FUNCIÓN PÚBLICA Y REFORMA ADMINISTRATIVA · 2013-03-23 · Referirse a la reforma de la...

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1 FUNCIÓN PÚBLICA Y REFORMA ADMINISTRATIVA Miriam Mabel Ivanega Doctora en Derecho y Ciencias Sociales Universidad Austral Para VI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Administrativo –A Coruña, 2013 I. Introducción Referirse a la reforma de la Administración, es aludir a un conjunto de políticas de variado contenido que en general la trascienden. En las últimas décadas, las perspectivas multiformes que presenta toda transformación suele estar motivada en una situación de crisis económica. Es aquí donde comienzan a jugar una serie de factores que impactan directamente en la Administración Pública y en su componente humano: los agentes públicos. La historia nos ha dado varios ejemplos de la influencia directa que sobre la función pública tienen las políticas económicas y las consiguientes reformas de las estructuras estatales, donde no siempre las buenas intenciones se corresponden con el resultado obtenido. Por ello, creemos que la estabilidad laboral ha entrado en crisis y con ella toda la noción y alcance de la función pública. La incorporación de los sistemas de flexibilización, basados en la contratación por tiempo determinado, con carácter transitorio, sin generar derecho alguno a la permanencia o reconocimiento de indemnización, la aplicación de normas de derecho privado y la regulación a través de convenios colectivos de trabajo, pasaron a constituir un mecanismo habitual. “Precarización y “laboralización”, son modalidades de empleo identificadas con políticas en tiempos de crisis, no siempre cercanas a las necesidades de la organización. Es decir, las limitaciones presupuestarias, la magnitud del gasto público, el equilibrio fiscal, constituyen la justificación de ciertas formas de trabajo en el ámbito público. En ese sentido, creemos relevante reflexionar acerca de la necesidad de establecer las pautas básicas del sistema de empleo público que necesita la Administración Pública actual y como indicen las reformas de ésta en ese tipo de relaciones. II. La Administración Pública Estamos frente a una organización, en la que participan -con prescindencia de la función que cumplen- toman decisiones que inciden en la sociedad, que se basan en leyes, normas e incluso tradiciones públicas, pero ellas son el reflejo de juicios fundados en valores y apreciaciones personales que traducen una relación compleja. Toda decisión es la respuesta a un problema lo que refleja la estrecha relación entre la política y la Administración 1 . 1 HARMON MICHAEL M. Y T. MAYER RICHARD, “Teoría de la organización para la administración pública”, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, 35.

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FUNCIÓN PÚBLICA Y REFORMA ADMINISTRATIVA Miriam Mabel Ivanega

Doctora en Derecho y Ciencias Sociales Universidad Austral

 Para   VI   Jornadas   Iberoamericanas   de  Derecho   Administrativo   –A   Coruña,  2013

I. Introducción Referirse a la reforma de la Administración, es aludir a un conjunto de políticas de variado contenido que en general la trascienden. En las últimas décadas, las perspectivas multiformes que presenta toda transformación suele estar motivada en una situación de crisis económica. Es aquí donde comienzan a jugar una serie de factores que impactan directamente en la Administración Pública y en su componente humano: los agentes públicos. La historia nos ha dado varios ejemplos de la influencia directa que sobre la función pública tienen las políticas económicas y las consiguientes reformas de las estructuras estatales, donde no siempre las buenas intenciones se corresponden con el resultado obtenido. Por ello, creemos que la estabilidad laboral ha entrado en crisis y con ella toda la noción y alcance de la función pública. La incorporación de los sistemas de flexibilización, basados en la contratación por tiempo determinado, con carácter transitorio, sin generar derecho alguno a la permanencia o reconocimiento de indemnización, la aplicación de normas de derecho privado y la regulación a través de convenios colectivos de trabajo, pasaron a constituir un mecanismo habitual. “Precarización y “laboralización”, son modalidades de empleo identificadas con políticas en tiempos de crisis, no siempre cercanas a las necesidades de la organización. Es decir, las limitaciones presupuestarias, la magnitud del gasto público, el equilibrio fiscal, constituyen la justificación de ciertas formas de trabajo en el ámbito público. En ese sentido, creemos relevante reflexionar acerca de la necesidad de establecer las pautas básicas del sistema de empleo público que necesita la Administración Pública actual y como indicen las reformas de ésta en ese tipo de relaciones. II. La Administración Pública Estamos frente a una organización, en la que participan -con prescindencia de la función que cumplen- toman decisiones que inciden en la sociedad, que se basan en leyes, normas e incluso tradiciones públicas, pero ellas son el reflejo de juicios fundados en valores y apreciaciones personales que traducen una relación compleja. Toda decisión es la respuesta a un problema lo que refleja la estrecha relación entre la política y la Administración1.

                                                                                                                         1 HARMON MICHAEL M. Y T. MAYER RICHARD, “Teoría de la organización para la administración pública”, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, 35.

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Ante ella, el ser humano se presenta vistiendo distintos ropajes jurídicos: el usuario, el consumidor, el oferente, el proveedor, el servidor público, el legitimado; en definitiva, el ciudadano en todas sus manifestaciones. Y en ese ámbito, confluyen una gama de peticiones, consultas y reclamos, que generan actos, notas internas, circulares, dictámenes, informes y hasta el silencio. Es así como se convierte en una gran productora de bienes y servicios, cuya organización es un aspecto central de la gestión de los asuntos públicos, la que se complejiza aún más no solo por sus dimensiones, pluralidad institucional y heterogeneidad de fines concretos e inmediatos que persigue (mediatamente siempre será el bien común) sino por la importancia del elemento político aún dentro del propio sistema2. Ahora bien, en los tiempos que transcurren, las fórmulas del “deber ser” de la Administración se relacionan con los conceptos de gobernanza y buena administración, denominaciones en las cuales se han reunido una serie de derechos en cabeza de los ciudadanos y un listado de deberes de cumplimiento obligatorio para aquella y los gobiernos. Hay una larga nómina de principios y derechos que le dan sustento: ubicada cerca del ciudadano, calidad de la organización pública, ética, eficacia, eficiencia, transparencia, comunicación con la sociedad, objetividad, responsabilidad de los funcionarios, rendición de cuentas y así podemos continuar con una extensa nómina de componentes que adquirirán significado, en la medida de que la actividad administrativa se proyecte hacia el individuo y los núcleos sociales que éste conforma. Instrumentos internacionales reconocen estas exigencias, así por ejemplo el Documento “Gestión Pública Iberoamericana para el Siglo XXI”, aprobado en el 2010 en el seno del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD)3, incluye cinco aspectos que se entienden constitutivos de toda buena administración: 1. Democratización de la gestión pública; 2. Profesionalización de la función pública; 3. Nuevas tecnologías de gestión; 4. Gestión por resultados orientados al desarrollo; 5.Mecanismos de gobernanza. Este documento se une a otros que en los últimos años han formado un marco referencial para los Estados y son las Cartas Iberoamericanas de: Participación Ciudadana-adoptada por la XIX Cumbre Iberoamericana, Portugal, diciembre de 2009-; Calidad en la Gestión Pública –XVIII Cumbre Iberoamericana, El Salvador, octubre de 2008-; Gobierno Electrónico -XVII Cumbre Iberoamericana, Chile, noviembre de 2007-; Código Iberoamericano de Buen Gobierno -adoptado por la XVI Cumbre Iberoamericana, Uruguay, noviembre de 2006- y Carta Iberoamericana de la Función Pública -adoptada por la XIII Cumbre Iberoamericana, Bolivia, noviembre de 2003-; la Carta Interamericana Democrática -aprobada en el Vigésimo Octavo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA, Perú, 2001-.

                                                                                                                         2 VER IVANEGA MIRIAM MABEL, “Principios de Administración Pública”, Ábaco, Buenos Aires, 2005, Capítulo II. 3 Aprobado por la XL Reunión Ordinaria del Consejo Directivo del CLAD Santo Domingo, República Dominicana, 8-9 de noviembre de 2010.

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En virtud de lo indicado, consideramos que toda reforma administrativa que se precie de tal, debe adaptarse a las exigencias del entorno, a las necesidades a satisfacer como parte de un proceso de reforma continua. De ahí que en la democracia, la modificación de las estructuras administrativas constituye un trabajo permanente, porque es continua la adecuación a las demandas sociales y a los derechos individuales. Coincidimos en que las reformas deben realizarse desde la realidad y las nuevas políticas públicas han de centrarse en la preocupación de la sociedad: sus aspiraciones, expectativas, problemas, dificultades e ilusiones4. En esa línea de razonamiento, dentro de los desafíos a los que se enfrenta la Administración Pública se encuentra la responsabilidad que le cabe en la satisfacción y protección de los derechos humanos, sin dejar de lado la búsqueda del equilibrio entre individuo y sociedad, cuyos intereses aparecen opuestos en más de una ocasión. Con ese panorama, el vínculo entre el bien común y el reconocimiento y goce de los derechos fundamentales surge de una visión integradora, en la medida que la autoridad pública -en su carácter de custodia y promotora de aquel bien- tiene la obligación de hacer efectiva la vigencia de aquéllos. En síntesis, superadas las viejas concepciones basadas en una Administración autoritaria, limitadora de los derechos fundamentales y libertades públicas, surge la reformulación de la relación entre el ciudadano y los organismos públicos. Habida cuenta ese panorama, el interés que nos despierta la figura de la citada “buena administración” se basa en el riesgo que se corre de quedarnos en el terreno de las intenciones, convirtiéndola en otro mito más y que, como tal, termine siendo una “Narración maravillosa situada fuera del tiempo histórico y protagonizada por personajes de carácter divino o heroico”5. Además, no sería extraño que tan significativa expresión, sirviera de arenga para fines contrapuestos a su naturaleza. En efecto, en el recorrido entre el “ser” y el “deber ser” los caminos burocráticos pueden acercarse a la nada sartreriana o a los Laberintos del Minotauro6. La realidad nos muestra que, mientras seguimos tratando de identificar y controlar las 3E (eficiencia, eficacia y economía), en otras latitudes la preocupación ha pasado a otra letra del abecedario. Los retos que imponen las 3C, que ya inciden en los altos niveles políticos y en la actividad de la Administración Pública: Cambio climático, Costes energéticos y Crisis alimentaria. Lo que obliga a acudir a una multiplicidad de instrumentos jurídicos, económicos, culturales que involucra a los Estados y a los privados7. Indefectiblemente, hablamos de una Administración Pública inserta en el Estado Social y Democrático de Derecho.

                                                                                                                         4 RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime, El buen gobierno y la buena administración de Instituciones Públicas, Ediciones Thomson-Aranzadi, Madrid, 2006, 17. 5 Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición (primera acepción de la palabra) 6 Ampliar en IVANEGA Miriam M., La Administración Pública del Siglo XXI, Revista Jurídica La Ley del 2 de marzo de 2011, p. 1 y ss. 7OSUNA LLANEZA José Luis, La evaluación de políticas públicas como control de gestión de la responsabilidad social corporativa en el sector público, CLAD, Buenos Aires, 2008.

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Bajo esos argumentos, la llamada internacionalización del derecho con sus dos vertientes (tratados y pactos de derechos humanos por un lado y derecho de la integración por el otro)8 está representada por la protección directa y efectiva de los derechos de los habitantes que conforman la dignidad humana. Es indudable que dentro de ese concepto, se inserta el trabajo en todas sus formas, cuyo centro normativo excede el ámbito local pues su protección deriva de los principios y derechos incorporados a Declaraciones y Tratados de Derechos Humanos. Así y a solo título ilustrativo pueden señalarse la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en lo vinculado al derecho de trabajar -artículo XIV- referido también en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el artículo 11, inc.1, de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. O el descanso y vacaciones pagas previsto en el artículo XV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre9. Ha de incluirse también los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo. II. Noción y alcance general de los términos empleado, funcionario o agente públicos En la realidad que señalamos, uno de los aspectos que plantea incertidumbre es el vinculado con el concepto general de empleado público. Los países usan nombres distintos para designar a los funcionarios, por ejemplo en Europa, cuya dispersión conceptual ha traído no pocas dificultades. No obstante la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia ha logrado una convergencia conceptual entre los países que conforman la UE y siguiendo la tradición alemana, fijó dos grandes categorías: los funcionarios, que tienen asignadas funciones relacionadas con el ejercicio del poder público y la defensa de la soberanía nacional y los contratados laborales a cargo, principalmente de la prestación de servicios públicos10. En América del Sur y Central pasa algo similar, aunque en general se suele utilizar una denominación común “servidor público” en particular en Centroamérica. En la República Argentina, el uso del término agente público es omnicomprensivo de todas las clasificaciones e incluye a todos los sujetos que trabajan en la administración de los tres poderes del estado, sin distinción de su jerarquía ni función, es el trabajador del Estado. Ha dejado de tener actualidad, por lo menos en nuestro derecho, la distinción entre los conceptos de funcionario público y empleado público a partir de criterios vinculados con la remuneración o su jerarquía, así con el primer término se designaba a quien decide, representa la voluntad estatal; y como empleado a la

                                                                                                                         8 Ver al respecto SALOMONI JORGE, que desarrolló los antecedentes y fundamentos de la cohesión entre integración y derechos humanos, en “Teoría general de los servicios públicos”, Ad-Hoc, Buenos Aires 1999. Ver entre otros SALOMONI JORGE, BACELLAR FILHO ROMEAU F. Y SESÍN DOMINGO J. “Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales”, de, Ad- Hoc, Buenos Aires octubre 2006, 13 y ss. 9 RODRÍGUEZ MANZINI JORGE, “Derechos fundamentales y relaciones laborales”, Astrea, Buenos Aires, 2007; 148. 10 En ese sentido, CARDONA PERETÓ FRANCISCO, “Tendencias en la gestión de la función pública. Países Unión Europea y OCDE”, Universidad Internacional Menéndez y Pelayo, agosto de 2006.

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persona que ejecuta, realiza comportamientos materiales que llevan a la práctica las decisiones de los funcionarios. Más allá de las regulaciones normativas, lo cierto es que el marco jurídico internacional tiende a establecer nociones uniformes. Por ejemplo, la Convención Interamericana contra la Corrupción por ejemplo, en su artículo 1°: Para los fines de la presente Convención, se entiende por….."Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. A su vez, puede verificarse que hay tantos conceptos como clasificaciones existen y que éstas son dispares según el elemento determinante para diferenciarlas. Ello obliga a cierto casuismo en la formulación de clases o denominaciones de empleados públicos. Hemos entonces de elaborar una tipología que contenga características homogéneas. 1. Personal con estabilidad y sin estabilidad. El personal con estabilidad, también es denominado personal de carrera identificado con el sistema cerrado de la función pública. Dentro del personal sin estabilidad cabe incluir una variedad de subclasificaciones: a. Contratado, que incluye a una diversidad de agentes, incluyéndose los sujetos a modalidades propias de la locación de servicio, regidas por el derecho público, los comprendidos a convenios con organismos multilaterales, o en contratos de consultoría, etc. b. Transitorio o temporario, puede ser comprendido en la categoría anterior. Sin embargo, en la práctica se lo suele diferenciar porque el factor determinante de la contratación es la realización de tareas excepcionales, estacionales que deben ser cumplidas por un breve tiempo. Las denominadas “plantas transitorias” se componen por agentes que son incorporados por el término de un ejercicio presupuestario, es decir por un año, que gozan de similares derecho al personal permanente con excepción de la estabilidad. Otro tipo de agente que suele ser denominado transitorio, es el que ingresa en cargos de la Administración Pública que corresponden a la carrera administrativa, pero sin cumplir con los sistemas de selección previstos por los escalafones. Y por último, el subrogante que perteneciendo a la planta permanente cumple funciones de una categoría superior por cargo vacante o licencia del agente respectivo. El común denominador a estas subcategorías es que no tienen vocación de permanencia y por ende la designación puede ser cancelada en cualquier momento por la autoridad competente. Por ello, corroboramos que no es factible obtener conclusiones definitivas acerca de qué tipo de agente incluir en cada clasificación, dado que con la misma expresión pueden designarse situaciones distintas.

c. Pasantes: es el personal que ingresa, a través de un convenio que la Administración celebra con las Universidades. También denominadas prácticas

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rentadas11. El fin de este tipo de vínculo es no solo contar con personal para determinadas funciones sino también capacitar al agente. Quienes suscriben convenios de pasantías no están vinculados a la Administración según una relación de empleo; pues no se genera vínculo jurídico entre los pasantes y el organismo, en el que prestan servicios. Aquellos no pierden su condición de alumno12. d. De confianza o Gabinete, desempeña funciones de asesoramiento no necesariamente de índole político; su permanencia en el puesto de trabajo depende de la autoridad que lo designó. Su nombramiento puede ser cancelado en cualquier momento. e. Interino: Se origina en una decisión administrativa de alcance temporal, que recae sobre un cargo que no está vacante. Este agente suple la falta de otro. Es por ello que generalmente los términos interino y suplente se utilizan como sinónimo. La precariedad de la relación evidencia, la carencia de estabilidad en la función o cargo y la vigencia temporal de la relación, mientras dure la ausencia del titular, o no decida la autoridad competente dejar sin efecto el interinato. El mero transcurso del tiempo no transforma la condición de interino. f. Ad-honorem: la doctrina suele incluir a este tipo de agente en una clasificación independiente para diferenciarlo del funcionario honorario. Esta categoría sólo trasunta una noción de ética, y no implica una vinculación de servicio sino una mera distinción, premio o reconocimiento por los antecedentes o conducta. A este funcionario no se le exige prestación alguna a favor del Estado. En cambio el personal ad-honorem debe realizar un cometido o tarea de índole administrativa aunque no perciba retribución a cambio. Realiza una labor de índole administrativa como un funcionario o empleado sin contraprestación salarial13. g. De hecho. Tradicionalmente se denomina así a quien ejerce sus actividades al margen de un nombramiento regular y al que habiendo cesado la relación jurídica, que lo unía a la Administración, sigue ejerciendo las funciones. Incluimos en este último supuesto al personal contratado, cuyo contrato venció o fue rescindido y continúa ejerciendo funciones. Dentro de esta figura se suelen introducir diversos tipos de funcionarios, cuyo ingreso padece de alguna irregularidad. En base a ello, se lo define como “aquel que ejerciendo las funciones públicas propias de un oficio o cargo público, le falta algún requisito fundamental para hacer de él un funcionario de jure, es decir, quien ingresando en los cuadros de la Administración como funcionario presta a la

                                                                                                                         11 ZINGARETTI GISELLA, “Algunas aproximaciones acerca del empleo público con especial referencia a su consideración jurisprudencial”, en Revista de Derecho Público 2007-2, Contratos administrativos II, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, 229 12 Procuración del Tesoro de la Nación (PTN), Dictámenes 255:476; 256: 418 13GORDILLO AGUSTÍN, “TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, T. I, PARTE GENERAL, 8VA.EDICIÓN, FDA, BUENOS AIRES, 2003 XIII-5. MARIENHOFF puntualizó que no podía confundirse esta categoría con el cocontratante ad-honorem vinculado al Estado por un contrato administrativo de locación, por ejemplo el jurista que acepta redactar un proyecto de código, pues acá el sujeto si bien realizaba una labor esencial para el Estado, la índole de ésta no permitía considerarlo funcionario o empleado público; GORDILLO, T.III-B, 45/46 .

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misma un efectivo servicio, pero, sin embargo, su situación administrativa no es regular, por lo que no puede ser considerado como funcionario de derecho”14. Surge entonces: a) que tiene de común con el funcionario de jure que ejercen las mismas funciones públicas -que en definitiva caracteriza a todo funcionario-; b) que únicamente se diferencia funcionario de derecho, en que en éste caso la relación con la Administración es en el segundo perfectamente regular, mientras que en el de hecho existe alguna irregularidad más o menos aparente que impide que dicha relación sea de jure. Las particularidad de este tipo de funcionarios son: a) Existencia legal del cargo: si no existe cargo u oficio, no existe función y, por lo tanto, no podrá hablarse de funcionario ni de hecho ni de derecho; b) Posesión del cargo: dicha posesión del cargo ha de ser pacífica, pública, continuada y de buena fe; c) Apariencia de legitimidad del título o nombramiento: es necesario la apariencia de un título aparentemente perfecto, “aunque con un vicio de tal naturaleza que lo haga nulo y no meramente anulable: es imprescindible que exista un nombramiento cualquiera que sea el procedimiento (elección, concurso, etc.), para que podamos hablar de funcionario de hecho, ya que la apariencia de legitimidad—no ya para terceros, sino para el propio funcionario—no podrá existir sin esto”15. No debe ser confundido con el gobierno de facto, dado que puede haber un funcionario de facto en un gobierno de jure. La figura que cabe distinguirse es la del “usurpador de funciones”, es decir aquella persona que sin apariencia alguna de legitimidad, por falta de título, ejerce los actos propios de una función pública, excluyendo por la fuerza o dolosamente a quien incumbía el cargo. Parece propio del usurpador que se haya hecho con el cargo por medio de la fuerza o cuando menos por maquinaciones insidiosas.

2. Regido por normas de derecho público o de derecho privado: En el primer caso se incluye todo tipo de personal (con estabilidad o sin ella) a los que se le apliquen normas de derecho público en el nacimiento, desarrollo y extinción de la relación jurídica y al que hicimos referencia anteriormente. El segundo supuesto, se refiere fundamentalmente al personal sujeto a la Ley de Contrato de Trabajo, cada vez más difundida en el ámbito de la Administración Pública Nacional.

3. Sujetos a convención colectiva de trabajo o no. III. El problema de la estabilidad 1. Introducción Estable es aquello que se mantiene sin peligro de cambiar, caer o desaparecer. Es lo que permanece en un lugar durante mucho tiempo16. En su relación con el empleo público, implica el derecho a no ser privado o separado del cargo, salvo por motivos o por las causas legalmente previstas. Uno de los criterios que inspiran los enunciados de la Carta Iberoamericana de la Función Pública, es la estabilidad del empleo y su protección frente a la destitución arbitraria, sin perjuicio de la duración indefinida o temporal que se establezca. A su

                                                                                                                         14 DE LA VALLINA VELARDE JUAN LUIS, “Sobre el concepto de funcionario de hecho”, Revista de Administración Pública N° 29. mayo-agosto de 1959, 115. 15 DE LA VALLINA VELARDE, “Sobre el concepto…”, 118 y ss. 16 Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición.

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vez, en cuanto a las regulaciones específicas de la función directiva, se establece que deben incorporar “reglas de permanencia que vinculen ésta a los resultados de gestión, y establezcan alguna clase de protección frente a la destitución arbitraria”. Para nosotros comprende el derecho del agente público a conservar su empleo, el nivel escalafonario alcanzado, promocionar en la carrera administrativa, siempre que se respeten las condiciones de ingreso y promoción establecidas en el régimen jurídico aplicable, y mientras no existan causas legítimas para extinguir la relación jurídica. Del concepto de estabilidad se desprenden dos aspectos fundamentales17: uno referido al derecho del empleado público, el otro vinculado las necesidades del bien común. En efecto, la dimensión de esta garantía debe ubicarse a nuestro entender, en la propia organización administrativa; por ello los avances arbitrarios del poder público, afectan tanto el derecho de los agentes como la estructura de la Administración. En ese sentido, la garantía implica la presencia de agentes públicos independientes, especializados, lo que lleva la ventaja de tender a una Administración Pública eficiente. Con acierto se expresó que se trata de un derecho a la juridicidad “una verdadera garantía del funcionario frente a la discrecionalidad que en materia de nombramiento y remoción de agentes públicos ejerce el Poder Ejecutivo. La estabilidad limita la discrecionalidad…”18. Es cierto. Volvamos a los principios de la estructura burocrática característica de nuestras administraciones públicas y a la necesidad de evitar la incidencia de la política en el “cuerpo de administradores”. La protección contra el “sistema de botín” y las consecuentes medidas políticas arbitrarias que a través del tiempo influyeron negativamente en el empleo público (vgr. las denominadas prescindibilidades) encontró sustento en la garantía de la estabilidad. El Estado democrático moderno son necesarios cuadros administrativos preparados que actúen con rapidez y aptitud técnica en el desempeño de tareas complejas, dinámicas y expansivas (…)19. Sin embargo, esta garantía no puede constituir una valla para satisfacer las necesidades sociales aún cuando para ello resultara esencial una reestructuración administrativa. Por eso no es obstáculo a que frente a razones de interés general, se suprima por ejemplo un cargo constituyendo este supuesto, una cesación legítima de la estabilidad. Ahora bien, es insoslayable que la práctica promiscua de modificar las estructuras administrativas, con argumentos aparentemente válidos -en realidad alejados de las verdaderas necesidades públicas- ha echado sombras sobre el real contenido y alcance de este derecho.                                                                                                                          17 HERRERA DE VILLAVICENCIO BLANCA, “La estabilidad del agente público”, Cooperadora Fondo de Cultura Jurídica-FDCS-UNT, 18. 18 LUQUI ROBERTO E., “La estabilidad desempleado público frente a las leyes de racionalización y prescindibilidad”. LL139-68. 19 OYHANARTE JULIO, “Poder Político y Cambio Estructural en la Argentina”, Editorial Paidos, Bs.As., 1969, 88.

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2. La estabilidad absoluta (propia) relativa (impropia) La doctrina y la jurisprudencia han distinguido dos clases de estabilidad, la propia o absoluta y la impropia o relativa, aunque constitucionalistas, administrativistas y laboralistas elaboraron varias interpretaciones entorno a esta clasificación, cuyas divergencias en la actualidad, a nuestro entender, convierten a la discusión en bizantina. Las principales exposiciones sobre el tema, adelantando algunas conclusiones:

1. Es equivocado asimilar la estabilidad absoluta con la existencia –o no- de derechos absolutos. Es indudable que todos los derechos constitucionales pueden ser reglamentados, y la estabilidad no es ajena a ella, lo que se encuentra demostrado con los Estatutos de la Función Pública o Leyes Marco que han regido y rigen la relación de empleo público.

2. La diferencia entre estabilidad absoluta y relativa, se ha centrado –en forma errónea- en la obligación de reincorporar al agente luego de la disolución del vínculo o reemplazarla por una indemnización. Pero para nosotros, el centro de discusión debe pasar por la siguiente distinción: a) si se trata de una cesantía declarada ilegítima, la consecuencia no es otra que reestablecer la situación a su estado anterior y por ende debe reincorporarse al agente público20; b) si media una causa legítima para terminar con la relación de empleo público, puede originarse –según el criterio que se sostenga- el deber de ubicar al agente en otro cargo con funciones similares y acorde a su nivel escalafonario anterior; o abonarle una indemnización sustitutiva. En la reincorporación no hay creación de relación jurídica nueva, sino que se opera el restablecimiento de la original. Si esta medida resulta como consecuencia de la declaración de ilegitimidad del acto que dispuso la baja, debe pagársele las retribuciones correspondientes al tiempo que estuvo separado de las funciones, readquiriendo además los otros derechos de que fue privado, por ejemplo, a los ascensos y al premio por antigüedad21.

3. Dentro de las razones legítimas para disolver el vínculo, encontramos la potestad de la Administración, para modificar su estructura y en consecuencia suprimir cargos, por evaluar que no responden a las razones de interés público originarias y que justificaron su creación. Como señalaba Gastón Jèze restablecer las cosas a su estado anterior es una solución racional. Cuando un agente público ha sido ilegalmente despojado de investidura, en lo posible, y siempre que sea posible, las cosas deben restablecerse “para el funcionario, en la situación en que se hallaría de no haberse producido la destitución” agregando que “tratándose de un agente público jerarquizado, la primera medida a adoptar a consecuencia de haberse anulado es restablecerle en su grado y en su empleo (reincorporación), con la antigüedad que habría tenido de no haber sido privado de investidura”22.

                                                                                                                         20 VILLEGAS BASAVILBASO BENJAMÍN, “Derecho Administrativo”, Tomo III, 420/423, TEA, Buenos Aires, 1951. DIEZ, “Derecho Administrativo”, T. III, 2a. edición corregida y actualizada, Plus Ultra, Buenos Aires, 1979, 540/542. 21 POSE GUILLERMO A, “Régimen Jurídico de la Función Pública”, Depalma, Buenos Aires, 1985, 128 22 JÈZE GASTÓN, Principios generales del Derecho Administrativo, IIa., Trad. Julio N. San Nicolás Millán Almagro, Depalma, Buenos Aires, 1949, 267/268

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Por lo tanto, lo absoluto no implica que sea ilimitado, pues el contorno del derecho es el propio interés público, pero ello no justifica sustituir su ejercicio por una indemnización. Además como ya indicamos, la calificación de “absoluta” respecto de la estabilidad, es diferente a los derechos absolutos23. La Administración siempre podrá modificar su estructura, eliminar o modificar los cargos públicos y ello no puede ser impedido por agente público alguno: la cuestión entonces se limita a determinar si frente a estas situaciones alcanza con un reconocimiento indemnizatorio o debe aquella crear un cargo. Las razones a las que podría aludir la Administración, en caso de no ser posible la reubicación del empleado, serían:

a) el cargo ya no es necesario para la Administración; b) el cargo existe pero ha sido ocupado por otro agente, conforme los

procedimientos legales. Es decir, advertimos que la Administración no puede escudarse simplemente en que el cargo está ocupado, sino que su actual titular lo ejerce conforme a derecho, de lo contrario se correría el riesgo que de los nombramientos transitorios, surgieran mayores derechos que de las designaciones que otorgan estabilidad. IV. Precarización y Laboralización Con el concepto de flexibilización laboral de la gestión de recursos humanos, se identifica la desregulación de la gestión de personal, la ampliación de los poderes de decisión de los ministerios y agencias en temas de personal, la reducción de las plantas permanentes y el progreso de la negociación colectiva para toda la función pública fragmentada por ramas o departamentos. Se suele considerar que esta figura reportará más eficacia y mejor capacidad de servir las prioridades gubernamentales. Pero estos objetivos instrumentales son de primera importancia para las organizaciones privadas que operan en el mercado, aunque ambiguos y hasta engañosos como fines de la Administración Pública24. Son los políticos y los gestores los que reivindican más flexibilidad, mientras que los funcionarios sometidos a la jurisdicción de éstos y sus sindicatos o asociaciones profesionales son reticentes. El primer supuesto que incluimos en esta concepción es de la precarización25, es decir todos los tipos de contratación de personal que bajo las denominaciones de “contratado, transitorio o temporario”, carecen de estabilidad. En este tema, puede dejarse volar la imaginación pues la realidad nos brinda una amplia variedad de figuras, algunas de las cuales resisten al paso del tiempo y otras se van adaptando y transformando al ritmo de las decisiones políticas pero manteniendo su núcleo inalterable.

                                                                                                                         23 En la República Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que la estabilidad del empleado público es absoluta en el caso “Madorrán” (Fallos 330:1989) modificando una interpretación mantenida durante décadas que consideraba dicha garantía como “relativa”. 24 CARDONA PERETÓ, “Tendencias…”. 25 Para el Diccionario de la Real Academia Española (22°edición), en su primera acepción, precario significa: De poca estabilidad o duración.

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Casi en forma paralela al desarrollo indiscriminado de la precariedad, se produjo la laboralización o contractualización del empleo público, es decir la sujeción al derecho laboral privado o a las convenciones colectivas de trabajo. Este fenómeno se ha extendido por tres factores principales: 1) el reconocimiento a los agentes públicos de los derechos derivados de la libertad sindical; 2) la búsqueda de la eficacia en la gestión pública y 3) políticas de contención del gasto público, lo que implica un achicamiento de la estructura estatal y restricciones presupuestarias26 Respecto del sistema de precaricarización, la situación en la República Argentina durante la década de 1990 es un ejemplo de la proliferación de las relaciones de trabajo en el ámbito de la Administración, regidas por contratos de locación de servicios de derecho público, ajenos a los sistemas de función pública o normas marco y a la ley de contrato de trabajo. La ausencia de estabilidad –y por ende de los derechos que ella implica- el carácter temporal y transitorio, la remuneración que se denomina “honorario” y no salario o haber mensual, son las principales características (no las únicas) de un universo que se alimenta de normas nacionales y locales de diversa jerarquía, pues la proliferación de esta modalidad se extendió a las provincias. La doctrina y cierta jurisprudencia se hicieron eco de las críticas a estos regímenes, abriéndose un abanico de interpretaciones –algunas totalmente opuestas- que aún hoy carecen de un norte común. Si bien es legítimo que el Estado contrate personal bajo una variedad de formas jurídicas, no menos cierto es que la realidad muestra un ejercicio abusivo y excesivo de este tipo de contratación. Tal como sostuvimos en párrafos anteriores, en esta situación influyen las crisis económicas y los reajustes presupuestarios. En definitiva, estos regímenes dejaron de ser excepcionales o temporarios para convertirse en una modalidad típica y habitual en el sector público, desplazando a la estabilidad. La crítica al sistema abusivo de contrataciones no es nuevo, ya Marienhoff había señalado que si bien teóricamente el contrato ad-hoc es un medio correcto y plausible “en la práctica se encuentra desprestigiado debido al abuso de que fue objeto (…) se ha convertido en una expresión de favoritismo hacia personas sin méritos, cuya presencia en la Administración Pública, innecesaria e injustificada, resulta perniciosa”27 Las características generales comunes a todos los agentes contratados que le dan entidad y permiten diferenciarlos de otros, son:

1-Carecen de estabilidad y por ende no tienen derecho a la carrera administrativa, ni están sometidos a los regímenes disciplinarios aplicables a los agentes de planta permanente, salvo que expresamente así se establezca.

                                                                                                                         26 AKERMAN MARIO, “Tratado del Derecho del Trabajo”, T.I., Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, 188. 27 MIGUEL S. MARIENHOFF, “Tratado de Derecho Administrativo”, 4ta. Edición act., T.III-B, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1998, T.III-B, 94/95.

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2-Las relaciones contractuales son por tiempo determinado, vencido el cual no se admite la tácita reconducción. 3-Los agentes no gozan de licencias, justificación, ni franquicias (luego haremos las salvedades del contratado comprendido en el artículo 9 de la Ley 25.164). 4-La Administración puede rescindir el contrato en cualquier momento. 5-La rescisión (o revocación) del contrato en forma anticipada no da derecho a indemnización alguna.

En cuanto a la laboralización, esta comprende la progresiva y paulatina aplicación de formas del derecho laboral (ya sea individual o colectiva) a las relaciones de empleo público. Estamos frente a un fenómeno, en una dirección que implica la traslación de normas del derecho del trabajo al derecho administrativo28. Empleo público y el privado, son vínculos con evidentes semejanzas tienen el mismo objeto, el trabajo personal, dependiente y oneroso y quien lo presta está sujeto a un poder jurídico ajeno, a cambio de percibir un ingreso para su sustento y el de su familia. Las coincidencias entre estas relaciones jurídicas se presentan tanto respecto de los derechos que se reconocen a los trabajadores públicos, como de determinadas características de la prestación o servicios, por ejemplo la relación de jerarquía que en toda organización, pública o privada, existe. Pero el empleo público presenta dos particularidades el empleador y la naturaleza de la función o actividad que desarrolla el agente. Este aspecto que rodea y se inserta en dicho vínculo jurídico, tiene consecuencias que trascienden la organización administrativa del Estado. En definitiva, por razones históricas, jurídicas y prácticas, el Estado como empleador no puede ser totalmente asimilado al empleador privado, pues aquel es “la autoridad pública y el custodio del interés general”29. Pero aun cuando se justifique un tratamiento particularizado, los principios generales de derechos, el respeto por los derechos fundamentales hasta las normas emanadas de la Organización Internacional del Trabajo, no permiten una distinción, tal como lo viene reiterando en la República Argentina, la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La introducción del derecho del trabajo en el empleo público siguió tres modelos30: a) el sistema francés con una marcada preservación del sistema estatutario, que deja para un sector reducido la aplicación del Código de trabajo a contratados administrativos y el reconocimiento en la Constitución de 1946 de los derechos de sindicalización y huelga; b) la laboralización del empleo en Italia, el grado más extremo con la modificación radical de las fuentes de regulación del empleo público y c) el sistema español en el que conviven los regímenes funcionarial y laboral, aún cuando la última modificación legislativa profundiza la aplicación del derecho del trabajo.

                                                                                                                         28 RODRIGUEZ MANCINI JORGE, “Tendencias actuales respecto del principio protectorio frente a la relación de empleo público”, XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ponencias-Tomo I, IAC, Bs, As, 1994, 387 y ss. 29 ACKERMAN, “Tratado…”, 185. 30 IBIDEM, 192/199.

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Con la directa influencia de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de los tratados, pactos y convenciones de derechos humanos, la aplicación de principios propios del derecho laboral ha trascendido el ámbito privado, para ubicarse en el marco de los principios generales de todas las relaciones de trabajo, los que encuentran su base en la dignidad del hombre. Las normas internacionales del trabajo constituyen “instrumentos universales adoptados por la comunidad internacional que reflejan valores y principios comunes sobre los asuntos relacionados con el trabajo”. Los Estados Miembros pueden ratificar o no un Convenio determinado, pero aún en estos casos la Organización sigue la evolución del tema. Aquellos están obligados a informar regularmente -a solicitud del Consejo de Administración- las medidas que adoptan para concretar las disposiciones de algunos convenios y recomendaciones, así como para indicar los obstáculos que impide o retrasa la ratificación. La estructura tripartita de la OIT garantiza que estas normas sean respaldadas por los gobiernos, los empleadores y los trabajadores, por lo que se convierten en “normas sociales mínimas básicas acordadas por todos aquellos que participan en la economía global”31. En el plexo normativo y documental de la Organización encontramos convenios, recomendaciones, informes, interpretaciones, informes generales de la Comisión de Expertos, de la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia, Observaciones del Comité de libertad sindical, estudios generales, etc.. La relevancia está dada porque las normas32 contienen principios y derechos aplicables a todas las relaciones laborales, públicas y privadas; recordemos que estamos ante un derecho –el de trabajar- que se constituye como derecho fundamental del hombre que a su vez comprende otros derechos enmarcados en el concepto general de derechos humanos. Lo que no obsta a que ciertos convenios, específicamente, regulen vínculos de trabajo en el ámbito de la Administración Pública. El Consejo de Administración de la OIT ha establecido que ocho convenios son “fundamentales” porque abarcan temas considerados principios y derechos fundamentales en el trabajo. Ellos son: 1. Convenio N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; 2. Convenio N° 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949; 3. Convenio N° 29 sobre el trabajo forzoso, 1930; 4. Convenio N° 105 sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957; 5. Convenio N° 138                                                                                                                          31 Puede verse: Informe de la Comisión Mundial sobre la Dimensión Social de la Globalización Por una globalización justa: Crear oportunidades para todos, Ginebra, 2004; OIT, Las Reglas del Juego, Una breve introducción a las normas internacionales del trabajo, estudio publicado en el año 2005. 32 Las normas están compuestas por convenios y recomendaciones. Los primeros son tratados internacionales, vinculantes, que pueden ser ratificados por los Estados Miembros. Las recomendaciones son directrices no vinculantes. En varios casos, un convenio establece los principios básicos que deben aplicarse en los países que lo ratifican, mientras que la recomendación relacionada, lo complementa, proporcionando directrices más detalladas acerca de su aplicación. Sin embargo, las recomendaciones también pueden ser autónomas, y no estar vinculadas a convenios.

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sobre la edad mínima, 1973; 6. Convenio N° 182 sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999; 7. Convenio N° 100 sobre igualdad de remuneración, 1951; 8. Convenio N° 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. Otros cuatro convenios fueron designados instrumentos “prioritarios”, impulsando a los Estados Miembros a su ratificación, dado que resultan importantes para el funcionamiento del sistema de normas internacionales del trabajo. Ellos son: 1. Convenio N° 81 sobre la inspección del trabajo, 1947; 2. Convenio N° 129 sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969; 3. Convenio N° 144 sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976; 4. Convenio N° 122 sobre la política del empleo, 1964. Para comprobar la influencia de las normas de la OIT en la función pública mencionaremos algunos de dichos instrumentos:

1. La Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo -y seguimiento- firmada en Ginebra el 19/07/98, recuerda que al incorporarse libremente a la Organización los miembros aceptaron los principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, con el compromiso de a esforzarse para lograr los objetivos generales, atendiendo a sus condiciones específicas. Estos principios y derechos desarrollados en convenios han sido reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la Organización. Allí declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, se comprometen “a respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

2. Convenio Nº 87, de libertad sindical y protección del derecho de sindicación, de 1948, estableció que “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas”. Mediante este instrumento se fijaron los derechos de estas organizaciones y los deberes de las autoridades públicas, entre ellos el de abstenerse de toda intervención que tienda a limitar o a entorpecer el ejercicio legal del derecho reconocido. Entendemos esencial dos principios reconocidos en el artículo 8; por un lado se obliga a los trabajadores, los empleadores, sus organizaciones respectivas y demás personas o colectividades organizadas a respetar la legalidad y por el otro se consagra que la legislación nacional no menoscabará, ni será aplicada de suerte que menoscabe, las garantías previstas en el Convenio. Es decir, traduce el ejercicio de los derechos y el accionar del poder público en el marco de la legalidad. En realidad, el principio de libertad sindical se encuentra en el centro de los valores de la OIT. Está consagrado en su Constitución de 1919, luego en la Declaración de Filadelfia de1944, y en 1998 en la Declaración relativa a los

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principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998). Además también es un derecho proclamado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. La OIT entiende que el derecho de sindicación y de constitución de sindicatos y organizaciones de empleadores y de trabajadores, es un requisito esencial para dar solidez a la negociación colectiva y al diálogo social33.

3. Convenio Nº 98 del año 1949, regula la protección contra todo acto de discriminación que pueda sufrir el trabajador y que menoscabe la libertad sindical en relación con su empleo. Ese mandato protectorio debe ejercerse en particular contra todo acto que tenga por objeto: “a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”. En consecuencia las organizaciones de trabajadores y de empleadores deben gozar de adecuada protección contra toda injerencia de unas respecto de las otras, considerándose actos de este tipo el “fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con el objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores”. Las buenas prácticas de la negociación colectiva, garantizan que los empleadores y los trabajadores negocien en un plano de igualdad, con resultados más equitativos. La negociación colectiva permite que ambas partes negocien relaciones de empleo justas, evitando costosos conflictos laborales34. Tiempo después de la adopción de los Convenios N° 87 y 98, la OIT frente a la necesidad de fijar procedimientos de control específico en particular en los países que no habían ratificado los convenios, en 1951 creó el Comité de Libertad Sindical con el fin de examinar las quejas sobre las violaciones de la libertad sindical.

4. Convenio N° 111, adoptado en Ginebra el 25/06/58 –denominado Convenio sobre la Discriminación (empleo y ocupación)- parte del principio de que la discriminación constituye una violación de los derechos enunciados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Su artículo 1 fija que el término discriminación comprende distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, u origen social que implica la alteración o anulación de igualdad de trato de oportunidades en el empleo y la ocupación. También involucra distinciones, exclusiones o preferencias que tengan dichos efectos y que puedan ser especificadas por el miembro interesado, previa consulta con las organizaciones representativas de los trabajadores u organismos apropiados si aquellas no existieran. Se insta a que los miembros adopten determinas prácticas y políticas a efectos de orientar, preservar y corregir conductas o normas discriminatorias.

                                                                                                                         33 OIT, Las reglas del juego:…” 34 OIT, Las reglas del juego…

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5. Convenio Nº 151, sobre Relaciones de Trabajo en la Administración Pública, de 1978. La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, reunida el 7 junio 1978 adoptó dicho convenio, aunque el procedimiento que condujo a él se inició en 1971, luego de una reunión de la Comisión Paritaria de la Función Pública -órgano consultivo del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo-35. Allí se consideró que el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación de 1948 se aplicaba a los funcionarios públicos (salvo a los de la policía y las fuerzas armadas) pero que no sucedía lo mismo con el Convenio 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva de 1949. Del texto del Convenio 151 surge la considerable expansión de los servicios prestados por ésta, la necesidad de “sanas relaciones laborales entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos” y la existencia de diversidad de los sistemas políticos, sociales y económicos de los Estados Miembros que derivan en múltiples formas de organización administrativa. A nuestro entender, el principio general de este instrumento se encuentra previsto en el artículo 9, al consagrar que “Los empleados públicos, al igual que los demás trabajadores, gozarán de los derechos civiles y políticos esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical, a reserva solamente de las obligaciones que se deriven de su condición y de la naturaleza de sus funciones”. Están alcanzadas por el convenio, todas las personas empleadas por la Administración Pública “en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo” (artículo 1°). El convenio deja a salvo que la legislación nacional determinaría que garantías se aplicarían a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial; así como si resultan extensivas a las fuerzas armadas y a la policía. Con el término empleado público, se designa a toda persona a quien se aplique el presente Convenio conforme al citado artículo 1 y en su preciso lenguaje “a los que no actúan como órganos de poder”. Y a su vez, con la expresión organización de empleados públicos, se hace referencia a toda organización cualquiera que sea su composición, cuyo objeto sea fomentar y defender los intereses de los empleados públicos. Regula el derecho de sindicación y de negociación colectiva desde tres ángulos: de los empleados, de la organización sindical y de los representantes de éstas. Respecto de los primeros, se establece que gozarán de protección adecuada contra todo acto de discriminación antisindical en relación con su empleo, y que ello se ejercerá, especialmente, contra todo acto que tenga por objeto sujetarlo a la condición de que no se afilie a una organización de empleados públicos o a que deje de ser miembro de ella; o despedirlo o perjudicarlo de cualquier otra forma, a

                                                                                                                         35 Unos años antes, se había reunido la Comisión técnica de expertos en condiciones de empleo en la función pública, para tratar la libertad sindical y los procedimientos para determinar dichas condiciones. En dicho marco se aconsejó la creación de una comisión paritaria del servicio público.

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causa de su afiliación o de su participación en las actividades normales de tal organización. Desde el punto de vista de las organizaciones, se establecen que gozarán de completa independencia respecto de las autoridades públicas y de una adecuada protección contra todo acto de injerencia de aquellas, en su constitución, funcionamiento o administración. Son actos de injerencia, los destinados a fomentar la constitución de las organizaciones dominadas por la autoridad pública a sostenerlas económicamente, o en otra forma, con el objeto de controlarlas. En la Parte III se establece que los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados públicos, deben tener facilidades apropiadas para puedan desempeñarse rápida y eficazmente en sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas. Aquellas no deberán perjudicar el funcionamiento eficaz de la Administración o el servicio involucrado. Como consecuencia de ese principio, los Estados deben fijar los procedimientos adecuados para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos relativos a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes participar en la determinación de esas condiciones. De igual forma, la solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo deberá canalizarse en forma apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación o procedimientos independientes e imparciales, como la mediación, la conciliación y el arbitraje, “establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados”.

6. La Recomendación 159 sobre el Convenio 151, se señaló que en los países en que existan procedimientos para el reconocimiento de las organizaciones de empleados públicos, con miras a determinar las organizaciones a las que han de atribuirse derechos preferentes o exclusivos a los efectos previstos en las partes III, IV o V del Convenio, dicha determinación debería basarse en criterios objetivos y preestablecidos respecto del carácter representativo de esas organizaciones. Esos procedimientos deberían ser de tal naturaleza, que no estimulen la proliferación de organizaciones que cubran las mismas categorías de empleados públicos. En caso de negociación de las condiciones de empleo de conformidad con la parte IV del Convenio, las personas u órganos competentes para negociar en nombre de la autoridad pública, y los procedimientos para poner en práctica esas condiciones deberían preverse en la legislación nacional o por otros medios apropiados. Si existieran métodos distintos de la negociación, éstos también se contemplarían en la normativa nacional o por otros instrumentos adecuados. Los acuerdos entre la autoridad pública y una organización de empleados públicos, deberían especificar su período de vigencia o el procedimiento para su terminación, renovación o revisión, o ambas cosas. En cuanto a la naturaleza y el alcance de las facilidades a conceder a los representantes de las organizaciones de empleados públicos, correspondería

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tener en cuenta la Recomendación sobre los representantes de los trabajadores de 1971.

7. En el Convenio 154 de la negociación colectiva celebrado en 1981, se reconoce la obligación de la OIT de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que permitan el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, principio plenamente aplicable a todos los pueblos; adoptó un nuevo convenio aplicable a “todas las ramas de actividad económica”36 dejando a salvo como en el caso anterior que cada Estado podrá determinar “hasta qué punto las garantías previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuerzas armadas y a la policía” y en lo referente a la Administración Pública “fijar modalidades particulares de aplicación”.

8. La Recomendación 163 sobre el Fomento de la Negociación Colectiva establece, entre otros aspectos, que en el caso de resultar necesario, los Estados deberían adoptar medidas adecuadas a sus condiciones que facilitaran el establecimiento y expansión, “con carácter voluntario, de organizaciones libres, independientes y representativas de empleadores y de trabajadores”. En forma consecuente y si fuese apropiado y necesario, se recomienda que aquellas deben ser reconocidas a los efectos de la negociación colectiva. También reitera lo ya expresado en la Recomendación 159 antes citada, en cuanto a que en los países en que se apliquen procedimientos de reconocimiento, a efectos de determinar las organizaciones a las que se atribuirá el derecho de negociación colectiva, esa determinación se debe basar en criterios objetivos y previamente definidos, en cuanto al carácter representativo de esas organizaciones, “establecidos en consulta con las organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores”.

Tienen particular significado, las disposiciones vinculadas a la necesidad de que las partes en una negociación reciban información adecuada y que las organizaciones interesadas puedan peticionar a las autoridades públicas, para recibir asistencia respecto de tal formación, son aspectos relevantes. A petición de las organizaciones de trabajadores, los empleadores tanto públicos como privados, deberían proporcionar información acerca de la situación económica y social de la unidad de negociación y de la empresa en su conjunto, que resulten necesarias para negociar con conocimiento de causa. Si la divulgación de esas informaciones perjudicara a la empresa, su comunicación debería sujetarse sujeta al compromiso de mantener su carácter confidencial. A su vez, se fija que sería necesario que las autoridades públicas proporcionaran las informaciones, sobre la situación económica y social global del país y de la rama de actividad de que se trate, si ello no resulta perjudicial para los intereses nacionales.                                                                                                                          36 Es interesante el alcance de esta expresión contenida en la Interpretación de una decisión acerca del Convenio 148 sobre Medio Ambiente del Trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones) de 1977 a partir de una consulta formulada por el Ministerio Federal del Trabajo y Asuntos Sociales de la República Federal de Alemania. En dicho oportunidad se sostuvo que: “En definitiva, puede concluirse que la expresión "todas las ramas de actividad económica" tiene un carácter comprensivo y abarca todos los campos en los cuales estén empleados los miembros de la población activa, tanto en el sector público como en el sector privado”. Vol. LXV, 1982, Serie A, núm.3.

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Por último, aconseja adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que los procedimientos de resolución de los conflictos del trabajo ayuden a las partes a encontrar una solución independientemente de que se trate de conflictos sobrevenidos durante la conclusión de los acuerdos, vinculados a la interpretación o de la aplicación de los éstos, o de los conflictos a que se refiere la Recomendación sobre el examen de las reclamaciones, 1967.

9. Consideramos relevante incluir la referencia a la Interpretación -de la OIT- de una decisión originada en una solicitud de la República de Venezuela, sobre la cuestión de si a partir de la ratificación del Convenio N° 154, los miembros de las fuerzas armadas y de la policía, y los funcionarios y empleados amparados por la ley de Carrera Administrativa, podían obligar al Estado a negociar y contratar colectivamente. En esa oportunidad la OIT señaló que:

a. El Convenio permite a los Estados, que lo ratificaron, excluir de su campo de aplicación a las fuerzas armadas y a la policía.

b. Respecto de los funcionarios públicos, el artículo 5, párrafo 1, del Convenio establece la obligación a cargo de los Estados de "fomentar" la negociación colectiva, lo que deriva en que se les ha dejado la posibilidad de introducir gradualmente dicha modalidad comenzando, si fuera necesario, con medidas que no constituyen una verdadera negociación colectiva. No obstante, se exige que con el transcurso del tiempo se adopten recaudos adicionales para fomentar dichos instrumentos. El convenio también deja sentado que en lo que se refiere a la Administración Pública, los países pueden fijar modalidades particulares de aplicación.

c. Asimismo, indicó que ni en el Convenio ni en los trabajos preparatorios a su adopción, existen elementos que permitan inferir que en el supuesto de que la negociación colectiva concluya en un acuerdo entre las partes, “dicho acuerdo deba tener la forma y la naturaleza de un convenio colectivo”. Pues si bien en la mayoría de los países éste es el resultado habitual de esa negociación, en algunos países ésta aboca en acuerdos que no llegan a tener carácter contractual, es decir que puede adoptar forma y naturaleza distintas de las de un convenio colectivo. “En aquellos países en que, por ejemplo, las condiciones de empleo de los funcionarios públicos estén regidas por leyes o disposiciones especiales, las negociaciones relativas a la modificación de tales leyes o disposiciones especiales no precisan abocar en acuerdos jurídicamente obligatorios, siempre y cuando se tengan en cuenta de buena fe los resultados de tales negociaciones”.

10. Por último, del universo de Convenios aprobados por la OIT cabe destacar el Convenio 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores de 1981 aplicable” a todos los trabajadores de las ramas de actividad económica, incluida la Administración Pública, previéndose además que “el término trabajadores abarca todas las personas empleadas, incluidos los empleados públicos”. La Recomendación 164 de ese año, sigue similar criterio. Establece Principios de una Política Nacional en dicha materia, y así regula que los Estados Miembro deben consultar con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores interesadas conforme a las condiciones y práctica nacionales, formular, poner en práctica y reexaminar en forma periódica “una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo”. El objeto de esa política es la de

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prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, se relacionen con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo. Se pretende reducir al mínimo, en la medida de lo razonable y factible, las causas que dan lugar a riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo. V. La carrera administrativa Toda reforma administrativa basada en el déficit presupuestario afecta la carrera administrativa, derecho de los agentes públicos estables o de planta permanente. Su omisión produce efectos negativos que se reflejan también en la propia organización, pues la carrera se instituye tanto en beneficio de la Administración Pública como del empleado público. Cabe entonces preguntarse si es un deber para la Administración, articular todos los medios para hacer efectiva esa carrera y por ende convocar a procedimientos de selección para los ascensos. O si por el contrario es totalmente discrecional disponer de esos instrumentos y en definitiva no procurar el progreso o la promoción. Creemos que por estar instituida como un derecho, no puede la Administración incumplir con ella, porque como dijimos su implementación excede al agente para ser de interés a su propia organización. Por eso son contrarios a derecho, los argumentos tradicionales de congelamiento de vacantes y la emergencia pública –mantenidas prolongadamente- si no se demuestran los efectos negativos que acarrearía volver a la vigencia de la carrera administrativa. En definitiva, se trata de sopesar si la suspensión de ese derecho, resulta más beneficioso al interés público que su observancia. La cobertura de cargos con personal que se perfecciona y capacita, mejora la gestión y por consiguiente permite cumplir con los fines propios de la organización y en cuanto al agente público, el ascenso suele estar unido a una mejora salarial, a lo que se suma –según el caso- el prestigio personal y profesional que implica ocupar determinados cargos, además de motivarlo en su trabajo. En ese sentido, se ha sostenido que no hay discusión, en que el derecho subjetivo del agente público a permanecer en el cargo con funciones ejecutivas tiene un límite temporal de cinco años (y con su prórroga a dos más). Pero la exégesis del precepto, lleva a considerar que transcurridos ese lapso la Administración está obligada, "deberá", llamar a concurso para cubrirlo. La mayor parte de la doctrina administrativa y de los gestores de recursos humanos, son coincidentes en señalar los elementos que incluye un modelo ideal de recursos humanos y uno de ellos es el establecimiento de un esquema o plan de carrera de los empleados37. Y así tan claramente lo ha expresado el catedrático Garrido Falla, que aludiendo al modelo español entonces vigente, entendía que había dos principios o notas propias a la función pública de toda Administración desarrollada: el acceso a la función pública de acuerdo al principio de mérito y capacidad de los aspirantes y la existencia de una carrera administrativa que ofreciera estabilidad y permanencia.

                                                                                                                         37 PALOMAR OLMEDA ALBERTO, “El sistema de carrera y su aplicación a los Cuerpos Superiores de la Administración”. Dykinson, Madrid, 2002, 10.

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“Todas las demás notas son accidentales, en el sentido de que responden a las características y a la historia de cada país en particular”38. En la Administración tradicional la carrera de los agentes públicos se instituía como un sistema de progresión económica y social, un instrumento de jerarquización, favoreciendo la imparcialidad del funcionario que no estaba sometido a los vaivenes políticos que en general anulaban el mérito individual. Era no solo una garantía sino también una identificación permanente con las estructuras estatales, misticismo que en la actualidad en parte se ha perdido. Hoy en día la carrera está concebida con una perspectiva funcional como conjunto de oportunidades de ascenso u movilidad que la ley pone a disposición de los agentes y como estímulo del perfeccionamiento del funcionario39. Se trata del derecho a ascender, “dentro de la jerarquía administrativa, a través de unos cauces objetivados de promoción que le permitan, a lo largo de su vida profesional, tanto la consolidación de mejores retribuciones como el acceso irreversible a más cualificados puestos de trabajo”40. El esquema o plan de carrera es entonces un elemento estructural esencial en las relaciones de empleo. Esta afirmación, con sus diferencias, es común al empleo público y al privado. Es indudable que no existe un modelo único que resuelva con validez general los problemas de una organización en cada momento. Ello es así porque la carrera se vincula a la propia configuración de la organización, a sus fines y pautas de funcionamiento. Por eso, la determinación del modelo y la dificultad de su uniformidad depende de tres variables: intereses del empleado, intereses de la organización y la forma de conjunción de unos y otros en el tiempo41. El régimen de carrera justifica un análisis comprensivo de diversos factores que van desde lo político hasta lo jurídico, pasando por aspectos económicos, culturales y sociológicos. Además no puede desconocerse que a medida que se progresa en una estructura jerárquica las exigencias (a nivel profesional, capacitación, responsabilidad) son mayores no existiendo la posibilidad de que todos los agentes lleguen a cubrir mismos puestos o cargos de trabajo y que por ende obtener ubicarse en la cima de la pirámide organizacional. Por eso es interesante traer a colación el análisis que se realiza a partir de dos aspectos esenciales que debe conjugar un sistema de carrera coherente: el jerárquico y el salarial. La promoción de carácter jerárquico es en general consecuencia de las evaluaciones de desempeño. La conjunción entre ambos produce lo que denominan «mesetas», es decir momentos de la vida laboral en la que existe un porcentaje muy bajo de obtener un ascenso jerárquico. Las mesetas son de dos tipos: las meramente coyunturales en una carrera de largo alcance y que pueden solventarse con técnicas salariales compensatorias de la insatisfacción producto de la inaplicación de esquemas jerárquicos. Las otras mesetas, sitúan al individuo                                                                                                                          38 GARRIDO FALLA FERNANDO, “Reformas de la función pública”, Tecnos, Madrid. 1995, 31.

39 SÁNCHEZ MORÓN MIGUEL, “Derecho a la función pública”, Tecnos, Madrid, 2004, 152/153 40 GONZALEZ-HABA GUISADO VICENTE M. Y ÁLVAREZ RICO MANUEL, La carrera administrativa en Revista Documentación administración N° 164, Madrid, 1975, 107/130. 41 PALOMAR OLMEDA, “Organización y empleo público…”, 64.

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frente a la organización en una situación de “tope” de su carrera y, por ende, al borde de la ineficiencia en términos de utilidad para la organización. Quienes llegan a esta segunda meseta tienen una rehabilitación difícil para la organización, por eso es justamente la retribución la que debe llenar los huecos de las mesetas para los agentes que tienen interés de seguir en la organización y cuyos resultados no imponen la necesidad de prescindir de sus servicios, ni son pasibles de sistemas de carácter disciplinario. Se aplican sistemas de retribución especial a quienes cumplen con su función a satisfacción de la organización, pero que por su edad o sus capacidades y apetencias no pueden o no quieren progresar en la organización o asumir mayores o distintas responsabilidades42. Tratando de acercarnos a una definición existe cierta coincidencia en que el derecho a la carrera es la posibilidad del agente público de progresar regularmente dentro de las clases, grupos o categorías previstos, cumpliendo con las condiciones y requisitos fijados por la norma legal43. El ascenso implica la ubicación, el encasillamiento en un cargo superior al que se tenía dentro de un escalafón. Es decir al logro de una jerarquía administrativa mayor44. Su fundamento está en el desempeño de los empleados y en el aumento gradual de su capacidad y experiencia lo que coadyuva a un incremento proporcional a su rendimiento y eficacia. Por eso la Administración aprovecha esas mejores condiciones, llevándolos a que cubran cargos o funciones más importantes y de mayor responsabilidad. Las facultades de la Administración para disponer los ascensos y la mejora en la carrera si bien son discrecionales no por ello deben ser arbitrarias, pues esa atribución está limitada por: a) los ascensos tienen por fin la mejora individual del agente y de la prestación del servicio, de la actividad administrativa y b) el régimen de ascensos está establecido por ley o por reglamento lo que limita la discrecionalidad45. Debe advertirse que este derecho no se agota con el ascenso, la conforma también la llamada profesionalización. “Profesión” es el arte de profesar, es decir “ejercer una ciencia, un arte, un oficio, etc”.46, lo que se vincula con el contenido del modelo ideal de la burocracia diseñado por Max Weber. El empleado público hace de su actividad una profesión, se perfecciona para cumplir con ella; lo que redunda en beneficio de la Administración. Esta profesionalización se logra a través de la capacitación y del constante incentivo de poder recorrer en forma ascendente la carrera administrativa.

                                                                                                                         42 PALOMAR OLMEDA, “Organización…”, 81 y ss. 43 ESCOLA HÉCTOR, “Tratado general de procedimiento administrativo”, 2da. edición actualizada, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 468; MARIENHOFF, “Tratado…”, 304/308; DIEZ MANUEL M., “Derecho administrativo”, T.III, Buenos Aires, 1976, 463; ENTRE OTROS. 44 ESCOLA, “Tratado Integral…”, 469, que rechaza el criterio de que la asignación de una nueva remuneración también puede implicar un ascenso. 45 IBIDEM, 470/471. 46 Real Academia Española- Vigésima segunda edición.

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A su vez, el mérito es la base de la carrera, es decir que los concursos de selección de personal suponen una valoración comparativa de los méritos de los candidatos a los efectos de seleccionar a aquel que ocupará el cargo. Si bien el agente no tiene un derecho subjetivo al ascenso, creemos que el agente podría exigir a la Administración el llamado a concurso, es decir tiene el derecho a que se convoque a concurso para competir en ese marco y de resultar idóneo ser nombrado conforme a derecho. En todo ello no olvidemos que la Administración siempre deberá ejercer sus atribuciones teniendo en cuenta las necesidades del servicio y que las medidas que se adopten sean razonables y ajustadas a las pruebas del caso. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción en su artículo 7° establece que los Estados Parte, cuando sea apropiado y conforme con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, procurará adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas. Esos sistemas estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud. Además incluirán procedimientos adecuados de selección y formación de los titulares de cargos públicos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupción, así como, la rotación de esas personas a otros cargos. Los Estados también deberán fomentar una remuneración adecuada y escalas de sueldo equitativas, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo económico estatal y promover programas de formación y capacitación que permitan cumplir los requisitos de desempeño correcto, honorable y debido de sus funciones y proporcionen capacitación especializada y apropiada para que sean más conscientes de los riesgos de corrupción inherentes al desempeño de sus funciones. VI. La emergencia y el empleo público Los efectos de las situaciones de emergencia sobre la Administración pública nacional argentina, hace tiempo que dejaron de ser excepcionales y transitorios. Nada parece ser igual desde su declaración hace más de veinte años, cuyas “renovaciones” casi automáticas han hecho olvidar las causas de su instalación, a punto tal que es inimaginable un período de “no emergencia”. Pero más allá de estas simples reflexiones, lo cierto es que las consecuencias directas sobre la organización y el empleo público, si bien pueden haber variado a través del tiempo (recordemos los descuentos salariales extraordinarios), son uniformes en cuanto a la prolongación en el tiempo y a la afectación de los derechos de los empleados públicos. Es decir, desde la llamada racionalización administrativa que involucró congelamiento de vacantes y reducciones de haberes, hasta la actualidad, poco han variado las técnicas de la emergencia: suspensión de los procedimientos de selección y promoción de personal, la precarización y el avance ininterrumpido de criterios políticos para seleccionar al personal. En este último aspecto, debe reconocerse que la cobertura de cargos con trabajadores que se perfeccionan y capacitan, significa un progreso que suele estar unido a mejoras salariales, además del prestigio personal y profesional y la motivación en el desarrollo de sus funciones. Pero no hay que olvidar sus efectos

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positivos para la organización, pues la fuerza del trabajo en esas condiciones permite el mejoramiento de su estructura y coadyuva a una gestión más eficiente y eficaz en beneficio de los ciudadanos. En definitiva, se trata de revalorizar los dos principios o notas propias de la función pública en el marco de toda Administración desarrollada: el acceso a la función pública de acuerdo al principio de mérito y capacidad de los aspirantes y la existencia de una carrera administrativa que ofrezca estabilidad y permanencia. “Todas las demás notas son accidentales, en el sentido de que responden a las características y a la historia de cada país en particular”47. El esquema o plan de carrera es entonces, un elemento estructural esencial en las relaciones de empleo; afirmación que no excluye su aplicación al sector privado. Resulta indudable que no existe un modelo único que resuelva con validez general los problemas de una organización en cada momento, ello porque la carrera se vincula a la propia configuración de la organización, a sus fines y pautas de funcionamiento. Por eso, la determinación del modelo y la dificultad de su uniformidad depende de tres variables: derechos del empleado, intereses de la organización y la forma de conjunción de unos y otros en el tiempo48. También es cierto que el derecho del agente no constituye un derecho subjetivo al ascenso y la pretensión de los interesados de ser encasillados en categorías superiores, no pasa de ser una mera aspiración, sin que resulte un derecho que la Administración deba satisfacer, por no existir norma legal que así lo disponga. En esta materia el poder administrador tiene facultades discrecionales. Sin embargo, reiteramos que el agente puede solicitar a la Administración pública el llamado a concurso, pues si bien no tiene “derecho absoluto a promocionar”, sí lo tiene respecto a su convocatoria. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en su Artículo 7°, establece que los Estados parte, cuando sea apropiado y conforme con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, procurará adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas. Esos sistemas estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud. Además, incluirán procedimientos adecuados de selección y formación de los titulares de cargos públicos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupción, así como la rotación de esas personas a otros cargos. Los Estados también deberán fomentar una remuneración adecuada y escalas de sueldo equitativas, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo económico estatal, y promover programas de formación y capacitación que permitan cumplir los requisitos de desempeño correcto, honorable y debido de sus funciones y proporcionen capacitación especializada y apropiada para que sean más conscientes de los riesgos de corrupción inherentes al desempeño de sus funciones. VI. La relación Administración-empleo público

                                                                                                                         47 GARRIDO FALLA, Reformas. op.y p. cit. . 48 PALOMAR OLMEDA, Organización, p. 64.

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A nuestro entender, las relaciones de empleo público deben ser planificadas y estructuradas a partir de los objetivos de la Administración Pública. Las principales dificultades que presentan los sistemas actuales de empleo, justamente, surgen del desconocimiento o ausencia de dos factores:

1. Una estructura administrativa jurídicamente y materialmente factible, que responda a las necesidades de la sociedad y en definitiva, a políticas públicas compatibles con el marco constitucional.

2. Un análisis previo de las necesidades internas de la Administración Pública Estos primeros niveles se complementan con el reconocimiento de los derechos de los agentes públicos. A partir de ello, en toda reforma estatal debe responderse estos interrogantes: a) ¿La estabilidad de los agentes públicos es incompatible con la eficiencia y a la eficacia de la Administración? b) ¿La precariedad y la laboralización constituyen los medios más idóneos para combatir la inercia y el enquilosamiento de su estructura?. c) ¿Cuál de esos sistemas en su aplicación práctica resultará adecuado para lograr una mejor satisfacción de los intereses de la sociedad? En ese contexto, queda por reconocer que los pilares de un sistema de empleo público basado en una estructura administrativa dirigida a la satisfacción de las necesidades de la comunidad, pueden caer frente a las influencias políticas. La invasión de la política sobre el ámbito administrativo, afecta a la organización, desvirtúa el fin vicarial que le corresponde, y termina por destruir los modelos de función pública, que dejan de responder a sus objetivos para convertirse en reductos del clientelismo político. VII. En conclusión Las ideas contenidas en el segmento de actividades sectoriales de la OIT de octubre de 2007, son claves para entender la realidad: el Estado continúa siendo el empleador más importante en todo el mundo. Por eso, el impacto en el mercado de trabajo en todos los países que han llevado a cabo reformas en el sector público, ha sido enorme. Como dijimos es imposible encontrar una solución única aplicable en todos los casos, porque además, trabajar en el ámbito de la Administración Pública a comienzos del siglo XXI difiere radicalmente del sistema desarrollado en el siglo pasado; la heterogeneidad de las actividades desplegadas de los actuales funcionarios públicos, los nuevos métodos que se basan en la calidad de la prestación y la satisfacción del usuario y del consumidor, caracterizan el trabajo actual de aquellos. Los países muestran diversas realidades, sistemas que tienden a la asimilación con los trabajadores del sector privado, frente a otros que se distancian de éstos para encontrar sustento en la regulación del derecho público. Sería equivocado ser concluyentes y determinar si a efectos de lograr mayor eficiencia en la gestión pública, el sistema de estabilidad es más apropiado que los regímenes de flexibilización. Ni la estabilidad es la productora de “todos los males” de la Administración, ni la precarización y laboralización constituyen la solución a los problemas de su organización.

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En síntesis 1-En general, la Administración Pública carece de una adecuada planificación de sus recursos humanos, las autoridades desconocen tanto las necesidades de la organización, como el personal con que efectivamente cuenta, según el tipo de relación jurídica y su capacitación. Recordemos que en toda relación de empleo, está presente el interés público y para cumplir debidamente con él y coadyuvar a la satisfacción de los derechos de los ciudadanos es imprescindible la formación de recursos humanos idóneos y capacitados. 2-La figura del personal contratado ha proliferado, no por una necesidad pública para cumplir el interés de la sociedad o de la propia de la organización, sino motivado en razones presupuestarias o siguiendo los parámetros del “sistemas de botín”, esto es el clientelismo político y por ende la necesidad de sortear el requisito del concurso para la selección del personal. 3- La carrera administrativa es un derecho del agente y correlativamente un deber de la Administración. Ésta incurre en una conducta disvaliosa, y atenta contra ese derecho, si obsta al desarrollo de dicha carrera, bajo argumentos no justificados en estrictas y reales razones de interés público. 4-La estabilidad no puede contraponerse a los objetivos de eficiencia y eficacia de la organización. Para hacer posible ello, es necesario sujetar aquella garantía a determinadas condiciones como la profesionalización, el acceso mediante concursos abiertos, públicos y transparentes, el cumplimiento de deberes éticos.