Función policial

Oscar Antonio Müller Creel

Función policial

e

Instrumentos

Internacionales

1

1

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Oscar A. Müller Creel

ÍNDICE

Tabula gratulatoria. ………………………………………………………. I

Introducción. …………………………………………………………… IICAPÍTULO I

ESTADO Y POLICÍA

1. El Estado y la fuerza. …………………………………………………. 2

2. El Sistema Penal y el control social. ………………………………. 8

3. El concepto de policía, reseña histórica. …………………………. 9

a. Introducción. b. En la Antigüedad. c. Absolutismo e Ilustración. d. La etapa decimonónica. e. El siglo XX.

b. Función Policial como prevención y como investigación. …. 24

c. La función policial en la reforma Constitucional del 18 de Junio del 2008. ……………………………………………………. 31

CAPÍTULO IIDERECHO INTERNACIONAL YLA NORMATIVIDAD INTERNA.

1. Las Normas Jurídicas Internacionales. ………………………….. 36

2. Los Tratados Internacionales. …………………………………….. 37

3. Los Principios Generales Del Derecho Internacional. ………… 39

4. La obligatoriedad de las Normas Jurídicas Internacionales. ... 39

a) Jerarquía de los tratados internacionales conforme a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

b) El principio Pacta Sunt Servanda en materia internacional. I. La Convención de Viena.

II. El Pacto de San José.

5. La Responsabilidad Internacional de los Estados y las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones internacionales. ………………………………………………………. 50

6. Ley sobre la celebración de tratados.

I

I3

4


a. Antecedentes. b. Los riesgos de la facultad Presidencial.

7. El derecho internacional y la función policial. ……………… . 59

CAPÍTULO IIICÓDIGO DE CONDUCTA PARA LOS FUNCIONARIOS

ENCARGADOS DE HACER CUMPLIR LA LEY.

1. Aspectos Generales. ………………………………………………. 64

2. Deber de hacer cumplir la ley. ……………………………………. 66

3. Respeto a la dignidad humana. ………………………………… 72

4. Secreto profesional. ……………………………………………. 75

a. Como un deber. b. Como un derecho. c. Excepciones a la obligación de reserva.

5. Protección de la salud de los detenidos. ……………………… 81

6. Prohibición de corrupción. ………………………………………… 83

a. Tratados internacionales en materia de corrupción (La Convención de la Organización de las naciones Unidas contra la corrupción).

b. El fenómeno de la corrupción. c. Daños que causa la corrupción. d. El sistema legal en el combate a la corrupción. e. El Derecho Penal en el combate a la corrupción. f. El Derecho Civil en el combate a la corrupción. g. La corrupción en la normatividad del Estado de

Chihuahua.

7. Observancia del Código. ………………………………….. 106

CAPÍTULO IV

PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE EL EMPLEO DE LA FUERZA Y DE ARMAS DE FUEGO POR LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS

DE HACER CUMPLIR LA LEY.

II

II5

6


1. Aspectos Generales. …………………………………………. 109

2. El Uso de la Fuerza. ……………………………………….. 110

3. Disposiciones generales. …………………………………… 116

a. Obligaciones de los gobiernos. b. Obligaciones de los funcionarios. Uso de medios no

violentos.

4. Cualidades en el uso de las armas de fuego. ………………. 119

a. Casos en los cuales se puede hacer uso del arma de fuego.I. El uso de arma de fuego por defensa.

II. El uso de arma de fuego por necesidad.b. Pasos a seguir para el uso de arma de fuego.c. Control de armas de fuego.

5. Actuación en caso de reuniones ilícitas. ……………………. 138

a. Reuniones ilícitas pero no violentas.b. Reuniones ilícitas violentas.

6. Principios relativos a la vigilancia de personas bajo custodia o detenidas. ……………………………………………………………… 139

7. Calificaciones, capacitación y asesoramiento. …………….. 141

a. Requisitos de selección de los funcionarios.b. Capacitación de los funcionarios.c. Orientación psicológica.

8. Procedimientos de presentación de informes y recursos. ….. 149

9. La reglamentación del uso de la fuerza en el ámbito interno. . 151

CAPÍTULO VCONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O

PENAS CRUELES INHUMANOS O DEGRADANTES.

1. La Tortura a través de la historia. ……………………………… 165

a. Época Antigua. b. Edad Media.c. La ilustración y la tortura.d. La tortura en México.

III

III7

8


e. El futuro de la Tortura ¿Su relatividad?

2. Principales Instrumentos Internacionales relacionados con la Tortura. ………………………………………………………………… 190

3. Análisis de la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes. Fundamento………..................................................................... 201

a. Primera parte. Contenido.

i. Definición de la tortura. Definición de la Tortura en la Legislación interna.

ii. Traslación de la norma internacional al derecho interno y elevación de la tortura a tipo penal.

iii. La tortura y la extradición.iv. Obligación de los Estados de establecer

jurisdicción en casos de tortura.v. Obligación de los Estados de detener a las

personas que se supone han cometido delito de tortura en otros Estados.

vi. Obligación de los Estados de prestarse auxilio en los procedimientos contra delitos de tortura incluyendo el suministro de pruebas.

vii. Obligación de los Estados de crear una cultura contra la tortura entre los sistemas de uso de la fuerza.

viii. Obligación de los Estados de someter a continuo análisis las metodologías de interrogatorio y disposiciones para custodia y sometimiento de prisión o arresto.

ix. Investigación pronta e imparcial contra actos de tortura.

x. Rehabilitación e indemnización justa y adecuada para las víctimas de tortura o sus allegados.

xi. Eliminación como prueba de cualquier declaración que se demuestre fue resultado de tortura.

b. Segunda Parte. Comité contra la tortura. …………. 210c. El Protocolo De Estambul y su aplicación en el Estado de

Chihuahua. …………………………………………… 212

CAPÍTULO VICONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA

DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL.(CONVENCIÓN DE PALERMO)

IV

IV9

10


1. Generales. …………………………………………………………… 220

a. Finalidad.b. Definiciones.

2. Ámbito de aplicación. ……………………………………………… 224a. Delitos trasnacionales.b. Delitos de participación en grupo delictivo.

3. Tipificaciones. …………………………………………………….. 225

a. Legislación Mexicana contra la delincuencia organizada. b. Delitos relacionados con la delincuencia organizada.

I. Legislación Federal. II. Legislación del Estado de Chihuahua.III. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

4. Blanqueo del producto del delito. ………………………………… 239a. Penalización de conductas.b. Medidas contra el blanqueo del producto del delito.c. Regulación en la legislación Mexicana.

4. Corrupción. ………………………………………………………… 243a. Conductas reguladas.b. Medidas contra la corrupción.

5. Responsabilidad de las personas jurídicas. …………………… 245a. En la legislación Federal. b. En la legislación del Estado de Chihuahua.

6. Proceso, fallo y sanciones. ………………………………………… 246Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

7. Decomiso e Incautación. …………………………………………… 248a. Bienes objeto de decomiso.

II. En la legislación Federal.II. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

b. Cooperación internacional para fines de decomiso.

8. Extradición. …………………………………………………………… 251

9. Asistencia judicial recíproca. ……………………………………… 252a. Generales.b. Requisitos para la solicitud de asistencia judicial recíproca.c. Causas para negar o diferir la asistencia judicial.

10. Investigaciones. …………………………………………………… 255a. Investigaciones conjuntas.

V

V11

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b. Técnicas especiales de investigación.I. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

II. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada.

11. Protección de testigos. ………………………………………….. 268a. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

b. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada.

12. Asistencia y Protección a las Víctimas. ………………………. 275a. En al Legislación Federal.b. En la legislación del Estado de Chihuahua.

13. Desarrollo económico y asistencia técnica. ……………………. 278

14. Medidas para intensificar la cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley. ………………………………….. 279

a. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada.b. En la legislación del Estado de Chihuahua.c. En la reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

15. Cooperación en materia de cumplimiento de la ley y cooperación en materia de recopilación, intercambio y análisis información, sobre la delincuencia organizada. ……… 2 83

(Acuerdos de cooperación celebrados por México).

16. Capacitación y Asistencia Técnica. ……………………………… 286(Acuerdos de capacitación y asistencia técnica entre México y los Estados Unidos de Norteamérica).

CONCLUSIONES.

Conclusiones derivadas del capitulo I. …………………………….. 289

a. En cuanto a las actividades de prevención del delito.

b. En cuanto a la Ley que establece las Bases de Coordinación para el Sistema Nacional de Seguridad Pública.

c. En cuanto a la reforma constitucional de 18 de Junio del 2008.

Conclusiones derivadas del capítulo II. ------------------------------------ 295

a. En cuanto a la necesidad de homologar internacionalmente la normatividad relacionada con el combate el crimen.

VI

VI13

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b. En cuanto a las facultades del Presidente de la República en materia de Tratados Internacionales.

Conclusiones derivadas del capítulo III. …………………………… 297

a. Respecto al principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza.

b. Respecto a la obligación policial de reserva de información.

Conclusiones derivadas del capítulo IV. …………………………….. 300

a. En cuanto a la reforma Constitucional del artículo 21 constitucional del 18 de Junio del 2008.

b. En cuanto a la forma que debe darse a las reglas para el uso de la fuerza y control de detenidos por la Policía Ministerial.

Conclusiones derivadas del capítulo V. …………………………… 302

a. En cuanto a la tortura.b. En cuanto a la regulación de la tortura en las

codificaciones federal y del Estado de Chihuahua.

Conclusiones derivadas del capítulo VI. …………………………… 304

APÉNDICE I“Reglamento que contiene las reglas sobre el uso de la fuerza letal y no letal y de las armas de fuego y de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua”. ……………………….. 305

APÉNDICE II“Reglamento que contiene las reglas para control de detenidos de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua”. 327

FUENTES BIBLIOGRÁFICAS. ………………………………………….. 331FUENTES HEMEROGRÁFICAS. ……………………………………….. 335FUENTES INFORMÁTICAS. …………………………………………….. 336SERVIDORES DE LA RED INTERNACIONAL DE INFORMÁTICA CONSULTADOS. …………………………………………………………. 340

VII

VII15

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Dedicatoria:

A mis hijas:

Laura, Catalina y

Luisa de Lourdes

VIII

VIII17

18


Tabula Gratulatoria

El presente trabajo se ha concluido gracias a la ayuda que me han prestado

muchos amigos, quiero hacer mención especial a la Maestra en Derecho

Patricia L. González Rodríguez, Procuradora General de Justicia del

Estado, y al Licenciado Mario Trevizo Salazar, Director del Centro de

Estudios Penales y Forenses, de la misma Procuraduría, por la confianza

que me han depositado para participar en esta estimulante experiencia que

ha sido el cambio del Sistema Penal del Estado; Mi gratitud al Sr.

Licenciado Mauro Antonio Rodríguez Leegi, por sus acertados consejos y

opiniones, sustentados en una vida dedicada a la ejemplar práctica y al

estudio del Derecho Penal. A mis alumnos de la generación 2005-2008 de

la carrera de Licenciatura en Ciencias Forenses, quienes, como miembros

de la Policía Ministerial de Estado, con años de experiencia, han contribuido

en gran medida, para lograr la creación de los trabajos finales que se

reflejan en este estudio, los proyectos de Reglamentos que contienen: “Las

reglas sobre el uso de la fuerza letal y no letal y de las armas de fuego y de

la Agencia Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua” y el que

contiene “Las reglas para control de detenidos de la Agencia Estatal de

Investigación del Estado de Chihuahua”, aplicando en ello su experiencia de

campo, que fue necesaria e invaluable para elaborar dichos proyectos. Mi

agradecimiento para mi auxiliar la estudiante de Derecho Wendy Stephanie

Moreno Holguín, por su valiosa cooperación para la revisión de los

manuscritos que fueron dando vida a esta tesis; al Doctor Luís Ponce de

León Armenta pues su inteligencia, tesón e imaginación han logrado traer el

Doctorado en Derecho a su tierra, en momentos que es necesario abrir la

investigación en las provincias mexicanas, a la Amiga y Maestra la Doctora

Leoba Castañeda, por su paciencia y valiosas sugerencias.

IX

IX19

20


Introducción

México inicia, a partir de la reformas constitucionales de 18 de Junio del

presente año, el reto de crear un sistema penal novedoso y efectivo, reto que el

Estado de Chihuahua ha enfrentado ya durante más de tres años; en este

esfuerzo, se ha creado en la estructura de la Procuraduría General de Justicia

del Estado, un órgano de perfil académico denominado “Centro de Estudios

Penales y Forenses” el que entre sus objetivos se ha dado a la tarea de

establecer la carrera de “Licenciatura en Ciencias Forenses”, para la formación

del personal de la Policía Ministerial que ya se encontraba en funciones.

He tenido el honor de participar en esta carrera, como catedrático

impartiendo, entre otras, la cátedra de “Tratados Internacionales”; tarea que no

ha sido fácil, pues ha implicado la necesidad de elegir entre el universo de

tratados, declaraciones, principios y la amplia gama de normatividad

internacional, aquella que tenga no solo relación con la función policial sino

también una aplicación práctica, lo que me ha llevado a la necesidad de

rehacer la curricula de la materia.

La correlación con los agentes policiales ha sido gratificante e

instructiva, dándome a entender no solo la riqueza personal de estos

individuos, sin también las graves carencias con que tienen que cumplir su

función, de las que me ha llamado la atención una marcada reticencia al uso de

la fuerza y sobre todo de las armas de fuego, facultades que es necesario

ejecutar y volver expeditas para que la función policial sea efectiva.

También pude percibir que este temor deriva del riesgo que para el

funcionario de policía implica el efectuar acciones de coerción; riesgo que se

personaliza en los organismos de control internos y externos, como son las

comisiones de Derechos Humanos y el propio aparato judicial.

Lo anterior plantea la primer hipótesis de este trabajo, que consiste en la

necesidad de elaborar reglamentación que permita a los agentes policiales

hacer uso de la fuerza y de las armas de fuego, minimizando los riesgos que el

X

X21

22


desarrollo de actividad acarrea; para lo anterior, en la impartición de la cátedra

en correlación con los agentes ministeriales, abordamos la tarea de elaborar

instrumentos legales que permitan al funcionario policial cumplir efectivamente

con su función coactiva, pero dentro de los límites que en la regulación

internacional y nacional de los Derechos Humanos se establece. El instrumento

así elaborado y que forma parte de este trabajo, debo reconocer que es el

producto del esfuerzo de mis alumnos y que mi intervención en su elaboración

fue tan solo directiva, pero esto acarrea la ventaja que en estas reglas se

refleja no solo los aspectos teóricos y jurídicos que debe contener, sino

también la experiencia derivada del ejercicio de la función policial.

El desarrollo de las comunicaciones y el comercio internacionales, ha

acarreado un fortalecimiento de la comunidad internacional, que no tiene

parangón; este fortalecimiento se refleja al espacio de la normatividad

internacional, en la existencia de organismos multinacionales y la necesidad de

equiparar las legislaciones internas, para facilitar las relaciones entre Estados,

corporaciones e individuos; esto ha llevado a una continua creación de derecho

en el ámbito interestatal el que tiene una fuerte influencia en el espacio interno

derivada en la elaboración de normatividad jurídica doméstica que se sustenta

en los convenios y declaraciones internacionales. Así observamos, en materia

de legislación mercantil, las figuras jurídicas se homologan como sucede con el

procedimiento arbitral; en materia de derecho familiar las normas sobre

adopción o custodia, han requerido también de homologación; la materia penal

no ha escapado a esta influencia, cada vez es más prolija la normatividad

jurídica que en esta rama brota de los organismos internacionales, situación

que tiene su raíz en el crecimiento exponencial que la delincuencia ha tenido

en este nuevo mundo, el tráfico de armas, el robo de vehículos, la trata de

personas y por supuesto el narcotráfico, son actividades criminales que

trascienden las fronteras y por consecuencia no pueden ser tratadas a través

de un enfoque interno.

Entre las formas de derecho internacional que influyen continuamente en

las legislaciones internas, se encuentran la relativas a los Derechos Humanos,

área del derecho que internacionalmente se considera como perteneciente a

XI

XI23

24


ius cogens1, es decir como aquella cuya validez no puede ser discutida por los

Estados y así observamos la resolución de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, emitida en el caso Maritza Urrutia vs. Guatemala, en

donde el Juez Cancado menciona que el ius cogens responde a una categoría

abierta que se expande en la medida que se despierta la conciencia jurídica

universal (fuente material de todo derecho) para la necesidad de proteger los

derechos inherentes a todo ser humano en toda y cualquier situación...”2

Galdámez, expresa como esta categoría abarca cada vez más derechos

individuales al manifestar: “Adicionalmente a la consideración de la pertenencia

de la prohibición de la tortura al dominio del ius cogens internacional, creemos

importante destacar que encontramos en ella una puerta para la inclusión de

nuevos derechos a esta categoría”3

En el ámbito de la actividad policial, lo anterior tiene clara vigencia, pues

existen multitud de normas internacionales que se aplican a esta función y que

encuentran una decidida importancia para que la fuerza coercitiva del Estado

cumpla con su función de preservar la seguridad ciudadana a través del

combate al crimen, con la necesidad de adecuar el uso de la fuerza al respeto

a los Derechos Humanos y la normatividad aplicable, la que no puede

considerarse exclusivamente la propia del Estado respectivo, debido a la

necesidad cada vez más apremiante de que el combate al crimen adquiera

parámetros homologados a nivel internacional, para ser así más efectivo, esto

ante la facilidad del propio crimen organizado o esporádico de cruzar las

fronteras de los países.

1 NOTA DEL AUTOR: El concepto de ius cogens se encuentra establecido en el artículo 53 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que establece: “Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional General (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional General que tenga el mismo carácter”2 Citado por Galdámez Zelada Liliana. en “Alcance de la prohibición de la tortura y los otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Publicado en Estudios Constitucionales, año 4 N° 2, Universidad de Talca, Chile. 2006. Pag. 6863 Obra citada. Página 690.

XII

XII25

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40


Sobre lo anterior son de considerarse los argumentos que expone

Tonatiuh García Castillo4, en el sentido de que el elemento fundamental del

estado es la función de policía, pues ésta es una función del orden y seguridad

que debido al poder que lleva intrínseco se centra en la discusión de la

soberanía, circunstancia que influye negativamente para la aplicación del

derecho internacional en esta materia y que es aprovechada por la

delincuencia organizada que actúa a través de redes globales y que se

pretende combatir con medios locales.

Se observa la necesidad de que los Estados busquen homologar su

normatividad doméstica de combate al crimen, con las reglas que se están

formando día con día en el ámbito internacional, a fin de lograr una actividad

policial, reactiva y preventiva, más efectiva frente a lo retos que el crimen

globalizado representa.

De lo anterior surge la segunda hipótesis que justifica este trabajo,

advirtiéndose imprescindible que los miembros de la comunidad policial

conozcan la normatividad internacional que se relaciona con su actividad; tanto

en su preparación inicial, como en su capacitación permanente; esto da la base

para la elaboración de un documento que sistematice el material relacionado

con el derecho internacional y la función policial; debe hacerse notar que la

reglamentación que sobre este aspecto existe es muy numerosa, pues abarca

tratados que obligan a la mayor parte de la comunidad internacional; normas

que tienen vigencia en alguna región específica, como por ejemplo la

Convención Interamericana de Derechos Humanos y otras normas que tienen

aplicación bilateral; es de considerarse también que la normatividad

internacional, se divide en dos grandes campos: los tratados y los principios

generales del derecho internacional, pero dentro de estos encontramos una

multitud de formas, como las declaraciones, convenciones, expresiones de

principios, etc.; esta situación es la que justifica la denominación del presente

trabajo, pues el limitar la normatividad internacional exclusivamente a los

tratados, sería ignorar lo anterior, es por esto que se decidió incluir en la

4 “Derecho Penal Internacional vs. Derecho Internacional Penal". En: Revista Mexicana De Justicia. Los nuevos desafíos de la PGR. Sexta época. Número cuatro. México 2002.

XIII

XIII41

4243

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denominación, los dos grandes rubros que comprenden el objeto principal de

estudio, que son la función policial y los instrumentos internacionales.

En este trabajo se ha hecho un esfuerzo por seleccionar aquella

normatividad internacional de aplicación más general; emanada de la

Organización de las Naciones Unidas y que tiene relación con la función

policiaca, sobre todo de combate directo al crimen, pues está dirigido

básicamente a la función de la procuración de justicia.

El estudio se realiza a través de seis capítulos, los dos primeros tienen

un carácter introductorio en aplicación de un método sistemático y deductivo5,

a través del cual se tratan los dos grandes temas que conforman el núcleo

central del estudio, la función policial y la normatividad internacional; en los

siguientes cuatro temas se desarrolla el análisis de normas jurídicas

internacionales que se encuentran relacionadas en forma directa con la función

policial.

En el análisis de la normatividad internacional, se aplica el método

comparativo mediante la confrontación de las normas respectiva con las de la

Legislación Federal Mexicana y del Estado de Chihuahua. Este análisis implica

también la aplicación de métodos hermenéuticos y jurisprudenciales.6

El primer capítulo tiene como objetivo el determinar el concepto sobre el

cual gira el trabajo, que es el de la función policial del Estado; se hace un

análisis de la obligación que este tiene de preservar la seguridad y la paz en la

sociedad y la consecuente necesidad excepcional de hacer el uso de la fuerza;

del control social a través del sistema penal, lo que conlleva a la idea de la

policía, figura que se analiza en primer término desde un punto de vista

histórico, para luego pasar al estudio de las funciones básicas que debe tener

el trabajo policial dentro de la sociedad, que son la preventiva y la labor de

investigación; se concluye este capítulo con un examen de la reglamentación

de la función policial en la reforma constitucional del 18 de junio del 2008, que

5 Véase Ponce de León Armenta, Luís. “Metodología del derecho.” Décima Edición. Editorial Porrúa. México. 2006. Páginas 72 y 73. 6 Ib Idem. Página 66.

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XIV45

464748

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deriva en crítica a la confusión en que se incurre respecto de las funciones

policiales mencionadas.

El segundo capítulo tiene como objetivo el establecer el papel que

cumple el derecho internacional en la relaciones entre los Estados, las fuentes

de este derecho y la obligación que tienen los Estados de observar las

obligaciones internacionales adquiridas a través de la reformas legislativas

internas, así como la operatividad sistemática de dichas obligaciones dentro de

su propia estructura; en este capítulo se lleva a efecto un estudio de las

facultades presidenciales en materia internacional y se establece una relación

entre estas y los avances que ha tenido el derecho internacional en cuanto a su

influencia en el derecho interno; proponiéndose modificaciones que permitan

limitar la actividad presidencial en este campo.

En el tercer capítulo se efectúa la observación de las reglas

deontológicas que la Organización de las Naciones Unidas ha establecido para

los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; en aplicación del método

discursivo y debido a su importancia se realiza en este capítulo un apartado

específico sobre el fenómeno de la corrupción así como su reglamentación

internacional y en la legislación del Estado de Chihuahua. El análisis que se

hace respecto de esta reglamentación, plantea conclusiones relacionadas con

el principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza y la obligación de reserva

de información que se implica en la función policial.

En el cuarto capítulo se llevó a cabo el estudio de normatividad derivada

de las reglas deontológicas que se analizaron en el capítulo anterior y que se

encuentran relacionadas directamente con el uso de la fuerza, estos son los

“Principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”. Dentro de este capítulo se

incluye un análisis de la Ley Federal de Armas de Fuego, concluyéndose la

necesidad de reformarla, para acceder a una mayor agilidad en la dotación de

armamento a la policía, que le permita combatir en condiciones equitativas con

el alto grado de capacidad armamentista que tiene el crimen organizado.

XV

XV50

51


El quinto capítulo efectúa el estudio de la “Convención contra la tortura y

otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes”; se inicia con un

estudio histórico de la tortura en el que se incluye la situación de esta en

nuestro país y el futuro que esta figura pudiera tener en el sistema

internacional; se desglosa el contenido de la convención relacionándolo con la

aplicación y la reglamentación jurídica en nuestro México; se elabora un

análisis del Protocolo de Estambul y la aplicación del mismo en el Estado de

Chihuahua. En este apartado se concluye como el sistema judicial de nuestro

país, durante un siglo, permitió, en una indirecta complicidad con el sistema de

procuración de justicia, la tortura como un método de investigación policial.

En la sexta parte el trabajo contiene el estudio de la “Convención de las

Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional”; se llevó a

cabo un análisis del contenido de esta convención y se relaciona con la

aplicación del mismo en la legislación interna de nuestro país, incluyéndose el

estudio de la reforma constitucional del 18 de junio del presente año, así como

de una serie de instrumentos que se encuentran relacionados con esta

convención y a través de los cuales México aplica la misma. Se observa como

el delito de trata de personas se encuentra regulado incorrectamente en la

legislación federal al violar el principio de presunción de inocencia y la

necesidad que se dará en el Estado de Chihuahua de eliminar la regulación

que respecto de la Delincuencia Organizada se tiene en la legislación penal en

virtud que la reforma atribuye a la federación la regulación exclusiva de este

fenómeno delincuencial.

Además de los métodos de investigación antes mencionados, se realiza

un uso constante de las técnicas la dialéctico/histórica, así como los análisis

inductivo y deductivo; todo esto precedido lógicamente por la búsqueda,

lectura y selección de las fuentes de información que sustentan los resultados

obtenidos.

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Considero importante hacer referencia específica sobre las técnicas de

selección para las fuentes informáticas7, esto en atención a que la información

contenida en la red internacional de informática (INTERNET), es tan variada

que se debe ser en extremo cuidadoso para obtener con seguridad fuentes de

contenido científico que permita elaborar un trabajo de calidad; por este motivo

se utilizó un proceso selectivo sustentado en la confiabilidad de los sitios

consultados, con el objeto de confirmar la veracidad de la información

contenida en los mismos, esta selección se dio bajo los siguientes parámetros:

a. Organismos reconocidos internacionalmente. En este rubro se

eligieron aquellas organizaciones que a través de su trabajo

han logrado hacerse de un prestigio tal que son citadas

continuamente como fuentes de información válida.

b. Organismos internacionales. En este rubro se incluyeron las

corporaciones que tienen reconocimiento como autoridad y

por consecuencia como fuentes de normatividad jurídica, por

la comunidad internacional.

c. Organismos gubernamentales. En este rubro se incluyeron las

instituciones que forman parte de la estructura oficial, tanto

Mexicana como de otros países.

d. Instituciones académicas. En este rubro se consultaron

organismos educativos y de investigación científica. Debo

hacer especial referencia al buscador de libros y artículos de

la Universidad de la Rioja, instrumento informático que resultó

de mucha utilidad para la obtención de información en

Bibliotecas y revistas especializadas.

Para la mención de las fuentes electrónicas específicas, se utilizó la

Norma Internacional ISO (Organización Internacional de Normalización) 690-2,

en la que se contemplan los elementos de los datos que deben contener las

referencias bibliográficas de los documentos electrónicos, que deben incluir

además de los datos normales de una cita, como son: autor, nombre de la

obra, editorial, país y año; la referencia de la dirección de la red internacional

7 Ib Idem. Página 69

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de informática en que se encuentra el documento, así como la fecha de

consulta.8

Este método se utilizó exclusivamente en los documentos de formato

electrónico. Esta aclaración se hace porque en la red se suelen encontrar

documentos que fueron elaborados en formato impreso y posteriormente

publicados en el formato electrónico; por tal motivo, estos documentos no son

considerados estrictamente como electrónicos y por consecuencia no

encuadran dentro de la norma referida, en tanto pueden ser consultados en su

versión física.

El producto de este trabajo, viene a constituir, un análisis de la función

policial y el sistema jurídico internacional; una exposición coherente de los

principales tratados internacionales que se relacionan con la función policiaca,

estableciendo un cuadro comparativo de estos con la reglamentación legal

nacional, en el área federal, incluyéndose las reformas constitucionales de 18

de junio del presente año, así como con la normatividad del Nuevo Sistema

Penal del Estado de Chihuahua y por otro lado la reglamentación para el uso

de la Fuerza y las armas de Fuego y como los instrumentos para aplicarla.


Chihuahua, Chih., junio del 2008

8 Véase: Rohads James B. “La aplicabilidad de las directrices del UNISIST y de las normas internacionales de la ISO a la gestión de registros y administración de archivos”. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la ciencia y la cultura (UNESCO).París, Francia. 1982. Página 1. Versión electrónica visible en: unesdoc.unesco.org/images/0004/000482/048223so.pdf [Consultado el 5 de Octubre del 2008]

XVIII

XVIII57

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65


CAPÍTULO IESTADO Y POLICÍA

1) El Estado y la fuerza.

2) El Sistema Penal y el control social.

3) El concepto de policía, reseña histórica.

A) Introducción.

B) En la Antigüedad.

C) Absolutismo e Ilustración.

D) La etapa decimonónica.

E) El siglo XX.

4) Función Policial como prevención y como investigación.

5) La función policial en la reforma Constitucional del 18 de Junio del 2008

1

166

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1. El Estado y la fuerza

De acuerdo a Recasens Siches9, la utilidad del derecho no se encuentra

en los altos valores que desarrolla como la justicia; sino en un valor de rango

inferior, que consiste en la seguridad de la vida social.

Es indudable la circunstancia de que el ser humano, desde un punto de

vista de su individualidad, se encuentra fuertemente limitado para hacer frente

a los retos que la naturaleza le presenta; lo que no sucede con la mayoría de

los otros seres vivos. Es por esta circunstancia que el ser humano encuentra

en su naturaleza la necesidad de asociarse con los demás para poder subsistir.

La idea de la relación entre el Estado y el Derecho, ha sido un tema

bastante discutido; según Atienza10, no existe consenso en afirmar que el

Estado y Derecho han existido en todas las sociedades, se asevera que sólo

en las sociedades complejas es en donde se ha dado este binomio;

argumentándose que desde un punto de vista histórico ambos conceptos son

fenómenos que varían en el espacio y el tiempo y sólo aparecen en aquellas

sociedades en las que los conflictos sociales alcanzan cierto nivel de gravedad;

así por ejemplo en las sociedades primitivas cuya supervivencia se sustenta en

la cacería, las decisiones brotan por sí solas en la interrelación y el líder del

grupo no tiene fuerza coactiva para imponerlas; pero cuando la sociedad se

vuelve más compleja y surgen las prácticas agrícolas y por consecuencia el

intercambio de bienes entre los individuos, se requiere de pautas de conducta

que sean cumplidas de manera más estricta y es entonces cuando la propia

sociedad empieza organizarse para lograr el cumplimiento de aquellas normas

que le son necesarias para su supervivencia.

9 Luis Recasens Siches. “Tratado General De Filosofía Del Derecho”. Editorial Porrúa, S.A. México. 1978. página 219.10 Atienza Manuel. Introducción Al Derecho. Segunda reimpresión 2003. Distribuciones Fontamara, S. A. México. Pp. 35 y siguientes.

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Pero esa asociación lleva implícita una paradoja puesto que limita al ser

humano su capacidad de libertad, al encontrar esta un contrapeso en la

necesidad de actuar de los demás. De lo anterior, que sea indispensable la

existencia de pautas conductuales que permitan regular el actuar de los

hombres en sus relaciones.

Esas pautas dan certeza en la convivencia social y, cuando son de una

alto rango de importancia para lograr esta convivencia, como sucede con el

caso del respeto a la integridad física, a la libertad sexual, a la propiedad, etc.

las reglas de conducta que limitan esa convivencia deben ser cumplidas, pues

es necesaria la seguridad de que las conductas así reguladas sean acatadas

por los demás.

Es por lo anterior que el derecho implica pautas de conducta que deben

cumplirse de manera inexorable, "de una manera práctica, eficaz, es decir, de

tal manera que la solución planteada en las normas para regular las relaciones

humanas, sea cumplida necesariamente, forzosamente. Es decir, el derecho

impone las soluciones, dadas en sus pautas normativas, de un modo

inexorable, irrefragable, sin admitir la posibilidad de rebeldía. O expresando lo

mismo con otros términos: las normas jurídicas son coercitivas, no admiten, en

principio, libertad de dejarlas incumplidas; en caso de rebeldía, son impuestas,

si fuese menester, mediante la violencia física. Por eso el derecho es dictado y

aplicado por el Estado, la organización social que quiere ser más fuerte que

todas las más fuertes, puesto que sus decisiones deben ser impuestas no sólo

a los débiles, sino incluso a los más fuertes.”11

Es debido a la necesidad de esa seguridad que, cuando en la sociedad

nacen conflictos que se relacionan con las conductas de alta importancia para

la convivencia social, estos conflictos deben ser resueltos, para lo cual existen

dos opciones: el uso individual de la fuerza, que puede ser material o

intelectual como en el caso de la astucia, o el uso de la fuerza de la sociedad

organizada, la que se encuentra reflejada en el Estado.

11 Recasens Fiches. Obra citada. Paginas 228 y 229

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El Estado moderno, surge en el Renacimiento y tiene como

característica la concentración del poder político. Así, la conexión entre

Derecho y Estado se acentúa y este último adquiere el monopolio del uso

legítimo de la fuerza física; se afirma de esta manera que el poder del Estado

es legítimo en cuanto que se encuentra sometido a Derecho.

La anterior afirmación no es aceptada universalmente, se habla, no sin

cierta razón, que existe un Derecho paralelo al que crea el Estado y se

establecen, desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho, posiciones

contrarias como son el iusnaturalismo y el positivismo jurídicos; sin embargo

estos aspectos no son objeto de estudio del presente trabajo; para su análisis,

como referencia puede estudiarse la obra de Recasens Siches, aquí

mencionada.

La existencia del Derecho en la sociedad implica la del poder de imponer

por la fuerza las normas jurídicas violadas; Norberto Bobbio12, establece la

existencia de dos tipos de poderes, el poder sobre la naturaleza y el poder

social, dentro de este último encuentra tres modalidades: El poder económico,

que se detenta por quienes tienen la posesión de ciertos recursos; el poder

ideológico, que se da a través de las ideas y, el poder político, que es el que se

detenta a través de los instrumentos necesarios para el uso de la fuerza física;

es este último el que puede denominarse poder coactivo.

Lo anterior es la pauta para que estos principios se consagren en

nuestro sistema jurídico, en el Artículo 17 de la Constitución General de la

República, que establece:

“Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer

violencia para reclamar su derecho.

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por

tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos

que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa

12 Citado por Atienza. Página 39

3

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e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia,

prohibidas las costas judiciales.

Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios

para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena

ejecución de sus resoluciones.

Nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil.”

Es en esta disposición donde encontramos la prohibición de auto tutela,

que se establece al señalar que ninguna persona puede hacerse justicia por sí

misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

Esto obedece a lo antes analizado en el sentido que en las sociedades

modernas, es a la organización estatal a la que se le acredita el monopolio de

la violencia legítima13, lo anterior implica que los conflictos que surjan entre los

particulares deberán ser sometidos a la potestad estatal para que puedan ser

resueltos a través de las normas jurídicas que ordenan a esa sociedad; con

esto se elimina la venganza privada y sólo en forma excepcional se permite la

autodefensa como sucede con las modalidades de la defensa propia o el

estado de necesidad14.

Sobre este tema, Fernando Escalante Gonzalbo, Menciona: “La libertad

de los modernos requiere que el Estado se abstenga de imponer una norma de

conducta, en el terreno que sea. Pero es igualmente necesario impedir la

13 Véase: Miguel Carbonell. “Los Derechos Fundamentales en México”. Universidad Nacional Autónoma de México. Comisión Nacional de Los Derechos Humanos. México 2004. Páginas: 724 y 725.14 NOTA DEL AUTOR: En el Código Penal Federal, se definen los conceptos de Legítima Defensa y Estado de Necesidad, en el artículo 15, fracciones IV y V, en los siguientes términos:IV. Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista la necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medíe provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende.Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, a lugar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revele la probabilidad de una agresión;…V. Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando a otro bien menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviera el deber jurídico de afrontarlo.

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injerencia de cualquier otra organización. Al constituirse como poder autónomo

el Estado neutraliza espacios de actividad, sistemas entre relaciones y

prácticas, campos sociales que pasan a ser privados pero a la vez el Estado se

instituye como autoridad última y única, con el monopolio efectivo de la

coacción, de modo que no sólo se abstiene de decidir sobre esas materias, si

no que prohíbe cualquier otra sanción sobre ellas. (....). Lo que vemos en la

actualidad en el orden jurídico que conocemos, es el resultado final de un

proceso histórico largo, lleno de conflictos.” 15

El referido autor hace ver como el Estado, en la medida en que pretende

tener el monopolio de la violencia legítima, priva a los individuos y a las demás

instituciones de esta facultad; pero esto acarrea también la necesidad de que la

normatividad jurídica sea cumplida y por consecuencia la obligación del Estado

de ejercer la fuerza cuando esto sea necesario para respetar al régimen de

derecho.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos16,en diversas

resoluciones, hace referencia a esa obligación del Estado, disponiendo como

este tiene la obligación de conservar el orden público, y que la eficacia en el

cumplimiento de este deber encuentra sus límites tanto en los procedimientos

establecidos por la normatividad jurídica como en los derechos fundamentales

del ser humano y el primero de estos límites es precisamente la

excepcionalidad en el uso de la fuerza, la que sólo puede darse cuando no es

posible utilizar otro medio de control o ya se ha hecho un uso de este sin

obtener resultado.

Dichos criterios mencionan lo siguiente:

15 "El derecho a la privacidad". Instituto Federal de Acceso a la Información. Dirección General de Estudios e Investigación. México 2004. De la colección Cuadernos de Transparencia. Versión electrónica. Visible en: http://www.ifai.org.mx/publicaciones/derecho.pdf [ consultado el 27 de noviembre del 2006]. Páginas 19 y siguientes.16 NOTA DEL AUTOR: Las resoluciones de la Corte Interamericana De Derechos Humanos, pueden ser consultadas en: http://www.corteidh.or.cr/bus_temas.cfm

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“17. Que el Estado debe adoptar de forma inmediata las medidas

necesarias para evitar en forma eficiente y definitiva la violencia en el

Internado La Pica, de tal suerte que no muera ni se afecte la integridad

personal de ningún interno. Entre ellas, debe adoptar medidas tendientes a

prevenir que en el futuro se desarrollen situaciones de amotinamiento u

otras que alteren el orden en dicho centro. Al debelar alteraciones al orden

público, como las acontecidas en el presente caso, el Estado debe hacerlo

con apego y en aplicación de la normativa interna en procura de la

satisfacción del orden público, siempre que esta normativa y las acciones

tomadas en aplicación de ella se ajusten, a su vez, a las normas de

protección de los derechos humanos aplicables a la materia. En efecto,

como lo ha señalado en ocasiones anteriores, esta Corte reconoce “la

existencia de la facultad, e incluso, la obligación del Estado de ‘garantizar

[la] seguridad y mantener el orden público’”. Sin embargo, el poder estatal

en esta materia no es ilimitado; es preciso que el Estado actúe ‘‘dentro de

los límites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la

seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona

humana”. En este sentido, el Tribunal estima que sólo podrá hacerse uso de

la fuerza o de instrumentos de coerción en casos excepcionales, cuando se

hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control.”17

“124. Como lo ha señalado en ocasiones anteriores, esta Corte

reconoce la existencia de la facultad, e incluso, la obligación del Estado de

“garantizar su seguridad y mantener el orden público”. Sin embargo, el

poder estatal en esta materia no es ilimitado; su actuación está

condicionada por el respeto a los derechos fundamentales de los individuos

que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los

procedimientos conforme a Derecho.”18

17 Resolución De La Corte Interamericana De Derechos Humanos de 9 de febrero de 2006 medidas provisionales respecto de la República Bolivariana De Venezuela Caso Del Internado Judicial De Monagas (“La Pica”). Visible en : http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/lapica_se_02.pdf [Consultada 16 de Diciembre del 2007]18 Caso Bulacio contra Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 124. Visible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_100_esp.pdf [consultada 22 de Octubre 2007]

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Para que el Estado pueda cumplir con su deber de imponer el

ordenamiento jurídico, debe ejercer la fuerza y esto lo logra a través de una

serie de elementos de control social, entre los que se encuentra el sistema

penal y, dentro de este, la policía, que es esencial para la efectividad de la

función estatal mencionada, pues es la función pública que tiene como premisa

el uso de la fuerza para hacer cumplir el estado de derecho directamente en el

grupo social.

Es por lo anterior, que en el siguiente apartado estudiaremos la función

policial.

2. El Sistema Penal y el control social.

La sociedad vista como un sistema a través de la corriente estructural

funcionalista19, se compone de diversos elementos que se ordenan y

jerarquizan para conformar una estructura y permitir su funcionamiento. Para

Parsons20, dentro de este sistema, se pueden ubicar los siguientes

subsistemas: a. El físico orgánico que pretende la adaptación de los individuos

al medio ambiente; b. El de la personalidad cuyo objeto es el alcance de metas

por parte de los actores en la sociedad y c. El normativo, cuya función es la

integración de los individuos dentro del grupo social.

El subsistema normativo tiene por objeto la integración social y el

combatir a aquellas conductas que afectan gravemente a la convivencia social;

es con base en esto que se habla de los sistemas que tienen por objeto el

control social institucionalizado, del cual forma parte del sistema penal de un

país.

Loubet del Bayle, incorpora a la institución policial en el control social,

para lo cual, establece el concepto de policía en los siguientes términos: "la

organización institucional que está encargada en una sociedad de asegurar el

19Citado por Ortiz Ortiz Serafín. "Función Policial y Seguridad Pública". Mcgraw-hill/Interamericana Editores. México 1998. Págs. 57 y 5820 Citado por Serafín Ortiz O.

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respeto de las reglas que regulan la relaciones sociales mediante la utilización

eventual, como último recurso, de la fuerza física"21.

De lo anterior, el autor que se comenta, menciona como, el concepto de

policía, desde un punto de vista sociológico, se encuentra estrechamente

relacionado con el concepto de control social o de regulación social; que

implica la actividad que pretende asegurar que las conductas de los individuos

se establezcan conformes a las normas propias de la colectividad, para lograr

así la coacción y el funcionamiento sociales.

El control social puede ser considerado desde un ángulo interno y otro

externo el primero encuentra estrecha relación con la capacidad de

autodisciplina del individuo, el que adecuando la reglas sociales a su propio

actuar, reacciona en forma espontánea en el cumplimiento de las normas, al

considerarlas obligatorios por sí mismas.

Por lo que se refiere al aspecto externo el control social, se sustenta en

las presiones sociales exteriores que los individuos sufren para adecuar su

comportamiento; esto se plantea desde dos enfoques uno inmediato, que se da

en la vida social y que implica la vigilancia que los individuos ejercen unos

respecto de los otros y que tiene mayor efectividad en los grupos sociales más

reducidos, en los que el individuo por temor al rechazo de su grupo, acata las

normas sociales.

El otro enfoque del control externo social, es el que se denomina

institucionalizado. La sociedad procura el cumplimiento de sus normas en

forma indirecta a través de órganos de control, es en este tipo de control

institucional en el que se puede encuadrar a la función policial.

2. El concepto de policía, reseña histórica.

21 Loubet del Bayle Jean-Louis. "Policía, sociedad y los nuevos problemas de relación". En: Cuadernos de Trabajo Social, Número 7. Págs. 299-306. Editada por Universidad Complutense. Madrid. 1994.

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a. Introducción.

En lo que se refiere a la evolución histórica del concepto que se analiza,

se puede observar que el Diccionario Jurídico Mexicano, respecto al vocablo

policía, menciona el siguiente significado: “Del latín politia, organización

política, administración, que a su vez proviene del griego politeia, perteneciente

al gobierno de la ciudad. Aún cuando el término policía puede entenderse

también como lineamientos de la actividad política administrativa de acuerdo

con su acepción original, en el ordenamiento mexicano, su sentido propio

corresponde a la de los cuerpos de seguridad pública encargados de la

prevención e investigación de los delitos y faltas, el auxilio del Ministerio

Público (MP) y de los tribunales judiciales.”22

La función de la policía se encuentra relacionada con la de sociedad

organizada, pues ésta es una actividad que difícilmente escapa a todos los

ciudadanos.

Así Gonzalo Jar, menciona: "Hablar de la Policía significa remontarse a

los orígenes de la constitución de los primeros núcleos de población

organizada, como representación evidente la autoridad ejercida por los que, en

cada momento, detentaban el poder. Se puede decir, sin temor a equivocarse,

que el servicio de policía es una actividad que, de una u otra manera, afecta a

todos los ciudadanos en algún momento de su vida; de ahí que nadie ponga en

duda la necesidad de su existencia, pues a todo Estado se le exige, por encima

de cualquier otra consideración, que sea capaz de asegurar la tranquilidad del

conjunto de los ciudadanos".23

A pesar de lo anterior, entre las funciones del Estado, ésta es una de las

que menos estudiadas se encuentra; de acuerdo a Bayley24 esto obedece a

tres razones: la primera, en tanto que esta actividad, debido a ser rutinaria tiene

22 Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. Editorial Porrúa. México 1996. Páginas 2453 y 245423 Gonzalo Jar Couselo. “Papel de la Policía en una sociedad democrática” en Reis: Revista española de investigaciones sociológicas, ISSN 0210-5233, Nº 85, 1999, pags. 199-220. Universidad Complutense Madrid. 24 Citado por Jar. Página 200

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http://dialnet.unirioja.es/servlet/revista?tipo_busqueda=CODIGO&clave_revista=1106



escaso prestigio frente a los historiadores; la segunda obedece a la

circunstancia de que la policía es más afecta a recabar información que a

proporcionarla sobre ella misma y, por último, debido a la reacciones que ésta

actividad causa en los medios científicos, que generalmente la descalifican.

Un estudio histórico sobre la policía no puede separarse de la estructura

que el sistema político ha tenido en los distintos momentos y sociedades,

puesto que el modelo policiaco siempre estará constituido de acuerdo a los

objetivos que la organización social se fija; así la historia de la función policial,

ha variado de acuerdo a las siguientes formas de sociedad:

mundo-rural/mundo-urbano; absolutismo/liberalismo; militarismo/civilismo y

centralismo/municipalismo.

Esta idea del concepto evolutivo de la policía, no es generalmente

aceptada y algunos autores sostienen que sólo puede hablarse de este

concepto a partir del Estado moderno, sin embargo, no puede negarse la

existencia del control social a través de la historia de la humanidad y por

consecuencia la necesidad de imposición de reglas sociales a través de la

fuerza que en las sociedades primitivas no tendría los mismos límites que en

las sociedades modernas, pero éste no es motivo para excluir este tipo de

control social.

Es de observarse como Serafín Ortiz Ortiz25 niega que pueda hablarse

del concepto de policía en los sistemas sociales antiguos, mencionando que:

“... con frecuencia se considera la policía como una institución que extiende sus

orígenes hasta la antigüedad y probablemente su reconstrucción se pretende

remontar desde la prehistoria. Ello implicaría que la policía ha existido a lo largo

del devenir social, concomitante a la historia humana y como parte de la

sociedad; cuya unión ineludible presentaría la imagen perenne de los humanos

vigilando a sus semejantes, lo cual es un planteamiento ahistórico. No obstante

esta visión ahistórica de la policía, con mucha frecuencia y con facilidad se

presenta como una constante en la historia humana sin que ello sea totalmente

cierto, ya que en realidad su historia debe reconstruirse a partir de la

25 Obra citada, páginas 15 y 16

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instauración del moderno estado de derecho que es propiamente su punto de

partida....”

b. En la antigüedad.

Respecto a las circunstancias que imperaban en la función policial de la

antigüedad, Guillermo Floris Margadant26, al hacer referencia al Código de

Hamurabi, menciona como el derecho penal tiene características primitivas que

se regulan a través de la ley del talión cuyas cualidades se diferencian de

acuerdo al rango social de las personas que intervienen en el conflicto que se

trata; los juicios de Dios, son medios probatorios y por lo general las

disposiciones terminan con la palabra Idak que significa "será matado"; se

distingue esta época por el hecho de que el poder judicial es arrancado de los

sacerdotes y entregado a los jueces laicos.

En la Cultura Helénica, vemos que en la etapa clásica de Atenas las

atribuciones del control de las leyes y la justicia penal son atribuidas, por lo

general, al Consejo; los cargos oficiales eran anuales y se procuraba que la

mayor parte de los ciudadanos recibieran oportunidad de participar en la vida

pública. Los magistrados eran controlados en forma represiva, a través de una

comisión de arcontes.27

En la época republicana de Roma, Floris Margadant28, refiere: "Entre las

facultades de los cónsules encontramos las siguientes: la coerticio (función

policial), la iurisdictio (facultad de dirigir la administración de justicia), el mando

militar, el ius agendi cum populo (derecho a hacer proposiciones a los

comicios), el ius agendi cum senatu (derecho a pedir la opinión del senado), y

amplias facultades financieras. El conjunto de estos poderes se designa con el

nombre de imperium en sentido amplio, una figura jurídico política que viene de

26 Floris Margadant Guillermo. "Panorama de la historia universal del derecho". Segunda reimpresión, Miguel Ángel Porrúa, México, febrero del 2004. Páginas 40 y siguientes. 27 Obra citada. Páginas 67 y 6828 Floris Margadant Guillermo. “El Derecho Privado Romano como introducción a la cultura jurídica contemporánea". Décima séptima edición corregida y aumentada. Editorial esfinge S.A. de C.V. Naucalpan estado de México 1991. Páginas 28 y siguientes.

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los etruscos, lo mismo que su símbolo: el hacha con sus varas." … la figura de

los cónsules fue perdiendo fuerza debido a la creciente complejidad de la vida

en Roma y nacieron así distintas magistraturas entre las que cabe mencionar a

la cuestura, que fue creada en el año 421, antes de Cristo, los cuestores tenían

facultades para intervenir en la justicia penal e imponer multas y a los ediles,

nombrados en el 366 a. c. y existían magistrados responsables del orden en las

calles y los mercados, en la época del imperio las funciones republicanas son

absorbidas por el emperador y por consecuencia la función policíal empieza a

perder el carácter de comunal que había adquirido en la república y a

militarizarse.

En lo que concierne al derecho prehispánico en nuestro país, es

conveniente hacer distinción entre las dos grandes culturas conocidas previas a

la conquista, la Maya y la Azteca29.

La primera de dichas culturas floreció entre los siglos III y XVI de nuestra

era, tuvo un carácter teocrático y por lo que se refiere a la burocracia

administrativa, ésta se encontraba formada por funcionarios de alto nivel que

acataban las órdenes del gobernante; en lo que concierne al derecho penal

consideraba los siguientes delitos: el robo, que era castigado con la esclavitud

hasta que el ladrón pagara la deuda; el homicidio, que era penado con la

muerte a no ser que los parientes estuviesen dispuestos a indemnizar a los

dedos; el adulterio y la Lesa majestad, recibían también pena de muerte.

Por lo que se refiere a los aztecas encontramos que la ciudad de

Tenochtitlan se encontraba dividida en calpullis el que de acuerdo a Cruz

Barney "… era el sitio ocupado por un linaje, es decir, por un grupo de familias

emparentadas consanguíneamente con un antepasado divino o nagual común,

de ahí que cada calpulli tuviera un Dios, el nombre, insignia y gobierno

particular"30. La autoridad suprema se encontraba integrada por un consejo de

ancianos quienes elegían entre ellos un tlacuilo o teachcauh que tenía a su

cargo la administración del calpulli; de igual importancia era la figura del tecuhtli

29 Cruz Barney Oscar. "Historia del derecho en México". Oxford University Press. Segunda edición. México 2004. Páginas 4 a 14.30 Obra citada. Página 13.

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que era electo por sus méritos militares y tenía como función el entrenar a los

jóvenes para dicha actividad. Otros funcionarios eran los calpizques que se

encargaban de la recaudación de los tributos, los tequitlatos, cuya función era

atender la dirección del trabajo comunal; los sacerdotes y médicos hechiceros;

el tlacuilo o escribano del grupo y los topiles, que ejercían funciones policiales

Como se observa del recorrido antes hecho, la idea de policía se

encontraba muy relacionada con las actividades típicamente militares, en esta

concepción de la función policial persiste la idea de eliminar al enemigo sobre

la idea de prevenir al delito y capturar al delincuente, que se da, parcialmente,

en la noción actual de la policía; la época de la ilustración que se dio en el siglo

XVIII ve al progreso como una práctica de libertad que adquiere mayores

espacios mientras más progresa el desarrollo económico; Jar menciona como

en España en esta época, la policía tiene funciones preferentemente

represoras de los desórdenes públicos; sin embargo en esta época en los

países anglosajones surge la denominada doctrina Mansfield que acepta la

intervención de las fuerzas militares para el mantenimiento del orden público,

pero siempre bajo el control de la autoridad civil que solicitó dicha

intervención31.

b. Absolutismo e Ilustración.

Durante la época del absolutismo, la función policial fue aceptada como

un concepto bondadoso puesto que combatía dos de los grandes defectos

sociales que había nacido en la época feudal, los ataques que se sufrían por

parte de grupos anárquicos por el hambre y la arbitrariedad de los Señores

feudales; con el paso del tiempo y al haberse eliminado esos problemas, la

ambición del monarca utilizaba a la policía como un instrumento del poder con

vías económicas, buscar una mayor recaudación fiscal para utilizar sus

ingresos en el crecimiento militar, así al pretendido bien común en el que se

sustentaba la idea de la policía fue pervirtiéndose para transformarse en un

bien propio del monarca.

31 Obra citada. Página 202.

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Con el advenimiento de la Revolución Francesa surge un nuevo

concepto de policía que se vio reflejado en el artículo 12 de la Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano que menciona: <La garantía de los

derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pública. Esta

fuerza se instituye, por tanto, para beneficio de todos y no para la utilidad y

aquellos que la tienen a su cargo>.

De acuerdo a Loubet 32, es a partir de esta concepción de la fuerza

pública que nace un enfrentamiento entre dos modelos de policía: el

anglosajón, denominada por dicho autor como Policía Del Pueblo, que surge

como una necesidad de autorregulación social y la que denomina Policía Del

Príncipe, en la que las razones políticas de construcción del Estado tienen

preeminencia.

La idea de la policía sustentada en el bien común que había fortalecido

al sistema monárquico, ahora debe flotar en un ambiente de liberalismo

individual en la que el eudemonismo ahora pertenece a cada quien y por

consecuencia la función policial debe limitarse a ser garante de la seguridad y

el orden públicos lo que se idealiza a través de dos imágenes de la policía, la

primera de ellas como un sistema que ya no existe para solventar al Estado,

sino como un patrimonio social que deba buscar el respeto a la libertad

individual y por el otro lado, el sometimiento de la actividad de la policía a las

normas jurídicas, lo que acarrea la posibilidad de que la función policial se vea

controlada a través de la protección judicial.

Influencia de las ideas de la Ilustración, se dejan ver en la constitución

española de Cádiz de 1812, que contiene dos rasgos básicos y característicos:

una amplia declaración de derechos y libertades y una especial regulación de

la administración encargada de mantener el orden público y su relación con el

Derecho Militar. Debe tomarse en consideración que la constitución de Cádiz,

tuvo vigencia en nuestro país al haber sido jurada solemnemente el 30 de

septiembre de 1812 por las autoridades virreinales, situación que prevaleció

hasta septiembre de 1821, en que se consumó la independencia de México,

32 Citado por Jar, página 202.

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aunque dicha legislación se siguió aplicando, en tanto se expidió la legislación

doméstica que fue sustituyendo aquella. Ejemplo de lo anterior fue la

habilitación y confirmación interina de las autoridades coloniales determinada

por el primer Congreso Constituyente de 26 de febrero de 1822, que confirmó a

los tribunales y justicias establecidos para que continuasen administrando

justicia de acuerdo a las leyes vigentes33.

Esta concepción de la función policial llegó a nuestro país y arraigó en

el, como se puede observar de las expresiones de Castillo Velasco34, al

establecer al orden público como un deber de la administración frente a las

personas, en los siguientes términos: "... una de las condiciones esenciales de

nuestra conservación es el orden público interior o la paz doméstica de las

naciones. Sin orden público no hay seguridad personal, sosiego a las familias,

estabilidad de la posesión, estímulo para el trabajo. Cuando el orden no existe

en nuestra vida y nuestros bienes están a disposición de cualquier atrevido,

como las cosas en si no a merced del primer ocupante, o como en el estado

salvaje toda propiedad se deja la violencia del más fuerte. Sin embargo, el

principio del orden no debe ejercer un imperio omnímodo y absoluto en las

sociedades políticas, si no compartido con el principio de la libertad. Orden y

libertad son los dos platillos de la balanza cuyo fiel es el derecho o la ley de la

equidad aplicada al régimen de los pueblos. Suprimid la libertad y el orden

degenera en despotismo; eliminad el orden y la libertad raya en anarquía. Que

la seguridad personal y real sean atacadas por el Gobierno o por los individuos,

el desorden reina de la misma suerte y produce iguales resultados".

d. La etapa decimonónica.

Sobre el concepto que de la función policíaca se tenía en nuestro país

en la segunda mitad del siglo XIX, es de observarse como Castillo Velasco,

menciona las siguientes tipos de policía: la Policía Sanitaria, la Policía Sanitaria

33 Véase: Soberanes Fernández José Luis. "Historia del Derecho Mexicano". Sexta edición revisada. Editorial Porrúa. México, 1998, página 79 y siguientes.34 Castillo Velasco José María del. “Ensayo sobre el derecho administrativo mexicano". Primera edición: 1874. Primera edición facsimilar: 1994. Universidad Nacional Autónoma De México. Instituto De Investigaciones Jurídicas.

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Exterior, la Policía de Alimentación, la Policía Rural y la Policía de Seguridad.

Respecto a la policía sanitaria, menciona lo siguiente: "Las providencias de la

administración encaminadas a mantener la salubridad pública constituyen la

policía sanitaria que es un ramo de la policía General, y también parte de la

policía municipal"(página 218). La Policía Sanitaria del Exterior, la describe

como aquella que " Tiene está por objeto evitar la introducción de

enfermedades por las costas y fronteras" (página 234). La función de la Policía

de Alimentación, la describe en los siguientes términos: " La alteración de los

alimentos y de las bebidas debe ser objeto muy especial de la inspección

administrativa. No se trata ya de abastecer a los pueblos, sino de prohibir que

los artículos destinados a su consumo sean adulterados con peligro de la salud

pública" (página 236). Respecto a la Policía Rural, describe lo siguiente: " Bajo

dos aspectos es considerada la policía rural, como la acción de la autoridad

para obtener la más completa seguridad de las personas y de las propiedades

en los campos y como la acción de la autoridad para remover todas las causas

que puedan hacer malsano el vivir en dichos campos o determinar una

epidemia o epizootia o destruir las siembras y ganados con daño no sólo de los

moradores de los campos, sino de los centros de población que se abastecen

de los productos de estos" (página 130) y, por último, respecto de la Policía de

Seguridad, menciona que es " … La vigilancia que la administración ejerce

sobre los individuos y a los lugares sospechosos para evitar el menor atentado

sobre la seguridad a las personas y contra las propiedades de los

administrados" (página 258).

La idea de la policía que Castillo Velasco nos plantea en su obra implica

una concepción fragmentaria de dichas función que se adecua claramente a la

concepción francesa decimonónica de la policía, conforme lo hace ver

Alejandro Nieto, al referir que en el país galo existía, en el concepto doctrinal

de la policía, una negación a una concepción unitaria de esta institución,

mencionando: "En el orden doctrinal lo más característico de los autores

franceses es que no suelen esforzarse en construir una teoría general de la

policía -cuya unidad no buscan, según hacen los alemanes, ni en la comunidad

y objeto ni en la identidad de los instrumentos jurídicos utilizados-, convencidos

como están de que bajo ese nombre se ocultan figuras muy diversas. Solución

16

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muy cómoda, desde luego, auténtico corte de nudo gordiano, muy útiles a

efectos expositivos de un <Manual de la asignatura>, pero insatisfactorio para

quien quiera estudiar con profundidad la cuestión, desde el momento en que

así se esquiva el gravísimo problema jurídico que surge de la tensión entre los

poderes de la Policía y la esfera jurídica de los administrados. ... MaCareal en

1833, definía a la Policía como ´´la práctica de todo los medios de orden,

seguridad y tranquilidad públicas, bajo cuya vigilancia ´´ …se haya cuanto

pertenece a la seguridad, tranquilidad, buen orden y comodidad del público, y

comprendiendo el culto, las costumbres, la salubridad, los alimentos, las calles

y caminos, los sirvientes, los obreros y artesanos, los mendigos, los

espectáculos, los presidiarios, etc.´´ 35; para, a renglón seguido, dividirla en

policía civil, policía criminal, militar, religiosa y, en fin, económica.

La evolución en el sistema anglosajón toma otras directrices, en

Inglaterra, en 1829, se funda la Policía Metropolitana de Londres en la que

definitivamente se da la separación con las fuerzas militares, a esto siguieron la

Ley de Corporaciones Municipales de 1835 y en 1839, la Ley de Policía de los

Condados, en la que se establece una fuerza policial retribuida, con agentes

sin armas y con funciones generalmente de prevención; de esta forma la policía

anglosajona se conforma como un cuerpo incrustado en la sociedad que

recibía órdenes de las autoridades civiles locales, lo que deviene en un uso

cada vez menos importante de las autoridades militares en la solución de los

conflictos internos.

e. El siglo XX.

A finales del siglo XIX y principios del siglo XX, la influencia de la

actividad policíaca se ve acentuada ante la necesidad de controlar las crisis

sociales, de donde se deriva una actividad inicialmente represiva, fue de esta

manera que la función policial se transformó en un instrumento de protección

del Estado a través del control social, procurando que los ciudadanos

otorgasen su consentimiento a los gobernantes para los proyectos de estos, sin

35 Nieto Alejandro. “EL concepto de policía”. Revista de administración pública. año 1976. Instituto de Estudios Políticos Madrid España. número 81. Pagina 64

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establecer alguna alternativa, o se obedecía o se era sujeto de los aparatos

represivos del Estado; 36 el concepto de "seguridad nacional" fue la pauta para

entender a los cuerpos policíacos como un instrumento represor, claros

ejemplos de esto, en nuestro país, son la represión religiosa que se dio a

finales de los años veinte y principios de los treinta, así como las represiones

estudiantiles de los sesentas y ochentas, del siglo pasado.

De esa manera el término "seguridad nacional", como hace ver López

Chavarría,37 conlleva cargas políticas e ideológicas que han pretendido

legitimar acciones represivas y autoritarias; este término se confunde con el de

seguridad de Estado, lo que a su vez se transforma en la idea de seguridad del

régimen y en nuestro país en la seguridad de un partido político y los grupos

que lo representaban.

Se observa por el referido autor, como en México, la " seguridad

nacional" se encontraba depositada en instituciones tales como las fuerzas

armadas, la Secretaría de Gobernación, la Procuraduría General de la

República; todas estas, instituciones que conservaban a la seguridad nacional

dentro de una reserva propia de un régimen autoritario.

A partir de los ochentas, comienza a estabilizarse la sociedad en nuestro

país y la idea de seguridad nacional empieza a manejarse más abiertamente;

en el sexenio de José López Portillo en el Plan Global de Desarrollo 1980–

1982, se vinculó a la seguridad con las fuerzas armadas; en el Plan Nacional

de Desarrollo 1989 -1984, ya se vincula esta idea como una función integral del

Estado en la cual deben colaborar todos los agentes del mismo. En el plan de

desarrollo 1995-2000, se menciona a la política de seguridad nacional, como

un elemento para el fortalecimiento de la soberanía del país.

36 Véase: González Vidaurri Alicia. Klaus Dieter Gorenk y Sancho Sandoval Aburto en: control social en México, D. F. Criminalización Primaria, Secundaria y Derechos Humanos. Universidad Nacional Autónoma de México. Facultad de Estudios Profesionales Acatlán. Primera reimpresión: 2004. Página 15037 López Chavarría José Luis. “Desarrollo Evolutivo De La Ley De Seguridad Nacional". En: Seguridad Pública, Segundo Congreso Iberoamericano De Derecho Administrativo. Instituto De Investigaciones Jurídicas, serie Doctrina Jurídica, número 368. Universidad Nacional Autónoma De México. 2007. Páginas 169 a 191.

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El 5 de abril del 2004, se publicó la reforma constitucional en la cual se

facultó al Congreso de la Unión: " Para expedir leyes en materia de seguridad

nacional, estableciendo los requisitos y limites a las investigaciones

correspondientes" y se modificó igualmente la fracción VI del artículo 89, para

establecer facultades del Presidente de la república para: "preservar la

seguridad nacional, en los términos de la ley respectiva". Anteriormente, el 30

de octubre del 2003 se había presentado la iniciativa de Ley de Seguridad

Nacional, que fue aprobada hasta el 9 de diciembre del 200438, en su análisis

López Chavarría plantea las siguientes conclusiones:

"La seguridad nacional constituye una temática cuyo discusión jurídica y

política apenas comienza a presentarse en el país, fueron diversos los factores

los que contribuyeron para que ello ocurriese, desde el impacto causado por

los lamentables atentados terroristas en los Estados Unidos de Norteamérica,

hasta el nuevo contexto sociopolítico que vive México, resultado de la llamada "

transición política"; sin descontar la conveniencia de que las instituciones

encargadas de tal responsabilidad cuenten con un marco normativo que les

permita cumplir sus funciones, pero garantizando al ciudadano que sus

derechos fundamentales no serán quebrantados". Más adelante expresa: " Es

en este contexto que la Ley de Seguridad Nacional representa un primer

ejercicio para perfeccionar la observancia de nuestra democracia y el respeto

de los derechos humanos de los ciudadanos; seguramente varios de los

aspectos regulados son perfectibles, no obstante, cabe reconocer que su

expedición en sí representa un avance, al patentizar la voluntad política para

desterrar atropellos y prácticas abusivas por todos conocidos".39

El 31 de diciembre de 1994, se había publicado en el Diario Oficial de la

Federación el decreto mediante el cual se adicionaron dos fracciones al artículo

21 de la Constitución General de la República40, para quedar como sigue:

38 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de enero del 2005. Tomo DCCXVI, número 21. Primera sección. Página 2. México, D. F.39 Obra citada, páginas 190 y 191-40 Primera Sección. Página 2. México, D. F.

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“Articuló 21.- La imposición de las penas es propia y exclusiva de la

autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al

Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su

autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrativa la

aplicación de sanciones por infracciones de los reglamentos gubernativos y de

policía, los que únicamente consistirán en multa o arresto hasta por treinta y

seis horas; pero si el infractor no paga de la multa que se le hubiere impuesto,

se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún

caso de treinta y seis horas.

...

...

...

...

La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito

Federal, los Estados y los Municipios, en las respectivas competencias que

esta Constitución señala. La actuación de las instituciones policiales se regirá

por los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo y honradez.

La Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios se

coordinarán en los términos que la ley señale, para establecer un sistema

nacional de seguridad pública.”

En la exposición de motivos de estas reformas se menciona lo siguiente:

"La rica tradición constitucional de México nos ha enseñado que la

convivencia armónica sólo está garantizada en el marco del Derecho; que el

progreso nacional sólo es posible a partir del cumplimiento de la ley y de la

constante adecuación de nuestro marco jurídico a las nuevas realidades del

país. Hoy, los mexicanos nos encontramos frente a la apremiante necesidad de

20

195

196


adecuar las instituciones responsables de la seguridad pública y la justicia para

que el Derecho siga siendo garantía de convivencia pacífica e instrumento

efectivo de cambio"

Por lo que se refiere a la procuración de justicia, menciona lo siguiente:

"En el ámbito de la procuración de justicia, la Procuraduría General de la

República debe consolidarse como protectora de los intereses de la federación

y fortalecer su carácter de representante de la sociedad y su capacidad para

perseguir los delitos. En este sentido, un paso decisivo es dotar a este órgano

de una mayor legitimidad republicana, al someter la designación de su titular a

la aprobación del Senado.

Por otra parte, para alcanzar la seguridad que demandan los mexicanos

es necesario sentar las bases legales para un sistema nacional de seguridad

pública que facilite la coordinación de acciones entre los distintos niveles de

gobierno".

En el ámbito de la seguridad pública, se refiere:

"Por último, la iniciativa plantea las bases de un Sistema Nacional de

Seguridad Pública en el que la Federación, los Estados y los Municipios

deberán garantizar una política coherente en la materia. Esta debe incluir, entre

otros elementos, la integración de un sistema nacional de información sobre

delincuentes y cuerpos policiales, la coordinación de elementos humanos y

materiales entre los distintos niveles de gobierno en la prevención y en

combate a la delincuencia, y la profesionalización creciente de estas

corporaciones y su vinculación de manera renovada con la comunidad para

recuperar su prestigio y credibilidad a través del cumplimiento cabal y

respetuoso de su deber".

De todo lo anterior se puede observar que en nuestra legislación

nacional se ha dado un avance al distinguirse los conceptos de seguridad

pública, como una seguridad propia de la sociedad y de seguridad nacional

como una seguridad propia del Estado como tal.

21

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198


Se observa entonces como, a partir de esta reforma, existe en nuestro

país una policía cuya función es la persecución del delito y que forma parte del

sistema de procuración de justicia y por la otra, una policía que tiene como

función el proteger a los ciudadanos y que forma parte de de seguridad pública.

Respecto de la primera de las policías mencionadas, como cuerpo de

investigación fue creada a través del artículo 21 de la Constitución Política de

1917; en los Códigos de Procedimientos Penales de 1880 y 1894, esta función

se encontraba depositada en los cuerpos preventivos y otros funcionarios

administrativos pasando a la policía investigadora como la conocemos

actualmente; a partir de la reforma constitucional de 1994, ha variado la

denominación al que anteriormente tenía de "Policía Judicial" a la actual de

"Policía Ministerial", más adecuada en cuanto que es un órgano que depende

directamente del Ministerio Público; por lo que se refiere a la policía preventiva

como aquella que tiende a proteger a los ciudadanos y que forma parte la

seguridad pública, en su concepción actual tiene sus orígenes en la reforma al

artículo 115 constitucional de diciembre de 1982, en donde se estableció como

propio de los municipios, en concurso con las autoridades estatales y federales,

lo relativo a la seguridad pública y tránsito41.

Sin embargo, como veremos unas líneas adelante, la ley reglamentaria

de esta disposición constitucional, establece un grave error al confundir la

función policial preventiva con la función investigadora en el que se insiste con

las reformas de 18 de Junio del presente año.

4. Función Policial como prevención y como investigación.

La imagen que los medios han formado de la policía se ha vuelto en

contra de esta, pues implica la promesa de contener a la delincuencia a través

de la fuerza, mediante la aplicación de la ley. Esta idea de lucha contra la 41 Véase: Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Autónoma de México. 1986. páginas 2454 a 2455

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delincuencia escapa realmente a las posibilidades reales del Estado y su

cuerpo policiaco, sobre todo en los nuevos tiempos en que el crimen ha

adquirido un matiz de empresa de carácter internacional. El crecimiento de la

delincuencia se ha convertido en un factor de primer orden en la imagen del

poder público lo que ha producido una reacción política de una mayor

regulación penal y acrecentamiento de las penas, pero está visto que esto no

es una política de combate al crimen eficiente.

Un modelo de policía racional y burocrático se orienta el cumplimiento de

la ley mediante el proceso eficaz de los delitos que se detectan; es decir por

regla general tiene una función reactiva pues entra en funcionamiento cuando

el acto delictivo se ha realizado y por consecuencia la afectación al bien

jurídicamente protegido; esta regla General encuentra su excepción en las

actividades de patrullaje y vigilancia que se desarrollan por parte de la policía y

que implica la presencia social de la misma, es decir el aspecto potencial de la

fuerza que antes se ha estudiado42.

Pero este modelo del combate al crimen, no es suficiente para las

necesidades modernas, conforme lo afirma Peñaloza: “… Las antiguas recetas

ya conocidas y reprobadas, como son las visiones exclusivamente punitivas y

reactivas que no han servido para resolver de manera integral los problemas

centrales de seguridad pública, procuración de justicia y readaptación social"43

Se observa como necesario el realizar actividades cuya finalidad sea

anticiparse a la delincuencia, es decir prevenir el delito, pensar en la función

policial no tan sólo como algo reactivo, sino preventivo. No se puede pensar en

eliminar definitivamente el aspecto punitivo del combate al crimen, pues la

delincuencia es un fenómeno propio de la sociedad y la impunidad solo

produce más crimen; sin embargo es indudable que el Estado debe atender a

realizar acciones preventivas que permitan disminuir la criminalidad.

42 Véase: Torrente Robles Diego. Universidad de Barcelona. "Prevención del Delito y Futuro de la Policía”. ISSN 0210-5233, Nº 85, 1999, Págs. 85-96. Revista Española de Investigaciones Sociológicas. Editada por: Centro de Investigaciones Sociológicas. Madrid, España.43. Peñaloza Pedro José "Prevención social del delito: asignatura pendiente". Editorial Porrúa. Segunda edición. México 2004. Introducción. Página XXIX

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De lo anterior que por prevención del delito se entienda: “Toda acción de

carácter social dirigida al mejoramiento de la calidad de vida, mediante la

ejecución de acciones tendientes a que un determinado fenómeno

delincuencial no aparezca o atenúe sus efectos”.44 La prevención del delito

como fenómeno histórico45 es reciente, en 1764, Beccaria en su libro “De los

delitos y las penas”, afirmaba las bondades de la prevención sobre la aplicación

de las penas. La revolución industrial en Europa trajo consigo el hacinamiento

de la población en las ciudades y con esto mayor delincuencia lo que derivó a

que en 1872, se celebrara en Londres el Primer Congreso Internacional sobre

Prevención y Represión del Delito, del que derivaron otras tres conferencias,

pero este esfuerzo se vio suspendido por la II Guerra y es hasta 1950 en que la

Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, estableció la

Fundación Internacional Penal y Penitenciaria y a partir de entonces, cada 5

años auspicia la celebración de un Congreso sobre prevención del delito y

tratamiento del delincuente.

A estos dos modelos que presenta la función policial y que han sido

denominados “modelo de intervención reactivo” y “modelo de intervención

proactivo”, pudiera agregarse otro al que el Dr. Serafín Ortiz, denomina: “

modelo de intervención garantista”, y que describe en los siguientes términos:

“... cuyo eje es el respeto a las garantías del gobernado, que imperan en

materia penal y que sin lugar a dudas deben ser extensivas a la función policial,

desde esta particular visión se debe retomar el sentido histórico de la

instauración de la policía en el estado de derecho, que no puede ser otro que

estar al servicio del pueblo para conferir seguridad a la vida, la libertad

individual de los gobernados y la protección de sus bienes. En este modelo la

función policial actuará como salvaguarda de los bienes jurídicos más

importantes de los gobernados; su intervención frente a los conflictos sociales

la convierte en coadyuvante en la solución, no en represora; en tanto que el

uso de la fuerza debe ser la última ratio y no desproporcionada; su propósito

44 Ib Idem.45 Peñaloza. Introducción. Páginas XXX y XXXI

24

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reside en conferir el máximo de seguridad para la sociedad que no delinque y

el mínimo de violencia para el infractor y el delincuente”. 46

Esta concepción de la función policíaca denominada "Garantista", tiene

un sustento individualista, en tanto que se estima que la actividad de la policía

debe fundamentarse en el respeto a los derechos de los individuos, de la

víctima, del delincuente y de las diversas personas que se pueden relacionar

en un momento dado con la actividad que realiza la policía en el combate al

delito. Se destaca lo anterior en consideración a que la concepción garantista

de la función policíaca tiene su contrapunto en la concepción estatista, que ve a

la función de la policía como una protección del Estado y de la sociedad, sobre

los intereses del individuo.

La anterior distinción adquieren trascendente relevancia cuando se

estudia el tema del uso de la fuerza y de las armas de fuego, así como de la

tortura; pues se observará como la regulación que ha emitido la Organización

de las Naciones Unidas es contradictoria al no soportar un análisis

individualista de la forma como se reglamentan dichas circunstancias.

Debido a que la delincuencia es un fenómeno que obedece múltiples

causas que son tan variantes como distintos tipos de cultura y necesidades

comunitarias podemos encontrar en la sociedad, es difícil dar reglas fijas y

aplicables a todas las circunstancias en las que se gestan las conductas

delictivas, Esta situación fue prevista desde el congreso para "La Prevención

del Delito y la Calidad de Vida" auspiciado por la Organización de las Naciones

Unidas en Caracas, Venezuela en 1980, en donde se reconoció que los

programas para prevención del delito, para ser efectivos, deben sustentarse en

las circunstancias sociales, culturales, políticas y económicas, de cada país.

Sin embargo en forma muy genérica, se puede partir de una política

preventiva para cada grupo o comunidad tomando en cuenta los siguientes

aspectos: 1. Detectando las necesidades de seguridad de la población e

institucionalizando esta investigación para ir adecuando las políticas

46 Ortiz Ortiz Serafín. Obra citada. Páginas 89 a 92.

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preventivas según varíen los factores criminógenos; 2. Detectando las causas y

analizando los contextos en que la delincuencia se produce, para partir a: 3. La

elaboración y aplicación de estrategias de combate a esas causas, adecuadas

a la comunidad en que se presentan; 4. Dirigiendo los recursos de la

comunidad (lideres, medios de comunicación, etc.) y del Estado (presupuesto,

sistemas educativos, recursos policiales, etc.) y coordinarlos para lograr

eliminar o disminuir la delincuencia. Todos estos factores deben estar bajo una

constante observación para evolucionar las estrategias preventivas de acuerdo

a las variaciones que se vayan dando.47

Anteriormente analizamos como se distingue, en el artículo 21

Constitucional, entre la Policía que forma parte del Ministerio Público y que

tiene por objeto la persecución del delito y la Policía que conforma el sistema

de seguridad pública, cuyo objeto es la preservación de la paz y armonía

social.

La actividad preventiva del delito se da en ambos tipos de policía; en lo

que se refiere a la seguridad pública ésta tiene la función preventiva entre sus

objetos inmediatos, en cambio la policía persecutoria su objeto directo en el

esclarecimiento de los actos delictivos y la persecución del delincuente.

Se afirma que la policía de seguridad pública tiene como objeto directo la

prevención del delito, en tanto que si pretende evitar los mismos, la búsqueda y

aplicación de aquellos instrumentos que permitan disminuir la tasa delictiva a

través de actividades de prevención, es indudablemente una de sus funciones

directas.

Por lo que se refiere a la Policía Ministerial su función directa es reactiva,

es decir actúa cuando el delito ya se cometió y el daño al bien jurídicamente

protegido se realizó; sin embargo las actividades de esclarecimiento del delito y

la persecución del delincuente, tienen aparejadas otras actividades que buscan

prevenir el delito a través de la función directa; así el combate a la impunidad

conlleva la disminución de las actividades criminales. Por otro lado, la actividad

47 Véase a Torrentes Robles Diego. Obra Citada, página 90.

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de procuración de justicia implica también la aplicación de soluciones alternas

de conflicto y ayuda a las víctimas del delito; actividades que tienen como

resultado indirecto la disminución de las actividades delictivas.

La Organización de las Naciones Unidas ha establecido la necesidad de

que ambas funciones policiales se encuentren diferenciadas, mencionando

que: " La policía preventiva y la policía judicial son instituciones diferentes, que

tiene funciones distintas y dependen de autoridades también diferentes. La

policía judicial depende del ministerio público y debe estar subordinada a éste,

que es el órgano facultado constitucionalmente para la investigación de los

delitos y su persecución ante los tribunales; <a él le corresponde solicitar las

órdenes de aprehensión contra los inculpados; buscar y presentar las

pruebas>. No obstante, en las décadas pasadas se reformó esta idea

constitucional, hasta constituir a la policía judicial en órgano, -cuerpo- o -

corporación- responsable de tareas propias".48

En la exposición de motivos de la reforma constitucional de 5 de

diciembre de 1994, en la creación del apartado A, se conserva la facultad del

titular del Ejecutivo Federal para designar al Procurador General de la

República, pero se restringe esta a la ratificación del Senado, se razona: "En el

ámbito de la procuración de justicia, la Procuraduría General de la República

debe consolidarse como protectora de los intereses de la Federación y

fortalecer su carácter de representante de la sociedad y su capacidad para

perseguir los delitos. En este sentido, un paso decisivo es dotar a este órgano

de una mayor legitimidad republicana, al someter la designación de su titular a

la aprobación del Senado."

Pero además de lo mencionado, debemos considerar que la actividad de

Procuración de Justicia, debe tener un alto grado de independencia, al respecto

se ha manifestado: "En efecto, la falta de autonomía de los integrantes del

48 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Diagnóstico sobre la situación de los Derechos Humanos en México. Mundi-Prensa México, S. A. de C.V. 2003. Páginas 43 y 44. Versión Electrónica, visible en: http://www.cndh.org.mx/publica/gacetas/pdfs/200.pdf [consultado 12 de Diciembre del 2007]

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Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones y principalmente por su

dependencia directa e inmediata del Poder Ejecutivo y de otras causas, han

originado que se le vea con recelo, porque el interés social que debe

protegerse, puede en muchos casos subordinarse a intereses o presiones y,

por ende, ausente de imparcialidad en sus actos confundirse como apuntó

Francesco Carrarra en "El celo por la condena con el celo por la justicia". Si la

actividad del Ministerio Público está encaminada a la realización de objetivos

tan importantes, debe estar encomendada como lo señala Alcalá Zamora, a

funcionarios independientes: <que no sean órganos de nadie para que no

satisfagan las instrucciones del mandante, en perjuicio, según a éste convenga,

del individuo o de la sociedad, constituyendo de ese modo una institución que

sin obstáculos, que la maniatén o le hagan desvirtuar sus funciones, garantice

a la sociedad su normal desenvolvimiento a través de la persecución de los

delitos>."49

La Organización de los Estados Americanos se ha manifestado también

respecto a la necesidad de independencia del Ministerio Público mencionando

que: "... la necesidad de desarrollar la independencia, autonomía e

imparcialidad que debe gozar el Ministerio Público en México, en especial por

las características particulares que éste tiene en ese país al haberle sido

otorgado el monopolio del ejercicio de la acción penal, y por ser una

dependencia, según el caso, de las Procuradurías Estatales o de la

Procuraduría General de la República, ambos órganos del Poder Ejecutivo

estatal o federal respectivamente..."50. Más adelante señala: "Además, cabe

señalar que él Ministerio Público es una institución pública autónoma, y no

debería ser una dependencia administrativa coordinada por el Ejecutivo. El

nombramiento de los funcionarios del Ministerio Público no puede ser

discrecional, sino debe hacerse de acuerdo con la ley respectiva, es decir, de

acuerdo con las normas aprobadas por el Congreso. Además, es el Procurador

49 Colín Sánchez Guillermo. "Derecho Mexicano de procedimientos penales". Décimo octava edición. Editorial Porrúa. México 2001. Páginas 125 y 126.50 Organización de los Estados Americanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "Informe sobre la situación de los derechos humanos en México". 1998. párrafos 372 y 381. Versión electrónica visible en: http://www.cidh.oas.org/countryrep/Mexico98sp/indice.htm [Consultado 31 mayo 2008]

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quien preside el Ministerio Público, no el titular del Poder Ejecutivo."51 Haciendo

referencia específica a la Ley que Establece las Bases de Coordinación del

Sistema de Seguridad Pública y la confusión de funciones que en ésta se hace,

menciona lo siguiente: "... de su análisis pareciera desprenderse un

enfrentamiento con los principios que inspiran y deben orientar la institución del

Ministerio Público, pues existe una clara vulneración de los niveles de

autonomía con que debe contar ese órgano. Más aún, en un país en donde el

Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal, una unidad de esta

naturaleza pone en peligro el espíritu, propósito y razón de la institución, puesto

que para el debido ejercicio de sus funciones aquel debe gozar de

independencia y autonomía de las demás ramas del poder público"52.

La Organización de las Naciones Unidas, emitió las siguientes

recomendaciones: “Modificar la Ley General que establece las Bases de

Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad Pública, para excluir de dicho

sistema la procuración de justicia y la ejecución de sentencias penales, por

cuanto éstas son instituciones que pertenecen al sistema de justicia penal y no

al ámbito de seguridad pública. Preservar la división constitucional entre la

investigación de los delitos y la función preventiva de los mismos, de manera

que la policía investigadora no se dedique a prevenir los ilícitos y la preventiva

no realice funciones de investigación de los mismos, sin perjuicio de la

coordinación entre el ministerio público y la seguridad pública. Rediseñar

igualmente el Sistema Nacional de Seguridad Pública a efecto de que no se

considere la procuración de justicia como parte de la seguridad pública, sino

del sistema de justicia."53

Aplicando lo antes analizado a la confusión que en la reforma

constitucional de 1994 y en la ley emanada de la misma, se observa, respecto

51 Ib Idem. Párrafo 380.52 Ib Idem. Párrafo 381. 53 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Diagnóstico sobre la situación de los Derechos Humanos en México. Mundi-Prensa México, S. A. de C.V. 2003. Página 44. Versión Electrónica, visible en: http://www.cndh.org.mx/publica/gacetas/pdfs/200.pdf [consultado 12 de Diciembre del 2007]

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244



a los diversos tipos de policía, encontramos que, conforme a la regulación que

en la propia constitución se establece, la seguridad pública depende

directamente del Poder Ejecutivo en cualquiera de los tres órdenes de

gobierno; al confundirse la función policial de averiguación criminológica con la

función policial de prevención de delito, se está abriendo la puerta para qué el

Poder Ejecutivo incida en las actividades propias de la Procuración de Justicia,

invadiendo así ámbitos de competencia, con el grave deterioro que esto

pudiera acarrear a la función pública que en este estudio se analiza.

5. La función policial en la reforma Constitucional del 18 de Junio del 2008.

A pesar de lo anterior, el 18 de Junio del presente año, se publicó en el

Diario Oficial de la Federación el decreto de las reformas constitucionales en

materia de Justicia Penal54, en el que se confirma la idea confusa de las

funciones policíacas, al modificarse el artículo 21 Constitucional, para quedar

como sigue:

“Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio

Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de

aquél en el ejercicio de esta función.

El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al

Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán

ejercer la acción penal ante la autoridad judicial.

La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y

exclusivas de la autoridad judicial.

Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones

por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que

únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en

trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le

hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no

excederá en ningún caso de treinta y seis horas.

54 Primera Sección. Página 3. México, D. F.

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Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de policía fuese

jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del

importe de su jornal o salario de un día.

Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga por

infracción de los reglamentos gubernativos y de policía, no excederá del

equivalente a un día de su ingreso.

El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el

ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.

El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso,

reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.

La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito

Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención de los

delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como la

sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las

respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de las

instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de legalidad,

objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos

humanos reconocidos en esta Constitución.

Las instituciones de seguridad pública serán de carácter civil,

disciplinado y profesional. El Ministerio Público y las instituciones policiales de

los tres órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los

objetivos de la seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de

Seguridad Pública, que estará sujeto a las siguientes bases mínimas:

a) La regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia,

evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones

de seguridad pública. La operación y desarrollo de estas acciones será

competencia de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los municipios

en el ámbito de sus respectivas atribuciones.

b) El establecimiento de las bases de datos criminalísticos y de personal

para las instituciones de seguridad pública. Ninguna persona podrá ingresar a

las instituciones de seguridad pública si no ha sido debidamente certificado y

registrado en el sistema.

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249


c) La formulación de políticas públicas tendientes a prevenir la comisión

de delitos.

d) Se determinará la participación de la comunidad que coadyuvará,

entre otros, en los procesos de evaluación de las políticas de prevención del

delito así como de las instituciones de seguridad pública.

e) Los fondos de ayuda federal para la seguridad pública, a nivel

nacional serán aportados a las entidades federativas y municipios para ser

destinados exclusivamente a estos fines.”

Del primer párrafo se observa como la función policial reactiva que se

limitaba a la policía ministerial, al hacerse referencia a “las policías”, en la

reforma se da a la policía preventiva la facultad y obligación de participar en la

investigación de los delitos; esto muy posiblemente tomando en consideración

que generalmente esta policía es la primera en llegar a la escena del crimen.

Sin embargo es esencial que en la ley reglamentaria se especifique muy

claramente cuales deberán ser la funciones que en materia de investigación,

puede realizar la policía preventiva, para evitar confusiones que puedan dar

lugar a fallas investigativas que propicien la impunidad.

Al establecerse que la seguridad publica “comprende la prevención de

los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, …” Se insiste

en una confusión de funciones al atribuir a la policía preventiva facultades para

investigar los delitos, lo que no es comprensible en tanto que dicha función

corresponde al Ministerio Público y las policías preventivas no se encuentran

bajo el mando directo de este; de esto se observa un desconcierto que puede

dar motivo a conflictos de competencia. Puesto que no se distingue

específicamente las naturalezas propias de las policías investigadora y

preventiva y por consecuencia las funciones que desempeñarán cada una.

Una circunstancia que cabe resaltar, es que se determina que la policía

tendrá el carácter civil, eliminando con esto la intervención de las fuerzas

armadas en la funciones de seguridad pública; esto traerá como consecuencia

la modificación de la Ley que establece las bases de coordinación de la

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seguridad pública, cuya constitucionalidad ha sido dubitada por incluir en el

Consejo de Seguridad Público a los ministros de las fueras armadas.

Es conveniente aclarar que el presente estudio es destinado a la

actividad de investigación y persecución que realiza la policía ministerial, por lo

que se enfoca a aquella normatividad internacional relacionada directamente

con estas funciones.

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CAPÍTULO II

DERECHO INTERNACIONAL Y

LA NORMATIVIDAD INTERNA.

1. Las Normas Jurídicas Internacionales.

a. Los Tratados Internacionales.

b. Los Principios Generales Del Derecho Internacional.

2. La obligatoriedad de las Normas Jurídicas Internacionales.

a. Jerarquía de los tratados internacionales conforme a la

Suprema Corte de Justicia de la Nación.

b. El principio Pacta Sunt Servanda en materia internacional.

i. La Convención de Viena

ii. El Pacto de San José.

3. La Responsabilidad Internacional de los Estados y las consecuencias

del incumplimiento de las obligaciones internacionales.


a. Antecedentes.

b. Los riesgos de la facultad Presidencial.

5. El derecho internacional y la función policial.

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1. Las Normas Jurídicas Internacionales.

Tradicionalmente se ha considerado que es potestad de los Estados

establecer dentro de su regulación interna las condiciones que regirán entre el

poder público y los individuos que se encuentran bajo su jurisdicción, así en

principio pudiera pensarse que la regulación de las relaciones entre los órganos

estatales y los individuos, es competencia exclusiva del Estado, sin embargo la

tendencia futura, plantea otros panoramas, como lo afirma Lorenzo Morillas

Cueva: “Una de las cuestiones que ha de presentarse con mayor intensidad en

el Derecho Penal del futuro es el de su mundialización o, al menos, el de su

relación con el acelerado movimiento económico de la globalización y su

incidencia en el respeto a los derechos humanos desde una perspectiva de

compromiso mundial."55

Sin embargo, el desarrollo de las comunicaciones y el comercio

internacional, ha llevado a considerar que la relaciones de que se habla han de

dejado pertenecer al ámbito interno para trasladarse al derecho internacional,

que es de origen básicamente convencional; así esta práctica dio origen a las

instituciones de protección diplomática mediante la responsabilidad de los

Estados por lesiones a la persona o bienes de extranjeros.

La protección del individuo frente al Estado, brota así en el ámbito

internacional, mediante el reconocimiento de los Derechos Humanos, que se

dio por primera vez en forma sistematizada, en la Carta de la Organización de

las Naciones Unidas.

55 Lorenzo Morillas Cueva. “Reflexiones sobre el derecho penal del futuro”. Revista Electrónica De Ciencias Penales Y Criminología. Páginas 14 y siguientes. Visible en: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-06.pdf [consultada 28 Diciembre 2007].

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http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-06.pdf


Así, los Derechos Humanos se encuentran regulados actualmente tanto

dentro de las legislaciones internas de los países, como en las normas jurídicas

internacionales.

En el ámbito internacional, la carta de la Organización de las Naciones

Unidas, tiene un carácter cuasi-constitucional, para la comunidad internacional,

planteándose como anexo de esta carta el Estatuto de la Corte Internacional de

Justicia, el que establece como fuentes formales del derecho internacional, los

tratados, la costumbre internacional y los principios generales del derecho que

se analizan a continuación.

a. Los tratados internacionales.

El tratado internacional, es un acuerdo surgido de la voluntad de los

Estados y estos se encuentran regulados por la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados, de la cual México es parte, como se verá

posteriormente.

Es conveniente hacer la aclaración que la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, ha atribuido a la expresión que se estudia un sentido mas amplio,

conforme se desprende de la siguiente tesis:

“TRATADOS INTERNACIONALES. ADMITEN DIVERSAS

DENOMINACIONES, INDEPENDIENTEMENTE DE SU CONTENIDO. Aun

cuando generalmente los compromisos internacionales se pactan a través de

instrumentos en la modalidad de tratados, debe tomarse en cuenta que de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, inciso a), de la

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la que es parte el

Estado mexicano, por "tratado" se entiende el acuerdo celebrado por escrito

entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, o

entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento

único o en varios conexos, cualquiera que sea su denominación particular, de

lo que resulta que la noción de tratado es puramente formal e independiente de

su contenido, pues desde el punto de vista de su carácter obligatorio los

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compromisos internacionales pueden considerarse como tratados,

convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o cambio de notas, además

de que no hay consenso para fijar las reglas generales a que deben sujetarse

las diferentes formas que revisten tales compromisos internacionales, los que,

en consecuencia, pueden consignarse en diversas modalidades.”56

Siendo los tratados internacionales de origen convencional, es decir

acuerdo de voluntades entre los Estados, los principios generales que se

aplican a los contratos privados, se aplican también a las convenciones

internacionales, así rigen en tal sentido la vinculación entre las partes, la buena

fe en el cumplimiento, la generación de obligaciones y derechos, etc.; de lo

anterior se observa que si un Estado asume voluntariamente las obligaciones

derivadas de un tratado, no puede invocar posteriormente disposiciones del

derecho interno para realizar conductas de incumplimiento sobre el tratado.

Lo anterior tiene importancia para el tema tratado, dado que, como se

verá posteriormente, aún cuando desde el punto de vista de la regulación

interna, en materia constitucional la norma máxima es precisamente la

constitución, desde el punto de vista del derecho externo, los Estados están

obligados a adaptar a su normatividad interna, inclusive su constitución, a los

tratados internacionales con el objeto de dar cumplimiento a estos.

b. Los principios generales del derecho internacional.

La práctica que se está dando en la aplicación de los tratados, en el

ámbito internacional, genera la costumbre internacional, la que debe reunir los

dos elementos planteados por el derecho canónico es decir la práctica de la

conducta y la opinio iuris respecto de la misma.

Sin embargo, no todas las costumbres internacionales se conforman de

la manera indicada, sino que en ciertos casos los Organismos Internacionales,

56 Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Tomo: XVII, México. Marzo de 2003. Página: 561

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proponen a los Estados declaraciones, que son adoptadas por estos,

adquiriendo de esta forma valor en cuanto fuentes de derechos y obligaciones,

y al referirse a materias trascendentes para la comunidad internacional, se

consagran como Principios Generales Del Derecho Internacional, cuyo

cumplimiento les valida.

En el área de los derechos fundamentales de los individuos, la principal

normatividad se encuentra establecida en la Declaración Universal de

Derechos Humanos, a la que han seguido una serie de declaraciones

aceptadas por los Estados miembros y que pretenden desarrollar los principios

plasmados en aquella, entre estas se encuentran declaraciones sobre la no

discriminación, la protección de la persona contra la tortura y otros tratos

crueles, inhumanos o degradantes; la protección de la mujer, del niño, el

retrasado mental, del impedido, etc.

2. La obligatoriedad de las Normas Jurídicas Internacionales.

Este apartado tiene su antecedente en la ponencia titulada "Derechos

Humanos y la Constitución Mexicana" en al cual analizo los antecedentes

iusnaturalistas de los Derechos Humanos, su internacionalidad normativa y su

influencia en el Derecho Mexicano interno.57

a. Jerarquía de los tratados internacionales conforme a la Suprema

Corte de Justicia de la Nación.

En sesión del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

celebrada con fecha 28 de octubre de 1999, se estableció un criterio novedoso

en materia de Derecho Internacional, al determinar, que los Tratados

Internacionales se encuentran sobre la legislación secundaria.

Dicho criterio establece lo siguiente

57 Muller Creel Oscar. "Serie Jurídica. Ponencias". OGS, Editores Sociedad Anónima de Capital Variable, México 2004.

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274


“TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE

POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO

RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la

doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en

nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es

la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley

Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la

suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar

de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el

Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley

Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley

Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del

sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas

soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al

local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la

existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea

calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia

considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano

inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho

federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de

que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano

en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad

internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al

presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad

de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como

representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su

ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar

esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe

limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es,

no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado,

sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la

República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier

materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia

de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la

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interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho

federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo

124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están

expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se

entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior

conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la

tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,

Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES

FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA

JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera

oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior

de los tratados incluso frente al derecho federal.” 58

En concordancia con este criterio el Congreso del Estado de Chihuahua,

mediante decreto 412/99, publicado en el Periódico Oficial del Estado, reformó

el Artículo 1° del Código Civil, para establecer: “Las Leyes del Estado son

iguales para todos, y se aplican y obligan a sus habitantes así como a los

transeúntes, cualquiera que sea su nacionalidad. Igualmente se aplican a los

actos celebrados dentro de su territorio y aquellos que, celebrados fuera de él,

se sometan a sus leyes, salvo que los mismos provean la aplicación de leyes

de otra jurisdicción, tomando siempre en cuenta los tratados y convenios

internacionales en que México sea parte.”

Con lo anterior, la interpretación del artículo 133 de la Constitución

General de la República, que hasta esa fecha se encontraba vigente dio un giro

sustancial, dado que anteriormente se consideraba que las leyes secundarias y

los tratados internacionales se encontraban en un plano horizontal.

El criterio prevaleciente hasta esa fecha, establecía lo siguiente:

“LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA

MISMA JERARQUIA NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la

58 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Pleno. Tomo X, México, D. F., Noviembre de 1999. Pág. 46

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Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados

internacionales, celebrados por el ejecutivo Federal, aprobados por el Senado

de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango

inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el

orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado

internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una

ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de

Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto

en un tratado internacional.” 59

El cambio establecido en la interpretación del artículo 133 en mención,

tiene un gran impacto en el Sistema Legal Mexicano, debido a que en materia

de Derecho Internacional, rigen los principios "pacta sunt servanda" y de

"Estado receptivo", que obligan al Estado Mexicano a adecuar su legislación

interna a los tratados internacionales que la nación mexicana ha suscrito y

avalado, por esto nuestro país se ve obligado a adecuar su legislación interna y

su práctica jurisdiccional a dichos tratados.

Del análisis del criterio sustentado en 1999, se observa que la Suprema

Corte de Justicia de la Nación ha adoptado los principios antes mencionados,

variando el criterio anterior, de tal forma que en nuestro sistema legal

actualmente es imprescindible que tanto los tribunales como los abogados

conozcamos y apliquemos los principios que se plasman en los tratados

internacionales, para poder con esto interpretar nuestra legislación interna o

inclusive argumentar aquellos para aplicarlos en contra de esta.

Pero aún más, debe observarse que la influencia del derecho

internacional hacia el ámbito del derecho interno de los Estados, ha crecido en

los últimos años y su influencia en las transformaciones del derecho interno de

las naciones, es innegable; Tan es así que en el Reglamento Interior de la

Secretaría de Relaciones Exteriores, se establecen entre las atribuciones del

Consultor Jurídico, en el artículo 11, fracción XIII, el "Vigilar y dar seguimiento a

59 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Octava Época. Apéndice del año 2000. Tomo I, Constitucional. México, D. F., Pág. 1230

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la instrumentación jurídica de los compromisos derivados de los tratados

internacionales."

Al referirse a este fenómeno en el área de los Derechos Humanos,

Miguel Carbonell Sánchez, ha expresado lo siguiente: "El terreno internacional

tiene una doble influencia positiva en el tema de los derechos; por un lado,

suministra las posibilidades para ir construyendo un constitucionalismo global

que haga realidad las aspiraciones universalistas de los derechos; por otro, ha

permitido la construcción de una serie de códigos lingüísticos y operativos que

circulan entre los países para ir formando un nuevo derecho común de los

derechos humanos.... . Se trata, en algunos de sus aspectos de utilizar el

derecho comparado (nacional e internacional) como un nuevo método de

interpretación constitucional. No son pocos los países que recogen

disposiciones constitucionales expresas para dar un rango supremo a

documentos internacionales de derechos humanos quizás el ejemplo más

representativo, como indica nuestro autor, sea el artículo 75.22 de la

constitución argentina. A la constitución mexicana de 1917 le haría falta incluir

un precepto como ese".60

De acuerdo a Ferrajoli, el estado de derecho encuentra su complemento

en el constitucionalismo, en cuanto que implica una extensión que sujeta a la

norma jurídica a todos los poderes y esto implica una disolución de la

soberanía estatal interna, en tanto que en un estado constitucional de derecho,

no existen poderes soberanos puesto que éstos están sujetos a la ley. Por lo

que se refiere a la influencia del derecho internacional en los derechos internos,

dicho autor manifiesta: "Este cambio de paradigma se ha extendido, por otro

lado, al menos en el plano jurídico y normativo, también al derecho

internacional. Gracias a ese embrión de constitución del mundo que está

formada por la Carta de la ONU y por las declaraciones, convenciones y pactos

internacionales sobre derechos humanos, también la soberanía estatal externa

ha sido jurídicamente limitada, por la sujeción de los Estados al imperativo de

60 En el estudio introductorio del libro Derechos Fundamentales, Estado Democrático y Justicia Constitucional, de Rolla Giancarlo. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2002.

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la paz y a la garantía de los derechos humanos establecidos en esas cartas

internacionales".61

México no escapa a dicha situación y ha suscrito diversos tratados en

los que se determinan los derechos básicos que tienen los sujetos que son

sometidos a la potestad del Estado lo que hace indispensable el conocimiento

de dichos tratados.

b. El principio Pacta Sunt Servanda en el Derecho Internacional.

Sobre el principio pacta sunt servanda, Agustín Basave ha manifestado

que este implica una obligación ética por parte de los Estados que facilita la

convivencia pacífica entre los mismos, mencionando:

“Se suele fundamentar el Derecho Internacional en la norma pacta sunt

servanda. Una fundamentación de esta especie adolece de falta de radicalidad.

No vamos a negar que el respeto de los tratados es condición de la existencia

de un orden internacional. Pero un tratado no se respeta por el solo hecho de

que es tratado, ni el pacto puede servir de fundamento último al Derecho

Internacional. Si el hombre y las naciones son entidades abiertas, no

conformadas por la naturaleza hasta el final, tienen que autodeterminarse en

base al escrito y a un orden jurídico.... La estabilidad del orden jurídico

internacional está basada, en buena parte, en el respeto a los tratados. Es

imperativo de convivencia pacífica restablecer la confianza en la disciplina

jurídica de las relaciones internacionales. Por los tratados se previenen

disensiones. Las cláusulas pueden impedir el surgimiento de controversias. Y

en caso de que surjan, los tratados reglamentan su solución pacífica. Cuando

pierden eficacia los tratados, la decisión queda confiada las armas. Esta muy

bien que se restablezca la función vital y moral que le corresponde a la norma

61 Ferrajoli Luigi. “Sobre Los Derechos Fundamentales". Traducción de Miguel Carbonell, investigador del Instituto De Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Revista mexicana de derecho constitucional. Cuestiones constitucionales. Número 15. Julio - Diciembre 2006. Páginas 114 y 115.

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pacta sunt servanda (hay que cumplir lo pactado) en las relaciones jurídicas

interestatales.” 62

I. El Principio Pacta Sunt Servanda, en la Convención de

Viena.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, fue

aprobada en México por la Cámara de Senadores con fecha 29 de diciembre

de 1972 y ratificada por el ejecutivo el 5 de julio de 197463. Con lo anterior dicho

tratado llegó a formar parte de nuestra legislación interna.

En su preámbulo, el tratado de mención establece lo siguiente:

“Los Estados Partes en la presente Convención,

Considerando la función fundamental de los tratados en la historia de las

relaciones internacionales,

Reconociendo la importancia cada vez mayor de los tratados como

fuentes del derecho internacional y como medio de desarrollar la cooperación

pacífica entre las naciones, sean cuales fueren sus regímenes constitucionales

y sociales,

Advirtiendo que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y

la norma pacta sunt servanda están universalmente reconocidos,

Afirmando que las controversias relativas a los tratados, al igual que las

demás controversias internacionales, deben resolverse por medio pacíficos y

de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional,

62 Basave Fernández del Valle, Agustín. Filosofía del Derecho Internacional. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. Segunda edición 1989. http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=27 63 Diario Oficial de la Federación. 14 de febrero de 1975. Tomo CCCXXVIII, número 31. Página 4. México, D. F.

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http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=27


Recordando la resolución de los pueblos de Naciones Unidas de crear

condiciones bajo las cuales puedan mantener la justicia y el respeto a las

obligaciones emanadas de los tratados,

Teniendo Presentes los principios de derecho internacional incorporados

en la Carta de las Naciones Unidas, tales como los principios de la igualdad de

derecho y de la libre determinación de los pueblos, de la igualdad soberana y la

independencia de todos los Estados, de la no injerencia en los asuntos internos

de los Estados, de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y del

respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de

todos y la efectividad de tales derechos y libertades,

Convencidos de que la codificación y el desarrollo progresivo del

derecho de los tratados logrados en la presente Convención contribuirán a la

consecución de los propósitos de las Naciones Unidas enunciados en la carta,

que consisten en mantener la paz y la seguridad internacionales, fomentar

entre las naciones las relaciones de amistad y realizar la cooperación

internacional,

Afirmando que las normas de derecho internacional consuetudinario

continuarán rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de la

presentes Convención.”

En su Artículo Quinto, el tratado establece:

“Tratados constitutivos de organizaciones internacionales y tratados

adoptados en el ámbito de una organización internacional. La presente

Convención se aplicará a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de

una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una

organización internacional, sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la

organización.”

En los artículos 26 y 27, se plasma el principio pacta sunt servanda, en

materia de derecho internacional y su aplicación en materia derecho interno, en

los siguientes términos:

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“Pacta sunt servanda

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas

de buena Fe.

El derecho interno y la observancia de los tratados

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno

como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá

sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”

El artículo 46, regula la contradicción que pudiera existir entre el derecho

interno de un Estado y lo establecido en un tratado internacional celebrado por

el mismo, de la siguiente manera:

“Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para

celebrar tratados

El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un

tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho

interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser

alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esta

violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de

su derecho interno.

Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para

cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de

buena fe.”

De las disposiciones transcritas se desprende como el Estado Mexicano

al celebrar el Tratado De Viena, se obligó conforme al principio pacta sunt

servanda, cuyo sentido lo presenta el propio preámbulo antes transcrito, al

establecer que en la aplicación de los convenios internacionales deben regir los

principios de buena fe y respeto a la independencia de los Estados.

Se observa también, que la convención en mención, conforme al artículo

133 de la Constitución y la nueva interpretación que al mismo ha dado la

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Suprema Corte de Justicia de la Nación, se encuentra sobre las legislaciones

federales y locales en nuestro país y por consecuencia, México está obligado a

adaptar su legislación interna a los convenios internacionales que suscriba y

cuando exista contradicción entre esta y éstos, deberá prevalecer la disposición

del derecho internacional.

II. El principio pacta sunt servanda en el "Pacto de San José".

El 18 de diciembre de 1980, el Senado de la República, aprobó la

Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, publicándose el decreto

respectivo, en el Diario Oficial de la Federación el día 7 de Mayo de 198164.

Con lo anterior, la legislación internacional de referencia, pasó a formar

parte de la normatividad jurídica vigente en nuestro país.

La anterior afirmación se realiza, atendiendo tanto a la obligación que

adquirió México al adoptar la Convención de Viena, como por las obligaciones

en forma particular que se establecieron en el pacto de derechos humanos en

mención, conforme se pasa a observar:

En el "Pacto de San José", se plasma la obligación de los Estados parte,

en el sentido de adecuar su legislación interna al tratado en mención, en su

artículo segundo, al establecerse lo siguiente:

"Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo

primero no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro

carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus

procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las

medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer

efectivo tales derechos y libertades."

Precedentualmente, La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

han refrendado la obligación de los Estados de adecuar su derecho interno al

64 Tomo CCCLXVI, número 3. Página 5.

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Tratado de Costa Rica, en la resolución emitida en el caso 11.381, relativo al

caso de Milton García Fajardo y otros contra el Estado de Nicaragua,

resolviendo que:

“La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece en

su artículo 18 “la obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes

de su entrada en vigor. Un Estado o una organización internacional deberá

abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un

tratado”. Esta posición ha sido apoyada por la Corte Interamericana en su

Opinión Consultiva OC/14, en la cual se refiere “a la interpretación de los

artículos 1 y 2 de la Convención que establecen el compromiso de los Estados

de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre

y pleno ejercicio a toda persona sometida a su jurisdicción y a adoptar, en su

caso, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para

hacer efectivos tales derechos y libertades”. La Corte agrega que “si se ha

contraído la obligación de adoptar las medidas aludidas, con mayor razón lo

está la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la

Convención”65.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sustenta

también dicho principio, lo que se puede observar en el caso Duránd Ugarte,

citado por Sergio García Ramírez, en los siguientes términos:

"En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un

Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su

derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de

las obligaciones asumidas. Esta norma aparece como válida universalmente y

ha sido calificada por la jurisprudencia como un principio evidente (“principe

allant de soï; Echange des populations grecques et turques, avis consultatif,

1925, C.P.J.I., series B. Núm. 10, p. 20). En este orden de ideas, la Convención

Americana establece la obligación de cada Estado parte de adecuar su

65 Caso 11.381. Milton Fajardo vs. Nicaragua. Informe sobre admisibilidad. Emitido el 12 de Marzo de 1997. Versión electrónica visible en: http://www.cidh.org/annualrep/96span/Nicaragua11381.htm [Consultado 7 de Octubre del 2007]

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http://www.cidh.org/annualrep/96span/Nicaragua11381.htm


derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los

derechos en ella consagrados".66

De la influencia de los convenios internacionales hacia la legislación

interna de los Estados, se observa, como es indispensable que tanto los

tribunales, como los abogados, mexicanos, conozcamos tanto en forma teórica

como práctica, el manejo de la normatividad supranacional de referencia, la

que en materia penal tiene gran importancia y aplicabilidad como se observará

posteriormente.

3. La Responsabilidad internacional de los Estados y las consecuencias

del incumplimiento de las obligaciones internacionales67.

Anteriormente mencionamos que en el área de las prerrogativas de los

individuos, la norma fundamental de validez universal, es la Declaración

Universal de los Derechos Humanos.

La referida normatividad, tiene los siguientes antecedentes: La Carta de

la Organización de las Naciones Unidas, establece la existencia de los

Derechos Humanos, y otorga a órganos específicos, competencia sobre esta

materia; así el Consejo Económico y Social (ECOSOC), en cumplimiento al

artículo 68 de la Carta, creó la Comisión de Derechos Humanos (Resoluciones

de 16 de Febrero de 1946 y 21 de Junio del mismo año). Con base en las

atribuciones de la ONU, estos organismos, crean a su vez diversas comisiones

o subcomisiones con facultades específicas en áreas económicas, sociales,

culturales, educativas, etc., todo ello mediante acuerdos del Consejo

Económico y Social, aprobado por la Asamblea General.

66 García Ramírez Sergio. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Universidad Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2001-2002. Pág. 508.67 Sobre este tema puede analizarse: Gutiérrez Posse Hortensia. “Los Derechos Humanos y las Garantías”. Zavalia Editor. Argentina. 1988

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A ejemplo de los organismos nacidos bajo esta estructura, se pueden

citar, La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación racial o la Convención sobre la eliminación de todas las formas

de discriminación contra la mujer.

La Piedra angular que sustenta a estos organismos, es la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, que fue aprobada por la Asamblea

General de la ONU, el 10 de Diciembre de 1948.

Como se observa, esta normatividad, tiene el carácter de declaración y

no de tratado, por lo que por si misma no es vinculante hacia los Estados que

conforman la Organización de la Naciones Unidas, sin embargo, se ha

propuesto como base para de ella extraer principios que se plasman en

tratados, que si son obligatorios para los Estados que convienen los mismos,

ejemplo de esto lo es la “Convención Interamericana de Derechos Humanos”.

Al ser la Declaración Universal de los Derechos Humanos, fuente formal

de tratados sobre Derechos Humanos, estos se vinculan de manera

interpretativa con aquella, luego la Declaración, como fuente inspiradora de la

protección internacional de los derechos del individuo, ha creado validez como

norma consuetudinaria.

Luego entonces las resoluciones que adoptan los organismos

internacionales, en aplicación de la Declaración, se vuelven vinculantes para

los Estados y por consecuencia obligatorias para sus organismos o autoridades

en cuanto a su derecho interno, esto, en aplicación del principio Pacta sunt

servanda ya analizado.

Por consiguiente se observa que las recomendaciones emitidas por los

organismos de derechos humanos, no pueden ser consideradas como simples

opiniones, pues implican determinaciones referentes a la aplicación del

derecho internacional, que tienen fuerza vinculante para el Estado al que se le

emite.

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325


De lo anterior se desprende que aún y cuando un Estado pueda

desatender las recomendaciones que se le hagan, esto acarrea consecuencias

en el ámbito internacional que repercuten en el aspecto interno.

Entre dichas consecuencias, pueden derivar la pérdida de amistades

políticas, sanciones económicas, disminución o eliminación de ayuda en

materia de asistencia técnica, cultural, económica, etc. y, en casos graves, la

intervención militar68.

Así en la Carta de las Naciones Unidas, se establecen facultades para el

Consejo de Seguridad, entre las que destacan:

a. La facultad de instar a las partes que se encuentren

en conflicto para dar solución a sus diferencias mediante medios

pacíficos de solución de conflictos (Artículo 33.1).

b. Recomendar medidas preventivas (Artículo 36).

c. Tomar medidas para hacer efectivas sus decisiones,

que no impliquen la fuerza armada, como: interrupción total o

parcial de relaciones económicas, de comunicaciones y ruptura

de relaciones diplomáticas (Artículo 41).

d. El uso de fuerzas aéreas, terrestres o navales para:

demostraciones, bloqueos, etc. (Artículo 42).

e. Los miembros de las Naciones Unidas, tienen

obligación de poner a disposición de la ONU, fuerzas armadas,

ayuda y facilidades, como derecho de paso, para cumplir con

esas funciones.

68 NOTA DEL AUTOR: Esta decisión puede ser tomada por el Consejo de Seguridad si se determina la existencia de una amenaza para la Paz o la violación de los Derechos Humanos. También se ha considerado que las violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos trascienden la frontera del estado y pueden constituir una amenaza a la paz y seguridad internacionales. Como ejemplos de esto el Apartheid en Sud África y los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez. Sobre esto último puede observarse Las “Observaciones finales del Comité para la eliminación de la Discriminación contra la Mujer: México.” Emitidas el 25 de Agosto del 2006. Versión electrónica visible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/cedaw36/cc/Mexico_es.pdf [Consultado 12 de Noviembre 2007]

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http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/cedaw36/cc/Mexico_es.pdf


Aunado a lo anterior debe observarse que la imagen del Estado

contumaz, se deteriora a nivel internacional, disminuyendo así las ventajas que

puede dar la buena convivencia internacional, cuya importancia es actualmente

indiscutible.

También debemos considerar que México, es suscriptor de los

principales Tratados de Derechos Humanos, entre los que destacan, en el

ámbito Internacional el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, en el

ámbito regional, la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

Luego entonces, las convenciones mencionadas y otras muchas que

han sido adoptadas por nuestro país en materia de prerrogativas de los

individuos, establecen normas jurídicas obligatorias, no solo en el ámbito

internacional, sin también en lo interno, dado el deber jurídico que tiene nuestro

país de dar cumplimiento a dichos tratados.

La influencia de la Normatividad Internacional, abarca todas las ramas

del Derecho y la administrativa, en la cual encuadra la función policial, no

escapa a esto, de aquí la necesidad de realizar un estudio de esta actividad, en

relación con las normas del derecho de las naciones que le regula.


a. Antecedentes.

Primordialmente las facultades para la celebración de los tratados

internacionales se encuentran reguladas inicialmente, en la Constitución

General de la República, de acuerdo a las siguientes disposiciones:

En el artículo 89, fracción X se establece que es facultad del Presidente

de la República: "Dirigir la política exterior y celebrar tratados internacionales,

así como terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas

y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos, sometiéndolos a la

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aprobación del Senado. En la conducción de tal política, el titular del Poder

Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación

de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la

proscripción de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones

internacionales; la igualdad jurídica de los Estados; la cooperación

internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad

internacionales."

En la fracción I del artículo 76, se establece como facultad exclusiva del

Senado: "Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal con

base en los informes anuales que el Presidente de la República y el Secretario

del Despacho correspondiente rindan al Congreso.

Además, aprobar los tratados internacionales y convenciones

diplomáticas que el Ejecutivo Federal suscriba, así como su decisión de

terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y

formular declaraciones interpretativas sobre los mismos".

En reglamentación de lo anterior, se creo la Ley sobre Tratados

Internacionales69, la que distingue dos actos que se pueden celebrar con

motivo de las relaciones internacionales: Los Tratados y los Acuerdos

Interinstitucionales.

Los Tratados tienen las siguientes características:

Son celebrados entre el gobierno de los Estados

Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional

público.

Deben ser aprobados por el Senado y adquieren

rango inferior a la constitución, pero superior a toda la demás

normatividad del país.

Para ser obligatorios en el país deben ser publicados

en el Diario Oficial de la Federación.

69 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el jueves 2 de enero de 1992.Tomo CDLX. Número 1. Página 2.

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Los Acuerdos Interinstitucionales tienen las siguientes características:

Son celebrados, por parte de México, entre una

dependencia u organismo descentralizado de la Administración

Pública Federal, Estatal o Municipal.

La diversa parte en el acuerdo, puede ser un

gobierno extranjero o una organización internacional.

Para su obligatoriedad se requiere de aprobación por

parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores, a través dictamen

en el que se establezca la procedencia de la celebración del

acuerdo y, en su caso, la inscripción en el registro respectivo.

Las entidades federativas en el país carecen de la capacidad para la

celebración de tratados internacionales, conforme lo observamos previamente.

Sin embargo, en muchas ocasiones es práctico que las Entidades

Federativas o instituciones gubernamentales, sobre todo en los Estados

fronterizos, celebren acuerdos con entidades el extranjero para desempeñar de

una forma más eficiente las funciones públicas que les corresponden.

Así en el caso de la legislación estatal, se puede observar como en la

Ley de Desarrollo Urbano se establece en sus artículos noveno y doce en la

posibilidad de que la Secretaría de Desarrollo Urbano célebre acuerdos

interinstitucionales para la planificación del desarrollo de las poblaciones

fronterizas.

Por lo anterior, estimo conveniente hacer la observación que se ha

considerado que los Acuerdos Interinstitucionales establecidos en la Ley sobre

la Celebración de Tratados, son inconstitucionales, en tanto que los Estados y

los municipios encuentran prohibición expresa para la celebración de este tipo

de tratados en la fracción I del artículo 117 constitucional y en lo que se refiere

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a la Administración Pública Federal no puede celebrar tratados, en tanto que

esta facultad está destinada exclusivamente al Presidente de la República.70

b. Los riesgos de la facultad Presidencial.

De lo antes analizado se desprende que existe la necesidad de

replantear la concepción tradicional de las fuentes del derecho y su atribución

exclusiva a la organización interna de los estados, pues la legislación, la

costumbre y la jurisprudencia, se ven ahora influenciadas por una serie de

elementos externos al ámbito estatal, a los que sea han denominado como de

supraestatalidad, y que se trata "de la aparición de poderes normativo

superiores al Estado, por la aceptación de reglas jurídicas de determinadas

organizaciones internacionales y supranacionales (piénsese, por ejemplo, en el

desajuste que produce el derecho comunitario en los sistemas de fuentes de

los países miembros de la Unión Europea)."71

Como ya vimos, en nuestro sistema la facultad de celebrar tratados, se

encuentra atribuida al Presidente de la República, y si tomamos en

consideración la influencia del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno,

se observa que el titular del Ejecutivo ha adquirido una fuerte posibilidad de

influir en el contenido de la legislación que formulen los Congresos Federal,

Estatales y la Asamblea del Distrito Federal, de donde se deriva que el aspecto

internacional ha desequilibrado el balance de poderes que se contempla en

nuestra constitución.

De acuerdo a Ignacio Burgoa, la facultad de celebrar Tratados

Internacionales debiera corresponder exclusivamente al Senado de la

República, con base en los siguientes argumentos: "Esta facultad (se refiere a

la facultad del Senado de aprobar los Tratados Internacionales celebrados por

70 Veáse: Garza García, César Carlos. "Derecho Constitucional Mexicano". McGraw–Hill Interamericana Editores, S.A. de C.V. México 1997. Página 129

71 Betegon Carrillo Jerónimo. "Lecciones de Teoría del Derecho". Obra colectiva (Marina Gascón Abellán, Juan Ramón de Páramo Argüelles, Luis Prieto Sanchís). MacGraw–Hill/Interamericana de España,S. A. U. Madrid, España, 1997. Página 204

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el Presidente de la República) se corrobora por el artículo 133 de la

Constitución, el cual inviste a los tratados internacionales que con la

aprobación de dicho órgano concerte el Ejecutivo Federal, con el carácter de

normas supremas de la nación, pero siempre que no estén en desacuerdo con

la constitución misma. Sin embargo, esta facultad exclusiva está contradicha

por la fracción X del artículo 89 que consigna la atribución del Presidente de la

República para - Dirigir las negociaciones diplomáticas y celebrar tratados con

las potencias extranjeras, sometiéndolos a la ratificación del Congreso Federal.

- Esta contradicción debe de seguirse en el sentido de que la facultad

mencionada es exclusiva del Senado, ya que obedece a un mero descuido

parlamentario. Bajo el sistema único camaral que implantó la Constitución de

1857, la aprobación de los tratados internacionales correspondía a, como era

lógico, al Congreso Federal compuesto únicamente por diputados (fracc. XIII de

su artículo 72); pero esta disposición se debió entender derogada al crearse el

Senado mediante las reformas y adiciones constitucionales de 13 de noviembre

de 1874 y dentro de cuyas facultades exclusivas se consideró la potestad

aprobatoria aludida. No se tuvo el escrúpulo de modificar la tradición apuntada

y en este descuido también incurrieron los constituyentes de 1917, pero sin

advertirla, aprobaron el artículo 89 del Código supremo vigente, estimando en

la fracción X de este precepto que la ratificación de los tratados internacionales

debía corresponder al Congreso Federal".72

Estimo que el error mencionado pudiera causar graves quebrantos al

equilibrio de poderes en nuestro país, pues al atribuir al Presidente de la

República facultades para la celebración de los tratados se está incidiendo

indirectamente en las facultades de los órganos legislativos. En el desarrollo de

este capítulo hemos observado que la influencia del Derecho Internacional

hacia el derecho interno, implica la necesidad que el Estado adecue su

organización interna para poder dar cumplimiento a las obligaciones

internacionales adquiridas; esta adecuación implica la elaboración de leyes que

reglamenten, internamente, la aplicación del tratado internacional

correspondiente.

72 Burgoa Ignacio. "Derecho Constitucional Mexicano". Quinta edición. Editorial Porrúa, S.A. México 1984. Página 694.

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De lo analizado se observa que cada vez que el Ejecutivo adquiere el

compromiso internacional, establece pautas que deben ser seguidas

forzosamente por el Legislativo.

Es cierto que existen candados hacia esta facultad del Poder Ejecutivo,

como son los principios generales que deben observarse en el ejercicio de la

referida facultad y que se encuentran plasmados en la fracción X del artículo

89; la necesidad que el Senado apruebe el tratado celebrado e inclusive la

posibilidad del ejercicio de la Acción de Inconstitucionalidad, facultad que se

concede en la fracción II, incisos b, c y g, al 33% de los integrantes del Senado,

al Procurador General de la República o a la Comisión Nacional de los

Derechos Humanos, en el caso específico de esta materia.

Es indudable que el avance en la tecnología y las comunicaciones

acarrea que el Derecho Internacional influya en el contenido del derecho

interno de los Estados y México no es ajeno a este fenómeno, que contrario a

decrecer, tiende día a día a tomar más fuerza. De lo anterior que sea necesario

efectuar una revisión de las facultades que tiene él Presidente de la República

en materia de celebración de Tratados Internacionales, para evitar que el poder

legislativo vea restringida su capacidad para crear normas jurídicas por

voluntad del Ejecutivo y, tal vez, corregir el error que se cometió en el pasado y

al cual hace referencia el maestro Ignacio Burgoa.

7. El derecho internacional y la función policial.

El desarrollo del comercio internacional, ha impulsado una fuerte

relación entre los gobiernos de los países y las corporaciones particulares, esta

práctica internacional ha llevado a considerar que las relaciones entre el poder

público y los individuos han dejado de pertenecer al ámbito interno, para

trasladarse al derecho internacional, es así como la protección del individuo

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361


frente al Estado, escapa del ámbito estatal doméstico, mediante el

reconocimiento de los Derechos Humanos, que se dio por primera vez, en

forma sistematizada, en el ámbito internacional, en la Carta de la Organización

De las Naciones Unidas.

Así, los Derechos Humanos se encuentran regulados actualmente tanto

dentro de las legislaciones internas de los países, como en las normas jurídicas

internacionales y los organismos internacionales han adquirido una fuerte

influencia, en la observancia que los Estados realizan sobre las normas

internacionales de Derechos Humanos, a grado tal que existen órganos con

facultades de control administrativo o jurisdiccional que establecen

determinaciones respecto a la conducta de los poderes públicos de un Estado

en relación con esto; ejemplos de estos organismos son el Comité De la

Organización De las Naciones Unidas Contra La Tortura, el Tribunal Europeo

de Derechos Humanos y en el ámbito regional la Organización de los Estados

Americanos cuenta con la Comisión y La Corte Interamericanas de Derechos

Humanos, la primera de ellas con facultades para emitir recomendaciones

sobre el respeto a los derechos humanos en forma genérica o respecto de

casos particulares y la segunda, con facultades para desahogar consultas o

emitir resoluciones vinculantes.

En el ámbito de la actividad policial, lo anterior tiene clara vigencia, pues

existen multitud de normas internacionales que se aplican a dicha función y que

encuentran una decidida importancia para que la fuerza coercitiva del Estado

cumpla con su objetivo de preservar la seguridad ciudadana a través del

combate al crimen con el agregado que esto debe ser siempre en el respeto a

los derechos humanos y la normatividad aplicable, en la que no puede

considerarse exclusivamente la propia del Estado respectivo, debido a la

necesidad cada vez más apremiante de que el combate al crimen adquiera

parámetros homologados a nivel internacional, para ser así más efectivo; esto

ante la facilidad que el propio crimen organizado o esporádico, tiene de cruzar

las fronteras de los países.

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363


Relacionado con lo anterior, debe observarse que el fenómeno de la

globalización no es exclusivamente económico, de comunicación o humanista;

existen también fenómenos sociológicos no deseados que se benefician con

estas circunstancias, como lo es la delincuencia y así el delito también se

internacionaliza, sobre todo en los aspectos de delincuencia organizada, como

sucede con el terrorismo, el tráfico de menores, la explotación de personas o el

tráfico de armas. Se observa así la necesidad de que las políticas de combate

al crimen tengan pautas comunes que permitan hacer más efectivo este; es

indudable que las políticas criminales enfrentan el grave obstáculo de los

Estados nacionales y sus soberanías lo que implica diversidad de legislaciones

y prácticas en el combate al crimen, e inclusive culturas en el cumplimiento de

la ley; sin embargo el delito y los delincuentes no tienen estos obstáculos y por

consecuencia llevan la delantera a la voluntad de combatir el crimen, así

Tonatiuh García Castillo73 se expresa en el sentido de que el elemento

fundamental del Estado es la función de policía, pues ésta es una función del

orden y seguridad que, debido al poder que lleva intrínseco, se centra en la

discusión de la soberanía; esta circunstancia influye negativamente para la

aplicación del derecho internacional en esta materia, lo que es aprovechada

por la delincuencia organizada que actúa, a través de redes globales y a la que

se pretende combatir con medios locales.

De todo lo anterior se observa la necesidad de que los Estados busquen

homologar su normatividad doméstica de combate al crimen, con las reglas que

se están formando, día con día, en el ámbito internacional, y que tienen su

origen en la experiencia de la función policial en muchos de los países del orbe;

esto con el objeto de lograr una actividad, reactiva y preventiva, más efectiva

frente a lo retos que el crimen globalizado representa.

En consecuencia se aprecia necesario que los miembros de la

comunidad policial conozcan la normatividad internacional que se relaciona con

su actividad. Debe hacerse notar que la reglamentación que sobre este aspecto

existe, es muy numerosa pues abarca tratados que obligan a la mayor parte de

73 “Obra citada. Páginas 84 a 86.

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la comunidad internacional; normas que tienen vigencia en alguna región

específica, como por ejemplo la Convención Interamericana de Derechos

Humanos, también conocida como “Pacto de San José” y otras normas que

tienen aplicación bilateral.

En este trabajo se ha hecho un esfuerzo por seleccionar aquella

normatividad internacional de aplicación más general; emanada de la

Organización De las Naciones Unidas y que tiene relación con la función

policial, sobre todo de combate directo al crimen, pues está dirigido

básicamente a la función de la procuración de justicia.

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CAPÍTULO III

CÓDIGO DE CONDUCTA PARA LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE

HACER CUMPLIR LA LEY

1. Aspectos Generales.

2. Deber de hacer cumplir la ley.

3. Respeto a la dignidad humana.

4. Secreto profesional.

a. Como un deber.-

b. Como un derecho.-

c. Excepciones a la obligación de reserva.

5. Protección de la salud de los detenidos.

6. Prohibición de corrupción.

a. Tratados internacionales en materia de corrupción (La

Convención de la Organización de las naciones Unidas contra la

corrupción).

b. El fenómeno de la corrupción.

c. La corrupción, concepto.

d. Daños que causa la corrupción.

e. El sistema legal en el combate a la corrupción.

El Derecho Penal en el combate a la corrupción.

El Derecho Civil en el combate a la corrupción.

La corrupción en la normatividad del Estado de

Chihuahua.

En la Constitución Política del Estado de

Chihuahua.

En la legislación penal del Estado de Chihuahua.

7. Observancia de las reglas.

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El Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer

cumplir la ley, fue adoptado por la Asamblea General de la Organización de las

Naciones Unidas en resolución 34/16974, del 17 de diciembre de 1979; y

encuentra sus motivaciones en las siguientes circunstancias:

Se sustenta en la Carta De las Naciones Unidas, entre cuyos objetivos

se encuentra la realización y el estímulo al respeto de los Derechos Humanos;

en la Declaración Universal De Derechos Humanos; así como en los Pactos

Internacionales de Derechos Humanos y la Declaración sobre la Protección De

todas las personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,

Inhumanos o Degradantes.

En estas motivaciones, se reconoce como elemento consecuente de la

función de aplicar la ley, la defensa del orden público y cómo esto ejerce

influencia en la calidad de vida, tanto de los individuos como de la sociedad;

igualmente en la necesidad de que la función de cumplir la ley se lleve a cabo

de conformidad con los Derechos Humanos, así como las posibilidades de

abuso que entraña el ejercicio de la fuerza pública

Que además del principio de respetar la ley, las funciones relacionadas

con esta actividad, deben procurar:

a) Que el órgano de aplicación del derecho sea

representativo de la comunidad.

b) Que la conducta ética de los funcionarios, se

sustente en un sistema jurídico que debe ser adecuado a la

sociedad que rige, aceptado por esta y humanitario.

También se reconocen como elementos propios de la función de hacer

cumplir la ley:

74 Véase: Organización de las Naciones Unidas. Asamblea General. “Resoluciones aprobadas sobre la base de la Tercera Comisión”. Pag, 215. Versión electrónica visible en http://www.un.org/spanish/documents/ga/res/34/ares34.htm [consultado el 14 de julio del 2007]

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http://www.un.org/spanish/documents/ga/res/34/ares34.htm


a. Que los funcionarios encargados de hacer cumplir la

ley, forman parte del sistema de justicia penal que busca

prevenir y combatir al delito, por lo que la conducta de cada

funcionario en lo individual, influye en la totalidad del sistema.

b. Que los actos de los funcionarios encargados de

hacer cumplir la ley deben estar sujetos a órganos de control y

autodisciplina.

c. Que la capacitación y educación de los funcionarios

son los elementos que pueden dar valor práctico a las normas

que regulan la actividad ética de los mismos.

Al final de la parte considerativa, la resolución de la Asamblea General

de la Organización de las Naciones Unidas, que se analiza, establece la

decisión de trasmitir el Código de Conducta a los gobiernos "con la

recomendación de que consideren favorablemente la posibilidad de utilizarlo en

el marco de legislación o las prácticas nacionales como conjunto de principios

que han de observar los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley"75

Conforme con las anteriores motivaciones, el Código de Conducta que

se analiza, establece los siguientes rubros: deber de hacer cumplir la ley; el

respeto a la dignidad humana; regula el uso de la fuerza, estableciendo la

necesidad que sea excepcional y proporcional; la necesidad de preservar el

secreto profesional; la prohibición de la tortura y tratos crueles, inhumanos o

degradantes; la obligación de preservar la salud de los detenidos y la

prohibición de corrupción.

Es entonces procedente entrar al análisis de los mencionados rubros,

salvo los relativos al uso de la fuerza y la prohibición de tortura, pues estos se

analizarán cuando de desglosen los Principios Básicos Sobre El Empleo de la

Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de hacer

Cumplir la Ley, así como la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o

Penas Crueles Inhumanos o Degradantes.

.

75 Ib Idem.

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2. Deber de hacer cumplir la ley.

Se establece como deber primordial de los funcionarios la obligación de

observar la normatividad jurídica, de la siguiente manera:

"Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, cumplirán en todo

momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y

protegiendo a toda las personas contra actos ilegales, en consonancia con el

alto grado de responsabilidad exigido por su profesión".

El ámbito de aplicación de este código abarca a todas aquellas personas

que tengan la función de hacer cumplir la ley, ya sean nombradas o electas,

cuando ejerzan funciones de policía, y especialmente tratándose de facultades

de arresto o detención, incluyéndose, en este concepto a las autoridades

militares, cuando ejercen funciones de policía.

Al referirse al servicio de la comunidad, esta disposición implica la

obligación del funcionario de destinar sus labores en beneficio de la sociedad

de la que forman parte, bajo una concepción de la función policial basada en

un Estado de Derecho Democrático, el que encuentra su sustento en el respeto

a los Derechos Humanos y la libre determinación de los individuos, siendo la

función del Estado el reconocer, respetar y promover estas situaciones, de

donde surge la necesidad de una policía adecuada a dicho modelo, conforme

observamos anteriormente. 76

Abarca no sólo los actos violentos o nocivos sino toda la gama de

prohibiciones establecidas en la legislación penal incluyendo, conducta de

personas que no pudieran incurrir en responsabilidad penal, como los

incapaces o menores de edad.

76 También puede verse: Domínguez Vial Andrés. “La Policía De Investigación Criminal. Fundamentos, racionalidad y operación”. Procuraduría General de Justicia del Estado de Chihuahua. México. 2006. Páginas 13 y 14.

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En el tema del cumplimiento de la ley por parte de la policía77, se

observa que los estándares mundiales de la actividad policiaca indican una

apreciación generalizada de incertidumbre en los procesos de la justicia penal,

la que es considerada como engorrosa y corrupta. Es común que los policías

no tengan una clara conciencia de las consecuencias de la violación al estado

de derecho puesto que consideran a éste como un estorbo para el

cumplimiento de sus funciones, esto acarrea que sea constante la violación a

los principios legales en la actuación de la policía; es así como prácticas como

el uso excesivo de la fuerza, la siembra de falsas evidencias, el perjurio ante

los tribunales; son prácticas comunes y aceptadas en la mayoría de las policías

del mundo; esto porque por regla general la policía piensa que la ley y los

Derechos Humanos, son obstáculos para el eficaz desempeño de su función en

el combate al delito.

De acuerdo a Bayley78, las razones principales que se dan en los medios

policiales para la violación de la ley, son las siguientes:

a. Seguridad pública. Al formar parte del sistema de justicia penal, la

policía es consciente de que su función es controlar y disuadir la comisión de

delitos; su función de disuasión adquiere un tinte subjetivo desde el momento

en que es el policía quien está en contacto directo con el daño que causa la

delincuencia; de esta forma para el policía la necesidad de castigar al

delincuente se transforma en una urgencia y por consecuencia, cuando la ley

se convierte en un obstáculo para este efecto se ve tentado a pasarla por alto.

Sería difícil comprobar que los arrestos ilegales tuvieran un efecto

disuasivo en la sociedad porque esto hace más seguras a las comunidades; la

disuasión específica que se refiere al efecto inhibitorio sobre el individuo

afectado, indudablemente no tendría resultado en los casos en que la persona

77 NOTA DEL AUTOR: Este tema es analizado conforme al estudio de David H. Bayley. Profesor de la Escuela de Justicia Penal de la Universidad Estatal de Nueva Cork - Albany. “Eficacia policial y el respeto a los derechos de otros: ¿Es de suma cero?” Páginas 1 a 16. Publicado en: Conferencia Internacional sobre Rendición de Cuentas ("accountability") Policial. (Obra colectiva). Instituto para la Seguridad y la Democracia, A. C. Octubre, 2003. Versión electrónica visible en http://insyde.org.mx/products.asp?prod=77&cat=57&hierarchy=0 [consultado el 19 de Noviembre del 2007]78 Ib Idem.

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sentenciada sea inocente. Por otro lado, las detenciones crean efectos de

inestabilidad sobre las familias y en consecuencia sobre las comunidades de lo

que se observa que las detenciones injustas vendrían a impulsar este efecto y

por consecuencia influirían el crecimiento de la criminalidad.

b. Exclusividad de la fuerza. El uso de la fuerza es excluyente, sólo

pueden efectuarlo quienes están autorizados por la ley, esto implica la violencia

física hacia las personas y aunque esto es excepcional, el celo del policía por

cumplir con su función, puede tener como consecuencia el que la regla

excepcional se convierta en la conducta común.

c. Respeto público. La sociedad, al igual que el policía, tiene interés en

que el delincuente sea castigado y los cuerpos policiales reciben presión en tal

sentido, es decir existe un elemento adicional que obliga a los policías a buscar

el castigo del delincuente y se premia más, dentro de las organizaciones de

policía, el logro de resultados en combate a la delincuencia que la actuación

conforme a la ley.

Esa búsqueda de respeto público lleva a lo que el autor que se comenta

denominada "respeto situacional", que implica la idea de que la comunidad

debe tener respeto a la imagen del policía y por consecuencia, las faltas de

respeto que se dan en circunstancias específicas, son castigadas con

severidad, abusando de la fuerza en muchas ocasiones.

Los elementos de exclusividad del uso de la fuerza y de necesidad de

respeto público se encuentran estrechamente relacionados en cuanto a la

efectividad de la función policíaca; esto tomando en consideración que cuando

la policía tiene por costumbre abusar de la fuerza y violar los derechos de los

individuos, pierde autoridad moral frente al público aún y cuando ganase

terreno en cuanto al temor que la delincuencia pudiera tenerle. Es un hecho

probado que el combate a la delincuencia y la seguridad pública son

circunstancias que, aún y cuando correspondan en cierta medida al Estado,

requieran de un fuerte apoyo de la comunidad; la investigación de los delitos y

la aprehensión de los delincuentes, para ser efectiva requiere del apoyo que la

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comunidad puede prestar a la policía y este apoyo se ve demeritado cuando los

ciudadanos tienen temor a los cuerpos policiales. Por consecuencia, el abuso

de la fuerza influye negativamente en la imagen de la policía y por tanto en su

efectividad para combatir al delito.

Esto tiene especial aplicación en nuestro país, en el que, de acuerdo a la

Cuarta encuesta nacional sobre inseguridad urbana realizada por el Instituto

Ciudadano de estudios sobre la Inseguridad, A. C.79, respecto a la cifra negra

del delito en la México, sólo una de cada cinco víctimas comparecen ante las

autoridades a denunciar los hechos delictivos que se han cometido en su

contra, los datos que se tomaron en consideración para determinar dicha

estadística, fueron los siguientes: a. Los delitos no denunciados; b. Los delitos

que no dan lugar a la averiguación previa a pesar de haberse denunciado; c.

Los varios delitos sufridos en un solo incidente, por una o varias víctimas, que

quedan registrados en una sola averiguación previa, y d. Los delitos que no se

registran por deficiencias en el sistema estadístico oficial.

Las cifra de dicha encuesta, revelan que de cada diez ciudadanos, siete

consideran que su entorno es inseguro e igual porcentaje se da en la sensación

de inseguridad en la ciudad en que radican; Por lo que se refiere al Estado de

Chihuahua, las cifras que se publican en ese sentido, son las siguientes: en

Ciudad Juárez, un ochenta y cuatro por ciento de los ciudadanos tienen esa

percepción, en tanto que en la Ciudad de Chihuahua ese porcentaje se reduce

a veinticinco de cada cien habitantes. En lo que concierne a la percepción del

aumento en la delincuencia, casi la mitad de los ciudadanos perciben que esta

aumentado en vez de disminuir.

En lo que se refiere al nivel de confianza de los ciudadanos respecto de

las corporaciones policíacas, se dan los siguientes números:

La Policía Federal Preventiva, 6.17.

79 “Cuarta Encuesta Nacional sobre Inseguridad”. Visible en: http://www.icesi.org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ensi4_urbana_2005.pdf [consultada el29 de Diciembre del 2007]

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http://www.icesi.org.mx/documentos/encuestas/encuestasNacionales/ensi4_urbana_2005.pdf


Las Policías Judiciales o Ministeriales, 4.98

Las Policías Preventivas locales, 5.30

Existe mayor confianza en otro tipo de instituciones; entre las que se

llevan los mejores índices son las educativas, el ejército, los organismos de

Derechos Humanos, la presidencia de la república, y en los niveles más bajos

se encuentran los partidos políticos y los órganos legislativos.

También respecto al índice de confianza de los ciudadanos hacia la

policía en México, se ha mencionado lo siguiente: "Es claro que una buena

parte de los delitos no llegan al conocimiento de las autoridades por el temor

que los ciudadanos tienen de las represalias que pudieran sufrir por parte de

los delincuentes, como por el deficiente desempeño de los órganos de

procuración de justicia. El reto consiste, entonces en mejorar la calidad de

estos servicios y en incrementar la confianza de los ciudadanos. Esta última no

puede ser sino una consecuencia de la eficacia y de la eliminación de los

abusos. Hoy en día, en cambio, quien denuncia no sólo teme enfrentarse a una

autoridad que no cumplirá cabalmente con su función, sino que también teme

que el delincuente pueda sobornar a la autoridad y perjudicarle aún más"80.

Colombia presenta un caso excepcional a la imagen pública de la policía

que cuenta con la aprobación de la gran mayoría de los ciudadanos, pero esto

obedeció a un proceso de varias décadas en que los cuerpos policíacos fueron

sometidos a una presión superior a lo normal por los conflictos armados y el

narcotráfico "Si se sigue la propuesta de Jaume Courbet 1983, p, 141), se

podría afirmar que los objetivos de la labor policial se engloban en prevenir la

delincuencia, responder inmediatamente a los incidentes que amenazan de

forma directa a la seguridad de los ciudadanos, efectuar la investigación sobre

cualquier delito o accidente que ocurra en su sector y controlar el tránsito

vehicular. La magnitud del conflicto armado (que incluye guerrilla y

paramilitares) y el narcotráfico, hacen que la policía en Colombia desborde

estos objetivos que pueden enmarcarse dentro de la búsqueda de la seguridad

80 Elena Azaola y Marcel Berman. “El deterioro en las condiciones de vida en las cárceles mexicanas”. Publicado por México Unido contra la Delincuencia. México. 2007. Pag, 9.

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ciudadana. No obstante, este capítulo sugiere que las acciones de la Policía

Nacional, especialmente en la lucha contra la producción y tráfico de drogas

ilícitas, han potenciado la capacidad de la institución para responder a los

objetivos señalados previamente".81

Los anteriores datos nos hacen ver que falta mucho por hacer para que

la comunidad tenga confianza y respeto hacia los cuerpos policiales y esto se

traduzca en un combate al crimen más eficaz.

Continuando con el análisis del estudio de Bayley, observamos los

siguientes elementos por los que se da violación a la ley en los cuerpos

policiales:

d. La carrera policial. El servicio civil dentro de las instituciones policiales

implica reconocimientos conforme a lo resultados que se obtengan (detención

de delincuentes, recuperación y decomiso de bienes, etc.); por el contrario,

cuando el funcionario policiaco procura tener autocontrol y respeto a los

Derechos Humanos, no se le reconoce y esto, sobre todo, por la dificultad de

evidenciar este tipo de conductas.

e. Pertenencia. El policía forma un sentimiento de comunidad con sus

compañeros y desea ser considerado por estos; bajo estas condiciones si

dentro del grupo la cultura implica actos de corrupción o abuso de autoridad, es

muy difícil que los elementos que conforman ese grupo realicen actividades en

contra de los mismos, ante su necesidad de ser aceptados en esa comunidad.

Respecto de esta circunstancia debe observarse que los actos de

corrupción o abuso de autoridad aún y cuando sean comunes dentro del grupo

policial, sus consecuencias son individuales, es decir aquel policía que para

81 Gonzalo de Francisco Z. "El doble reto del conflicto armado y la seguridad pública: la evolución de la Policía Nacional de Colombia". En "Seguridad y reforma policial en las Américas. Experiencias y desafíos". Obra colectiva. Lucía Dammbert y John Bailey (coordinadores). Siglo XXI Editores , Sociedad Anónima. México. 2005. Página 171. El autor hace referencia a la encuesta de Gallup realizada en el 2002, en la que, en Colombia, de entre las instituciones, la policía contaba con una imagen favorable del 72% de la población, superada sólo por la Iglesia Católica y las Fuerzas Armadas.

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pertenecer al grupo viola la ley debe ser consciente que en el momento que se

le descubre en algún acto ilícito, las consecuencias de esa violación recaen

sobre el mismo y no sobre el grupo; por otro lado, la práctica común de realizar

violaciones a la ley y ocultar estas, a través de un “código de silencio”, al

interior del cuerpo policial, se implica una constante posición de riesgo que

genera estrés, lo que implica una baja en la moral y hace menos gratificante el

trabajo policial.

f. Oscuridad legal. El conocimiento de la ley es muy difícil, pues la

estructuración de los sistemas jurídicos suele ser muy complejo y si a esto

sumamos lo impredecible de la discrecionalidad judicial; es muy difícil para el

policía conocer cuáles son las reglas a las que debe adecuar su conducta; si se

agrega que el policía no tiene una formación mental entrenada para la

discusión, sino para el resultado objetivo, las circunstancias se agravan. Por

otro lado, es común, en los sistemas de justicia, el soslayar situaciones de

violación a la ley en los procedimientos policíacos, para poder obtener

sentencias de condena; estas libertades que el sistema de justicia se toma,

influyen también en el quehacer policial, pues este observa que las violaciones

que cometió tuvieron el efecto deseado: el procesamiento y condena del

delincuente.

g. Personalidad policíaca. El policía suele ser una persona práctica

orientada a la acción y al logro de resultados; lo que se confronta directamente

con los sistemas de justicia que suelen ser largos e impredecibles y por

consecuencia inadecuados para la mentalidad policial; esto también influye

para que el policía estime como bondadosa la violación a la ley.

Sobre estas razones relativas a la oscuridad y lentitud de los sistemas

judiciales debe tomarse en consideración que el policía no tiene por qué cargar

con las fallas de un sistema de justicia ni tratar de solventar estas, mediante

abusos de poder o violaciones a la ley, pues estás conductas sólo ayudan a

aumentar dichas fallas.

3. Respeto a la dignidad humana.

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Esta situación se regula en el Código, en los siguientes términos:

"En el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer

cumplir la ley respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y

defenderán los Derechos Humanos de todas las personas".

Llama la atención como la normatividad regula, en distintos apartados,

los rubros de respeto a la ley y respeto a los Derechos Humanos; esto

encuentra su explicación en la circunstancia de que la primera, forma parte del

régimen interno del Estado, en tanto que los segundos adquieren relevancia

internacional, tomando en consideración que al hablar sobre los Derechos

Humanos, esta disposición se refiere a aquellos que están consagrados, en el

ámbito internacional, en múltiples instrumento, entre los que destacan, para

efectos de nuestro análisis, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración sobre la

Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Declaración y la Convención

Internacional de las Naciones Unidas, sobre la Eliminación de todas las Formas

de Discriminación Racial; la Convención sobre la Prevención y Sanción del

Delito de Genocidio; en el ámbito regional, la Convención Interamericana de

Derechos Humanos y ya en nuestra regulación interna la parte dogmática de

nuestra constitución.

De acuerdo a Ferrajoli82, al estar condicionadas las constituciones al

derecho positivo no solamente en su existencia sino también en su entorno de

validez, éstas se encuentran su límite en el contenido de sus decisiones; límite

que son los principios y derechos fundamentales de los individuos, como son

los derechos de libertad y los derechos sociales. Estas limitaciones no se dan

tan solo en el campo interno de los Estados sino que también conforman parte

de este las declaraciones, convenciones y pactos internacionales sobre los

Derechos Humanos; a esta restricción a favor de los individuos se le denomina

82 Ferrajoli Luigi. Obra citada. Páginas 114 y 115.

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garantismo, que no significa otra cosa más que el que todo sistema de derecho

debe preservar los derechos fundamentales, de donde surge la pregunta

respecto a cuáles son estos.

Conforme al autor que se ha venido citando, podemos encontrar tres

respuestas a esta pregunta: la primera, estos derechos fundamentales son los

que se encuentren afectos a todos en cuanto somos personas, pero no basta

responder cuáles son, sino que también es necesario determinas que son; la

respuesta a esta interrogante, la ofrece el derecho positivo y se da en el

sentido de considerar que los derechos fundamentales son aquellos que se

encuentran consagrados en los sistemas jurídicos nacionales en que se

mencionan. La tercera respuesta que propone el autor debe responder a la

siguiente pregunta ¿cuáles son los derechos que deben ser garantizados como

fundamentales? Para este autor, dichos derechos son los siguientes: todos

aquellos cuya protección es una condición necesaria para la protección de la

paz, la vida y la integridad personal. El segundo criterio obedece al principio de

igualdad tanto entre los individuos como el Estado como ente económico frente

a la necesidad de garantizar la reducción de las desigualdades económicas y

sociales. El tercer criterio obedece a la ley del más débil, que implica el que los

derechos fundamentales deben proteger al que es más débil frente al que es

más fuerte, tanto desde el punto de vista físico, político o económico.

Como se observa de lo manifestado por Ferrajoli, los derechos civiles y

políticos encuadran en el primer criterio de concepción de los derechos

fundamentales, el que se refiere a la paz, la que desde el punto de vista

interno, es decir del Estado hacia los individuos, abarca los derechos a la vida,

a la integridad y a la libertad personal en cuanto a su protección contra la ley

del más fuerte propia de un estado natural; pero esta concepción abarca

también los derechos sociales como son: el derecho a la salud, a la

subsistencia, a la previsión social, etc.

El otro aspecto de la paz, se refiere al ámbito externo del Estado y que

de acuerdo a la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, implica la

capacidad de autodeterminación de todos los pueblos y por consecuencia de

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su facultad para disponer de sus recursos naturales y de determinar su

autoregulación interna, siempre con respeto a las normas internacionales de

convivencia.

Ya se podrá desprender de lo anterior, que de un tratado que determina

los derechos fundamentales, como lo es el Pacto de Derechos Civiles y

Políticos, lo que interesa para nuestro objeto de estudio son aquellos derechos

fundamentales que tienen relación directa con el ser humano considerado en

su individualidad, es decir los derechos a la vida, a la integridad y a la libertad

personal.

En el ámbito Internacional, estos derechos se encuadran en multitud de

tratados, entre los que destaca el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que

tiene por objeto reglamentar la Declaración Universal De los Derechos

Humanos; fue abierto a firma, por la Organización de las Naciones Unidas el 19

de diciembre de 1966; en nuestro país, fue aprobado por la Cámara de

Senadores el 18 de diciembre de 1980 y publicado en el Diario Oficial de la

Federación el 20 de mayo de 1981, por lo que su contenido constituye norma

jurídica obligatoria para las autoridades mexicanas.

4. Secreto profesional.

El código de conducta que se analiza establece la obligación de reserva,

bajo las siguientes pautas:

"Las cuestiones de carácter confidencial de que tengan conocimiento los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se mantendrán en secreto, a

menos que el cumplimiento del deber o las necesidades de la justicia exijan

estrictamente lo contrario".

Domínguez Vial83, menciona que el secreto profesional en la función

policial, tiene influencia directa en la eficiencia de los procesos y en la

83 Domínguez Vial Andrés. Obra citada. Página 22.

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seguridad jurídica de las personas que en ellos participan, así como también en

la formación de un caudal de conocimientos sobre el fenómeno criminal

específico que se investiga y también para las bases de datos criminológicas.

La naturaleza de la función policial, implica la intervención en las

circunstancias más sensibles de la vida privada de las personas, incidiendo en

su intimidad; por lo que el uso imprudente de esta información podría causar

daño a los intereses y reputación de otros, es por esto que se debe ser

sumamente cuidadoso en el cumplimiento de este deber.

Observamos que la función policial tiene como fundamento el respeto a

la dignidad humana, lo que debe estar presente en el ejercicio de la potestad

punitiva del Estado. La investigación de los delitos conllevará siempre la

intervención en la intimidad personal y familiar de los individuos.

El Derecho a la Intimidad puede verse desde una perspectiva positiva,

que comprende el ámbito de la vida del individuo que se encuentra fuera del

conocimiento ajeno o del control de la información relevante que se tiene de

cada persona; desde un punto de vista negativo, la intimidad implica el poder

excluir a terceros, incluyendo al estado, de injerencias en la privacidad de la

persona, con el domicilio, las comunicaciones, y otras84.

Observamos que en nuestro sistema jurídico el derecho a la intimidad se

encuentra consagrado en forma indirecta en el artículo 16 de la Constitución

Política, al establecerse que todo acto de molestia en la persona, familia,

domicilio, papeles o posesiones, deberá darse siempre a través de un

mandamiento fundado y motivado y en la misma disposición se establece la

orden de cateo como un requisito necesario para la intervención en la intimidad

del domicilio y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, salvo el caso

84 Ignacio José Subijana Zuzunegui, desarrolla el tema de la intimidad y la función policial, ampliamente en “Policía Judicial y Derecho a la Intimidad en el seno de la investigación criminal”. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, España, 1997. No. 10 Extraordinario- Octubre 1997. Pp. 121 a 162.

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de autorización judicial fundado y motivado que especifique el tipo de

intervención que se realizará.

De lo anterior, se desprende que, salvo el caso de el consentimiento

expreso, la obtención de información personal, sólo puede llevarse a cabo

cuando existe finalidad legítima y a través en los medios adecuados para el

logro de esta finalidad; de acuerdo a Subijana, la restricción referente a una

finalidad legítima, lleva consigo la eficacia jurídica de información que se

obtiene, pues una vez cumplida la finalidad para la que se obtuvo la

información, deja de tener valor como prueba y el uso de esos conocimientos

con fines distintos para los autorizados, implicaría la violación a la intimidad de

la persona y por consecuencia a la obligación de discreción que el órgano

investigador tiene85.

El secreto profesional, en el que se incluye el policial, debe ser

entendida desde dos ángulos: como un deber y como un derecho86.

a. Como un deber.-

Implica una restricción que tiene el funcionario de revelar aquellas

circunstancias que ha conocido con motivo de sus funciones; dicha revelación

puede ser:

En forma directa, haciendo referencia a las personas y hechos o,

En forma indirecta, cuando se relatan las circunstancias de tal

forma que quien escucha se encuentre en posibilidad de deducir en forma

específica las circunstancias propias de lo revelado.

De acuerdo a la adaptación realizada por Transparencia Internacional

del Código del Servicio Civil del Reino Unido, de 1996, se establecen, para el

funcionario público, las siguientes restricciones:

85 Ora Citada, Pag. 12886 Sobre este tema puede verse: Müller Creel Oscar. “La función del Abogado”. Textos Universitarios. Universidad Autónoma de Chihuahua. México 2007. Pp. 96 a 107.

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“Los servidores públicos no deben hacer mal uso ni de su cargo oficial ni

de la información que obtengan durante el desempeño de sus deberes oficiales

a favor de sus intereses particulares o de terceras personas. No deben recibir

de terceras partes gratificaciónes de tipo alguno que pudieran considerarse

comprometen su juicio o integridad personal.

Los servidores públicos no deben revelar, sin autorización

previa, información oficial que se les haya comunicado

confidencialmente dentro de la administración o por parte de terceros.

No deben intentar frustrar o influir en las políticas, decisiones o acciones

de los ministros o los legisladores a través de la revelación no

autorizada, inadecuada o prematura por fuera de la administración de

información a que hayan tenido acceso en su calidad de servidores

públicos.

Los servidores públicos no deben intentar frustrar las

políticas, decisiones o acciones de las administraciones negándose o

absteniéndose de tomar medidas que se deriven de las decisiones de

los ministros o los miembros de la legislatura. Cuando no sea posible

resolver un asunto de conformidad con los términos que el servidor

público pueda aceptar, deberá cumplir con las instrucciones recibidas o

renunciar al servicio público. Los servidores públicos deben continuar

cumpliendo con sus deberes de confidencialidad después de haber

abandonado el empleo de la Corona.”87

Se observa de lo anterior que la prohibición de revelación de secretos

abarca los que se conozcan tanto dentro de la administración pública como por

conducto de terceros y que esta obligación subsiste después de haber dejado

el trabajo, circunstancia que es análoga a la regulación de este tema en

nuestra propia legislación, conforme se pasa a observar:

La Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de

Chihuahua, regula la situación que se comenta, en su artículo 23, al establecer

87 Transparencia Internacional. “La anatomía de la corrupción”. El libro de consulta 2000. Páginas 180 y 181. Versión electrónica visible en: http://www.transparenciamexicana.org.mx/publicacionesti/#source [consultado 15 de noviembre del 2004]

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que es obligación de los funcionarios del gobierno: "III. Utilizar los recursos que

tengan asignados y las facultades que le sean atribuidas o la información

reservada a que tengan acceso por su función, exclusivamente para los fines a

que estén afectos."

Tradicionalmente se ha estimado que la revelación de secretos puede

ser de tal forma dañina del derecho a la intimidad que esta conducta ha sido

regulada como tipo delictivo, así él Código Penal del Estado, establece en su

artículo 207.

"A quien sin consentimiento de quien tenga derecho a otorgarlo y en

perjuicio de alguien, revele un secreto o comunicación reservada, que por

cualquier forma haya conocido o se le haya confiado, o lo emplee en provecho

propio o ajeno, se le impondrá prisión de seis meses a dos años y de 25 a 100

días de multa.

Si el agente conoció o recibió el secreto o comunicación reservada con

motivo de su empleo, cargo, profesión, arte u oficio, o si el secreto fuere de

carácter científico o tecnológico, la prisión se aumentará en una mitad y se le

suspenderá de seis meses a tres años en el ejercicio de la profesión, arte u

oficio.

Cuando el agente sea servidor público, se le impondrá, además,

destitución o inhabilitación de seis meses a tres años".

b. Como un derecho.-

Se menciona también que el secreto se transforma en un derecho, en

cuanto que el funcionario público puede oponerse lícitamente a cualquier

presión que se pretenda ejercer sobre el para el efecto de que revele

circunstancias que ha conocido con motivo de su función.

c. Excepciones a la obligación de reserva.

Las circunstancias que pueden eximir de la obligación de reserva, son

las siguientes:

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a. Cuando al revelar el secreto se evite la comisión de un delito.

b. Cuando exista un orden judicial debidamente fundada y motivada

que exija la revelación del secreto.

c. Cuando el posible afectado haya dado su consentimiento para la

revelación del secreto.

Aún y cuando estas circunstancias no se encuentren reguladas de

manera específica en la ley, se pueden entender como causales excluyentes

de responsabilidad, de acuerdo a lo previsto por el artículo 28 del Código Penal

del Estado que establece las causas de exclusión, en los siguientes términos:

Por lo que se refiere al consentimiento del titular del secreto, se aplica la

fracción III. Que establece dicha causa de exclusión de la siguiente manera:

“(Consentimiento del titular). Se actúe con el consentimiento del titular

del bien jurídico afectado, o del legitimado legalmente para otorgarlo, siempre y

cuando se cumplan los siguientes requisitos: a. Que se trate de un bien jurídico

disponible; b. Que el titular del bien jurídico, o quien esté legitimado para

consentir, tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del bien; y c.

Que el consentimiento sea expreso o tácito y no medie algún vicio del

consentimiento.

Se presume que hay consentimiento, cuando el hecho se realiza en

circunstancias tales que permitan suponer fundadamente que, de haberse

consultado al titular del bien o a quien esté legitimado para consentir, éstos

hubiesen otorgado el consentimiento.”

Para la excepción relativa a la orden judicial que determina la revelación

del secreto, se aplican el artículo 16 Constitucional antes mencionado, así

como la fracción VI del artículo 28 del Código Penal que venimos analizando,

que describe:

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“(Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho). La acción o la

omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un

derecho, siempre que exista necesidad racional de la conducta empleada para

cumplirlo o ejercerlo;”

Cuando al revelar el secreto se evita la comisión de un delito,

encontramos el enfrenamiento entre dos intereses jurídicos, el de la intimidad

de quien es titular del secreto y la necesidad de evitar la comisión de actos

delictivos. Por lo anterior se estima que esta situación da base para relevar de

la obligación de reserva, conforme a la fracción V del artículo 28 del Código

Penal, que establece:

“(Estado de necesidad). Se obre por la necesidad de salvaguardar un

bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no

ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de menor o igual

valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros

medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo; “

5. Protección de la salud de los detenidos.

Esta obligación se establece en el Código de Conducta que venimos

analizando, de la siguiente manera:

"Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley asegurarán la

plena protección de la salud de las personas bajo su custodia y, en particular,

tomarán medidas inmediatas para proporcionar atención médica cuando se

precise".

Por atención médica, se refiere a cualquier tipo de atención que se

requiera, ya sea a través de un médico calificado, enfermeros o personal

paramédico, y deberá otorgarse cuando el funcionario observe la necesidad de

esto o dicha atención sea solicitada.

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El funcionario deberá tomar en consideración la opinión del personal

médico cuando sea necesaria la atención a la salud del detenido en un lugar

distinto al de la reclusión.

En el conjunto de principios para la protección de las personas

sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptados por la Asamblea

General en resolución 43/173, del 9 de diciembre de 1988, se hace referencia a

la obligación de atender médicamente a los detenidos, mencionándose que:

a. La persona detenida tiene derecho a un examen médico

apropiado y al posterior tratamiento médico cuando sea necesario.

b. El derecho a través de su abogado, con sujeción a

condiciones razonables de seguridad, de un segundo examen médico o

una segunda opinión médica.

c. Del examen médico deberá levantarse debida constancia

en el que conste el nombre del profesionista que lo practicó y los

resultados del examen.

d. En caso de que se violen estos principios, las pruebas que

se hayan recabado en violación a esos principios pueden afectar su

admisibilidad en el juicio.

La falta de atención médica por parte del funcionario público, se

considera como delito de acuerdo a lo previsto por el artículo 253 del Código

Penal del Estado, que en su fracción V, establece que Comete el delito de

ejercicio ilegal de servicio público quien:

“Teniendo obligación por razones de empleo, cargo o comisión, de

custodiar, vigilar, proteger o dar seguridad a personas, lugares, instalaciones y

objetos, incumpliendo su deber, en cualquier forma propicie daño a las

personas o a los lugares, instalaciones y objetos, o pérdida o sustracción de

objetos que se encuentren bajo su cuidado...”

Igualmente por el Delito de omisión de auxilio, que se establece en el

artículo 154, en los siguientes términos:

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“A quien abandone a una persona incapaz de valerse por sí misma

teniendo la obligación de cuidarla, se le impondrán de seis meses a cuatro

años de prisión si no resultare lesión o daño alguno. Si el sujeto activo fuese

médico o profesionista similar o auxiliar, también se le suspenderá en el

ejercicio de su profesión hasta por dos años. Las mismas penas se aplicarán a

quien, estando a cargo de un establecimiento asistencial público o privado,

realice la conducta descrita”.

6. Prohibición de Corrupción.

Este tema, de vital importancia en el medio policial mexicano, se regula

de la siguiente manera:

"Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no cometerán

ningún acto de corrupción. También se opondrán rigurosamente a todos los

actos de esa índole y los combatirán."

La idea genérica de corrupción que se plasma es la comisión u omisión

de actos en el desempeño de sus funciones o con motivo de estas en virtud de

dádivas, promesas o estímulos.

Debido a la importancia del tema que se trata en este apartado, estimo

necesario proceder a realizar un análisis de la figura de la corrupción, tanto

desde el enfoque normativo como práctico, conforme a lo siguiente:

b. Tratados internacionales en materia de corrupción.

En lo que se refiere a combate a la corrupción, México tiene celebrados

dos tratados específicos para este tema.

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a. La Convención Interamericana contra la Corrupción, que

pertenece al ámbito de la Organización de los Estados Americanos,

celebrado en la ciudad de Caracas, Venezuela, el 29 de marzo 199688.

b. La Convención de la Organización de las Naciones Unidas

Contra la Corrupción, que fue adoptada en Mérida, Yucatán en los días 9 al

11 de diciembre del 2003, aprobada por el Senado el 29 de Abril del 2004. 89

El último de los mencionados instrumentos toma en consideración, para

la justificación del tratado90: la amenaza que la corrupción implica para los

valores democráticos y el desarrollo sostenible de los países, su influencia en

la delincuencia, sobre todo organizada, la influencia que produce este

fenómeno en la economía de un país, la trasnacionalidad de la corrupción, la

necesidad de ayuda entre los países y la circunstancia de que el combate a la

corrupción es una responsabilidad compartida por los Estados, así como la

necesidad de transparencia en la función pública.

Así mismo se hace referencia a los diversos instrumentos

internacionales que a nivel regional se han dado para el combate a la

corrupción, entre otros, la Convención Interamericana contra la Corrupción,

aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de Marzo de

1996, el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que

estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados

Miembros de la Unión Europea, aprobado por el Consejo de la Unión Europea

el 26 de mayo de 1997; el Convenio sobre la lucha contra el soborno de los

funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales

internacionales, aprobado por la Organización de Cooperación y Desarrollo

Económicos el 21 de noviembre de 1997; el Convenio de Derecho Penal sobre

la Corrupción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el

27 de enero de 1999; el Convenio de Derechos Civiles sobre la corrupción,

aprobado por el Comité De Ministros de Consejo de Europa el 4 de noviembre

88 Publicada en el diario Oficial de la Federación, el 9 de enero de 1998. Tomo DXXXII, número 6. Sección única. Página 2.89 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el miércoles 14 de octubre del 2005. Tomo DCXXVII, número 10, página 2.90 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Compila tratados. 2006

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462


de 1999 y la Convención Africana para prevenir y combatir la corrupción,

aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana el 12 de

julio del 2003,

En el preámbulo se encomia la labor realizada por otras organizaciones

internacionales y regionales en esta esfera, incluidas las actividades del

Consejo de Cooperación Aduanera (también denominado Organización

Mundial de Aduanas), el Consejo de Europa, la Liga de los Estados Árabes, la

Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, la Organización de los

Estados Americanos, la Unión Africana y la Unión Europea,

La convención constituye el primer documento vinculante a nivel

internacional contra la corrupción en búsqueda de una respuesta mundial para

combatir dicho fenómeno y se compone de las siguientes partes:

Prevención. En esta parte se plantean políticas preventivas, como el

establecimiento de órganos contra la corrupción, de la transparencia para

campañas electorales y partidos políticos y la búsqueda de instrumentos para

promover la eficiencia, la transparencia y la contratación basada en las mejores

condiciones. Para evitar el blanqueo de productos, se establece la necesidad

que los Estados implementen mecanismos que permitan el análisis de

transacciones sospechosas, datos financieros e intercambios de información.

También se estimula la participación ciudadana en la prevención contra la

corrupción a través de organizaciones no gubernamentales y de los elementos

de la sociedad civil, para despertar conciencia pública hacia la corrupción y la

prevención de ella.

Penalización. Se establece la necesidad de que se tipifiquen como delito

una serie de conductas que se estiman encuadran dentro del concepto de

corrupción, como el soborno, la malversación de fondos públicos, el blanqueo

de dinero y la obstrucción de justicia. Para respaldar la penalización se

establecen figuras para promover cooperación entre organismos encargados

de hacer cumplir la ley e impulsar la elaboración de normas para salvaguardar

a las entidades del sector privado.

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Recuperación de activos. En este temática se busca el descubrimiento y

recuperación de los activos que constituyen objeto de delito o producto del

mismo; como en el caso de la disposición de fondos públicos realizada por

funcionarios, en este caso específico se establece la restitución de los bienes al

Estado requirente cuando derive de la comisión de alguno de los delitos

planteados en la convención.

Cooperación internacional. En la búsqueda de evitar que los

delincuentes puedan utilizar la residencia en los países para evitar el castigo,

se establecen formas de asistencia judicial recíproca que tienen por objeto

reunir y transmitir pruebas así como la extradición de los delincuentes;

igualmente se establecen mecanismos judiciales para facilitar la localización de

personas y bienes así como el embargo o la incautación de los productos de la

corrupción.

Mecanismos De Aplicación. Se establece la Conferencia de los Estados

Partes y el Programa Mundial contra la Corrupción, cuya finalidad es facilitar

asistencia práctica y fortalecer la capacidad técnica de los Estados para aplicar

la Convención.

c. El fenómeno de la corrupción.

Para Transparencia Internacional, la corrupción consiste en: " el mal uso

del poder encomendado para obtener beneficios privados"91, pero también

incluye el incumplimiento del deber de establecer cierta distancia en el ejercicio

de la función pública, como la que se da en las relaciones personales o de

parentesco.

Esta definición comprende los siguientes elementos:

a. Un uso incorrecto del poder


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b. Un poder que ha sido encomendado a quien ejerce los

actos de corrupción; este poder puede derivar de la función pública o de

la empresa privada.

c. Un beneficio privado, no necesariamente para quien realiza

los actos indebidos, puede ser alguna persona cercana a el, como

familiares o amigos.

La corrupción abarca a todos los países y sistemas, desde civilizaciones

antiguas92, hasta los sistemas modernos, en el libro que se analiza se

mencionan dos causas de esto: 1. La pérdida de valores en donde la ética

personal pierde terreno ante el prestigio material, y 2. La falta de transparencia

y rendición de cuentas en la función pública.

d. Daños que causa la corrupción.

La corrupción en la función pública causa grave daño a la comunidad,

pues el funcionario se limita a realizar los actos indebidos sin tomar en

consideración la importancia de su función y el beneficio a la comunidad que

esta debe acarrear. Eleva el costo de bienes y servicios y aumenta la deuda del

país, disminuyéndose los estándares de calidad en el servicio y la obra

públicos y tomándose decisiones en base en el monto del interés económico

dejando a un lado el interés social.

Lo anterior tiene efectos negativos en la inversión privada y en la

inversión extranjera directa, pues en el primer caso, los costos que implican

una burocracia corrupta afectan las posibilidades de crecimiento de las

empresas y en lo que se refiere a la inversión extranjera, es evidente que lo

anterior constituye una mala nota que incide la búsqueda, por parte de los

inversionistas, de países con menores índices de corrupción para realizar sus

actividades. Basta con pensar en el pequeño ahorrador que tiene la posibilidad

de invertir sus ahorros en el mercado de un país de alto nivel normativo como 92 NOTA DEL AUTOR: En el estudio de Transparencia Internacional (capítulo I. s/n) se mencionan ciento cincuenta inscripciones encontradas en Rakka Siria, en que se menciona la existencia en dicho lugar de un centro administrativo de la civilización Asiria, del siglo XIII ante de Cristo. Se encontró un archivo sobre investigaciones que se estaban realizando respecto de altos funcionarios que recibían sobornos.

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pueden ser Alemania o Japón o en uno cuya burocracia es calificada por los

estándares internacionales como corrupta.

De lo anterior se observa que el combate a la corrupción no es un lucha

inútil, pues esta tiene efectos dañinos en la sociedad y limita la posibilidad de

lograr un gobierno más eficiente y justo; se observa como evidente la

imposibilidad de acabar totalmente con la corrupción en un sistema, sin

embargo si es posible reducirla sustancialmente y mantenerla en límites

tolerables,

La relación entre la corrupción y el desarrollo de un país, se refleja

como pautas que van unidas en proporción, Reyes Heroles menciona: “Si se

toma el índice de desarrollo humano de la Naciones Unidas y se le sobrepone

otro de los niveles de corrupción encontraremos una primera lectura tan veraz

como inútil: los países más desarrollados, son a la par los menos corruptos o, a

la inversa, los países más corruptos son los menos desarrollados” 93. Al

principio estas mediciones fueron tomadas, por el Banco Mundial, como

elementos para el combate a la corrupción en los países pobres, sin que se

hubiesen logrado alcances significativos ni en el desarrollo ni en la disminución

de la corrupción; luego hubo que concluir que se tenía una imagen equívoca en

el sentido que la capacidad económica es la que permite eliminar la corrupción,

sino que son los índices bajos de corrupción los que permiten el desarrollo. Al

decir del autor que se comenta: “Quizá no es que sean menos corruptos por

ser desarrollados, sino a la inversa, son desarrollados por ser menos

corruptos”94.

Volviendo al estudio de Transparencia Internacional, se observa que

entre los factores que facilitan la corrupción, se encuentran los sistemas legales

demasiado rígidos y formales en los que la corrupción se transforma en la

mejor vía para obtener acceso a la justicia; se da en los casos en que se

requieran muchos procedimientos y estos son tardados, las soluciones que se

93 Reyes Heroles Federico. “Corrupción: de los ángeles a los índices”. Instituto Federal de acceso a la Información Pública. México 2003. Página 11. 94 Ib Idem.

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presentan son cambiar el sistema o entrar en el medio de corrupción para

poder obtener resultados.

En similar sentido se expresa Abascal Carranza quien menciona que en

el proceso de transición de un sistema político autoritario a un Estado

Democrático de Derecho, debe darse dentro del respeto a los Derechos

Humanos, pero también dentro de una reforma educativa y cultural que

establezca una base de principios éticos-axiológicos, lo que estuvo fuera de

nuestro sistema educativo durante setenta y un años, entre los principales

obstáculos que encontramos para este camino de respeto los Derechos

Humanos, menciona los siguientes:

“Corrupción. No puede ser confiable un sistema de protección y defensa

de los Derechos Humanos en una sociedad mediatizada por el temor y el

poder. No es lo mismo, sin embargo, la corrupción de las instituciones, que la

corrupción en las instituciones. En este último caso la corrupción es corregible,

en la medida en que no han destruido las instituciones de la república.

Lentitud en la impartición de la justicia. En el lenguaje de los Derechos

Humanos existe una máxima que dice "Justicia retardada es justicia

denegada". Es verdad que el Ministerio Público y los jueces no actúan con la

eficacia exigible por la justicia, pero también es cierto que las instituciones

creadas para la defensa de los Derechos Humanos han disminuido los niveles

de rezago existentes antes de su creación. Al día de hoy, la mayor cantidad de

denuncias y quejas ante los ombudsman, tienen que ver con exasperante

lentitud (inducida en muchas ocasiones por la corrupción) de los aparatos de

justicia nuestro país.

Impunidad. Es un hecho que se deriva, necesariamente de los dos

anteriores.95

e. El sistema legal en el combate a la corrupción.

95 "Derechos Humanos, Seguridad y Justicia" en: " Los desafíos de la seguridad pública en México". Procuraduría General de la República. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto De Investigaciones Jurídicas. Primera edición 2002. Página 27

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Es un hecho evidente que los sistemas legales no están siendo

suficientes para el combate a la corrupción, lo que en gran medida tiene su

causa en la ineficiencia de los sistemas judiciales y la falta de una verdadera

voluntad para fortalecer estos sistemas.

Transparencia Internacional, establece como, el enfoque de combate la

corrupción a través del castigo puede ser ineficaz, pero además indicativo de

que un sistema preventivo ha fallado; no debe obviarse la necesidad de

castigar las conductas corruptas, pero esto debe ir acompañado de una

aplicación de la ley segura y eficaz, para que se cree una conciencia de

combate a la corrupción.

La referencia a un sistema legal para combatir a la corrupción no se

refiere exclusivamente a las leyes penales, pero tampoco puede centrarse

exclusivamente en este elemento, la regulación jurídica contra la corrupción

debe abarcar elementos tales como:

1. El secreto oficial.

2. Conflicto de intereses.

3. Contratación pública.

4. Libertad de expresión.

5. Libertad de prensa.

6. Protección a testigos y víctimas.

7. Obsequios y cortesías.

8. Sometimiento de las acciones administrativas a revisión

oficial.

9. Activación de la democracia y de las libertades de prensa y

de expresión.

El estudio que se realizará, en términos generales, se refiere

exclusivamente al Derecho Penal, en lo que se refiere a la sanción y, en el área

civil, por lo que concierne a la necesidad de indemnización de las víctimas de

los actos de corrupción.

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Sin embargo contiene también un análisis de la regulación de los delitos

cometidos por funcionarios públicos, así como la regulación de las faltas

administrativas y la responsabilidad, relacionadas con el servicio público, de

acuerdo a la constitución del Estado de Chihuahua y su reglamentación

respectiva en la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios Públicos.

f. El Derecho Penal en el combate a la corrupción.

La regulación penal de la corrupción, presenta un conflicto de

temporalidad. Este problema corresponde a la circunstancia común a los

sistemas legales, que se da en el transcurso de una alta temporalidad entre la

Comisión del acto de corrupción y el conocimiento de esto por parte de la

autoridad; por regla general las reglas de prescripción implican el inicio de esta

a partir de la fecha de comisión del delito; contra esto se proponen dos

soluciones conjuntas: a. Que el que el período de prescripción se inicie a partir

de cuándo se conoce el hecho delictivo y b. El ampliar los términos de

prescripción en los casos de corrupción.

Es conveniente observar que en el Código Penal del Estado de

Chihuahua, el inicio de la prescripción, se regula de la siguiente manera:

Artículo 108. Los plazos para la prescripción de la pretensión punitiva

serán continuos; en ellos se considerará el delito con sus modalidades y se

contarán a partir de:

I. El momento en que se consumó el delito, si es instantáneo;

II. El momento en que cesó la consumación, si el delito es permanente;

III. El día en que se realizó la última conducta, si el delito es continuado;

IV. El momento en que se realizó el último acto de ejecución o se omitió

la conducta debida, si se trata de tentativa; y

V. El día en que el Ministerio Público haya recibido el oficio

correspondiente, en los casos en que se hubiere librado orden de

reaprehensión o presentación, respecto del procesado que se haya sustraído

de la acción de la justicia.

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Aunque en la regulación relativa a algunos delitos relacionados con la

corrupción, como son: tráfico de influencias; cohecho, cuando comprende más

de 500 salarios mínimos; peculado, cuando los fondos públicos serán utilizados

para la promoción del imagen política o social del funcionario público, de su

superior jerárquico o de un tercero o a fin de denigrar a cualquier persona;

concusión, cuando su monto supere los 500 salarios mínimos y

enriquecimiento ilícito, son imprescriptibles conforme se previene en el artículo

105 del propio código.

Transparencia Internacional, establece como requisitos, que debe reunir

un sistema penal para ser efectivo en el combate a la corrupción, los

siguientes96:

1. La normatividad debe apegarse a las normas

internacionales de derechos humanos, para evitar que los esfuerzos

de combate la corrupción sean inútiles por declaraciones de

inconstitucionalidad.

2. Las penalidades no debe ser demasiado estrictas, se

mencionan los casos de Corea del Sur y de Uganda en donde por

este motivo, las leyes penales contra la corrupción se han vuelto letra

muerta, ante la condolencia de los tribunales de aplicarla.

3. Debe analizarse el sistema legal, para adecuarlo a las

técnicas más sofisticadas con las que se cometen los actos de

corrupción, como pueden ser los sistemas de cómputo; así como las

nuevas formas de conductas delictivas, ejemplo de esto pueden ser

los denominados "círculos de licitadores", en los que esto se coluden

para distribuirse las obras públicas.

4. Debe determinarse, para los casos de enriquecimiento

inexplicable, la necesidad de que la persona acusada compruebe el

origen legal de sus bienes, una vez que se ha comprobado que su

riqueza excede los límites de sus ingresos. Al regular esta conducta

se debe ser cuidadoso para evitar violar el principio de presunción de

96 Obra citada. Páginas 392 y 393.

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inocencia, se recomienda que esta conducta sea regulada de tal

forma que se establezca que el tribunal puede establecer

conclusiones, ante la ausencia de una explicación satisfactoria por

parte del acusado.

5. Debe regularse correctamente la posibilidad de

confiscación de los bienes productos de la corrupción, ya sea que

éstos encuentren en poder de delincuente, de terceras personas o

incluso fuera del país.

6. La regulación legal debe incluir el castigo tanto en el pago

como en la aceptación de los sobornos; excepción hecha de los

casos de extorsión.

En lo que se refiere al caso de enriquecimiento inexplicable, la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que la presunción

derivada de un patrimonio que no coincide con los ingresos del funcionario,

no contraviene el principio de presunta inocencia, conforme se observa en

la siguiente tesis: “ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. LA PRUEBA

CIRCUNSTANCIAL DE ILICITUD DEL INCREMENTO PATRIMONIAL QUE

RECONOCE EL ARTÍCULO 224 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL NO ES

ATENTATORIA DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El

artículo 224 del Código Penal Federal al expresar que "Existe

enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el

legítimo aumento de su patrimonio", reconoce la existencia de una

presunción de ilicitud del enriquecimiento, sustentada en hechos que deben

demostrarse plenamente, consistentes en que un servidor público

incrementó sustancialmente su patrimonio, de manera desproporcionada a

sus ingresos. Esta forma indirecta de probar uno de los elementos del delito

no es atentatoria del principio de presunción de inocencia que le asiste al

inculpado, por más que lo vincule a demostrar la legítima procedencia de

sus bienes para poder desvirtuar la prueba presuntiva que pesa en su

contra, ya que es propio del proceso penal que al Ministerio Público le

corresponde allegar pruebas incriminatorias y al procesado las de su

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defensa, entre ellas, las que tiendan a destruir o a desvanecer las aportadas

por su contraparte.” 97

g. El Derecho Civil en el combate a la corrupción.

De acuerdo al análisis de Transparencia Internacional que se comenta98,

en el campo del derecho privado podemos también encontrar soluciones que

ayuden al combate a la corrupción.

El supuesto se da en el sentido que la riqueza que proviene de los actos

de corrupción y que queda bajo la posesión del funcionario corrupto u otro, en

realidad pertenece al Estado, en tanto que fue obtenida en virtud del ejercicio

de la función estatal, y por consecuencia, a nombre del Estado; esta situación

se ha equiparado en el sistema Inglés, a un fideicomiso estatal en el que dichos

bienes deben ser entregados a su propietario; de donde deriva la posibilidad de

demandar civilmente al funcionario la entrega del producto de los actos de

soborno, así como una pena por la retención ilegal de esos fondos.

Se plantea la posibilidad de establecer también responsabilidad a quien

haya dado el soborno; de esta manera quien realiza los actos de corrupción,

tendrá en su contra la amenaza de un doble costo al tener que dar al Estado

dicha retribución cuando la dio al funcionario; como vimos los sobornos influyen

necesariamente en el precio y calidad de los bienes y servicios que adquiere el

Estado, lo que conlleva un daño al patrimonio público; por esto el riesgo que

correría el particular de un doble pago cuando realiza actos de soborno,

pudiera elevar tanto el costo del mismo que ya no se lograra simular en la

calidad o precio de los bienes o servicios prestados. Por otro lado, cuando el

acto de corrupción se realiza mediante una distribución de ingresos entre los

funcionarios que intervienen, la posibilidad de demandar en forma solidaria, por

97 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Pleno. Novena Época. tomo XVI, México, D. F., Agosto de 2002, Página: 1398 Páginas 397 a 400.

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el total percibido por todos, a cualquiera de ellos, implicaría un riesgo alto que

dificultaría los actos de corrupción.

Otra situación que se menciona, es la posibilidad de anular aquellos

contratos que tengan su origen en actos de corrupción, si los particulares

ejercitasen este tipo de acciones inclusive demandas contra el propio Estado

por la responsabilidad derivada de los actos de corrupción de sus funcionarios,

obligaría a las instancias de gobierno a vigilar con mayor entusiasmo la

conducta de sus funcionarios.

Así se puede dar el caso en que una licitación adjudicada por medios

corruptos pudiera dar lugar a que quien debió obtener ese contrato demandase

al Estado por lo daños y perjuicios causados al no haber realizado este

contrato.

En los sistemas anglosajones, se utiliza un instrumento que ha dado

buenos dividendos en el combate a la corrupción, es la denominada Acción

Qui tam; que tiene su origen en la Inglaterra Medioeval en el año 1424, en el

que se dio la circunstancia que a una persona que había puesto en evidencia

actos de corrupción, fue premiada al otorgársele una parte de la multa que la

corona impuso al funcionario corrupto, ante la efectividad de este instrumento

jurídico, la practica se continúo como parte del sistema.

En los Estados Unidos esta figura se empezó a aplicar durante la Guerra

Civil, en que los proveedores del gobierno realizaban actos de defraudación

ante la urgencia de recibir los productos que ayudasen a sostener el conflicto

bélico, la denuncia y sanción premial a los particulares de los actos de

corrupción, tuvieron gran éxito; a grado tal que en la actualidad se sigue

aplicando dándose casos en los que el denunciante ha obtenido ganancias

millonarias.

Para protegerse contra denuncias falsas, se plantea un plazo para que el

Estado ejercite la demanda civil en el cual puede negarse por estimar la

falsedad de la denuncia, pero en el procedimiento se da intervención al

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denunciante; en caso que el Estado decida no intervenir, el particular lo puede

hacer, pero bajo el riesgo de sanciones económicas, como el pago de costas o

daños, en caso de improcedencia del juicio.

h. La corrupción en la normatividad del Estado de Chihuahua.

En la Constitución Política del Estado de Chihuahua.

El artículo 178 establece el concepto de servidor público determinando

que son: “Todos los funcionarios y empleados de los Poderes Legislativo,

Ejecutivo y Judicial del Estado, de los Organismos Autónomos, de los

Municipios, de los Organismos Descentralizados y en general, a toda persona

que desempeñe en las entidades mencionadas un empleo, cargo o comisión de

cualquier naturaleza, ya sea que su designación tenga origen en un proceso de

elección popular, en un nombramiento o en un contrato. “

Se determinan como responsabilidades en que puede incurrir el Servidor

Público, las siguientes:

Penal, por la comisión de delitos;

Administrativa, por la realización de actos u omisiones que

afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que

deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones;

Oficial, por los actos u omisiones que redunden en perjuicio

de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho; y

Civil, por los actos u omisiones que lesionen el patrimonio

público.

Se establece que los procedimientos para la determinación y aplicación

de responsabilidades, deben ser autónomos, es decir que por cada tipo de

responsabilidad se llevará un propio proceso ya que por una sola conducta no

pueden duplicarse sanciones de igual naturaleza, esto en atención al principio

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non bis in idem, consagrado en el artículo 23 de la Constitución General de la

República.

Al respecto, observamos que en tesis Jurisprudencial, el Pleno de la

Suprema Corte de Justicia, ha establecido la naturaleza de proceso autónomo

en los siguientes términos: CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES.

DESAFUERO, PROCEDIMIENTO DE. SUS NOTAS DISTINTIVAS. La

declaración de procedencia o de desafuero, como tradicionalmente se le

conoce, es diferente al juicio político; constituye un requisito de procedibilidad

sin el cual no se puede ejercitar la acción penal correspondiente ante las

autoridades judiciales y, por tanto, es un procedimiento autónomo del proceso

que no versa sobre la culpabilidad del servidor, es decir, no prejuzga acerca de

la acusación. El resultado del primero no trasciende necesariamente al sentido

del fallo en el proceso penal. Por eso, la Constitución Federal atingentemente

prevé que una resolución adversa de la Cámara de Diputados para suprimir del

fuero a determinado servidor público no impide que cuando éste haya

concluido el ejercicio de su encargo, el procedimiento inicie o continúe su

curso, si no ha prescrito la acción penal.”99

También se puede ver que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, determinó que la garantía de seguridad jurídica consagrada en el

artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no se

limita a la materia penal, toda vez que conforme al numeral 14 de la propia

Constitución Federal tal garantía debe regir en todas las ramas jurídicas;

afirmando que: por su parte, el principio non bis in idem, derivado del invocado

artículo 23 constitucional, se refiere a la proscripción de iniciar un nuevo juicio o

procedimiento sobre una cuestión ya resuelta en forma definitiva en un

procedimiento judicial o administrativo.100

La comisión de delitos se persigue en los términos de la legislación

correspondiente y hace mención específica a los casos de enriquecimiento

99 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Pleno. III, México, D. F., Junio de 1996.Tesis: P./J. 38/96. Página: 387100 Esta tesis es visible en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VI, México, D. F., noviembre de 1997, página 57.

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ilícito que serán conocidos por los tribunales comunes. El caso de

enjuiciamiento penal de los funcionarios que gozan de fuero, se regula en los

artículos 183, 185 y 186.

Se establece acción popular para denunciar las conductas a que se

refiere dicho artículo, sin embargo esta prescripción se da en términos que

desalientan la actividad ciudadana en el combate a la corrupción al establecer:

“Cualquier ciudadano bajo su mas estricta responsabilidad y mediante la

presentación de elementos de prueba suficientes, podrá formular denuncia

respecto de las conductas a que se refiere este artículo.” Es evidente que el

ciudadano común mucho se va a cuidar de denunciar actos de corrupción si

tiene que probarlos en forma suficiente y en caso de no hacerlo incurrir en

responsabilidad; pues esta regulación exageradamente abstracta se presta

para ser interpretada en protección de los funcionarios corruptos y en contra

del ciudadano.

Se determina la responsabilidad directa y objetiva del Estado por la

actividad administrativa irregular, estableciendo el derecho de los particulares a

ser indemnizados.

Como sanciones por responsabilidad administrativa, se establecen, en el

artículo 187, las siguientes: suspensión, destitución, inhabilitación para servicio

público y reparación pecuniaria, de acuerdo a beneficios económicos obtenidos

y daños y perjuicios causados.

En la legislación penal del Estado de Chihuahua.

El Título Décimo Séptimo del Código Penal del Estado, regula los Delitos

contra el Servicio Público Cometido por Servidores Públicos101, que en términos

101 En el Código Penal Federal, estos delitos se encuentra comprendidos en el Título Décimo, que comprende los artículos 212 a 224 , en los que se regulan los siguientes tipos delictivos: Ejercicio indebido de servicio público, Abuso de Autoridad, Desaparición forzada de personas, Coalición de servidores públicos, Uso indebido de atribuciones o facultades, Concusión, Intimidación, Ejercicio abusivo de funciones, Tráfico de influencias, Cohecho, Cohecho a servidores públicos extranjeros, Peculado y Enriquecimiento ilícito.

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genéricos, implican actos de corrupción, en esta reglamentación se contemplan

los siguientes aspectos:

En el artículo 250, se establece el concepto de servidor público como

“Toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier

naturaleza en la administración pública Estatal o Municipal, centralizada o

paraestatal, y en los Poderes Legislativo, Judicial del Estado y órganos

autónomos por disposición constitucional.”

En el caso de delitos de contenido patrimonial, se amplía el concepto del

servidor público, en los siguientes términos: “… se considerarán servidores

públicos a aquellas personas que manejen o apliquen recursos económicos

estatales, municipales y concertados o convenidos por el Estado con la

Federación.”

Es de apreciarse la diferencia ente esta definición y la que se contiene

en la Constitución Política del Estado, en principio se observa que en el Código

Penal no se hace referencia al poder Ejecutivo, tampoco se cae en la

redundancia de hacer mención al origen del cargo; sin embargo, la Constitución

no contiene el concepto ampliado que homologa al funcionario público a quien

maneja recursos públicos, de donde podría estimarse la inconstitucionalidad de

esta circunstancia.

Para efectos de la individualización de las sanciones, en el artículo 251,

se establecen los eventos que deberá considerar la autoridad judicial: la

antigüedad del servidor público en el empleo, cargo o comisión; nivel

jerárquico; antecedentes de servicio; percepciones; situación socioeconómica;

grado de instrucción; las circunstancias especiales de los hechos constitutivos

del delito así como el monto del beneficio obtenido o del daño causado.

En el artículo 252, se establecen además, de las penas previstas para el

delito, las siguientes: la suspensión del empleo, cargo o comisión en el servicio

público por un término de dos meses a un año; la destitución del empleo, cargo

o comisión en el servicio público; la inhabilitación de 3 a 15 años para obtener y

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desempeñar un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el servicio

público; y el decomiso de los productos del delito.

En lo que se refiere a las conductas típicas descritas, encontramos las

siguientes:

a) El ejercicio ilegal de servicio público, que se regulan en el

artículo 253 bajo las siguientes hipótesis:

El ejercicio de las funciones de un empleo, cargo o

comisión, sin haber tomado posesión legítima, o quien lo designe sin

satisfacer todos los requisitos legales;

La continuidad en el ejercicio de las funciones de un

empleo, cargo o comisión, después de saber qué se le ha revocado

su nombramiento o suspendido o destituido;

El ejercicio de un empleo, cargo o comisión encontrándose

inhabilitado.

La sustracción, destrucción, ocultamiento, alteración, uso o

inutilización en forma indebida de información o documentación que

se encuentre bajo su custodia o a la cual tenga acceso, o de la que

tenga conocimiento en virtud de su empleo, cargo o comisión;

Cuando por razones de empleo, cargo o comisión, se tiene

obligación de custodia, vigilancia, protección o dar seguridad a

personas, lugares, instalaciones objetos, incumpliendo su deber, y de

cualquier forma se propicie daño a las personas, lugares,

instalaciones u objetos, o la pérdida o sustracción de los objetos que

se encuentren bajo su custodia; y

En el caso de que quien tenga un empleo, cargo o comisión

en los establecimientos penitenciarios, facilite o fomente en los

mismos la introducción, uso, consumo, posesión o comercio de

bebidas alcohólicas, sustancias psicotrópicas, así como de teléfonos

celulares, o cualquier otro instrumento de comunicación radial o

satelital para uso de los internos.

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En el artículo 254, se establece como conducta sancionable bajo este

rubro la que comete el servidor público que en el ejercicio de sus funciones o

con motivo de ellas, otorgue o autorice el nombramiento de un empleo, cargo o

comisión en el servicio público o persona que por resolución firme de autoridad

competente se encuentre inhabilitada para desempeñarlo. Se establece

sanción agravada en dos terceras partes a quien otorgue identificación como

servidor público a una persona que no desempeña el empleo cargo o comisión

e igual sanción para quien acepte dicha identificación.

b) El abandono del servicio público, que se regula en el artículo 255,

bajo los siguientes términos: “Al servidor público que sin justificación abandone

su empleo, cargo o comisión y con ello perturbe gravemente la función pública,

se le impondrá de seis meses a tres años de prisión.”

b) El abuso de autoridad y el uso ilegal de la fuerza pública, se

regulan bajo la descripción de las siguientes conductas:

En el artículo 256, a quienes en ejercicio de sus funciones o con motivo

de ellas: I. Ejerza violencia a una persona sin causa legítima, la vejare o la

insultare. II. Use ilegalmente la fuerza pública.

En el artículo 257, se describe la conducta del “…. servidor público que

en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, otorgue empleo, cargo o

comisión públicos, o contratos de prestación de servicios profesionales o

mercantiles o de cualquier otra naturaleza, que sean remunerados, a sabiendas

que no se prestará el servicio para que se les nombró, o no cumplirá el contrato

otorgado dentro de los plazos establecidos en la normatividad aplicable o en

los señalados en el contrato correspondiente”.

En el artículo 258, se describe la siguiente conducta: “… Al que acepte

un empleo, cargo o comisión públicos, remunerados, cuyo servicio no va a

prestar, o acepte algún contrato de prestación de servicios profesionales,

mercantiles o de cualquier otra naturaleza, remunerados, cuyas obligaciones

99

521

522


no va a cumplir, dentro de los plazos establecidos en la normatividad laboral

aplicable o en los señalados en el contrato correspondiente”.

En el artículo 259, se encuadra dentro del rubro que se analiza, las

siguientes circunstancias: “Al servidor público que con cualquier pretexto

obtenga de un subalterno parte del sueldo de este, dádivas o cualquier otro

provecho, se le impondrán de dos a nueve años de prisión y de cien a

ochocientos días (sic.) multa”.

d) La coalición. Esta conducta, se encuentra sancionada con pena de

prisión de dos a siete años y multa de cien a trescientos días y es descrita, en

el artículo 260, en los siguientes términos: “A los servidores públicos que, con

el fin de impedir o suspender las funciones legislativas, administrativas o

jurisdiccionales se coaliguen y tomen medias contrarias a una ley, reglamento o

disposición de carácter general, impidan su aplicación, ejecución o dimitan de

sus puestos”. Se excluyen los casos en que la coalición se realice para ejercer

derechos constitucionales o el derecho de huelga.

e) El uso ilegal de atribuciones y facultades. El artículo 260,

considera dentro de este concepto los casos en los que el servidor público, en

forma ilícita: “a) Otorgue concesiones de prestación de servicio público o de

Explotación, aprovechamiento y uso de bienes patrimonio del Estado; b)

Otorgue permisos, licencias o autorizaciones de contenido económico; c)

Otorgue franquicias, exenciones, deducciones o subsidios sobre impuestos,

derechos, productos, aprovechamientos o aportaciones y cuotas de seguridad

social, en general sobre ingresos fiscales, y sobre precios y tarifas de los

bienes y servicios producidos o prestados por la administración pública del

Estado; o d) Otorgue, realice o contrate obras públicas, deuda, adquisiciones,

arrendamientos, enajenaciones de bienes o servicios, o colocaciones de fondos

y valores con recursos económicos públicos.” En una diversa fracción se

incluye la conducta en la que: “El servidor público que teniendo a su cargo

fondos públicos, les de una aplicación pública distinta de aquella a que

estuvieren designados o hiciere un pago ilegal.” Estas conductas son

sancionadas con seis meses a dos años de prisión y de quinientos a mil días

100

523

524


de multa y en el artículo 262, se regula el caso de que alguna de las conductas

antes descritas, redunde en beneficio económico al propio servidor público, a

su cónyuge, descendientes o ascendientes, parientes por consaguinidad o

afinidad hasta el cuarto grado, concubina o concubinario, pareja permanente,

adoptante, o adoptado, a cualquier tercero con el que tenga vínculos afectivos,

económicos o de dependencia administrativa directa, socios o sociedades de

las que el servidor público o las personas antes referidas formen parte, en el

que la sanción variará de acuerdo al monto del beneficio que se calculará con

base en un factor calculado sobre salarios mínimos diarios vigentes en el

Estado al momento de la comisión del ilícito, de acuerdo a lo siguiente: en el

caso que no exceda del equivalente a mil quinientos salarios mínimos, se

aplicarán de dos a nueve años de prisión y multa de mil a mil quinientos

salarios y en el caso que exceda del referido factor, la prisión será de cuatro a

doce años y multa de mil quinientos a dos mil unidades del dicho factor.

f) La intimidación. En el artículo 263 se encuadran dentro de este

concepto, las conductas, realizadas por servidor público o por interpósita

persona, siguientes: en su fracción primera, la de utilizar la violencia física o

moral inhibiendo o intimidando a cualquier persona, para evitar que ésta o un

tercero denuncie, formule querella o aporte información o pruebas relativas a la

presunta comisión de un delito o sobre la presunta comisión de algún servidor

público en una conducta sancionada por la legislación penal o por la Ley de

Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado y en su fracción

segunda, cuando ejerza represalia contra persona que ha formulado denuncia

o querella o aportado información o pruebas sobre la presunta comisión de un

delito o sobre la presunta comisión de algún servidor público en una conducta

sancionada por la legislación penal o por la Ley de Responsabilidades de los

Servidores Públicos del Estado, o ejerza cualquier represalia contra persona

ligada por vínculo afectivo o de negocios con el denunciante, querellante o

informante. Este delito encuentra sancionado con uno a diez años de prisión y

cien a mil días de multa.

g) La negación del servicio público. Este tipo se encuentra regulado

en el artículo 264 y comprende las conductas, realizadas por servidor público,

101

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526


siguientes: La negativa o retardo indebidos del auxilio o servicio que tenga

obligación de otorgar a los particulares y la negativa a proporcionar la fuerza

pública cuando esta hubiese sido requerida por una autoridad competente.

Estas conductas son sancionadas con prisión de seis meses a tres años.

h) El tráfico de influencias. En los artículos 265 a 268, se regula este

tipo delictivo que implica el aprovechamiento de la relación personal o

jerárquica del servidor público hacia otro servidor público o de un particular

hacia aquel, para el trámite de un negocio o la obtención de una resolución que

pueda generar directa o indirectamente, un beneficio económico propio o de un

tercero, lo que implica la imposición de una pena privativa de libertad con un

mínimo de seis meses y un máximo de tres años en el primer caso y de dos

años en el segundo, así como sanción económica de cien a quinientos salarios;

estas sanciones son agravadas hasta un medio más en los caso que redunden

en un beneficio económico. Se incluye también, dentro de este injusto, el caso

en que el servidor público por dádivas o un beneficio económico, ofrezca a un

particular influir sobre otro servidor público, para que realice alguna de las

conductas antes descritas, en este caso la pena de prisión sería de seis meses

a un año. En todos los casos, se implica también como sanción el decomiso de

las dadivas presente o regalos.

i) El cohecho. En este caso se implica la conducta en la que el servido

público por si o a través de un tercero, solicite o reciba indebidamente para si o

para otro, dinero, o cualquier otra dadiva, o acepte una promesa, para hacer o

dejar de hacer algo relacionado con sus funciones. La penalidad variará de

acuerdo al monto de la dadiva, que se calcula sobre el factor económico antes

descrito, de seis meses a cuatro años así como multa de treinta a trescientos

días si el valor del cohecho no excede quinientas unidades del factor o uno a

nueve años de prisión y trescientos a ochocientos días de multa cuando el

valor del cohecho excede la cantidad antes referida.102

102 NOTA DEL AUTOR: En lo que se refiere a este delito, la Cámara de Comercio Internacional ha establecido una distinción entre el soborno y la extorsión, en el sentido de que cuando la persona que tiene el derecho a recibir el servicio por parte del funcionario público, se ve obligada a dar pagos al mismo para tener acceso a dicho servicio, no se considera que el particular incurre en una actitud criminal; en este caso deberá considerarse que quien pagó el soborno es una víctima inocente por parte del funcionario, que de otra forma hubiera negado el

102

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j) El peculado. La conducta identificada bajo este rubro comprende los

casos en que el funcionario público: I. Disponga o distraiga de su objeto,

dinero, valores, inmuebles o cualquier otra cosa, si los hubiere recibido por

razón de su cargo; o II. Indebidamente utilice fondos públicos, con el objeto de

promover la imagen política o social de su persona, de su superior jerárquico o

de un tercero, o a fin de denigrar a cualquier persona. La sanción se determina

bajo los siguientes parámetros: cuando el monto o valor no exceda de

quinientas veces el salario mínimo, se impondrá prisión de seis meses a cuatro

años y multa de cincuenta a quinientos días y si excede de dicha cantidad, de

cuatro a doce años y quinientos a dos mil días de multa.

k) La concusión. En el artículo 271, este tipo delictivo se describe como

la conducta realizada por servidor público que con dicho carácter exija para sí o

para una interpósita persona a título de impuesto o contribución, recargo, renta,

rédito, salario o emolumento o dinero, valores, servicios o cualquier otra cosa

que sepa no es debida, o en mayor cantidad o calidad de la que señale la ley.

Se encuentra sancionado con tres meses a dos años de prisión y treinta a

trescientos días de multa cuando el valor de lo exigido no excede de quinientos

días de salario y cuando sobrepasa esta cantidad, la sanción es de dos a doce

años de prisión y trescientos a quinientos días de multa.

l) El enriquecimiento ilícito. Este ilícito se encuentra regulado en el

artículo 272, en los siguientes términos: “Comete el delito de enriquecimiento

ilícito el servidor público que, durante el desempeño de su cargo o en los dos

años posteriores al término de dicho cargo o de su dimisión, incremente

injustificadamente su patrimonio, por sí o por interpósita persona, bienes que,

en razón de su valor, sean notoriamente superiores a sus posibilidades

económicas. Para los efectos de comprobación de este ilícito, salvo prueba en

contrario, se considera que son propiedad del servidor público, los bienes del

cónyuge cualquiera que sea su régimen matrimonial, los de la persona con

quien mantenga de hecho una relación similar a la conyugal, así como los que

servicio al cual tenía derecho. Situación que no se encuentra regulada en nuestra legislación. Véase: Transparencia Internacional. Obra citada. Capítulo 8. Página 15.

103

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539


aparezcan acreditados a favor de sus hijos, y adquiridos, preferentemente,

durante el término señalado en el párrafo anterior.” En el artículo 273, se

establece la sanción, para este delito de tres a quince años de prisión y multa

de cien a quinientas veces el salario, y en su caso, destitución del cargo que

está desempeñando e inhabilitación hasta por ocho años para desempeñar otro

cargo y decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya legítima

adquisición no logre acreditar el servidor público.

Como analizamos anteriormente al comentar el enriquecimiento ilícito,

en el combate a la corrupción, para la comprobación de este delito, el Ministerio

Público solo está obligado a comprobar la desproporción en el valor del

patrimonio y los ingresos que como funcionario percibía el implicado.

8. Observancia del código.

El Código de Conducta que hemos venido comentando, establece una

norma autoprotectora al determinar la obligación de denunciar los actos

violatorios al mismo, en los siguientes términos:

"Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán la ley y

el presente Código. También harán cuanto esté a su alcance para impedir toda

violación de ellos y por oponerse rigurosamente a tal violación.

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que tengan motivos

para creer que se ha producido o va a producirse una violación del presente

código informarán de la cuestión a sus superiores y, si fuere necesario, a

cualquier otra autoridad u organismo apropiado que tenga atribuciones de

control o correctivas.

La obligación de observancia del código se da cuando el mismo se ha

incorporado a la legislación o las prácticas nacionales, a no ser que estas

tengan regulaciones más estrictas, en cuyo caso se aplicarán estas últimas.”

104

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541


Este código plantea la posibilidad de un equilibrio entre la necesidad de

disciplina interna en los organismos de procuración de justicia y por otro lado,

los Derechos Humanos. La obligación de denunciar las violaciones al código se

entiende referida hacia el superior inmediato, salvo los casos en que esto no

surta ningún efecto, en los que el funcionario estará legitimado para acudir a

organismos de instancia ulterior.

El término autoridad u organismo propio con atribuciones de control o

correctivas, puede referirse a instancias dentro de la propia organización

burocrática o a instancias externas, como sucede en los países en los que los

medios de información masiva cumplen funciones de control similares.

Por último el código menciona lo siguiente:

Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que observen

las disposiciones del presente código merecen el respeto, el apoyo total y

la colaboración de la comunidad y del organismo de ejecución de la ley

en que prestan sus servicios, así como de los demás funcionarios

encargados de hacer cumplir la ley.

105

542

543


CAPÍTULO IV

PRINCIPIOS BÁSICOS SOBRE EL EMPLEO DE LA FUERZA Y DE

ARMAS DE FUEGO POR LOS FUNCIONARIOS ENCARGADOS DE

HACER CUMPLIR LA LEY.


2. Disposiciones generales.

A. Obligaciones de los gobiernos.

B. Obligaciones de los funcionarios.

I. Uso de medios no violentos.

II. Cualidades en el uso de las armas de fuego.

3. Disposiciones especiales.

a. Casos en los cuales se puede hacer uso del arma de fuego.

b. Pasos a seguir para el uso de arma de fuego.

c. Control de armas de fuego.

4. Actuación en caso de reuniones ilícitas.

a. Reuniones ilícitas pero no violentas.

b. Reuniones ilícitas violentas.

5. Vigilancia de personas bajo custodia o detenidas.

6. Calificaciones, capacitación y asesoramiento.

a. Requisitos de selección de los funcionarios.

b. Capacitación de los funcionarios.

c. Orientación psicológica.

7. Procedimientos de presentación de informes y recursos.

8. Procedimientos para presentación de informes y recursos por parte de

los funcionarios.

9. Derechos de las personas afectadas.

10. Responsabilidad de los funcionarios superiores.

11. La reglamentación del uso de la fuerza en el ámbito interno.

106

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545



Estos principios fueron adoptados por el Octavo Congreso de las

Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,

celebrado en la Habana Cuba, de agosto a septiembre de 1990.

En la parte considerativa se establece que la amenaza a la vida o a la

seguridad de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, implica

también una amenaza a la estabilidad social; que dichos funcionarios tienen

como papel fundamental la protección de los derechos a la vida, a la libertad y

a la seguridad de las personas.

Se establece como antecedente el "Código de Conducta para

Funcionarios Encargados de hacer cumplir la Ley"103, en el que se establece

que el uso de la fuerza sólo se realizará cuando sea estrictamente necesario y

en la medida requerida para cumplir con la función que se encomienda; que el

uso de la fuerza debe conciliarse siempre con el respeto a los derechos

humanos.

Se resalta la importancia de la calificación, capacitación y regulación

conductual de estos funcionarios en atención a su responsabilidad para el

mantenimiento de la seguridad pública y de la paz social.

Se establece que los principios básicos tienen como finalidad el servir

como una base para los Estados Miembros a fin de asegurar y fomentar el

papel que corresponde desempeñar a los funcionarios encargados de hacer

cumplir la ley, así como la necesidad de que estos principios sean promovidos

en los ámbitos judiciales, de procuración de justicia, de abogados, etc.

Estimo pertinente resaltar las menciones que se hacen a la circunstancia

de que la función policial tiene como finalidad principal la protección de los

derechos fundamentales como son la vida, la libertad y la seguridad y que debe

siempre realizarse en cumplimiento de los Derechos Humanos; de donde se

103 Analizado en el capítulo previo.

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observa que estos principios se sustentan en una concepción de la función

policial fundamentalmente garantista.

2. El Uso de la Fuerza.

En el capítulo Primeo, concluimos que dentro de los grupos sociales

podemos encontrar mecanismos que tienen por objeto el producir la obediencia

a las normas de conducta existentes; así por ejemplo el temor a la crítica social

induce a los individuos a seguir ciertas pautas. El uso de la fuerza es el

mecanismo extremo con que se cuenta en la sociedad para lograr la

obediencia a las pautas conductuales. La experiencia histórica, generalmente

ha relacionado al uso de la fuerza con un poder autárquico e ilimitado que se

sustenta generalmente en la mayor potencialidad de fuerza de los individuos,

ya sea esta física o intelectual, como pudiera suceder con la astucia.

A pesar de lo anterior, el uso de la fuerza siempre se encontrará limitado

por las condicionantes propias de la sociedad en la cual se pretenda aplicar,

así en una sociedad primitiva, quien tuviese la posibilidad de usar la fuerza lo

haría siempre buscando provocar la conducta que se pretende imponer y por lo

general, pretendiendo cuando menos en cierto sentido, beneficiar al grupo

social.

La organización política de la sociedad que se ha plasmado en el Estado

Moderno, el cual pretende sustentarse en normas jurídicas, busca imponer la

fuerza mediante el control del derecho, por lo que se le considera como un uso

legítimo de la fuerza.

De acuerdo a Muñiz y Proenca104, el uso de la fuerza como medio

colectivo para la imposición de una conducta, implica un aspecto real y un

aspecto potencial.

104 Sobre este tema véase el artículo de Jacqueline Muñiz y Domicio Proenca Junior. "El uso policial de la fuerza. El estado de derecho y la completa rendición de cuentas.” Publicado por: el Instituto para la Seguridad y la Democracia, A. C. Conferencia internacional sobre rendición de cuentas ("accountability") policial. Páginas 1 a 10. Octubre, 2003. Edición virtual 2005. Visible en: http://insyde.org.mx/publicaciones.php?pag=2 [Consultado el19 de noviembre del 2007]

108

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El primer elemento que debe tomarse en cuenta es que el uso de la

fuerza lo que pretende es provocar una conducta; esto se puede lograr a través

de la imposición de la fuerza física al individuo o grupo de individuos que se

encuentra realizando aquellas actividades que se estiman contrarias a la

normatividad jurídica.

Pero en muchas ocasiones, existen elementos de índole psicológica que

permiten lograr la conducta deseada, como la exhibición de un arma o la simple

presencia policial, que al implicar la posibilidad del uso de la fuerza física,

logran provocar la obediencia prevista.

El uso potencial de la fuerza es la circunstancia que determina a la

función policíaca como un mecanismo social elemental para el cumplimiento

del estado de derecho. Cuando en una sociedad existe una fuerza policial

durante un tiempo prolongado y que realiza su función en forma efectiva y

logrando el cumplimiento del estado de derecho; los miembros de la comunidad

se forman una idea de la policía, que implica la expectativa del cumplimiento

del orden bajo un estado de derecho105.

Lo anterior determina una reducción elemental en la aplicación de la

fuerza física y por consecuencia, las políticas públicas sobre la conservación en

la sociedad de la idea de la policía el para el uso de la fuerza, se ven también

condicionadas por estas circunstancias.

Conforme a los referidos autores, debemos encontrar distintas

directrices según se trate del control a través del uso policial de la fuerza o de

la idea de la policía.

El uso policial de la fuerza, que implica la posibilidad real o potencial de

la fuerza, debe tener, como prioridad máxima, la suficiencia, es decir: "Debe ser

capaz de producir una salida aceptable para cualquier situación. Esto conlleva

muchas cualidades deseables.... En sí mismo el uso policial de la fuerza

105 Ib Idem. Página 3.

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debería siempre imponer la aceptación de su solución, pero sólo con la

suficiente fuerza para hacerlo.106" Las cualidades deseables de la fuerza,

conforme a los mencionados autores, son las siguientes: oportunidad,

idoneidad, predictibilidad, moderación, responsabilidad y consecuencia.

El uso de la fuerza a través de la idea de la policía, tiene otra prioridad,

la resolución, es decir: " Debe ofrecer la expectativa de un resultado decisivo

para los conflictos sociales.... Sin embargo, esto aclara el aspecto de lo que no

se puede hacer: no se puede fracasar o incumplir con expectativas del público.

En sí misma la idea de policía debería siempre probar ser cierta, brindando

fuerza en apoyo de una necesidad legal y legítima, no importa qué tan lejos se

encuentren las expectativas del público”107. Otras prioridades que dichos

autores encuentran a la idea de la policía, son las siguientes: sostener las

garantías individuales y colectivas, oportuna conciliación de lo que es legal y lo

que es legítimo, alcance universal, aplicación imparcial, credibilidad y

disponibilidad.

En el Código de Conducta para los Funcionarios encargados de hacer

cumplir la ley, el aspecto relativo a las cualidades que debe reunir el uso de la

fuerza, por parte de los funcionarios, se plantean las de excepcionalidad y

proporcionalidad, de la siguiente manera:

"Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la

fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera

el desempeño de sus tareas".

De esta disposición se desprenden cualidades que deben darse cuando

el funcionario ejerza su deber de aplicar la fuerza, la excepcionalidad y la

proporcionalidad:

a. El carácter excepcional del uso de la fuerza.

106 Ib Idem. Página 4107 Ib Idem

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En este aspecto, los comentarios generales que la Organización de las

Naciones Unidas realiza, se menciona que: “… si bien implica que los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar

la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, según las

circunstancias para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal

de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no

podrá usarse la fuerza en la medida que se exceda estos límites. El derecho

nacional establece restricciones, ordinariamente, al uso de la fuerza por los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de conformidad con un

principio de proporcionalidad, el que debe ser respetado al interpretar a dicha

disposición, en ningún caso podrá justificarse el uso de fuerza

desproporcionada en relación con el objeto legítimo que se pretende lograr.”108

Por lo que se refiere al uso de armas de fuego, los comentarios de la

ONU lo consideran como una medida extrema que debe evitarse, dentro de lo

posible, especialmente contra niños; como regla general se establece que éste

uso podrá darse cuando el delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en

peligro la vida de otras personas y no puede reducirse ese peligro mediante la

aplicación de otras medidas menos extremas y en su caso, el uso de arma de

fuego deberá reportarse inmediatamente a las autoridades superiores.

De lo anterior se desprende que las condiciones para poder hacer uso

de la fuerza, son las siguientes:

Sólo podrá utilizarse por aquellos funcionarios a quienes la ley les

permite hacerlo y

Siempre se hayan utilizado los medios necesarios para evitar el

uso de la fuerza; cuando esto sea posible.

En nuestra legislación, la Ley sobre el Sistema Estatal de Seguridad

Pública, en su artículo 50, establece que los Cuerpos de Seguridad Pública,

deberán ajustar su actuación fundamentalmente en los siguientes principios

específicos:

108 Véase pie de página 74

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“IV. Recurrir a medios persuasivos, no violentos, antes de emplear la

fuerza y las armas.”

b. El carácter proporcional del uso de la fuerza.

El concepto de proporcionalidad es difícil de determinar debido a su

causalidad; sin embargo, podemos acudir a la precedentes judiciales para

poder dilucidar elementos que puedan tomarse en consideración a fin de

establecer si el uso de la fuerza se realiza sujeto a este principio.

En la sentencia dictada con fecha 31 de agosto del 2004, por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ricardo Canese contra

Paraguay, se puede observar que debido a un proceso penal por calumnias, al

Sr. Ricardo Canese, se le sometió a restricción para abandonar el país

(Paraguay) durante un período de ocho años y cuatro meses, al analizar lo

anterior, la Corte estimó que las medidas cautelares para la restricción de la

libertad de una persona, deben estar sujetas a los principios de necesidad y

proporcionalidad, respecto de este último, menciona lo siguiente:

“132. En cuanto al requisito de proporcionalidad en una sociedad

democrática, el Comité de Derechos Humanos (se refiere al Comité de

Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas) manifestó en

su Observación general que:

14. (…) Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de

proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función

protectora; deben ser el instrumento menos perturbador de los que permitan

conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que

debe protegerse.

15. (…) El principio de proporcionalidad debe respetarse no solo en la

ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas

y judiciales que la apliquen. Los Estados deben garantizar que todo

procedimiento relativo al ejercicio o restricción de estos derechos se lleve a

112

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cabo con celeridad y que se expliquen las razones de la aplicación de las

medidas restrictivas.

133. La Corte considera que la restricción al derecho de salir del país

que se imponga en un proceso penal mediante una medida cautelar debe

guardar proporcionalidad con el fin legítimo perseguido, de manera que se

aplique solamente si no existen otro medio menos restrictivo y durante el

tiempo estrictamente necesario para cumplir su función, en este caso la de

evitar la fuga del señor Canese (supra párr. 130)” 109

De lo mencionado podemos definir tres principios que debe reunir la

proporcionalidad en la actividad estatal, incluyendo el uso de la fuerza:

1. Debe tener una función protectora. Este principio implica que la fuerza

solo podrá usarse para evitar el daño que pueda darse contra alguno de los

valores elementales que se protegen con la actividad policial, la vida, la

integridad física y psicológica, la libertad y la propiedad.

2. El principio del menor daño. Este principio consiste en que el uso de la

fuerza solo puede darse en la intensidad necesaria estrictamente para cumplir

con la función protectora antes mencionada.

3. El principio de equilibrio de intereses. En este sentido, el funcionario

que hace uso de la fuerza debe ponderar los bienes jurídicos que se encuentra

en juego al momento de ejercer la coerción; es decir el daño que se cause

debe tener como objetivo la protección de un bien jurídico de igual o superior

naturaleza; así por ejemplo el uso de la fuerza letal no debe darse cuando el

bien en riesgo es la propiedad.

Los anteriores principios se tornan fundamentales para la aplicación de

la fuerza policial, pues nos dan la pauta para determinar cuando esta se ejerce

109 Véase: Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ricardo Canese contra Paraguay. El documento se encuentra relacionado por párrafos, según se indica en la transcripción. Visible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_111_esp.pdf [consultado 6 de enero 2008]

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lícitamente y se evita así la comisión del delito considerado como uso ilegítimo

de la fuerza pública.

2. Disposiciones generales.

En el capítulo de disposiciones generales se establecen obligaciones

para los gobiernos y para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley,


a. Obligaciones de los gobiernos.

1. La necesidad de que se adopten y apliquen normas que regulen el

uso de la fuerza y de las armas de fuego por parte de los funcionarios

encargados de hacer cumplir la ley110 y el que esta regulación se encuentre

continuamente revisada para su actualización a fin de cumplir con las

cuestiones éticas que se relacionan con el empleo de la fuerza y de las armas

de fuego.

Se observa de lo anterior, que la vigilancia sobre el uso de fuerza y

armas de fuego no tienen por único objeto el sancionar a los funcionarios en las

conductas incorrectas en que incidan al realizar las funciones respectivas, sino

que por el contrario, esta vigilancia debe tener como finalidad el establecer

medidas correctivas que permitan a los cuerpos policíacos ser más eficientes

en el cumplimiento de su función y el respeto a los derechos de la ciudadanía.

Sobre lo anterior, es conveniente tomar en consideración el estudio que

han realizado el Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC y el Centro de

Investigación y Docencia Económicas, para promover en nuestro país el

concepto de Accountability, en la función policiaca a la que se define como

aquella actividad que "combina la detección, la investigación y la adjudicación

de la mala conducta de agentes policiales particulares (incluyendo el abuso de 110 NOTA DEL AUTOR: La Procuraduría General de Justicia del Estado de Chihuahua, carece de estas reglas y es la elaboración de estas uno de los principales motivos de este trabajo.

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derechos, la corrupción y otros fracasos en el desempeño policial), junto con el

análisis de patrones agregados, con el propósito de adoptar medidas

preventivas y correctivas"111.

En el referido estudio se menciona: “... la evaluación del uso de la fuerza

es más efectiva cuando la información en torno al incidente particular no se

utiliza únicamente para adjudicar casos individuales de disciplina. Cuando esta

información se recicla para ayudar a realizar ajustes de personal, analizar

patrones y proporcionar orientación para mejorar la capacitación, es probable

que mejore el desempeño a nivel institucional. Dado que los agentes suelen

estar más propensos a acotar información con base en acciones concretas en

vez de hacerlo sobre discursos o declaraciones políticas, el cuerpo

administrativo de una organización policial puede afectar el impacto de los

controles internos a través de la comunicación efectiva (y cuidadosa) de lo

resultados a los demás miembros de la corporación. Por supuesto que el

impacto especial de los mecanismos externos se vincula directamente al hecho

de que la información atraviesa la barrera entre la policía y el público. La

manera en que los cuerpos externos comunican sus hallazgos y

recomendaciones también afecta la probabilidad de obtener lo resultados

deseados.”112

De lo anterior se observa que la organización estatal al dar cumplimiento

a la regla que se comenta, deberá vigilar la actuación policial, con el objeto de

procurar que la misma se ajuste continuamente a los valores que permitan a

ésta mejorarse en beneficio de la sociedad y el respeto a los derechos

humanos en el seno de la misma.

2. Se establece también que la organización estatal tiene obligación de

buscar aplicaciones de uso diferenciado de la fuerza y de las armas de fuego, a

través de métodos que permitan esto y de proporcionar a los funcionarios

111 Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC / Centro de Investigación y Docencia Económicas “Accountability, Sistema policial de rendición de cuentas” Primera edición, 2005. Coordinador Robert O. Varenik. Pag. 17. Versión electrónica visible en: http://insyde.org.mx/publicaciones.php?pag=2 [consultada el 19 de noviembre del 2007]112 Ib Idem. Página 36.

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http://insyde.org.mx/publicaciones.php?pag=2


encargados de hacer cumplir la ley de distintas armas y municiones para tal

efecto. Se ejemplifica, en la regla que se analiza, el caso de armas

incapacitantes no letales, con el objeto de procurar evitar en lo posible el uso

de aquellas armas que puedan ocasionar lesiones o muertes.

También se establece como obligación del gobierno el proporcionar a los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley equipo protector, como

escudos, cascos, chalecos antibalas y medios de transporte blindados, tanto

para la protección de dichos funcionarios como para establecer una posibilidad

de disminución del uso de armas.

La fabricación y distribución de armas no letales incapacitantes deberá

someterse a una continua evaluación con el objeto de reducir en lo posible el

riesgo de causar lesiones a personas ajenas a los hechos y así mismo se debe

llevar a cabo un cuidadoso control del uso de tales armas.

3. Por lo que se refiere a las medidas legislativas que los gobiernos

deben de adoptar, se establece que deberá regularse como delito el empleo

arbitrario o el uso abusivo de la fuerza o de las armas de fuego, por parte de

los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley.

De acuerdo a James Fyfe113, para ponderar la forma como el funcionario

policial ha utilizado la fuerza, debe establecerse distinción entre dos formas de

exceso: La brutalidad, que define como: “el uso intencional y doloso por parte

de agentes que conscientemente exceden los límites de su oficio para infringir

el dolor y sufrimiento” y la fuerza innecesaria, que diferenciándolo del anterior,

a este uso excesivo de la fuerza, lo clasifica como aquel que: “… puede ser el

resultado de la ineptitud, la inexperiencia y una pobre capacitación, y a menudo

ocurre cuando agentes bienintencionados se muestran incapaces de manejar

las situaciones sin caer en el uso innecesario o precipitado de la fuerza”

113 Citado por el Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC / Centro de Investigación y Docencia Económicas.2005. Página 156.

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Se añade que los Estados, en ningún momento se podrán invocar

circunstancias de excepción como la inestabilidad política interna o cualquier

otra situación pública de emergencia para justificar el quebrantamiento de esos

Principios Básicos. Lo anterior destaca la circunstancia de que situaciones de

conflicto social o de riesgo de la autoridad pública no pueden justificar

excepciones a las reglas que se fijan para el uso de la fuerza y de las armas,

de donde, de nueva cuenta, se observa que los principios que se analizan,

tienen su sustento, en una función policial garantista, es decir de respeto a los

Derechos Humanos en su carácter individualista y no autocrática en la que la

policía está para sustentar el Estado como una entidad política del control del

poder.

b. Obligaciones de los funcionarios.

I. Uso de medios no violentos.

La reglamentación que se analiza, establece en su regla cuarta que:

"los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, en el desempeño

de sus funciones, utilizaran en la medida de lo posible medios no violentos

antes de recurrir al empleo de la fuerza y de armas de fuego. Podrán utilizar la

fuerza y armas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o

no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto."

3. Cualidades en el uso de las armas de fuego.

a. Casos en los cuales se puede hacer uso del arma de fuego.

En el Código de Conducta para los funcionarios encargados de hacer

cumplir la Ley, el uso de arma de fuego es considerado como una medida

extrema y debe procurarse excluirlo; permitiéndose su uso, en forma general,

en los siguientes casos:

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a. Cuando el presunto delincuente ofrezca resistencia

armada.

b. Cuando el presunto delincuente de algún otro modo, ponga

en peligro la vida de otras personas.

Luego de haber hecho uso del arma de fuego, el funcionario deberá dar

aviso de esta circunstancia a sus superiores.

En lo que se refiere a la reglamentación que de lo anterior se hace en los

principios que en este capítulo se analizan, observamos que en el principio

noveno se establecen las reglas iniciales para el uso de armas de fuego, en los

siguientes términos:

"Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán

armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras

personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el

propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe

una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que

represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su

fuga, y sólo en los casos que resulten insuficientes medidas menos extremas

para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso

intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger

la vida."

Conforme a lo anterior, el encargado de hace cumplir la ley, puede hacer

uso de las armas de fuego, en alguna de las siguientes circunstancias:

Defensa o necesidad.

Para evitar la comisión de un delito.

En el caso de detención de personas.

Es conveniente proceder al análisis de cada una de las mencionadas

circunstancias para su mejor comprensión.

118

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El uso de arma de fuego para defensa o por necesidad.

Las circunstancias en las cuales se deberá el uso del arma de fuego en

defensa, conforme nos marca la regla novena que se analiza, pudiera

resumirse de la siguiente manera:

Propia

De otra persona

Defensa

Muerte

Peligro inminente

Lesiones graves

En algunas legislaciones se estima que el uso de la fuerza se encuentra

justificado por realizarse en "cumplimiento de un deber", estimándose que el

empleo de la fuerza pública y el uso de armas de fuego tienen como finalidad la

conservación del orden público y alcanzar los fines del Estado; situación con la

que no concordamos, según se puede observar del primer capítulo de este

trabajo, en el que se hacen observaciones el sentido que la función policíaca

tiene una etiología garantista, en tanto que debe salvaguardar los derechos

fundamentales del individuo, como la libertad, la integridad física, la vida y la

propiedad y sólo a través de esto se logra el orden público; sin embargo

cuando a la función policíaca se le ha estimado como una actividad estatal

inquisitiva, el uso de la fuerza y de las armas de fuego se ha justificado a través

de la figura jurídica antes mencionada.

Así en consideración a lo anterior podemos observar lo mencionado por

Walter Raña Arana, que manifiesta lo siguiente: "Como se señaló

precedentemente, el ejercicio de la función policial acarrea una serie de

deberes y derechos, entre estos últimos se encuentra el empleo de la fuerza

pública, especialmente de las armas de fuego, con la finalidad de conservar el

orden público y alcanzar los fines del Estado; sin embargo el uso de la fuerza y

de las armas de fuego dentro de un Estado de Derecho, debe estar

119

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debidamente regulado, aceptándose su utilización sólo en aquellos casos en

los que, por su naturaleza, es necesario aplicar la fuerza, lo que implica hacer

referencia a criterios de necesidad y proporcionalidad. Esta referencia a

criterios de necesidad y proporcionalidad ha hecho que el tema del uso de la

fuerza por parte de los funcionarios policiales sea estudiado dentro de la

legítima defensa, cuando en rigor, él Código Penal Boliviano establece un

supuesto específico para el tratamiento de estos casos en el artículo 11.II, es

decir el ejercicio de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de un

deber. Lo dicho no significa desconocer que, en algunos casos, la misma

conducta del funcionario policial puede ser analizada a la luz de otras causas

de justificación, por ejemplo la legítima defensa, siempre que se presente (sic.)

los requisitos exigidos por el artículo 11.1) del Código Penal, esto es: la

defensa de un derecho propio o ajeno, la agresión injusta y actual, la

racionalidad de la defensa y la proporcionalidad del medio empleado"114.

Lo anterior no es el caso de nuestra legislación, dado que la causa de

justificación que se analiza, se encuentra regulada en la fracción VI, del artículo

15 del Código Penal Federal, atribuyéndole el carácter de causa excluyente de

delito, en los siguientes términos: " La acción o la omisión se realicen en

cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que

exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el

derecho, y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a

otro; ...".

Como se puede observar del texto transcrito, a diferencia de la

regulación del Código Penal Boliviano a que se hace referencia en el estudio

mencionado, no se mencionan las circunstancias referentes al oficio o cargo

que sería la forma cómo podría incluirse a la función policial en la causa

excluyente de mérito.

114 Walter Raña Arana. En el articulo: “Jurisprudencia Procesal en el uso de la fuerza y armas de fuego como medio de legítima defensa”. Publicado por el Tribunal Constitucional del Gobierno de Bolivia. P. 2. Versión electrónica visible en: http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/descargas/articulos/JPUF_WRA.pdf [consultado el 22 de Enero del 2007]

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http://www.tribunalconstitucional.gov.bo/descargas/articulos/JPUF_WRA.pdf


En el estudio ya referido, Raña Arana, hace mención a la sentencia

emitida con fecha 4 de noviembre de 1994, por el Tribunal Supremo de Justicia

de España, en la que se determinó que el uso de la fuerza policial, en cuanto al

sujeto activo debía reunir los siguientes requisitos: 1. Que el sujeto activo sea

una autoridad o funcionario público autorizado, por las disposiciones

correspondientes, a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los

deberes de su cargo; 2. Que el hecho típico se haya producido en el ejercicio

de sus funciones. En lo que se refiere a la conducta del funcionario policial, en

la mencionada sentencia, se establece que debe reunir los siguientes

requisitos: 1. Que para el cumplimiento de su deber el funcionario tenga

necesidad de hacer uso de medios violentos (necesidad en abstracto de

violencia); 2. Que se utilice el medio violento menos peligroso y del modo

menos lesivo posible atendiendo a las circunstancias (necesidad en concreto

de la violencia empleada), y 3. Proporcionalidad de la violencia utilizada en

relación con el hecho que origina la intervención de la fuerza pública115.

En mi concepto, el uso de la fuerza por parte de la policía, de acuerdo a

nuestra legislación, se legitima, en atención a las figuras de la legítima defensa

o del estado de necesidad, de acuerdo a los siguientes razonamientos:

Conforme a Eugenio Zaffaroni116, la legítima defensa tiene un único

fundamento, que se sustentan en la circunstancia de que nadie puede ser

obligado a soportar lo injusto, la licitud de actuar del sujeto, se da desde el

momento en que el sistema jurídico no tiene otra forma de garantizar que el

ejercicio de sus derechos o la protección de sus bienes jurídicos.

Se observa legítima defensa se encuentra vinculada a una diversa causa

de justificación que es el estado de necesidad; la diferencia entre ambas es

que en el segundo de los mencionados, se hace necesaria la aplicación de un

medio lesivo con el objeto de evitar un daño mayor en tanto que en la legítima

defensa el medio lesivo se aplica para repeler una agresión carente de

derecho.115Obra citada. Página 7.116 Zaffaroni y Eugenio Raúl. "Manual de derecho penal. Parte general" Cárdenas editor y distribuidor. Tercera reimpresión 1997. México páginas 521 y siguientes.

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Si analizamos la regla de la Organización de las Naciones Unidas que se

estudia en este apartado, podrá observarse que abarca ambos tipos de

circunstancias.

Por lo que se refiere a la legítima defensa, la regla que se estudia

menciona que se podrá hacer uso del arma de fuego en defensa propia o de

otras personas, siempre que exista una agresión que implique un peligro

inminente de muerte o lesiones graves, de donde se observa que en el uso de

la fuerza policial en este caso, es más estricto que el concepto general que se

da al de legítima defensa; esto se afirma desde el momento en que el concepto

que se analiza, doctrinalmente, implica el rechazar agresión a cualquier bien

jurídico.

Observamos cómo, en el Código Penal Federal, se regula la legítima

defensa como "Causa de exclusión del delito", en el artículo 15, mencionando

que el delito se excluye cuando:

"IV.- Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en

protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad

de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación

dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se

defiende.

Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho

de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al

lugar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier

persona que tengan obligación de defender, al sitio donde se encuentran los

bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien,

lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen

la probabilidad de una agresión."

Se puede determinar de la lectura anterior que la legítima defensa se

puede ejercer por los ciudadanos para la defensa de cualquiera de sus bienes,

el autor que se comenta, establece dos ejemplos que considero detallan bien la

122

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posibilidad de que la legítima defensa se aplique en casos en que no exista una

agresión a la integridad física o a la vida de las personas: así menciona que se

puede defender el derecho de preferencia a un estacionamiento atravesando el

propio vehículo de forma tal que quien pretenda agredir al derecho no se pueda

estacionar y, citando a Stratenwerth, da el ejemplo de cómo se puede defender

hasta el derecho a descansar sin los ruidos de un borracho bullanguero, con un

baldazo de agua.117

Ahora bien, la legítima defensa puede darse respecto de una agresión

existente o del peligro inminente de ella, de lo que se observa que se puede

repeler la agresión cuando ésta se ha iniciado o cuando existe el peligro

inminente de ésta y se le impide.

Respecto a la inminencia, Zaffaroni menciona que esto no implica un

concepto cronológico, es decir de inmediatez temporal, sino que basta con que

el agresor se encuentre en posibilidad de llevar a cabo la agresión, siendo

inequívoca su voluntad de hacerlo y teniendo a su disposición los medios para

lograrlo.118

Ahora bien, si la regla que se analiza establece que el funcionario

encargado de hacer cumplir la ley sólo podrá hacer uso de su arma de fuego

en los casos en que exista un peligro inminente de muerte o lesiones graves,

es indudable que está limitando el ejercicio de la legítima defensa a la agresión

de los bienes respectivos, lo que se confirma de la lectura del último párrafo de

la referida regla, que establece: "En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso

intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger

la vida".

Aunque contrario al criterio anterior, encontramos el establecido por la

Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que ha

considerado que el cargo oficial otorgado a un policía, no le confiere a este la

facultad ejercer violencia sobre las personas a las que va detener, y si éste 117 Página 523118 Páginas 524 y 525

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puede repeler agresiones injustas y actuales, que impliquen un peligro

inminente y grave, esto lo hace en su calidad de ciudadano y no como

funcionario. 119 Sin embargo estimo erróneo este criterio, pues lo que

caracteriza el uso de la fuerza policial, es precisamente su licitud, lo que

significa que cuando un agente policial ejerce la fuerza, lo hace en

cumplimiento del deber que tiene el Estado de hacer cumplir el Derecho,

conforme se despende del artículo 17 Constitucional, y esto establece

diferencia en el uso de la fuerza que realiza un ciudadano, en tanto que cuando

este repele un agresión, actúa en violación al deber que tiene de respetar la

integridad del agresor, sin embargo las circunstancias propias de la legitima

defensa excluyen la antijuridicidad de la acción.

Mencionamos anteriormente, que la regla que se analiza implica también

la posibilidad del uso de arma de fuego cuando se presenta el estado de

necesidad; esto se concluye de la circunstancia establecida en la regla de que

el funcionario puede utilizar el arma de fuego en los casos en que se presente:

a. La necesidad de detener a una persona que

represente peligro (para la vida propia o de otros)

particularmente grave, y esta oponga resistencia a la

autoridad, o

b. Para impedir su fuga.

Como antes mencionamos, la legítima defensa implica una agresión en

tanto que el estado de necesidad implica el tener que evitar un mal mayor.

De lo anterior, se observa que cuando se presenta una seria amenaza a

la vida y ésta no implica una agresión, el uso del arma de fuego sólo podrá

realizarse siempre que la amenaza de mérito implique la necesidad de evitar

una pérdida de vida y lo mismo puede decirse respecto de la detención de una

persona que representa peligro o el impedimento de una fuga.

119 Semanario Judicial de la Federación. Sexta época, Primera Sala, Apéndice 2000, tomo II Penal, tesis 69, México, D. F., página 36

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Se puede observar que en estos casos, pudiera plantearse la necesidad

de evitar un mal mayor, sin que necesariamente se de la agresión, siempre que

dicho mal implique una amenaza a la vida; es evidente que en este caso no

necesariamente se trata de legítima defensa, pues si se dan los dos elementos

que nos marca la regla, decir: la posibilidad de la comisión de un delito

particularmente grave y que ésta posibilidad de conducta implique amenaza a

la vida del funcionario o de terceros; se legitima el uso del arma de fuego.

Circunstancias similares encontramos en los requisitos que se plantean

en la regla que se analiza cuando permite el uso de armas de fuego para la

detención de personas o para impedir su fuga, estableciéndose como requisitos

para ambos casos el que:

a. se represente un peligro particularmente grave y

b. se oponga resistencia a la autoridad.

En estos casos, no se trata de repeler una agresión actual o inminente,

sino el evitar un mal mayor al que se puede causar por parte de la persona que

se opone a la autoridad.

Es por lo anterior que se afirma que en las circunstancias que se

comenta el uso de arma de fuego está permitido para el funcionario en virtud

de una necesidad, que se plantea en el artículo 15 del Código Penal Federal,


V.- "Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien propio o ajeno, de

un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente,

lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que

el peligro no sea evitable por otros medios y que el agente no tuviere el deber

jurídico de afrontarlo."

En lo que se refiere al concepto que nos marca la regla en análisis

tocante a la necesidad de evitar la comisión de un delito particularmente grave

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que entrañe seria amenaza a la vida, debemos discernir que puede

entenderse por el concepto “particularmente grave”.

Resulta evidente que cuando las pautas que se estudian se refieren a la

gravedad de la conducta injusta, no podemos aplicar las reglas que en el

derecho nacional se siguen para determinar la gravedad del delito como puede

ser una determinación casuística o basada en la posibilidad de la pena como

acontece en diversas legislaciones, pues estos criterios obedecen a

circunstancias referentes a la lesión que se causa al bien jurídico y la penalidad

que la conducta respectiva implica.

Encontramos criterio referente a la gravedad del delito, que pudiera

servirnos de parámetro de medición para la interpretación de la regla que se

analiza, lo normado en el artículo 52 del Código Penal Federal, que nos

establece factores que deben tomarse en consideración para la fijación de la

pena y que nos pueden dar pautas para estimar la gravedad de la conducta

que el funcionario pretende repeler a través del uso del arma de fuego; dichos

elementos, son: La magnitud del daño que pudiera causarse al bien jurídico o

al que éste se encuentra expuesto; la naturaleza de la acción que se repele o

de los medios que se emplean para ejecutarla y las circunstancias de tiempo,

lugar, modo y ocasión del hecho realizado.

Sin embargo, en ningún momento podemos soslayar que además de la

gravedad del delito, para actualizar la posibilidad del uso del arma de fuego se

requiere, de acuerdo a la regla que estudia, que exista un peligro inminente a la

vida o integridad del funcionario o terceros.

b. Pasos a seguir para el uso de arma de fuego.

De acuerdo a la regla quinta, el funcionario encargado de hacer cumplir

la ley, para el uso del arma de fuego, deberá seguir los siguientes pasos:

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1. Moderación con Proporcionalidad, la que deberá sustentarse en:

la gravedad del delito que se esté cometiendo en el caso particular y el

objeto legítimo que se persiga.

2. Se buscará la protección de la vida humana y reducir los daños y

lesiones al mínimo posible.

3. Se dará advertencia de la intención de usar el arma, con tiempo

para que el amenazado lo considere, salvo:

a. Cuando la advertencia ponga en peligro al funcionario.

b. Con el aviso se ponga en riesgo de muerte o daño grave a

otras personas.

c. Cuando se evidentemente inútil el aviso por las

circunstancias del caso.

2. Se buscará la asistencia médica en forma inmediata.

3. Se procurará la notificación a parientes o amigos del afectado.

4. Cuando se produzcan lesiones su muerte se comunicará en forma

inmediata al superior.

Estos principios no podrán quebrantarse con argumento de inestabilidad

política interna o situaciones de emergencia y los gobiernos castigarán el uso

indebido de la fuerza y armas de fuego, como delito.

c. Control de armas de fuego.

En la norma once, se establecen los requisitos mínimos que deberán

contener las reglamentaciones relacionadas con las armas de fuego, bajo las

siguientes circunstancias:

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a. Se especificará las condiciones en las que se pueda

portar el arma de fuego.

b. Se prescribirán el tipo de arma y municiones

autorizadas.

c. Se asegurará el que el arma de fuego se utilice tan

sólo en las circunstancias apropiadas y con la disminución del

riesgo de daños.

d. Se prohibirá el uso de armas de fuego o municiones

que puedan provocar lesiones no deseadas o que impliquen un

riesgo injustificado.

e. Se regulará el control, almacenamiento y distribución

de las armas y los instrumentos necesarios para que los

funcionarios respondan por aquellas que se les hayan entregado.

f. Se señalarán los avisos y advertencia y las

cualidades de estos.

g. Se establecerá un sistema de presentación de

informes para cuando se ha realizado el uso del arma de fuego.

El trabajo elaborado por el Instituto para la Seguridad y la Democracia,

AC, a que se ha venido haciendo mención, refiere que: “Las entidades

policiales generalmente arman a sus miembros; además de las armas (armas

de fuego, bastones, herramientas para el control de multitudes y otras armas

no letales), otros tipos de equipos también son importantes, como los chalecos

antibalas y las esposas. El suministro de estos elementos debe integrarse con

la capacitación para apoyar el empleo adecuado y limitar el uso de tales armas.

Las inspecciones se usan para asegurar que las armas estén correctamente

mantenidas. También es responsabilidad de la organización y, por lo tanto, de

los directivos, confiscar las armas de fuego de sus miembros, ya sea de modo

temporal o permanente, cuando existe evidencia de un uso inapropiado o

inadecuado para portar dichas armas”120.


128

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Sobre el control policial de armas en nuestro país considero necesario

resaltar algunas deficiencias que han acarreado consecuencias graves en la

lucha contra el crimen.

Desde el punto de vista legal, observamos que los cuerpos policiales se

encuentran limitados en cuanto a su capacidad armamentista. La Ley Federal

de Armas de Fuego y explosivos, restringe el uso de armas, para personas o

instituciones diversas al ejército y la armada, en el artículo 9 disponiendo lo

siguiente:

“Pueden poseerse o portarse, en los términos y con las limitaciones

establecidas por esta Ley, armas de las características siguientes:

I.- Pistolas de funcionamiento semi-automático de calibre no superior

al .380" (9 mm.), quedando exceptuadas las pistolas calibres .38" Super y .38"

Comando, y también en calibres 9 mm. las Mausser, Luger, Parabellum y

Comando, así como los modelos similares del mismo calibre de las

exceptuadas, de otras marcas.

II.- Revólveres en calibres no superiores al .38" Especial, quedando

exceptuado el calibre .357" Magnum.

Los ejidatarios, comuneros y jornaleros del campo, fuera de las zonas

urbanas, podrán poseer y portar con la sola manifestación, un arma de las ya

mencionadas, o un rifle de calibre .22", o una escopeta de cualquier calibre,

excepto de las de cañón de longitud inferior a 635 mm. (25"), y las de calibre

superior al 12 (.729" ó 18.5 mm.).

III.- Las que menciona el artículo 10 de esta Ley.

IV.- Las que integren colecciones de armas, en los términos de los

artículos 21 y 22.

En el artículo 10 se regulan las armas que se pueden poseer

únicamente para fines deportivos, mencionándose que:

“Las armas que podrán autorizarse a los deportistas de tiro o cacería,

para poseer en su domicilio y portar con licencia, son las siguientes:

I.- Pistolas, revólveres y rifles calibre .22", de fuego circular.

129

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II.- Pistolas de calibre .38" con fines de tiro olímpico o de competencia.

III.- Escopetas en todos sus calibres y modelos, excepto las de cañón de

longitud inferior a 635 mm. (25"), y las de calibre superior al 12 (.729" ó 18.5

mm.).

IV.- Escopetas de 3 cañones en los calibres autorizados en la fracción

anterior, con un cañón para cartuchos metálicos de distinto calibre.

V.- Rifles de alto poder, de repetición o de funcionamiento semi-

automático, no convertibles en automáticos, con la excepción de carabinas

calibre, 30", fusil, mosquetones y carabinas calibre .223", 7 y 7.62 mm. y fusiles

Garand calibre .30".

VI.- Rifles de alto poder de calibres superiores a los señalados en el

inciso anterior, con permiso especial para su empleo en el extranjero, en

cacería de piezas mayores no existentes en la fauna nacional.

VII.- Las demás armas de características deportivas de acuerdo con las

normas legales de cacería, aplicables por las Secretarías de Estado u

Organismos que tengan injerencia, así como los reglamentos nacionales e

internacionales para tiro de competencia.

A las personas que practiquen el deporte de la charrería podrá

autorizárseles revólveres de mayor calibre que el de los señalados en el

artículo 9o. de esta Ley, únicamente como complemento del atuendo charro,

debiendo llevarlos descargados.”

En la siguiente disposición establece cuales son las armas que son de

uso exclusivo de las fuerzas armadas del país, refiriendo:

“Artículo 11. Las armas, municiones y material para el uso exclusivo del

Ejército, Armada y Fuerza Aérea, son las siguientes:

a) Revólveres calibre .357" Magnum y los superiores a .38" Especial.

b) Pistolas calibre 9 mm. Parabellum, Luger y similares, las .38" Super y

Comando, y las de calibres superiores.

c) Fusiles, mosquetones, carabinas y tercerolas en calibre .223", 7 mm.,

7.62 mm. y carabinas calibre .30" en todos sus modelos.

d) Pistolas, carabinas y fusiles con sistema de ráfaga, sub-

ametralladoras, metralletas y ametralladoras en todos sus calibres.

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e) Escopetas con cañón de longitud inferior a 635 mm. (25"), las de

calibre superior al 12 (.729" ó 18.5 mm) y las lanzagases, con excepción de las

de uso industrial.

f) Municiones para las armas anteriores y cartuchos con artificios

especiales como trazadores, incendiarios, perforantes, fumígenos, expansivos,

de gases y los cargados con postas superiores al "00" (.84 cms. de diámetro)

para escopeta.

g) Cañones, piezas de artillería, morteros y carros de combate con sus

aditamentos, accesorios, proyectiles y municiones.

h) Proyectiles-cohete, torpedos, granadas, bombas, minas, cargas de

profundidad, lanzallamas y similares, así como los aparatos, artificios y

máquinas para su lanzamiento.

i) Bayonetas, sables y lanzas.

j) Navíos, submarinos, embarcaciones e hidroaviones para la guerra

naval y su armamento.

k) Aeronaves de guerra y su armamento.

l) Artificios de guerra, gases y substancias químicas de aplicación

exclusivamente militar, y los ingenios diversos para su uso por las fuerzas

armadas.

En general, todas las armas, municiones y materiales destinados

exclusivamente para la guerra.”

En la última parte de esta disposición se establece la posibilidad que

entidades distintas el ejército, armada o fuerza aérea, puedan utilizar las armas

de uso exclusivo, de la siguiente manera:

“Las de este destino, mediante la justificación de la necesidad, podrán

autorizarse por la Secretaría de la Defensa Nacional, individualmente o como

corporación, a quienes desempeñen empleos o cargos de la Federación, del

Distrito Federal, de los Estados o de los Municipios.”

Como se observa, para que los cuerpos policiales puedan utilizar armas

de mayor capacidad que las autorizadas para cualesquier ciudadano, es

necesario justificar la necesidad, lo que limita a la autoridad civil en dos

131

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637


sentidos: El tener que justificar en cada caso específico la necesidad del uso de

armas de alto poder y la imposibilidad de continuar con el uso de estas armas

una vez se extinga el estado de necesidad que lo justifico.

Sin embargo la delincuencia no encuentra limitaciones de esta índole,

pues aunque exista las prohibiciones legales mencionadas, es evidente que los

grupos criminales en México gozan de un poder armamentista de alto nivel, así

lo reconoce la Presidencia de la República en el “Plan Nacional de Desarrollo

2207-2012”, al referir: “los recursos producto del narcotráfico dan a las bandas

criminales un poder enorme para la adquisición de distintas formas de

transporte, armas de alto poder y sistemas avanzados de comunicación, así

con equipamiento que con gran frecuencia supera al de los cuerpos policíacos

encargados de combatirlos y de prevenir a los delitos asociados a dicha

actividad. Por eso es necesaria la colaboración de las Fuerzas Armadas en

esta lucha.”121

La consecuencia lógica de lo anterior es que la capacidad de combate al

crimen organizado se encuentra en las fuerzas armadas del país por lo que

esta actividad, se ha confiado a estas, con el consecuente detrimento en la

capacidad combativa de los cuerpos policiales, cuyos elementos al estar en

continuo roce con la delincuencia, no pueden evitar los enfrentamientos con

criminales fuertemente armados con resultados evidente. Esta limitada

capacidad de enfrentamiento lleva a los elementos de los cuerpos policiales a

dos opciones: el actuar en su función con un alto riesgo para su vida o

integridad física o el dejarse corromper por los criminales.

No es parte de este trabajo el análisis de las funciones propias de las

fuerzas armadas y las policiales, sin embargo es indudable que el combate al

crimen debe corresponder a las instituciones públicas que tienen directamente

esta función y la intervención del ejercito en actividades que son propias de la

autoridad civil, trae consigo un daño social evidente, en malestar, intromisiones

121Presidencia de la República. Página 59. Versión electrónica visible en: http://pnd.calderon.presidencia.gob.mx/index.php?page=documentos-pdf [consultado 28 de mayo del 2008]

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http://pnd.calderon.presidencia.gob.mx/index.php?page=documentos-pdf


y violaciones a los Derechos Humanos; los Organismos Internacionales, se han

manifestado en tal sentido, conforme se desprende de lo siguiente:

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, emitió en 1998 un

informe sobre la situación de los Derechos Humanos en nuestro país, refiriendo

textualmente lo siguiente:

“La CIDH (sic. Comisión Interamericana de Derechos Humanos)

considera que en un Estado democrático, las Fuerzas Armadas tienen como

objeto propio la seguridad y la defensa exterior del país. Su misión consiste en

hacer frente a los actos de invasión o perturbaciones que amenacen la

seguridad y la independencia interna y externa del Estado.

Ante la presencia de un acontecimiento que amenace gravemente de

manera fundada la seguridad interior o exterior de la Federación, las Fuerzas

Armadas en el marco de los estándares internacionalmente aceptados, deben

adoptar las medidas necesarias en el campo militar respetando las garantías

individuales que establece la Constitución, las cuales sólo podrán ser

suspendidas de cumplirse los extremos previstos en el artículo 27 de la

Convención Americana y en el ordenamiento constitucional.”122

....

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, crítica la reforma

legales que se realizaron respecto al Sistema Nacional de Seguridad Pública,

en el sentido de haber incluido en las funciones policiales al Ejército y la

Armada y respecto a la intervención de éstos en el combate al crimen,

menciona lo siguiente: “Durante la visita in loco a México, la Comisión recibió

diversas denuncias en las cuales se señalan a las fuerzas armadas como

responsables de detenciones arbitrarias, de realizar interrogatorios a los

presuntos delincuentes y cateos sin orden judicial. En este sentido, se debe

señalar que el artículo 21 constitucional establece que incumbe exclusivamente

al Ministerio Público y a la Policía Judicial la persecución de los delitos”123.

122 Párrafos 400 y 401.123 Párrafo 405.

133

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Cinco años después, la Organización de las Naciones Unidas, emitió

dictamen sobre la situación de los Derechos Humanos en nuestro país124, en el

que se observa que no solo no se cumplieron con las recomendaciones

emitidas por la Organización de los Estado Americanos, sino que la

intervención de las fuerzas armadas en áreas de competencia civil, se había

incrementado, las menciones sobre este tema, son las siguientes:

Respecto a los actos de tortura cometidos por miembros del ejército,

menciona:

“2.1.5.7... La intervención del Ejército en la lucha contra el narcotráfico

se ha traducido en graves y reiteradas violaciones a los derechos humanos. Al

soldado se le forma, entrena y condiciona para luchar contra el enemigo, un

enemigo abstracto contra el cual debe imponerse por la fuerza, pues en la

guerra el envite es matar o morir. “Cuando se mezclan las funciones y la

capacidad de fuego de la policía con las de los militares – señala el Informe de

Desarrollo Humano 2002, de las Naciones Unidas - se corre el riesgo de que se

cometan excesos y se incurra en violencia innecesaria.”125

En lo que se refiere a la necesidad de diferenciar entre las funciones

castrenses y las de combate al crimen, menciona:

“En 1996, el gobierno invitó a los altos cargos militares del país a

incorporarse al Consejo Nacional de Seguridad Pública, concediendo así a las

Fuerzas Armadas un papel directo en el establecimiento de la política de

seguridad pública. El gobierno del presidente Vicente Fox aumentó la

participación de los mandos del Ejército, la Fuerza Aérea y la Armada de

México en dicha política, a través de los grupos de coordinación

interinstitucional de cada Estado de la República. Las acciones de estos grupos

124 “Diagnóstico sobre la Situación de los Derechos Humanos en México”. Coordinador Principal Anders Kompass. Representante de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en México. Mundi-Prensa Mexico. 2003. Versión electrónica visible en: http://www.sre.gob.mx/derechoshumanos/docs/Diagnostico.pdf [Consultado el 14 noviembre 2007]125 Ib Idem P. 32

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http://www.sre.gob.mx/derechoshumanos/docs/Diagnostico.pdf


de coordinación han originado denuncias de desapariciones forzadas, tortura,

detenciones ilegales y ejecuciones extrajudiciales en los Estados de Guerrero y

Oaxaca, desde el surgimiento del EPR en junio de 1996. En este sentido, se

constató la preocupación entre diversos grupos de la sociedad civil organizada

que participaron en los foros regionales convocados, por los retenes militares y

las bases de operación mixtas que constituyen en sí mismas manifestaciones

violatorias de los derechos de los individuos, dadas las facultades

inconstitucionales y ampliamente discrecionales que poseen para actuar.

...

La Policía Federal Preventiva ha incorporado en sus filas a numerosos

contingentes provenientes del Ejército y de la Armada. Igualmente, los militares

participan en actividades de formación y selección de las policías. En 2002,

oficiales del Ejército aplicaron exámenes de habilidades psicomotrices a 4,924

elementos de corporaciones policíacas municipales, estatales y federales y

adiestraron a 4,334 policías estatales y municipales, 75.3% menos y 249%

más, respectivamente, con relación al periodo previo.

....

La separación entre las tareas de seguridad y justicia y las de naturaleza

militar, ha sido una preocupación constante en el seno de los organismos

internacionales intergubernamentales, que han recomendado a México:

• La separación de los militares de las tareas policíacas.

• Logre la desmilitarización de la sociedad y evite delegar en las fuerzas

armadas el mantenimiento del orden público o la lucha contra el delito.

Como corolario, es pertinente citar al respecto el Informe sobre

Desarrollo Humano 2002, de las Naciones Unidas:

“Puede ser tentador convertir a los soldados en agentes de policía, pero

esto debe manejarse con cuidado. Los soldados, sobre todo los que han

cometido violaciones de los derechos humanos, pueden tener métodos y una

experiencia poco adecuados para la policía.”126

...

La separación entre las funciones militares y la justicia es una exigencia

de toda sociedad democrática. El nombramiento de militares en activo o en

retiro como titulares de la Procuraduría General de la República, así como en

126 Obra citada. P. 44

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los principales puestos directivos de la misma, aunado a la participación de

autoridades militares en activo en tareas ordinarias de procuración de justicia,

contraviene el carácter civil del sistema de justicia penal. De acuerdo con el

artículo 4 de las Directrices sobre la función de los fiscales, los Estados deben

garantizar que los fiscales ejerzan sus funciones profesionales sin “injerencias

indebidas.” Los vínculos de lealtad entre los miembros de las Fuerzas

Armadas, pueden resultar en este tipo de injerencias, por lo que dada la

importancia de la credibilidad en el sistema de justicia por parte de la sociedad,

el interés público exige que aun cuando no existiere dicha vinculación, debe

hacerse lo necesario para evitar inclusive su sospecha.

...

Este riesgo de injerencia indebida en el sistema de justicia se manifiesta,

asimismo, en la persecución de los delitos relacionados con el narcotráfico, así

como en la lucha contrainsurgente. En tanto que ambas conductas constituyen

delitos tipificados en la legislación federal ordinaria aplicable a civiles, deben

ser perseguidos única y exclusivamente por las autoridades civiles. Esta

situación ha sido observada por la Relatora Especial de Naciones Unidas para

las Ejecuciones Extrajudiciales, que ha recomendado al gobierno mexicano que

evite delegar en las fuerzas armadas la lucha contra el delito.”127

De lo mencionado se ve la necesidad de reformar la legislación que

regula las armas de fuego y explosivos, con el objeto de facilitar a los cuerpos

policiales de elementos materiales necesarios, para que puedan enfrentar con

más eficiencia una criminalidad cada vez mejor preparada y armada.

4. Actuación en caso de reuniones ilícitas.

La situación referente al uso de la fuerza en el caso de reuniones o

manifestaciones, se regula en las reglas doce a catorce en las que se plasma

diferencia entre reuniones lícitas e ilícitas, así como violentas y no violentas.

Respecto de las reuniones lícitas, se menciona lo siguiente:

127 Obra citada. P. 170

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"Dado que todas las personas están autorizadas a participar en

reuniones lícitas y pacíficas, de conformidad con los principios consagrados en

la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, los gobiernos y los organismos y funcionarios

encargados de hacer cumplir la ley reconocerán que la fuerza y las armas de

fuego pueden utilizarse solamente de conformidad con los principios 13 y 14."

En el principio treceavo, se regula lo concerniente a manifestaciones

ilícitas pero no violentas, describiéndose:

"Al dispersar reuniones ilícitas pero no violentas, los funcionarios

encargados de hacer cumplir la ley evitarán el empleo de la fuerza o, si no es

posible, lo limitarán al mínimo necesario."

En el principio catorce, se hace referencia a las reuniones violentas, lo

que se regula de la siguiente forma:

"Al dispersar reuniones violentas, los funcionarios encargados de hacer

cumplir la ley sólo podrán utilizar armas de fuego cuando no se pueden utilizar

medios menos peligrosos y únicamente en la mínima medida necesaria. Los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se abstendrán de emplear las

armas de fuego en esos casos, salvo en las circunstancias previstas en el

principio 9."128

5. Principios relativos a la vigilancia de personas bajo custodia o

detenidas.

Estos principios se encuentran consagrados en las normas quince a

diecisiete, bajo las siguientes circunstancias:

No se empleará la fuerza sobre las personas detenidas salvo:

128 NOTA DEL AUTOR: Como analizamos anteriormente, en el principio nueve se plasman las reglas para el uso de la fuerza bajo las condiciones de excepcionalidad y proporcionalidad.

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a. Cuando sea necesario para mantener la seguridad y el orden.

b. Cuando corra peligro la integridad física de las personas.

Sólo se utilizarán las armas de fuego:

a. Frente a un peligro inminente de muerte o lesiones graves.

b. Para impedir la fuga de una persona que represente peligro

de:

1. Muerte o lesiones graves.

2. Para evitar la comisión de un delito

particularmente grave que entraña amenaza la vida.

Quienes realizan contacto directo con las personas detenidas no podrán

estar armados.

Por lo que se refiere al uso de medios de coerción, de las personas

detenidas, los principios que se estudian, remiten a "Las Reglas Mínimas para

el Tratamiento de Reclusos"129, que establece las siguientes regulaciones:

“Medios De Coerción.

33. Los medios de coerción tales como esposas, cadenas, grillos y

camisas de fuerza nunca deberán aplicarse como sanciones. Tampoco

deberán emplearse cadenas y grillos como medios de coerción. Los medios de

coerción sólo podrán utilizarse en los siguientes casos:

Como medida de precaución contra una evasión durante un traslado,

siempre que sean retirados en cuanto comparezca el recluso ante una

autoridad judicial o administrativa;

Por razones médicas y a indicación del facultativo;

Por orden del director, si han fracasado los demás medios para dominar

a un recluso, con objeto de impedir que se dañe a sí mismo o produzca daños

129 Adoptadas en el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra Suiza en 1955 y aprobadas por el Consejo Económico y Social en resoluciones 663C (XXIV), de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977.

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materiales; en estos casos, el director deberá consultar urgentemente al

médico, e informar a la autoridad administrativa superior.

34. El modelo y los métodos de empleo autorizados de los medios de

coerción, serán determinados por la administración penitenciaria central. Su

aplicación no deberá prolongarse más allá del tiempo estrictamente necesario.”

6. Calificaciones, capacitación y asesoramiento.

En las normas dieciocho a veintiuno, se regula la situación referente a la

calificación, capacitación y asesoramiento, de los funcionarios encargados del

uso de la fuerza.

En el aspecto de calificación de los funcionarios, se reglamentan los

elementos que se deben tomar en consideración para elegir a las personas que

cumplirán con la función de utilizar la fuerza pública, haciendo referencia a la

necesidad de que posean aptitudes éticas, psicológicas y físicas necesarias

para el cumplimiento de sus funciones. En este sentido, el estudio que se ha

venido consultando130, menciona que el reclutamiento y la selección no debe

darse exclusivamente por criterios relacionados con educación, la experiencia,

la actitud física u otros criterios de este carácter, sino también en indicadores

de integridad y psicológicos que permitan predecir la reacción de los

funcionarios en los casos de situaciones de extremo peligro o tensión.

Refiriéndose a los procesos de selección y las condiciones laborales en

los cuerpos policíacos de México, la Organización de las Naciones Unidas, ha

mencionado la siguiente: "... Si la imagen de diversas policías en el país está

asociada a formas de actuación arbitraria y corrupta, los aspirantes a

desempeñar esta función naturalmente buscan lo que ven. Incluso, el perfil de

la generalidad de los jóvenes que quieren ser policías es muy distinto del de

aquellos que desean dedicarse al magisterio o cursar una carrera técnica o

profesional.

130 Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC/Centro de Investigación y Docencia Económicas. 2005. Páginas 158 y siguientes.

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El círculo vicioso en la contratación de policías no se romperá sin

preseleccionar aspirantes que no respondan a esa imagen. Se requiere que el

Estado no escoja de entre quienes le dan a escoger, sino entre quienes quiere

escoger. Este objetivo se obtiene a partir del procedimiento denominado

reverse selection, que sustituye las convocatorias abiertas."131

En lo que toca a la capacitación, los principios en estudio, mencionan

que debe darse en forma continua y completa que sólo puede autorizarse el

que porten armas de fuego una vez que hayan concluido con el proceso inicial;

determinándose también que en este rubro deberá prestarse especial atención

a cuestiones de ética policial y derechos humanos, en los que se debe incluir

capacitación para sustituir el empleo de las armas de fuego, la solución pacífica

de conflictos, el control de multitudes y técnicas de persuasión, negociación y

mediación; determinándose que esta actividad deberá estar siempre

sustentada en casos prácticos.

El estudio sobre Accountability ya mencionado, establece que la

capacitación debe darse sobre una articulación de valores, haciendo mención a

la práctica en algunas entidades policíacas en las que se procura motivar a los

miembros de las mismas a través de declaraciones de misión que enfatizan

valores específicos como puede ser la inviolabilidad de la vida humana; se

menciona como la capacitación para el uso de la fuerza debe implicar el uso

efectivo de la misma conforme a las distintas situaciones que puedan

presentarse procurando utilizar el mínimo de fuerza, pero siempre en la

protección de la propia seguridad del funcionario policial y del público132.

En lo que se refiere al asesoramiento, en las reglas de la Organización

de las Naciones Unidas, se menciona la necesidad de proporcionar a los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, ayuda profesional que les

131 Obra citada. Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos en México. 2003. P. 43132 Instituto para la Seguridad y la Democracia, AC / Centro de Investigación y Docencia

Económicas “Accountability, Sistema policial de rendición de cuentas” Primera edición, 2005. Coordinador Robert O. Varenik. Páginas 158 a 160. Versión electrónica visible en: http://insyde.org.mx/publicaciones.php?pag=2 [consultada el 19 de noviembre del 2007]

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permita sobrellevar las tensiones que se derivan del empleo del uso de la

fuerza o de las armas de fuego.

El estudio de Accountability, establece la necesidad de dar apoyo a los

agentes que sufren agotamiento por estrés o por haberse expuesto o a

incidentes traumáticos, determinándose como las entidades policiales deben de

contar con un sistema que permita a los funcionarios el poder sobrellevar los

riesgos que implica el síndrome de estrés postraumático u otros problemas

psicológicos; pues esto influirá definitivamente en la forma en que la policía

reacciona en situaciones posteriores de necesidad de uso de la fuerza133.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reiterado la

necesidad de que el Estado, capacite correctamente a los elementos de la

fuerza pública para el uso de esta en consonancia con el respeto a los

Derechos Humanos, como se puede observar del precedente asentado en el

caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, que refiere:

“281. Las características de los hechos de este caso, revelan que los

cuerpos armados, cuerpos de policía y los organismos de seguridad e

inteligencia del Estado actuaron extralimitadamente mediante la aplicación

de medios y métodos que no fueron respetuosos de los derechos humanos.

Se hace imperativo impedir que vuelvan a repetirse las circunstancias y los

hechos descritos al respecto en esta misma Sentencia.

282. El Estado debe adoptar todas las providencias necesarias para

ello y, en particular, las tendientes a formar y capacitar a todos los

miembros de sus cuerpos armados, de policía y de sus organismos de

seguridad sobre los principios y normas de protección de los derechos

humanos, aun bajo los estados de excepción. En particular, el Estado debe

incluir, dentro de los cursos de formación de los miembros de sus fuerzas

armadas, de la policía y de sus organismos de seguridad, capacitación en

materia de derechos humanos y de Derecho Internacional Humanitario.”134

133 Ib Idem. Página 161134 Corte Interamericana De Derechos Humanos Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia De 25 De Noviembre De 2003. Versión Electrónica consultable en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_101_esp.pdf

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En la parte final del primer capítulo de este trabajo hicimos referencia

a las reformas constitucionales del 18 de junio del presente año; de éstas

resalta, para el tema que tratamos en este apartado, lo que tiene relación

con la selección y capacitación de la policía, en donde se menciona lo

siguiente:

"El ministerio público y las instituciones policiales de los tres órdenes

de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivos de la

seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública,

que estará sujeto a las siguientes bases mínimas:

a) la regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia,

evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las

instituciones de seguridad pública. La operación y desarrollo de estas

acciones será competencia de la Federación, el Distrito Federal, los Estados

y los municipios en el ámbito de sus respectivas atribuciones."

La reforma constitucional de marras implica un grave error al fusionar

los procesos de selección, formación y capacitación de las policías

investigadoras y preventiva, pues ambas tienen propósitos diferenciados y

por ende estos procesos deben también ser diferentes.

En lo que se relaciona con las actividades propias de la Policía

Investigadora, observamos que la iniciativa propuesta al Congreso de la

Unión, por el Ejecutivo Federal, el 19 de marzo de 1996, para reformar el

artículo 21 de la constitución con el fin de modificar el nombre de la policía a

cargo de la investigación y persecución de los delitos, menciona los

siguientes antecedentes:

"Según la historia de este precepto constitucional la institución del

Ministerio Público, tal y como la conocemos ahora, sólo fue posible a través

de un largo proceso en el que se fueron recibiendo diversas influencias, que

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conforman su actual fisonomía. En efecto, la Constitución de 1857, en su

forma original, determinaba que la Suprema Corte de Justicia se

compondría de once ministros propietarios, cuatro supernumerarios, un

fiscal y un procurador general (artículo 91). Esta es la primera vez que la ley

constitucional mexicana, distingue entre el Fiscal y el Procurador General.

Las funciones del Procurador General y del Fiscal, adscritos a la Suprema

Corte, fueron precisadas en el Reglamento del citado Tribunal, expedido por

el Presidente Juárez el 29 de julio de 1862. Bajo la influencia de la

legislación francesa se determinó una modificación sustancial en la

estructura y fines del Ministerio Público, ya que le sustrajo del Poder Judicial

para incorporarlo al Poder Ejecutivo y, además, se le institucionalizó al

crearse un órgano unitario bajo la dependencia del Procurador General de

la República. El 16 de diciembre de 1908 se expidió la primera Ley de

Organización del Ministerio Público Federal, según la cual el Ministerio

Público Federal es una institución encargada de auxiliar a la administración

de justicia en el orden federal, de la persecución, investigación y represión

de los delitos federales y de defender los intereses de la Federación ante la

Suprema Corte de Justicia, tribunales de circuito y juzgados de distrito.

No obstante la evolución legislativa anterior, en los hechos, el

Ministerio Público no podía asumir la función de investigar y perseguir los

delitos, los cuales, según se manifestó en los debates que dieron origen al

artículo 21 constitucional, siguieron realizándose por los jueces como habla

ocurrido desde la consumación de la independencia. En efecto, respecto de

los jueces se decía que "ellos son los encargados de averiguar los delitos y

buscar las pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados

a emprender verdaderos asaltos contra los reos, para obligarlos a confesar,

lo que sin duda desnaturaliza las funciones de la judicatura".

En virtud de lo anterior, el constituyente de 1917 quiso dejar muy

clara la división de competencias, estableciendo que la imposición de las

penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial, mientras que la

persecución y la investigación de los delitos corresponde al Ministerio

Público y a la Policía Judicial que se encuentra subordinada a aquél, el

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Constituyente de 1917, concibió a la policía Judicial, como un cuerpo

especializado y unitario, ya no como una actividad que antes se atribuía

tanto al Ministerio Público como al juez de instrucción.

Como podrá observarse, históricamente la denominación de "Policía

Judicial", que se asigna a los cuerpos policiales que auxilian al Ministerio

Público en la averiguación de los delitos, surge como derivación de su

estrecha vinculación con el Poder Judicial que, como se ha visto, en una

época se encargó de la investigación de los delitos. Sin embargo, a partir de

la Constitución de 1917, esta denominación ya no tenia justificación, puesta

que al encargársele la investigación de los delitos al Ministerio Público, lo

más lógico y natural hubiera sido que a la policía que lo auxilia se le

asignara el nombre de "Policía Ministerial", "Policía Investigadora" u otra

similar.

En la parte sustancial de este proceso, se considera necesario

reafirmar la subordinación que existe de la hoy Policía Judicial al Ministerio

Público, y para esos efectos se estima necesario que el articulo 21 de la

Constitución se refiera expresamente a ese cuerpo policial auxiliar del

Ministerio Público, con el nombre de Policía de Investigación; cambio que,

además, vendrá a corregir la inercia histórica antes explicada."

De las motivaciones transcritas se desprende claramente que la

policía investigadora depende estrictamente de Ministerio Público, debido a

las funciones que éste desempeña en la averiguación y el esclarecimiento

de los delitos.

El anterior análisis resalta la confusión que de las funciones de la

policía ministerial investigadora y de la policía preventiva, que anteriormente

habíamos mencionado la que también incide en la regulación de la reforma

constitucional del 2008 al artículo 21 en los temas de selección y

capacitación de los elementos policíacos; sin embargo la situación de la

capacitación de los miembros de las corporaciones policiales preventivas o

de investigación, si se encuentra diferenciadas en las legislaciones federal y

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del Estado de Chihuahua, actualmente vigentes, conforme se pasa a

analizar:

Por lo que se requiere a la policía preventiva Federal, encontramos

las siguientes disposiciones:

La Ley General que Establece las Bases de Coordinación del

Sistema Nacional de Seguridad Pública, dispone en su artículo 23: "La

carrera policial es el elemento básico para la formación de los integrantes

de las instituciones policiales, a fin de cumplir con los principios de

actuación y desempeño. Comprenderá los requisitos y procedimientos de

selección, ingreso, formación, capacitación, adiestramiento, desarrollo,

actualización, permanencia, promoción y separación del servicio, así como

su evaluación".

En el Reglamento Interior de la Secretaría Seguridad Pública, las

funciones de selección y capacitación del personal se le otorgan a la

Dirección General de Profesionalización y Normatividad de Carrera Policial,

estableciéndose en el artículo 30, facultades para: "II. Proponer criterios

para el cumplimiento de los requisitos de reclutamiento, selección,

formación inicial, ingreso, permanencia, promoción, régimen de estímulos y

conclusión del servicio de los policías federales;... V. Diseñar y evaluar

estrategias para la capacitación, formación y profesionalización de los

aspirantes e integrantes de la policía Federal;... VII. Establecer lineamientos

y criterios para la profesionalización de los integrantes de las instituciones

policiales".

En lo que se refiere a la policía investigadora, la Ley Orgánica De la

Procuraduría General De la República, determinó en su artículo 30 que “El

Servicio de Carrera de Procuración de Justicia Federal comprende lo

relativo a agente del Ministerio Público de la Federación, agente de la

Policía Federal Investigadora y perito profesional y técnico, y se sujetará a

las bases siguientes: I. Se compondrá de las etapas de ingreso, desarrollo y

la terminación del servicio: a) el ingreso comprenderá los requisitos y

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procedimientos de selección, formación, capacitación y adscripción inicial.

b) El desarrollo comprenderá los requisitos y procedimientos de

actualización, especialización, estímulos y reconocimientos, cambios de

adscripción, desarrollo humano, evaluaciones de control de confianza y del

desempeño, ascensos y sanciones...”. Se establece también que lo anterior

se organizará tomando en consideración lo dispuesto en la ley General que

Establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de Seguridad

Pública y en su fracción VI, menciona que el servicio de carrera

“determinará los perfiles, categorías y funciones de los agentes del

Ministerio Público de la Federación, de la policía federal investigadora y de

peritos profesionales y técnicos.”

En lo que toca a la regulación del Estado de Chihuahua,

encontramos las siguientes disposiciones:

La Policía Preventiva, encuentra regulada su capacitación en la Ley

sobre el Sistema Estatal de Seguridad Pública, artículos 21 y 30, que

establecen como las situaciones de capacitación deben ser aprobadas por

el Consejo Estatal de Seguridad Pública; el artículo 53 determina como la

profesionalización de los Cuerpos de Seguridad Pública debe tener como

finalidad una más eficaz prestación del servicio policial y, para tales efectos,

se contará con un Reglamento de Formación Policial que deberá disponer la

formación y desarrollo de los diferentes Cuerpos de Seguridad Pública, los

que se desarrollarán a través de las academias de policía u organismos

equivalentes y tendrán como objeto la capacitación teórica y práctica de los

elementos que integren los Cuerpos de Seguridad en las modalidades de

policía al mando del Ministerio Público, de Tránsito y Preventiva.

Por lo que corresponde a la Policía Investigadora, la Ley Orgánica

del Ministerio Público del Estado de Chihuahua, contiene las siguientes

disposiciones: en el artículo 19, se establece: "los procedimientos para la

selección, ingreso, formación, capacitación, actualización, especialización,

ascenso, adscripción, rotación, reingreso, estímulos, reconocimientos de

retiro del personal operativo de la Procuraduría, serán regulados por el

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reglamento que establezca las Bases para la Organización, Funcionamiento

y Desarrollo del Servicio Civil y Profesional de Carrera en la Procuración de

Justicia del Estado". En el artículo 23 se establecen como requisitos para

ser Agente Investigador de la Policía dependiente del Ministerio Público, el

ser ciudadano mexicano, en pleno ejercicio de sus derechos; el haber

acreditado buena conducta y no tener en su contra sentencia ejecutoria que

le condene por la comisión de delito doloso y además deberá tenerse el

Título de Licenciado en Derecho o de disciplinas afines a la función

investigadora y, preferentemente, haber egresado del Centro de Estudios

Penales y Forenses.

Como consecuencia de lo anterior, la capacitación de los

investigadores ministeriales tiene una naturaleza muy típica y la reforma

constitucional de este año, determina una confusión que puede acarrear

consecuencias indeseables en el futuro; de lo que se desprende la

necesidad de que al menos, en la legislación secundaria se distingan

claramente las funciones de selección y capacitación que deben darse a los

cuerpos policiales preventivos y a los que tengan la función indagatoria de

actos delictivos..

7. Procedimientos de presentación de informes y recursos.

Las reglas que se han venido comentando, establecen la obligación de

los gobiernos de establecer procedimientos eficaces para:

Presentación de informes. En éstos se deberán especificar:

Las circunstancias que obligaron al funcionario a hacer uso de las

armas de fuego o de la fuerza,

Las características que permitan identificar las armas que se

utilizaron y la fuerza que se aplicó.

Estas reglas encuentran su razón en la necesidad que existe de que los

gobiernos lleven un control de las armas de fuego que se encuentran en poder

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de los cuerpos policiales; en el caso de nuestro país esto adquiere especial

relevancia debido al estricto control de este tipo de instrumentos que se

establece en la legislación respectiva.

Además estos informes tiene una doble finalidad: El que el funcionario

determine las circunstancias que le obligaron a usar la fuerza y por ende

establezca los elementos que justifiquen su actuar y por otra parte, el que los

órganos de control conozcan las circunstancias comunes de uso de la fuerza, y

detectar conductas anómalas en los cuerpos policiales para establecer

medidas preventivas que permitan eliminar y controlar este, dentro de lo

posible.

Planteamiento de recursos. Respecto de estos se deberá:

Tendrán por objeto el que autoridades administrativas o judiciales

independientes revisen las circunstancias en las que se hizo uso de las

armas de fuego o de la fuerza.

En caso de muerte o lesiones graves el informe deberá ser

supervisado por la autoridad judicial.

Las personas afectadas por el empleo de la fuerza y de las armas de

fuego tendrán derecho a un proceso independiente de naturaleza judicial.

Se deberá establecerse responsabilidad de los funcionarios superiores

cuando éstos no adopten medidas para impedir, eliminar o denunciar el uso

ilícito de la fuerza y las armas de fuego.

Se deberán establecer medidas para que el funcionario que se niegue

ejecutar una orden para empleo de la fuerza o armas de fuego o que denuncia

el uso ilícito de estas, no sea sujeto de represalias o sanciones.

Las circunstancias en las cuales el funcionario podrá negarse a ejecutar

un orden, deberán reunir las siguientes condiciones: que sea manifiestamente

ilícito el uso de la fuerza, y hubiese tenido una oportunidad razonable de

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negarse a cumplirla, y solo se le sancionara, cuando de la ejecución de las

órdenes resultaran muerte o heridas graves a una persona.

Estas reglas pretenden preservar los derechos tanto de los agentes

policiales, como de las personas afectadas por el uso de las armas de fuego;

debido a que la policía está cumpliendo con una función social y el ejercicio de

la fuerza es un acto licito por provenir del poder coercitivo del Estado; los

órganos sancionadores deben ser cuidadosos en el análisis particular de los

casos que se presenten, tomando en consideración las motivaciones de estas

reglas que consideran que el Estado tiene el deber de hacer cumplir el

ordenamiento jurídico y que por tanto una amenaza a un agente de la ley

implica una amenaza a la sociedad misma, lo que lleva a concluir que el uso de

la fuerza letal, implica el ejercicio de una función estatal y por consecuencia no

puede ser analizado bajo la misma óptica que el uso de la legitima defensa que

ejerce un ciudadano común.

Aunado a lo ya mencionado, se toma en consideración, el derecho que

tienen las personas afectadas de que el caso específico sea revisado por

organismos con suficiente independencia para garantizar un juicio objetivo del

actuar policial.

Todo lo anterior, se fortalece con la existencia de sistemas de

impugnación que permitan corregir los errores que se cometan en los

procedimientos respectivos sean corregidos, como una garantía de las partes

involucradas.

11. La reglamentación del uso de la fuerza en el ámbito interno.

Del análisis que se ha venido realizando de las reglas establecidas por la

Organización de las Naciones Unidas para el uso de la fuerza, por parte de los

funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se desprende la necesidad de

regular en el ámbito interno de los estados esta situación; esta necesidad no

sólo encuentra sustento en la obligación que tiene el estado mexicano de

adecuar su organización interna a la normatividad internacional de la que forma

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parte; se observa también que esta reglamentación debe darse con el objeto de

proteger a los ciudadanos de los excesos que en el uso de la fuerza pueden

darse por parte de los cuerpos policiales y también, determinar los cauces a

través de los cuales los funcionarios públicos encargados de aplicar la fuerza

podrán ejercer esta función, protegiéndoles de esta manera de la incertidumbre

que en nuestro sistema legal existe al respecto y que es la causa en muchas

ocasiones, de recomendaciones por parte de los organismos de Derechos

Humanos, de sanciones administrativas por parte de los órganos de control

interno y de sentencias condenatorias derivadas de procesos judiciales

seguidos en contra de los servidores públicos, que ejercen la labor de aplicar la

fuerza, cuando es necesario.

Esta regulación, para que sea adecuada, a las reglas para el uso de la

fuerza, deberá contener también los parámetros de control de personas

detenidas, así como los esquemas a través de los cuales deberán realizarse

los reportes policiales en caso que ejerzan facultades de coerción física.

La primera duda que surge se refiere a la formalidad que deberá llenar la

normatividad que se pretende elaborar; ¿requerirá de una reforma

constitucional, será necesario establecerlo como una ley secundaria o bastará

con una simple reglamentación administrativa?

Se ha llegado a sostener que el uso de la fuerza por parte de la policía

debe formar parte de la norma fundamental; José Arturo Yáñez Romero,

expresa esta opinión en el siguiente sentido: "En la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos no hay facultación ni mención expresa sobre la

función policial ni sobre el uso de la fuerza. Lo que encontramos es el supuesto

de que ya la policía existe de hecho, pues esta es mencionada en seis de sus

artículos. Desde la perspectiva constitucional se desprende que la actuación de

las instituciones policiales se rigen por cuatro principios (Art. 21), que, ningún

extranjero puede servir en el ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad

pública (Art. 32); que el Congreso es el que expide leyes para su coordinación,

organización y funcionamiento, el ingreso, selección, promoción y

reconocimiento de los integrantes de las instituciones de seguridad pública en

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el ámbito federal (Art. 73. XXIII); que los municipios tienen a su cargo las

funciones de seguridad pública, policía preventiva municipal y de tránsito (Art.

115. III. h); que los presidentes municipales tienen el mando sobre ellas y que

deberá acatar las órdenes del gobernador en casos excepcionales. Así mismo

que el ejecutivo federal tiene el mando de la fuerza pública en el lugar donde

resida (115. VII), así como en El Distrito Federal es el Jefe del Gobierno quien,

como facultad y obligación ejerce las funciones de dirección de los servicios de

seguridad pública (Art. 122 II. e); que en términos laborales son trabajadores de

confianza, se rigen por sus propias leyes y que, si son removidos de su cargo,

por motivos justificados, no procederá su reinstalación (Art. 123.B. XIII)."135 Más

adelante, concluye lo siguiente: "… la inexistencia de un derecho que regule la

fuerza pública y por consiguiente su uso policial es muy crítica, así como

alarmante es que tampoco existe una configuración jurídica de la totalidad de la

función policial (preventiva y judicial). Por ello, junto con otros especialistas, he

propuesto la inclusión de la definición de la función policial y del uso de la

fuerza pública en la norma constitucional y la consecuente creación de una Ley

General de Policía que regule sus funciones, establezca facultades y determine

los derechos laborales y profesionales de los agentes de policía, defina los

mecanismos de evaluación y rendición de cuentas entre otras temáticas.”136

No concerto con la opinión del referido jurista en el sentido de que es

necesaria una reforma constitucional para poder establecer en nuestro sistema

jurídico la normatividad que regula la policía; esto tomando en consideración

que el artículo 17 Constitucional, establece, como ya se analizó, la prohibición

de la justicia privada, lo que implica la obligación del estado de llevar a cabo los

actos necesarios para lograr la paz y la seguridad pública, entre los que

lógicamente, se incluye el uso de la fuerza como monopolio de la organización

estatal. Aunque no debemos soslayar que este monopolio tiene que encontrar

su sustento en la licitud, es decir en la normatividad general y abstracta que

135 Yáñez Romero, José Arturo. "Fuerza policial y el uso de la fuerza policial en México". En: "Conferencia internacional sobre rendición de cuentas (“accountability”) policial. Obra colectiva. No se menciona coordinador. Editada por Instituto para la Seguridad y la Democracia, Asociación Civil. Edición virtual México 2005. Páginas seis. Visible en:http://insyde.org.mx/publicaciones.php?pag=2 [consultado el 19 de noviembre del 2007]136 Ib idem página 12.

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brota de los órganos del estado, a través de los funcionarios que han sido

electos en forma democrática, pues es esto lo que sostiene a un Estado

Constitucional y Democrático de Derecho, como es la organización que se

pretende sustentar en nuestra Carta Magna. Argumento que encuentra mayor

sustento en la circunstancia de que la existencia de las fuerzas policiales, si se

encuentra establecida en la constitución al igual que la fuerza pública; por

consecuencia no considero pertinente el realizar una reforma constitucional,

sino extraer de la interpretación de la propia Norma Fundamental los elementos

necesarios para crear la normatividad secundaria que regule a las fuerzas

policiales de acuerdo a sus funciones y naturaleza.

Una vez excluida la norma constitucional como el elemento para regular

el uso de la fuerza policial, nos encontramos con otra situación a dilucidar que

consiste en la naturaleza que deberá tener el catálogo normativo que se

elabore; es decir deberá tener esta el carácter de ley, entendiendo por tal la

norma general y abstracta desde un punto de vista formal y material o podrá

efectuarse a través de un gran norma general y abstracta exclusivamente

desde el punto de vista material, es decir un reglamento administrativo.

Como antes se mencionó, la actividad estatal sólo puede encontrar su

fundamento, en el Estado Moderno, en el derecho conforme al principio de

legalidad, el que es "aquel en virtud del cual -los poderes públicos están

sujetos a la ley-, de tal forma que todos sus actos deben ser conforme a la ley,

bajo la pena de invalidez. Dicho de otra forma: es invalido todo acto de los

poderes públicos que no sea conforme a la ley"137

Este principio se encuentra regulado en nuestro sistema, en los artículos

14, 31, fracción IV y 16 Constitucionales; las dos primeras disposiciones

regulan el principio de legalidad, aplicable a las materias penal, fiscal y la

primera y tercera de estas disposiciones, regulan el principio de legalidad en

forma genérica, conforme se pasa a analizar.

137 Guastini Riccardo. "Estudios de teoría constitucional" traducción de Miguel Carbonell. Distribuciones Fontamara, Sociedad Anónima. México, Distrito Federal, Primera Edición 2001. Página 117.

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En estas disposiciones, encontramos dos formas de aplicación del

principio de legalidad: 1. El necesario que implica la obligatoriedad que la

norma jurídica tenga el carácter de ley en su doble aspecto: formal, que

considera el órgano que la emite y material, que observa a la naturaleza

general y abstracta de la norma, este es el caso de las pauta que establecen

los delitos y las penas, así como las contribuciones fiscales; y 2. El amplio que

implica la posibilidad de que el acto de autoridad se sustente en una norma

jurídica general y abstracta, es decir atendiendo exclusivamente el aspecto

material.

La generalidad y la abstracción, como características propias de la ley

en un Estado de Derecho, son definidas de la siguiente manera: "La

generalidad supone que la ley no regula para ningún sujeto en particular, sino

para todos los que se encuentren en su condición de aplicación.... la

abstracción de la ley, por su parte, traducía una exigencia de previsibilidad del

Derecho que impedía la formulación de leyes con un objeto concreto y

destinadas a agotarse rápidamente. Exigía, en definitiva, que el <<supuesto de

hecho>> de las leyes (la <<Fattispecie>> de la doctrina italiana o el

<<Tatbestand >> de la doctrina alemana) no sé formularse con referencia a

situaciones particulares o históricamente concretas, sino de manera

indefinida".138

El principio de legalidad necesaria, se aplica a las materias penal y

fiscal, según se puede desprender del contenido de las disposiciones antes

mencionadas y conforme a los siguientes argumentos:

El artículo 14 Constitucional, lo establece para la materia penal, en los

siguientes términos: "En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer,

por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté

decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata".

Esta disposición abarca el principio de legalidad desde dos aspectos: los

delitos y las penas; y se da en el sentido de que ninguno de estos puede estar

138 Ver Betegon Jerónimo y otros. Obra citada. Página 296.

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establecido en una disposición normativa que no sea ley desde el punto de

vista material, es decir una regla de conducta de carácter abstracto y general, y

formal, lo que implica que haya sido emitida por el órgano del Estado cuya

función primordial es precisamente la elaboración del acto legislativo.139 Este

principio, encuentra su sustento en el diverso principio denominado "reserva de

ley", que tiene su origen en el pensamiento liberal que consideraba que la

salvaguarda de la libertad de los ciudadanos tenía que reservarse a los

órganos legislativos, y debe entenderse "... como la previsión que hace

normalmente la Constitución y de forma excepcional la ley, para que sea

justamente una ley y no otra norma jurídica la que regule una determinada

materia. En otras palabras, se está frente a una reserva de ley cuando, por

voluntad del Constituyente o por decisión del legislador, tiene que ser una ley

en sentido formal la que regule un sector concreto del ordenamiento jurídico."140

El principio de legalidad necesaria, en materia fiscal, se plasma el

artículo 31 fracción IV, que prescribe el deber de los Mexicanos a: "Contribuir

para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del

Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que

dispongan las leyes". Esta disposición, al mencionar la leyes, lo hace en los

aspectos formal y material, lo que se explica por la circunstancia de que: "... el

impuesto constituye una carga para los gobernados, éstos deben ser los que

intervengan en su establecimiento por medio de su genuino representante, el

Poder Legislativo, y esa misma razón explica el precepto de que sea la Cámara

de Diputados, es decir la Cámara popular, la que forzosamente debe discutir,

en primer término, los proyectos de leyes sobre impuestos Const. Fed., art. 72,

inc. h".141

El principio de legalidad en un sentido amplio se encuentra plasmado en

el segundo párrafo del artículo 14 Constitucional que establece: "Nadie podrá

ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino

139 Véase: Burgoa Ignacio. "Las Garantías Individuales". Editorial Porrúa, S. A. México 1972. Séptima edición. Página 568.140 Carbonell. Obra citada. 2004. Página 674.141 Fraga Gabino. "Derecho Administrativo". Edición revisada y actualizada por Manuel Fraga. Editorial Porrúa, Sociedad anónima. México 1985. Página 317.

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mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que

se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las

Leyes expedidas con anterioridad al hecho"; así como en el primer párrafo del

artículo 16, que menciona: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia,

domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de un mandamiento escrito de

autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento".

En estas dos disposiciones se establece el principio de legalidad en el

sentido de que el acto de autoridad debe estar sustentado en una norma

general y abstracta, independientemente del origen de esta; esto ha sido

sostenido por los tribunales del país al interpretar la Facultad Reglamentaria

que tiene el Poder Ejecutivo en relación con la necesidad de fundamentar y

motivar los actos de autoridad.

Así, en materia de facultades de vigilancia, por parte de las Autoridades

Fiscales, se ha determinado que si estos fundamentan su actuación en un

reglamento, se cumple con la garantía de legalidad, conforme se observa en la

siguiente tesis:

“COMPETENCIA. INVOCAR PRECEPTOS DEL REGLAMENTO

INTERIOR DE LA SECRETARIA DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO PARA

JUSTIFICAR LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACION LOCAL DE

AUDITORIA FISCAL DEL CENTRO DEL DISTRITO FEDERAL DE LA

SECRETARIA CITADA, CUMPLE CON LA GARANTIA DE

FUNDAMENTACION. Conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 18 de la

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, las autoridades y

atribuciones que conforman cada secretaría de Estado deben enumerarse en el

reglamento interior respectivo; consecuentemente si el presidente de la

República, en uso de la facultad consignada en la fracción I del artículo 89

constitucional promulgó el Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y

Crédito Público, en el cual se señala, entre otros, el nombre y atribuciones de la

Administración Local de Auditoría Fiscal del Centro del Distrito Federal de la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público, resulta que si esta autoridad invoca

como fundamento de su competencia dispositivos contenidos en el Reglamento

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citado, cumple con la garantía de fundamentación consagrada en el artículo 16

constitucional.”142

En diversas tesis, el Poder Judicial Federal, ha establecido que los

reglamentos cumplen con su función cuando regulan situaciones sociales

pragmáticas, como se observa de la siguiente transcripción:

“REGLAMENTOS. SU FUNDAMENTACION Y MOTIVACION. La

fundamentación de los reglamentos se satisface cuando el Presidente de la

República actúa dentro de los límites de las atribuciones que la Constitución le

confiere y la motivación se cumple cuando los reglamentos que emite se

refieren a relaciones sociales que reclaman ser jurídicamente reguladas, sin

que esto signifique que todas y cada una de las disposiciones que integran

estos ordenamientos deban ser necesariamente materia de una motivación

específica.”143

La Sala Superior del Tribunal Electoral, ha considerado que el principio

de fundamentación pude darse a través de un reglamento, en tanto que este

tiene las cualidades de generalidad y abstracción y desarrolla un precepto legal

que es, a su vez, el fundamento de la propia disposición reglamentaria, lo que

se puede observar de la siguiente tesis jurisprudencial:

“FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LOS ACUERDOS DEL

INSTITUTO FEDERAL ELECTORAL, QUE SE EMITEN EN EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN REGLAMENTARIA.-

La fundamentación y la motivación de los acuerdos expedidos por el

Instituto Federal Electoral, en ejercicio de su facultad reglamentaria, es

entendible que no se exprese en términos similares que las de otros actos de

autoridad. De ahí que para que un reglamento se considere fundado, basta que

la facultad reglamentaria de la autoridad que lo expide se encuentre prevista en 142 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. III, página 899. México. Marzo de 1996. 143 Semanario Judicial de la Federación. Tesis aislada. Octava época. Materia administrativa. Primera sala. Tomo VI. Primera parte. Página 103. México. Julio a diciembre de 1990.

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la ley. Por otra parte, la motivación se cumple, cuando el reglamento emitido

sobre la base de esa facultad reglamentaria, se refiere a relaciones sociales

que reclaman ser jurídicamente reguladas, sin que esto signifique que todas y

cada una de las disposiciones que integran el reglamento deban ser

necesariamente materia de una motivación específica. Esto es así, porque de

acuerdo con el artículo 16, párrafo primero, de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, todo acto de autoridad que cause molestias a los

derechos previstos en el propio precepto debe estar fundado y motivado. En la

mayoría de los casos se considera, que lo primero se traduce, en que ha de

expresarse el precepto legal aplicable al caso y, lo segundo, en que deben

señalarse, las circunstancias especiales, razones particulares o causas

inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto; es

necesario además, que exista adecuación entre los motivos aducidos y las

normas aplicables, de manera que quede evidenciado, que las circunstancias

invocadas como motivo para la emisión del acto encuadran en la norma

invocada como sustento del modo de proceder de la autoridad. El surtimiento

de estos requisitos está referido a la fundamentación y motivación de aquellos

actos de autoridad concretos, dirigidos en forma específica a causar, por lo

menos, molestia a sujetos determinados, en los derechos a que se refiere la

propia norma constitucional. Es explicable que en esta clase de actos, la

garantía de fundamentación y motivación se respete de la manera descrita,

puesto que la importancia de los derechos a que se refiere el párrafo primero

del artículo 16 constitucional provoca, que la simple molestia que pueda

producir una autoridad a los titulares de aquéllos debe estar apoyada clara y

fehacientemente en la ley, situación de la cual debe tener pleno conocimiento

el sujeto afectado, incluso para que, si a su interés conviene, esté en

condiciones de realizar la impugnación más adecuada, para librarse de ese

acto de molestia. En cambio, como los reglamentos gozan de los atributos de

impersonalidad, generalidad y abstracción, es patente que su confrontación con

el párrafo primero del artículo 16 constitucional para determinar, si se ha

observado la garantía de fundamentación y motivación, debe hacerse sobre la

base de otro punto de vista, como es el señalado al principio.”144

144 Semanario Judicial de la Federación. Apéndice del Año 2000. Tomo VIII, Jurisprudencia Electoral. Tesis 15, Página 26. México 2000.

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Del anterior análisis se puede desprender que las reglas para el uso de

la fuerza y de armas de fuego, no se encuentran dentro de las excepciones

constitucionales al principio de legalidad y por consecuencia, pueden

establecerse a través de una norma "ley", desde el punto de vista

exclusivamente material.

La facultad de expedir tal tipo de normas se encuentra conferida

constitucionalmente al Presidente de la República, en el ámbito federal, por el

artículo 89 fracción I, que establece entre las facultades y obligaciones del

titular del Poder Ejecutivo: "Promulgar y ejecutar las leyes que expida el

Congreso de la Unión, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta

observancia."

Garza García, define dicha facultad de la siguiente manera: "la facultad

reglamentaria es la capacidad autoritaria para especificar la ley, de tal forma

que sea fácil y certeramente aplicable" y determina que esta facultad se

encuentra limitada por tres principios: el de primacía de la ley, que implica que

la ley es superior al reglamento y por consecuencia que no puede modificar a

aquella; el de autoridad formal de la ley, que implica la circunstancia de que la

extinción de la ley por causas normales (derogación o aprobación) o anormales

(declaración de inconstitucionalidad) lleva consigo la extinción del reglamento y

el principio de reserva de la ley, que implica el que los reglamentos no pueden

regular materias que se encuentren designadas específicamente a leyes en

sentido formal y material.145

La distinción entre el reglamento y ley se establece claramente en el

precedente que continuación se transcribe:

“REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS. FACULTAD DEL PRESIDENTE

DE LA REPÚBLICA PARA EXPEDIRLOS. SU NATURALEZA. El artículo 89

fracción I, de nuestra Carta Magna, confiere al Presidente de la República tres

145 Garza García, César Carlos. "Derecho Constitucional Mexicano". McGraw-Hill. México. 1997. Páginas 147 y 148.

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facultades: a). La de promulgar las leyes que expide el congreso de la unión;

b). La de ejecutar dichas leyes y c). La de proveer en la esfera administrativa a

su exacta observancia, o sea la facultad reglamentaria. Esta última facultad es

la que determina que el Ejecutivo pueda expedir disposiciones generales y

abstractas que tienen por objeto la ejecución de la ley, desarrollando y

complementando en detalle las normas contenidas en los ordenamientos

jurídicos expedidos por el Congreso de la Unión. El reglamento es un acto

formalmente administrativo y materialmente legislativo; partícipe de los

atributos de la ley aunque sólo en cuanto a ambos ordenamientos son de

naturaleza impersonal, General y abstracta. Dos características separan la ley

del reglamento en sentido estricto: este último emana del Ejecutivo, a quien

incumbe proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley, y

es una norma subalterna que tiene su medida y justificación en la ley. Pero aún

en lo que aparece común en los dos ordenamientos, que es su carácter

General y abstracta, sepáranse por la finalidad que en el área del reglamento

se imprime a dicha característica, ya que el reglamento determina de modo

general y abstracta los medios que deberán emplearse para aplicar la ley para

los casos concretos.”146

La autorización respectiva, se encuentra establecida, en la Constitución

Política del Estado, que establece, en su artículo 93 fracción IV, la facultad que

tiene el Gobernador de: "Expedir todos los reglamentos que estime

convenientes y, en general, proveer en la esfera administrativa cuando fuere

necesario o útil para la más exacta observancia de las leyes;"

Como corolario de lo antes analizado, podemos concluir que el uso de la

fuerza y de las armas de fuego, por parte de la Policía Ministerial del Estado de

Chihuahua, puede regularse a través de un reglamento administrativo,

agregándose al presente trabajo el apéndice que contiene la propuesta para

regular dicha actividad policial, así como los formatos a través de los cuales se

podrían emitir los informes que se establecen en las reglas que se analizan en

el presente capítulo.

146 Semanario Judicial de la Federación. Octava época. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito.

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CAPÍTULO V

TORTURA

1. La Tortura a través de la historia.-

a. Época Antigua.

b. Edad Media.

c. La ilustración y la tortura.

d. La tortura en México.


2. Principales Instrumentos Internacionales relacionados con la Tortura.

3. Análisis de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

Crueles Inhumanos o Degradantes.

a. Fundamento.

b. Primera parte. Contenido.

I. Definición de la tortura.

II. Traslación de la norma internacional al derecho interno y

elevación de la tortura a tipo penal.

III. La tortura y la extradición.

IV. Obligación de los Estados de establecer jurisdicción en casos

de tortura.

V. Obligación de los Estados de detener a las personas que se

supone han cometido delito de tortura en otros Estados.

VI. Obligación de los Estados de prestarse auxilio en los

procedimientos contra delitos de tortura incluyendo el

suministro de pruebas.

VII. Obligación de los Estados de crear una cultura contra la

tortura entre los sistemas de uso de la fuerza.

VIII. Obligación de los Estados de someter a continuo análisis las

metodologías de interrogatorio y disposiciones para custodia y

sometimiento de prisión o arresto.

IX. Investigación pronta e imparcial contra actos de tortura.

X. Rehabilitación e indemnización justa y adecuada para las

víctimas de tortura o sus allegados.

XI. Eliminación como prueba de cualquier declaración que se

demuestre fue resultado de tortura.

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c. Segunda Parte. Comité contra la tortura.

4. El Protocolo De Estambul.

5. Aplicación del Protocolo de Estambul en el Estado de Chihuahua.

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CAPÍTULO IV

TORTURA

1. La Tortura a través de la historia.-

a. Época Antigua

Históricamente, la tortura, ha sido reconocida como un medio lícito de

investigación, prueba o castigo, así observamos que Pietro Verri, afirma que “el

origen de una invención tan feroz, sobrepasa los confines de la erudición y,

verosímilmente la tortura será tan antigua como lo es en el hombre, el

sentimiento de dominar con despotismo a otro hombre, cuanto lo es que el

poder no esté siempre acompañado de las luces de la virtud, y cuanto lo es, en

el hombre armado de la fuerza prepotente, el instinto de extender sus acciones

a medida más bien de sus posibilidades de razón.”147 Floris Margadant, al

hablar del derecho en el antiguo Egipto, menciona lo siguiente: "Sabemos que

hubo tribunales locales, dos cortes superiores y la suprema corte del faraón,

con un ordenado sistema de apelaciones. Sin embargo, no sólo los Juicios de

Dios, sino también la tortura aplicada inclusive a los testigos inocentes para

ayudarlos a apegarse a la verdad, y la evidente existencia de una llamativa

corrección judicial, sugieren un procedimiento con muchos defectos"148.

Por su parte, Bravo Aguilar, destaca como los Griegos veían la tortura un

instrumento para equilibrar el valor del testimonio de una persona que carecía

de honorabilidad respecto de aquel que gozaba de credibilidad suficiente en

razón de su status social149. De acuerdo a lo anterior, el honor de un ciudadano

establecía la pauta para dividir los testimonios en naturales, que eran aquellos

emitidos por un miembro de la polis y forzados, estos últimos derivaban de las

personas que carecían del estatus que daba la ciudadanía, tales como los

esclavos, extranjeros o personas a que se ocupaban de oficios vergonzantes, a

147 Citado por: Plascencia Raúl. “La Tortura y su tipificación en el ámbito nacional e internacional”. En Memoria del Foro sobre la Tortura en México. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Primera edición. México. 2002. Página 29148 Floris Margadant 2004. Página 48149 Nauhcatzin Tonathiu Bravo Aguilar. “El santo oficio de la inquisición en España: una aproximación a la tortura y autoincriminación en su procedimiento”. Artículo publicado el: Anuario Mexicano de Historia del Derecho. Universidad nacional autónoma de México. Instituto de investigaciones jurídicas. Numero 16 año 2004.

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quienes se les sometía a tortura con el objeto de obtener veracidad sobre su

dicho, como un elemento procesal de confirmación de la prueba; en tanto que

los ciudadanos por el simple hecho de tener un honor que sostener frente a la

comunidad, no había necesidad de confirmar su dicho pues el simple perjurio

implicaba una pena tan infamante que le podría excluir de la comunidad150.

En las primeras etapas de la civilización romana, los esclavos podían ser

torturados siempre y cuando fueran acusados de un crimen; sin embargo

durante el imperio la posibilidad de aplicar tortura a los hombres libres se fue

dando cada vez con mayor amplitud al acabarse las distinciones entre patricios

y plebeyos, al eliminarse dicha distinción se establecieron dos tipos de

ciudadanos: los honestiores y los humiliores, estos últimos, por el hecho

dedicarse a labores más humildes, o por su pobreza o desarraigo, eran más

susceptibles a la tortura. Ulpiano, en el siglo III, refería que por quaestio

(tortura) debería entenderse el tormento y sufrimiento del cuerpo, con el fin de

obtener la verdad; Faustín Gudin151, menciona como dicho jurista romano

desconfiaba de la tortura, refiriéndose al Digesto XLVIII, 18, 23, que menciona:

"Las declaraciones arrancadas por medio de la tortura son poco seguras,

incluso peligrosas y traicionan a la verdad, puesto que unos endurecidos y

dispuestos al dolor de tal modo que no puede sonsacarseles nada, mientras

otros prefieren para evitar el dolor aceptar no importa qué mentira. No es

preciso dar fe en todo caso a tal procedimiento, ni negarle toda confianza".

b. Edad Media.

En Europa continental posiblemente una de las instituciones que más

promovieron la tortura como instrumento procesal o sancionatorio, durante el

medioevo, fue la Inquisición, que abarcó un período del siglo XII, hasta el siglo

XIX. Siendo de observarse que sus prácticas se trasladaron al continente

americano y por consecuencia, también el uso de la tortura como un medio

150 Faustino Gudín Rodríguez – Magariños. “Evolución de la tortura en España: de un reputado instituto procesal a un execrable delito”. Boletín de información del Ministerio de Justicia de España. Año 60, Nº 2021, 2006, Págs. 3827-3858. 151 Gudín Rodríguez. Página 7.

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legítimo dentro del sistema penal. La complicidad que se dio entre la iglesia y

el Estado, permitió a la primera utilizar la fuerza del segundo, como un recurso

para el uso legítimo de la violencia, sobre todo para combatir la herejía, es

decir aquellas prácticas o ideas que se oponían de las impuestas por la

iglesia.152

Se observa que en los concilios de Reims y de Oxford en los años 1157

y 1166, se establece el castigo a los herejes con la marca de Hierro candente

en el rostro; en el año de 1199 se emite la bula papal Vergentis in senium, en la

que se considera a la herejía como un crimen de Lesa majestad que permite

establecer la pena de la hoguera. En el año 1252, el papa Inocencio IV, emite

el decreto Ad extripanda, dirigido a las autoridades italianas y en éste se

establece la obligación de encarcelar y procesar a los herejes y se establece el

tormento o la tortura, aplicable a los reos como medio procesal para obtener

confesiones creíbles.

Por lo que se refiere a España y su posterior traslación al continente

americano, la inquisición inicia en el año 1478 a través de la Bula Papal Exigit

sincerae devotionis affectus que permite el establecimiento del Tribunal del

Santo Oficio. Debe considerarse el caso especial de España en el que al

realizarse la integración territorial y política por parte de Fernando de Aragón e

Isabel de Castilla, se incluye el dominio sobre población que practicaba

diversas creencias religiosas, judíos, moros y cristianos; las exigencias de la

mayoría cristiana aunadas al poder económico que habían adquirido los judíos,

fueron circunstancias que permitieron la expedición de la autorización papal

antes mencionada; en el año de 1483 nace el organismo central de la

inquisición en España que fue denominado Consejo de la Suprema y General

Inquisición, encabezado por el religioso Tomás de Torquemada, fue este

personaje quien estableció las primeras reglas escritas para la actuación del

Tribunal de la Inquisición, denominadas Compilación de las Instrucciones del

Oficio de la Santa Inquisición, a la que siguieron una serie de instrumentos que

fueron regulando la actuación del tribunal religioso cuyo estudio nos ocupa.

152 El tema de la Santa Inquisición, se analiza de acuerdo al estudio de Bravo Aguilar, antes referido.

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En los primeros tres artículos de la compilación de Torquemada, se

establecía la obligación del tribunal de dirigir proclamas a las poblaciones para

integrarse ante su presencia y dar un período de gracia para confesar los actos

de herejía; quienes acudían durante este periodo eran absueltos de acuerdo a

lo previsto por el artículo séptimo; en el artículo octavo se establecía que

aquellos que se presentaban después del período de gracia, pero de forma

voluntaria, podrían tener sanciones leves como la confiscación parcial de los

bienes; lo relativo al tormento, que es lo que nos ocupa, se establecía en los

artículos 15 y 18.

El proceso ante el Tribunal del Santo Oficio, era inquisitorial; autorizaba

el juez a realizar la investigación, lo que le convertía en parte protagónica del

proceso transformándose así en el acusador, el procedimiento no era público,

sino que se realizaba bajo una estricta privacidad y al acusado se le considera

culpable, debiendo probar su inocencia. Lo anterior, contrario al procedimiento

acusatorio que contemplaba al juez como un árbitro entre acusadora y la

acusada, buscando la igualdad de las partes, estableciendo la carga de la

prueba en el Estado y mediante juicios públicos; de esta manera, se protegía al

acusado frente a los excesos en la acusación, evitando así las denuncias

falsas, estando el acusador obligado a probar su imputación y en caso de no

poder hacerlo se le podría sujetar a la misma pena que buscaba para su

acusado.

La aplicación del tormento dentro del proceso, tenía la misma cualidad

de reserva que el propio proceso, expresaba la voluntad jurídica del tribunal de

obtener la verdad a través de medios lícitos; la aplicación del tormento se

presentaba cuando, habiéndose dado suficientes pruebas de culpabilidad

dentro del proceso, a juicio del tribunal, el procesado seguía negando su

culpabilidad; para proceder al tormento, se llevaba al acusado a una habitación

específica para tales fines donde era torturado por una persona especializada;

a los actos de tortura comparecían exclusivamente los miembros del tribunal y

el verdugo, las torturas más comunes eran la garrucha, el agua y el potro, una

vez que el reo había confesado, se esperaba hasta el día siguiente para que

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ratificara su confesión y, si se negaba a esto, se procedía a una nueva sesión

de tortura; dado que las ejecuciones o autos de fe, debían ser públicos, era

común la espera a que el reo se recuperase, aunque fuese parcialmente de las

lesiones sufridas durante la tortura; Liebman153, menciona el caso de un reo

que necesitó de cuatro años para restablecerse de las lesiones que se le

ocasionaron con motivo de la tortura, pero una vez realizado esto se le hizo

desfilar en público para recibir su castigo.

En lo que concierne a la inquisición en la Nueva España, en un principio

se nombró Comisario De la Inquisición al fraile dominicano Martín de Valencia y

fue la orden de los Dominicos quien tuvo a su cargo esta institución hasta el

año de 1571, en el que se instituyó en México el Tribunal de Inquisición a cargo

del Arzobispo Pedro Moya de Contreras, que tenía facultades respecto de los

herejes y los judaizantes, pero no en cuanto a los indios. Fueron pocas las

vidas que costó en la Nueva España el tribunal de la inquisición, pero no

dejaron de aplicarse penas como la prisión vitalicia, azotes, castigos

difamantes, etc., Las cortes de Cádiz eliminaron la inquisición el 22 de febrero

de 1813, aunque se aplicó en los procesos inquisitoriales en contra de Hidalgo

y Morelos.154

c. La ilustración y la tortura.

Es en el siglo XVIII, que empiezan a quebrantarse las monarquías y con

esto viene la crítica a los sistemas penales hasta entonces aceptados155. La

obra de Montesquieu establece una conexión entre lo penal y lo político y

menciona como la severidad de un sistema penal estaba en relación directa

con lo despótico del concierto que los sostenía; este filósofo observa en su

obra una circunstancia que aún actualmente se plantea en la palestra de la

153 Citado por Bravo Aguilar, página 106.154 Sobre este tema véase a Guillermo Floris Margadant. “La iglesia ante el Derecho Mexicano, esbozo histórico- jurídico”. Miguel ángel Porrúa, grupo editorial, México 1991 (edición emanada de la obra publicada por el título “La Iglesia Mexicana y El Derecho” editada en 1984). Páginas 150 y siguientes.155 NOTA DEL AUTOR: Para el análisis de este tema se ha tomado en consideración el artículo de María Isabel Marín Tello, “El debate sobre la tortura en la segunda mitad del siglo XVIII”. Publicado en el Anuario mexicano de historia del derecho. Numero 18. Año 2006. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas.

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discusión sobre la efectividad del derecho penal y de las penas para combatir

el delito, cuando en el Libro VI, capítulo XII, de su obra denominado “De la

fuerza de las penas” menciona: “… Cualquier irregularidad que se observa en

un Estado, el gobierno violento quiere corregirla de repente; y en lugar de hacer

que se cumplan las antiguas leyes, establece una pena cruel que corte el mal

al momento. Pero así se gasta el resorte del gobierno, la imaginación se

acostumbra a la pena mayor como antes se había acostumbrado a la menor, y

como mengua el temor que está inspira, pronto es preciso establecer la otra en

todos los casos. Eran frecuentes en algunos Estados los robos en los caminos

públicos; tratóse de evitarlos y se inventó el suplicio de la rueda, que durante

algún tiempo los hizo desaparecer. Después, sin embargo, se ha vuelto a robar

en los caminos públicos lo mismo que antes. … Es preciso no usar con los

hombres de medidas extremas, pues se deben economizar los medios que la

naturaleza nos da para conducirlos. Examinese la causa de cualquier relajación

y se verá que procede de la impunidad de los delitos y no de la moderación de

las penas”156. En el mismo libro VI, Montesquieu trata el tema de la tortura, a la

que denomina tormento, mencionando que el hecho de que las naciones

civilizadas lo hubiesen abolido sin inconvenientes implica que no es necesario

por su propia naturaleza; ejemplifica esto con el caso de Atenas en donde los

ciudadanos no podían ser sometidos a tormento, salvo en los casos que se

tratase de delitos de lesa majestad y que en cuanto a los romanos las leyes

tres y cuatro, establecían la excepción de tormento por causas de nacimiento

(ciudadanía romana) y profesión de la milicia, salvo también los delitos de lesa

majestad.157

Las ideas de Montesquieu antes mencionadas son el reflejo del

pensamiento de la etapa de la ilustración que se dio en el siglo XVIII, a estas

debemos agregar las ideas contractuales entre las que se puede mencionar la

de Rosseau que sustentará el origen del poder político en el consenso de los

seres humanos para unirse en sociedad y no en el linaje y la divinidad como

era el sustento de la monarquía.

156 Montesquieu, Barón de. “El Espíritu de las Leyes”. Vertido al castellano con notas y observaciones por Siro García del Mazo. Librería General de Victoriano Suárez. Madrid 1906. Páginas 129 y 130.157 Obra citada. Páginas 139 y 140.

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Esta dubitación del sistema político tiene como consecuencia el que la

efectividad del sistema penal sea también sujeta a juicio, las penas que se

aplicaban, podían ir desde las leves, como el destierro, prisión por poco tiempo

o las pecuniarias, pero también existían penas fuertes como eran los azotes, la

mutilación, trabajos forzados en minas o canteras y la pena de muerte.

Todo lo anterior fue creando el terreno fértil para la obra de Cesar

Beccaria “De los Delitos y las Penas” que planteó un parte aguas entre el

sistema penal derivado de los gobiernos despóticos y una propuesta de un

sistema penal mas humanitario que lógicamente proscribía la tortura, se

observa como este pensador comenta sobre la tortura lo siguiente: “… una

crueldad consagrada por el uso entre la mayor parte de las Naciones es la

tortura del reo mientras se forma el proceso; ó para obligarlo para á confesar

un delito, ó por las contradicciones en que incurre, ó por el descubrimiento de

los cómplices, ó porque no se qual metafísica é incomprensible purgación de la

infamia; ó finalmente por otros delitos, de que podría ser reo; pero de los

quales no es acusado.”. Luego de analizar que el tormento constituye en sí

mismo una pena y se ha convertido también en un ridículo motivo para purgar

la infamia, bajo el falso argumento que el dolor y el fuego limpian el alma;

menciona cómo una diversa razón para rechazar la tortura: “El tercer motivo es

el tormento que se dá á los que se suponen reos, quando en su examen caen

en contradicciones; como si el temor de la pena, la incertidumbre del juicio, el

aparato y la majestad del Juez, la ignorancia común á casi todo los malvados y

á los inocentes, no deban probablemente hacer caer en contradicción al

inocente, que teme, y al reo, que procura cubrirse; como si las contradicciones

comunes en los hombres quando están tranquilos, no deban multiplicarse en la

turbación del ánimo, todo embebido con el pensamiento de salvarse del

inminente peligro.” 158

158 Beccaria Cesare. “Tratado de los delitos y de las penas”. §. XVI Del Tormento. Editado por Centro de publicaciones Ministerio de Justicia y Biblioteca Nacional Ministerio de Cultura, Madrid, 1993, Págs. 77 a 95.

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Estas ideas fructifican en la Declaración de los Derechos del Hombre y

del Ciudadano de 1789, que en su artículo noveno, establece: “Todo hombre es

considerado inocente hasta que ha sido convicto. Por lo tanto, siempre que su

detención se haga indispensable, se ha de evitar por la ley cualquier rigor

mayor del indispensable para asegurar su persona”. De esta disposición se

desprende un principio que es elemental para cualquier Estado que se

considere civilizado y democrático, la presunción de inocencia, que establece,

en beneficio del reo, la necesidad de que sea el Estado quien pruebe la

culpabilidad de la persona a la que se acusa; por otro lado, al establecer que la

detención de las personas sólo puede implicar la fuerza necesaria para su

arresto, se está prohibiendo implícitamente la tortura como medio probatorio y

como elemento de sanción.

Las nociones de la Ilustración que han quedado mencionadas, fueron

adoptadas con lentitud en España; en el siglo XVIII la tortura no era

considerada como una pena sino que era tomada como una parte del proceso

penal, que perseguía tres finalidades: obtener la prueba de confesión a través

de medios violentos contra quien hubiese indicios de culpabilidad; la obtención

de acusación del reo contra sus cómplices o la obtención de declaraciones

testimoniales. Se consideraba la mejor prueba con que el juez podía contar

para sustentar una sentencia condenatoria. La aplicación de la tortura si bien

tenía un objetivo procesal inmediato, también implicaba un instrumento

intimidatorio. Sin embargo existía quienes se opusieron a la aplicación de la

tortura, por considerar que, en si misma, esta práctica conlleva la aplicación de

una pena.

La tortura no era una práctica generalizada, cuando menos en el

territorio de España, incluyendo las colonias de América, su aplicación se

encontraba restringida por circunstancias de clases sociales y por la decisión

del órgano judicial. Se observa que uno de los privilegios con que contaba la

clase noble era el que sus miembros no podían ser sometidos a tortura, salvo

casos de delitos graves como los de Lesa majestad divina o humana.

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Por lo que se refiere a la penetración de las ideas de la ilustración en

España, Marín Tello159, refiere lo siguiente: “En el Setecientos, España no se

caracterizaba por la apertura hacia las nuevas corrientes: era un Estado

absolutista, que se dejaba llevar más por las tradiciones y costumbres que por

los cambios, a pesar de las reformas que se apreciaban desde la llegada de los

Borbonés. El motor del cambio debía ser la facultad legislativa del monarca,

cuyo poder absoluto no se ponía en duda, impulsada por la ayuda y las

soluciones propuestas por los sabios ilustrados. Para Juan Delval, la justicia

criminal en España en la edad moderna y en particular en el siglo XVIII no

difería mucho, ni era mejor que la del resto de los países europeos; en general,

el caos de la legislación era semejante”.

A pesar de lo anterior, la Constitución de Cádiz, trajo avances en materia

penal, se abolió el tormento en las cárceles, en 1813 se suprimió la pena de

azotes y el 24 de enero de 1812, la horca por garrote, en la ejecución de las

penas de muerte160. Esta constitución estableció una serie de garantías en los

procesos criminales, entre estos la formación de juicios breves y sin vicios, la

detención a través de mandamiento de juez salvo los casos de flagrancia, la

prohibición del tormento, la confiscación de bienes, etc. El Código Español de 9

de julio de 1822, sustentado bajo dichos principios, fue la base para la

codificación penal en México, que no se vino dando sino hasta el año de 1871.

d. La tortura en México.

En la vida independiente de México, la problemática de inseguridad que

se dio en los primeros años posteriores a la consumación de la independencia,

permitió que se establecieran sistemas penales con bajos índices de garantías,

así por ejemplo a los salteadores de caminos o ladrones en despoblado o

malhechores que se opusieran a su arresto se les podía someter a juicio

sumario en jurisdicción militar. Se dieron en la República una serie de intentos

para crear Códigos Penales entre los que cabe mencionar el del Estado de

Oaxaca de 7 de febrero de 1828, que concluyó con una Ley Penal de un fuerte

159 Obra citada página 226. 160 Sobre este tema véase: Cruz Barney. 2004. Páginas 719 a 729

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tinte publicista, pues en ella se abordaban delitos contra el Estado como la

sedición o la rebelión y actos contra la autoridad pública. Otro esfuerzo fue el

“Plan General de Código Penal para el Estado de México”, de 1831. En el

Estado de Veracruz, surgió el primer Código Penal del país en el año de 1832 y

en 1868, se dieron los códigos Penal y de Procedimientos Penales. La

Constitución de 1857, establecía en sus artículos 13 a 24 una serie de

garantías en materia penal, referentes a la prohibición de leyes privativas y de

tribunales especiales, la supresión de fueros, con excepción del militar; la

prohibición de la aplicación retroactiva de la ley; la aplicación exacta de la ley;

la prohibición de aprehensión por autoridades no competentes, la prisión

exclusivamente por delitos que merecieron pena corporal, etc.

Durante el segundo imperio, Maximiliano de Habsburgo formó una

comisión para la redacción de los Códigos Penal y Procesal Penal, así como

disposiciones en materia penitenciaria; mientras tanto se aplicaron en el país

los códigos de Instrucción Criminal y Penal franceses, de 1885 y 1886161. Una

vez restablecida la república en el país, se reintegra una comisión para la

elaboración del Código Penal, promulgándose en diciembre de 1871 e

iniciando su vigencia el primero de abril de 1872; en el año de 1880, se

promulgó el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y Territorio

de la Baja California, el que fue derogado por un nuevo código, de 1894. En 15

de diciembre de 1929, entró en vigor el Código Penal que luego fue sustituido

por el de 1931, vigente a la fecha en el ámbito federal aunque con una gran

cantidad de reformas.

El 27 de diciembre de 1991, se publicó en el Diario Oficial de la

Federación162, la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura, que en el

ámbito federal de nuestro país implica la aplicación de la convención contra la

tortura que se estudia en este capítulo

161 Véase: Cruz Barney, Oscar. “La codificación en México: 1821-1917. Una aproximación”. Instituto De Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica, número 180. Universidad Nacional Autónoma De México. México 2004. Páginas 70 y siguientes.162 Tomo CDLIX, Número 19, Página 3, México, D. F.

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A pesar de todas las declaraciones y disposiciones que se han dado en

México desde su vida independiente, partiendo de la constitución de Cádiz

hasta la ley mencionada en el párrafo que antecede, pasando por la

constitución vigente de 1917, en cuyo primer párrafo se estableció: “ Quedan

prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes,

los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación

de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales”; en nuestro

país la aplicación de la tortura, sobre todo con efectos disuasivos o procesales,

se ha aplicado en forma consistente frente a una justicia que ha actuado como

cómplice de esto y solo ha sido hasta las últimas dos décadas en que la

práctica de la tortura ha disminuido.

Lo anterior, obedeció a una situación práctica, que no lo justifica; un

sistema policial ineficiente, corrupto y mal pagado fue la base para que la

persecución e investigación de los delitos, generalmente se tuviera que

sustentar en la prueba de confesión del supuesto responsable, obtenida con

base en la tortura física o psicológica; aunado a esto, debe agregarse un

sistema judicial que, en complicidad con las carencias del sistema de

procuración de justicia, daba un exagerado valor a la declaración del imputado

para emitir sentencias condenatorias.

La anterior aseveración puede sustentarse con un análisis de los

precedentes que fueron dándose en la práctica judicial.

El 12 de febrero de 1923, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, estimaba que la declaración de un testigo tenía plena validez en el

juicio aún y cuando no hubiese sido emitida ante el juez, sino ante la policía, en

la fase de investigación del delito, determinando que dicha fase tenía gran

importancia por ser la base de un proceso.163

163 Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación. Tomo XII. México, D. F., 1923. Página: 333.

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En marzo de 1931, la Primera Sala del máximo tribunal, estimó que la

declaración del acusado debería aceptarse en su integridad, si no existieran

circunstancias que desvirtuaran su veracidad.164

En octubre de 1937, la Primera Sala, emite criterio en el sentido de que

la retractación del acusado, de la declaración rendida ante el ministerio público,

carece de validez si no se encuentra sustentada por pruebas distintas en el

proceso y por el contrario, es acorde con las declaraciones de los ofendidos.

Considerado en forma aislada esta tesis puede verse como correcta; sin

embargo en el contexto en el que se encuentra debe resaltarse que la simple

confesión del reo rendida ante la autoridad administrativa, es suficiente para

emitir una condena, a pesar de que ante la autoridad judicial, se llevó a cabo

una retractación.165

En 1942, la misma Primera Sala, emite un criterio que siguiendo la

tendencia establecida en los antes descritos, incidiría directamente en la

confesión que deriva de la tortura, el sumario de la tesis menciona literalmente

“Es inadmisible la impugnación que haga el acusado, alegando que la

confesión le fue arrancada mediante coacción, si nada demuestra la existencia

de actos violentos contra el detenido o contra los testigos que declararon en su

contra”166. Se observa como este precedente está determinando prácticamente

que es obligación del reo en el proceso, comprobar los actos de tortura que le

obligaron a aceptar su responsabilidad.

En el mes de junio de 1955, se vuelve a emitir por la Primera Sala

criterio que confirma a la confesión como prueba suficiente para condenar al

reo, a pesar de la retractación que se hayan dado ante la autoridad judicial;

estableciendo que correspondería al procesado probar que fue por un error la

aceptación de responsabilidad que hubiese emitido ante el órgano

164 Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación Tomo XXXI. Mexico, D. F., Marzo de 1931. Página: 1777.165 Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación- Tomo LIV. Mexico, D. F., Octubre de 1937. Página: 978.166 Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación. Tomo LXXIII. Mexico, D. F., jlio de 1942. Página: 16.

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investigador167. Esta reversión de carga de la prueba indudablemente contraría

el principio de presunción de inocencia, pero además obliga a probar al reo, la

parte débil dentro del proceso, circunstancias que se procuran ocultar por la

autoridad, como son los hechos de violencia que se ejercen en contra de la

persona para obtener su declaración.

Dos años después, en junio de 1957, se establece que de las

declaraciones que hubiese vertido el reo, la primera (que generalmente se

rendía ante la policía investigadora), es a la que debería dársele mayor valor,

porque al estar “desprovista de toda tendencia”, es la que representa la

verdad168. Se observa cómo en esta tesis, el Poder Judicial Mexicano, violenta

el derecho de defensa del reo, al determinar que la declaración que no se rindió

dentro del debido proceso, con una correcta posibilidad de defensa, es a la que

debe dársele valor probatorio.

En criterios emitidos los días 19 y 20 de enero de 1961, acudió la Corte

al principio de inmediatez procesal, dándole un sentido que no tiene, pero

conveniente en cuanto a las circunstancias de un sistema penal ineficiente que

obligaba a tomar a la confesión, generalmente obtenida a través de violencia,

como el elemento primordial para poder emitir una sentencia, en estos criterios

menciona textualmente: “Por el principio de inmediación a los hechos, las

primeras declaraciones deben aceptarse en cuanto a su veracidez y validad y

validez, por inferirse su espontaneidad, y por el contrario debe recelarse de las

ulteriores, porque en ellas puede presumir la meditación o el consejo técnico

preparado por la defensa, a menos que se demuestre la causa evidente que

fundamente la ratificación, modificación o retractación de las originales

deposiciones”. La otra tesis menciona: “El principio jurídico de la inmediatez en

el proceso reconoce mayor veracidad a la primera declaración, por ser más

espontánea y producirse a raíz de que los acontecimientos tuvieron lugar.” 169

167 Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época. Primera Sala. Mexico, D. F., informe 1955. Página: 37.168 Semanario Judicial De La Federación. Quinta Época. Primera Sala. Tomo CXXXII. Mexico, D. F., junio de 1957. Página: 400.169 Ambas tesis son visibles en el Semanario Judicial de la Federación. Sexta Época. Primera Sala. Segunda Parte, XLIII. México, D. F. 1961. Página: 37.

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Es evidente que todos los criterios que han sido analizados se aplicaban

por los tribunales del país, aún y cuando no fuesen obligatorios por ser

aislados, sin embargo, por el hecho de derivar del máximo órgano judicial,

constituían una guía para las decisiones de los jueces penales, pues esto no se

atreverían a contradecir lo sustentado por la Suprema Corte, ante la muy

evidente posibilidad de que los recursos que interpusiera la parte acusadora

revocarían sus decisiones.

Bajo las circunstancias descritas, derivó Jurisprudencia Firme, que

transformó los criterios analizados, en norma jurídica obligatoria, suficiente para

sustentar sentencias condenatorias, aplicable a todos los casos en que la

prueba con la que se contase en el proceso penal fuese la confesión del reo,

independientemente de la forma como esta se hubiese obtenido. La norma

jurisprudencial de que se habla, menciona lo siguiente:

“CONFESION. PRIMERAS DECLARACIONES DEL REO. De acuerdo

con el principio procesal de inmediación procesal y salvo la legal procedencia

de la retractación confesional, las primeras declaraciones del acusado,

producidas sin tiempo suficiente de aleccionamiento o reflexiones defensivas,

deben prevalecer sobre las posteriores.”170

Es indudable que la Suprema Corte de Justicia de la Nación otorga al

principio de inmediación procesal un carácter de temporalidad que no coincide

con su concepción técnica que implica la relación directa del juez con las partes

y las pruebas; esta situación se agrava al considerar que la propia Corte, desde

mucho antes de fijar el criterio mencionado, había emitido tesis que daban al

principio de que se habla su dimensión correcta, al estimar que las pruebas

testimoniales o de inspección rendidas ante Notario Público, no podrían tener

valor en juicio, en virtud que no se habían rendido ante el juez lo que debiera

estimarse violatorio del principio de inmediatez; dichos criterios mencionan:

170 Jurisprudencia. Sexta Época. Primera Sala. Apéndice de 1995. Tomo II, Parte SCJN. Tesis: 106. México, D. F., Página: 60.

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“NOTARIOS, FUNCIONES DE LOS (PRUEBA TESTIMONIAL). La fe

pública que tienen los notarios no sirve para demostrar lo que está fuera de sus

funciones, ni menos para invadir atribuciones reservadas a la autoridad judicial,

como evidentemente lo es la recepción de una prueba testimonial, que

necesariamente y por disposición de la ley debe prepararse en debida forma y

oportunidad y recibirse con citación de la parte contraria, para que ésta pueda

repreguntar o tachar al testigo, lo que sólo puede hacerse en el juicio; tanto

más cuanto que conforme al conocido principio procesal de la inmediatez, el

juez debe tomar contacto directo con el declarante para que, a través de tal

contacto, esté en aptitud de darse mejor cuenta del grado de veracidad con que

éste declara. Amparo civil directo 918/54. Martínez Camacho Antonio. 18 de

marzo de 1955. Mayoría de cuatro votos. Ponente: Mariano Ramírez

Vázquez.”171

“NOTARIOS. SUS CONSTANCIAS NO PUEDEN SUPLIR LAS

PRUEBAS JUDICIALES TESTIMONIAL Y DE INSPECCION. La intervención

del Notario no puede suplir a la prueba de inspección judicial y a la prueba

testimonial desahogada ente el juzgador, pues dicho notario no puede dar fe de

hechos que solamente el juez debe apreciar conforme al principio de

inmediatez. El procedimiento judicial es de orden público y es irrenunciable, por

lo que aquellas pruebas que deben desahogarse ante el juzgador y dando

oportunidad de objetarse e impugnarse por la parte contraria, no pueden ser

rendidas ante un notario que es llamado por una sola de las partes. Amparo

directo 3829/56. Jaime Estrada Martínez. 1o. de marzo de 1957. Unanimidad

de cuatro votos. Ponente: Mariano Azuela.”172

“PRUEBAS, APRECIACION DE LAS, EN PRIMERA Y SEGUNDA

INSTANCIAS. Aunque la sentencia condenatoria del ad quem esté razonada,

también lo es que en función de la inmediatez, es indudable que el juzgador de

primer grado tuvo mayor oportunidad de tomar contacto directo, tanto con los

171 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Quinta Época. Tercera Sala. Tomo CXXIII. Página 1807. México. 1955.172 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Quinta Época. Tercera Sala. Tomo CXXXI. Página 482. México. 1957.

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ofendidos como con los testigos presentados por la defensa, y si bien los

razonamientos del sentenciador de segundo grado no resultan absurdos, los

que sirvieron de apoyo al de primero merecen mayor confianza especialmente,

como se ha expresado, en razón de la inmediatividad. Amparo directo 3370/58.

Enrique Cano Serrano. 6 de noviembre de 1958. Unanimidad de cuatro votos.

Ponente: Rodolfo Chávez S.”173

“NOTARIOS, ALCANCE DE LA FE PUBLICA DE LOS. La fe pública que

tienen los notarios no sirve para demostrar lo que está fuera de sus funciones

ni menos para invadir terrenos reservados a la autoridad judicial, como

evidentemente lo está la recepción de una prueba testimonial. En efecto, ésta

necesariamente y por disposición de la ley, debe prepararse en tiempo y forma

y recibirse con citación de la contraria para que ésta esté en condiciones de

repreguntar o tachar al testigo, lo que naturalmente sólo puede hacerse en el

juicio, tanto más si se tiene en cuenta que conforme al conocido principio

procesal de la inmediatez, el Juez debe tomar contacto directo con el

declarante para que, al través de tal contacto, esté en aptitud de darse mejor

cuenta del grado de veracidad con que éste declara. Amparo directo 5934/56.

Alma Leticia Ceballos Dueñas. 16 de marzo de 1959. Cinco votos. Ponente:

Gabriel García Rojas.”174

El anterior análisis de precedentes, no deja lugar a dudas que la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, legitimó la aplicación de la tortura,

como instrumento de investigación criminal y consecuentemente como

instrumento procesal para lograr resoluciones condenatorias dentro del sistema

de justicia penal; con argumentos no solo contrarios a la doctrina y técnica

procesales sino a sus propias consideraciones emitidas previamente. Todo

esto en colusión con un sistema policial ineficiente.

Esta postura del sistema judicial, empieza a ceder en el año 1994

cuando el Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito, determinó

173 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Sexta Época. Primera Sala. Segunda parte. Tomo XVII. Página 259. México. 1958. 174 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Sexta Época.Tercera Sala. Segunda parte. Tomo XVII. Página 133. México. 1959.

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859


que el principio de inmediatez no podría tener validez cuando de los elementos

de prueba se pudieran desprender circunstancias que rompieran con el

mismo175.

La fuerza que el sistema judicial mexicano ha otorgado a la práctica de

la tortura como un instrumento de investigación se resalta y critica por la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la siguiente referencia: “La

práctica de la tortura como método de investigación policíaca, se ve aumentada

por la fuerza jurídica que el sistema jurídico mexicano otorga a la primera

declaración del presunto inculpado, la cual como ya se ha dicho en el presente

informe, no es recabada por el juez, sino por el Ministerio Público. Sobre el

particular, la Corte Suprema de Justicia mexicana incluso ha establecido que

ante dos declaraciones de un inculpado en diverso sentido, debía prevalecer la

declaración inicial: … Esta tesis ha sido calificada erradamente en México,

como la de “inmediación procesal”; sin embargo ésta solo tiene lugar

jurídicamente, cuando el propio juez presencia los actos procesales. … La

experiencia histórica ha demostrado fehacientemente, que al otorgar efectos

probatorios a las declaraciones extrajudiciales, o realizadas durante la etapa de

investigación del proceso, se ofrece un aliciente a las prácticas de tortura, en

cuanto la policía prefiere ahorrar esfuerzos de investigación, y obtener del

propio inculpado la confesión de su crimen. ….”176

En el 2006, se determina por la Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, jurisprudencia firme que establece interpretación del

derecho de defensa, en el sentido de que las declaraciones rendidas por el

inculpado sólo podrán tener valor probatorio cuando se haya cumplido con este

derecho no sólo de manera formal, a través de la presencia de su defensor,

sino de manera efectiva mediante la oportunidad de la intervención conjunta del

defensor y el inculpado177.

175 Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, tomo 86, México, D. F. febrero de 1995, página 43.176 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Organización de los Estados Americanos. Informe sobre la situación de los derechos humanos en México. 1998. Párrafos: 309 a 311.177 Semanario Judicial de la Federación y Su Gaceta. Novena época. Tomo XXIII, México, D. F., mayo del 2006. Página 132.

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Se observa, entonces que durante todo el siglo XX, en México, la tortura

fue una práctica indagatoria admitida por el sistema de justicia y no es sino

hasta el presente siglo que empezamos a ver resultados en la lucha contra esta

actividad denigrante del ser humano.

Por lo que se refiere al ámbito legislativo y a pesar que nuestro país

suscribió la "Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles

Inhumanos o Degradantes", desde el 16 de abril de 1984, las reformas han

sido lentas; como ya vimos, es hasta 1991 que, en materia federal, se

promulgó la "Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura" y hasta

septiembre de 1993 la prohibición de la tortura se elevó a rango constitucional,

al reformarse la fracción II del artículo 20 del la Norma Suprema.

Sin embargo, estos resultados no son totales, pues observamos que los

organismos internacionales hacen referencia a la existencia en el presente

siglo, de la práctica de la tortura en nuestro país.

Amnistía Internacional, en informe sobre la tortura en México, emitido en

marzo del 2003, menciona lo siguiente: "La tortura es el más flagrante de los

abusos que se cometen en cadena contra muchos individuos atrapados en el

sistema de justicia penal mexicano. Desde el momento en que el individuo es

detenido arbitrariamente hasta que resulta condenado sobre la base de una

confesión obtenida mediante tortura, las garantías que establecen las normas

internacionales ratificadas por el gobierno mexicano para la realización de

juicios justos se vulneran de manera sistemática y constante. Tal injusticia se

agrava por el hecho de que los mecanismos judiciales que permiten a los

individuos tratar de obtener un remedio efectivo y recurrir contra una condena

sobre la base de que su confesión ha sido obtenida mediante coacción son

limitados, en la práctica, deplorablemente insuficientes.... El hecho de que el

uso de tortura quede impune y se siga condenando a sospechosos, en función

de confesiones obtenidas mediante coacción, propicia el uso continuado de la

tortura como método de investigación y demuestra que muchos de los diversos

elementos del sistema judicial, policía, agentes del ministerio público,

180

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defensores, jueces y funcionarios judiciales aceptan esta para aplicarla, abierta

o tácitamente...”178 Sobre el derecho a la defensa y la tortura, hace referencia la

circunstancia de que: "Para la inmensa mayoría de los casos de menor

trascendencia, no existe actualmente un mecanismo eficaz que permita a los

acusados recurrir contra su condena sobre la base de que se ha conculcado su

derecho a un juicio con las debidas garantías, en particular si se ha admitido

como prueba una confesión obtenida mediante coacción.... la situación

respecto a la administración de justicia es todavía peor en el ámbito estatal,

donde numerosos factores impiden que los afectados obtengan justicia. Si los

presuntos autores en los actos de tortura son agentes estatales o municipales,

la investigación de las denuncias es prácticamente insólita y más todavía el

procesamiento y la condena de los responsables"179.

Debemos considerar que a partir del 2003, se han dado avances en

nuestro país sobre este tema, lo que se puede observar en el análisis del

informe presentado, por México, ante el Comité contra la Tortura, de la

Organización de las Naciones Unidas, en febrero del 2007, en el que se

destacan los aspectos positivos de la lucha contra la tortura entre los que cabe

destacar la adhesión de México a una serie de instrumentos internacionales,

los esfuerzos en materia de capacitación sobre la prohibición de la tortura y la

protección de los derechos humanos, la implementación del Protocolo de

Estambul y el monitoreo realizado por la Comisión Nacional de Derechos

Humanos para evitar la tortura.180


178 Amnistía Internacional. México. “Juicios injustos: tortura en la administración de justicia”. Página 5. Publicado el 25 de Marzo del 2003. Versión electrónica visible en: http://www.amnesty.org/es/library/info/AMR41/007/2003/es [Consultado el 8 de marzo 2008]179 Obra citada página 8.180 Organización De Las Naciones Unidas. Comité contra la Tortura. 37° Período de Sesiones. CAT/C/MEX/CO4. 6 de febrero del 2007. Pag. 2. Visible en: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/317ab54d16e0e6aac1256bdd0026bd27/368b95356ee75621c12572800052e338/$FILE/G0740334.pdf [Consultado el 15 de octubre del 2007]

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http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/317ab54d16e0e6aac1256bdd0026bd27/368b95356ee75621c12572800052e338/$FILE/G0740334.pdf




Del análisis que hemos hecho en los párrafos precedentes sobre el

tema de la tortura, se desprende que el Estado, ha utilizado este instrumento

con alguno de los siguientes fines:

a. Como instrumento de investigación, en este caso la tortura

ha sido utilizada con el objeto de obtener de la persona sometida,

información relevante que permita dilucidar las circunstancias que se

investigan.

b. Como instrumento procesal, caso en el cual, es

generalmente utilizada para obtener la confesión de la comisión de

algún hecho delictivo y utilizar esta como prueba dentro del

procedimiento; como vimos también, en la antigüedad se utilizaba

para confirmar la veracidad del dicho del testigo.

c. Como instrumento punitivo, éste es el caso en que la

tortura se utiliza con el objeto de crear un sufrimiento al individuo,

generalmente para evitar de este la realización de algún tipo de

conductas; el caso más común se da como procedimiento

disciplinario en los centros de reclusión.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, establece prohibición

absoluta de la aplicación de la tortura, cuando prescribe en su artículo 5°,

“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes”.

La convención contra la tortura, objeto de estudio en este apartado,

también establece la prohibición determinante de esta práctica, al regular que

no pueden invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado o

amenaza de guerra, inestabilidad política interior u otra emergencia pública y

que igualmente no se podrán invocar uno orden de funcionario superior o de

autoridad pública, para justificar la tortura.

182

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Por su parte, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la

Tortura181, prescribe también esta prohibición absoluta al determinar en su

artículo 4, “El hecho de haber actuado bajo órdenes superiores no eximirá de la

responsabilidad penal correspondiente” y en el artículo 5, “No se invocará ni

admitirá como justificación del delito de tortura la existencia de circunstancias

tales como estado de guerra, amenaza de guerra, estado de sitio o de

emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías

constitucionales, la inestabilidad política interna u otras emergencias o

calamidades públicas. Ni la peligrosidad del detenido o penado, ni la

inseguridad del establecimiento carcelario o penitenciario pueden justificar la

tortura”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha ratificado lo anterior,

en los siguientes términos: “Existe un régimen jurídico internacional de

prohibición absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como

psicológica, régimen que pertenece hoy día al dominio del ius cogens. La

prohibición de la tortura es completa e inderogable, aun en las circunstancias

más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo

y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o

conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política

interna u otras emergencias o calamidades públicas.”182

Como se observará posteriormente, la veda total de la tortura, se

encuentra también determinada en la legislación mexicana.

A pesar de lo anterior esta prohibición absoluta de la tortura es

actualmente objeto de discusión; tres circunstancias son las que han venido a

poner en tela de juicio la referida prohibición: la admisión de la Suprema Corte

Israelí, en 1996, de la licitud del empleo de la fuerza contra presuntos

terroristas, con el objeto de evitar un acto eminente de terrorismo; el ataque a

181 Aprobada por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, el día 16 de diciembre de 1986 y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de septiembre de 1987. Tomo CDVIII. Página 2. México, D. F.182 Caso Tibi contra Ecuador. Sentencia de siete de septiembre del 2004. Párrafo 143. Visible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf [Consultado 12 Mayo del 2008].

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las torres gemelas del World Trade Center, en la ciudad de Nueva York el 11

de septiembre del 2001 y caso Metzler-Gäfgen-Daschner que se dio en la

ciudad de Frankfurt, en Alemania. 183

Los dos primeros casos, encuentren una justificación de la tortura en la

circunstancia excepcional que implica el terrorismo y de interés común para

sendos países, el último de los mencionados implica una circunstancia de

interés particular.

En este caso, el director adjunto de la policía de Frankfurt am Main,

ordenó, a un subordinado, que en el interrogatorio llevado a cabo el primero de

octubre del dos mil dos, a un detenido que el día veintisiete de septiembre de

ese año, había secuestrado a un niño de once años, se le amenazara con la

aplicación de la violencia física si no revelaba en donde se encontraba el

infante; ante la amenaza, el detenido reveló el lugar en el que se encontraba la

victima, a la que se le encontró ya fallecida por haberse asfixiado con la cinta

aislante con que se le ataba. Tanto el superior, como el agente que aplicó las

amenazas fueron condenados por amenazar con tortura.

Los argumentos que se dieron para la defensa de este caso, fueron del

siguiente tenor184:

Desde el aspecto del derecho público, en el sentido que la prohibición de

la tortura es válida para la persecución penal, pero no para la defensa ante un

peligro; se argumentó que en el caso, la tortura no se aplicó para lograr un

interrogatorio desde el punto de vista procesal, sino exclusivamente para

localizar a la víctima del delito y que en el caso se justifica en tanto que el

Estado tienen obligación de salvaguardar a los ciudadanos, evitándoles

perjuicios, aplicando la tortura únicamente con efecto indagatorio.

183 Véase: Luís Greco. “Las reglas detrás de la excepción. Reflexiones respecto de la tortura en los grupos de casos de las ticking time bombs”. Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona, España. 2007.]184 Vease: Roxin Claus. ¿Puede justificarse la tortura? Instituto Nacional de Ciencias Penales. México 2005.

184

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Otro argumento se dio en el sentido de que el derecho alemán permite a

la policía el uso de la fuerza, inclusive letal ante un peligro inminente de muerte

y esta circunstancia se utiliza como analogía para permitir la tortura a fin de

salvar una vida.

También se apeló al estado de necesidad, como una causa de

justificación, argumentándose una ponderación de los intereses en conflicto,

que lleva a la conclusión que el interés protegido, la vida del menor, debe

prevalecer sobre el interés menor del secuestrador, en cuanto a su propia

dignidad.

Otro argumento que se planteó para la defensa de la tortura fue en el

sentido de que la renuncia, por parte del Estado, a aplicar la tortura, implica

una afectación a la dignidad humana no del autor del hecho delictivo, sino de la

víctima del mismo y en consecuencia el Estado no está realizando todo aquello

que está a su alcance para salvar a la víctima, incumpliendo con su obligación

de salvaguarda de la vida humana. Entonces se establece que en cualquiera

de los casos, aplicando o no la tortura, se plantea una ofensa a la dignidad

humana, ya sea del autor de los hechos o de la víctima de los mismos.

La sentencia que declaró culpables tanto al jefe de la policía como a su

subordinado por haber amenazado de tortura al secuestrador, provocó mucha

discusión en el medio alemán, la que aún continúa.

Por otro lado, respecto a la tortura en los casos de terrorismo, que son

los que se han presentado en Israel y Estados Unidos, lo que se argumenta es

el evidente estado de necesidad que se presenta ante el conflicto de la

integridad de la persona que es considerada terrorista y el riesgo de muerte

que la amenaza terrorista implica, en algunos casos, para miles de personas.

Los argumentos de defensa de la relatividad de la tortura, pueden

sustentarse en las siguientes reglas excepcionales:

185

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901


La regla de la caducidad, según la cual aun y cuando sea la tortura un

acto contra la dignidad humana, esto sería algo que pudiera perderse por un

comportamiento precedente propio; así quien violenta al derecho da el motivo

suficiente para que se extinga para el caso específico, su facultad de que se

preserve su dignidad humana.

La crítica a la regla de la caducidad, se da en el sentido que este tipo de

consideración nos llevaría a estimar que la dignidad ya no es un elemento que

tiene el hombre per se, sino un elemento artificial que podrá acompañar o no al

ser humano de acuerdo aquellos actos de conducta que haya realizado y que

le permitan conservar su estatus jurídico; el aceptar la regla de la caducidad,

nos lleva a aceptar también la pena de muerte, la castración obligatoria a

delincuentes sexuales o el irrespeto de las garantías individuales en los casos

de delincuencia organizada.

Se menciona también que el sustento de nuestra concepción de la

dignidad humana se basa en el hecho de que es el Estado el que ejerce el

monopolio de la violencia y de acuerdo a la teoría política, el Estado se

diferencia de una banda de ladrones en el hecho de que el poder que ejerce es

un poder legítimo, pero corresponde al Estado justificar esta afirmación desde

una perspectiva jurídica y moral; esto ha variado de acuerdo al momento

histórico, en algunos casos el título de justificación derivaba de la propia

divinidad que atribuía el poder a quien lo ejercía, en otros casos se ha tratado

de justificar a través de una sociedad depurada racialmente o de una sociedad

sin propiedad privada; en el Estado actual esta legitimación para el uso del

poder deriva del hecho de ejercerlo en nombre de la sociedad, es decir los

propios destinatarios del uso del poder son quienes justifican el ejercicio del

mismo.185

Otro argumento para justificar la relatividad de la tortura es la

denominada regla consecuencialista, de acuerdo a este pensamiento, la tortura

podría justificarse por las consecuencias que esto pudiera tener, como en el

caso de una acción terrorista en la que se encuentran en riesgo decenas de

185 Greco. Obra citada. Páginas 11 a 16.

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miles de vidas. Esto sería la aceptación implícita de la regla de los costos en

donde la dignidad solamente podrá respetarse cuando los costos de este

respeto no exceden ciertos límites de importancia. Greco rechaza esta regla en

cuanto que no existiría un límite para protección a la personalidad humana,

pues si ésta se somete al interés ajeno, pudiera pensarse ya no en torturar

exclusivamente al terrorista sino también a sus hijos para que aquél hablase.186

Las reglas antes mencionadas tienen un substrato que es el fundamento

final de aquellas que sostienen la relatividad de la tortura; éste se encuentra en

el monopolio de la violencia que tiene el Estado y que deriva también en la

obligación de ejercer dicha violencia cuando sea necesario proteger a la

sociedad o a los individuos en particular. Es por ese motivo que se argumenta

que el Estado tiene el deber de ejercitar la tortura para ejercer la legítima

defensa de terceros o cuando se presenta en conflicto de intereses

resolviendo, por necesidad, a favor del más importante de ellos.

Quienes sostienen la prohibición absoluta de la tortura, alegan lo

siguiente: la dignidad es un principio inherente y propio de la naturaleza

humana y, por consecuencia, absoluto, por ende, no pueden existir

excepciones a este principio y al ser la tortura una actividad que elimina la

dignidad, para transformar al individuo en un instrumento, indudablemente,

contraría a aquel. El otro argumento que se establece, es de naturaleza

eminentemente práctica y suele llamarse “Rompimiento del dique” y se hace

consistir en la circunstancia de que, una vez aceptada alguna excepción para

aplicar la tortura, se abre el camino para otras excepciones y por tanto, para el

autoritarismo estatal. Un último argumento se sustenta en el principio de

presunción de inocencia, pues la aplicación de sufrimientos para obtener

información de una persona implicándole la comisión de un acto ilícito,

evidentemente rompe con el referido principio.

Es conveniente resaltar que la discusión sobre la posibilidad de aplicar la

tortura, se ha concentrado a los casos en que la tortura se utilice como un

método de indagación (eliminándose los casos de tortura procesal y punitiva) y

186 Obra citada. Páginas 16 a 19.

187

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con fines de rescate, cuando se encuentran en evidente y grave peligro vida o

vidas humanas.

Lo que es indudable, es que la discusión sobre la relatividad de la

tortura, está en la mesa y si bien, de momento, la normatividad internacional y

en el caso de nuestro país, la normatividad interna, establecen prohibición

absoluta de la tortura; en el horizonte se vislumbra un derecho penal

excepcional para combatir a la delincuencia organizada, de acuerdo a la

convención respectiva que fue aprobada el 15 de noviembre del 2000, por la

Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, por lo que

estimó que sobre este tema no se ha dicho la última palabra.

2. Principales Instrumentos Internacionales relacionados con la Tortura.

Cuando analizamos el Código de Conducta para los funcionarios

encargados de hacer cumplir la Ley, observamos que se establece prohibición

de la Tortura y Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes, lo que hace de la

siguiente manera:

"Ningún funcionario encargado de hacer cumplir la ley podrá infligir,

instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias

especiales, como estado de guerra o amenaza de guerra, amenaza la

seguridad nacional, inestabilidad política interna, o cualquier otra emergencia

pública, como justificación de la tortura u otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes".

Los principales instrumentos relacionados directamente con el problema

de la tortura y respecto de los cuales, México se encuentra vinculado, son los

siguientes:

La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles

Inhumanos o Degradantes, que fue adoptada por la Asamblea General de las

188

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Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984; firmado el 16 de abril de 1984,

aprobado por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el 9 de

diciembre de 1985187.

La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura,

Adoptada en la Ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, firmado el 10 de

febrero de 1986 y ratificada el 11 de febrero de 1987; fue publicada en Diario

Oficial de la Federación el 11 de septiembre de 1987.188

El Manual para la Investigación y documentación eficaces de la Tortura y

otros tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes, que es mejor conocido

como el “Protocolo de Estambul”, denominación derivada por haber sido en esa

ciudad en la que se aprobó el proyecto final de este documento.

Conforme a los estudios que se han hecho anteriormente, al haber

reunido estos instrumentos internacionales los requisitos legales de celebración

o aceptación por parte del Ejecutivo, su aprobación por el Senado de la

República y su publicación en el Diario Oficial de la Federación, deben

considerarse como parte integral del sistema jurídico del país y por

consecuencia aplicables obligatoriamente por los tribunales y las diversas

autoridades.

En atención a que los instrumentos mencionados en primero y tercer

término, forman parte de la reglamentación de la Organización de las Naciones

Unidas y, por consecuencia, tienen mayor generalidad de aplicación que la

Convención Interamericana, el presente análisis se abocará al estudio de los

mismos.

3. Análisis de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

Crueles Inhumanos o Degradantes.

a. Fundamento.

187 Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de marzo de 1986. Tomo CCCXCV, número 4, página 2. México, D. F.188 Tomo CDVIII, número 8, página 2.

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La Convención Contra la Tortura, encuentra su fundamento en el artículo

quinto de la Declaración Universal de Derechos Humanos que establece:

“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes”; así como en el artículo séptimo del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, que además de la declaración anterior, incluye a

los experimentos médicos o científicos como actos de degradantes de la

dignidad humana al establecer: “ En particular, nadie será sometido, sin su libre

consentimiento, a experimentos médicos o científicos”.

b. Primera Parte. Contenido.

La convención se divide en tres partes:

1. La primera parte contiene regulación respecto a la tortura y su

combate, tratando los siguientes temas:

a. Se define la tortura.

b. Se establece la obligación del Estado de tomar medidas

contra la tortura. Se prohíbe la invocación de circunstancias

excepcionales.

c. Prohibición de extradición o expulsión cuando hay peligro

de tortura.

d. Elevación de la tortura a tipo penal.

e. Obligación de los Estados de establecer jurisdicción en

casos de tortura.

f. Obligación de los Estados de detener a las personas que

se supone han cometido delito de tortura en otros Estados.

g. Obligación del Estado que detiene a la persona y no le

extradita o expulsa, de juzgarla.

h. Obligación de los Estados de establecer a la tortura entre

los delitos que permiten extradición.

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i. Obligación de los Estados de prestarse auxilio en los

procedimientos contra delitos de tortura incluyendo el suministro de

pruebas.

j. Obligación de los Estados de crear una cultura contra la

tortura entre los sistemas de uso de la fuerza.

k. Obligación de los Estados de someter a continuo análisis

las metodologías de interrogatorio y disposiciones para custodia y


l. Garantizar una investigación pronta e imparcial, siempre

que haya motivos para creer que se cometió tortura,.

m. Expeditar el derecho de quejarse contra la tortura y la

protección de testigos y quejosos.

n. Rehabilitación e indemnización justa y adecuada para las


o. Eliminación como prueba cualquier declaración que se


p. La prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes aún cuando no encuadran dentro del concepto de

tortura siempre y cuando sean realizadas por funcionarios públicos

en ejercicio de sus funciones o con el consentimiento de estas.

2. En la segunda parte se regulan los órganos que tendrán la función de

aplicar el tratado bajo los siguientes temas:

a. Se constituye el Comité contra la Tortura constituido por

diez expertos elegidos por los Estados parte.

b. En sus funciones se encuentra el recibir informes de los

Estados parte que deben presentarse cada cuatro años y hacer

comentario respecto de los mismos.

c. Realizar investigaciones confidenciales cuando existe

información fiable de una práctica constante de tortura.

d. Recibir comunicaciones enviadas por personas o

representantes, respecto de hechos de violación de la convención.

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3. La tercera parte regula las situaciones concernientes a la firma

y adhesión al tratado.

I. Definición de la tortura.

La convención, establece los elementos de la tortura, en los siguientes

términos:

“Se entiende por tortura: todo acto intencionado que inflija dolores o

sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o

de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya

cometido o se sospeche que ha cometido o de intimidar o coaccionar a esa

persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de

discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un

funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a

instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán

torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de

sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas.”

De la anterior definición podemos desprender los siguientes elementos:

1. Elementos subjetivos, que a su vez son:

a. Activo, el causante de la Tortura, que puede ser:

i. un funcionario Público y

ii. otra persona a instigación del funcionario público.

b. Pasivos, la víctima o persona coaccionada, que puede ser:

i. aquel a quien se le inflinge directamente el sufrimiento o

ii. aquel de quien se pretende obtener la información.

2. Elementos objetivos, que pueden ser:

a. Directos, que se traducen en la afectación de dolores o

sufrimientos graves, que pueden ser: físicos o mentales.

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920


b. Indirectos, que son los objetivos que se persiguen y que

pueden ser:

i. Obtención de información,

ii. Castigo,

iii. Intimidación o coacción o

iv. Discriminación.

La definición que propone el convenio internacional, contiene un

concepto abstracto y por consecuencia difícil de deslindar, que es “la gravedad”

de los dolores o sufrimientos que se impone; sobre este particular es

conveniente analizar la tesis emitida por la Corte Europea De Derechos

Humanos189, en el caso propuesto por Irlanda en contra del Reino Unido, que

fue dictaminado el 18 de enero de 1978, con los siguientes antecedentes: en

agosto y octubre de1971, catorce personas detenidas en centros no

identificados, sufrieron lo que se denominó un interrogatorio “extremo”, que

comprendía la acumulación de técnicas tendientes a debilitar la voluntad de las

personas detenidas, estas técnicas eran: a. Cubrir la cara del detenido con

capuchas de tal forma que se le impidiera la visión; b. Exposición a ruidos de

alto nivel por un tiempo prolongado; c. Privación del sueño; d. Limitación del los

alimentos al mínimo y e. Prolongadas posiciones de pie o en condiciones

incómodas y dolorosas. De las pruebas obtenidas se constató que estas

técnicas se aplicaban en periodos de 4 a 5 días con repeticiones intermitentes

y una duración no establecida. La decisión de la Corte estableció que si bien no

se habían ocasionado a las víctimas verdaderas lesiones corporales, sí se

habían producido intensos sufrimientos físicos y morales, que habían dejado

secuelas psíquicas; sin embargo determinó que este tratamiento podría ser

clasificado como inhumano o degradantes, mas no como tortura pues los

sufrimientos causados no tenían la intensidad y crueldad particulares de este

concepto. Esta decisión de la Corte Europea estableció en el concepto de

tortura el factor intensidad; el juez Matscher, emitió voto particular en contra, en

el siguiente sentido:

189 Véase: Gomez-Robledo Verduzco, Alonso. “Derechos Humanos en el Sistema Interamericano”. Editorial Porrúa, SA de C.V. México 2000, Páginas 179 y siguientes.

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924


“El elemento de intensidad, como siendo complementario del de sistema:

más en el método será estudiado y refinado, y menos los dolores (en primer

lugar de los dolores físicos) que deberá provocar para alcanzar su objetivo

llegarán a ser particularmente agudos… Los métodos modernos de tortura…

Difieren enormemente de los métodos brutales y primitivos que se empleaban

en épocas anteriores. En este sentido, la tortura no es, en forma alguna, un

grado más elevado de un trato inhumano”190

La decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos, fue muy

criticada puesto que abría el camino a técnicas de interrogatorio establecidas a

través de nuevas tecnologías que pudieran disminuir la intensidad el

sufrimiento físico o psicológico, pero que de igual manera podrían vencer la

voluntad de la persona interrogada haciéndola de esta forma un instrumento de

investigación o sanción, lo que implica violación a sus derechos elementales

de defensa y a su dignidad.

Por consecuencia, estimo que para considerar el término grave que se

utiliza en la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Inhumanos o

Degradantes, deberá considerarse que la intensidad del sufrimiento aplicado,

independientemente de la técnica utilizada, sea de tal grado que pueda

doblegar, en el caso particular, la voluntad de la persona que es sometida a

dichos tratamientos; pues es en estos casos en que se violaría un elemento

básico el derecho de defensa previsto por el artículo 20, apartado A, fracción II,

de la Constitución Política del País, que establece el derecho del inculpado a

no declarar en su contra.

Lo anterior coincide con la interpretación que ha dado la Suprema Corte

de Justicia de la Nación, en la siguiente tesis:

“DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN. ALCANCE DEL

CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 20, APARTADO A, FRACCIÓN II, DE LA

CONSTITUCIÓN FEDERAL. El artículo 20, apartado A, fracción II, de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la garantía

190 Citado por Gómez-Robledo. Obra citada. Páginas 111 y 112.

194

925

926

927


específica del derecho del inculpado de no declarar en su contra, la cual

supone la libertad de aquél para declarar o no, sin que de su pasividad oral o

escrita pueda inferirse su culpabilidad, es decir, sin que su derecho a guardar

silencio sea utilizado como un indicio de responsabilidad en los hechos ilícitos

que se le imputan; de ahí que el derecho de no autoincriminación deba

entenderse como la garantía que tiene todo inculpado a no ser obligado a

declarar, ya sea confesando o negando los hechos que se le imputan, razón

por la cual se prohíben la incomunicación, la intimidación y la tortura, e incluso

la confesión rendida ante cualquier autoridad distinta del Ministerio Público o

del Juez, o ante éstos sin la presencia de su defensor, carecerá de valor

probatorio. De dicha garantía no se desprende que el inculpado esté autorizado

para declarar con falsedad ante la autoridad, sino solamente a no ser obligado

a declarar, pues de las exposiciones de motivos del referido artículo

constitucional se infiere que lo que pretendió el Constituyente fue que el

inculpado no confesara, por motivos de conveniencia, un delito que no cometió,

o que su confesión fuera arrancada por tortura de parte de las autoridades,

pretendiendo con ello la veracidad de dicha prueba confesional o, en su caso,

que el inculpado tuviera el derecho de guardar silencio. Además, la referida

garantía rige todo el proceso penal, incluida la averiguación previa, sin que

existan limitaciones al respecto por parte de la ley secundaria, ello en términos

del último párrafo del apartado A del artículo 20 constitucional.”191

Definición de la Tortura en la Legislación interna.

La Ley Federal para prevenir y sancionar la tortura192, define a esta

práctica, de la siguiente manera:

“ARTICULO 3o.- Comete el delito de tortura el servidor público que, con

motivo de sus atribuciones, inflija a una persona dolores o sufrimientos graves,

sean físicos o psíquicos con el fin de obtener, del torturado o de un tercero,

información o una confesión, o castigarla por un acto que haya cometido o se

191 Semanario Judicial de la Federación. Novena época. Primera Sala. Tomo XXI, Enero de 2005. Pág. 415. A192 Publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 27 de diciembre de 1991. Tomo CDLIX. Página 3. México, D. F.

195

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933


sospeche ha cometido, o coaccionarla para que realice o deje de realizar una

conducta determinada.

No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean

consecuencia únicamente de sanciones legales, que sean inherentes o

incidentales a éstas, o derivadas de un acto legítimo de autoridad.”

En Código Penal del Estado de Chihuahua, la tortura se encuentra

definida al establecerse:

“Artículo 289. Se impondrán de tres a doce años de prisión y de

doscientos a quinientos días de multa, al servidor público que, en el ejercicio de

sus atribuciones o con motivo de ellas, inflija a una persona dolores o

sufrimientos físicos o psicológicos, con el fin de:

I. Obtener de ella o de un tercero información o una

confesión.

II. Castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche

que ha cometido.

III. Coaccionarla para que realice o deje de realizar una

conducta determinada.

Las mismas sanciones se impondrán al servidor público que, en el

ejercicio de sus atribuciones o con motivo de ellas, instigue o autorice a otro a

cometer tortura, o no impida a otro su comisión; así como al particular que,

instigado o autorizado por un servidor público, cometa tortura.”

Se observa que en términos generales, las definiciones coinciden, salvo

las siguientes circunstancias:

En las normas internacional y federal, se menciona que las lesiones o

daños deben ser graves y en la regla internacional, se establece como causa

de motivación de la tortura, la discriminación, lo que no acontece con las

normas internas.

196

934

935


Se observa también, que las normas internacional y federal, establecen

excepción al hecho de que los sufrimientos o dolores sean consecuencia de

sanciones legítimas, lo que no sucede en el caso de la norma estatal; así por

ejemplo el sufrimiento que causa a una persona el aislamiento o el ser

sometido a medidas de coerción como el uso de esposas o camisas de fuerza,

muy bien puede derivar de un uso legítimo de la fuerza como se observó en el

capítulo quinto de este trabajo y por consecuencia no podrían ser considerados

como sanciones.

II. Traslación de la norma internacional al derecho interno y

elevación de la tortura a tipo penal.

El artículo dos de la convención, establece la obligación de los Estados

de trasladar a su derecho interno las medidas legislativas y del orden judicial o

administrativo que sean necesarias para la aplicación de la normatividad

internacional que se analiza, mencionándose que:

1. “Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas,

judiciales o de otra índole, eficaces para impedir los actos de tortura en todo

territorio que esté bajo su jurisdicción.

2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales

una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como

justificación de la tortura.”

Estrechamente relacionada con esta disposición, se encuentra la

prevista en el artículo cuarto de la convención, que establece lo siguiente:

1. “Todo Estado Parte de la convención velará porque todo los actos

de tortura constituyan delitos conforme a la legislación penal. Lo mismo se

aplicará a toda tentativa de cometer torturas y a todo acto de cualquier

persona que constituya complicidad o participación en la tortura.

2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas

en las que se tenga en cuenta su gravedad.”

197

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937


En nuestra legislación el sustento básico de prohibición de la tortura se

encuentra en el artículo 20 fracción II de la constitución, que establece, las

garantías que tendrá el procesado en el juicio penal:

“No podrá ser obligado a declarar. Queda prohibida y será sancionada

por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura...”

La circunstancia de que la tortura se encuentre prohibida

constitucionalmente y regulada como delito en las codificaciones penales del

país, implica el cumplimiento de la primera parte de la norma que se analiza y

la necesidad de que las autoridades, tanto judiciales como administrativas,

cumplan con el principio de legalidad, aplicando las normas jurídicas de nuestro

derecho interno que regulan la figura que se analiza, lleva al cumplimiento de la

segunda parte.

Por lo que se refiere a la prohibición absoluta de la tortura, encontramos,

en el Código Penal del Estado, la siguiente regulación:

“Artículo 292. No se considerarán causas excluyentes de

responsabilidad del delito de tortura, el que se invoquen o existan situaciones

excepcionales como inestabilidad política interna, urgencia en las

investigaciones, la orden de un superior jerárquico o cualquier otra

circunstancia.”

En el artículo sexto de la Ley Federal para Prevenir y Sancionar la

Tortura se establecen también la circunstancia de que no pueden invocarse

causas excluyentes de responsabilidad en la comisión del delito de tortura.

III. La tortura y la extradición.

En materia de extradición, se regulan, en la convención, una serie de

circunstancias que determinan la importancia de la cooperación entre los

Estados para el combate de este delito.

198

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En primer lugar, se establece la posibilidad de que un Estado requerido

niegue la extradición bajo las siguientes circunstancias:

“No se procederá a extradición cuando haya temor de que la

persona vaya a ser sometida a torturas en el país que extradita”.

Para fundar el temor a la tortura se deben estimar las condiciones

pertinentes del caso concreto pero también cuando en el Estado que pretende

extraditar existe un cuadro persistente de violaciones a los derechos humanos.

En la Ley de Extradición Internacional193, no existe disposición expresa

que regule esta circunstancia.

Sin embargo, estimo que esta condición debe cumplirse en cualquier

acuerdo de extradición en acatamiento del artículo 119 constitucional, párrafo

tercero, que establece:

"Las extradiciones a requerimiento de Estado extranjero serán

tramitadas por él Ejecutivo Federal, con la intervención de la autoridad judicial

en los términos de esta Constitución, los Tratados Internacionales que al

respecto se suscriban y las leyes reglamentarias. En esos casos, el auto del

juez que mande cumplir la requisitoria será bastante para motivar la detención

hasta por sesenta días naturales."

Por otro lado, y con el fin de evitar la impunidad en los actos de tortura a

través del asilo o residencia en países que nieguen extradición, se establece la

obligación del Estado que detiene a la persona y no extradita o expulsa, de

juzgarla.

De acuerdo al artículo séptimo de la convención que se estudia, el

Estado en cuyo territorio se encuentre una persona que ha cometido el delito

de tortura y no la extradita, deberá verse obligado a enjuiciarle en las mismas

193 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de Diciembre de 1975. Tomo CCXXXIII. Número 39. Página 4. México, D. F.

199

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943


condiciones aplicables a los casos de delitos graves, de acuerdo con la

legislación del Estado.

También se determina, en el artículo octavo, la obligación de los

Estados de establecer a la tortura entre los delitos que permiten extradición.

En el caso de los Estados que requieran tratado de extradición

específico con otro Estado y reciba la solicitud de un país con el que no tiene

dicho tratado, la convención establece que la misma podrá servir como base

jurídica para realizar dicha extradición.

En el caso de nuestro país no es necesaria dicha aplicación supletoria,

pues cuando se da la circunstancia de que no se tiene tratado de extradición

con el país que se trate en lo concreto, se aplica la Ley de Extradición

Internacional, que establece:

Articuló 1. Las disposiciones de esta ley son de orden público, de

carácter federal y tienen por objeto determinar los casos y las condiciones para

entregar a los Estados que lo soliciten, cuando no exista tratado internacional,

a los acusados ante sus tribunales, o condenados por ellos, por delitos del

orden común.

IV. Obligación de los Estados de establecer jurisdicción en casos

de tortura.

Esta obligación se encuentra plasmada en el artículo cinco de la

convención, estableciéndose que los órganos judiciales del Estado deberán

conocer sobre el delito de tortura, en los siguientes términos:

1. Cuando el delito se comete en cualquier territorio bajo jurisdicción

del Estado,

2. Cuando el delincuente sea nacional de ese Estado,

3. Cuando la víctima sea nacional de ese Estado y este considere

apropiado conocer del caso.

200

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En caso que el Estado en el que se encuentre el delincuente, no tenga

prevista la extradición para los casos anteriores, deberán tener órganos

judiciales competentes para juzgar a ese individuo.

La primera parte de la norma internacional que se comenta, determina

obligación del Estado de ejercer jurisdicción de los delitos de tortura que se

comentan en su territorio, encuentra reglamentación en el código penal

Federal, en las siguientes disposiciones:

“Artículo 2o. Se aplicará, asimismo:

I. Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero,

cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la

República, y

II. Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de

su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el país en que se

cometieron.”

Por lo que se refiere a la jurisdicción extraterritorial, se encuentra la

reglamentación del artículo 5, que establece:

“Se consideran como ejecutados en territorio de la República:

I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a

bordo de buques nacionales.

II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en

puerto aguas territoriales de otra nación. Esto se extiende al caso en que el

buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación a que

pertenezca el puerto;

201

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III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto

nacional o en aguas territoriales de la República, si se turbare la tranquilidad

pública o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulación. En caso

contrario, se obrará conforme al derecho de reciprocidad.

IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras, que

se encuentren en territorio o en aguas territoriales nacionales o extranjeras, en

casos análogos a los que señalan para buques las fracciones anteriores, y

V. Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.”

Respecto a la circunstancia de establecer jurisdicción cuando el

delincuente sea nacional del Estado,

Encontramos lo dispuesto en el artículo cuarto del Código Penal Federal,

en los siguientes términos:

“Articulo 4. Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano

contra mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos,

serán penados en la República, con arreglo a las leyes federales, ocurren los

requisitos siguientes:

I. Que el acusado se encuentre en la República;

II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en que

delinquió, y

III. Que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito en el

país en que se ejecutó y en la República.”

Por lo que se refiere al caso que el Estado no tenga establecida la

posibilidad de extradición por el delito de tortura, no es aplicable a nuestro país,

dado que de acuerdo a la forma como se encuentran penalizado el tipo

202

948

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delictivo de la tortura; este delito si es considerado en México entre aquellos

que pueden ser motivo de extradición.

V. Obligación de los Estados de detener a las personas que se

supone han cometido delito de tortura en otros Estados.

Esta es, una facultad que se deja a criterio del Estado y que consiste en

la necesidad en que examine la información relativa a la persona que se

encuentra dentro de su territorio y en lo concerniente a la comisión del delito de

tortura, en caso de estimarlo pertinente podrá detenerla por el período

necesario para iniciar un procedimiento penal o de extradición.

Si se realiza esta detención, deberá dar aviso inmediato a los Estados

en cuya jurisdicción pudiera corresponder en procesamiento del detenido,

comunicará también el resultado de su investigación y el hecho de si se

propone ejercer jurisdicción en el caso concreto.

VI. Obligación de los Estados de prestarse auxilio en los

procedimientos contra delitos de tortura incluyendo el suministro de

pruebas.

Esta obligación se da entre los Estados partes a fin de que proporcionen

todo el auxilio posible en los procedimientos penales que se lleven a cabo con

motivo de la tortura; lo que deberá llevarse a cabo de conformidad con los

tratados de auxilio judicial mutua entre ellos exista.

Como ejemplo de lo anterior, se puede observar el "Convenio de

Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados Unidos Mexicanos y la

República Francesa", el que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación

el 15 de marzo de 1995.194

En su artículo primero, se dispone que:

194 Tomo CDXCVIII, número 12, página 12. México, D. F.

203

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952


1. Los dos Estados (denominados las Partes) se comprometen a

brindarse mutuamente, conforme a las disposiciones del presente Convenio, la

más amplia asistencia judicial posible en todo procedimiento relacionado con

delitos cuya sanción sea, al momento de solicitarse la asistencia, competencia

de las autoridades judiciales de la Parte requirente.

2. El presente convenio no será aplicable ni a la ejecución de órdenes de

aprehensión y condenas ni a los delitos militares, que no constituyan delitos del

derecho común.

VII. Obligación de los Estados de crear una cultura contra la tortura

entre los sistemas de uso de la fuerza.

En la obligación del Estado de crear la cultura contra la tortura, es el

reflejo de la diversa obligación, más genérica, de impulsar la cultura de respeto

a los Derechos Humanos.

La especificidad que se da en el convenio que se analiza, es en el

sentido de que dicha promoción de cultura contra la tortura debe dirigirse

principalmente a los funcionarios o personas que participen en: a.

Interrogatorios, b. Custodia y c. Tratamiento de cualquier persona sometida a

arresto o detención.

Con base en esto se pueden incluir en esta capacitación al personal

médico o civil, que intervenga en cualquiera de estos actos.

VIII. Obligación de los Estados de someter a continuo análisis las

metodologías de interrogatorio y disposiciones para custodia y


Esta disposición tiene por objeto el que a través de un análisis continuo

de las prácticas de interrogatorio, custodia y tratamiento, que se realizan a las

personas sometidas a arresto o detención, se permitan detectar aquellas

204

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situaciones de la reglamentación que contengan fallas que pudieran dar acceso

a prácticas de tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

En nuestro Estado se cumple con esta obligación, a través del "Manual

para la Investigación y Documentación Eficaces de la Tortura y otros Tratos o

Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes", cuyas particularidades se estudian

en este capítulo.

En este Manual se crean dos organismos que tienen la finalidad

indicada:

El Comité de monitoreo y evaluación del dictamen médico/psicológico

especializado para casos de posible tortura o maltrato.

Dicho comité debe encontrarse integrado por personas capacitadas para

lo anterior, tales como juristas destacados, médicos, personal de la

Procuraduría General de Justicia del Estado, etc.

El Grupo consultivo del comité de monitoreo y evaluación del dictamen

médico/psicológico especializado para casos de posible tortura o maltrato.

El comité deberá reunirse cuando menos dos veces al año y el Grupo

Consultivo cuatro.

IX. Investigación pronta e imparcial contra actos de tortura.

El Estado debe observar, cuando hay alegación de tortura, que la

persona pueda presentar queja y como consecuencia se le practique examen,

por autoridades competentes e imparciales, vigilando de la seguridad de quien

se queja así como de la protección contra malos tratos o intimidación de los

testigos.

Sobre este particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha

manifestado en la necesidad de realizar este tipo de investigaciones en forma

205

955

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efectiva, refiriendo, que la investigación debe llevarse a cabo siempre que

existan circunstancias que hagan verosímil la queja, y además que: "Esta

obligación deberá poder conducir a la identificación y castigo de los

responsables. Si así no se hiciera, la prohibición legal general de la tortura y

otros tratos y penas inhumanos y degradantes, pese a su importancia

fundamental, quedaría sin efecto en la práctica y en ciertos casos agentes del

Estado podrían violar con virtual impunidad los derechos de las personas que

se encuentran bajo su custodia195".

El mismo tribunal ha determinado que se puede violar el artículo tercero

del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales, al no haberse realizado una investigación efectiva

respecto a las denuncias de tortura en el caso que se trataba196.

X. Rehabilitación e indemnización justa y adecuada para las


En la convención se menciona lo siguiente:

"Todo Estado Parte velará porque su legislación garantice a la víctima

de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y

adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible.

En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las

personas a su cargo tendrán derecho a indemnización".

Esta obligación de indemnizar se regula en la Ley federal para prevenir y

sancionar la tortura, en su artículo décimo que establece:

195 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Caso Assenov y otros contra Bulgaria (90/1900 97/ocho 174/1086)”. Citado en: Organización de las Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Serie de Capacitación Profesional 8. "Protocolo de Estambul". Naciones Unidas Nueva York y Ginebra. 2001. Página 9. Versión electrónica visible en: http://www.unhchr.ch/pdf/8istprot_spa.pdf [Consultado 14 de Noviembre del 2007].

196 Ib Idem.

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http://www.unhchr.ch/pdf/8istprot_spa.pdf


“El responsable de alguno de los delitos previstos en la presente ley

estará obligado a cubrir los gastos de asesoría legal, médicos, funerarios, de

rehabilitación o de cualquier otra índole, en que hayan incurrido la víctima o sus

familiares, como consecuencia del delito. Asimismo, estará obligado a reparar

el daño y a indemnizar por los perjuicios causados a la víctima o a sus

dependientes económicos, en los siguientes casos:

I.- Pérdida de la vida;

II.- Alteración de la salud;

III.- Pérdida de la libertad;

IV.- Pérdida de ingresos económicos;

V.- Incapacidad laboral;

VI.- Pérdida o el daño a la propiedad;

VII.- Menoscabo de la reputación.

Para fijar los montos correspondientes, el juez tomará en cuenta la

magnitud del daño causado.

El Estado estará obligado a la reparación de los daños y perjuicios, en

los términos de los artículos 1927 y 1928 del Código Civil.”

En el Código Penal del Estado de Chihuahua, esto se encuentra

regulado en las siguientes disposiciones:

“Articulo 290. Para la reparación de daño en las víctimas del delito de

tortura, se estará a las reglas establecidas por el Capítulo X del Título Tercero

del Libro Primero, el pago a que se refiere el artículo 49 de este Código, se

realizará en una sola exhibición.”

Las reglas que se mencionan en el referido capítulo X, hacen referencia

a que:

La reparación del daño deberá ser fijada por el juez y tienen preferencia

respecto de cualquier otra obligación, salvo los alimentos.

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Se establece el derecho al cobro de la reparación del daño a la víctima,

al directamente afectado por el delito, a las comunidades indígenas y en caso

de muerte de la víctima, al cónyuge, dependientes económicos, descendientes

y descendientes consanguíneos y parientes colaterales.

XI. Eliminación como prueba de cualquier declaración que se


Esta obligación, la menciona la convención, en los siguientes términos:

"Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se

demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura puede ser invocada

como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona

acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración".

En los artículos ocho y nueve de la legislación federal comentada, se

establece la inutilidad de las pruebas, confesión u otras, obtenidas a través de

la tortura, así como en el artículo 20, apartado A, fracción II, de la Constitución

General de la República, conforme se analizó en párrafos previos.

En nuestra legislación estatal, se da cumplimiento a la convención que

se analiza, en el Código de Procedimientos Penales del Estado, se refiere lo

siguiente:

"Artículo 19. Legalidad de la prueba.

Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y

producidos por medios lícitos e incorporados al proceso del modo que autoriza

este Código.

No tendrá valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, o

violación de los derechos fundamentales de las personas."

208

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b. Segunda Parte

Comité contra la Tortura.

Como hicimos referencia anteriormente, la parte segunda de la

convención que se analiza, establece la creación del "Comité contra la Tortura",

organismo que tiene por objeto vigilar la aplicación de la convención.

Dicha función de vigilancia de la realiza a través de los informes que le

rinden los Estados Partes, respecto de los cuales el Comité puede formular

recomendaciones y comentarios generales e incluirles en su informe anual a la

Asamblea General.

En caso de recibir informes sobre violaciones graves y continuas en un

país, el Comité puede realizar investigaciones que alcanzan visita del territorio

del país y la emisión de recomendaciones específicas que traten de solucionar

la situación que se haya expuesto.

El Comité también tiene capacidad de analizar quejas sobre casos

individuales de tortura, siempre y cuando el Estado Parte haya reconocido

dicha competencia. México la aceptó en declaración efectuada el 15 de febrero

del 2002197. Por otro lado, el Comité, emitió dictamen sobre la situación de la

tortura en nuestro país el 6 de febrero del 2007, en el que luego de analizar el

informe presentado por México, El Comité, realiza las siguientes

observaciones:

“1. El hecho de que la tortura no se encuentren tipificada de igual

manera en los códigos penales de las entidades federativas y que en el Estado

de Guerrero no se haya establecido el delito.

2. Debe acelerarse la reforma del sistema integral de justicia para que el

proceso penal acusatorio oral se incorpore en todo el país.

197 Diario Oficial de la Federación .México, D. F. 3 de Mayo del 2002. Tomo DLXXXIV, número 2. Primera Sección. Página 7.

209

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976


3. Eliminarse la jurisdicción militar cuando el delito de tortura se ha

cometido por un miembro de la milicia, para que esto sea juzgado por un juez

civil.

4. Debe incluirse el delito de tortura en él Código de Justicia Militar.

5. Muestra preocupación por la figura del "arraigo penal", en el que la

persona puede ser detenida desde 30 hasta 90 días, de acuerdo a la

legislación estatal. Se observa procedente la jurisprudencia de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación que establece al arraigo como inconstitucional,

pero exclusivamente referido al Estado de Chihuahua, por lo que propone que

se aplique en todo el país.

6. Respecto a las investigaciones por tortura recomienda:

a. Investigar todas las alegaciones de tortura de manera

pronta, efectiva e imparcial.

b. Formar profesionalmente al personal médico encargado de

atender a la presunta víctima, para aplicar así el "Protocolo de

Estambul".

c. Asegurar la validez como prueba plena en juicio de la

documentación de la tortura, cuando se hizo conforme al "Protocolo

de Estambul".

d. Determinar a los crímenes de lesa humanidad y de tortura

como imprescriptibles.”

7. Sobre casos específicos, comenta los siguientes:

a. “hace propuestas para realizar mayor esclarecimiento de

los hechos en lo que se refiere a los usos excesivos de la fuerza en

los casos de manifestaciones o de violencia tumultuarios, como

Guadalajara o San Salvador Atenco.

b. Hace propuestas específicas para el caso de Ciudad

Juárez, a fin de que se encuentren los responsables de tortura y se

cumplan con las recomendaciones emitidas por la CEDAW (Comité

para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer)

8. El Estado debe procurar garantizar la indemnización a las víctimas de

tortura, así como su rehabilitación.

210

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9. Debe también garantizarse que las declaraciones obtenidas como

resultado de la tortura no puedan utilizarse como prueba.”

c. El Protocolo De Estambul y su aplicación en el Estado de Chihuahua.

Se denomina así al manual emitido por la Oficina del Alto Comisionado

de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en el año de 1999.

Este manual fue elaborado con la intención de crear un instrumento que

permita dar cumplimiento a la convención contra la tortura y tiene por objeto

establecer directrices para investigar y documentar en forma eficaz actos de

tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

En su elaboración participaron una gran cantidad de personas e

instituciones, que aportaron sus conocimientos médicos, psicológicos, jurídicos

y sobre todo, la experiencia que han adquirido en el combate a las prácticas

contra la tortura.

El protocolo tiene la siguiente estructura:

1. Normas jurídicas internacionales aplicables, en esta parte se

describen las normas jurídicas de aplicación internacional, así como las

organizaciones que han derivado los tratados de derechos humanos y que

tienen por objeto, entre otros, el combate a la tortura.

2. Códigos éticos aplicables, en esta parte se determinan los códigos y

otros tipos de normatividad deontológicos relacionados con las profesiones

jurídica y médica, que conllevan una serie de disposiciones cuya aplicación

encuentra estrecha relación con el combate a las prácticas de tortura.

3. Investigación legal de la tortura, en esta parte, se establecen cuáles

son los objetivos que debe tener la investigación de los actos de tortura; los

principios elementales de investigación y documentación y los procedimientos

de investigación. Por otro lado, se establece en este capítulo la creación de la

211

979

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comisión de encuesta, que tiene por finalidad llevar a cabo la aplicación de los

procedimientos de investigación contra la tortura y buscar la actualización de

estos procedimientos para adecuarlos a la práctica.

4. Entrevista, esta parte comprende las reglas que deben aplicarse a

llevarse a cabo las entrevistas relacionadas con la tortura, se refiere

especialmente a dos tipos de entrevistas: las genéricas que se llevan efecto

generalmente en los centros de detención y que tienen por objeto determinar la

aplicación de prácticas comunes y sistemáticas de tortura; la entrevista

individualizada, que se realiza en los casos específicos de tortura denunciados,

se contienen reglas que deben seguirse para interrogar tanto a la persona

torturada, como a los testigos.

5. Documentación de señales físicas de tortura, se contienen reglas

respecto a la entrevista que se realiza con la persona torturada, el análisis de

su historial médico, la exploración física, el examen que debería aplicarse en

casos específicos de tortura (golpes en los pies, suspensión, choques

eléctricos, etc.).

6. Signos psicológicos indicativos de tortura, en esta parte se marca las

reglas a seguir para determinar la existencia de la tortura cuando ésta se haya

realizado en forma psicológica o moral, con el objeto determinar las secuelas

de daño psicológico que haya alcanzado la tortura y realizar una evaluación

psicológica y/o psiquiátrica de la persona.

Anexos. En esta parte se contienen formatos para la documentación de

la tortura relacionadas con pruebas de diagnóstico, dibujos anatómicos y

directrices médicas.

Aplicación del Protocolo de Estambul en el Estado de Chihuahua.

212

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982


En octubre 13 del 2005, se expidió, por la Procuradoría General de

Justicia del Estado el acuerdo número PGJE/1/05198 en el cual, se establecen

las directrices institucionales que deberán seguir los Agentes del Ministerio

Público, los Peritos Médicos Legistas y/o Forenses y demás personal de la

Procuraduría General de Justicia, para la aplicación del dictamen

médico/psicológico especializado para casos de posible tortura y/o maltrato.

En las motivaciones de dicho acuerdo se hace referencia al informe

CAT/C/75 expedido por el Comité contra la Tortura de la Organización de las

Naciones Unidas, en mayo del 2003, relacionado con México y en el

recomendó que las denuncias de tortura fueron investigadas en forma pronta e

imparcial incluyéndose un examen médico realizado conforme al protocolo de

Estambul.

En dicho acuerdo, se establece que el dictamen Médico/Psicológico, es

el documento suscrito por los peritos médicos legistas y/o forenses de la

Procuraduría General de Justicia.

En realidad considero defectuosa dicha definición, en tanto que en

realidad el documento sólo es la forma, y el dictamen es el acto de análisis y

conclusión a la que llega el perito para determinar la existencia o inexistencia

de tortura u otros malos tratos.

Los casos en que un Agente del Ministerio Público, debe ordenar el

dictamen, son:

a. Cuando lo solicite la persona que alega haber sido

torturada, su representante legal o un tercero.

b. Cuando a juicio del perito medico existan signos o indicios

de posible tortura o maltrato.

c. Por instrucción del Procurador General de Justicia.

198 Periódico Oficial del Estado de Chihuahua. Chihuahua, Chihuahua. México. 15 de Octubre del 2005. No. 83. Página 7543 a 7550.

213

983

984985

986


Llama la atención, algunas circunstancias de esta disposición; en primer

término, se observa que no se dan al Agente del Ministerio Público, facultades

discrecionales para solicitar el dictamen, sino que esto es obligatorio; esta

circunstancia impide que entre el fiscal y los agentes investigadores pueda

darse en contubernio para ocultar los actos de tortura.

Consentimiento para el dictamen:

Siguiendo los lineamientos del “Protocolo de Estambul” se establece la

necesidad de obtener el consentimiento de la persona supuestamente torturada

y si ésta se niega, deberá hacerse constar esta circunstancia.

Para obtener dicho consentimiento, deberá informársele:

a. El propósito del examen.

b. La valoración de la evidencia física y/o psicológica del

posible abuso.

c. El uso que se le dará a la información.

d. La posibilidad de negar su consentimiento.

e. El derecho a ser reconocido por el médico legista o por otro

médico de su confianza.

Circunstancias del examen:

a. Se realiza en forma individual o privada, sin la presencia de

Agentes del Ministerio Público o Agentes Ministeriales, salvo caso de

riesgo para el facultativo. Si el médico opina la existencia de lesiones

da vista inmediata al Agente del Ministerio Público.

b. En el caso que en el lugar no exista persona capacitada

para realizar el examen, el ministerio público debe solicitar le sea

designado a través de la Dirección de Servicios Periciales o de la

Subprocuraduría de Derechos Humanos y Atención a victimas del

Delito.

214

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c. Las huellas de lesiones visibles serán fotografiadas y se

señalarán en los gráficos corporales.

d. Si las lesiones no son evidentes pero se presenta un

cuadro clínico de padecimiento orgánico funcional, se deberá notificar

al Agente del Ministerio Público la necesidad de atención médica.

El formato del dictamen:

a. Deberá estar impreso en papel seguridad y con tinta

fugitiva199.

b. Estará foliado en forma seriada.

c. Contendrá un holograma en tercera dimensión con el

Escudo Mexicano y el acrónimo de la Procuraduría General de

Justicia del Estado.

d. Se guardará en un sobre especial y sellado.

e. Se expide original y cuatro copias en colores azul, amarillo,

rosa y verde.

El control de dichos formatos se lleva a cabo a través de la Dirección de

Servicios Periciales de la Procuraduría de Justicia del Estado.

199 NOTA DEL AUTOR: Conforme al Glosario Filatélico del Servicio Postal Mexicano, la tinta fugitiva es: “Tinta pata impresión preparada especialmente para que ésta se desvanezca o vire de color cuando se intenta lavar o limpiar la cancelación.” Véase:http://www.sepomex.gob.mx/Sepomex/Cultura+Postal/Glosario+Filat%C3%A9lico/ [consultado el 18 de noviembre del 2007]

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http://www.sepomex.gob.mx/Sepomex/Cultura+Postal/Glosario+Filat%C3%A9lico/


CAPÍTULO VI

CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRASNACIONAL.

(CONVENCIÓN DE PALERMO)

2. Generales.

a. Finalidad.

b. Definiciones.

2. Ámbito de aplicación.

c. Delitos trasnacionales.

d. Delitos de participación en grupo delictivo.

5. Tipificaciones.

a. Legislación Mexicana contra la delincuencia organizada.

b. Delitos relacionados con la delincuencia organizada.

I. Legislación Federal.

II. Legislación del Estado de Chihuahua.

III. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

4. Blanqueo del producto del delito.

a. Penalización de conductas.

b. Medidas contra el blanqueo del producto del delito.

c. Regulación en la legislación Mexicana.

6. Corrupción.

a. Conductas reguladas.

b. Medidas contra la corrupción.

5. Responsabilidad de las personas jurídicas.

a. En la legislación Federal.

b. En la legislación del Estado de Chihuahua.

216

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997


6. Proceso, fallo y sanciones.

Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

7. Decomiso e Incautación.

a. Bienes objeto de decomiso.

II. En la legislación Federal.

II. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.


8. Extradición.

9. Asistencia judicial recíproca.

a. Generales.

b. Requisitos para la solicitud de asistencia judicial recíproca.

c. Causas para negar o diferir la asistencia judicial.

10. Investigaciones.

a. Investigaciones conjuntas.

b. Técnicas especiales de investigación.

I. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

II. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada.

11. Protección de testigos.

a. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.


12. Asistencia y Protección a las Víctimas.

a. En al Legislación Federal.


13. Desarrollo económico y asistencia técnica.

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999


14. Medidas para intensificar la cooperación con las autoridades

encargadas de hacer cumplir la ley.

a. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada.


c. En la reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

15. Cooperación en materia de cumplimiento de la ley y cooperación en

materia de recopilación, intercambio y análisis información, sobre la

delincuencia organizada.

Acuerdos de cooperación celebrados por México.

16. Capacitación y Asistencia Técnica.

Acuerdos de capacitación y asistencia técnica entre México y los

Estados Unidos de Norteamérica.

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1. Generales.

Los avances tecnológicos en materia de comunicaciones, así como la

globalización comercial y cultural, han traído no tan sólo beneficios para las

sociedades sino también circunstancias que han favorecido el crecimiento de la

delincuencia organizada, que se refleja en actividades criminales relacionados

con terrorismo, narcotráfico, trata de seres humanos, etc., a través de grupos

delincuenciales que han sabido expandir sus fronteras.

Es ilustrativo sobre este tema, lo manifestado por el Doctor Sergio

García Ramírez, en los siguientes términos: "La nueva delincuencia -que no

desplaza a la antigua o tradicional- ha salido de sus confinamientos

acostumbrados: una ciudad o un país, y 'viaja' por encima de las fronteras

nacionales, e incluso de los linderos regionales. Díganlo, sino, el terrorismo, el

comercio de personas -desde la conocida 'trata de blancas' y él 'turismo

sexual', hasta el comercio con migrantes, acentuado por las fuertes corrientes

migratorias determinadas, a su vez, por ciertos procesos económicos-, los

fraudes cibernéticos a gran escala, el narcotráfico, el comercio de armas.

Las características de esa novedosa criminalidad, que plantea retos

mayores a la acción de la sociedad y del Estado, implican modificaciones

importantes en los personajes del crimen, sean los victimarios, sean las

víctimas. Hay una delincuencia difusa, protagonizada por sujetos innominados,

si se permite la expresión, que tiene al frente una víctimación también difusa:

ésta se vuelca sobre grupos humanos, poblaciones, sociedades nacionales. De

ahí la atención y la reacción internacionales. Los delincuentes se organizan; las

víctimas dependen de la organización defensiva que provean los Estados a los

que pertenecen, a lo largo de la cadena de daño o peligro que entraña el delito

trascendente, y sin perjuicio de la también creciente participación de

potenciales victimados -a menudo, grandes empresas o uniones de interés

económico o profesional- en su propia defensa, a través de acciones

preventivas o de colaboraciones persecutorias."200

200 García Ramírez Sergio. En el prólogo al libro "Prevención Social del Delito: Asignatura Pendiente" de Pedro José Peñaloza. Editorial Porrúa. Segunda edición. México 2004. Páginas XVII y XVIII.

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Frente a lo anterior, la Asamblea General de la Organización de las

Naciones Unidas, estableció un comité especial con la finalidad de elaborar un

instrumento internacional que permitiera combatir la delincuencia organizada

así como delitos relacionados con problemas relativos a la trata de mujeres y

niños, fabricación y tráfico de armas de fuego y transporte de migrantes.201

El resultado de esta comisión fue la Convención de las Naciones Unidas

contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, cuyos antecedentes son:

La Conferencia Ministerial Mundial sobre la Delincuencia Trasnacional

Organizada, de noviembre de 1994, conocida como la Declaración de Nápoles.

De los trabajos realizados en esa conferencia, surgieron las resoluciones

53/111 y 53/114, de la Asamblea General de la ONU, de Diciembre de 1998, en

las que se decidió la instauración del comité que se encargo de la elaboración

de la convención que se analiza.

El gobierno mexicano, participó activamente en las referidas

conferencias a través de las secretarías de Relaciones Exteriores, Defensa

Nacional y de Marina y la Procuraduría General de la República.202

El proyecto presentado por la Comisión, fue aprobado 15 de Noviembre

del 2000, por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas.

La convención, fue suscrita, por el Poder Ejecutivo Mexicano, Ad

Refrendum, el trece de diciembre del 2000. Aprobada por la Cámara de

201 Sobre los antecedentes de la convención ver: Ibarrola Nicolín Eduardo. “La convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional y sus protocolos adicionales. Un nuevo marco de cooperación internacional”. Artículo publicado en “Los desafíos de la seguridad pública en México“. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. Serie Doctrinas Jurídica. No- 120. Pedro José Peñaloza y Mario A. Garza Salinas. Coordinadores. México. 2002.202 Sobre los trabajos de la comisión y la intervención de México en la misma, puede verse: “Proyecto de Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional y proyecto de protocolos conexos”.Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas 54/126. 26 de Enero del 2000. Visible en: http://www.un.org/spanish/Depts/dda/ares54126.pdf [Consultado 14 de Noviembre 2007]

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http://www.un.org/spanish/Depts/dda/ares54126.pdf


Senadores el 22 de Octubre del 2002 y publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 11 de Abril del 2003. 203

a. Finalidad.

En el artículo 1° de la Convención, se establece que esta tiene como

propósito promover la cooperación para prevenir y combatir en forma eficaz la

Delincuencia Organizada Trasnacional.

b. Definiciones.

Para la debida interpretación de la convención, en el artículo 2 se

determinan los siguientes contenidos semánticos:

a) Por grupo delictivo organizado se entenderá un grupo

estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y

que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más

delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención

con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u

otro beneficio de orden material;

b) Por delito grave se entenderá la conducta que constituya

un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos

cuatro años o con una pena más grave;

c) Por grupo estructurado se entenderá un grupo no formado

fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no

necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones

formalmente definidas ni haya continuidad con la condición de miembro

o exista una estructura desarrollada;

203 Diario Oficial de la Federación. 11 de abril del 2003. Tomo DXCV, número 9. Primera sección. Página 5. México, D. F.

221

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1023


d) Por bienes se entenderá los activos de cualquier tipo,

corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles,

y los documentos o instrumentos legales que acrediten la propiedad u

otros derechos sobre dichos activos;

e) Por producto del delito se entenderá los bienes de

cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente de la

comisión de un delito;

f) Por embargo preventivo o incautación se entenderá la

prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o mover bienes, o

la custodia o el control temporales de bienes por mandamiento expedido

por un tribunal u otra autoridad competente;

g) Por decomiso se entenderá la privación con carácter

definitivo de bienes por decisión de un tribunal o de otra autoridad

competente;

h) Por delito determinante se entenderá todo delito del que se

derive un producto que pueda pasar a constituir materia de un delito

definido en el artículo 6 de la presente Convención;

i) Por entrega vigilada se entenderá la técnica consistente en

dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o

más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la

supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar

delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos;

j) Por organización regional de integración económica se

entenderá una organización constituida por Estados soberanos de una

región determinada, a la que sus Estados miembros han transferido

competencia en las cuestiones regidas por la presente Convención y

que ha sido debidamente facultada, de conformidad con sus

procedimientos internos, para firmar, ratificar, aceptar o aprobar la

222

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Convención o adherirse a ella; las referencias a los "Estados Parte" con

arreglo a la Convención se aplicarán a esas organizaciones dentro de

los límites de su competencia.

2. Ámbito de aplicación.

La convención busca prevenir, combatir y procesar la comisión de los

delitos que regula en sus artículos 5, 6, 8 y 23, cuando sean considerados:

De carácter trasnacional

Cometidos por grupos delictivos organizados.

a. Delitos trasnacionales.

Se considera que un delito tiene carácter trasnacional, en alguno de los

siguientes casos:

Cuando se comete en más de un Estado.

Cuando se comete dentro de un solo Estado, pero se

prepara, planifica, dirige o controla desde otro Estado.

Cuando se comete en un solo Estado pero se comete con

la participación de un grupo organizado que actúa en mas de un Estado.

Cuando los efectos sustanciales del delito cruzan las

fronteras de un Estado.

b. Grupo Delictivo.

Por grupo delictivo organizado se entiende la reunión de tres o más

personas que trabajan en un grupo cuya estructura ha sido creada para la

comisión continua de algún delito de los regulados en la convención.

En la reforma constitucional publicada el 18 de junio del 2008, se agrega

un octavo párrafo al artículo 16, que da una definición de delincuencia

223

1026

1027


organizada genérica, dejando las particularidades a la legislación secundaria,

regulando “Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho

de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada,

en los términos de la ley de la materia”.

3. Tipificaciones.

El Tratado establece que los Estados deberán sancionar las conductas

delictivas que se realicen a través de grupos que encuadren dentro del

concepto de delincuencia organizada.

Determina las siguientes obligaciones relacionadas con la penalización

de grupos delictivos, en los que se encuadran las siguientes conductas:

a) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito

grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la

obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material

y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un acto

perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo

o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado;

b) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la

finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o

de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente

en: I. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; II. Otras

actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su

participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita;

c) La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o

asesoramiento en aras de la comisión de un delito grave que entrañe la

participación de un grupo delictivo organizado.

Se establece la posibilidad que el acuerdo a que se refiere el inciso “a”

antes transcrito, pueda inferirse con base en inducciones.

224

1028

1029


También se establece la obligación de los Estados de incluir en la

categoría de Delincuencia Organizada, todos los delitos graves que se

relaciones con tales actividades delictivas.

a. Legislación Mexicana contra la delincuencia organizada.

México tiene legislación relacionada contra la delincuencia organizada

desde antes de la elaboración y firma de la convención; en 19 de marzo de

1996, se promovió por el Ejecutivo Federal, ante el Congreso De la Unión, la

iniciativa de ley contra la Delincuencia Organizada sustentada, entre otras, en

las siguientes motivaciones:

“La delincuencia organizada es, sin duda, uno de los problemas más

graves por los que atraviesa México y toda la comunidad mundial, que en sus

diversas manifestaciones, entre las que destaca el narcotráfico, afecta la vida

de miles de seres humanos y atenta contra los principios básicos de la vida

comunitaria y de la esencia del Estado, generando descomposición social e

inestabilidad política. Se trata, además, de un fenómeno de carácter

trasnacional, que plantea incluso una amenaza directa para la estabilidad de

las naciones y constituye un ataque frontal contra las autoridades políticas de

los Estados.

Los métodos y técnicas que se utilizan en las formas modernas de

delincuencia, así como su realización cada vez mas violenta y su

internacionalización, hacen que la delincuencia organizada observe

actualmente una mayor eficacia frente a los medios tradicionales de control

estatal, por lo que éstos también deben modernizarse para combatir la

eficazmente. Si ello no ocurre, se debilita la capacidad efectiva del Estado para

proteger los derechos fundamentales del ser humano.” 204

204 Suprema Corte De Justicia de la Nación. Disco óptico. Compila XV. Contiene la legislación y Reglamentos Federales, así como del Distrito Federal. Su evolución legislativa y exposiciones de motivos. México 2007.

225

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1034


En consideración a lo anterior, en México, en el ámbito federal se

promulgó la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada205, que establece a

la organización delictiva bajo los siguientes términos:

“Artículo 2. Cuando tres o mas personas acuerden organizarse o se

organicen para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por

si o unidas a otras, tienen como fin o resultado alguno a algunos de los delitos

siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho como miembros de la

delincuencia organizada.”

b. Delitos relacionados con la delincuencia organizada.

I. Legislación Federal.

Los delitos que enumera dicha disposición, en sus fracciones I a IV, que

son de competencia federal y en cuya comisión se puede incurrir en

delincuencia organizada, son:

a) Terrorismo, que es definido en el artículo 139 del Código

Penal Federal, bajo los siguientes términos: “… Al que utilizando

explosivos, sustancias tóxicas, armas de fuego o por incendio,

inundación, o por cualquier otro medio violento, realice actos en contra

de las personas, las cosas o servicios al público, que produzcan alarma,

temor, terror en la población o en un grupo o sector de ella, para

perturbar la paz pública, o para tratar de menoscabar la autoridad del

Estado, o presionar al autoridad para que tome una determinación.”

Dentro de la conducta punible se incluye también “… Al que teniendo

conocimiento de las actividades de un terrorista y de su identidad, no lo

haga saber a las autoridades”.

b) Delitos contra la salud, estos delitos se encuentran

definidos en el Libro Segundo, Título Séptimo, Capítulo I, de la siguiente

manera:

205 Publicada en el Diario oficial de la Federación el 7 de Noviembre de 1996. Tomo DXVIII, número 5. Primera Sección. Página 2. México, D. F.

226

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1038


c) En el Código Penal Federal, artículo 193, se definen cuáles

son los narcóticos que se incluyen en este tipo de delitos, regulando: “Se

consideran narcóticos a los estupefacientes, psicotrópicos y demás

sustancias o vegetales que determinen la Ley General de Salud, los

convenios y tratados internacionales de observancia obligatoria en

México y los que señalen las demás disposiciones legales aplicables en

la materia.

d) Para los efectos de este capítulo, son punibles las

conductas que se relacionan con los estupefacientes psicotrópicos y

demás sustancias previstas en los artículos 273, 245, fracciones I, II y III

y 248 de la ley General de Salud, que constituyen un problema grave

para la salud pública”.

e) En el Código Penal Federal, artículo 194, se describen las

conductas típicas de las actividades del narcotráfico, bajo los siguientes

términos: I.- Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun

gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados en el

artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la

Ley General de Salud. Para los efectos de esta fracción, por producir se

entiende: manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algún

narcótico, y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algún

narcótico; II.- Introduzca o extraiga del país alguno de los narcóticos

comprendidos en el artículo anterior, aunque fuere en forma

momentánea o en tránsito. Si la introducción o extracción a que se

refiere esta fracción no llegare a consumarse, pero de los actos

realizados se desprenda claramente que esa era la finalidad del agente,

la pena aplicable será de hasta las dos terceras partes de la prevista en

el presente artículo; III.- Aporte recursos económicos o de cualquier

especie, o colabore de cualquier manera al financiamiento, supervisión o

fomento para posibilitar la ejecución de alguno de los delitos a que se

refiere este capítulo; y IV.- Realice actos de publicidad o propaganda,

para que se consuma cualesquiera de las sustancias comprendidas en

el artículo anterior.

f) El Código Penal Federal, en su artículo 195, se regula la

simple posesión de narcóticos, al establecer: “… al que posea alguno de

227

1039

1040


los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización

correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y

cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las

conductas previstas en el artículo 194”. En los siguientes párrafos, se

regula la posesión por farmacodependencia: “No se procederá en contra

de quien, no siendo farmacodependientes se le encuentre en posesión

de alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, por una sola

vez en cantidad tal que pueda presumirse que está destinada a su

consumo personal. No se procederá por la simple posesión de

medicamentos, previstos entre los narcóticos a los que se refiere el

artículo 193, cuya venta al público se encuentra supeditada a requisitos

especiales de adquisición, cuando por su naturaleza y cantidad dichos

medicamentos sean los necesarios para el tratamiento de la persona

que los posea o de otras personas sujetas a la custodia o asistencia de

quién los tiene en su poder”.

g) En el Código Penal Federal, artículo 196 ter., Se penaliza la

posesión o actos relacionados con sustancias químicas, maquinaria, y

demás que se relacionan con las actividades de narcotráfico, de la

siguiente manera “… al que desvíe o por cualquier medio contribuya a

desviar precursores químicos, productos químicos esenciales o

máquinas, al cultivo, extracción, producción, preparación o al

condicionamiento de narcóticos en cualquier forma prohibida por la ley. I.

Produzca, posea o realice cualquier acto u operación, precursores

químicos, máquinas o elementos, con el propósito de cultivar, producir o

preparar narcóticos a los que se refiere el artículo 193, en cualquier

forma prohibida por la ley, o II. Financie cualquiera de las conductas

señaladas en la fracción anterior. … Son precursores químicos,

productos químicos esenciales y máquinas en los definidos en la ley de

la materia.”

h) En el Código Penal Federal, artículo 197, se prescribe la

conducta relativa a la administración de narcóticos, de la siguiente

manera: “Al que, sin mediar prescripción del médico legalmente

autorizado, administre a otra persona, sea por inyección, inhalación,

ingestión o por cualquier otro medio, algún narcótico a que se refiere el

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artículo 193… cualquiera que fuere la cantidad administrada. Al que

indebidamente suministra gratis o prescriba a un tercero, mayor de

edad, algún narcótico mencionado en el artículo 193, para su uso

personal e inmediato,…”

i) Por lo que se refiere a las actividades agrícolas

relacionadas con los estupefacientes, se encuentran reguladas en el

Código Penal Federal, artículo 198, que prescribe lo siguiente: “... al que

dedicándose como actividad principal a las labores propias del campo,

siembre, cultive o coseche plantas de marihuana, amapola, hongos

alucinógenos, peyote o cualquier otro vegetal que produzca efectos

similares, por cuenta propia, o con financiamiento a terceros, … al que

en un predio de su propiedad, tenencia o posesión, consienta la

siembra, el cultivo o la cosecha de dichas plantas en circunstancias

similares a la hipótesis anterior.”

j) Falsificación o alteración de moneda. En lo que se

refieren a la falsificación de moneda, se encuentra regulada en el

artículo 234 del Código Penal Federal, que define moneda, como: “.. los

billetes y las piezas metálicas, nacionales o extranjeros, que tengan

curso legal en el país emisor”; la conducta típica la describe de la

siguiente forma: “… El que produzca, almacene, distribuya o introduzca

al territorio nacional cualquier documento o pieza que contenga

imágenes u otros elementos utilizados en las monedas circulantes, y que

por ellos resulten idóneas para engañar al público, por ser confundidos

con monedas emitidas legalmente”. Incluye como conducta punible el

uso doloso de la moneda falsificada. La alteración de moneda se

encuentra regulado en el artículo 236, que prescribe: “… Se entiende

que altera un billete aquel que forme piezas mediante la unión de dos o

más fracciones procedentes de diferentes billetes, y que altera una

moneda metálica, aquel que disminuya el contenido de oro, plata, platino

o paladio que compongan las piezas monetarias de curso legal,

mediante limaduras, recortes, disolución en así dos o empleando

cualquier otro medio”.

k) Operación de recursos de procedencia ilícita, el capítulo

I, del Título Vigésimo Tercero, del Código Penal Federal, regula dos

229

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tipos de conducta relacionadas con los recursos de procedencia ilícita, el

encubrimiento y las operaciones; a esta última la define en el artículo

400 bis., Bajo los siguientes términos: “adquiera, enajene, administre,

custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o

transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la

inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con

conocimiento de que proceden o representan el producto de una

actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar o

pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización,

destino o propiedad de dichos recursos, derechos o bienes, o alentar

alguna actividad ilícita.”

l) Delitos contra derechos de autor, estos delitos se

encuentran regulados en el Título Vigésimo Sexto, del Código Penal

Federal, estableciéndose en el artículo 424, las conductas relacionadas

con el abuso que pudieran hacer terceros de los derechos de autor,

describiendo se las siguientes: “I. Al que especule en cualquier forma

con los libros de texto gratuitos que distribuye la Secretaría de

Educación Pública; II. Al editor, productor o grabador que a sabiendas

produzca más números de ejemplares de una obra protegida por la Ley

Federal del Derecho de Autor, que los autorizados por el titular de los

derechos y III. A quien use en forma dolosa, con fin de lucro y sin la

autorización correspondiente obras protegidas por la Ley Federal del

Derecho de Autor.” La producción de obras en violación a derechos de

autor se regula en el artículo 424 bis., Describiendo las siguientes

conductas: “I. A quien produzca, reproduzca, introduzca al país,

almacene, transporte, distribuya, venda o arriende copias de obras,

fonogramas, videogramas o libros, protegidos por la Ley Federal del

Derecho de Autor, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y

sin la autorización que en los términos de la citada Ley deba otorgar el

titular de los derechos de autor o de los derechos conexos. … quienes, a

sabiendas, aporten o provean de cualquier forma, materias primas o

insumos destinados a la producción o reproducción de obras,

fonogramas, videogramas o libros a que se refiere el párrafo anterior, o

II. A quien fabrique con fin de lucro un dispositivo o sistema cuya

230

1045

1046


finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un

programa de computación.” La comercialización de obras producidas en

violación a los derechos de autor, se regulan el artículo 424 ter., que

describe la siguiente conducta: “…a quien venda a cualquier consumidor

final en vías o en lugares públicos, en forma dolosa, con fines de

especulación comercial, copias de obras, fonogramas, videogramas o

libros, a que se refiere la fracción I del artículo anterior.”La ejecución

indebida de estas obras, se regulan el artículo 425, que menciona la

siguiente conducta: “… al que a sabiendas y sin derecho explote con

fines de lucro una interpretación o una ejecución”. La protección

electrónica de los Derechos de Autor, se define en el artículo 426, que

establece como conductas punibles las siguientes: “… I. A quien

fabrique, importe, venda o arriende un dispositivo o sistema para

descifrar una señal de satélite cifrada, portadora de programas, sin

autorización del distribuidor legítimo de dicha señal, y II. A quien realice

con fines de lucro cualquier acto con la finalidad de descifrar una señal

de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización del

distribuidor legítimo de dicha señal.” La sustitución de autores se

describe en el artículo 427, de la siguiente manera: “… a quien publique

a sabiendas una obra substituyendo el nombre del autor por otro

nombre”.

m) Acopio y tráfico de armas, El acopio de armas, se define

en el artículo 83 bis., de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos,

refiriendo que por tal debe entenderse la posesión de más de cinco

armas de las de uso exclusivo del Ejercito, Armada o Fuerza Aérea206.

No existe en la referida ley alguna conducta descrita específicamente

como tráfico de armas, conductas que pudieran encuadrar en este

concepto son las siguientes: Las descritas en el artículo 84, bajo los

siguientes elementos: “I. Al que participe en la introducción al territorio

nacional, en forma clandestina, de armas, municiones, cartuchos,

explosivos y materiales de uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza

Aérea o sujetos a control, de acuerdo con esta Ley; II. Al servidor

206 Estas se encuentran reguladas en los artículos 9 y 10, que fueron analizados en el capítulo V de este trabajo.

231

1047

10481049

1050


público, que estando obligado por sus funciones a impedir esta

introducción, no lo haga. Además, se le impondrá la destitución del

empleo o cargo e inhabilitación para desempeñar cualquier cargo o

comisión públicos, y III. A quien adquiera los objetos a que se refiere la

fracción I para fines mercantiles”. En el artículo 85 bis., I. A quienes

fabriquen o exporten armas, municiones, cartuchos y explosivos sin el

permiso correspondiente; II. A los comerciantes en armas que sin

permiso transmitan la propiedad de los objetos a que se refiere la

fracción I, y III. A quienes dispongan indebidamente de las armas con

que se haya dotado a los cuerpos de policía federales, estatales o

municipales o al Ejército, Armada o Fuerza Aérea.” En el artículo 86. “…

a quienes sin el permiso respectivo…. II Transporten, organicen,

reparen, transformen o almacenen los objetos aludidos en esta ley ...”

n) Tráfico de indocumentados, que se encuentra definido en

el artículo 138 de la Ley General de Población, de la siguiente manera:

“… a quien por sí o por interpósita persona, con propósito de tráfico,

pretenda llevar o lleve a mexicanos o extranjeros a internarse a otro

país, sin la documentación correspondiente. … a quien por si o por

medio de otro u otros introduzca, sin la documentación correspondiente

expedida por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a

territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los albergue o transporte

por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la revisión

migratoria.”

o) Tráfico de órganos, conducta que se describe en el

artículo 461 de la Ley General de Salud, al describir como actividad

punible la que comete quien saque o pretenda sacar del territorio

nacional, órganos o tejidos de seres humanos vivos o de cadáveres, sin

permiso de la Secretaría de Salubridad y Asistencia, y en el artículo 462,

que define las siguientes acciones: “I.- Al que ilícitamente obtenga,

conserve, utilice, prepare o suministre órganos, tejidos, cadáveres o

fetos de seres humanos; II.- Al que comercie con órganos, tejidos,

cadáveres, fetos o restos de seres humanos, y III.- Al responsable o

empleado del establecimiento donde ocurra un deceso o de locales

destinados al depósito de cadáveres, que permitan alguno de los actos

232

1051

1052


a que se refieren las fracciones anteriores o no procuren impedirlos por

los medios lícitos que tengan a su alcance.”

Se establece también delitos que competen a los ámbitos federal y local,

corrupción, lenocinio, turismo sexual, etc., relacionados con menores o

incapaces. Esto último cuando se cometa en el rango de delincuencia

organizada y la federación ejerza facultad de atracción.

En el artículo cuarto, se establecen sanciones privativas de libertad que

pueden variar de los 4 a los 40 años, dependiendo del delito que se encuentra

relacionado y de la intervención en la comisión del mismo.

Mediante decreto de dos de febrero de 2007207, se adicionó a la fracción

V, del artículo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada,

incluyéndose como delitos que pueden ser comprendidos en el tratamiento de

la referida modalidad delincuencial:

a. Corrupción de personas menores de dieciocho años de

edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el

significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para

resistirlo, previsto en el articulo 201 del Código Penal Federal, de la

siguiente manera: “Comete el delito de corrupción, quien obligue,

induzca, facilite o procure a una o varias personas menores de 18 años

de edad o una o varias personas que no tienen capacidad para

comprender el significado del hecho o una o varias personas que no

tienen capacidad para resistirlo a realizar cualquiera de los siguientes

actos: a) Consumo habitual de bebidas alcohólicas; b) Consumo de

sustancias tóxicas o al consumo de alguno de los narcóticos a que se

refiere el párrafo primero del artículo 193 de este Código o a la fármaco

dependencia; c) Mendicidad con fines de explotación; d) Comisión de

algún delito; e) Formar parte de una asociación delictuosa; y f) Realizar

actos de exhibicionismo corporal o sexuales simulados o no, con fin

207 Diario Oficial de la Federación. 27 de Noviembre del 2007. Primera Sección. Tomo DCL, número 18. Página 2. México, D. F.

233

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1056


lascivo o sexual.” Se establece como excepción a lo anterior lo referente

a programas de educación sexual, función reproductiva o prevención de

embarazo de adolescentes.

b. Pornografía de personas menores de dieciocho años de



resistirlo, previsto en el artículo 202, que se encuentra descrito en bajo

los siguientes parámetros: “... quien procure, obligue, facilite o induzca,

por cualquier medio, a una o varias de estas personas a realizar actos

sexuales o de exhibicionismo corporal con fines lascivos o sexuales,

reales o simulados, con el objeto de video grabarlos, fotografiarlos,

filmarlos, exhibirlos o describirlos a través de anuncios impresos,

transmisión de archivos de datos en red pública o privada de

telecomunicaciones, sistemas de cómputo, electrónicos o sucedáneos;

c. Turismo sexual en contra de personas menores de dieciocho

años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender

el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para

resistirlo, previstos en los artículos 203 y 203 BIS, que es descrito en los

siguientes términos: “Comete el delito de turismo sexual quien

promueva, publicite, invite, facilite o gestione por cualquier medio a que

una o más personas viajen al interior o exterior del territorio nacional con

la finalidad de que realice cualquier tipo de actos sexuales reales o

simulados con una o varias personas menores de dieciocho años de

edad, o con una o varias personas que no tienen capacidad para

comprender el significado del hecho o con una o varias personas que no

tienen capacidad para resistirlo.” Respecto a la realización directa de

actos sexuales, la segunda de las disposiciones mencionadas describe:

“A quien realice cualquier tipo de actos sexuales reales o simulados con

una o varias personas menores de dieciocho años de edad, o con una o

varias personas que no tienen capacidad para comprender el significado

del hecho o con una o varias personas que no tienen capacidad para

resistirlo, en virtud del turismo sexual,...”

234

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d. Lenocinio de personas menores de dieciocho años de



resistirlo, previsto en el artículo 204, bajo los siguientes rubros: “I.- Toda

persona que explote el cuerpo de las personas antes mencionadas, por

medio del comercio carnal u obtenga de él un lucro cualquiera; II.- Al que

induzca o solicite a cualquiera de las personas antes mencionadas, para

que comercie sexualmente con su cuerpo o le facilite los medios para

que se entregue a la prostitución, y III.- Al que regentee, administre o

sostenga directa o indirectamente, prostíbulos, casas de cita o lugares

de concurrencia dedicados a explotar la prostitución de personas

menores de dieciocho años de edad o de personas que no tienen

capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que

no tienen capacidad para resistirlo, u obtenga cualquier beneficio con

sus productos.”

e. Trata de personas menores de dieciocho años de edad o

de personas que no tienen capacidad para comprender el


resistirlo, descrita en el artículo 205, que refiere: “quien promueva,

facilite, consiga, traslade, entregue o reciba a una de estas personas

para someterla a cualquier forma de explotación, ya sea explotación

sexual, trabajos o servicios impuestos de manera coercitiva, o para que

le sea extirpado cualquiera de sus órganos, tejidos o sus componentes,

dentro o fuera del territorio nacional,...”

f. Trata de personas, previsto en el artículo 207, en al que se

describen las conductas descritas en el artículo 205, solo que aplicadas

a cualquier persona, con independencia de su edad.

g. Asalto, previsto en los artículos 286, que se refiere a la

modalidad de asaltos en despoblado o terreno solitario y 287, que regula

el atraco a población.

h. Secuestro, previsto en el artículo 366, que comprende la

privación de la libertad, en alguna de las siguientes modalidades:

obtención de rescate; para obtener que la autoridad o un particular

235

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1060


realicen o dejen de realizar alguna acción; causar un daño personal al

secuestrado o un tercero; secuestro exprés; la privación de libertad a un

menor de dieciséis años con el propósito de trasladarlo fuera del país.

i. Tráfico de menores o de personas que no tienen capacidad para

comprender el significado del hecho, previsto en el artículo 366 Ter.,

como el traslado de un menor de dieciséis años o su entrega a un

tercero, fuera del territorio nacional con el objeto de obtener algún

beneficio económico. y

j. Robo de vehículos, previsto en el artículo 381 bis del Código

Penal Federal, o en las disposiciones correspondientes de las

legislaciones penales Estatales o del Distrito Federal.

II. Legislación del Estado de Chihuahua.

Por lo que se refiere a la legislación del Estado de Chihuahua, en el

Código Penal de 1987, artículo 238 se describía la asociación delictuosa,

definiéndola en los siguientes términos: al que de manera permanente forme

parte de una asociación o banda de tres o más personas, destinada a delinquir.

Se presumirá que las organizaciones armadas tienen por objeto delinquir,

cuando carezcan de la autorización legal correspondiente.

En el código penal actual, Título Décimo Sexto, Capítulo I, se regulan las

conductas típicas definidas como Asociación Delictuosa y Delincuencia

Organizada, la primera de dichas conductas típicas es definida como en el

código anterior, sin embargo la segunda es considerada como un delito

diverso, en los siguientes términos:

“Artículo 247. Cuando tres o más personas se organicen para realizar,

en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen

como fin o resultado cometer uno o varios delitos, serán sancionadas, por ese

solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada.

Se entiende que hay delincuencia organizada cuando el grupo delictivo

opere mediante estructuras funcionales.

236

1061

1062


En este caso, además de las sanciones que correspondan por el o los

delitos cometidos, se aplicará prisión de uno a doce años o multa y de cien a

trescientos salarios mínimos.”

La pena se agrava en los casos en que el delincuente tenga o hubiese

tenido el carácter de funcionario encargado de la seguridad pública o

pertenezca a una institución privada de seguridad, que le haya permitido sacar

ventajas de esta situación para delinquir. En el artículo 181, se establece

también agravación cuando se cometa inducción a un menor de edad o

incapacitado para formar parte una asociación delictuosa o de delincuencia

organizada.

Por lo que se refiere al delito de trata de personas, el Código Penal Del

Estado lo regula en sus artículos 198 a 200, bajo las siguientes condiciones: se

tipifica de la siguiente manera: “ Comete el delito de trata de personas quien

induzca, procure, promueva, facilite, reclute, mantenga, capte, ofrezca,

traslade, entregue o reciba para sí o para un tercero a una persona recurriendo

a la coacción física o moral, a la privación de la libertad, al engaño, al abuso de

poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de

pagos o beneficios para someterla a cualquier forma de explotación o para

extirpar sus órganos, tejidos o sus componentes. Para los efectos de este

artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o

cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la prostitución

ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la

esclavitud o las prácticas similares, la servidumbre, la mendicidad ajena o la

extracción de órganos o tejidos. Cuando las conductas anteriores recaigan en

una persona menor de dieciocho años de edad o persona que no tenga la

capacidad de comprender el significado del hecho, se considerará como trata

de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados

en el primer párrafo del presente artículo.”

Se establece también que el consentimiento de la víctima no puede

constituir una causa de exclusión del delito y por lo que se refiere a la

penalidad ésta es similar a la legislación federal, con la agravación de pena

237

1063

1064


para los mismos casos, pero estimándose también aquí el caso en que el delito

es cometido contra una persona mayor de sesenta años.

III. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

Se observa la necesidad de reformar la legislación penal del Estado,

para eliminar de su contenido lo referente a la delincuencia organizada, pues

en la reforma de 18 de Junio del presente año, se adicionó la fracción XXI del

artículo 73 de la constitución General de la República, para establecer como

facultad exclusiva del Congreso Federal la de legislar en materia de

Delincuencia Organizada.

Lo anterior tomado en consideración lo previsto en el artículo sexto

transitorio del decreto que establece la reforma en cuestión, regulando que:

“Las legislaciones en materia de delincuencia organizada de las entidades

federativas, continuarán en vigor hasta en tanto que el Congreso de la Unión

ejerza la facultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta Constitución.

Los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, así

como las sentencias emitidas con base en las mismas, no serán afectados por

la entrada en vigor de la legislación federal. Por lo tanto, deberán concluirse y

ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes del

entrada en vigor de esta última.”

4. Blanqueo del producto del delito.

a. Penalización de conductas.

El artículo sexto la convención, establece la obligación de los Estados de

tomar medidas legislativas para tipificar las siguientes conductas:

a. La convención o transferencia de bienes con

conocimiento de su origen ilícito con el propósito de ocultar o

238

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disimular este o de ayudar al delincuente a eludir las

consecuencias jurídicas de sus actos.

b. La ocultación o simulación de la naturaleza, origen, o

actos jurídicos relacionados con bienes que se conoce son

productos de delito.

c. La adquisición, posesión o uso de bienes con

conocimiento que tienen origen delictuoso.

d. La participación en cualquiera de los actos antes

mencionados.

En el Código Penal Federal, se regula esta situación a través de la figura

denominada: "Operaciones con recursos de procedencia ilícita”, prevista en el

artículo 400 bis. que describe como acción típica: “.... al que por sí o por

interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas: adquiera,

enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta,

transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero

o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con

conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad

ilícita, con alguno de los siguientes propósitos: ocultar o pretender ocultar,

encubrir o impedir conocer el origen, localización, destino o propiedad de

dichos recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilícita. Se

incluyen a los empleados y funcionarios del sistema financiero “... que

dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para la comisión de las conductas

previstas en el párrafo anterior,... Se establece presunción en contra del

imputado, al referir “... se entiende que son producto de una actividad ilícita, los

recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios

fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan

las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse

su legítima procedencia.” Describe al sistema financiero como el integrado por:

“... las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas, almacenes generales

de depósito, arrendadoras financieras, sociedades de ahorro y préstamo,

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1067

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sociedades financieras de objeto limitado, uniones de crédito, empresas de

factoraje financiero, casas de bolsa y otros intermediarios bursátiles, casas de

cambio, administradoras de fondos de retiro y cualquier otro intermediario

financiero o cambiario.”

En el Código Penal del Estado, encontramos similar regulación en el

artículo 246.

b. Medidas contra el blanqueo del producto del delito.

Se establece obligaciones de los Estados Parte de tomar medidas para

evitar el blanqueo del producto del delito de la siguiente manera:

a) Establecer reglamentación y supervisión de las

instituciones financieras y bancarias para prevenir y detectar las formas

de blanqueo de dinero, incluyéndose la denuncia de transacciones

sospechosas.

b) Deberán establecer los instrumentos en su organización

interna, para que las autoridades que se encuentran relacionadas con el

combate al blanqueo de dinero, pueden intercambiar información a nivel

nacional e internacional.

c) Mediante la aplicación de instrumentos que permitan

detectar y vigilar el movimiento transfronterizo de dinero y títulos

negociables, estableciendo la exigencia que se notifiquen las

transacciones de cantidades elevadas de dinero títulos negociables.

c. Regulación en la legislación Mexicana.

En este sentido, el Código Penal Federal, en el artículo 400 Bis, antes

mencionado, establece la aplicación de la pena por el delito de manejo de

recursos de procedencia ilícita, a los empleados y funcionarios de las

instituciones que integran el sistema financiero, cuando dolosamente presten

ayuda o auxilien a otro para la Comisión de las conducta respectivas. En dicho

240

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1070


artículo también se describen a las instituciones que conforman el sistema

financiero del país.

Con el fin de agilizar la lucha contra la Delincuencia Organizada,

mediante decreto de promulgación de fecha 26 de Diciembre del 2005208, se

reformó el artículo 117 de le Ley de Instituciones de Crédito, este decreto tuvo

su origen en cinco iniciativas distintas, entre cuyas motivaciones son de

resaltarse las siguientes:

La del Diputado Marcos Morales Torres, que menciona como la forma

tradicional de ver al secreto bancario se ha transformado en un instrumento en

beneficio de la delincuencia, al referir: “La sociedad moderna evoluciona y entra

en contradicción con las figuras jurídicas tradicionales, como es el secreto

bancario. La delincuencia organizada utiliza estas fallas jurídicas para seguir

actuando con impunidad. El delito que más utiliza el secreto bancario es el

establecido en el artículo 400 bis. del Código Penal Federal, llamado -

operaciones con recurso de procedencia ilícita-, conocido como –lavado- o -

blanqueo de dinero-.” Por lo que toca a las facultades de investigación criminal,

menciona: “Otra limitación en nuestro país es que solamente las autoridades

federales pueden tener acceso a la información bancaria; esto,

contraponiéndose a las facultades concurrentes en los ámbitos federal y local.

Así el Ministerio Público está limitado en sus facultades constitucionales de

investigación, porque en el artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito no

se le menciona como autoridad facultada para pedir informes en manera

inmediata a la institución bancaria, con el fin de integrar rápida y correctamente

la averiguación previa. Actualmente, para qué la ostente el Ministerio Público

debe realizarse por intermediación de la Comisión Nacional Bancaria y de

Valores, a través de los directores generales, de los subprocuradores o del

mismo procurador general de la República, perdiendo tiempo valioso en

investigación y, por tanto, en el combate de los delitos. Más aún, el Ministerio

Público Federal debe recurrir a sus superiores para pedir información a los

208 Publicado en el Diario Oficial de la Federación. el 30 de Diciembre del 2005. tomo DCXXVII, número 22.Tercera parte. Página 111.

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bancos, en comparación con el Ministerio Público Local, que no tiene manera

de llegarse información de los bancos."209

La del Congreso de Zacatecas, encabezado por el señor Diputado

Simón Pedro de León Mojarro, que menciona lo siguiente: "El texto vigente del

artículo 117 y del artículo 118 de la Ley de Instituciones de Crédito, ciertamente

obliga a los bancos a dar información de los depósitos, servicios o cualquier

tipo de operaciones pero solamente a las autoridades judiciales, no ocurre así

cuando se trata de autoridades ministeriales, lo que perjudica el avance y

resultado de las averiguaciones previas, ya sea impidiendo, ante la falta de

información, la posibilidad de acreditar el cuerpo de algún delito o de identificar

a algún responsable o bien provocando un retraso en integración de la

averiguación." Más adelante menciona: "La iniciativa que se pone a

consideración de ese H. cuerpo colegiado, obliga a las instituciones del sistema

financiero mexicano, respetando el secreto bancario, a dar la información que

le es requerida no solamente por los órganos del poder judicial, sino por el

Ministerio Público en la integración de la averiguación previa, ...".210

Esta reforma reguló excepciones al Secreto Bancario que se prevén en

el artículo 117 de la ley de instituciones de Crédito, estableciendo que se

encuentran obligadas a dar noticias e informaciones cuando éstas les sean

solicitadas por diversas autoridades, entre las que destacan:

a) Para efectos de investigación criminal.- Los Procuradores,

General de la República, de Los Estados, del Distrito Federal, sub

procuradores o el Procurador General de Justicia Militar.

b) Para efectos de investigación fiscal.- La Secretaría de

Hacienda y Crédito Público.

c) Para efectos del control de servidores públicos.- El

Tesorero de la Federación, la Auditoria Superior de la Federación y la

Secretaria de la Función Pública.

209 Suprema Corte De Justicia de la Nación. Disco óptico. Compila XV. Contiene la legislación y Reglamentos Federales, así como del Distrito Federal. Su evolución legislativa y exposiciones de motivos. México 2007. Sin paginación.210 Ib Idem.

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En el artículo 717 Bis. Se establece la facultad de la Comisión Nacional

Bancaria y de Valores para proporcionar a las autoridades financieras del

exterior información sobre las operaciones bancarias siempre y cuando existan

acuerdos de intercambio de información sustentados en un principio de

reciprocidad.

4. Corrupción.

a. Conductas reguladas.

En la convención se establece como funcionario público, a toda aquella

persona que preste un servicio público conforme a la definición del derecho

interno con su aplicación en el derecho penal.

En el artículo octavo, se plantea la necesidad de establecer como

actividades que sean tipificadas como corrupción y que, lógicamente,

encuadren como actividades relacionadas con el crimen organizado, las

siguientes:

a) La promesa, ofrecimiento o concesión a un funcionario

público, de un beneficio indebido para el u otra persona o entidad, a fin

de que actué o se abstenga de actuar en relación con sus funciones

oficiales.

b) La solicitud o aceptación del funcionario público para los

efectos que se mencionan en el párrafo anterior.

b. Medidas contra la corrupción.

En el artículo noveno se establece que los Estados deberán tomar todas

las medidas necesarias, legislativas o administrativas, para promover la

integridad y combatir la corrupción en la función pública.

243

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Tomar medidas también para combatir y castigar los actos de

corrupción. Entre estas medidas deben incluirse la independencia en la función

pública, suficiente para poder lograr este objetivo.

En este trabajo se ha analizado el fenómeno de la corrupción y las

medidas que nuestro país ha tomado para su combate211; baste mencionar que

en todas las legislaciones penales a nivel federal y estatal, que se regulan

delitos que se cometen en ejercicio de la función pública e igualmente, en el

ámbito administrativo encontramos legislaciones que regulan la responsabilidad

de los funcionarios públicos.

En la Ley Contra La Delincuencia Organizada, se establece penalidad

agravada hasta en una mitad, en el caso de que el delincuente tenga el

carácter del servidor público, estableciéndose también que deberá ser

destituido e inhabilitado para desempeñar cualquier cargo o comisión pública.

En lo que se refiere al Código Penal Del Estado, como observamos

anteriormente, se establece penalidad agravada en los casos en que los delitos

se cometan a través de la delincuencia organizada y el sujeto activo tenga el

carácter de funcionario público.

5. Responsabilidad en las personas jurídicas.

En el artículo décimo, se establece la necesidad de que los Estados

establezcan dentro de su regulación interna la responsabilidad en que pueden

incurrir las personas jurídicas de la participación de delitos relacionados con la

delincuencia organizada, en forma independiente a la responsabilidad penal en

que incurran las personas naturales.

a. En la legislación Federal.

En el Código Penal Federal se regula esta situación en los siguientes

términos: “Artículo 11. Cuando algún miembro o representante de una persona

211 Ver Capítulo III

244

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1086


jurídica, o de una sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con

excepción de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que

para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte

cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio

de ella, el juez podrá, en los casos exclusivamente especificados por la ley,

decretar en la sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución,

cuando lo estime necesario para la seguridad pública.”


En el Código Penal del Estado de Chihuahua, la responsabilidad de las

personas jurídicas, se regula estableciendo:

En el artículo 26. “Para los efectos de este Código, sólo pueden ser

penalmente responsables las personas físicas. Sin embargo, cuando un

miembro o representante de una persona moral, con excepción de las

instituciones públicas del Estado, cometa algún delito con los medios que para

tal objeto la misma persona moral le proporcione, de modo que el delito resulte

cometido a su nombre, bajo el amparo o en beneficio de aquélla, el juzgador

impondrá en la sentencia, previo el procedimiento correspondiente y con

intervención del representante legal, las consecuencias jurídicas accesorias

previstas en el artículo 64 de este Código para dichas personas,

independientemente de la responsabilidad en que hubieren incurrido las

personas físicas por los delitos cometidos”.

El artículo 64, por su parte establece: “Las consecuencias jurídicas que

se podrán imponer a las personas morales son las siguientes: I. Suspensión.

Consiste en la cesación de la actividad de la persona moral durante el tiempo

que determine la autoridad judicial, la cual no podrá exceder de dos años; II.

Disolución. Consiste en la conclusión definitiva de toda actividad social de la

persona moral, además de la imposibilidad de constituir una nueva sociedad

con el mismo objeto social e integrantes; III. Prohibición de realizar

determinados negocios u operaciones. Se refiere exclusivamente a los que

determine la autoridad judicial, que deberán tener relación directa con el delito

245

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1088


cometido, y podrá ser hasta por cinco años; IV. Remoción. Consiste en la

sustitución de los administradores por uno designado por la autoridad judicial,

durante un periodo máximo de tres años y V. Intervención. Consiste en la

vigilancia de las funciones que realizan los órganos de la representación de la

persona moral, hasta por tres años.”

6. Proceso, fallo y sanciones.

El artículo once, establece las siguientes reglas procesales:

a) Se deberán regular los delitos que se definen en la

convención, tomando en consideración la gravedad de los mismos.

b) Las decisiones para conceder la libertad de espera de juicio

o la apelación, deberán buscar garantizar en la mayor medida posible la

presencia del inculpado en el procedimiento posterior.

c) La naturaleza del delito será considerada también para la

concesión de la libertad anticipada o condicional a personas que hayan

sido condenadas.

d) El plazo de prescripción deberá ser mayor en la regulación

de los delitos de que se trata.

Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

En la legislación federal, se encuentran reguladas las circunstancias

anteriores, de la siguiente manera:

La Libertad Provisional, debe negarse, para los casos previos a la

reforma constitucional del 18 de junio del presente año, pues el artículo 399 del

Código Federal de Procedimientos Penales, establece que dicho beneficio no

debe concederse en los casos de delitos calificados como graves y el artículo

194, califica como grave, en su fracción II a los delitos previstos en el artículo

dos de la Ley contra la Delincuencia Organizada.

246

1089

1090


En los casos posteriores a la referida reforma constitucional el

fundamento para negar la libertad provisional, será el segundo párrafo del

artículo 19 de la norma máxima, que dispone: “El juez ordenará la prisión

preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio

doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como

armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de

la seguridad en la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud”.

De los artículos 85 y 90 del Código Penal Federal se observa que los

beneficios de Libertad Preparatoria y Condena Condicional, no se otorgan en

los casos de delitos contra la salud, relacionados con los menores e

incapacitados y operaciones con recursos de procedencia ilícita.

Por lo que se refiere a la prescripción, el artículo seis de la Ley Federal

contra la Delincuencia Organizada, los plazos de prescripción se duplican

respecto de los delitos a que se refiere el artículo dos.

7. Decomiso e Incautación.

a. Bienes objeto de decomiso.

El artículo doce de la convención establece que las medidas para

autorizar decomiso, deberán darse respecto de los siguientes bienes:

De los productos de los delitos regulados en la

convención.

De los bienes, el equipo o instrumentos utilizados o

destinados para la comisión de los delitos.

También se dispone que los Estados deberán adoptar medidas de

regulación interna, tomando en consideración lo siguiente:

247

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1092


Los Estados deberán facultar a los tribunales y otras autoridades

competentes para poder decomisar o incautar documentos bancarios,

financieros o comerciales.

Se podrá exigir al delincuente que demuestre el origen lícito de los

bienes presuntamente producto del delito o de otros bienes expuestos al

decomiso.

II. En la legislación Federal.

Lo referente al decomiso de bienes, se encuentra regulado en la Ley

Federal contra la Delincuencia Organizada, de la siguiente manera:

En el artículo 4, que establece: “Sin perjuicio de las penas que

correspondan por el delito o delitos que se cometan, al miembro de la

delincuencia organizada se le aplicarán las penas siguientes: … En todos los

casos a que este artículo se refiere, además, se decomisarán los objetos,

instrumentos o productos del delito, así como los bienes propiedad del

sentenciado y aquéllos respecto de los cuales éste se conduzca como dueño,

si no acredita la legítima procedencia de dichos bienes.

En el Titulo Segundo, Capítulo Quinto, se regula lo referente al

aseguramiento de bienes, que podrá darse en los casos en que se presuma

que los mismos han sido adquiridos con productos de las actividades delictivas

o en que sean propiedad de alguna persona que pertenezca a algún grupo que

opere en dicha modalidad criminal; el Ministerio Público deberá solicitar la

confirmación judicial del aseguramiento y este deberá levantarse si se acredita

la legal procedencia de los bienes.

II. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

Con la reforma de junio del presente año, deberá tomarse en cuenta la

aplicación de la figura de extinción de dominio que se regula en el artículo 22

de la Constitución, de la siguiente manera:

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1094


“No se considerará confiscación la aplicación de bienes de una persona

cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la

decrete una autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de

la comisión de un delito. Tampoco se considerará confiscación el decomiso que

ordene la autoridad judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilícito en

los términos del artículo 109, la aplicación a favor del Estado de bienes

asegurados que causen abandono en los términos de las disposiciones

aplicables, ni la de aquellos bienes cuyo dominio se declare extinto en

sentencia. En el caso de extinción de dominio se establecerá un procedimiento

que se regirá por las siguientes reglas:

I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal;

II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos

contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas,

respecto de los bienes siguientes:

a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del

delito, aún cuando no se haya dictado la sentencia que determine

la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para

determinar que el hecho ilícito sucedió.

b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del

delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o

mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan

los extremos del inciso anterior.

c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de

delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no

lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo.

d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros,

pero existan suficientes elementos para determinar que son

producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y

el acusado por estos delitos se comporte como dueño.

III. Toda persona que se considere afectada podrá

interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia

249

1095

1096


lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que

estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes.


La hipótesis de cooperación se presenta cuando un Estado tiene

jurisdicción para conocer de un delito planteado en la convención y los bienes

relacionados con las actividades criminales respectivas, se encuentran en el

territorio de otro Estado.

En el caso anterior, el Estado requirente podrá solicitar que el otro

Estado tome medidas para identificar, localizar y embargar preventivamente,

con miras al posterior decomiso, los bienes relacionados con el delito.

La solicitud que se plantee, con base en este artículo deberá reunir,

según sea el caso, los siguientes requisitos: a. Copia autorizada de la orden de

decomiso expedida por el Estado requirente; b. Exposición de los hechos en

que se basa el Estado requirente; c. La descripción de las medidas solicitadas

y d. En su caso, identificación de los bienes.

Los bienes decomisados deberán destinarse a: a. Indemnizar a las

víctimas del delito o a devolver los bienes a sus legítimos propietarios; b.

Aportar los valores al desarrollo económico de las zonas más vulnerables o a

organismos intergubernamentales dedicados a la lucha contra la delincuencia

organizada y c. Podrá repartirse entre los Estados el valor de dichos bienes.

8. Extradición.

En el artículo dieciséis se regula lo relativo a la extradición, sobre las

siguientes bases:

Los Estados deberán considerar a los delitos regulados en la convención

como aquellos que permiten la extracción.

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1098


En caso de no existir convenio específico de extradición, la convención

puede ser aplicada supletoriamente212.

Los Estados deberán regular, en su derecho interno, las posibilidades de

que cuando se solicite extradición en aplicación del convenio, se puedan

establecer medidas que impidan que los delincuentes se oculten o sustraigan.

Los Estados requeridos pueden optar, para que el nacional condenado

en otro Estado, cumpla su sentencia en su lugar de origen.

9. Asistencia judicial recíproca.

a. Generales.

El artículo 18 de la convención, establece la obligación de los Estados

de prestarse asistencia judicial recíproca, la que puede ser para fines de

investigación o también de procesamiento a fin de recabar pruebas o

decomisar o incautar bienes, con los siguientes fines:

a) Recibir testimonios o tomar declaración a personas;

b) Presentar documentos judiciales;

c) Efectuar inspecciones e incautaciones y embargos preventivos;

d) Examinar objetos y lugares;

e) Facilitar información, elementos de prueba y evaluaciones de peritos;

212 A al ratificar la convención, México estableció declaración interpretativa del artículo 16, el sentido de considerar a la convención como la base jurídica útil para la cooperación en los casos de extradición, respecto de aquellos Estados Parte con los que no tuviese celebrados tratados de esa materia. Lo anterior puede ser consultado en el servidor Web de la Secretaria de Relaciones Exteriores visible en: http://www.sre.gob.mx/tratados/ [consultado el 30 de noviembre del 2007] tema: Delincuencia Organizada y Delitos Conexos.

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http://www.sre.gob.mx/tratados/


f) Entregar originales o copias certificadas de los documentos y

expedientes pertinentes, incluida la documentación pública, bancaria y

financiera, así como la documentación social o comercial de sociedades

mercantiles;

g) Identificar o localizar el producto del delito, los bienes, los

instrumentos u otros elementos con fines probatorios;

h) Facilitar la comparecencia voluntaria de personas en el Estado Parte

requirente;

i) Cualquier otro tipo de asistencia autorizada por el derecho interno del

Estado Parte requerido.

Los Estados partes pueden transmitir información relativa a cuestiones

penales entre las autoridades competentes sin que medie acción judicial o

solicitud previa; determinándose obligación de todas las autoridades que

intervengan en este intercambio de información el respetar el carácter de

confidencialidad de la misma, salvo en los casos en que la información que se

reciba sea exculpatoria de una persona acusada, procesada o sentenciada.

Entre las obligaciones de asistencia mutua, se encuentran la del traslado

de personas que se encuentren detenidas en un Estado o cumpliendo una

condena, para que puedan servir como testigos o ayuda para la obtención de

pruebas en una investigación contra el crimen organizado; esto siempre con el

consentimiento informado y libre de la persona.

b. Requisitos para la solicitud de asistencia judicial recíproca.

Toda solicitud de asistencia judicial que realice un Estado a otro, deberá

reunir los siguientes requisitos:

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a) La autoridad que solicita.

b) Objeto de índole de la investigación e identificación de las

autoridades que intervienen en la misma.

c) Resumen de los hechos concernientes, salvo cuando se

trate de solicitud de documentos.

d) Descripción de la asistencia que se solicita.

e) Identidad, ubicación y nacionalidad de las personas

interesadas.

f) El destino que se dará a la prueba, información o

actuación.

Cuando se requiera la intervención de un testigo o perito, para

protección del mismo, la audiencia respectiva puede celebrarse a través de

videoconferencias.

En el caso de que a través de la asistencia judicial una persona sea

trasladada de un Estado a otro para fungir como medio de prueba, el Estado

requirente no la podrá detener ni establecer ninguna restricción a su libertad

personal por acciones previas a la fecha en que abandonó el Estado requerido.

Las pruebas así obtenidas no pueden ser utilizadas en un procedimiento

judicial distinto para el cual fueron solicitadas, a no ser que sean exculpatorias

de una persona acusada.

Cuando la persona que deba ser transportada se encuentre detenida, el

traslado deberá darse bajo las siguientes condiciones: a través del libre

consentimiento de la persona a trasladar; el Estado al cual se traslade será el

responsable de su custodia, el Estado que recibe no podrá iniciar

procedimientos de extradición para la devolución de esta persona y el tiempo

que haya permanecido en el Estado que recibe, se tomará en consideración

para el cómputo de la pena.

Se establece también la obligación de cada Estado parte de designar

una autoridad central encargada de recibir y tramitar las solicitudes de

253

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asistencia judicial y los Estados establecerán comunicación a través de dicha

autoridad central.213

c. Causas para negar o diferir la asistencia judicial.

La asistencia judicial podrá ser negada:

a) Cuando la solicitud no reúnan los requisitos planteados en la

convención.

b) Cuando el Estado estime que podría menoscabarse su soberanía,

seguridad interna o intereses fundamentales.

c) Cuando el derecho interno del Estado requerido prohíba a las

autoridades actuar como ha sido solicitado respecto de delitos análogos.

Se podrá diferir la asistencia judicial cuando se perturben

investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en curso.

Previo al establecer la negación o diferimiento de asistencia, el Estado

requerido planteará al requirente diversas condiciones en las cuales se puede

prestar la asistencia.

10. Investigaciones.

a. Investigaciones conjuntas.

213 En la ratificación del convenio, México designó como autoridad central a la Procuraduría General de la República y se establecieron como requisitos para la solicitud de asistencia judicial el que ésta fuera elaborada en el idioma español o en su caso, en el idioma del estado requirente pero acompañado de traducción al español. Lo anterior puede ser consultado en el servidor Web de la Secretaria de Relaciones Exteriores visible en: http://www.sre.gob.mx/tratados/ [30 de noviembre del 2007] tema: Delincuencia Organizada y Delitos Conexos.

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En el artículo diecinueve de la convención se establece la posibilidad de

que los Estados establezcan órganos mixtos de investigación, ya sean

generales o para investigaciones específicas.

b. Técnicas especiales de investigación.

El artículo 20 de la convención establece la posibilidad de que las

investigaciones en materia de crimen organizado se lleven efecto a través de

recursos de entrega vigilada214 y en caso de considerarlo apropiado, la

utilización de técnicas especiales de investigación, como lo puede ser la

vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas.

Se establece que los Estados pueden celebrar acuerdos bilaterales o

multilaterales para utilizar estas técnicas de investigación en un contexto de

cooperación internacional y en esto se pueden incluir métodos para interceptar

bienes, retirarlos o sustituirlos total o parcialmente.

I. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

En la reforma Constitucional de junio del presente año, se regula con

mayor precisión la intervención de las comunicaciones privadas,

estableciéndose:

“Las comunicaciones privadas son inviolables. La ley sancionará

penalmente cualquier acto que atente contra la libertad y privacía de las

mismas, excepto cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de los

particulares que participen en ellas. El juez valorará el alcance de éstas,

siempre y cuando contengan información relacionada con la comisión de un

214 Sobre el concepto de entrega vigilada, puede verse la “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”, que define en su artículo 1, la “entrega vigilada”, como: la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, etc., o por las que se hayan sustituido aquellas, salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos. Visible en: www.unodc.org/pdf/convention_ 1988 _es.pdf [consultado el 30 de Noviembre de 2007]

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http://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf


delito. En ningún caso se admitirán comunicaciones que violen el deber de

confidencialidad que establezca la ley.

Exclusivamente la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad

federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad

federativa correspondiente, podrá autorizar la intervención de cualquier

comunicación privada. Para ello, la autoridad competente deberá fundar y

motivar las causas legales de la solicitud, expresando además, el tipo de

intervención, los sujetos de la misma y su duración. La autoridad judicial federal

no podrá otorgar estas autorizaciones cuando se trate de materias de carácter

electoral, fiscal, mercantil, civil, laboral o administrativo, ni en el caso de las

comunicaciones del detenido con su defensor.

Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán,

en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas

cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la

autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los

indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente

de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás

autoridades competentes.

Las intervenciones autorizadas se ajustarán a los requisitos y límites

previstos en las leyes. Los resultados de las intervenciones que no cumplan

con éstos, carecerán de todo valor probatorio.”

II. En la Ley Federal Contra La Delincuencia

Organizada.

Por su parte, la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada,

establece en sus artículos 8 a 11, reglas especiales de investigación en los

siguientes términos:

a) Se establece una unidad especializada para el combate al

crimen organizado.

b) Contará con un cuerpo técnico de control relacionado con

la intervención de las comunicaciones privadas.

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1132


c) Los requerimientos relativos al sistema bancario y

financiero se realizarán por el Ministerio Público se realizarán a través

de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión Nacional del

Sistema de Ahorro para el Retiro y la Comisión Nacional de Seguros y

Fianzas.

d) Se establece que el Procurador General de la República

podrá autorizar la infiltración de agentes.

Conforme a los artículos 16 al 28, la intervención de las comunicaciones

privadas se realizará previa solicitud al Juez de Distrito, que se fundamentará y

motivara, señalándose la persona o personas que serán investigadas, el tipo de

lugar en donde se realizará, Etc., El juez tiene dos horas para resolver y

determinará la intervención, sus modalidades y limites. Esta regulación se

modifica con la reforma constitucional, al establecerse la posibilidad que las

ordenes sean emitidas por jueces de control.

En la intervención deberá inmiscuirse un perito calificado y no podrá

exceder de un plazo de seis meses incluyendo las prorrogas que se soliciten.

Del resultado de las intervenciones se deberá levantar acta

circunstanciada y una vez iniciado el proceso, las cintas y demás material que

se haya obtenido con dichas intervenciones, serán puestas a disposición del

procesado y su defensor para que en un plazo de diez días expresen sus

observaciones.

Si no se ejercita la acción penal, el material deberá ser destruido

poniéndolo a disposición del Juez de Distrito.

Los concesionarios y empresas de comunicaciones tienen obligación de

auxiliar a las autoridades para realizar este tipo de intervenciones.

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1133

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Se establece el tipo delictivo relativo a la intervención de

comunicaciones privadas no autorizada que puede ser sancionado con prisión

de seis años y años, así como el de la revelación de la información obtenida a

través de la intervención de comunicaciones con igual pena.

11. Protección de testigos.

En el artículo 24 de la convención se establece la obligación de los

Estados de prestar a los testigos los medios que permitan protegerlos contra

eventuales actos de represalias o intimidaciones; sin perjuicio de la posibilidad

de establecer otras medidas, se señalan las siguientes:

a) Protección física, reubicación y prohibición de revelar

información sobre identidad o paradero.

b) Normas probatorias que permitan el testimonio de tal

manera que no se ponga en peligro al testigo.

c) Acuerdos entre los Estados para reubicación de testigos.

a. Reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

En la Reforma Constitucional del presente año, se establece protección

procesal a testigos, en el artículo 20, inciso B, fracción III, que establece entre

los derechos del imputado: “A que se le informe, tanto en el momento de su

detención como en su comparecencia ante el Ministerio Público o el Juez, los

hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratándose de

delincuencia organizada, la autoridad judicial podrá autorizar que se mantenga

en reserva el nombre del acusador.


La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, establece un principio

de protección genérica en el artículo 34, al establecer:

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“La Procuraduría General de la República prestará apoyo y protección

suficientes a jueces, peritos, testigos, victimas y demás personas, cuando por

su intervención en un procedimiento penal sobre delitos a que se refiere esta

ley, así se requiera.”

Por lo que se refiere a la protección a testigos, ésta se encuentra

regulada específicamente en el artículo 14, que prescribe:

“Cuando se presuma fundadamente que está en riesgo la integridad de

las personas que rindan testimonio en contra de algún miembro de la

Delincuencia Organizada deberá, a juicio del Ministerio Público de la

Federación, mantenerse bajo reserva su identidad o el ejercicio de la acción

penal”

En el Código De Procedimientos Penales del Estado, se establece en

forma genérica la protección a testigos, en el artículo 342, en los siguientes

términos:

“El Tribunal, en casos graves y calificados, podrá disponer medidas

especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo. Dichas medidas

durarán el tiempo razonable que el tribunal dispusiere y podrán ser renovadas

cuantas veces fuere necesario. De igual forma, el Ministerio Público adoptará

las medidas que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o después

de prestadas sus declaraciones, la debida protección.”

También en esta codificación estatal se establece la posibilidad de

prestar a protección a terceros, en el artículo 346, que señala:

“En caso necesario, los peritos y otros terceros que deban intervenir en

el procedimiento para efectos probatorios, podrán pedir a la autoridad

correspondiente que adopte medidas tendientes a que se les brinde la

protección prevista para los testigos.”

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12. Asistencia y Protección a las Víctimas.

En el artículo 25 se establece la obligación de los Estados:

a) Dar asistencia y protección a las víctimas de los delitos.

b) Establecer indemnizaciones y restituciones a favor de las

víctimas.

c) Establecer instrumentos que permitan tomar en

consideración las opiniones y preocupaciones de las víctimas dentro de

las actuaciones penales.

a. En la Legislación Federal.

Como observamos anteriormente, el artículo 34 de la Ley Federal Contra

la Delincuencia Organizada, establece la obligación de la Procuraduría General

de la República de prestar a protección a las víctimas del delito.

Por lo que concierne a los demás derechos de la víctima del delito que

se menciona en la convención, se encuentran establecidos en forma general en

el artículo 20 apartado C de la Constitución General de la República, que con

las reformas de junio del presente año, determina los siguientes:

I. Recibir asesoría jurídica; ser informado de los derechos que en

su favor establece la Constitución y, cuando lo solicite, ser informado del

desarrollo del procedimiento penal;

II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos

los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la

investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias

correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en

los términos que prevea la ley.

Cuando el Ministerio Público considere que no es necesario el

desahogo de la diligencia, deberá fundar y motivar su negativa;

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III. Recibir, desde la comisión del delito, atención médica y

psicológica de urgencia;

IV. Que se le repare el daño. En los casos en que sea procedente,

el Ministerio Público estará obligado a solicitar la reparación del daño,

sin menoscabo de que la víctima u ofendido lo pueda solicitar

directamente, y el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha

reparación si ha emitido una sentencia condenatoria.

La ley fijará procedimientos ágiles para ejecutar las sentencias en

materia de reparación del daño;

V. Al resguardo de su identidad y otros datos personales en los

siguientes casos: cuando sean menores de edad; cuando se trate de

delitos de violación, secuestro o delincuencia organizada; y cuando a

juicio del juzgador sea necesario para su protección, salvaguardando en

todo caso los derechos de la defensa.

El Ministerio Público deberá garantizar la protección de víctimas,

ofendidos, testigos y en general todas los sujetos que intervengan en el

proceso. Los jueces deberán vigilar el buen cumplimiento de esta

obligación;

VI. Solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias

para la protección y restitución de sus derechos, y

VII. Impugnar ante autoridad judicial las omisiones del Ministerio

Público en la investigación de los delitos, así como las resoluciones de

reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal o suspensión del

procedimiento cuando no esté satisfecha la reparación del daño.


En el Estado de Chihuahua, en el mes de enero del 2007, inició vigencia

de la Ley de Atención y Protección a Víctimas u Ofendidos del Delito215, de la

que son de destacarse las siguientes situaciones:

215 Publicada en el Periódico Oficial del Estado de Chihuahua, el 21 de Octubre del 2006. Número 84. Página 8264. Chihuahua, Chih., México. 2006.

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En el artículo 3, se menciona claramente que la obligación de prestar las

medidas de atención y protección a las víctimas del delito, corresponde al

Poder Ejecutivo Estatal, a través de la Procuraduría.

En su artículo 6, se menciona que la calidad de víctima, ofendido y

sujeto protegido no se encuentra supeditada a la identificación, aprehensión,

enjuiciamiento o condena del responsable del delito216.

En el artículo 7, se señalan los derechos que tiene la víctima del delito,

que reglamentan la disposición constitucional antes mencionada, debiéndose

destacar lo siguiente:

A. Por lo que se refiere al derecho a recibir asistencia jurídica:

En la fracción III, se establece el derecho de solicitar en forma

justificada, a la Subprocuraduría de Derechos Humanos y Atención a las

Víctimas del Delito, la sustitución del asesor jurídico que le haya sido asignado,

debiendo resolverse la solicitud en un plazo máximo de 48 horas.

En la fracción XIII, el derecho a ser orientado en la celebración de

acuerdos reparatorios, respecto de las consecuencias legales y patrimoniales

que implique la celebración del mismo.

B. En lo que concierne a la asistencia médica y sociológica, se

establecen, además del establecido en la norma constitucional, los siguientes

derechos:

En la fracción V, el derecho a que el tratamiento médico o psicológico

sea permanente, cuando la víctima carezca de servicios básicos de seguridad

216 Esto en concordancia con la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abusos de poder. Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, visible en: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/h_comp49_sp.htm [Consultado el 1 de Noviembre del 2007]

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social y por sus condiciones socioeconómicas no puede obtener o sufragar

directamente los gastos respectivos.

En la fracción VIII, el derecho a ser canalizado hacia instituciones de

asistencia o beneficencia pública, social y privada del Estado.

En la fracción XI, el derecho a recibir apoyo y otorgamiento de bienes

materiales en los casos que sea procedente, pero en ningún caso se podrá

hacer entrega de recursos en efectivo.

C. En lo que se refiere a las medidas de seguridad y auxilio, se regulan


En la fracción VII, el derecho a qué la autoridad investigadora o

jurisdiccional, dicte las providencias necesarias para protección de su vida,

integridad física, psicológica y moral, en sus bienes posesiones y derechos

siempre y cuando existan datos que demuestren la posible afectación de estos

por parte del o los responsables o de un tercero.

En la fracción XII, el derecho a recibir la protección física o de seguridad

en los casos que se requiera.

13. Desarrollo económico y asistencia técnica.

En el artículo 30 de la convención, se establecen como medidas para el

combate a la delincuencia organizada el desarrollo económico de los Estados

Parte, así como la asistencia que en tal sentido deben darse los Estados y

también en el aspecto técnico; para lograr lo anterior se propone lo siguiente:

a. Establecer coordinación entre los Estados y las

organizaciones internacionales y regionales para:

b. Fortalecer la capacidad de los países para el combate y

prevención de la delincuencia trasnacional.

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c. Asistencia financiera y material de apoyo a los países en

desarrollo para el combate a la delincuencia organizada.

d. Asistencia técnica a los países en desarrollo y con

economías en transición. Se propone contribuciones voluntarias y

periódicas a una cuenta en la Organización de las Naciones Unidas, a la

cual podrá aportarse también a través del producto de los bienes

decomisados.

14. Medidas para intensificar la cooperación con las autoridades

encargadas de hacer cumplir la ley.

Éstas medidas, se refieren a la posibilidad de que los delincuentes

establezcan cooperación con las autoridades para el combate al crimen

organizado, cuando hayan pertenecido a alguna organización de este tipo o

aún cuando no sea así.

Los Estados están obligados a adoptar medidas apropiadas para alentar

a los delincuentes a realizar alguna de las siguientes acciones:

1. Proporcionar información a las autoridades competentes que

sea útil para el combate al crimen organizado, respecto de:

a) La identidad, naturaleza, composición, estructura,

ubicación o actividades, de los grupos delictivos organizados.

b) Los vínculos, internos o internacionales, con

diversos grupos delictivos organizados.

c) Las actividades criminales que hayan realizado los

grupos delictivos o que puedan realizar.

2. Prestar ayuda efectiva a las autoridades para privar a los

grupos delictivos organizados de sus recursos o del producto de los

delitos.

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Las medidas que se proponen en la convención, para alentar al

delincuente, a cooperar con las autoridades, se encuentran siempre

condicionada a que la cooperación sea eficiente y son las siguientes:

a) La mitigación de la pena a las personas acusadas.

b) La posibilidad de otorgar inmunidad judicial.

La protección que debe otorgarse a los cooperadores, de acuerdo a la

convención, es la misma que a los testigos, conforme se encuentra previsto en

el artículo 24, antes analizado.

Cuando el posible cooperador se encuentre en un Estado Parte y pueda

ayudar con su información al combate al crimen organizado en otro Estado,

éstos podrán celebrar acuerdos para la eventual concesión de los beneficios

antes mencionados.

a. En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada.

En la Ley Federal Contra La Delincuencia Organizada, lo concerniente a

la colaboración, se encuentra regulado en el capítulo séptimo (artículos 35 a

39), de la siguiente manera:

Para aplicar los beneficios por aportación de información, se toman en

consideración dos elementos: la situación del individuo frente al proceso penal

y la gravedad del delito que se le hubiese podido imputar o se le haya

imputado, de la siguiente manera:

Si no se encuentra sujeto a investigación, los elementos de prueba que

se encuentren o se aporten no podrán ser usados en su contra.

Si es sujeto a una investigación en la que está implicado y aporta

pruebas para poder consignar a otros miembros de la delincuencia organizada,

las penas le podrán ser reducidas a dos terceras partes.

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Si el cooperador ya se encuentra sujeto a proceso penal y aporta

pruebas útiles para sentenciar a otros miembros de la delincuencia organizada

que ejerzan funciones de administración, dirección o supervisión, la pena podrá

reducirse hasta la mitad.

Si ha sido ya sentenciado y aporta pruebas útiles contra otros miembros

de la delincuencia organizada, con niveles altos de dirección, se le podrá

reducir la pena impuesta en dos tercios.

En el artículo 37, se establece también la posibilidad de ofrecer

recompensas en los casos en que se haya girado orden de aprehensión en

contra de un miembro de la delincuencia organizada, para aquellos que auxilien

efectivamente con la ejecución de esta, situación que se amplía a los casos de

secuestro217.

En lo referente a las denuncias anónimas, se establece la obligación del

Ministerio Público Federal de realizar investigaciones, pero dicha denuncia no

podrá ser utilizada como prueba dentro del proceso.

Se establece también la obligación de las personas que tienen en su

poder objetos o documentos que pudieran servir como prueba, de exhibirlos en

cuanto sea requerido para ello.


En lo que se refiere al Código Penal del Estado de Chihuahua, el artículo

83, fracción II, regula la posibilidad de que el Ministerio Público prescinda en

forma total o parcial de la persecución penal o limite el ejercicio de esta a

hechos o personas que hayan participado en los mismos, se conoce como

criterios de oportunidad y, para el caso que se estudia, se aplica cuando: “Se

trate de la actividad de organizaciones criminales, de delitos que afecten

217 Esto último debido a la adicción que se realizó al mencionado artículo de acuerdo a Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 21 de diciembre del 2004. Tomo DCXV, número 16. Primera parte. Página 2. México, D. F. 2004.

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seriamente bienes jurídicos fundamentales o de investigación compleja, y el

imputado colabore eficazmente con la misma, brinde información esencial para

evitar que continúe el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho

investigado u otros conexos o proporcione información útil para probar la

participación de otros imputados que tengan funciones de dirección o

administración dentro de las organizaciones criminales, y siempre que los

hechos que motivan la acción penal de la cual se prescinda, resulten

considerablemente más leves que aquellos cuya persecución facilita o cuya

continuación evita”.

Las facultades que en esta disposición se otorgan al Ministerio Público,

se encuentran sujetas a criterios de oportunidad y bases objetivas de acuerdo

al caso individual y según criterios generales que haya dispuesto la

Procuraduría General de Justicia del Estado y siempre que el daño que se

hubiese causado haya sido reparado en forma razonable.

Las decisiones que por criterio de oportunidad tome el Ministerio Público,

deben estar fundadas y motivadas y ser revisadas por el Procurador General

de Justicia, concediéndose facultades de impugnación a la víctima u ofendido.

En el tema que se trata fue analizado judicialmente impugnándose el

testimonio el informante, bajo el argumento de que éste había sido sobornado a

través de los beneficios que se le otorgaron en aplicación del artículo 35 de la

ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

El caso fue planteado ante el Segundo Tribunal Colegiado en Materia

Penal del Segundo Circuito, el que decidió que no pudiera estimarse como

soborno el otorgamiento de los beneficios establecidos en la ley, en tanto que

dicho concepto implica la corrupción de quien acepta la dádiva y no puede

tener tal calificativo el que se proporcione información verídica y eficaz para

castigar a un delincuente.218

218 Véase la resolución en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena época. Tribunales Colegiados De Circuito. Tomo XX, México, D. F., septiembre del 2004. Página 1886.

267

1165

11661167

1168


c. En la reforma Constitucional de 18 de Junio del 2008.

En al reforma Constitucional de junio del presente año, se regulan los

beneficios al informante en el artículo 20, apartado B, fracción III, que

establece: “La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o

sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de los

delitos en materia de delincuencia organizada.”

15. Cooperación en materia de cumplimiento de la ley y cooperación en

materia de recopilación, intercambio y análisis información, sobre la

delincuencia organizada.

Establece la convención, en su artículo 27, la obligación de los Estados

de instrumentar legislativa y organizacionalmente formas de cooperación, para

el combate del crimen organizado, y propone las siguientes:

1. Implementar o mejorar los canales de comunicación entre los

organismos para el intercambio seguro y rápido de información tanto de la

delincuencia organizada como de actividades ilícitas vinculadas con esta.

2. Cooperar en las investigaciones relacionadas con:

a) La identificación, localización y actividades de los

presuntos delincuentes.

b) El movimiento de bienes, equipo o instrumentos

relacionados con la comisión de los delitos.

3. El proporcionar sustancias para fines de análisis e investigación.

4. Establecer coordinación eficaz entre organismos que incluye el

intercambio de personal y expertos, incluyendo la designación de oficiales de

enlace.

268

1169

1170


5. Intercambiar información sobre los métodos y medios utilizados por

grupos delictivos, tales como rutas, identidades falsas, documentos falsos, etc.

Todo lo anterior a través de acuerdos bilaterales o multilaterales que

celebren los Estados Parte o en defecto de éstos, mediante la aplicación de la

convención.

En su artículo 28, la convención establece obligaciones de los Estados

Parte en el sentido de realizar análisis y consultas a los medios científicos y

académicos cuyos trabajos se encuentren relacionados con el fenómeno de la

delincuencia organizada, el compartir experiencias analítica aplicando

definiciones, normas y metodologías comunes y la constante vigilancia de

políticas y medidas encaminadas al combate de este tipo de delincuencia.

a. Acuerdos de cooperación celebrados por México.

En el ámbito de la cooperación México ha celebrado acuerdos bilaterales

relacionados con el combate a la Delincuencia Organizada con multitud de

países y sobrepasaría los límites de este estudio del análisis de cada uno de

dichos acuerdos, sin embargo debido a su vecindad con los Estados Unidos de

Norteamérica, es conveniente hacer referencia a los principales acuerdos que

existen entre ambos países y que pueden tener aplicación para el combate a la

delincuencia organizada.219

1. En lo relativo a cooperación jurídica, existen los siguientes acuerdos:

a. El Tratado entre los Estados Unidos Mexicanos y los

Estados Unidos de América sobre la ejecución de sentencias

penales. Aprobado por el Senado de la República el 30 de

diciembre de 1976. Fue publicado en el Diario Oficial de la

219 Para ver los convenios bilaterales o multilaterales celebrados por México para el combatir la delincuencia organizada, puede acudirse al servidor de la Secretaria de Relaciones Exteriores en la dirección web: www.sre.gob-mx/tratados/

269

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1175

http://www.sre.gob-mx/tratados/


Federación el 10 de noviembre de 1977220 e inició su vigencia

el 30 de noviembre de 1977.

b. El Tratado Extradición entre los Estados Unidos

Mexicanos y los Estados Unidos de América. Aprobado por el

Senado el 20 de diciembre de 1978. Publicado en el Diario

Oficial de la Federación el 23 de enero de 1979221, con

vigencia a partir del 25 de Enero del mismo año.

c. Convención entre los Estado Unidos Mexicanos y los

Estados Unidos de América para la recuperación y devolución

de vehículos y aeronaves robados o materia de disposición

ilícita. Aprobado por el Senado, el tres de diciembre de 1981.

Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de

diciembre del mismo año y con vigencia a partir del 28 de junio

de 1983.

d. Tratado de Cooperación entre los Estados Unidos

Mexicanos y los Estados Unidos de América sobre asistencia

jurídica mutua. Aprobado por el Senado el 29 de septiembre

de 1987, publicado en el Diario Oficial de la Federación el

ocho de enero de 1988222 y con vigencia a partir del 3 de mayo

de ese año.

e. Acuerdo Bilateral sobre cooperación para combatir el

Narcotráfico y la Farmacodependencia. Celebrado en la ciudad

México el 23 de febrero de 1989. Aprobado por el Senado de

la República el 30 de noviembre de 1989. Publicado en el

Diario Oficial de la Federación el 8 de febrero de 1990223 y con

vigencia a partir del 30 de junio del mismo año.224

f. Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y Los

Estados Unidos de América para el Intercambio de

Información Tributaria. Aprobado por el Senado de la

220 Tomo CCCXLV. Número 8. Página 3. México, D. F. 1977.221 Tomo CCCLII, número 16, página 3. México, D. F.222 Tomo CDXII. Número 5. Página 1. México, D. F. 1988.223 Tomo CDXXXVII. Número 5. Página 48. México, D. F. 1990.224 Para el caso específico del cumplimiento a este acuerdo, se estableció la Comisión Mixta Permanente México-Estados Unidos de Cooperación contra el Narcotráfico y la Farmacodependencia.

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República el 19 de diciembre de 1989, publicado en el Diario

Oficial de la Federación el 10 de enero de 1990225, con

vigencia al 18 del mismo mes y año226.

g. Acuerdo de cooperación mutua entre el gobierno de

los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados

Unidos de América para el Intercambio de Información

respecto de transacciones en moneda realizadas a través de

Instituciones Financieras para combatir actividades ilícitas.

Aprobado por el Senado el 16 de diciembre de 1994,

publicado el 10 de enero de 1995227 y con vigencia a partir del

tres de febrero del mismo año228.

16. Capacitación y Asistencia Técnica.

En el artículo 29 de la Convención que se analiza, se establece la

obligación de los Estados Parte de desarrollar y perfeccionar programas de

capacitación:

a) Para el personal encargado de la persecución y

castigo en materia de Delincuencia Organizada, incluyendo

fiscales, jueces, personal de aduanas, etc.

b) Para el personal encargado de la prevención,

detección y control de los delitos de que se trata.

Los programas de capacitación deberán enfocarse principalmente,

respecto de los siguientes aspectos:

a) Los métodos para la prevención y atención de la


225 Tomo CDXXXVI. Número 7. Página 2. México, D. F. 1990.226 Modificado por protocolo de 9 de noviembre de 1989.227 Tomo CDXCVI, número 7, Primera Sección. Página 4. México D. F. 1995228 Modificado por protocolo de 28 de octubre de 1994.

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1190


b) El conocimiento de rutas y técnicas utilizadas por la

Delincuencia Organizada y las medidas de lucha contra la misma.

c) La vigilancia del movimiento de bienes de

contrabando.

d) La detección y vigilancia del producto del delito o de

los bienes, equipo o instrumentos utilizados para su comisión, así

como los métodos para la transferencia ocultación o disimulación

de estos bienes.

e) Acopio de pruebas.

f) Técnicas de control en fronteras y puertos.

g) Actualización de tecnología para el cumplimiento de

la ley, incluyendo vigilancia electrónica, entrega vigilada,

operaciones encubiertas, telecomunicaciones, etc.

h) Los métodos para protección de víctimas y testigos.

Acuerdos de capacitación y asistencia técnica entre México y

los Estados Unidos de Norteamérica.

En el ámbito de asistencia técnica y científica, existen entre México y los

Estados Unidos de Norteamérica, los siguientes acuerdos:

a. Arreglo General de cooperación técnica entre los Estados

Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América. Celebrado en la

ciudad de México el 27 de junio de 1951. Sin fecha de aprobación por el

Senado ni de publicación en el Diario Oficial de la Federación.229

b. Acuerdo de cooperación científica y técnica entre los

Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América. Celebrado

en la ciudad de Washington el 15 de junio de 1972.230De este acuerdo

ha derivado en Programa de Cooperación Científica y Técnica entre

229 La información que proporciona la Secretaria de Relaciones Exteriores en su página web, se da en el sentido de que este arreglo no se encuentra aprobado por el Senado de la República ni publicado en el Diario Oficial de la Federación, sin embargo señala como fecha de iniciación de vigencia el 27 de junio de 1951230 De acuerdo a la información proporcionada por la Secretaria de Relaciones Exteriores en su servidor web, este acuerdo tampoco fue aprobado por el Senado de la República ni publicado en el Diario Oficial de la Federación.

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1200


ambos países, así como la comisión mixta en esa materia; con base en

este acuerdo se han suscrito diversos instrumentos de cooperación y se

han realizado modificaciones del diez de agosto y el 22 de septiembre

de 1994.

273

1201

1202


CONCLUSIONES

274

1203

1204


CONCLUSIONES DERIVADAS DEL

CAPITULO I

En cuanto a las actividades de prevención del delito.

Se afirma que la policía de seguridad pública tiene como objeto

directo la prevención del delito, en tanto que si pretende evitar los mismos,

la búsqueda y aplicación de aquellos instrumentos que permitan disminuir la

tasa delictiva a través de actividades de prevención, es indudablemente una

de sus funciones directas.

Por lo que se refiere a la Policía Ministerial su función directa es

reactiva, es decir actúa cuando el delito ya se cometió y el daño al bien

jurídicamente protegido se realizó; sin embargo las actividades de

esclarecimiento del delito y la persecución del delincuente, tienen

aparejadas otras actividades que buscan prevenir el delito a través de la

función directa; así el combate a la impunidad conlleva la disminución de las

actividades criminales. Por otro lado, la actividad de procuración de justicia

implica también la aplicación de soluciones alternas de conflicto y ayuda a

las víctimas del delito; actividades que tienen como resultado indirecto la

disminución de las actividades delictivas.

En cuanto a la Ley que establece las bases de coordinación para

el sistema Nacional de Seguridad pública.

La confusión que en la reforma constitucional y en la ley emanada de

la misma, se observa, respecto de los diversos tipos de policía,

encontramos que, conforme a la regulación que en la propia constitución se

establece, la seguridad pública depende directamente del Poder Ejecutivo

en cualquiera de los tres órdenes de gobierno; al confundirse la función

policial de averiguación criminológica con la función policial de prevención

de delito, se está abriendo la puerta para qué el Poder Ejecutivo incida en

las actividades propias de la Procuración de Justicia, invadiendo así

275

1205

1206


ámbitos de competencia, con el grave deterioro que esto pudiera acarrear a

la función pública que en este estudio se analiza.

En cuanto a la reforma constitucional de 18 de Junio del 2008.

La Organización de las Naciones Unidas ha establecido la necesidad

de que las funciones policiales preventiva y reactiva, se encuentren

diferenciadas mencionando que: "La policía preventiva y la policía judicial

son instituciones diferentes, que tiene funciones distintas y dependen de

autoridades también diferentes. La policía judicial depende del ministerio

público y debe estar subordinada a éste, que es el órgano facultado

constitucionalmente para la investigación de los delitos y su persecución

ante los tribunales; -a él le corresponde solicitar las órdenes de aprehensión

contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas-. No obstante, en las

décadas pasadas se reformó esta idea constitucional, hasta constituir a la

policía judicial en órgano, -cuerpo- o -corporación- responsable de tareas

propias.”231

En consecuencia con lo anterior, la Organización de las Naciones

Unidas, emite las siguientes recomendaciones: “Modificar la Ley General

que establece las Bases de Coordinación del Sistema Nacional de

Seguridad Pública, para excluir de dicho sistema la procuración de justicia y

la ejecución de sentencias penales, por cuanto éstas son instituciones que

pertenecen al sistema de justicia penal y no al ámbito de seguridad pública.

Preservar la división constitucional entre la investigación de los delitos y la

función preventiva de los mismos, de manera que la policía investigadora no

se dedique a prevenir los ilícitos y la preventiva no realice funciones de

investigación de los mismos, sin perjuicio de la coordinación entre el

ministerio público y la seguridad pública. Rediseñar igualmente el Sistema

231 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Diagnóstico sobre la situación de los Derechos Humanos en México. Mundi-Prensa México, S. A. de C.V. 2003. Página 43. Versión Electrónica, visible en: http://www.cndh.org.mx/publica/gacetas/pdfs/200.pdf [consultado 12 de Diciembre del 2007]

276

1207

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1214



Nacional de Seguridad Pública a efecto de que no se considere la

procuración de justicia como parte de la seguridad pública, sino del sistema

de justicia."232

A pesar de lo anterior, el 18 de Junio del presente año, se publicó en

el Diario Oficial de la Federación233 el decreto de las reformas

constitucionales en materia de Justicia Penal, en el que se confirma la idea

confusa de las funciones policíacas, al modificarse el artículo 21

Constitucional, para quedar como sigue:

“Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio

Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de

aquél en el ejercicio de esta función.

El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al

Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares

podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial.

La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y

exclusivas de la autoridad judicial.

Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por

las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que

únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en

trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que

se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente,

que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas.

Si el infractor de los reglamentos gubernativos y de policía fuese

jornalero, obrero o trabajador, no podrá ser sancionado con multa mayor del

importe de su jornal o salario de un día.

Tratándose de trabajadores no asalariados, la multa que se imponga

por infracción de los reglamentos gubernativos y de policía, no excederá del

equivalente a un día de su ingreso.

El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el

ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley.

232 Ib Idem. Página 44.233 Tomo DCLVII, número 13. Primera sección. Página 3. México, D. F.

277

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1218


El Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada

caso, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional.

La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el

Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que comprende la prevención

de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así como

la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en

las respectivas competencias que esta Constitución señala. La actuación de

las instituciones de seguridad pública se regirá por los principios de

legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los

derechos humanos reconocidos en esta Constitución.

Las instituciones de seguridad pública serán de carácter civil,

disciplinado y profesional. El Ministerio Público y las instituciones policiales

de los tres órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí para cumplir

los objetivos de la seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de

Seguridad Pública, que estará sujeto a las siguientes bases mínimas:

a) La regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia,

evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las

instituciones de seguridad pública. La operación y desarrollo de estas

acciones será competencia de la Federación, el Distrito Federal, los

Estados y los municipios en el ámbito de sus respectivas atribuciones.

b) El establecimiento de las bases de datos criminalísticos y de

personal para las instituciones de seguridad pública. Ninguna persona

podrá ingresar a las instituciones de seguridad pública si no ha sido

debidamente certificado y registrado en el sistema.

c) La formulación de políticas públicas tendientes a prevenir la

comisión de delitos.

d) Se determinará la participación de la comunidad que coadyuvará,

entre otros, en los procesos de evaluación de las políticas de prevención del

delito así como de las instituciones de seguridad pública.

e) Los fondos de ayuda federal para la seguridad pública, a nivel

nacional serán aportados a las entidades federativas y municipios para ser

destinados exclusivamente a estos fines.”

278

1219

1220


Del primer párrafo se observa como la función policial reactiva que se

limitaba a la policía ministerial, al hacerse referencia a “las policías”, en la

reforma, se da a la policía preventiva la facultad y obligación de participar

en la investigación de los delitos; esto muy posiblemente tomando en

consideración que generalmente esta policía es la primera en llegar a la

escena del crimen. Sin embargo es esencial que en la ley reglamentaria se

especifique muy claramente cuales deberán ser la funciones que en materia

de investigación, puede realizar la policía preventiva, para evitar

confusiones que puedan dar lugar a fallas investigativas que propicien la

impunidad.

Al establecerse que la seguridad publica “comprende la prevención

de los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, …” Se

insiste en una confusión de funciones al atribuir a la policía preventiva

facultades para investigar los delitos, lo que no es comprensible en tanto

que dicha función corresponde al Ministerio Público y las policías

preventivas no se encuentran bajo el mando directo de este; de esto se

observa una confusión que puede dar motivo a conflictos de competencia.

Puesto que no se distingue específicamente en los que es la policía

investigadora y la policía preventiva y por consecuencia las funciones que

desempeñarán cada una.

Una circunstancia que cabe resaltar, es que se determina que la

policía tendrá el carácter civil, eliminando con esto la intervención de las

fuerzas armadas en la funciones de seguridad pública; esto traerá como

consecuencia la modificación de la Ley que Establece las Bases de

Coordinación de la Seguridad Pública, cuya constitucionalidad ha sido

dubitada por incluir en el Consejo de Seguridad Público a los ministros de

las fueras armadas.

279

1221

1222


CONCLUSIONES DERIVADAS DEL CAPÍTULO II

En cuanto a la necesidad de homologar internacionalmente la

normatividad relacionada con el combate el crimen.

De lo analizado en este capítulo, se observa la necesidad de que los

Estados busquen homologar su normatividad doméstica de combate al

crimen, con las reglas que se están formando, día con día, en el ámbito

internacional, y que tienen su origen en la experiencia de la función policial

en muchos de los países del orbe; esto con el objeto de lograr una

actividad, reactiva y preventiva, más efectiva frente a lo retos que el crimen

globalizado representa.

En consecuencia se aprecia necesario el que los miembros de la

comunidad policial conozcan la normatividad internacional que se relaciona

con su actividad.

En cuanto a las facultades del Presidente de la República en

materia de Tratados Internacionales.

La influencia del Derecho Internacional hacia el derecho interno,

implica la necesidad que el Estado adecue su organización interna para

poder dar cumplimiento a las obligaciones internacionales adquiridas; esta

adecuación implica la elaboración de leyes que reglamenten, internamente,

la aplicación del tratado internacional correspondiente.

Al atribuirse constitucionalmente, al Presidente de la República,

facultades para la celebración de los tratados se está incidiendo

indirectamente en las facultades de los órganos legislativos.

De lo anterior que sea necesario efectuar una revisión de las

facultades que tiene él Presidente de la República en materia de

280

1223

1224


celebración de Tratados Internacionales, para evitar que el poder legislativo

vea restringida su capacidad para crear normas jurídicas por voluntad del

Ejecutivo.

281

1225

1226


CONCLUSIONES

283

1227

1228


CONCLUSIONES DERIVADAS DEL CAPÍTULO III

Respecto al principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza.

Se determinan tres subprincipios que debe reunir la proporcionalidad en

la actividad estatal incluyendo el uso de la fuerza:

1. Debe tener una función protectora. Este principio implica que la fuerza

solo podrá usarse para evitar el daño que pueda darse contra alguno de los

valores elementales que se protegen con la actividad policial, la vida, la

integridad física y la propiedad.

2. El principio del menor daño. Este principio consiste en que el uso de la

fuerza solo puede darse en la intensidad necesaria estrictamente para cumplir

con la función protectora antes mencionada.

3. El principio de equilibrio de intereses. En este sentido, el uso de la

fuerza debe darse en consideración los bienes jurídicos que se encuentra en

juego al momento de hacer uso de la fuerza; es decir el daño que se cause

debe tener como objetivo la protección de un bien jurídico de igual o superior

naturaleza; así por ejemplo el uso de la fuerza letal no debe darse cuando el

bien en riesgo es la propiedad.

Los anteriores principios se tornan fundamentales para la aplicación de

la fuerza policial, pues nos dan la pauta para determinar cuando esta se ejerce

lícitamente y se evita así la comisión del delito considerado como uso ilegítimo

de la fuerza pública.

Respecto a la obligación policial de reserva de información.

Las circunstancias que pueden eximir de la obligación de reserva,

son las siguientes:

284

1229

1230


Cuando al revelar el secreto se evite la comisión de un delito, esto

debido al enfrenamiento que se da entre dos intereses jurídicos, el de la

intimidad de quien es titular del secreto y la necesidad de evitar la comisión

de actos delictivos. Por lo anterior se estima que esta situación da base

para relevar de la obligación de reserva, conforme a la fracción V del

artículo 28 del Código Penal, que establece:

(Estado de necesidad). Se obre por la necesidad de salvaguardar un

bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no

ocasionado dolosamente por el sujeto, lesionando otro bien de menor o

igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por

otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo;

Cuando exista un orden judicial debidamente fundada y motivada que

exija la revelación del secreto.

Para la excepción relativa a la orden judicial que determina la revelación

del secreto, se aplican el artículo 16 Constitucional antes mencionado, así

como la fracción VI del artículo 28 del Código Penal que venimos analizando,

que describe:

(Cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho). La acción o la

omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un

derecho, siempre que exista necesidad racional de la conducta empleada para

cumplirlo o ejercerlo;

Cuando la posible afectada haya dado su consentimiento para la

revelación del secreto.

Por lo que se refiere al consentimiento del titular del secreto, se aplica la

fracción III del artículo antes mencionado. Que establece dicha causa de

exclusión de la siguiente manera:

285

1231

1232


“(Consentimiento del titular). Se actúe con el consentimiento del

titular del bien jurídico afectado, o del legitimado legalmente para otorgarlo,

siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a. Que se trate de

un bien jurídico disponible; b. Que el titular del bien jurídico, o quien esté

legitimado para consentir, tenga la capacidad jurídica para disponer

libremente del bien; y c. Que el consentimiento sea expreso o tácito y no

medie algún vicio del consentimiento.

Se presume que hay consentimiento, cuando el hecho se realiza en

circunstancias tales que permitan suponer fundadamente que, de haberse

consultado al titular del bien o a quien esté legitimado para consentir, éstos

hubiesen otorgado el consentimiento.

En lo que se refiere a la regulación del delito de cohecho, sería

conveniente regular la distinción entre el soborno y la extorsión, en el sentido

de que cuando la persona que tiene el derecho a recibir el servicio por parte del

funcionario público, se ve obligada a dar pagos al mismo para tener acceso a

dicho servicio, no se pueda considerar que el particular incurre en una actitud

criminal; en este caso deberá aprobarse que quien pagó el soborno es una

víctima inocente por parte del funcionario, que de otra forma hubiera negado o

retardado el servicio al cual tenía derecho el particular.

286

1233

1234


CONCLUSIONES DERIVADAS DEL CAPÍTULO IV

En cuanto al uso de la fuerza y armas de fuego:

Es necesario reformar la legislación que regula las armas de fuego y

explosivos, con el objeto de facilitar a los cuerpos policiales de elementos

materiales necesarios, para que puedan enfrentar con más eficiencia una

criminalidad cada vez mejor preparada y armada.

En cuanto a la reforma Constitucional del artículo 21 constitucional

del 18 de Junio del 2008.

La capacitación de los investigadores ministeriales tiene una naturaleza

muy típica y la reforma constitucional de este año, al asimilar los procesos de

selección, capacitación y formación de las policías preventiva e investigadora,

determina una confusión que puede acarrear consecuencias indeseables en el

futuro; de lo que se desprende la necesidad de que al menos, en la legislación

secundaria se distingan claramente las funciones de selección y capacitación

que deben darse a los cuerpos policiales preventivos y a los que tengan la

función indagatoria de actos delictivos..

En cuanto a la forma que debe darse a las reglas para el uso de la

fuerza y control de detenidos por la Policía Ministerial.

No considero necesaria una reforma constitucional para poder

establecer en nuestro sistema jurídico la normatividad que regula la policía;

esto tomando en consideración que el artículo 17 Constitucional, establece,

como ya se analizó, la prohibición de la justicia privada, lo que implica la

obligación del estado de llevar a cabo los actos necesarios para lograr la paz y

la seguridad pública, entre los que lógicamente, se incluye el uso de la fuerza

como monopolio de la organización estatal. Aunque no debemos soslayar que

este monopolio tiene que encontrar su sustento en la licitud, es decir en la

normatividad general y abstracta que brota de los órganos del estado, a través

de los funcionarios que han sido electos en forma democrática, pues es esto lo

287

1235

1236


que sostiene a un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, como es la

organización que se pretende sustentar en nuestra Carta Magna. Argumento

que encuentra mayor sustento en la circunstancia de que la existencia de las

fuerzas policiales, si se encuentra establecida en la constitución al igual que la

fuerza pública; por consecuencia no considero pertinente el realizar una

reforma constitucional, sino extraer de la interpretación de la propia Norma

Fundamental los elementos necesarios para crear la normatividad secundaria

que regule a las fuerzas policiales de acuerdo a sus funciones y naturaleza.

De la interpretación de los artículos 14 y 16 de la Constitución General

de la República, se desprende que el principio de legalidad en el sentido de

que el acto de autoridad debe estar sustentado en una norma general y

abstracta, independientemente del origen de esta y por consecuencia el

sustento de un acto de autoridad puede derivar de un reglamento

administrativo.

Por lo anterior se concluye que las reglas para el uso de la fuerza y de

armas de fuego, no se encuentran dentro de las excepciones constitucionales

al principio de legalidad y por consecuencia, pueden establecerse a través de

una norma "ley", desde el punto de vista exclusivamente material.

288

1237

1238


CONCLUSIONES DERIVADAS DEL CAPÍTULO V

En cuanto a la tortura.

A pesar de todas las declaraciones y disposiciones que se han dado en

México desde su vida independiente, partiendo de la constitución de Cádiz

hasta las legislaciones que proscriben esta práctica, pasando por la

constitución vigente de 1917, en cuyo primer párrafo se estableció: “ Quedan

prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes,

los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación

de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales”; en nuestro

país la aplicación de la tortura, para efectos de investigación criminal,

disuasivos o procesales, se ha aplicado en forma consistente frente a una

justicia que ha actuado como cómplice de esto y no ha sido hasta las últimas

dos décadas en que la práctica de la tortura ha disminuido.

Lo anterior, ha obedecido a una situación práctica, que no lo justifica; un

sistema policial ineficiente, corrupto y mal pagado fue la base para que la

persecución e investigación de los delitos generalmente se tuviera que

sustentar en la prueba de confesión del supuesto responsable, obtenida con

base en la tortura física o psicológica; aunado a esto, debe agregarse un

sistema judicial que, en complicidad con las carencias del sistema de

procuración de justicia, daba un exagerado valor a la declaración del imputado

para emitir sentencias condenatorias.

La discusión sobre la relatividad de la tortura, está en la mesa y si bien,

de momento, la normatividad internacional y, como sucede en nuestro país, la

normatividad interna, establecen prohibición absoluta de la tortura; en el

horizonte se vislumbra un derecho penal excepcional para combatir a la

Delincuencia Organizada, de acuerdo a la convención respectiva que fue

aprobada el 15 de noviembre del 2000, por la Asamblea General de la

Organización de las Naciones Unidas, por lo que estimó que sobre este tema

no se ha dicho la última palabra.

289

1239

1240


En cuanto a la regulación de la tortura en las codificaciones federal

y del Estado de Chihuahua.

El concepto de gravedad en los actos de tortura que menciona la

Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o

Degradantes deberá considerarse en el sentido que la intensidad del

sufrimiento aplicado, independientemente de la técnica utilizada, sea de tal

grado que pueda doblegar, en el caso particular, la voluntad de la persona que

es sometida a dichos tratamientos; pues es en estos casos en que se violaría

un elemento básico el derecho de defensa previsto por el artículo 20, apartado

A, fracción II, de la Constitución Política del País, que establece el derecho del

inculpado a no declarar en su contra.

Este concepto de gravedad en los tratos, no se encuentra en el artículo

289 del Código Penal del Estado, por lo que debe considerarse su posible

adicción a la legislación penal, para evitar que a los funcionarios encargados de

hacer cumplir la ley se les puedan imputar actos de tortura, por sufrimientos

que no tienen el concepto analizado.

Ni en el Código Penal del Estado ni en la Ley Federal para prevenir y

sancionar la tortura, se establece como causa de motivación de la tortura, la

discriminación, situación que lleva a estimar la reforma legal respectiva para

adecuarla a la convención estudiada.

Se observa también, que las normas internacional y federal, establecen

excepción al hecho de que los sufrimientos o dolores sean consecuencia de

sanciones legítimas, lo que no sucede en el caso de la norma estatal; así por

ejemplo el sufrimiento que causa a una persona el aislamiento o el ser

sometido a medidas de coerción como el uso de esposas o camisas de fuerza,

muy bien puede derivar de un uso legítimo de la fuerza, como se observó en el

capítulo quinto de este trabajo, y, por consecuencia, no podrían ser

considerados como sanciones, lo que acarrea una nueva reflexión sobre

posible reforma legal.

290

1241

1242


CONCLUSIONES DERIVADAS DEL CAPÍTULO VI

Se observa la necesidad de reformar la legislación penal del Estado,

para eliminar de su contenido lo referente a la Delincuencia Organizada, pues

en la reforma de 18 de Junio del presente año, se adicionó la fracción XXI del

artículo 73 de la constitución General de la República, para establecer como

facultad exclusiva del Congreso Federal la de legislar en materia de


Lo anterior tomando en consideración lo previsto en el artículo sexto

transitorio del decreto que establece la reforma en cuestión, regulando que:

“Las legislaciones en materia de Delincuencia Organizada de las entidades

federativas, continuarán en vigor hasta en tanto que el Congreso de la Unión

ejerza la facultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta Constitución.

Los procesos penales iniciados con fundamento en dichas legislaciones, así

como las sentencias emitidas con base en las mismas, no serán afectadas por

la entrada en vigor de la legislación federal. Por lo tanto, deberán concluirse y

ejecutarse, respectivamente, conforme a las disposiciones vigentes antes del

entrada en vigor de esta última.”

291

1243

1244


APÉNDICES

292

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1246


APÉNDICE I

“REGLAMENTO QUE CONTIENE

LAS REGLAS SOBRE EL USO

DE LA FUERZA LETAL Y NO

LETAL Y DE LAS ARMAS DE

FUEGO Y DE LA AGENCIA

ESTATAL DE INVESTIGACIÓN

DEL ESTADO DE CHIHUAHUA”. 234

234 Para la elaboración de los reglamentos que se contienen en los apéndices de este trabajo se han seguido las reglas establecidas por la Secretaría de Gobernación para la elaboración de leyes o decretos, en “Doctrina y lineamientos para la elaboración de textos jurídicos, su publicación y divulgación”. Coordinador general Eduardo Castellanos Hernández. México, D. F. Septiembre del 2005. En su versión electrónica visible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/Publicaciones/okDoctrinas.pdf [Consultada el 5 de Julio del 2007]

293

1247

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1256

http://www.ordenjuridico.gob.mx/Publicaciones/okDoctrinas.pdf


Señor Licenciado José Reyes Baeza Terrazas Gobernador

Constitucional del Estado de Chihuahua, la suscrita Maestra en Derecho

Penal Patricia Lucila González Rodríguez, en mi carácter de Procuradora

General de Justicia del Estado y con fundamento en lo que previene el

artículo 7, fracción II de la Ley Orgánica del Ministerio Público, acudo a

plantear propuesta que contiene el Anteproyecto de los Reglamentos que

contienen las: “Reglas sobre el uso de la fuerza letal y no letal y de las

armas de fuego de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de

Chihuahua” y las “Reglas para control de detenidos de la Agencia Estatal de

Investigación del Estado de Chihuahua”, manifestando para tal efecto la

siguiente:

Que es necesario reglamentar el uso de la fuerza y de las armas de

fuego, así como el control de detención por parte de la Policía Ministerial en

el Estado de Chihuahua, acorde a las siguientes consideraciones:

Que conforme al Artículo 17 de la Constitución General de la

República, el Estado tiene deber de imponer el ordenamiento jurídico y esto

lo logra a través de una serie de elementos de control social, entre los que

se encuentra el sistema penal y, dentro de este, la policía, que es esencial

para la efectividad del ministerio mencionado, pues es esta la función

pública que tiene como premisa el uso de la fuerza directamente en el grupo

social para hacer cumplir el estado de derecho y lograr con esto el

cumplimiento del mandato de preservación de la seguridad pública,

conforme se establece en el artículo 21 del Magno ordenamiento citado.

Que la eficacia en el cumplimiento de este deber encuentra sus

límites tanto en los procedimientos establecidos por la normatividad jurídica

como en los derechos fundamentales del ser humano.

Que México, es suscriptor de los principales Tratados de Derechos

Humanos, entre los que se encuentra el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, que es norma obligatoria en nuestro país por encontrarse

en un instrumento convencional celebrado por el Ejecutivo Federal y

294

1257

1258


aprobado por la Cámara de Senadores, según consta en publicación en el

Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981235.

Que con el objeto de reglamentar la aplicación del instrumento

mencionado en último término, la Organización de las Naciones Unidas ha

emitido el “Código de Conducta para los Funcionarios encargados de hacer

cumplir la ley” y los “Principios Básicos sobre el empleo de la Fuerza y de

Armas de Fuego por los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”.

Que en el primero de los mencionados instrumentos, se regula

también el uso de la fuerza en los centros de detención; haciendo referencia

al “Conjunto de principios para la protección de todas las personas

sometidas a cualquier forma de detención o prisión”.

Que las facultades coercitivas de la Policía Ministerial, se desprenden

de las siguientes regulaciones del Estado de Chihuahua.

De la Constitución Política Del Estado De Chihuahua-

Artículo 118. El Ministerio Público representa los intereses de la

sociedad, con las atribuciones que le confieren esta Constitución y las

leyes.

Artículo 119. Son atribuciones del Ministerio Público:

I. Intervenir, ejerciendo la acción penal, en todos los juicios de

este orden;

II. Cuidar de que se ejecuten las penas impuestas por los

Tribunales, exigiendo, de quien corresponda y bajo su responsabilidad,

el cumplimiento de las sentencias recaídas;

....

235 Datos de publicación ya citados.

295

1259

1260

1261


....

De la ley Orgánica del Ministerio Público del Estado de

Chihuahua.

Artículo 1. El Ministerio Público es un órgano del Estado, que

forma parte del Poder Ejecutivo, con autonomía técnica, que tiene las

siguientes atribuciones:

I. La investigación, persecución de los hechos que pudieran

ser constitutivos de delito y el ejercicio de la pretensión punitiva.

II. ....

III. ....

IV. .....

V. .....

Artículo 3. Las actividades del Ministerio Público se someterán a

los principios de legalidad, honradez, lealtad, eficiencia, objetividad,

imparcialidad y autonomía técnica.

Artículo 5. Para el ejercicio de las funciones sustantivas, forman

parte de la Procuraduría: La Agencia Estatal de Investigación, el Centro

de Justicia Alternativa, el Centro de Estudios Penales y Forenses, la

Dirección de Servicios Periciales y Ciencias Forenses, la Dirección de

Atención a Víctimas de Violencia de Género y la Violencia Familiar, la

Dirección Administrativa, la Dirección Informática y las demás

dependencias necesarias para el buen funcionamiento de la institución.

Artículo 16. La Agencia Estatal de Investigación estará integrada

por la policía que se encuentra bajo la autoridad y mando del Ministerio

Público, denominada Policía Ministerial, y demás personal que se le

asignen, teniendo la organización y atribuciones establecidas en el

reglamento respectivo.

296

1262

1263


Normas del Código de Procedimientos Penales del Estado De

Chihuahua.

Artículo 33. Poder coercitivo. La autoridad judicial, para el

cumplimiento de los actos que ordene en el ejercicio de sus funciones

podrá disponer discrecionalmente de cualquiera de las siguientes

medidas:

I. ....

II. Intervención de la fuerza pública.

III. ....

IV. Arresto hasta por treinta y seis horas.

Artículo 58. Citación. Cuando para algún acto procesal sea

necesaria la presencia de una persona, la autoridad que conoce del

asunto deberá ordenar su citación por cualquier medio de comunicación

que garantice la autenticidad y la recepción del mensaje. En tal caso,

deberá hacerse saber el objeto de la citación y el proceso en el que ésta

se dispuso; además, se deberá advertir que si la orden no se obedece

sin causa justificada, la persona podrá ser conducida por la fuerza

pública y pagará los gastos que ocasione.

Artículo 106. Funciones de Ministerio Público. El Ministerio

Público ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley y

practicará u ordenará todo los actos de investigación necesarios para

descubrir la verdad sobre los hechos materia de la denuncia o querella.

Dirigirá la investigación bajo control jurisdiccional en los actos que

así lo requieran, conforme a la ley. En el cumplimiento de sus funciones,

el Ministerio Público vigilara que la policía cumpla con los requisitos de la

legalidad de los actos de investigación que lleva a cabo.

Artículo 107. Poder coercitivo. Para el cumplimiento de los

actos que ordene en el ejercicio de sus funciones y dentro de los límites

que fijan las Constituciones Federal y Local, los Tratados Internacionales

297

1264

1265


ratificados por el Estado Mexicano y las leyes que de ellos emanen, el

ministerio público podrá disponer discrecionalmente de cualquiera de las

siguientes medidas:

I. ....

II. Intervención de la fuerza pública.

III. ....

Artículos 113. Función de los cuerpos de seguridad pública.

Los integrantes de los cuerpos de seguridad pública, distintos a la policía

ministerial, recabarán la información necesaria de los hechos delictuosos

de que tengan noticia, dando inmediato aviso al Ministerio Público;

impedirán que los hechos se lleven a consecuencias ulteriores;

detendrán en flagrancia a quien realice un hecho que puedan constituir

un delito; identificarán y aprenderán, por mandamiento judicial o

ministerial a los imputados.

En los casos de violencia familiar y delitos contra la libertad y

seguridad sexuales deberán aplicar los protocolos o disposiciones

especiales que emita la Secretaría de Seguridad Pública para el

adecuado resguardo de los derechos de las víctimas.

Cuando los cuerpos de seguridad pública mencionados sean los

primeros en conocer de un hecho delictuoso, deberán ejercer las

facultades previstas en los artículos 114, fracciones I, III, IV, VII Y VIII de

este Código, hasta que el Ministerio Público o la policía ministerial

intervengan. Interviniendo éstos, les informarán de lo actuado y les

entregará a los instrumentos, objetos y evidencias materiales que hayan

asegurado, de todo lo actuado deberán elaborar un parte informativo.

Asimismo, actuarán como auxiliares del Ministerio Público o de la

autoridad judicial, y por instrucciones expresas reunirán los

antecedentes que aquél les solicite.

Los elementos policiales a que se refiere el presente artículo no

podrán informar a los medios de comunicación social, ni a persona

alguna, acerca de la identidad de detenidos, imputados, víctimas u

ofendidos, testigos, ni de otras personas que se encontrare en o

298

1266

1267


pudieran resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible, en

protección de sus derechos y de la función investigadora.

Artículo 114. Facultades y obligaciones de la policía

ministerial. La policía ministerial tendrá las siguientes facultades y

obligaciones:

I. Recibir noticias de los hechos presuntamente

constitutivos del delito y recopilar información sobre los mismos.

En estos casos, la policía deberá informar al ministerio público

inmediatamente;

II. Confirmar la información que reciba, cuando ésta

provenga de una fuente no identificada, y hacerla constar en un

registro destinado a tales fines, en el que se asentarán el día, la

hora, el medio y los datos del servidor público interviniente;

III. Prestar el auxilio que requieran las víctimas u

ofendidos y proteger a los testigos; en los casos de violencia

familiar y delitos contra la libertad y seguridad sexuales deberán

aplicar los protocolos o disposiciones especiales que emita la

Procuraduría General de Justicia del Estado, para el adecuado

resguardo de los derechos de las víctimas;

IV. Cuidar que los rastros e instrumentos del delito sean

conservados. Para este efecto, impedirá el acceso a toda persona

ajena a la diligencia de recopilación de información y procederá a

su clausura, si se trata del local cerrado, o a su aislamiento, si se

trata de lugar abierto. Evitará que se alteren o borren de cualquier

forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los

instrumentos usados para llevarlo a cabo, mientras no interviniere

personal experto.

V. Entrevistar a los testigos presumiblemente útiles

para descubrir la verdad. Las entrevistas se harán constar en un

registro de las diligencias policiales efectuadas, el cual no tendrá

por sí mismo valor probatorio alguno;

299

1268

1269


VI. Practicar las diligencias orientadas a la

individualización física de los autores y partícipes del hecho;

VII. Recabar los datos que sirvan para la identificación

del imputado;

VIII. Reunir toda la información de urgencia que pueda

ser útil al agente del Ministerio Público; y

IX. Realizar detenciones en los casos que autoriza la

Constitución Federal.

Cuando para el cumplimiento de estas facultades se requiera una

orden judicial, informará al Ministerio Público para que éste la solicite.

Artículo 161. Detención por orden judicial. Cuando exista

denuncia o querella, se encuentre acreditado el cuerpo del delito y la

probable responsabilidad del imputado, se trate de delitos que tuviesen

necesariamente pena privativa de la libertad, y la comparecencia del

imputado pudiera verse demorada o dificultada, el Juez, a solicitud del

Ministerio Público, podrá ordenar la aprehensión del imputado para ser

conducido a su presencia, sin previa citación, a fin de formularle la

imputación.

También se decretará la aprehensión de imputado cuya presencia

en una audiencia judicial fuere condición de ésta y que, legalmente

citado, no compareciere sin causa justificada, siempre y cuando se

reúnan los requisitos previstos en el párrafo anterior, salvo el último de

los ahí mencionados.

Los agentes policiales que ejecuten una orden judicial de

aprehensión, conducirán inmediatamente al detenido ante la presencia

del Juez que hubiere expedido la orden, debiendo entregar al imputado

copia de la misma. Una vez que el aprehendido por orden judicial sea

puesto a disposición del Juez de Garantía, éste convocará de inmediato

a una audiencia para que le sea formulada la imputación.

Artículo 210. Finalidad. La etapa de investigación tiene por

objeto el esclarecimiento de los hechos materia de la denuncia o

300

1270

1271


querella, y determinar si hay fundamento para abrir un juicio penal contra

una o varias personas, mediante la obtención de la información y la

recolección de los elementos que permitan fundar, en su caso, la

acusación y garantizar el derecho a la defensa del imputado.

Estará a cargo del Ministerio Público, quien actuará con el auxilio

de la policía y cuerpos de seguridad pública del Estado.

Artículo 233. Citación al imputado. En los casos en que sea

necesaria la presencia del imputado para realizar una diligencia, el

Ministerio Público o el Juez, según corresponda, lo citarán a junto con su

defensor a comparecer, con indicación precisa del hecho atribuido y del

objeto del acto, y el nombre del servidor público encargado de realizar la

actuación. Se advertirá allí que la incomparecencia injustificada puede

provocar su conducción por la fuerza pública.

Artículo 240. Formalidades para el cateo. Una copia de la

resolución que autoriza el cateo será entregada a quien habite, posea o

custodie el lugar donde se efectué o, cuando esté ausente, a su

encargado y, a falta de éste, a cualquier persona mayor de edad que se

halle en el lugar. Cuando no se encuentre a alguien, ello se hará constar

en el acta y se hará uso de la fuerza pública para ingresar. Al terminar se

cuidará que los lugares queden cerrados y, de no ser ello posible,

inmediatamente se asegurará que otras personas no ingresen en el

lugar, hasta lograrlo.

Practicada la inspección, en el acta se considerará el resultado,

con expresión de los pormenores del acto y de toda circunstancia útil

para la investigación.

La diligencia se practicará procurando afectar lo menos posible la

privacidad de las personas.

En el acta deberá constar el nombre y la firma del agente del

Ministerio Público, de los demás concurrentes, así como de dos testigos

propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o

301

1272

1273


negativa, por la autoridad que practique la diligencia; el acta no podrá

sustituirse por otra forma de registro.

Artículo 241. Medidas de vigilancia. Antes de que el Juez dicte

la orden de cateo, el Ministerio Público podrá disponer las medidas de

vigilancia que estime convenientes para evitar la fuga del imputado o la

sustracción de documentos o cosas que constituyen el objeto de la

diligencia.

Artículo 242. Facultades coercitivas. Para realizar el cateo, la

inspección y el registro, podrá ordenarse que durante la diligencia no se

ausenten quienes se encuentran en el lugar o que cualquier otra persona

comparezca inmediatamente. Quienes se opusieren, podrán ser

compelidos por la fuerza pública.

Artículo 320. Imputado en juicio. El acusado asistirá a la

audiencia libre en su persona, pero el Juez que presida podrá disponer

la vigilancia necesaria para impedir que se sustraiga a la acción de la

justicia o resguardar la seguridad y el orden.

Si el acusado estuviere en libertad, el Tribunal podrá disponer

para asegurar la realización del debate o de un acto particular que lo

integre, su conducción por la fuerza pública e, incluso, su detención, con

determinación del lugar en el que ésta se cumplirá, cuando resulte

imprescindible; podrá también variar las condiciones bajo las cuales

goza de libertad el imputado o imponer alguna medida cautelar personal

no privativa de libertad.

Artículo 325. Suspensión. Excepcionalmente, la audiencia del

debate de juicio oral podrá suspenderse por un plazo máximo de diez

días hábiles cuando:

I. ...

II. ....

302

1274

1275


III. No comparezcan testigos, peritos o intérpretes, deba

practicarse una nueva citación y sea imposible o inconveniente

continuar el debate hasta que ellos comparezcan, incluso

coactivamente, por medio de la fuerza pública.

IV. .....

V. ....

VI. ....

VII. ....

.....

.....

.....

Artículo 338. Comparecencia obligatoria de testigos. Si el

testigo, debidamente citado, no compareciere sin justa causa a la

audiencia de debate de juicio oral, el Juez en el acto acordará su

comparecencia ordenando a la policía municipal, estatal o ministerial su

localización e inmediata presentación a la sede de la audiencia, sin que

sea necesario enviar nueva cita o agotar previamente algún otro medio

de apremio. La renuencia a comparecer a la audiencia motivará la

imposición de arresto hasta por treinta y seis horas, al cabo de las

cuales, si persiste su negativa, se le dará vista al Ministerio Público.

Las autoridades están obligadas a auxiliar oportuna y

diligentemente al Juez para garantizar la comparecencia obligatoria de

los testigos. El Juez podrá emplear contra las autoridades los medios de

apremio que establece este Código en caso de incumplimiento o retardo

a sus determinaciones.

Que por lo que se refiere al control de detenidos, por parte de la

Policía Ministerial, esto se encuentra regulado en el Código Procesal

Penal del Estado de Chihuahua, en las siguientes disposiciones:

El artículo 124, que establece entre los derechos del imputado, los

siguientes:

303

1276

1277


I ....

II.....

III.....

IV....

V....

VI.....

VII. No ser sometido a técnicas ni métodos que induzcan o alteren

su libre voluntad o atenten contra su dignidad.

VIII. Que no se utilicen en su contra medios que impidan su libre

movimiento o en el lugar y durante la realización de un acto procesal, sin

perjuicio de las medidas de vigilancia que, en casos especiales, estime

ordenar el juzgador;

El artículo 125, que establece la identificación del imputado,

disponiendo:

“El imputado proporcionará los datos que permitan su

identificación personal y mostrará un documento oficial que acredite

fehacientemente su identidad.

Si no los suministra o se estima necesario, se solicitará

constancia a las instancias estatales y federales pertinentes sin perjuicio

de que una oficina técnica practique su identificación física utilizando sus

datos personales, impresiones digitales y señas particulares. También

podrá recurrirse a la identificación por testigos o a otros medios que se

consideren útiles.

La duda sobre los datos obtenidos no alterará el curso del

proceso y los errores referentes a ellos podrán corregirse en cualquier

oportunidad, aun durante la ejecución penal.

Estas medidas podrán aplicarse aun en contra de la voluntad del

imputado.”

Que derivado de lo anterior, se presentan los proyectos de los

reglamentos siguientes: el que contiene las “Reglas sobre el uso de las

armas de fuego y uso de la fuerza letal y no letal de la Agencia Estatal de

304

1278

1279


Investigación del Estado de Chihuahua” y el que contiene las “Reglas de

control de detenidos de la Agencia Estatal de Investigación del Estado de

Chihuahua”.

El objetivo del Reglamento sobre el uso de las armas de fuego y uso

de la fuerza letal y no letal de la Agencia Estatal de Investigación del Estado

de Chihuahua, será determinar los métodos en el uso de la facultad

coercitiva y manejo de las armas de fuego de tal forma que se logre

garantizar la seguridad de los agentes de la policía ministerial así como su

actuar en situaciones de alto riesgo que pongan en peligro inminente su

vida o la de terceras personas y el uso de la fuerza no letal, siempre en

respeto a los Derechos Humanos de las partes involucradas.

Por lo que se refiere al uso de fuerza no letal, se da preferencia el

uso de esta, mediante una aplicación paulatina de la fuerza y considerando

que los bienes protegidos por la función policial son la vida y la integridad

física; planteándose, en consecuencia, la preferencia del uso de armas

incapacitantes y debido a que en estas tecnologías son muy variantes, se

deja su control a un manual operativo.

En lo que representa el uso de la fuerza letal, este se limita a las

posibilidades de riesgo a la vida del agente o terceros.

Se establece la posibilidad que los Agentes Ministeriales puedan

hacer uso del arma de fuego, sobre animales que pongan en peligro la

integridad de las personas.

Se determinan las reglas generales respecto al manejo de las armas

de fuego, prohibiéndose los disparos de advertencia, y desde o hacia

vehículos en movimiento, por el peligro que estas conductas conllevan en

cuanto a la desviación de los proyectiles que pudiera afectar a terceros

inocentes; respecto a la posibilidad de deponer el arma se plantea la

necesidad de agotar las alternativas posibles que las circunstancias

específicas permitan aplicar.

305

1280

1281


Se establece la necesidad que el agente se identifique y de aviso del

uso del arma de fuego, antes de disparar, siempre y cuando las

circunstancias lo permitan.

El uso de las armas de fuego debe hacerse en el entendido que la

función del agente es la protección de la vida y por esto se establece que

solo en casos de riesgo inminente de este bien, podrán realizarse disparos;

en las reglas se eliminan del uso de armas de fuego en casos como fuga o

daños a la propiedad, cuando esto no implique riesgo a la vida o integridad

física.

Se establece la necesidad de elaborar reportes tanto en caso de uso

de armas de fuego, como cuando la aplicación de la fuerza haya causado

lesiones; esto con el objeto de dar aviso a las personas interesadas, como

para llevar un control de las armas de fuego y de las situaciones de

violencia que se suscitan en la intervención de la Policía Ministerial, a fin de

tomar la medidas preventivas que reduzcan en lo posible estas

circunstancias, esto a través de los órganos de control interno.

Los objetivos del Reglamento de control de detenidos de la Agencia

Estatal de Investigación del Estado de Chihuahua, regula situaciones

relacionadas con el traslado de detenidos, funciones de arresto y casos en

que sea necesaria la defensa del agente o de un tercero así como la

protección de los bienes de los detenidos.

Lo anterior da base para plantear a usted los siguientes

anteproyectos:

306

1282

1283


Licenciado JOSÉ REYES BAEZA TERRAZAS, Gobernador

Constitucional del Estado de Chihuahua, en ejercicio de las facultades que me

confieren los artículos 93 fracciones III y IV de la Constitución Política del

Estado, 1, 10 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo del Estado, y con

fundamento en los artículos 1, 4, y 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público

del Estado de Chihuahua, y:

CONSIDERANDO:

Que la función que desempeña la Policía Ministerial, dependiente del

Ministerio Público es esencial para el combate al crimen y la preservación de la

seguridad de los ciudadanos.

Que la amenaza a la vida de los Agentes Ministeriales, conlleva una

amenaza a la sociedad misma a la que están obligados a proteger.

Que México ha signado diversos tratados internacionales que le obligan

a salvaguardar lo Derechos fundamentales de los individuos, que se

encuentran también consagrados en la Constitución Política del País.

Que, con el objeto de preservar la vida y la integridad de las personas,

como valores fundamentales del ser humano y conciliar esto con la obligación

que tienen los Agentes Ministeriales de cumplir con los deberes que les impone

el orden jurídico, es necesario regular el uso de la fuerza y de las armas de

fuego por parte de la Policía Ministerial del Estado de Chihuahua.

Que de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; de la

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Chihuahua; de la Ley

Orgánica del Ministerio Público del Estado y del Código de Procedimientos

Penales del Estado; se desprende que el Estado tiene obligación de

administrar justicia a través de la aplicación de la ley aplicando los medios

coercitivos cuando esto es necesario; que la persecución de los delitos

307

1284

1285


corresponde al Ministerio Público y que, para cumplir con dicha función, este

se auxilia de la Policía que está bajo su autoridad y mando inmediato.

Que es necesario regular también las circunstancias relativas a la

aplicación de la fuerza, los medios de coerción y reglas de seguridad en las

Unidades de Control de Detenidos que se encuentran a cargo de la Policía

Ministerial.

RESULTANDO:

Que en atención a lo anterior, promulgo los siguientes:

308

1286

1287


“REGLAMENTO QUE CONTIENE LAS REGLAS SOBRE EL USO

USO DE LA FUERZA LETAL Y NO LETAL Y DE LAS ARMAS DE FUEGO Y

DE LA AGENCIA ESTATAL DE INVESTIGACIÓN DEL ESTADO DE

CHIHUAHUA”.

Primero

USO DE LA FUERZA NO LETAL.

1. Los agentes de la Policía Ministerial pueden utilizar la fuerza física

razonable y apropiadamente bajo las siguientes circunstancias:

a. Para mantener el orden y la disciplina en una institución

correccional o de detención

b. Para efectuar un arresto o prevenir el escape de una

persona arrestada, a menos que el agente conozca que la detención era

desautorizada.

c. Para defenderse a si mismo o a una tercera persona de la

qué razonablemente se desprenda una inminente amenaza de que

podrá hacer el uso de la fuerza física, mientras que efectúa, o procura

efectuar, de una detención o mientras que previene, o procura prevenir,

de un escape o fuga de personas detenidas.

d. Para llevar a una persona a custodia protectora, por salud

mental o bajo condiciones de alguna intoxicación, siempre y cuando esta

represente un riesgo para la integridad del agente o quienes se

encuentren a su alcance.

e. Cuando exista una orden judicial debidamente fundada y

motivada que ordene el uso de dicha fuerza para alguna finalidad legal.

309

1288

1289


f. En los caso de manifestaciones ilegales, los funcionarios

procurarán evitar el uso de la fuerza y en caso de no ser posible lo

limitarán al mínimo necesario para lograr el orden.

g. En casos de reuniones violentas el uso de armas de fuego

se realizará solo bajos las condiciones previstas en la tercera parte de

este reglamento y siempre que no se puedan utilizar medios de

persuasión menos peligrosos.

2. Para evitar el uso de las armas de fuego, deberán utilizarse armas

incapacitantes que permitan disminuir el daño a las personas, en la medida

que las circunstancias de riesgo lo permitan. En manuales operativos se

regulará cuales son el tipo de armas incapacitantes permitidas y su uso,

bajo las condiciones previstas en este reglamento.

2. El uso de la fuerza letal o no letal deberá sustentarse siempre en el

principio de proporcionalidad, tomando en consideración lo siguiente:

a. Debe tener una función protectora. Este principio implica

que la fuerza solo podrá usarse para evitar el daño que pueda darse

contra alguno de los valores elementales que se protegen con la

actividad policial, la vida, la integridad física y la propiedad.

b. El principio del menor daño. Este principio consiste en que

el uso de la fuerza solo puede darse en la intensidad necesaria para

cumplir con la función protectora antes mencionada, por lo que

siempre que sea posible la aplicación del uso de la fuerza será

paulatino.

c. El principio de equilibrio de intereses. En este sentido, el

funcionario que hace uso de la fuerza debe ponderar los bienes

jurídicos que se encuentra en juego al momento de ejercer la

coerción; es decir el daño que se cause debe tener como objetivo la

protección de un bien jurídico de igual o superior naturaleza; así por

310

1290

1291


ejemplo el uso de la fuerza letal no debe darse cuando el bien en

riesgo es la propiedad.

Segundo

FUERZA LETAL.

3. El Uso de la fuerza letal por los agentes será causa de justificación

estatutaria en los siguientes casos:

a. Para defenderse a si mismo o a terceros de una acción

para lo que razonablemente se cree representa el uso en su contra o

de terceros, de una agresión real, ilegítima, inminente o actual de un

daño contra la vida o integridad física.

b. Para efectuar un arresto, o prevenir el escape de custodia,

de una persona quien el agente razonablemente considera que ha

cometido o intenta cometer un delito involucrando el uso de un arma

letal; o si en su intento de fuga utiliza un arma letal y si el sospechoso

representa un peligro inminente para la vida o una amenaza de grave

daño corporal a otros.

c. Que el sospechoso represente un peligro inminente para la

vida o una amenaza de grave daño corporal a otros.

Tercero

USO DE ARMAS DE FUEGO.

4. En el uso de las Armas de Fuego, el funcionario deberá atribuir

máxima importancia a la vida y la seguridad de los agentes y terceros, y

por consecuencia deberá basarse en este principio haciendo uso de las

normas y procedimientos siguientes:

311

1292

1293


5. Los funcionarios no usarán sus armas de fuego salvo para

protegerse a si mismos o a otras personas de peligros inminentes de

muerte o de graves daños corporales.

Se exceptúan de lo anterior las siguientes circunstancias:

a. Para eliminar un animal doméstico que esta obviamente

sufriendo graves lesiones o enfermedad, después de intentar

primero, cuando sea posible, localizar y recibir autorización del dueño

del animal.

b. Para eliminar cualquier animal que esta obviamente fuera

de control o contagiado y que no se puede de otra forma evitar que

mate o cause daños a cualquier persona.

c. Autoridades en activo y en reserva actuarán con cuidado

con respecto a la dirección a donde apuntan sus armas de fuego, y

tomaran en consideración el potencial de causar grave daño o la

muerte a inocentes que podrían encontrarse en la línea de tiro.

6.- Los funcionarios únicamente utilizaran sus armas de fuego

cuando al hacerlo no ponga en peligro la vida de terceras personas, salvo

que sea estrictamente indispensable para evitar el riesgo a la vida propia o

de terceros.

7.- Los funcionarios no efectuaran disparos de advertencia.

8.- Los funcionarios no usaran sus armas de fuego para amenazar o

controlar a personas que estén cometiendo actos destructivos para la

propiedad o daños para si mismos, pero que no representan una amenaza

inminente para su vida o la vida de otros.

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9.- Los funcionarios no usarán sus armas de fuego para controlar a

un sospechoso que este tratando de fugarse y que no represente una

amenaza inminente de muerte o de graves daños corporales.

10. En el caso de vehículos en movimiento, deberán seguirse las

siguientes reglas:

a. Los funcionarios no usarán sus armas de fuego desde o en

contra de un vehiculo en movimiento, a menos que ello sea

absolutamente imprescindible como medida de protección ante una

amenaza inminente para su vida o la de otros.

b. Los funcionarios, cuando se encuentren ante un vehiculo que

avance en su dirección, de ser posible tratarán de quitarse de su

camino, antes que hacer uso de armas de fuego contra el vehiculo.

c. Los funcionarios no se pondrán intencionalmente en el camino

de un vehiculo que circule en su dirección ni tratarán de ponerlo fuera de

circulación mediante el uso de armas de fuego.

d. Los funcionarios no usarán sus armas de fuego contra un

vehiculo en fuga ni contra el conductor de tal vehiculo.

12. El funcionario no depondrá su arma de fuego, sino cuando haya

agotado todas las posibles alternativas para evitarlo.

13.- Los agentes de policía no desenfundarán ni mostraran sus

armas de fuego a menos que exista una amenaza efectiva o probable

contra la vida, o que sea necesario hacerlo para fines de inspección.

14.- El funcionario deberá identificarse como agente de la Policía

Ministerial y advertir sobre la posibilidad del uso de las armas ante de hacer

este, con suficiente tiempo para que el agresor pueda desistir, salvo el caso

que dichos actos pudieran implicar riesgo para la vida o graves daños a el u

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1297


otras personas o resultare evidentemente inadecuado o inútil, dadas las

circunstancias del caso.

Cuarto

PRESENTACION DE INFORMES

15.- Cuando del uso de la fuerza se hayan provocado lesiones o

muerte de una o varias personas, el funcionario deberá elaborar un reporte

en cuanto haya transcurrido la situación de emergencia. Este reporte

contendrá los datos de tiempo, lugar y modo en que se hizo uso de la

fuerza; la fuerza aplicada y las circunstancias que la motivaron; el sitio a

donde se trasladaron los detenidos y en caso de haber hechos uso de

armas de fuego, deberá identificarse el arma utilizada, así como la cantidad

de cartuchos percutidos.

16.- Los funcionarios no podrán alegar obediencia de órdenes

superiores si tenían conocimiento de que la orden de emplear la fuerza o

armas de fuego, a raíz de la cual se ha ocasionado la muerte o heridas

graves a una persona, era manifiestamente ilícita y tuvieron una

oportunidad razonable de negarse a cumplirla. En todo caso, también serán

responsables los superiores que dieron las órdenes ilícitas. Al negarse a

ejecutar una orden el funcionario deberá manifestar a su superior las

circunstancias de manifiesta ilicitud que considera sustentan su negativa.

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APÉNDICE II

“REGLAMENTO QUE CONTIENE

LAS REGLAS PARA CONTROL

DE DETENIDOS DE LA

AGENCIA ESTATAL DE

INVESTIGACIÓN DEL ESTADO

DE CHIHUAHUA”.

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“REGLAMENTO QUE CONTIENE LAS REGLAS PARA CONTROL

DE DETENIDOS DE LA AGENCIA ESTATAL DE INVESTIGACIÓN DEL

ESTADO DE CHIHUAHUA”

1. Las disposiciones que se contienen en estas reglas, son de

acatamiento obligatorio para el personal de la Agencia Estatal de

Investigación, así mismo para quienes cumplan funciones de

conducción, traslado y custodias en centros de detención (barandilla).

2. Los funcionarios que tengan a su cargo los centros de

detención, serán los responsables de presentar inmediatamente y sin

dilación alguna ante el medico legista de turno a todas las personas que

ingresen y recabar la documentación en la que conste que la persona

fue sometida a un examen médico y el resultado de este en el que se

incluirán el nombre del profesionista .

3. Los funcionarios encargados de los centros de detención,

estarán en comunicación directa con el medico legista de turno, para en

casos de que se requiera trasladar a algún detenido que requiera

hospitalización, dicho traslado será de forma inmediata y sin ningún

costo para el detenido.

4. En cuanto ingrese una persona detenida al centro de

detención y antes de pasarlo alguna celda, se le harán saber sus

derechos y se practicara una revisión en forma minuciosa. Si al

momento del ingreso el detenido porta algún medicamento se deberá

consultar al medico legista de turno quien decidirá el uso de los mismos,

informando por escrito al personal de turno.

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5. Los medios de coerción como esposas, grilletes, camisas

de fuerza u otros similares, solo podrán usarse bajo las siguientes

circunstancias:

a. Por regla general cuando se presente la ocasión de

realizar algún traslado de detenidos tanto dentro del edificio,

como fuera del mismo, los detenidos deberán ser esposados o

sometidos a medios de coerción que impidan su escape, salvo

por razones de salud o de limitaciones físicas. Estos medios de

coerción se le retiraran en cuanto concluya el traslado, a no ser

que el detenido represente un riesgo para si o para quienes le

rodean.

b. Cuando por razones medicas y previo dictamen, se

haga necesario dicho sometimiento.

c. Cuando la persona encargada del Centro de

detención determine dicha medida, con el objeto de evitar que el

detenido se cause un daño a si mismo o a terceros, siempre que

no haya sido útil la aplicación de otros medios de sometimiento.

d. Cuando sea necesario que un detenido salga del

área de barandilla, a realizar algún tipo de diligencia penal, como

mínimo deberá de estar custodiado por dos agentes, igual regla

se aplicará respecto a las personas detenidas en algún hospital o

centro de salud en el que se encuentre, a disposición del

Ministerio Publico o de algún Juez Penal.

6. Al ingresar a detenidos, así como para trasladarlo fuera de

las instalaciones de barandilla, se deberá utilizar pasillos o salidas para

tales fines, evitando al máximo el contacto del detenido con terceros no

oficiales, con el fin de no exponerlo al publico y se deberán tomar las

medidas necesarias para protegerlo de insultos, de la curiosidad y de

toda clase de publicidad.

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7. Antes de proceder al traslado de cualquier detenido tanto al

interior de edificio como al exterior este deberá someterse a una

minuciosa revisión corporal por parte del personal de la unidad de

control de detenidos, con el objeto de que no posea entre sus ropas

ningún instrumento que le permita intentar la evasión, infringirse lesiones

o bien amenazar o causarle daño a sus custodios o terceras personas.

8. Toda revisión corporal de personas privadas de su libertad,

deberá efectuarse en un lugar adecuado que garantice la seguridad del

detenido, del custodio y de cualquier otra persona que tenga contacto

directo con el, durante el proceso de revisión se deberá respetar el

pudor del detenido, para estos efectos las revisiones de mujeres deben

ser personal femenino y en el caso de varones por el personal

masculino, dichas revisiones se efectuaran en presencia de dos agentes

de la Agencia Estatal de Investigación, del área de detenidos.

9. Si durante la revisión corporal se localiza alguna evidencia

u objeto que se presuma puede tener relación con algún delito, deberá

informarse inmediatamente al funcionario que giro la orden detención o

que este bajo su responsabilidad penal.

10. Si en el área de barandilla del centro de detención, el

detenido asume una posición hostil o agresiva ante el agente, deberá

recurrirse en primera instancia al dialogo y la persuasión, en caso de

que ello no diere resultado, se utilizara la fuerza que resulte

estrictamente necesaria para poder realizar la diligencia, el uso de la

fuerza deberá ser únicamente para lograr el control del detenido, nunca

para agredirlo.

11. Al ingresar al detenido al área de detención y antes de

pasarlo a una celda, se le solicitara al privado de su libertad que se

desprenda de implementos tales cintas de zapatos, corbatas, cintos, o

cualesquier otro objeto con el cual pudiera causarse daño;

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12. El dinero, los objetos de valor, ropas y otros efectos que

pertenezcan al detenido y que el reglamento no le autoriza a retener,

serán guardados en un lugar seguro. Se establecerá un inventario de

todo ello, que el recluso firmará. Se tomarán las medidas necesarias

para que dichos objetos se conserven en buen estado; las propiedades

retenidas, le serán devueltas en el momento de su liberación, con

excepción del dinero que se le haya autorizado a gastar, de los objetos

que haya remitido al exterior, con la debida autorización, y de las ropas

cuya destrucción se haya estimado necesaria por razones de higiene. El

recluso firmará un recibo de los objetos y el dinero restituidos. Los

valores y objetos enviados al recluso desde el exterior del

establecimiento serán sometidos a las mismas reglas.

13. Corresponde al jefe de la unidad de control de detenidos y

mientras la persona se encuentre privado de su libertad, vigilar que esta

situación no exceda de los límites temporales permitidos por la ley.

14. Es deber del jefe de la unidad de control de detenidos,

estar siempre vigilante del privado de su libertad, con el propósito de

evitar posibles agresiones entre detenidos, daños al inmueble o

tentativas de suicidio, deberá siempre haber un responsable por turno de

parte de la Agencia Estatal de Investigación,

15. El personal, asignado al área de la Unidad de Control de

Detenidos, deberá de abstenerse en todo momento de entablar

conversaciones o comunicaciones escritas, con las personas privadas

de libertad.

16. El personal asignado al área de la Unidad de Control de

Detenidos deberá emplear en todo momento, en el trato con el privado

de libertad, el dialogo y la persuasión, especialmente cuando este se

encuentre emocionalmente alterado, evitando utilizar palabras o

lenguaje que lo irriten o provoquen.

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17. Se podrá hacer uso de la fuerza física moderada, en

aquellos casos de amotinamiento, intento de evasión o agresión a

cualquier persona.

18. El personal asignado al área de la Unidad de Control de

Detenidos deberá tratar de manera respetuosa al privado de libertad,

evitando frases, palabras o gestos que puedan ofender su dignidad, esto

sin perjuicio de mostrar su autoridad y proceder con firmeza cuando

deba hacerle alguna indicación.

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FUENTES

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