Fundadores _Villey_

7/27/2019 Fundadores _Villey_

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LOS FUNDADORES DE LA ESCUELA MODERNA DEL

DERECHO NATURAL

Michel Villey1

I. Introduccin

Abordo un tema puede que de poco inters para los filsofos y que slo parece recabar la

atencin de los historiadores. Los fundadores de la Escuela del Derecho Natural, a diferencia de

Hobbes y de Spinoza, no son luminarias de primera magnitud dentro de la filosofa. Es en la obra

de Hobbes que creemos encontrar, derivado del nominalismo, del voluntarismo, del

individualismo occamista, un tipo de ideal del pensamiento jurdico moderno: la rigurosa

aplicacin de una filosofa moderna al mbito del derecho. En su sistema ya no queda casi nada

del derecho natural objetivo de la tradicin antigua y clsica, fundada sobre la idea general de una

armona universal que se descubre en las cosas. El camino de Hobbes sigue una direccin inversa

a la que Platn, Aristteles y Sto. Toms haban practicado; parte de ideas simples y claras,

surgidas de un trabajo de anlisis, especialmente de la nocin primera de individuo, y de lalibertad natural del individuo o derecho subjetivo natural. Sobre esta base ser reconstruido un

derecho objetivo, producto artificial del hombre, puesto por el hombre (positivismo jurdico en el

primer sentido del trmino) que debe ser conforme a las exigencias de la lgica del espritu

humano sistemtico, axiomtico, que se esfuerza por adquirir la forma de una construccin

geomtrica. No menos radicalmente moderna es la doctrina de Spinoza, la que diversas obras

recientes y la traduccin francesa de la edicin de la Pleiade2 han puesto a la orden del da. Ella se

presenta absolutamente pura de toda secuela escolstica, rompe con la tradicin aristotlica,

como as tambin con toda la teologa cristiana ortodoxa. Preanunciando ya la manera cmo los

socilogos tratarn el mundo moral, aborda la ciencia del derecho con la misma cientfica

objetividad que se considera a las cosas fsicas3

. En esta perspectiva, (y el mtodo analtico delracionalismo moderno la observar) la nocin primera es el derecho subjetivo del individuo,

asimilado con realismo alpoderque l detenta. Pero, luego, los hombres se han reunido para ser

ms fuertes y como consecuencia de ello aparecern los derechos o poderes de los grupos; de su

potestad superior surgirn para el individuo las normas de lo justo y de lo injusto, las normas del

derecho objetivo. El derecho es el mandato del grupo o del jefe que representa a ese grupo; el

derecho surge de la voluntad, de la potestad pblica. Como se ve ya, esta filosofa es portadora

del ms imperioso de los positivismos jurdicos.

1 Villey, Michel;Los Fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Natural; Buenos Aires; Ediciones Ghersi; coleccin Pequea Bibliotecadel Filosofa del Derecho.2 Spinoza, Oeuvres Completes, por R. Caillois, 1954, con traduccin de los tratados theologico-politicusy politicus.3 Cf. Masptiol, LEtat et le droit selon Spinoza, A.P.D., 1960, p. 172.


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Pero Hobbes, no ms que Spinoza, no parece haber obtenido la audiencia directa de los juristas.

Pienso que su doctrina, con toda su seduccin lgica es impracticable, o conduce a la negacin

del derecho. No se trata de negar que, en ltimo anlisis, ellos sean los verdaderos fundadores de

una nueva edad en la historia del derecho de donde proceden los elementos ms nuevos y que no

pueden ser comprendidos y analizados ms que a partir de su filosofa. De lo que se trata es de

advertir que entre esos filsofos puros y la fraccin ms viva, la ms creadora de la ciencia

jurdica moderna, hay intermediarios. Intermediarios que han inyectado lentamente, con

precaucin, esos temas especficamente modernos en el viejo cuerpo de pensamiento jurdico

tradicional que de ninguna manera tuvieron el desatino de destruir. Cuanto ms nos aproximamos

a la accin poltica concreta o a la experiencia judicial, con ms nitidez aparecen los vicios de los

sistemas unilaterales, la necesidad consiguiente de compromisos eclcticos, a falta de sntesis

Los historiadores del derecho francs han tenido gran torpeza al olvidar la Escuela del derecho

natural. Una simple ojeada, por ejemplo, a la traduccin de Barbeyrae del Tratado de la guerra y

de la paz es suficiente para hacernos medir la importancia, la vitalidad de esta escuela: por ello se

ve a los prncipes alemanes poner la obra de Grocio en el programa de las facultades de derecho

de Heidelberg, de Wittenberg: los cometarios afluirn desde todos los puntos de Alemania. El

mismo trabajo se observa en Francia, donde Domat por ejemplo redacta tambin su Trait de

droit naturel y muchos otros tambin siguen esta lnea, autores que por el azar de la historia se

encuentran ahora, cados en el olvido.

Pero la empresa como bien lo ha mostrado Thieme4 es europea, la ciencia del siglo XVIII tiene

virtualidad internacional. Pothier aprender derecho romano en las obras holandesas, y Rousseau

mientras que escribi el Contrato Social tena a Pufendorf sobre su mesa.

Se podr encontrar en la tesis de Derath5 las pruebas de la celebridad de Grocio y de Pufendorf

en Francia, y en el manual de Wieacker 6 una visin de las transformaciones capitales que nuestro

derecho privado moderno debe al trabajo de esta escuela.

Los juristas contemporneos, porque se encuentran en su mayor parte ganados por el tecnicismo,

por el positivismo jurdico, tienen el prejuicio natural de los tecncratas contra las especulaciones

abstractas que nos han dejado esta especie hbrida de filsofos o de matemticos jurdicos, tan

extendida al fin del Antiguo rgimen y que trataron las cuestiones jurdicas desde lo alto de sus

ctedras.

Como en el tiempo aquel los modernos fieles de las luces, nuestra pretenciosa generacin

olvida lo que debe a la que la ha precedido: al racionalismo moderno debemos la estructura de

nuestros cdigos y puede que tambin algunos de nuestros defectos intelectuales. Por lo dems,

no confundimos de manera alguna las condiciones contemporneas de la actividad jurdica con

las que se daban cita en el siglo XVII. El mtodo racionalista de la escuela del derecho natural

4 Thieme,Dans Naturrecht und die europische Privatrechtsgeschichte, 1954.5 R. Derath,Rousseau et la science politique de son temps, 1950, p. 66 y sigs.6 Wieacker, Privat Rechtsgeschichte der Neuzeil, 1 edic., 1952, p. 133 y sigs.


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convena a las necesidades de una poca revolucionaria, que senta la insuficiencia de las

costumbres del derecho romano y que por ello tena necesidad de un derecho nuevo. A falta de

una legislacin suficientemente fuerte y fecunda, la doctrina privada deba asumir la iniciativa y

la Razn, constituirse en su autoridad. Es tambin en esta escuela del derecho natural que se

encuentra en los siglos XVII y XVIII el mayor entusiasmo, vitalidad e inventiva eficaz.

No traspasaremos el umbral de esta enorme literatura, de una importancia histrica tan

considerable. No buscaremos ms que los principios por los cuales debe comenzarse y donde el

fenmeno es tan fcil de reconocerse.

Es un bosque enmaraado, este lugar donde queremos orientarnos para separar los aportes de las

antiguas filosofas del de la filosofa moderna. Se impone como empresa difcil, el discernir en

este estuario complejo las variadas corrientes que se mezclan de manera casi inextricable.

Porque el tema propio de los juristas no consiste en perseguir la unidad del conocimiento sino la

oportunidad prctica de las soluciones, puede que debamos renunciar a resolver sus

incoherencias.

II. Hugo Grocio

GROCIO. Tratado de la guerra y de la Paz. Trad. Barbeyrae.

Paul OTTENWALDER. Zur Naturrechts Lehre des Hugo Grotius (1950). Cap. I: Die Rechtslehre des Grotius im

allgemeinen.

El Fundador de la Escuela del derecho natural como es conocido mezcla los trminos

modernos, o bien los de origen estoico renovados por el humanismo del renacimiento, con el

fondo tradicional de la escolstica. El reciente libro de Ottenwalder (ms rico sobre el contenido

de la obra que sobre sus principios) junto a los desarrollos que Wolf consagra a Grocio en su

Rechtsdenker (p. 252 y sigs.) nos ayuda a situar mejor esta obra.

Insisten sobre el tema de que Grocio ha retomado algunos aspectos de la escolstica. No se trata

de sealar que Grocio es un medioeval o que l no participa de las novedades filosficas de susiglo. l escribe, por otra parte, su Tratado de la guerra y de la paz (1725) luego delDiscurso del

mtodo (1637) y de las grandes obras de Hobbes (1649). Por otra parte, en lo esencial, su doctrina

del derecho natural sin duda inconscientemente procede del pensamiento de Sto. Toms, que

una importante labor teolgica haba hecho revivir en el siglo XVI.

Una serie de recientes estudios ha puesto a la orden del da la filosofa jurdica de la Reforma

Catlica. Seal en particular la sntesis de Ambrosetti (Il diritto naturale della Riforma

Cattolica, 1951) y sobre todo los libros de Reibstein (Die Anfnge des neueren Natur und

Vlkerrechts, 1949 y Joh. Athussius als Fortselzer der Schule von Salamanca, 1955,

especialmente el captulo II:Die Schule von Salamanca).


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Contra las tesis voluntaristas de Scotto y de Occam, y contra las de Lutero, lo cierto es que un

sector muy considerable de autores del siglo XVI retorn a Sto. Toms. El movimiento comienza

en Pars con la enseanza tomista de Pierre de Bruxelles. Tuvo su centro en Salamanca con

Vitoria, de Soto, Molina, Medina, G. Vasquez, etc. Y tambin el jurista laico Fernando Vasquez.

Algunas de estas cosas subsistirn en la doctrina de Suarez.

La escolstica espaola restaur con esplendor la idea de un derecho natural extrado, por la

razn humana, de la contemplacin del mundo y de su orden universal, racional, aunque no

voluntario. Derecho natural que si bien es confirmado por la Sagrada Escritura, es accesible al

conocimiento profano, plenamente laico. Esta restauracin no se realiza sin que implique

novedades, a las que la filosofa tan sutil y tan abierta de Sto. Toms no cerraba de ninguna

manera las puertas. Los escolsticos espaoles se abrieron generosamente a los nuevos aportes de

la ciencia profana, entretejieron relaciones con el humanismo, se interesaron en la renovacin de

la filosofa estoica, insistieron sobre el progreso posible del derecho natural en el curso de la

historia, desarrollaron la nocin de libertad del individuo. Defendieron el derecho natural de los

indgenas de las colonias y sobre todo combatieron los excesos del absolutismo. El laico

Fernando Vasquez, aborda con el mismo espritu las consultas de derecho privado. Sin ignorar a

Scotto y a Occam e incluso inspirndose en ellos ocasionalmente esos espaoles pusieron en

prctica la doctrina de Sto. Toms que al menos en sus orgenes muy inteligentemente han

comprendido y muy fielmente han proseguido.

Como muy bien lo muestra Reibstein (Althusius, p. 17 y sigs.) se debe al anticlericalismo

apasionado del siglo XVII, que esta admirable eclosin de cultura jurdica haya sido desconocida

por mucho tiempo. Hoy se hace mayor justicia a la escolstica, a la Reforma Catlica y a Sto.

Toms.

La reforma espaola parece haber inspirado los predecesores inmediatos del Tratado de la guerra

y de la paz, como en el caso de Alberico Gentiles y del mismo Althusius (pues la corriente

tomista penetra en una parte del mundo protestante). Provoca la renovacin del derecho

internacional, campo de pruebas para la ciencia del derecho natural dada la ausencia de fuentes

positivas. Grocio no ha surgido de la nada. Abreva en un medio de rica cultura jurdica, que se

desarrolla en libertad sobre la base de la tradicin medioeval. Es cierto que Grocio (en su

Discurso preliminar) gusta citar con predileccin a Cicern, Sneca, los historiadores y hasta los

poetas latinos; cierto que profesa un amplio desprecio por la Edad Media siglos desgraciados,

donde las letras y las ciencias ms tiles estaban totalmente olvidadas (trad. Barbeyrae, 53 y

56). Pero coloca en el justo lugar de importancia a Aristteles, el nico de los filsofos que cita

en relacin con las fuentes de la doctrina del derecho natural. Tampoco puede evitar pagar su

deuda, no solamente hacia Gentiles ( 39), sino tambin respecto de los escolsticos espaoles

(38, 53) por los que l recibi el anuncio de la doctrina tomista. Sobre todo el andamiaje primero

del sistema de Grocio procede con toda evidencia indirectamente de Sto. Toms. De all toma


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prestado el esquema sin novedades demasiado apreciables; el principio de laicidad del derecho

natural, donde durante tanto tiempo nuestros historiadores han credo ver un descubrimiento: la

manera como Grocio expone el papel de la Sagrada Escritura distinguiendo ley antigua y ley

nueva en la ciencia del derecho. Todo ello nos parece de una ortodoxia perfecta desde el punto de

vista tomista; es decir una falta absoluta de originalidad. (Disc. prelim. 49 y 50-L. cap. I XV a

XVII. Sobre la posicin de Sto. Toms cf. nuestro artculo A.P.D. 1960, p. 48 y sigs.).

La frmula incluso tan famosa, y sin duda exageradamente famosa, del pargrafo 11, que el

derecho permanecera igual suponiendo que se desconociera la existencia de Dios (etsi daremos

Deum non esse) tiene sus precedentes escolsticos.

El principio fundamental del derecho natural de Grocio, que el hombre tiene una tendencia, una

inclinacin, a vivir en sociedad con sus semejantes, tendencia natural y conforme el orden

superior del mundo, tambin tiene raz escolstica. De ese orden superior surge para Grocio el

sistema ntegro del derecho estricto, del derecho entendido en sentido propio (Discours, 6 y

sigs.), mirando a la conservacin de la sociedad (custodia societatis, 8). Este axioma, a partir

del cual ha trabajado toda la escuela del derecho natural, habra podido ser directamente tomado

de la Suma Teolgica: Dicendum quod quia homo est animale sociale, naturaliter unus homo

debet alteri id sine quo societas humana servari non potest (S. T. IIa-IIae y, 109 art. 3 ad I, a

propsito del deber de veracidad).

Es cierto que el mismo Sto. Toms lo haba sacado de Cicern (De officiis) y que esas frmulas

estoicas desarrollan la definicin del hombre como animal poltico, presente en la obra de

Aristteles; que el hombre tena un deber moral de vivir en un grupo social (de amplitud ms o

menos grande), toda una tradicin clsica se una en proclamarlo. Eso no impide que ese

fundamento de toda la doctrina de la escuela del derecho natural, no haya sino sido retomado por

Grocio de la escolstica tomista conservada por los espaoles, rejuvenecida por la referencia

directa a las fuentes estoicas.

Grocio nos pone frente a la necesidad de estudiar su expresin de esta concepcin tradicional;

pero tambin de descubrir su aporte en la edificacin de un estilo nuevo.

Pero an supuesto lo que precede, no puede tampoco negarse que el Tratado de la guerra y de la

Paz, comporte elementos nuevos. Si fue saludado como un acontecimiento histrico, no fue slo

porque el fanatismo anticlerical haya hecho injustamente oscuridad, respecto de los precedentes

escolsticos. No pienso que Grocio haya robado su celebridad. En qu medida tal o cual de esos

elementos nuevos haban ya hecho su entrada en algn tratado sistemtico del siglo XVI?; ello

ser materia de necesarias y ms largas investigaciones, suponiendo que valga la pena precisarlas

con nitidez. Pero no es indiferente que campeando el auge del renacimiento humanista Grocio

haya puesto por encima de la sntesis tomista su preferencia en Cicern y en Sneca; ni es

indiferente tampoco que entre Sto. Toms y Grocio haya incidido el individualismo de Scotto y


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de Guillermo de Occam; ni que este hombre de accin sea sensible a las necesidades prcticas de

su tiempo.

El hecho es que, en definitiva, Grocio se separa del tronco de la escolstica tomista, a la cual

deba su existencia, para fundar una nueva planta, un rbol nuevo. Se discierne ya, en el Tratado

de la guerra y de la Paz de qu manera va a diferir de la Escuela del derecho natural, del antiguo

derecho natural clsico. Por las palabras, el mtodo y las conclusiones.

1) Hay una primera diferencia entre la empresa de Grocio y los objetivos ms tmidos a los

que tienden los escolsticos. Es que ha llegado el momento en que desaparece la especulacin

pura, la exclusiva preocupacin por la verdad. La ciencia moderna que se proclama al servicio

del hombre ser parcial, interesada. Grocio no pertenece ya al crculo de los telogos de la

Escuela. Es un jurista, un poltico. Su propsito prctico es obtener normas de conducta precisas,

esas normas que en materia de derecho internacional la ley positiva del Estado no podra

formular, y que Grocio va a demandar al derecho natural.

Lo hemos demostrado antes7; Sto. Toms, lo mismo que Aristteles, se guardaba bien de no

encerrar al derecho natural en ninguna frmula expresa, sino que prudentemente lo conceba

como un valor (id quod justum est) a perseguir indefinidamente. Grocio no desconoce el sentido

escolstico de la palabra jus, y as reproduce la definicin, no sin dejar de deformarla de manera

significativa (se deber comentar luego esta alteracin): el derecho ser de manera negativa lo

que no es injusto (L. I, cap. 5, 3). Pero tambin trabaja con el sentido moderno del trmino jus:

derecho es sinnimo de ley (ibid. IX). Y he aqu, lo que constituye el paso decisivo; es bajo esta

rbrica, de esta acepcin del derecho definido como norma expresa, que expone la definicin del

derecho natural: dictamen rectae rationis, norma o principios dictados por la recta razn

(ibid. 10). La naturaleza ensea las leyes (Discours, 27).

Del concepto de naturaleza humana llamada a vivir en sociedad, imagina Grocio que se deducen

las normas expresas (siguiendo aqu la tradicin de la moral estoica). Normas que comienzan por

tres mximas fundamentales que es necesario abstenerse estrictamente del bien de otro y

restituirlo o entregar el provecho que de ello se ha sacado; que se est obligado a mantener la

palabra dada; que se debe reparar el dao causado por la propia falta y que toda violacin de estas

normas merece ser penada incluso por parte de los hombres ( 8); todas las dems normas

surgen, fundadas en el pacto social, de la ley positiva.

Normas verdaderas y de una evidencia total, al punto que Dios mismo no las puede cambiar

como le es imposible a Dios hacer que dos ms dos no sean cuatro (L. I, cap. I, IX, 5); normas

de validez universal, normas plenamente jurdicas, nacidas ya de la sancin latente en el estado

de naturaleza; ya imagina Grocio suficientemente ricas en contenido, explcitas, susceptibles

sin ms de ser aplicadas.

7 A.P.D., 1961, pg. 25 y sigs., Abrg du droit naturel classique.


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Necesita suponer, para las necesidades de su empresa, que nosotros sabemos de entrada cul es el

bien de otro, del cual debemos abstenernos; cules son, en el oleaje de las palabras humanas, esas

promesas obligatorias; pero esos detalles sern ajustados en los desarrollos posteriores, como por

ejemplo si el mar es apropiable, o cules son las condiciones de validez de los tratados. Llegado a

este punto de su exposicin sistemtica, en efecto, Grocio se inspirar en los usos recibidos o en

textos del derecho romano sin abusar de la profundidad y de la inquietud filosfica.

Que contraste con Sto. Toms y sus discpulos espaoles, que no haban de ninguna manera

escamoteado dedicacin a los verdaderos problemas de la justicia, pero que tampoco haban

edificado ninguna ilusin sobre la aptitud del filsofo de encontrar, en el fondo de su propia

conciencia, las normas concretas del derecho!

La filosofa de Sto. Toms es especulativa y se cuida muy bien de no prometer al hombre de

accin ms que lo que la teora puede dar. Pero el prctico del derecho el litigante quiere todas

las soluciones hechas. Con la obra de Grocio el derecho natural pasa del plano de la especulacin

al de la accin jurdica. Ya esta diferencia de objetivos expresa la divergencia de ambas

filosofas.

2) Una pequea reflexin es suficiente para hacernos comprender de qu manera el mtodo de

Grocio se opone al de Sto. Toms y cmo por encima de la identidad de ciertas formulaciones,

nos encontramos en un clima filosfico muy diferente.

Se debe buscar el origen de ello en la escolstica tarda, nominalista, voluntarista, individualista,

de los ltimos siglos del Medioevo, que tanto influy sobre Lutero; as encontramos la influencia

de Occam sin duda indirecta por ejemplo en el L. I, cap. I, IX, 7 a propsito del derecho

natural.

Grocio no tiene ya, respecto del mundo objetivo, la actitud contemplativa, confiada y admirativa

que encontrbamos en Aristteles y en Sto. Toms; se dira que no cree casi (no ms que Occam

y sus discpulos) en el orden natural de las cosas, sino a la manera estoica en la ley de nuestra

razn. El punto de partida de su sistema no es ya la observacin de las cosas, de las sociedades,

de su armona intrnseca. Grocio se cuida mucho de recurrir a la experiencia: Yo declaro de

buena fe que, como los matemticos al examinar las figuras, hacen abstraccin de los cuerpos que

ellas modifican, as tambin yo, al explicar el derecho liberar mis pensamientos de la

consideracin de todo hecho particular (Discours, 60). Las fuentes, lo dado ab initio, de su

razonamiento son mucho menos amplias, surgen de un nico concepto; Grocio pretende extraer

el derecho, no todava de principios racionales innatos (como suceder en el caso de Kant) sino

de una nica nocin muy abstracta, apoyada sobre una tenue base de observacin elemental: la

nocin de la naturaleza del hombre pues la madre del derecho natural es la propia naturaleza

humana ( 17), esta naturaleza en la que se reconoce una inclinacin social.


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Es aqu precisamente, el punto donde la Escuela del derecho natural se opone a la doctrina clsica

del derecho natural; es que entramos en un siglo en el cual ya no se cree ms que la sociedad

tenga una estructura natural, pero en el que psiclogos y moralistas Pascal, Racine, La

Rochefoucauld, La Bruyre y tantos otros a travs de toda Europa escrutaron la naturaleza del

hombre. Sobre esta naturaleza individual, de la que se ofrece una definicin simple y precisa,

como las que se disponen en las matemticas, se construir la sociedad. De suerte que la

satisfaccin de la inclinacin natural de cada individuo a la sociedad, y en consecuencia la

proteccin de esta sociedad custodia societatis sea el alma de todo el derecho natural. En un

lenguaje que nos parece filosficamente imperfecto, Grocio va a proferir sus axiomas cuasi

kantianos y dir que el derecho natural emana de los principios internos del hombre ex

principiis hominis interni profluat ( 12) o tambin que las normas jurdicas deben ser

probadas a priori, por el consentimiento universal o al menos por lo que observamos en las

naciones civilizadas (a posteriori, dice Grocio). Slo ello puede servirnos de confirmacin (L. I,

cap. I, XII, I).

Por otra parte, otro principio de nuestra razn, que nos lleva a buscar siempre nuestro beneficio, a

promover la utilidad, es fuente inmediata de derecho en un sentido muy amplio (Discours 9 y

10).

A partir de algunos principios claros y evidentes ( 40) resueltamente Grocio propone un

mtodo deductivo (41). Aunque la deduccin sea rigurosa, dudamos mucho que de una base tan

minscula se pueda autnticamente sacar el respeto a la propiedad o la obligacin de mantener la

palabra dada, y dudamos mucho al conocer las falencias de las deducciones cartesianas. Pero tal

intencin es manifiesta.

No se podra imaginar ruptura ms completa con el empirismo de Aristteles y de Sto. Toms.

Expurgando de todo empirismo la ciencia del derecho natural, evitando toda confusin con las

reglas positivas, Grocio pretende formular lo que una escuela de juristas del siglo XVI haba

buscado en vano: la construccin de un sistema coherente de derecho ( 31 y 38): por mi parte

en esta obra me he propuesto principalmente tres cosas: 1) fundar lo que establezco sobre las

razones ms evidentes que he podido encontrar; 2) colocar en un buen orden mis temas; 3)

distinguir netamente las cosas que pueden parecer similares aunque ellas sean, en efecto,

diferentes ( 58). Se creera estar escuchando a Descartes en su Discours de la mthode.

3) En definitiva es necesario decir que el individualismo moderno ha hecho ya su entrada en el

sistema de Grocio? Se lo discute, y en cuanto a las soluciones prcticas, nos encontramos que

Grocio se encuentra todava inmerso en el corporativismo medioeval. Nadie est menos que l,

inclinado a disolver el cuerpo poltico sometindolo al control de las voluntades individuales;

Grocio sin faltar a ese propsito se preocupa por arrimar la confirmacin de la Sagrada Escritura

y est bien cerca de excluir, en la prctica, todo derecho de resistencia (L. I, cap. IV). Para


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mantener la monarqua, le es suficiente con recurrir a la ficcin, luego tan corriente, que el pueblo

ha podido conferir de una vez por todas y de una manera definitiva, el poder a una dinasta

hereditaria.

A diferencia de Althusius, que critica resueltamente las tesis subversivas, no s si Grocio no

aprueba, en el fondo de su corazn, la revuelta de los Pases Bajos; todava trata el caso de la

resistencia de un cuerpo social y no de la desobediencia individual.

Grocio no es, en manera alguna, demcrata; profesa la enseanza que el sujeto comn de la

soberana es el propio estado, pero agrega el sujeto propio puede ser un rey (L, III, V. y

sigs.). De la misma manera, al tratar sobre la propiedad, admite sin dificultad el derecho

eminente del estado, de los prncipes, sobre todas las tierras del reino (por ejemplo I, I, VI). No

encuentra nada de inaceptable en el rgimen feudal (cf.: II, III, XLX, 2).

Pero tambin no puede dejar de reconocerse que el sistema del Tratado de la guerra y de la Paz,

presenta y puede ser que por primera vez, pues no creo que ese haya sido el caso de los sistemas

de Doneau, de Bodin ni de Althusius una estructura individualista. Quiero decir que surge

enteramente, como acabamos de verlo, de una definicin de la naturaleza de cada ser humano

individualmente considerado y no ya del orden universal; de ahora en ms el principio del

derecho natural deviene a partir de la naturaleza del hombre.

De todas maneras es significativa la manera cmo Grocio trata sobre la justicia. Sus ataques

contra la teora aristotlica testimonian una incomprensin profunda. Ante todo, Grocio no

comprende que la justicia consiste como lo enseaba Aristteles y como haba tenido el tino de

subrayarlo Sto. Toms en un medio entre las cosas (medium rei); la justicia no es ms la

armona a mantener objetivamente, entre las cosas mismas; es ahora nada ms que una virtud

interior del hombre, que no se podra concebir de ahora en ms, como un justo medio; cuando

alguien se contenta con menos de lo que nos es debido en ello no podra encontrarse nada

contrario a la Justicia, propiamente dicha, que consiste nicamente en abstenerse de lo que

pertenece a otro (Discours 44 y 45). Por otra parte, al tratar de las dos justicias correctiva y

distributiva (L. I, cap. I, 111) Grocio desconoce la importancia de la distributiva, que

precisamente salvaguarda aquella proporcin natural y aquella armona objetiva entre las cosas y

las personas que en Aristteles constitua la especie primera y principal. Grocio se esfuerza por

rechazar la distributiva, como lo har Leibniz, lanzndola fuera de la rbita del derecho estricto y

correctamente entendido. La coloca en el mbito del derecho imperfecto al cual falta, segn la

naturaleza, el carcter obligatorio y la sancin jurdica.

Por lo dems, Grocio no comprende el fundamento de la justicia distributiva; la asimila a las

prescripciones que la razn humana imagina en funcin de la utilidad; normas de conducta que

surgen de la liberalidad, de la prudencia ms que de la justicia (ibd.); la coloca formando parte

de la poltica ms que del derecho estricto (Cf.:Discours, 9).


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Pero tampoco comprende ms sobre la justicia conmutativa; se toma del mismo trmino (que no

es aceptable, si no se coloca en su lugar a la justicia distributiva de la cual la conmutativa es

complementaria8); Grocio no admite ms que la expresin ms amplia, de justicia correctiva (L. I,

8). Tambin lo hemos visto falsear la definicin del derecho heredado de la escolstica (L. I, cap.

I, 3): el derecho no es ms lo que es justo (id quod justum est), la proporcin natural que debe

mantenerse entre las cosas, sino deca aquellos que no es injusto (injustum non est) y lo injusto

para Grocio es violar ese dato esencial y primero de ahora en ms para la ciencia del derecho,

que son los derechos subjetivos de los individuos.

Pero si Grocio ha cometido todos estos contrasentidos respecto del anlisis de Aristteles y de la

Escolstica tomista es porque, a diferencia de Aristteles y Sto. Toms, piensa en trminos del

orden de la modernidad que parte del derecho que nosotros llamamos subjetivo. Uno de los

primeros, al menos en el mundo de los juristas precedido en este campo por la escuela teolgica

surgida de Guillermo de Occam Grocio nos dar la definicin clara del derecho entendido en

este sentido, como derecho subjetivo: jus est qualitas moralis personae competens ad aliquid

habendum vel agendum (L. I, cap. I, 4). Hemos sealado en otra parte (Origines du droit

subjectif, en nuestrasLeons dhistoire de la philosophie du droit) de qu manera la frmula de

Grocio impacta a la opinin de los juristas contemporneos, por su novedad. Se la traer

reproducida, ms o menos literalmente, en el umbral de todos los tratados de la Escuela del

derecho natural. Pero el sistema de Grocio est ya, en su totalidad, construido sobre esta base. La

sustancia de la justicia y primera norma del derecho estricto, como lo hemos visto ya varias

veces, es el abstenerse religiosamente de lo que pertenece a otro. Esta frmula supone

reconocer de manera preponderante que no se ejerce la justicia y el arte jurdico ms que respecto

del derecho de otro, del derecho subjetivo.

Cuando en el corazn de su tratado, Grocio llega a desarrollar el sentido y el contenido prctico

de esta primera norma del derecho, todo su esfuerzo se ordenar a mostrar la propiedad existente

originariamente, al menos antes de la intervencin de la ley estatal o antes que la doctrina haya

edificado el derecho de la guerra y de la paz, como as tambin a determinar los modos de

adquisicin originario o primitivo (L. II, cap. III y V). Ms que de todos los sistemas

modernos se puede extraer del Tratado de la guerra y de la Paz una sustancial teora de la

propiedad. Grocio se ayuda de textos romanos, que por lo dems usa falseando el sentido y

generalizando su repercusin, y concluye postulando la adquisicin originaria de los bienes sin

dueo por va de la ocupacin; tesis ante la que se inclinar, en pos de Grocio, toda la escuela del

derecho natural; Locke ser uno de los pocos que buscar una respuesta menos incompleta y

superficial.

Es cierto que Grocio evita dejarse conducir hasta las soluciones prcticas del individualismo

burgus, es decir a la tesis de la propiedad absoluta del individuo como exigencia natural; como

8Abrg du droit naturel classique.


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l mantiene la tradicin de una comunidad primitiva y el origen histrico de las propiedades,

puede admitir la constitucin con el consentimiento general de regmenes comunitarios.

Acepta el dominio directo del prncipe (eljus eminens) y el rgimen feudal, sobre la base de una

convencin. Pero an aqu tocamos otro aspecto de su profundo individualismo.

La segunda norma fundamental de derecho natural obliga al hombre a mantener sus promesas. He

aqu un aspecto que los modernos (con excepcin de Spinoza, cuyo razonamiento riguroso le ha

evitado caer en este ilogicismo) han sido forzados a extraer de la antigua escolstica. Pero sobre

este aspecto qu diferencia de actitud entre las dos escuelas! La obligacin de respetar la palabra

dada no aparece en la obra de Sto. Toms estudiada en la parte del tratado de la justicia

propiamente dicha (IIa IIae q. 57 a 79) y mucho menos en la explicacin de la teora del contrato

(q. 77); s se la menciona al tratar sobre las virtudes aejas, asociadas a la justicia, en el

juramento (q. 89 y 98) y en el caso de la veracidad y de la mentira, pero se lo menciona con

grandes reservas pues se dice que no es posible respetar los trminos de una convencin cuando

el objeto es injusto e igualmente cuando las circunstancias han sido modificadas (q. 110, ad. 5).

Por el contrario, apoyndose en la moral estoica y en ciertos textos surgidos de la prctica romana

jurdica no menos que en la enseanza de los nominalistas, el individualismo moderno proyecta

este principio al primer plano y tiende a convertirlo en absoluto. Tentativa muy mal fundada,

desde el punto de vista filosfico, pero necesaria para un sistema que quiere hacer derivar el

derecho de la voluntad del individuo.

Lo que se observa en Grocio es que la norma del respeto a los tratados tantas veces violada en el

siglo XVI ser uno de los postes maestros de su derecho internacional y ms todava, el

contractualismo servir de moda explicativa a la mayor parte de las normas, tanto del derecho

pblico como del privado. As, el mito del contrato social servir a Grocio para justificar los

regmenes absolutistas como surgidos de una convencin supuestamente justificada en el rgimen

feudal. Nada ms cmodo que recurrir a una convencin (ms o menos ficticia) para explicar las

instituciones que se desean mantener, tal como ellas son. Grocio escribir que el Estado es un

cuerpo de personas libres, que se han juntado en conjunto para gozar apaciblemente de sus

derechos y para su utilidad comn (I, I, XIV), L. I, XIV, 3); el origen normal de los estados se

explica por el contrato (p. ej.: II, V, XVI), lo mismo que la mayor parte de las normas del derecho

de propiedad (p. ej.: II, VIII). El conjunto del derecho positivo o como dice Grocio

voluntario (I, I, XIV) es decir el derecho civil y el derecho de gentes procede en ltimo

anlisis del consentimiento; la ley humana positiva no es ms como en el pensamiento de Sto.

Toms la simple determinacin, la prolongacin, el acabamiento de la ley natural; sino que se

desenvuelve al costado del derecho natural, al margen del derecho natural, derivada de una fuente

autnoma: el consentimiento.

Cierto que estos anlisis no tienen todava, en Grocio, una formalidad prctica; accedern a ella

poco a poco, con la obra de sus sucesores. En el fundador de la escuela (y puesto aparte su obra


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especfica que es el derecho internacional), las premisas nos interesan sobre todo porque sobre

ellas se construye el sistema y esas premisas son francamente individualistas.

Por otra parte, Grocio se maneja con una prudencia sutil, lejos de cualquier conclusin

revolucionaria; conserva el absolutismo (usando del mito de un contrato de sumisin absoluto y

definitivo, no sin usar el argumento suplementario del derecho divino) y el dominio directo de los

prncipes y de los soberanos; mantiene tambin el derecho de conquista. Mantiene en reserva, por

las consecuencias de tal decisin, la idea de la comunidad natural de bienes. Profesa un derecho

natural, salido del orden universal, que nos impone mantener las sociedades entre los hombres;

que es superior a toda ley humana y ordenador de la arbitrariedad de nuestras voluntades, por

encima de toda apetencia de la razn utilitarista de los individuos. Sin ello, qu seria de su

derecho internacional? Cmo podra haber fundado el uso comn de los mares y los derechos de

los embajadores?

La accin, las exigencias prcticas, obligan a usar de fuentes filosficas diversas y

contradictorias. Grocio no es un filsofo y sus contradicciones no son el mayor mal que se le

pueda imputar. Es precisamente a la insuficiencia de su lgica a lo que debe su prodigiosa

fortuna.

III. Samuel Pufendorf

Pufendorf.Le droit de la nature et des gens (trad. Barbeyrae, Bale, 1771).

Hanz Welzel.Die Naturrechts lehre Samuel Pufendorfs (Walter Gruyter, Berln).

He sacado mucho provecho de este nuevo libro sobre Pufendorf; se trata de una reedicin,

enriquecida, de la tesis de Welzel, ya parcialmente publicada en 1928. Contribuye, con el

captulo de Wolf, en sus Rechtsdenker (p. 306 a 367), a rehabilitar al autor del derecho de la

naturaleza y de gentes.No se trata de que el prejuicio de la opinin jurdica contempornea poco favorable a

Pufendorf pueda ser completamente aventado. Un lector francs, encontrar la obra de una

longitud insoportable y sin duda una incoherencia profunda y no se detendra en ella sin alguna

contrariedad.

Welzel tiene razn de recordarnos de entrada, el prodigioso suceso de Pufendof en la opinin de

sus contemporneos; una simple boutade de Leibniz (vir parum jurisconsultus et minime

philosophus) ha hecho olvidar los numerosos testimonios de admirativa aprobacin de Locke, de

Barbeyrae, de Rousseau, y alguna vez del mismo Leibniz. Cualquiera que haya sido el juicio de

sus colegas filsofos, Welzel seala tambin el impacto de su obra entre el gran pblico. No slo

ha ejercido una gran influencia sobre las doctrinas polticas del siglo XVIII, como prueba


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Derath. Pufendorf aunque los principios de su plan (fundado sobre la divisin de los deberes)

no hayan sido conocidos con xito durable fuera del medio de los juristas ha significado un

inmenso progreso en la causa de la sistematizacin del derecho, porque su obra abraza el

conjunto de las materias jurdicas y no slo el derecho internacional. Todo ello afectando la

forma de una construccin geomtrica; trasladada a los cdigos del final del Antiguo rgimen.

Los juristas le deben numerosas nociones de su lenguaje corriente, minuciosamente explicitadas y

definidas por Pufendorf, as por ejemplo aquella excelentemente estudiada por Coing 9 de

persona moral.

Gran pensador segn Wolf. Inventor, segn Welzel, de un buen nmero de ideas nuevas, en

medio de discusiones escolares un tanto inspidas, de cualquier manera Pufendorf se muestra

capaz de invenciones remarcables. As la famosa teora de los seres morales (entia moralia),

largamente desconocida y respecto de la cual Welzel nos muestra la novedad, profundidad y

fecundidad. Supera la actitud simplista de Hobbes y de sus sucesores, que haban intentado tratar

la moral humana como una prolongacin de la fsica; lo cual supone afirmar que las ciencias

morales deben usar de otro mtodo que el que usan las ciencias de las cosas. Ella abre, luego, la

era del naturalismo, una nueva fase en la historia del derecho natural 10. Presagia el futuro xito

de la ciencia del mundo de la cultura. Qu es lo que nos anuncia: Kant, Kohler, Kelsen?

(Welzel, p. 7, 17 y sigs.). Por otra parte, Pufendorf se revela como un telogo de valor, provisto

de un vigoroso sentido de la trascendencia divina y capaz de conciliar la libertad de Dios con el

orden natural de la creacin (ibd. p. 36).

No, Pufendorf no ha robado la celebridad porque su obra vio la luz durante un siglo capital de la

historia del derecho. Pero, en esta figura central de la Escuela del derecho natural, se encuentra la

misma mezcla de principios contradictorios que habamos encontrado en Grocio, pero ms

ostensiblemente todava que en Grocio. Pues aqu el drama se presenta a plena luz aunque se trate

de un drama muy acadmico. Pufendorf aparece munido por su primera educacin religiosa y

jurdica de la tradicin clsica y se dedica apasionadamente a conservar un derecho natural

objetivo que impone, en nombre de una ley supra-individual, obligaciones al hombre, y ello

porque Pufendorf se afilia a la Escuela de Grocio.

Pero ha sufrido la atraccin de la filosofa moderna de la que se proclama adepto; ha ledo a

Descartes, Spinoza, Hobbes; sobre todo a Hobbes, y una buena parte de su obra est ocupada por

un largo dilogo con la doctrina de Hobbes de la que Pufendorf discute los resultados sin logar

sustraerse a la seduccin de los principios.

Universitario germnico a quien atormenta una fidelidad doble a escuelas opuestas, Pufendorf

busca la sntesis. Que lo haya logrado es ms que dudoso, pero tratemos de discernir sus

trminos.

9 Coing,Der Rechtsbegriff der menschl. Person (3er. Cong. Int. de Der.comparado), Londres, 1950.10 Verdross,Abendlndische Rechtsphilosophie, 1958, p. 123 y sigs.


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En el Tratado del derecho de la naturaleza Pufendorf se guarda muy bien de tener alguna

dependencia respecto de la escolstica tomista, incluso aquella que haba sido rejuvenecida por

sus intrpretes espaoles. El orgullo nacionalista ha crecido luego de la poca de Grocio. Sobre

todo llegar el iluminismo con su desprecio creciente por la Edad Media y por toda la literatura

cristiana (desprecio proclamado sin escrpulo en el prefacio de Barbeyrae, p. XIII a XLV). Pero

que Pufendorf haya credo romper con la tradicin antigua haciendo profesin de adhesin a la

filosofa moderna no empece a que haya estado imbuido en el curso de sus aos de estudio de

una escolstica muy conformista si bien decadente (Welzel, p. 11).

La enseanza del derecho parta ms o menos, de los mismos principios.

Por otra parte, cuando la nueva moda de la elite pensante prohba toda referencia a Sto. Toms y

sus discpulos, ello no impedir de ninguna manera, el recurso a la literatura antigua

proveyndose de fuentes, incluso de doctrinas, propias del derecho escolstico.

Pufendorf no se ruborizar por citar a Aristteles, salvo que como Grocio har tambin profesin

de no servilismo. Retoma con toda fidelidad el anlisis aristotlico de la virtud (L. I, cap. 4 6, t.

I, 66) y va a asumir contra Grocio la defensa de su teora sobre la justicia (L. I, cap. VII, 9, t.

I, pg. 137 y sigs.). Le veremos alegar, sobre todo en base a los estoicos: Cicern y Sneca. A los

estoicos, cuya enseanza est en este punto vinculada a la doctrina de Aristteles y de los cuales

tambin haba recibido inspiracin Sto. Toms. Recibe prestado al igual que Grocio el

principio del derecho natural: la naturaleza social del hombre la socialitas.

No se trata de negar la atraccin que sobre l ejerce el pensamiento de Hobbes y de negar su

tentacin de explicar la existencia de la sociedad a partir del individuo: individuo por naturaleza

dbil (imbecillitas) y dominado por el egosmo (amor suipravitas animi). Su inters le conduce a

anudar las relaciones sociales (L. VII, cap. 3 14, p. 217) sobre el temor a constituir cuerpos

polticos (L. VII, cap. I, 7, t. II, 272). Pero el pensamiento definitivo y personal de Pufendorf

(L. II, cap. 3 16, t. I, 223 y sigs.) no es de ninguna manera que la sociedad entre los hombres

sea fundada artificialmente por el egosmo individual; ella no resulta del clculo utilitario de la

razn (L. I, 207; L. II, cap. 3 10). No es tampoco el producto de un instinto sociable,

psicolgico, expresivo del orden fsico (appetitus socialitatis). Es un deber (cf.: Welzel, p.

41 a 46).

La doctrina de los seres morales radicalmente diferenciados de los seres fsicos contradice el

naturalismo de Hobbes y de Spinoza e incluso hasta las frmulas inciertas de Grocio. Pufendorf

se vincula sobre todo en esta cuestin fundamental a la tradicin clsica: un cierto orden se

impone moralmente al hombre; orden que descubrimos a travs de la observacin de la

naturaleza.

Todo el sistema de Pufendorf, como sus doctrinas medioevales, no deja de ninguna manera de

reposar sobre una base teolgica. Sin duda, los textos revelados carecern de la funcin de

fuentes jurdicas. El derecho puede ser descubierto por todos cristianos o no de manera


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racional por medio de la observacin de la naturaleza y de la naturaleza tal como ella es en el

estado presente, no de una naturaleza originaria de la cual los textos del Gnesis y los Evangelios

nos indicaran el secreto. Esta doctrina, si bien no se encontraba en Sto. Toms, no tiene nada de

esencialmente contrario a la tradicin. Pero el orden natural es aquel que ha elegido la voluntad

de Dios, por motivos que superan la razn humana (aqu Pufendorf se separa del racionalismo de

Grocio) (L. II, cap. 3, 19, t. I, 227) (Welzel, 36 y sigs.) y toda la fuerza obligatoria de las leyes

naturales proviene del mandato de Dios (I, 230), al cual nosotros debemos obediencia.

Dios permanece siendo necesario en el sistema jurdico de Pufendorf, y el pecado que marca la

naturaleza actual no deja de mantener un lugar esencial.

A partir de la fe cristina, por Dios que manda (lo cual no tena lugar en el pensamiento de

Hobbes, ni en el de Spinoza) es posible mantener un derecho natural objetivo, sistema de leyes

obligatorias; obligaciones que reclaman obediencia.

A diferencia de Hobbes y de Spinoza que parten de los derechos subjetivos del individuo o de los

grupos, Pufendorf expone una doctrina de deberes del hombre lo cual responde mejor a las

necesidades del orden social.

Pero frente a estos rasgos antiguos donde parece perpetuarse la corriente del derecho

medioeval debemos observar cmo el sistema de Pufendorf est por todas partes penetrando por

la filosofa moderna. Se acaba de sealar de qu manera su teologa de tipo luterano y ms

occamista que tomista se compagina con la voluntad de Dios y sus designios insondables, ms

que con su justicia. Pufendorf es voluntarista.

No me extraa si Welzel, despus de haber escrito su tesis sobre la doctrina de Pufendorf, se ha

interesado por la escolstica franciscana. Scotto y Occam tienen al igual que los racionalistas

un sentido extremadamente acusado de la potestad de Dios; en parte absolutamente libre, en

parte tambin ordenada a la ley lgica de no contradiccin. Es de esta presencia de un orden

parcial de la creacin divina, de donde deriva lo poco que conservan del derecho natural.

De una manera anloga, los seres morales segn Pufendorf tienen una coherencia interna, que

permite la constitucin de una ciencia cierta del derecho, y procede inicialmente de una

institucin voluntaria de Dios o de los hombres (L. I, cap. I, 4, t. I, p. 4).

El derecho para Pufendorf es ley, mandato, ms que relacin justa (cf.: L. I, cap. I, 20). Y

Pufendorf hace apelacin, en ltima instancia, a la virtud de obediencia que somete al hombre

ante la libre decisin divina y no a la razn escrutadora del orden de la naturaleza. Todava

estamos, segn esta doctrina, frente a un orden natural, pero procedente de la institucin divina.

Pero, como en el caso de Grocio, la observacin de la naturaleza no ofrece en el sistema de

Pufendorf ms que un punto de partida muy tenue. Como en el pensamiento de Grocio, no se

trata sino de la naturaleza del hombre, de la naturaleza individual (L. II, cap. 3, 13, t. I, 214-217

y sigs.).


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Pufendorf se funda en el principio de la socialidad humana y en esta mxima fundamental:

que cada uno debe ser llevado a formar y mantener, en cuanto de l depende, una sociedad

pacfica con todos los otros, conforme a la constitucin y finalidad de todo el gnero humano sin

excepcin (I, 219). Extrae este principio, de tan rico porvenir y que promete tan grande suceso

entre los tericos del derecho, de la nocin de dignidad de la persona y de la igualdad de los

hombres (L. II, cap. I, 1, t. I, 164, L. III, cap. 2, t. I, 346 y sigs.).

Pero es demasiado poco este tipo de principios vagos para fundar deductivamente un sistema

completo de derecho tema sobre el cual la ambicin de Pufendorf es ms orgullosa que la de

Grocio. Por ello cree poder deducir del principio de socialidad que no debe hacerse mal a nadie

y que si se ha causado un perjuicio se lo debe reparar (L. III, cap. I que bien podra ser una

fuente del artculo 1383 de nuestro Cdigo Civil Francs) y que los hombres deben prestarse

servicio mutuamente (L. III, cap. 3). Todava necesitar precisar cules perjuicios deben dar lugar

a reparacin, qu servicios son exigibles

Si bien Pufendorf, siguiendo las lecciones de su maestro Weigen, afirma categricamente la

posibilidad de una ciencia cierta de los seres morales (L. I, cap. 2, p. 26 y sigs.), yo no veo que

en la puesta en prctica de estas ideas, guarde durante mucho tiempo la ilusin de llegar mediante

ese mtodo, a conclusiones sustanciales.

Si no es por esta va tan cmoda de la socialidad humana, trata de proveerse de otro axioma, el

gran axioma del derecho moderno que debe mantenerse la palabra (L. III, cap. 4). Toda

obligacin que no viene reforzada por una convencin precisa, guarda todava un carcter vago y

demasiado incierto (ibd. especialmente t. I, pg. 398).

Por mediacin de esta ley natural fundamental, que exige el respeto de las personas nos

encontramos colocados en la rbita del individualismo, del contractualismo moderno. El contrato

me parece que ocupa en el sistema de Pufendorf, un lugar importante; ms importante todava

que en Grocio. Rompe as, en este punto decisivo, con el plan tradicional heredado de los juristas

romanos y trata sobre el contrato (tema respecto del cual contribuye a construir una teora

general recibida luego en nuestros libros de estudio) de manera significativa; antes de abordar el

derecho de los bienes o el derecho pblico. Casi todas las soluciones del derecho de la naturaleza

y de gentes se fundan, como las de Hobbes, sobre las convenciones, es decir sobre una institucin

humana; convenciones al menos supuestas.

La teora del Estado y del derecho pblico (libros 7 y 8) est edificada enteramente sobre la

hiptesis del contrato; especialmente sobre la ficcin de que los ciudadanos habran prometido

de una vez por todas y sin reservas la obediencia al soberano. De esta manera, se encuentra

justificado como convena a este luterano alemn el absolutismo del monarca y prcticamente

eliminado todo derecho de resistencia.


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Es cierto que Pufendorf no olvidar agregar como refuerzo, la argumentacin de la Sagrada

Escritura y del derecho divino (VIII, 3. 2, t. II, pg. 310). Pero para fundar racionalmente un

poder tan riguroso, era necesario el dominio de la filosofa de Hobbes.

El mismo argumento justifica las instituciones de derecho privado. Pufendorf no puede explicar

el origen de la propiedad (L. IV, cap. V, especialmente, t. I, p. 567) si no es recurriendo a una

convencin por la cual los hombres estaran obligados a respetar mutuamente sus propiedades.

Sin duda, se trata de un contrato anterior a la formacin del cuerpo poltico, por consiguiente

independiente de la ley estatal (VIII, I, 3, T. 2, pg. 434). Una de las originalidades mayores de la

doctrina de Pufendorf, aunque preparada por Grocio, es el sealar la existencia de un derecho de

la sociedad, fundado sobre una primera serie de pactos anteriores a la creacin del estado. Esto

tiene por objeto asegurar la autonoma del derecho privado con relacin al derecho pblico y la

independencia del principio de las propiedades con relacin al poder, de acuerdo a los intereses

de la burguesa.

Pero tanto el derecho de propiedad como el derecho pblico del monarca a la autoridad, es de

origen convencional. En consecuencia, es necesario admitir que la ciudad una vez constituida, las

leyes del estado, sacando su potestad del contrato social, pueden transformar el rgimen de bienes

haciendo prevalecer sobre los bienes de los particulares, la propiedad eminente en beneficio del

soberano (L. VIII, cap. 5) o el derecho de caza (L. IV, cap. 6, 6, t. I, pg. 584).

De la misma manera, aunque duda en creer que la institucin del testamento o de la prescripcin

sean una consecuencia de la propiedad una vez instituida, Pufendorf no puede evitar recurrir para

dar cuenta de esas instituciones precisas, a alguna convencin tcitamente voluntaria de los

hombres (L. IV, cap. 10, 7, L. IV, cap. 12 8). No puede menos que reconocer que el orden

sucesorio ab intestato no viene en ltimo anlisis del derecho positivo voluntario (L. IV, cap.

II, 18).

Bajo una vestimenta de derecho natural, se transparenta el voluntarismo extremo de Pufendorf.

Por ello Pufendorf no ha podido mantener su propsito de instituir una ciencia del derecho tan

cierta y rigurosa como las matemticas. Como fuente de cada norma de derecho ha estado

obligado a poner casi siempre una convencin tcita, sin duda declarada razonable, oportuna,

til a la paz social, ventajosa a la humanidad entera; pero la consistencia precisa de cada

institucin procede de la convencin. El contenido del Tratado del derecho de la naturaleza y de

gentes, viene del derecho romano positivo, libremente tratado, puesto en orden, sistematizado,

puesto al gusto del siglo XVIII. Naturalmente Pufendorf, supone que esas soluciones romanas, o

pseudo-romanas, son las nicas que los hombres han podido razonablemente convenir, y las que

aunque positivas tienen un valor universal. Esta suposicin, demasiado cmoda, testimonia una

ausencia maravillosa de sentido histrico, y debilidad de rigor lgico.

En realidad, pese a la apariencia de una fidelidad religiosa a las leyes dictadas por la naturaleza,

constatamos que Pufendorf est interiormente ligado al positivismo jurdico. Por ello, pese a que


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ha colocado el consentimiento inicial de los hombres, en el estado de naturaleza, no omite la

voluntad del cuerpo poltico que una vez instituido puede enseguida modificarlo. Es suficiente

leer el captulo consagrado a las leyes positivas (L. VIII, cap. I, especialmente T II p. 430-432-

438). Ellas son las nicas dotadas de una verdadera sancin judicial: merecen una obediencia

prcticamente ilimitada.

Qu otra cosa poda ocurrir, supuesto que Pufendorf asimila incluso ms claramente que Grocio,

el derecho a la ley? Hay para l otras leyes que las positivas? Cierto que Pufendorf alienta la

ilusin de que las leyes positivas del estado reproducan en su mayor parte las leyes naturales

(ibd. p. 435). Tal es el extrao positivismo jurdico de los juristas modernos que pretenden

hundir sus races en el derecho natural; l alienta los Cdigos racionalistas de los dspotas

autoritarios del fin del Antiguo Rgimen.

No. No puedo unirme a los elogios tan ditirmbicos, que la moda alemana reciente nos quiere

hacer tributar a Pufendorf. No es de un gran pensador (ttulo que Wolf le atribuye demasiado

generosamente) presentar, en medio de una fraseologa confusa y contradictoria, bajo la etiqueta

del derecho de la naturaleza y del derecho de gentes, un derecho que no puede disimular su

origen positivo. Repetimos el mismo comentario precedentemente hecho, esa mezcla lgicamente

sospechosa era muy apropiada a las necesidades jurdicas del siglo.

Quiero creer, siguiendo a Leibniz, que Pufendorf, fue minime philosophus, pero estoy menos

seguro que fue parum jurisconsultus. Una celebridad que no ha durado menos de un siglo, no

puede ser fruto del azar. Provee al mundo de un derecho nuevo, pero sin romper brutalmente con

el uso de los romanistas; rigurosamente sancionado por la autoridad del estado, pero sin renunciar

al prestigio superior del derecho natural. He aqu, en la obra incoherente y embarazada, pero rica

y plena de inspiracin nueva de Pufendorf, lo que produce la confusin de las filosofas.

IV. John Locke

Locke.Du Gouverment civil. Ed. Bruxelles, 1749.

Raymond Polin.La Politique morale de John Locke,P. U., 1960, 320 p.

Es suficiente abrir los prefacios de Barbeyrae a los dos tratados de Grocio y de Pufendorf para

contar a Locke entre los maestros del pensamiento de la Escuela del derecho natural. Bien

conocida es su influencia sobre el derecho constitucional; y en grado mucho menor sobre la

plasmacin de la estructura del derecho privado.

Uno de los rasgos especficos de esta doctrina, es su pragmatismo; consciente de las necesidades

de la accin prctica, aparece ms compleja y ms matizada que como se habita hoy a

presentarla.

Polin nos propone, en una muy importante obra, una visin original. Nueva y preciosa por su

amplitud de informacin; muchos juristas, autores de las historias de las doctrinas polticas, slo


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tienen en cuenta, de entre las obras de Locke, los dos tratados, escritos alrededor de 1680,

publicados en 1690, e incluso slo el segundo tratado sobre el Gobierno Civil. Es menester

como lo hace Polin explotar otras obras, los Essays on the law of nature, escritos en 1664,

recientemente editados por Van Leiden; el ensayo sobre el entendimiento humano, los escritos

sobre el carcter razonable del cristianismo, etc.

Filsofo, Polin, tiene el gran mrito de esclarecer la doctrina poltica de Locke con el conjunto de

sus ideas sobre la moral, la religin, la naturaleza humana y sobre todo con su teora sobre el

conocimiento. Esta ampliacin de perspectiva ha permitido a Polin emprender la defensa de

Locke contra ciertas acusaciones corrientes. Vauhban le tildaba de incoherente; de manera ms

paradojal, Kendall, recientemente lo acusaba de llevar en germen por el acento puesto sobre el

tema del contrato social el estado totalitario. A la imagen comnmente existente de Locke, y que

encontramos por ejemplo en los recientes estudios de Leo Strauss, Wild, o Passerin dEntreves,

Polin va a contraponer una nueva interpretacin.

Locke, ha venido a ser para la opinin contempornea, un filsofo sistemticamente empirista;

irremediablemente hostil a toda suerte de idea innata; atomista, individualista, que haca nacer el

Estado del contrato voluntario de los individuos y el rgimen poltico de una constitucin,

expresamente consentida por los ciudadanos, muy prximo a Hobbes en sus principios y en su

mtodos, si no en sus conclusiones. Polin viene a aportar ms que matices a este panorama. Nos

muestra a Locke penetrado, no slo en apariencia sino profundamente, por la teologa cristiana; si

bien es cierto que lo que para l se trata de un cristianismo razonable, a nuestros ojos se

presenta como una teologa muy poco ortodoxa. De nuestro dogma borra el pecado y la oposicin

de este mundo al reino de los cielos. Su Dios, bravo patrn burgus, no impone otra obligacin a

su creatura que ser aqu abajo felizy prspero. No importa. La obra poltica de Locke se apoya

sobre la religin; es muy significativo que el Gobierno civil sigue segn la tradicin del

pensamiento poltico cristiano totalmente ilustrado con referencias a la Sagrada Escritura.

El sistema de Locke est construido sobre el postulado de un Dios bueno, de un universo

felizmente ordenado por Dios y sometido por Dios a fines teleolgicos. Y esto no se dice de los

labios para afuera ni por habilidad retrica, sino que seriamente Locke reconoce una ley natural

divina que ordena a los hombres cumplir con las finalidades del Universo. Si la ley no est

inscripta de entrada en el espritu humano, no por ello deja de ser innata; si el hombre a travs

de la experiencia toma de ella gradual conocimiento (si bien se trata de un conocimiento incierto,

claudicante, solamente probable), este conocimiento no proviene del mundo exterior.

La ley natural divina es para Polin, la clave de toda la poltica de Locke; sobre ella se fundan los

derechos del hombre en el estado de naturaleza, derechos que estn entretejidos con deberes (es

decir el deber moral de cada uno de conservarse, igualmente de permanecer feliz y libre) y que se

ven acompaados por obligaciones hacia el prjimo, pues el hombre debe ser social. Ello, porque

la debilidad del hombre y su corrupcin actuales hacen al estado de naturaleza inviable; esa ley


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obliga a constituir sociedades particulares; ms an, que los trminos del contrato (que no tiene

necesidad de ser expreso), la ley natural, persistente en el estado civil, dicta las normas del

derecho pblico: la organizacin de los poderes y de sus lmites necesarios.

Contra el mecanicismo de Hobbes y su contractualismo estricto, la doctrina poltica de Locke

permanece construida sobre una ley moral innata. De all ese ttulo tan sorprendente del libro de

Polin: la poltica moral de Locke.

La tesis de Polin, encuentra efectivamente, su confirmacin en numerosos textos de Locke, sobre

todo en los ms antiguos (Los Ensayos sobre la ley de la naturaleza, escritos contra Hobbes),

pero tambin en los dos tratados sobre el Gobierno: esto nos parece una saludable reaccin contra

las lecturas incompletas y demasiado parciales. Pero, Polin no habr cado en el exceso

contrario?

Se reprocha que su obra (muy pobre, de una manera general, en explicaciones histricas) no

ubica de ninguna manera el pensamiento de Locke dentro del cuadro general de la historia de la

filosofa del derecho tal como hubiera sido til hacer a fin de esclarecer, por contraste, sus

aspectos ms personales. Polin multiplica el anlisis de las relaciones con Leibniz, Rousseau y

Kant; puede que de manera acertada; pero el tema de la ley natural est tomado mucho ms

simplemente de la escolstica de Sto. Toms, restaurada por los espaoles o por tantos otros

intrpretes ms o menos deformadores, como es el caso de Hooker.

Es sorprendente que Polin no haya subrayado esto, que Fyot haba sealado: la derivacin

escolstica de la mayor parte de esas nociones que Polin ha redescubierto en la obra de Locke. Fe

en un plan del universo, que funda un mtodo teleolgico; posibilidad de un descubrimiento

progresivo de la ley natural a travs de la observacin de las tendencias del hombre;

incertidumbre y carcter probable, claudicante de este conocimiento (retomado de la antigua

nocin de prudencia legislativa); idea de la tendencia natural del hombre a la sociedad, con lo

que se vincula tanto a los estoicos como al Liceo. Es toda una tradicin clsica la que en el curso

de la segunda mitad el siglo XVII, el conformismo intelectual llevaba a oponerse a Hobbes.

Locke no ha sido una excepcin.

Pero, ms todava que Pufendord, Locke disimula detrs de este prtico escolstico juiciosamente

conservado (pues era el nico medio capaz de preservar el carcter obligatorio de las

instituciones jurdicas) disimula digo, una residencia de estilo moderno. Locke est gozosamente

desligado, de entrada, de laforma escolstica; en su Tratado sobre el gobierno11 no se encontrarn

ms esas referencias a las autoridades doctrinales que pesaban todava tanto en las obras de

Pufendorf (si bien facilitaban mucho el estudio de las fuentes de su pensamiento); ni esas

generalidades dudosas (la socialitas) de las que Pufendorf extraa laboriosamente una doctrina

deductiva.

11 No citar ms que el 2 tratado, ms importante por su influencia histrica.


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El lenguaje de Locke, desligado de toda pedantera, hecho mirando al gran pblico, expresa ideas

simples y claras, inmediatamente verificables. En cuanto al fondo, la visin del universo de

Locke es verdaderamente moderna: el orden natural impuesto por Dios a las creaturas humanas

deja de rodear su conducta por una red de instituciones bien determinadas; no implica algn

sistema esttico de relaciones sociales, sino que se limita a ciertas normas elementales, a esa ley

muy vaga que cada uno puede descubrir en su conciencia: la ley moral. La ley natural se reduce a

ese contenido, el menor que se le poda adjudicar, a la obligacin moral del hombre de

conservarse, de perseguir racionalmente la felicidad y adems de mirar con simpata los esfuerzos

similares de los otros.

De esta manera, se abren las exclusas al dinamismo que reclama la sociedad burguesa moderna,

con la sola condicin que siga una direccin muy general que es la de la felicidad, a la cual debe

inclinarse naturalmente. Dios ha creado a los hombres libres y capaces de hacerse por s mismos

su propio modo de vida; el individuo, su poder y su libertad creadora, es la experiencia directa, la

ciencia moderna quien puede verificarlo contando slo con algunos preceptos de una moral

elemental que sern efectivamente legibles en el corazn de cada uno. En un cuadro tan fluido,

tan vago, de la obligacin natural conservada aunque amenguada el derecho ser la obra

solidaria de los individuos. Vinculando este pensamiento con el de Hobbes o el de Pufendorf,

descubrimos en la obra de Locke un nuevo esfuerzo de sntesis entre la tradicin escolstica y la

filosofa jurdica moderna; pero en la cual el lugar ms amplio le corresponde a la filosofa

moderna.

Pero si se trata de analizar lo que pesa ms sobre la obra de Locke, lo que agrega l

personalmente al fondo de la opinin comn, entonces es necesario reaccionar contra la

exposicin de Polin y retomar los intrpretes que subrayan con razn los aspectos modernos en su

obra. La categora principal del pensamiento jurdico moderno, es decir el derecho subjetivo un

trmino cercano, que no ver la luz sino ms tarde est en el corazn del sistema de Locke.

Locke, ms todava que Grocio (supra, p. 13) ha perdido todo conocimiento de lo que se entenda

anteriormente con la palabra justicia, trmino que usa raramente, y cuando lo hace, definida al

modo moderno, es decir como relativa a los derechos de otro (Polin, p. 252). El capitulo primero

delEnsayo sobre el gobierno, consagrado al estado de naturaleza, presenta un dato primordial, la

libertad del individuo en el estado de naturaleza, y el poderque le otorga moralmente la ley

natural de velar por su propia conservacin, poder tambin de defenderse contra las injurias de

otro. Polin (p. 165 y sigs.) bosqueja un estudio del pasaje de la nocin escolstica de potencia o

depotestas a la nocin moderna de poder-derecho, lo cual es un asunto capital.

Sabemos que en Locke, el "poder moral" est esencialmente limitado por la obligacin que nos

impone la ley natural, la obligacin de actuar segn un cierto sentido, es decir en miras a la

felicidad y de respetar los derechos de otros; la libertad repite Locke no es licencia. La


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existencia del derecho subjetivo est ligada al deber de servir a su propia felicidad y a la de la

especie humana y est fundada sobre el deber que impone la ley de la naturaleza. Tal es

precisamente el modo de la sntesis de Locke.

Pero, desde luego, todo se va a derivar del derecho subjetivo: es decir un sistema completo de

derecho y no solamente de derecho pblico constitucional.

1) El conjunto del derecho privado moderno me parece que debe mucho a Locke, si bien ste

careca de competencia especializada; pero en un tiempo de transformacin radical como fue

para el derecho privado todo el fin del Antiguo Rgimen los verdaderos autores del derecho no

pueden ser especialistas; no son los tcnicos los que hacen las revoluciones. Conozco pocos

textos ms importantes para la historia del derecho privado que el capitulo IV delEnsayo sobre el

gobierno, relativo a la propiedad. En el lenguaje de la poca, todava incierto 12, el trmino

propiedad era susceptible de designar todo tipo de derechos individuales y es una teora de

conjunto de los derechos privados del individuo, lo que Locke nos ofrece en ese pasaje; el punto

principal de su exposicin se funda en la especie ms querida a la burguesa, que es la "propiedad

de las cosas". Locke realiza una demostracin capital, a la que tenda hasta entonces el

pensamiento jurdico moderno, sin creemos haberlo advertido: que la propiedad de las cosas

existe en el estado de naturaleza, en virtud de la ley natural; que ella (la propiedad) no debe su

existencia a la convencin positiva. De ello se seguir que la propiedad est sustrada a las

exigencias de la ley positiva y que es un derecho absoluto e ilimitado que conoce la

argumentacin: la propiedad sobre las cosas, incluso inmuebles, puede ser lgicamente deducida

de un derecho subjetivo inicial que tenemos sobre nuestras personas, o "propiedad personal" si el

hombre, libre en el estado de naturaleza es dueo de sus actividades, ese poder se aplica al

producto de su actividad; por ello los bienes, incluso los inmuebles, no tienen valor sino para el

trabajo que los hace producir: el propietario de un campo, obtiene legtimamente su derecho de la

actividad creadora del antepasado que la ha desplegado. Y ese derecho se encuentra confirmado

por la ley natural divina que protege el trabajo humano porque quiere la conservacin y el

progreso de cada ser.

Est sealado en la obra de Polin (p. 262) que la idea del valor-trabajo se debe, antes que a

Locke, a Petty y a Harrington. Pero no se marca all la magnitud de esta novedad capital en el

crculo de los tericos del derecho y en el afianzamiento decisivo del derecho subjetivo. La

Escuela del Derecho Natural, con Grocio y Pufendord, no estaba dispuesta a fundar las

propiedades ms que sobre la base frgil de una primera convencin social, sujeta a las revisiones

posibles de las leyes positivas. Por su parte, las doctrinas jurdicas del derecho antiguo y

medioeval, surgido de la filosofa clsica de Aristteles y de Sto. Toms, no presentaban ms que

una propiedad restringida, limitada por la justicia distributiva, porque era consecuencia de las

12 Villey, Le jus in re du droit Romain classiqee au droit moderne, publicado en Public. de lInstitut du droit romain, 1950, p. 187 y sigs.


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exigencias del orden social y porque estaba reglada por la autoridad pblica. No se podra

exagerar la importancia de la doctrina de Locke: ella sola viene a justificar radicalmente la

desigualdad social y funda un derecho de propiedad que al menos en el estado presente de la

economa (una vez introducida la moneda y el salario, que hacen posible la extensin indefinida

de las fortunas privadas) es absoluto, oponible al mismo estado, a la sociedad entera.

Las debilidades de esta doctrina, hoy nos parecen evidentes y se vuelven contra su autor; lleva

germinalmente a las revoluciones comunistas. Marx o Proudhon no han hecho sino mostrar que

han extrado de las premisas de Locke la condenacin del rgimen de la propiedad privada. La

hiptesis que mis posesiones actuales provendran todas de mi trabajo, o del de mis antepasados,

no es al fin de cuentas menos ficticia que la de Grocio y la de Pufendorf que hacan hincapi en

una convencin respecto de las propiedades.

Hoy, denunciamos la tesis unilateral de que el "valor" vendra slo del trabajo. Esas falencias no

han impedido el xito de la doctrina de Locke; transmitida al continente por los filsofos

franceses del siglo XVIII, reproducidas literalmente por los fisicratas (especialmente Mercier de

la Rivire), admitida por los economistas ingleses, no fue menos recibida por los juristas del fin

del Antiguo Rgimen; es la carta fundacional del liberalismo moderno. Marca el triunfo ltimo

del individualismo en el mundo del derecho privado.

Ms que a Grocio y a Pufendord, los privatistas deben a Locke haber establecido por un tiempo la

autonoma del derecho privado respecto del Estado y del derecho pblico, es decir la

independencia de los derechos privados subjetivos del individuo, posedos antes que existiera el

estado, presentes desde el estado de naturaleza y para los que no debe suponerse ninguna

convencin positiva que establezca su existencia.

Sealemos que la demostracin de Locke es de tipo general, y que va ms all del problema de la

propiedad de las cosas. Locke ha tocado, sin duda con la brevedad propia de un no especialista,

todas las ramas del derecho privado: la potestad paterna, la tutela de los menores y los alienados,

la potestad domstica sobre los servidores, como as tambin los regmenes matrimoniales (Del

gobierno civil, cap. VI); esforzndose cada vez por fundar los derechos respectivos de los

individuos en el derecho natural. El individualismo moderno, que poco a poco haba penetrado en

los diversos esquemas del derecho privado, como al conjuro de un vago poder va a penetrarlo

ahora por entero.

2) Nuestra enseanza oficial tiene mucho mejor guardada la conciencia en las aplicaciones

viserales de la filosofa de Locke. Su derecho constitucional es una construccin realizada sobre

el derecho subjetivo; es decir sobre esa libertad natural del individuo que el autor ha colocado

desde el captulo I del Ensayo sobre el gobierno civil. En el estado de naturaleza no exista

ninguna dependencia, ninguna relacin de mando o de subordinacin, sino que todos los hombres

eran jurdicamente iguales (Ensayo, p. 1). De all el origen del poder, que no podra ser legtimo


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ms que a condicin de ser consentido; es la idea matriz de Locke en defensa de la cual aporta

apasionados acentos; triunfo del contrato en el derecho pblico.

Si la osatura del derecho privado puede ser directamente sacada de la naturaleza, el Estado y todo

el derecho pblico proceden de la convencin. Para sostener esta tesis esencial, Locke se esfuerza

en recurrir a las ficciones, aun a las ms discutibles, audaces afirmaciones de que los hombres

primitivos haban realmente concertado contratos expresos de los que la historia tendra el

recuerdo pesa a haberse perdido estos (cap. VII, 7 y sigs.); ficcin que indicaba por ejemplo,

que la posesin de un patrimonio en el interior de un estado, una vez constituido ste supondra

una aceptacin tcita de la constitucin de ese estado (cap. VII, 22 y sigs.).

De all, los fines y los lmites del gobierno. Los hombres no han podido ni debido constituir el

estado ms que para la conservacin y, si es posible, el acrecentamiento de su bienestar

individual y la salvaguarda de sus derechos subjetivos. Ello explica que los hombres se hayan

desprovisto principalmente de sus poderes de defendersus derechos naturales, cuya suma ha

servido para constituir el poder judicial del estado (cf.: Polin, cap. 5, Gob. civil, cap. 14, 3, cap.

6, 11).

He aqu el estado gendarme, encargado de la defensa comn y de las empresas de inters pblico.

Incompetencia del Estado en el mbito religioso (en este tiempo de tibieza de la fe, la tolerancia

poda parecer una solucin suficiente a las disidencias confesionales), interdiccin al estado de

inmiscuirse en el orden moral o de pretender promover la justicia social, dominios donde debe

sufrirse el juego de la ley natural.

En fin, la estructura constitucional proceder del mismo fundamente individualista: soberana en

ltimo anlisis surgida del conjunto de los ciudadanos, porque no cabe pensar que los hombres

estn totalmente despojados de su libertad. Norma pragmticamente necesaria, que confiere

dentro de ciertos lmites, a la mayora de las voces, el poder de decisin. Lmites estrictos al

ejercicio de la funcin legislativa, rigurosamente obligada al respeto de los derechos naturales: de

esta manera la autonoma del derecho privado se encuentra salvaguardada. Control del ejecutivo,

slo impuestos consentidos. Condenacin del absolutismo puesto que no se puede imaginar que

los hombres fueran tan locos que para remediar as sus males y peligros de las fieras, y que para

estar bien felices... se dejaran devorar por los leones (Gob. civil, cap. 6, 17).

Como la economa poltica y el derecho privado, la poltica de Locke acaba (luego de algunas

dudas y un poco de espritu de conciliacin subrayado por Polin (p. 237 y sigs.) en el ms

extremo liberalismo que un jurista puede concebir. Ms exactamente, ella supera al liberalismo

que un jurista puede aceptar.

La sociologa y la historia nos han demostrado toda la falsedad mtica de la imagen que Locke

nos presenta en los orgenes del poder; que la espontaneidad constante de los individuos en la

formacin del estado constituira un ideal para el mundo futuro, y sobre todo para otro mundo.


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Nada de ello se verifica en la historia de las sociedades primitivas, como sucede en el presente

nuestro.

La existencia de un cuerpo poltico jerarquizado es un dato natural para el individuo, y al que

necesariamente se somete. En cuanto a la tentativa de Locke de reducir la funcin del estado al

papel de gendarme, ello ha sido condenado por la experiencia. Hay, en la naturaleza del hombre,

mucho de pecado, mucho de injusticia (eso que desconoce el optimismo tan liviano de Locke y su

teologa mediocre) como para que su conducta moral, e incluso religiosa, no tenga necesidad de

ser reglada por la autoridad pblica. Es necesario algn orden moral. Est dentro del papel del

Estado el impulsar una justicia social, una justicia distributiva y sabemos que el libre desarrollo

de las libertades individuales, la propiedad absoluta tal como la quiere el sistema de Locke,

engendra un desorden moral, desigualdades de fortuna demasiado violentas como para ser

aceptables...

Qu significa esto, sino afirmar que la sntesis de Locke no deja la parte ms importante a la

vieja filosofa del derecho natural? Locke no ha puesto de ella ms que el mnimo, indispensable

para salvar algunas obligaciones sociales, algunas leyes morales, reveladas en el corazn de cada

uno, y para ello echa mano a una liviana teologa de la creacin. Esto es casi nada.

Las sociedades donde vivimos postulan un verdadero derecho natural, determinacin objetiva de

las relaciones entre individuos, que una fuente supraindividual slo lgicamente est en

posibilidades de procurarnos.

El sistema seductor de Locke ha podido proveer y, algn tiempo, dar la ilusin de ello en tanto

que una situacin histrica particular reclamaba sobre todo una sobrecreencia en la libertad y el

dinamismo. Por ello ceda demasiado al cientificismo, al individualismo moderno. Es demasiado

unilateral, demasiado incompleto para convenir a largo plazo al arte jurdico.

V. Gottfried W. Leibniz

Leibniz.Nova Methodus en Variorum opuscula II (Pars, 1769)

Grua.La justice humaine selon Leibniz (Presses Universitaires, 1956)

Concluiremos con Leibniz; puede que de todos los filsofos el ms tcnicamente interesado por

los problemas del derecho, y cuya empresa ha dominado las ltimas generaciones alemanas de la

Escuela del Derecho Natural. Desgraciadamente, su filosofa del derecho es muy poco conocida.

Es que la masa voluminosa de sus obras sobre el derecho qued dispersa y durante mucho tiempo

no pas del manuscrito.

Sin duda el Nova Methodus discendae docendaeque jurisprudentiae de 1667 es de fcil acceso.

Pero es necesario consultar, adems de esta obra, un nmero grande de otros documentos. En el

segundo tomo de los textos inditos de Leibniz publicados por Gastn Grua, en 1948, se

encuentran todava doscientas pginas de escritos diversos, correspondencia, reseas de obras de


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derecho, notas sobre los preceptos de la justicia, los cuales figuran en el repertorio recientemente

editado por Ascarelli (Testi per la storia del pensiero giuridico, I, Hobbes y Leibniz, 1960).

Ningn estudio general de la doctrina de Leibniz relativa al derecho haba sido dado a conocer en

Francia; s existan en el extranjero algunos buenos trabajos (Hartmann, Barillari, Solari...).

Tambin debemos sealar, porque todava no ha sido hecho por nuestra revista, los dos gruesos

volmenes de Grua:Jurisprudence universelle et Thedice selon Leibniz y sobre todoLa justice

humaine selon Leibiniz (Pars, 1956).

No es que estas obras sean totalmente satisfactorias; Grua ha realizado un trabajo inmenso, pero

el resultado es escolar, pesado y casi ilegible. Con una conciencia admirable, todo lo que ha

podido escribir Leibniz sobre la justicia y sobre el derecho nos es aqu presentado, pero bajo la

forma de una serie interminable de fichas y en un lenguaje demasiado conciso y estereotipado

para ser claro.

El autor ha querido realizar descubrimientos meritorios en la lnea de los filsofos del derecho

que han precedido e inspirado la sntesis leibniciana, de manera que sus libros nos ofrecen una

documentacin preciosa, por ejemplo, sobre la historia del derecho natural (J. Univ., p. 389) o de

la puesta en prctica del derecho (Just. Hum., p. 265 y sigs.).

Este libro debe ser consultado, pero sobre l debe hacerse un largo trabajo de reflexin, de

discriminacin de lo esencial y de lo accesorio y de puesta en orden.

La obra de Grua nos aporta una confirmacin del tema central de esta nota: que la ciencia jurdica

moderna procede de una confrontacin entre los principios de Hobbes y la filosofa clsica

tomista-aristotlica.

Mejor que Locke, Grocio y Pufendorf, Leibniz buscar esta sntesis a la cual lo predispona su

vasta cultura y el poder de su genio conciliador. Ya hemos subrayado este hecho esencial, que la

enseanza en la Alemania del siglo XVII permaneca todava bajo la impronta escolstica y muy

impregnada de Aristteles. Leibniz tuvo entre sus principales maestros a Jacobo Thomasius, y

una de las fuentes de su doctrina general del derecho es el holands Juan de Felde; los dos

aristotlicos. Leibniz no tiene vergenza de Aristteles. En el Nova Methodus (II, 72) tratando

sobre las fuentes de la doctrina del derecho natural, cita sin demasiada conciencia de la violenta

oposicin de algunas de estas filosofas y pretendiendo "conciliarlas fcilmente" (II, 74) a Platn,

Aristteles, Epicuro, Cicern entre los antiguos y entre los modernos a Grocio... Hobbes, en fin

Juan de Felde que en sus elementos de Jurisprudencia principia Aristotelis reduxit et expolivit

(ms Pallavieinus y Scarrok, un epicuresta precursor del utilitarismo).

De hecho, la concepcin de conjunto que Leibniz da del derecho, tiene mucho de la tradicin

clsica antigua y escolstica. Encuentra su principio en Dios, autor de un mundo armonioso, el

mejor de los mundos posibles. Echa mano a las causas finales, a ese fin, a esta felicidad porque

Dios ha creado el mundo.


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Droit naturel et histoire). Pero Grocio y Pufendorf, menos lgicamente, no han podido ms que

abandonarse a esa gran corriente del espritu moderno, que por otra parte hemos visto penetrar

aunque de manera menos escolar en el sistema coherente de Locke.

El amor por el sistema triunfa en la obra de Leibniz, racional ms que ninguna otra. Sin duda

acordada con respecto a la justicia universal por esta teologa mediocre, donde desaparece el

sentido profundo de la trascendencia divina y que modela la razn de Dios sobre la razn

humana.

De manera significativa, Leibiniz reprocha a los clsicos (y especialmente a las Institutas que

inspiran su filosofa) el partir de hechos: personas, cosas, acciones; de ser sacadas o extradas de

las cosas (non ex juris, sed facti visceribus sumpta Nova Methodus 110). Leibiniz rehsa

elaborar la ciencia del derecho sobre la observacin de lo concreto (a concreto). En el sentido

antiguo de la expresin, el mtodo leibniziano no es ms un mtodo del derecho natural; sino un

mtodo axiomtico, que ha podido encontrar inspiracin en el estoicismo, en el recuerdo del

famoso programa ciceroniana de jure in artem redigendo, en los precedentes de las escuelas de

derecho sabias (no productoras de prcticos) del siglo XVI y XVII sobre todo Althusius y Juan de

Felde, sin hablar de Thomasius y de Pufendorf.

Se ve a Leibniz interesarse por las tentativas sistemticas de Apel, Vigelius, Duaren, Doneau,

Bodin, Grocio, Vultejus, Selden o Domat, etc. (cf. Grua, p. 265 y sigs. Textos II. 647). No cesa

de prestarles atencin, de comentarlos. A los ejemplos se agregan las lecciones de la filosofa

cartesiana y la enseanza de Weigel, jurista matematicista, especie frecuente en ese tiempo,

maestro tambin de Pufendorf. Leibniz mantiene la idea fija de aplicar al derecho los mtodos de

las ciencias fsicas y matemticas: el anlisis, la reduccin a nociones y axiomas simples, y

enseguida la combinacin, la sntesis de esos elementos primeros el ars combinatoria a la

cual consagra una obra en 1666, que ser la clave de su mtodo (cf.: sobre este punto Solaria,

Studi Storici, p. 183 y sig. Sobre el clculo filosfico ver tambin Boutroux, La philosophie

allemande au XVII sicle, p. 76 y sigs.).

Toda su vida, Leibiniz guardar la mana tenaz de disear sistemas de derecho, cuando no

cdigos que propone ya sea al Emperador, ya sea al elector de Maguncia. Dejar una multitud de

planes ms o menos acabados (Grua, p. 251 y sigs.) comenzando por los esbozos de la Nova

Methodus discendae doc

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