teniacutea referencia a los tribunales militares pero el Tiacutetulo VII Del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico impliacutecitamente los permitiacutea682 Los tribunales militares estaacuten instituidos por el Coacutedigo de justicia militar Su aacutembito de competencia era amplio y abarcaba a traveacutes de la figura del acto de servicio las violaciones de derechos humanos constitutivos de delitos cometidos por personal militar A raiacutez de la actividad armada de grupos insurgentes entre 1961 y 1971 por viacutea de decretos de excepcioacuten se le dio amplia competencia a los tribunales militares para procesar a civiles683 En 1976 seriacutea expedida la ley orgaacutenica de seguridad y defensa atribuyeacutendole a los tribunales

679 Artiacuteculo 12 de las disposiciones generales de la Constitucioacuten de 1819680 Tulio Halperin Donghi Historia contemporaacutenea de Ameacuterica Latina Madrid Alianza editorial 1972 paacuteg

254 y siguientes681 En particular en 1958 y 1959682 El artiacuteculo 204 El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los demaacutes tribunales que

determine la ley orgaacutenica683 Luis Felipe Lanz Castellanos y otros Extensioacuten de la compeacutetence de la juridiction militaire dans les situations

drsquoexception et en temps de guerre en L rsquoeacutevolution actuelle de la justice militaire - Huitieacuteme Congreacutes international Ankara 1979 Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre tome VIII vol II paacuteg 1022

militares competencia para conocer de varios delitos en caso de estado de emergencia684

Bajo la Constitucioacuten de 1961 la jurisdiccioacuten penal militar se seguiriacutea rigiendo por el Coacutedigo de justicia militar de 1938 Uno de los aspectos maacutes controvertidos de este Coacutedigo ademaacutes de la exclusioacuten de la parte civil y la competencia de los tribunales militares para conocer de violaciones graves a los derechos humanos cometidas por militares era los amplios poderes del Presidente de la Repuacuteblica como funcionario de justicia militar Acorde al artiacuteculo 54 del Coacutedigo de justicia militar el Presidente de la Repuacuteblica podiacutea suspender las investigaciones y juicios u ordenar el sobreseimiento por motivos de orden puacuteblico o de conveniencia de los intereses de la Nacioacuten Esta facultad fue empleada en diversas oportunidades por el Presidente de la Repuacuteblica para desactivar procesos adelantados por casos de graves violaciones de derechos humanos Asiacute por ejemplo en marzo de 1992 el Presidente de Venezuela expidioacute el decreto ndeg 2166 ordenando el sobreseimiento del proceso militar contra los presuntos responsables de la muerte de un civil en enero de 1990 en San Cristoacutebal (Estado Taacutechira) asiacute como la libertad de nueve militares hallados culpables de homicidio intencional de otro civil fallecido el 10 de noviembre de 1988685

A raiacutez del proceso tramitado ante la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos por la masacre de el Amparo686 se iniciariacutea un gran debate acerca de esta disposicioacuten del Coacutedigo de justicia militar asiacute como respecto de la ausencia de parte civil en los procesos penales militares la competencia de los tribunales militares para conocer de violaciones a los derechos humanos cometidas por militares El 10 de febrero de 1994 el Estado venezolano firmaba el compromiso ante la Comisioacuten Interamericana de proceder a una reforma del Coacutedigo de justicia militar

En 1998 el Coacutedigo de justicia militar de 1938 por el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar687 No obstante el nuevo estatuto penal militar reprodujo en su casi total integridad el Coacutedigo de justicia militar de 1938 Maacutes que un nuevo Coacutedigo se tratoacute de una reforma parcial de algunas disposiciones relativas a la funcioacuten de la Fiscaliacutea y al principio de oralidad del juicio A pesar del compromiso de 1994 ante la Comisioacuten Interamericana no se introdujeron modificaciones a puntos esenciales de la

684 Se trata de los delitos de huelga o paro en los servicios puacuteblicos o sectores de la vida econoacutemico-social de revelacioacuten de informacioacuten de seguridad y defensa nacional construccioacuten de obras y edificaciones en zonas de seguridad sin previa autorizacioacuten del Ministerio de Defensa no incorporacioacuten a las filas militares o a la Defensa Civil en caso de llamamiento (artiacuteculos 33 a 39 de la ley orgaacutenica de seguridad y defensa)

685 Situacioacuten de los derechos humanos en Venezuela Informe anual octubre 1991 septiembre 1992 Caracas PROVEA 1992 paacuteg 54

686 Se trata de la ejecucioacuten extrajudicial de 14 personas por miembros de las fuerzas de seguridad el 29 de octubre de 1988 en el Estado de Apure

687 Gaceta oficial ndeg 5263 extraordinario de 17 de septiembre de 1998

jurisdiccioacuten castrense Los poderes presidenciales del artiacuteculo 54 del Coacutedigo de 1938 la ausencia de parte civil y la competencia de los tribunales militares para conocer de graves violaciones de derechos humanos siguieron vigentes en la nueva legislacioacuten penal militar

A finales de 1998 era promulgada una nueva Carta poliacutetica la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Bolivariana de Venezuela La nueva Constitucioacuten regulariacutea de manera restrictiva el filero militar en materia de violaciones a los derechos humanos cometidos por miembros de las fuerzas armadas Asiacute su artiacuteculo 261 prescribe que La jurisdiccioacuten penal militar es parte integrante del Poder Judicial y sus jueces o juezas seraacuten seleccionados por concurso Su aacutembito de competencia organizacioacuten y modalidades de funcionamiento se regiraacuten por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar La comisioacuten de delitos comunes violaciones de derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar Igualmente el artiacuteculo 29 de la Constitucioacuten prescribe que las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad seraacuten investigados y juzgados por los tribunales militares Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad incluidos el indulto y la amnistiacutea

A pesar de estas claras disposiciones constitucionales no se han registrado las modificaciones legales necesarias al sistema de justicia penal militar y sigue en vigor el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar de 1998 No obstante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en el obiterdictum de una decisioacuten de 2002 consideroacute que las actuaciones cumplidas en la jurisdiccioacuten militar en la medida en que pueden no ser coacutensonas con las disposiciones constitucionales y legales relativas al procedimiento seguido en dicha jurisdiccioacuten son susceptibles de impugnacioacuten por quienes corresponda de acuerdo con los recursos y acciones que confiere el ordenamiento juriacutedico para tales fines688

Estado actual

La justicia penal militar actual se rige principalmente por el Coacutedigo Orgaacutenico de justicia militar 1998689 que entroacute en vigencia el Io de julio de 1999

La justicia castrense venezolana estaacute plenamente integrada dentro del Poder Ejecutivo El artiacuteculo 28 del Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar establece que son funcionarios

688 Decisioacuten de 2002 magistrado ponente Dr Rafael Peacuterez Perdomo Expediente ndeg 2002-00018689 Gaceta oficial ndeg 5263 extraordinario de fecha 17 de septiembre de 1998

de justicia militar el Presidente de la Repuacuteblica el ministro de la Defensa el Comandante en Jefe del Ejeacutercito o de la Armada en campantildea los comandantes de las jurisdicciones militares o navales y otras funcionarias y funcionarios de las fuerzas armadas Los poderes del Presidente de la Repuacuteblica como funcionario de justicia militar son ampliacutesimos Asiacute seguacuten el artiacuteculo 54 del Coacutedigo estaacute facultado para ordenar el enjuiciamiento de los oficiales generales y de los oficiales almirantes ordenar que no se abra juicio militar en casos determinados cuando asiacute lo estime conveniente a los intereses de la Nacioacuten ordenar el sobreseimiento de los juicios militares cuando asiacute lo juzgue conveniente en cualquier estado de la causa conceder indultos y conmutar penas Por su parte el ministro de la Defensa como funcionario de la justicia militar tiene la facultad de ordenar el enjuiciamiento de los demaacutes militares y ejerce la vigilancia superior sobre la administracioacuten de justicia militar690 Sin embargo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha contestado estos poderes Asiacute la Sala Constitucional en una sentencia de 2001 resolviendo un recurso de amparo consideroacute que de conformidad con el artiacuteculo 266 numeral 3 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Bolivariana de Venezuela es uacutenicamente la Sala Plena [de este Tribunal Supremo de Justicia] y ninguacuten otro organismo ni siquiera el Presidente de la Repuacuteblica ni las autoridades militares la que puede determinar cuaacuteles de los funcionarios y oficiales u oficialas Generales y Almirantes de las fuerzas armadas Nacionales (sic) tienen los meacuteritos para ser juzgados691

Los tribunales militares tienen competencia ratione personae y ratione personae para conocer de los delitos militares cometidos por militares o civiles conjunta o separadamente los delitos comunes cometidos por militares en unidades e instalaciones militares en funciones militares en actos de servicio en comisiones o con ocasioacuten de ellas y los delitos conexos cuando el delito militar tenga asignada igual o mayor pena que el delito comuacuten692 Los delitos comunes sin viacutenculo con el servicio cometidos por militares son de competencia de la jurisdiccioacuten ordinaria con excepcioacuten de aquellos delitos comunes penados con penas iguales o superiores693 Para efectos de los delitos conexos el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar prescribe que por delitos conexos debe entenderse los cometidos simultaacuteneamente por dos o maacutes personas reunidas por dos o maacutes personas en distintos lugares y previamente concertadas como medio para perpetrar otros delitos o para facilitar su ejecucioacuten para procurar la impunidad de otros delitos y los diversos que se le imputen a un procesado al incoaacutersele causa por cualquiera de ellos694 No obstante en casos de delitos conexos los procesos soacutelo se pueden iniciar por orden del ministro de la Defensa

60 Artiacuteculo 54 del Coacutedigo691 Sentencia ndeg 151 del 9 de febrero de 2001692 Artiacuteculo 123 del Coacutedigo63 Artiacuteculo 21 del Coacutedigo694 Artiacuteculo 133 del Coacutedigo

y el Comandante de la jurisdiccioacuten militar o naval donde se haya cometido el delito que merezca mayor pena Finalmente es preciso sentildealar que los tribunales militares conocen de varios delitos tipificados en el Coacutedigo penal ordinario695 y en la ley orgaacutenica sobre sustancias estupefacientes y psicotroacutepicas

El Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar contiene un amplio cataacutelogo de iliacutecitos delitos contra la integridad independencia y libertad de la Nacioacuten696 delitos contra el derecho internacional697 rebelioacuten698 delitos contra el orden y la seguridad de las fuerzas armadas699 delitos contra los deberes y el honor militares700 delitos contra el decoro militar701 delitos contra la fe militar702 delitos contra la administracioacuten militar y delitos contra la administracioacuten de justicia militar Es preciso sentildealar que el Coacutedigo tiene un capiacutetulo intitulado Delitos contra las personas y las propiedades Bajo este capiacutetulo se tipifican los delitos comunes cometidos con ocasioacuten al servicio Asiacute el artiacuteculo 573 reprime al militar que en actos del servicio o en el desempentildeo de una comisioacuten relativa a eacutel hiciera innecesariamente uso de armas o de otra violencia contra cualquier persona

Para efectos de la competencia de los tribunales militares el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar distingue tiempos de paz y tiempos de guerra o de excepcioacuten En todo caso el Coacutedigo precisa que en todo tiempo estaacuten sometidos a la jurisdiccioacuten penal militar los oficiales especialistas individuos de tropa o de marineriacutea sea cual fuere su jerarquiacutea y la situacioacuten en que se encuentren los alumnos de las escuelas militares y navales de la Repuacuteblica por infracciones no previstas ni castigadas en los reglamentos de dichas escuelas y penados por el Coacutedigo y demaacutes leyes y reglamentos militares los asimilados a militar los reos militares los empleados y operarios sin asimilacioacuten militar que presten sus servicios en los establecimientos o dependencias militares por cualquier delito o falta cometidos dentro de ellos703 En tiempo de guerra o de suspensioacuten de garantiacuteas la competencia de los tribunales militares se extiende a los prisioneros de guerra todas las personas que por cualesquiera razones o motivos acompantildeen a los ejeacutercitos por delitos o faltas cometidos en el territorio

655 Se trata de los delitos contra la independencia y la seguridad de la Nacioacuten alzamiento en armas contra las autoridades legiacutetimas y la pirateriacutea (artiacuteculos 128 a 135 138 139 144 y 153 del Coacutedigo penal)

696 Bajo este tiacutetulo estaacuten tipificados los delitos de traicioacuten a la Patria y espionaje (artiacuteculos 464 a 473 del Coacutedigo)697 Bajo este tiacutetulo se tipifican varias infracciones graves a los convenios de Ginebra y a los usos de la guerra

(artiacuteculos 474 y 475 del Coacutedigo)698 Artiacuteculos 476 a 487 del Coacutedigo699 Bajo este tiacutetulo estaacuten tipificados los delitos de motiacuten sublevacioacuten falsa alarma ultrajes al centinela a la

Bandera y fuerzas armadas (artiacuteculos 488 a 506 del Coacutedigo) y el delito de evasioacuten de presos700 Usurpacioacuten y abuso de autoridad insubordinacioacuten desobediencia desercioacuten abandono de servicio negligencia

inutilizacioacuten voluntaria para el servicio y denegacioacuten de auxilio (artiacuteculo 507 a 549 del Coacutedigo)701 Entre estos delitos estaacute tipificado el de cobardiacutea702 Se trata de los delitos de falsificacioacuten y falsedad (artiacuteculos 567 a 569 del Coacutedigo)703 Artiacuteculo 124 del Coacutedigo

comprendido dentro de los servicios de seguridad las personas extrantildeas al ejeacutercito que en la zona de operaciones cometan ciertos delitos704

El aacutembito de competencia ratione loci de los tribunales militares abarca (e)l territorio y aguas territoriales venezolanos los buques y aeronaves de las fuerzas armadas nacionales y el territorio extranjero ocupado por fuerzas nacionales705 En caso de territorio enemigo ocupado los tribunales militares tienen competencia para conocer de cualquier delito cometido por cualquier persona706

Para efectos de la organizacioacuten y de competencia de los tribunales militares el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar distingue entre tiempo de paz estado de guerra y estado de suspensioacuten de garantiacuteas En tiempos de paz la justicia castrense estaacute integrada por la Corte Suprema de Justicia (rebautizada Tribunal Supremo de Justicia por la nueva Constitucioacuten) la Corte Marcial los consejos de guerra permanentes los consejos de guerra accidentales los jueces militares de primera instancia permanentes y los jueces accidentales de instruccioacuten

El Tribunal Supremo de Justicia (anteriormente Corte Suprema de Justicia) conoce de los recursos de casacioacuten y de nulidad contra sentencias de los tribunales militares Igualmente el Tribunal Supremo conoce de los procedimientos de antejuicio contra oficiales generales o almirantes de las fuerzas armadas707

La Corte Marcial estaacute compuesta de cinco miembros principales y diez suplentes nombrados por la Corte Suprema de Justicia a proposicioacuten del ministro de la Defensa Los miembros de la Corte Marcial deben tener la calidad oficiales superiores de las fuerzas armadas o ser abogados con tres antildeos de ejercicio profesional Cuatro de los miembros principales deben ser oficiales superiores de las fuerzas armadas y el de mayor grado y antiguumledad preside la Corte Marcial La Corte Marcial conoce en uacutenica instancia de los procesos contra a los oficiales generales del Ejeacutercito y los oficiales almirantes de la Armada asiacute como de las delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos por los miembros de los consejos de guerra y los auditores de guerra En segunda instancia la Corte Marcial conoce en consulta o en apelacioacuten de las sentencias dictadas por los consejos de guerra

704 Se trata entre otros de los delitos de traicioacuten a la Patria espionaje delitos contra el derecho internacional rebelioacuten y delitos contra el orden y la seguridad de las fuerzas armadas Ademaacutes de aquellos delitos que tipifiquen los comandantes militares en los bandos militares que dicten

105 Artiacuteculo 123 del Coacutedigo706 Artiacuteculo 126 del Coacutedigo707 Artiacuteculo 266 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Bolivariana de Venezuela Es preciso sentildealar que el

procedimiento de antejuicio estaba previsto en la Constitucioacuten de 961 (artiacuteculo 215) pero no se aplicabapara los oficiales generales y almirantes de las fuerzas armadas

Los consejos de guerra permanentes estaacuten integrados tres vocales dos deben ser oficiales con grado no inferior al de mayor El tercer vocal puede ser un abogado con asimilacioacuten militar El oficial de mayor grado y antiguumledad preside el Consejo Los vocales son nombrados por la Corte Marcial a proposicioacuten del ministro de Defensa Los consejos de guerra conocen en primera instancia de todas las causas contra oficiales superiores y subalternos de las fuerzas armadas miembros de la tropa y civiles sometidos a la jurisdiccioacuten militar Igualmente los consejos de guerra permanentes conocen en segunda instancia de los procesos que en primera instancia conocen los jueces militares de primera instancia permanentes Los Consejos de Guerra Permanentes ejercen ademaacutes las funciones de tribunales de ejecucioacuten de sentencia

Los jueces militares de primera instancia permanentes deben ser militares en servicio activo o abogados con asimilacioacuten militar y tener grado por lo menos de capitaacuten o de teniente de navio Son nombrados por los respectivos consejos de guerra de una lista de tres oficiales y de tres abogados que para cada juzgado presenta al mini stro de la Defensa Los jueces militares de primera instancia permanentes tienen una doble funcioacuten juez de instruccioacuten respecto de todos los delitos sometidos a la jurisdiccioacuten de los consejos de guerra en primera instancia y juez de la causa en primera instancia respecto de los causas de desercioacuten desobediencia y de insubordinacioacuten sin ofensa o ataque por viacuteas de hecho al superior Los juzgados militares permanentes de primera instancia ejercen ademaacutes las funciones de tribunales de control

La figura de jueces accidentales de instruccioacuten estaacute prevista en los casos en que no exista en la jurisdiccioacuten territorial respectiva Juez Militar de Primera Instancia Permanente En tales circunstancias el Comandante de la Guarnicioacuten respectiva puede designar a oficiales bajo su mando para que actuacuteen como Juez Militar accidental de Instruccioacuten y de Fiscal accidental y les tomaraacute juramento

El Coacutedigo para efectos de la jurisdiccioacuten penal militar considera tiempo de guerra cuando eacutesta ha sido declarada o cuando existe de hecho Asimismo el Coacutedigo asimila al tiempo de guerra la suspensioacuten de garantiacuteas constitucionales decretada por el Presidente de la Repuacuteblica La jurisdiccioacuten penal militar en tiempo de guerra los tribunales militares previstos de manera permanente para tiempo de paz pueden seguir operando pero aplicando los procedimientos extraordinarios para tiempos de guerra La jurisdiccioacuten penal militar en tiempos de guerra estaacute integrada por los comandantes en jefe de los grandes cuerpos y unidades de las fuerzas armadas los comandantes militares de unidades que operen independientemente o se encuentren incomunicados del mando central los comandantes de guarniciones el Consejo de Guerra Accidental y el Consejo Supremo de Guerra

Los consejos de guerra accidentales son formados para cada causa y estaacuten integrados por tres miembros principales nombrados por el Comandante de la unidad militar respectiva Existen tres tipos de consejos de guerra accidentales para individuos de tropa o marineriacutea para oficiales subalternos y para oficiales superiores de las fuerzas armadas y para oficiales generales y oficiales almirantes La diferencia principal radica en la graduacioacuten militar exigida a los miembros del Consejo y demaacutes funcionariacuteas y funcionarios de justicia castrense

El Consejo Supremo de Guerra se forma para cada causa en particular y estaacute integrado por cinco oficiales de la mayor graduacioacuten y maacutes autorizados de la respectiva unidad militar nombrados por el Jefe Militar El Consejo Supremo de Guerra conoce en segunda instancia de las sentencias del Consejo de Guerra Accidental La sentencia del Consejo Supremo es inapelable y soacutelo procede contra ella los recursos de casacioacuten nulidad revisioacuten y los beneficios de amnistiacutea o indulto

El Ministerio Puacuteblico en la jurisdiccioacuten penal militar es ejercido por la Fiscaliacutea General de la Fuerza Armada Nacional El Fiscal General Militar actuacutea ante la Corte Marcial y los fiscales militares ante los consejos de guerra permanentes Los fiscales militares son nombrados por el Presidente de la Repuacuteblica Los fiscales militares ante los tribunales militares traacutetese de la Corte Marcial o del Consejo de Guerra deben tener la misma graduacioacuten que el Presidente del respectivo tribunal En los casos de los consejos de guerra accidentales el Fiscal militar es nombrado por el Comandante de la unidad militar respectiva El Fiscal General Militar y los fiscales militares representan a la justicia militar en todos los procesos penales militares intervienen en ellos como parte procesal y pueden impugnar las decisiones de los tribunales militares Es importante sentildealar que una ley de 2002 prescribe que los fiscales militares estaacuten obligados a acatar las instrucciones y directrices que imparta el Fiscal General de la Repuacuteblica y deberaacuten informar a eacuteste cuando sean requeridos sobre el estado en que se encuentre todo proceso militar708

La jurisdiccioacuten penal militar cuenta con un Servicio de la Auditoriacutea de las fuerzas armadas Este estaacute integrado por un Auditor General un Auditor auxiliar y auditores adscritos a los consejos de guerra permanentes y los juzgados de primera instancia permanentes El Auditor General y los demaacutes auditores son funcionarias y funcionarios de libre nombramiento y remocioacuten del Presidente de la Repuacuteblica y deben ser abogados con asimilacioacuten militar En el caso de los consejos de guerra accidentales el Auditor es nombrado por el Comandante de la unidad militar respectiva El Servicio de la Auditoriacutea de las fuerzas armadas asesora en materia de justicia militar al Presidente de la Repuacuteblica al Ministerio de la Defensa y a los tribunales militares

708 Artiacuteculo 5o de la ley orgaacutenica del Ministerio Puacuteblico de mayo de 2002

El Auditor General ejerce ademaacutes la funcioacuten de Inspector de Tribunales Fiscaliacuteas y Defensoriacuteas

Finalmente la jurisdiccioacuten penal militar cuenta con una Escuela de la Judicatura Militar y en materia investigativa con el apoyo de la Direccioacuten de Inteligencia Militar y la Policiacutea Militar La Direccioacuten de Inteligencia Militar fue reestructurada luego de la expedicioacuten del Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar creaacutendose en su seno una direccioacuten de investigacioacuten penal militar integrada a su vez por una divisioacuten de investigacioacuten para delitos una divisioacuten de criminaliacutestica y una divisioacuten de medicina forense La Policiacutea Militar tiene funciones de policiacutea judicial La Escuela de la Judicatura Militar forma en derecho a oficiales de las fuerzas armadas para su desempentildeo en la justicia castrense

El Coacutedigo establece varios tipos de procedimiento el procedimiento ordinario (con una fase sumarial y otra de plenario) el procedimiento especial para casos de flagrancia el procedimiento en uacutenica instancia ante la Corte Marcial (respecto del cual soacutelo cabe el recurso de casacioacuten) los procedimientos extraordinarios para tiempo de guerra o de suspensioacuten de garantiacuteas constitucionales ante los consejos de guerra accidentales y ante el Consejo Supremo Militar Esto uacuteltimos se caracterizan por un procedimiento sumario y breve En materia procesal la jurisdiccioacuten penal militar se aplican igualmente varias disposiciones del Coacutedigo orgaacutenico procesal penal709

La accioacuten penal militar es puacuteblica y se ejerce de oficio salvo en los casos en que se requiera querella de parte No obstante en el procedimiento penal militar solo puede iniciarse el sumario por disposicioacuten de la autoridad competente seguacuten el caso el Presidente de la Repuacuteblica el ministro de la Defensa los jefes de regiones militares los comandantes de guarnicioacuten los comandantes de teatros de operaciones y los jefes de unidades militares en campantildea

Los conflictos de competencia entre tribunales militares son resueltos por el Comandante de la respectiva jurisdiccioacuten Si son conflictos entre tribunales militares adscritos a distintas jurisdicciones militares o navales decide la Corte Marcial En caso de conflictos entre tribunales militares y tribunales civiles decide la Corte Suprema de Justicia El Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar establece una suerte de competencia privilegiada a los tribunales militares Asiacute en casos de delitos comunes penados igual o maacutes severamente por el Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar cometidos por militares y por civiles todos los implicados son sometidos a la justicia castrense710

709 Se trata de los Libros segundo Libro tercero (salvo Tiacutetulos IV VI y VII) Libro cuarto y Libro quinto del Coacutedigo orgaacutenico procesal penal (artiacuteculo 592 del Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar)

710 Artiacuteculo 128 del Coacutedigo

Asimismo los tribunales militares pueden realizar diligencias judiciales sobre causas que son de competencia de los tribunales civiles711

Acorde al Coacutedigo orgaacutenico de justicia militar todo venezolano - civil o militar - puede constituirse acusador por los delitos de traicioacuten a la Patria o espionaje y delitos comunes cometidos por militares sometidos a la jurisdiccioacuten militar El acusador es parte procesal debe concurrir a todos los actos del juicio puede promover y contradecir pruebas presentar e interrogar testigos No obstante el acusador no puede reivindicar ninguna pretensioacuten indemnizatoria Paradoacutejicamente y contrariamente a lo establecido en la legislacioacuten ordinaria el Coacutedigo no conoce la figura de la parte civil Asiacute no se permite ejercer la accioacuten civil por para el resarcimiento de los dantildeos y peijuicios causados causado por los delitos sean militares o comunes sometidos a los tribunales militares Esta se puede soacutelo incoar ante los tribunales civiles y una vez que se haya producido sentencia de los tribunales militares sobre el delito penal712

711 Artiacuteculo 127 del Coacutedigo712 Artiacuteculos 3 y 12 del Coacutedigo

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Documentos de las Naciones Unidas

Organos de tratados

Comiteacute de Derechos Humanos

bull Observaciones generales

Observacioacuten general 6(16) relativa al artiacuteculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos


Observacioacuten general ndeg 13 Igualdad ante los tribunales y derecho de toda persona a ser oiacuteda puacuteblicamente por un tribunal competente establecido por la ley (artiacuteculo 14 del Pacto) 1984 i


Observacioacuten general ndeg 29 laquoEstados de emergencia (artiacuteculo|4)raquo julio de 2001


Alemania (CCPRC79Add73)Argelia (CPRC79Add95)Argentina (CCPRC79Add46-A5040 y CCPRC070ARG)Belaruacutes (CCPRC79add86)Bolivia (CCPRC79Add74)Brasil (CCPRC79Add66)Burundi (CCPR7C79Add41)Cameruacuten (CCPRC79Add 116)Chile (CCPRC79Addl04)Colombia (CCPRC79Add2 y CCPRC79Add76)Croacia (CCPRCO71HRV)Ecuador (CCPRC79Add92)Egipto (CCPRC79Add23)El Salvador (CCPRC79Add34)Eslovaquia (CCPRC79Add79)Ex Repuacuteblica Yugoslava de Macedonia (CCPRC79Add96)Federacioacuten de Rusia (CCPRC79Add54)Francia (CCPRC79Add80)Guatemala (CCPRC79Add63 y CCPRCO72GTM)Guinea (CCPRC79Add20)Guyana (CCPRC79Add121)Haitiacute (A5040)Kuwait (CCPRCO69KWT)Liacutebano (CCPRC79Add78)Lesoto (CCPRC79Addl06)Marruecos (A4740)Mauricio (CCPRC79Add60)Nepal (CCPRC79Add42)Peruacute (CCPRC79Add 8 CCPRC79Add67 y CCPRCO7OPER)Polonia (CCPRC79Add 110)Repuacuteblica Dominicana (CCPRCO71DOM)Repuacuteblica Kirguisa (CCPRC069KGZ)Rumania (CCPRC79Add 111)Siria (CCPRCO71SYR)

Sri Lanka (CCPRC79Add56)Sudaacuten (CCPRC79Add85)Tuacutenez (CCPRC79Add43)Uzbekistaacuten (CCPRCO71UZB)Uruguay (CCPRC79Addl9 y CCPRC79Add90)Venezuela (CCPRC79Addl3 y CCPRCO71VEN)Yemen (A5040)

bull Decisiones

Decisioacuten de 29 de julio de 1997 comunicacioacuten ndeg 6121995 caso Joseacute Vicente y Amado Villafantildee Chaparro Luis Napoleoacuten Torres Crespo Aacutengel Mariacutea Torres Arroyo y Antonio Hugues Chaparro Torres (Colombia) CCPRC60D6121995

Decisioacuten de 19 de julio de 1994 comunicacioacuten ndeg 3221988 caso Hugo Rodriacuteguez (Uruguay) CCPRC5 lD3221988

Decisioacuten de 13 noviembre de 1995 comunicacioacuten ndeg 5631993 caso Nydia Erika Bautista (Colombia) CCPRC55D5631993

Decisioacuten de 29 de marzo de 1982 comunicacioacuten ndeg 301978 caso Bleier Lewhojfy Valintildeo de Bleier (Uruguay)

Decisioacuten de 31 de marzo de 1982 comunicacioacuten ndeg 451979 caso Pedro Pablo Carmargo (Colombia)-

Decisioacuten de admisibilidad de 13 de octubre de 2000 comunicacioacuten ndeg 7781997 caso Coronel et al (Colombia) CCPRC70D7781997

Comiteacute contra la Tortura


Peruacute A5044 de 26 de julio de 1995 y A5544 de 16 de noviembre de 1999Jordania A5144 de 9 de julio de 1996Venezuela A5444de 5 de mayo de 1999Guatemala A5344 de 27 de mayo de 1998 y A5144 de 7 de julio de 1996Portugal A5344 de 21 de noviembre de 1997

bull Decisioacuten relativa a las comunicaciones 11988 21988 y 31988 (Argentina) de 23 denoviembre de 1989

Comiteacute de los Derechos del Nintildeo

Observaciones y recomendaciones - Colombia CRCC15Add30 de 15 de febrero de 1995

Comisioacuten de Derechos Humanos

Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales sumarias o arbitrarias ECN41983 16 ECN4198429 ECN4198517 ECN4198720 ECN4198925 ECN4

199022 ECN4199136 ECN41992CRP1 ECN4199346 ECN419947 E CN419947Add2ECN41995lllECN4199561ECN4199561Addl E CN419964Add2 ECN4199868 ECN4199939 ECN4199939Addl E CN420003 ECN420003Add3 ECN420019

Relator Especial sobre la cuestioacuten de la tortura ECN4198817Addl ECN4198915 E CN4199017 ECN4199117Addl ECN4199431 ECN4199534 ECN4 199635Add2 ECN41995111 ECN4199838Add2 ECN4199961 ECN4 200166 ECN4200276

Grupo de Trabajo sobre desaparicioacuten forzada e involuntaria ECN4198918 Addl E CN4199013 ECN4199120 ECN4199120Addl ECN4199218 ECN4 199325 ECN4199536 ECN 4200064Addl 367

Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados ECN4199839Add 1 ECN4199839Add2 ECN4200114Add 1 ECN4200272Add 1

Grupo de Trabajo sobre la detencioacuten arbitraria ECN4199963 ECN419974Add2 E CN4200277Add2

Representante Especial sobre la cuestioacuten de los defensores de los derechos humanos E CN42002106Add2

Experta Independiente sobre la situacioacuten de derechos humanos en Guatemala ECN41994 10 ECN4199515 ECN4199615

Relator Especial sobre la situacioacuten de derechos humanos Guintildeea-Ecuatorial ECN41994 56 ECN4199667 ECN4199754

Experta Independiente sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Somalia ECN4 199896

Subcomisioacuten de Promocioacuten y de Proteccioacuten de Derechos Humanos

Relator Especial sobre la igualdad en la administracioacuten de justicia ECN4Sub2296 de 10 de junio de 1969

Relator Especial sobre los estados de excepcioacuten - Estudio sobre las consecuencias que para los derechos humanos tienen les recientes acontecimientos relacionados con situaciones llamadas de estado de sitio o de excepcioacuten ECN4Sub2198215 E CN4Sub2198930Revl ECN4Sub2199128Revl

Expertos sobre la impunidad de los autores de violaciones de derechos humanos ECN4 19936 ECN4Sub2199518ECN4Sub2199618 ECN4Sub2199720Revl

Experto sobre el derecho a la reparacioacuten ECN41997104 ECN4Sub2199617 y E CN4Sub219938

Expertos sobre el derecho a un juicio imparcial ECN4Sub2199034 ECN4Sub21992 Addl

Experto sobre la independencia y la imparcialidad del Poder Judicial ECN4Sub2199130

Grupo de Trabajo sobre la administracioacuten de justicia ECN4Sub2200044 ECN4Sub2 2000W G 1CRP2 ECN4Sub22001WG1CRP3 ECN4Sub220017

Relator sobre la cuestioacuten de la administracioacuten de justicia por los tribunales militares E CN4Sub220024

Divisioacuten de Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (ONUSAL) Undeacutecimo informe del Director de la Divisioacuten de Derechos Humanos de la Misioacuten de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (1deg de marzo a 30 de julio de 1994) A49281 S1994886 de 28 de julio de 1994

Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del Acuerdo global sobre derechos humanos en Guatemala (MINUGUA) Tercer informe del Director de la Misioacuten de las Naciones Unidas de Verificacioacuten de los Derechos Humanos y del Cumplimiento de los Compromisos del Acuerdo global sobre derechos humanos en Guatemala documentos de las Naciones Unidas A50482 de 12 de octubre de 1995 y A50878 de 24 de marzo de 1996

Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OFACONU) ECN4199816 de 9 de marzo de 1998 y ECN419998 de 16 de marzo de 1999

Corte Europea de Derechos Humanos

Sentencia de 23 de noviembre1976 caso Engel y otros c Los Paiacuteses BajosSentencia de ldegde octubre de 1982 caso Piersarck c BeacutelgicaSentencia de 22 de mayo de 1984 caso Duinhofy Duify otros c Los Paiacuteses BajosSentencia de 22 de mayo del984 caso Van der Sluijs Zuiderveld y Klappe c Los Paiacuteses

Bajos serie A ndeg 78Sentencia de 31 de enero de 1995 caso Papamichalopoulos v Greece (Artiacuteculo 50)Sentencia (preliminares) de 18 de diciembre de 1996 caso Aksoy c TurquiacuteaSentencia de 25 de febrero de 1997 caso Findlay c Reino Unido recueil 1997 - ISentencia de 9 de junio de 1998 caso Incal c Turquiacutea recueil 1998 - IVSentencia de 28 de octubre de 1998 caso Ciraklar c Turquiacutea recueil 1998 - VIIISentencia de 28 de octubre de 1998 caso Castillo Algar c Espantildea recueil 1998 - VIIISentencia de 8 de julio de 1999 caso Gerger c Turquiacutea

Corte Interamericana de Derechos Humanos

bull Sentencias

Sentencia de 29 de julio de 1988 caso Velaacutezquez Rodriacuteguez serie C Resoluciones y sentencias ndeg 4

Sentencia del 20 de enero de 1989 caso Godiacutenez Cruz serie C Resoluciones y sentencias ndeg 5

Sentencia de 21 de julio de 1989 caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Indemnizacioacuten compensatoria serie C Resoluciones y sentencias ndeg 7

Sentencia de 21 de julio de 198 caso Godiacutenez Cruz Indemnizacioacuten compensatoria serie C Resoluciones y sentencias ndeg 8

Sentencia de 18 de enero de 1995 caso El Amparo serie C Resoluciones y sentencias ndeg 19

Sentencia del 14 de septiembre de 1996 caso El Amparo reparaciones (artiacuteculo 631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 28

Sentencia de 3 de noviembre de 1997 caso Castillo Paacuteez serie C Resoluciones y sentencias ndeg 34

Sentencia de 12 de noviembre de 1997 caso Suaacuterez Rosero serie C Resoluciones y sentencias ndeg 35

Sentencia de 24 de enero de 1998 caso Nicholaacutes Blake serie C Resoluciones y sentencias ndeg 36

Sentencia de 22 de enero de 1999 caso Nicholaacutes Blake (Reparaciones) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 48

Sentencia del 8 de marzo de 1998 caso Paniagua Morales y otros serie C Resoluciones y sentencias ndeg 37

Sentencia del 8 de diciembre de 1995 caso Caballero Delgado y Santana serie C Resoluciones y sentencias ndeg 22

Sentencia de 27 de enero de 1995 caso Genie Lacayo (excepciones preliminares) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 21

Sentencia del 29 de enero de 1997 caso Genie Lacayo c Nicaragua serie C Resoluciones y sentencias ndeg 30

Sentencia de 17 de septiembre de 1997 caso Loayza Tamay c Peruacute serie C Resoluciones y sentencias ndeg 33

Sentencia de 30 de mayo de 1999 caso Castrillo Petruzziy Otros c Peruacute serie C Resoluciones y sentencias ndeg 52

Sentencia de 29 de septiembre de 1999 caso Cesti Hurtado c Peruacute serie C Resoluciones y sentencias ndeg 56

Sentencia de 16 de agosto de 2000 caso Durand y Ugarte c Peruacute serie C Resoluciones y sentencias ndeg 68

Sentencia de 18 de agosto de 2000 caso Cantoral Benavides c Peruacute serie C Resoluciones y sentencias ndeg 69

Sentencia de 27 de agosto de 1998 caso Garrido y Baigorria (reparacione) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 39

Sentencia de 14 de marzo de 2001 caso Barrios Altos (Peruacute) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 75

Sentencia de 3 de septiembre de 2001 (Interpretacioacuten de la sentencia de fondo) caso Barrios Altos (Peruacute) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 83

Sentencia de 25 de noviembre de 2000 caso Baacutemaca Velaacutesquez serie C Resoluciones y sentencias ndeg 70

Sentencia de 22 de febrero de 2002 caso Baacutemaca Velaacutesquez (Reparaciones) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 91

Sentencia de 26 de enero de 2000 caso Trujillo Oroza serie C Resoluciones y sentencias ndeg 64

Sentencia de 27 de febrero de 2002 caso Trujillo Oroza (Reparaciones) serie C Resoluciones y sentencias ndeg 92

Sentencia de 29 de agosto 2002 caso El Caracazo c Venezuela

Opinioacuten consultiva OC-182 de 24 de septiembre de 1982 Otros tratados objeto de la juncioacuten consultiva de la Corte serie A Fallos y opiniones ndeg 1

Opinioacuten consultiva OC-887 de 30 de enero de 1987 El haacutebeas corpus bajo suspensioacuten de garantiacuteas (arts 272 251 y 76 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) serie A ndeg 8

Opinioacuten consultiva OC-987 de 6 de octubre de 1987 Garantiacuteas judiciales en estados de emergencia (arts 272 25 y 8 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) serie A Fallos y opiniones ndeg 9

Opinioacuten consultiva OC-1494 de 9 de diciembre de 1994 Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de la Convencioacuten (arts I y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) serie A Fallos y opiniones ndeg 14

Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986 OEA SerLVII68 doc 8 rev 1 de 28 de septiembre de 1986

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1987-1988 OEA SerLVII74 doc 10 rev 116 de septiembre de 1988

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1988-1989 OEASerL VII76 doc 10 18 septiembre 1989

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos 1992-1993 OEA SerLVII83 doc 1412 marzo 1993



Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1996 OEASerLV 1195 doc 7 rev 11997

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1997 OEASerLV 1198 doc 6 17 febrero 1998

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1998 OEASerLV 11102 doc 6 rev 16 Abril 1999

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos -1999 OEASerLV 11106 doc 313 abril 2000

Informe anual de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos - 2000 OEASerLV 11111 doc 20 rev 16 abril 2001

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Nicaragua OEASerLVII45 doc 16 rev 117 noviembre 1979

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Nicaragua OEA Ser LVII 33 30 de junio de 1981

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile OEASerLVII34 doc 211974Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Chile doc OEASRLVII66

1985

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Uruguay OEA Ser LVII43 31 de enero de 1978

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Argentina OEASerLVII49 doc 19 11 abril 1980

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Brasil OEASerLVII97 29 septiembre 1997

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Colombia OEASerLVII53 doc 22 30 Junio 1981

Segundo informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Colombia OEASerLVII84 doc 39 rev 14 de octubre 1993

Tercer informe sobre la situacioacuten de derechos humanos en Colombia OEASerLVII 102 doc 9 rev 1 26 febrero 1999

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Ecuador OEASerLVII96 doc 10 rev 1 1997

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Guatemala OEASerLVII61 doc 47 3 de octubre del983

Tercer informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Paraguay OEASerLVII 110 2001

Segundo informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Peruacute OEASerLVII106 doc 59 rev 2 de junio 2000

Informe sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Suriname OEASerLVII61 doc 6 rev 1 6 octubre 1983

Corte Permanente de Justicia Internacional

Opinioacuten de 3 de marzo de 1928 en el asunto relativo a la competencia de los tribunales de Dantzig serie B ndeg 15 paacuteg 17

Opinioacuten consultiva de 21 de junio de 1971 Consecuencias juriacutedicas para los Estados de la presencia continua de Africa del Sur en Namibia (Sur-Oeste africano) a pesar de la resolucioacuten 276 (1970) del Consejo de Seguridad

Sentencia de fondo de junio 1949 caso Estrecho de CorfuacuteSentencia de fondo Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua

c Estados Unidos de Ameacuterica) 1986Sentencia de 13 de septiembre de 1928 caso Faacutebrica Chorzow (Alemania c Polonia) in

seacuterie A ndeg 17

Revistas o publicaciones perioacutedicas

Anuario de la Comisioacuten Europea de Derechos Humanos

Corte Suprema de Justicia de la Repuacuteblica del Ecuador Gaceta judicialMinisterio de Defensa Nacional Fuerzas Militares de Colombia Tribunal Superior Militar

Colombia Justicia penal militar - JurisprudenciaInforme anual de la Corte Interamericana de Derechos HumanosNaciones Unidas Recueil des arreacutets avis consultatifs et ordonnances

Naciones Unidas Recueil de sentences arbitralesBruxelles Sociedad Internacional de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra

Recueils de la Socieacuteteacute intemationale de droit peacutenal militaire et de droit de la guerre Costa Rica Revista de la Asociacioacuten de Ciencias Penales de Costa RicaGinebra Revista de la Comisioacuten Internacional de JuristasEspantildea Revista del Consejo del Poder JudicialBruselas Sociedad Internacional de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra Revista

de derecho militar y derecho de la guerraCosta Rica Instituto Interamericano de Derechos Humanos Revista IIDHColombia Revista de las fuerzas militaresPeruacute Revista peruana de derecho militar

Paacuteginas web

Argentina Ministerio de Defensa httpwwwmindefgovarPrincipahtm Argentina Ministerio de Justicia httpwwwreformajudicialjusgovar Brasil Tribunal Superior Militar httpwwwstmgovbr Canadaacute Departamento de Defensa Nacional httpwwwdndca Colombia Ministerio de Defensa httpwwwmindefensagovcoColombia Poder Judicial http2002119132publicopublicoInicio Comisioacuten Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos httpwwwachprorg Comisioacuten Interamericana de Derechos humanos httpwwwcidhorg Consejo de Europa httpwwwhumanrightscoeintCorte Interamericana de Derechos humanos httpwwwcorteidhorcr Corte Europea de Derechos Humanos httpwwwechrcoeint Cuba Gaceta Oficial httpwwwgacetaoficialcu Chile Ejeacutercito httpwwwejercitoclEspantildea Ministerio de Defensa httpwwwmdeesmdefuerzasjusticiahtm Espantildea Derecho Militar httpderechomilitarmetropoliglobalcom Estados Unidos de Ameacuterica Ejeacutercito httpwwwadtdlarmymil Francia Senado httpwwwsenatfrGuatemala Ministerio de Defensa httpwwwmindefmilgtItalia Ministerio de Justicia httpwwwgiustiziaitguidagiustiziaspagnolohtm Italia Justicia Militar httpwwwgiustiziamilitaredifesaitMeacutexico Justicia Militar httpwwwsedenagobmxsdnjusticia Naciones Unidas httpwwwunorgNaciones Unidas Alto Comisionado para los Derechos Humanos httpwwwunhchrch Organizacioacuten Internacional de la Francofoniacutea httpdroitfrancophonieorg Paraguay Fuerzas Armadas httpwwwffaamilpyPeruacute Consejo Supremo de Justicia Militar httpwwwmindefgobpeconsejohtm Reino Unido Ministerio de Defensa httpwwwarmymodukmilitarylaw Sociedad Internacional de Derecho Penal Militar y de Derecho de la Guerra httpwwwsoc-

mil-laworgSuiza Ejeacutercito Federal httpwwwvbsadminch

Este libro se terminoacute de imprimir en los talleres de Opciones Graacuteficas Editores Ltda

el diacutea 3 de mayo de 2003 Bogotaacute - Colombia

El tema de la justicia militar transciende el Irotsiacuteiuuml judicial y estaacute en el corazoacuten mismo de la vigencia de un estado de derecho En mucho paiacuteses |a jmisdiacuteccion castrense y el espiacuteritu de cuerpo (jue la ha na convierten los tribunales militan - en w-fdadeacutetereg instrumentos del poder militar frente il podei eivfl lsquo Muchas veces los tribunales militares Mi-aiacn 1 los miembros de las fuerzas armadas y 1 la- instituciones militares del imperio del derecho y del escrutinio do 1a sociedad La famosa frase del estadista 1 rain es ( iacuteoorês Cleacutemenceau la justicia militare-raquo a la justicia loque la muacutesica militar es a la muacutesica ictlcia la iran poleacutemica que siempre han suscitado ios tribunales castrenses

El tema de los tribunales militares es amplio y complejo pero sin lugar a duda ti anseendenUtl para la administracioacuten de justicia que )ucgtm un papel d f trascendental importancia en la earantiacutea y proteccioacuten de los derechos humanos l na justa y adecuadu regulacioacuten de los tribunalc uulitaies acorde al derecho internacional de los derechos hiinunos parauna correcta administracioacuten de iexclusiit ifl una plena vigencia del dcrraquoHlsquoh^ un huacuteciexclgt i uniacute 1 1 iacuteiacuteiacute-iacuteoacute puf iexcli

erradicar la impunidad de hr- i racs viacuteoIjk loitev a Jos derechos humano-

Fuero militar y derecho internacional: Los tribunales ...

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