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Criteriodel autor

E l autor discrepa tanto con el voto en mayora como con el voto singular del Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-116. A su juicio, la cuanta del bien objeto de sustraccin es una con-dicin objetiva de punibilidad (no un elemento del tipo objetivo) que diferencia la falta de hurto (artcu-lo 444 del CP) del delito de hurto simple (artculo 185 del CP). En tal sentido, no resulta aplicable al delito de hurto agravado (artcu-lo 186 del CP), el cual se basa en circunstancias que aaden un plus de desvalor social a la conducta y que, por ende, merece ser castiga-do independientemente de la cuan-ta del bien. Asimismo, realiza la importante distincin entre el va-lor econmico del bien (que es un elemento del tipo penal) y el co-nocimiento de la cuanta concreta del bien (que es un criterio para determinar la pena).

MARCO NORMATIVO:

Cdigo Penal: arts. 185, 186, 205, 206 y 444.

I. NOTA PRELIMINAR

Con motivo del VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, la Corte Suprema public ocho Acuerdos Plena-rios (AP). Uno de ellos, el AP N 4-2011/CJ-116, se ocupa del tema Relevancia del va-lor del bien mueble objeto de hurto para la con guracin de las agravantes del artculo 186 del CP. Al revisar el contenido del cita-do AP, podemos inmediatamente percatarnos del precario enfoque dogmtico con que se aborda la discusin. Asimismo, resultan por dems super uos los pretendidos argumen-tos que en dicho AP son utilizados tanto para el establecimiento de una doctrina legal, como para la formulacin de un voto singular.

En tal sentido, el presente artculo se ocupa de plantear lo que se considera constituye la fun-damentacin legal, dogmtica y poltico-cri-minal para la exigencia de una cuanta en los artculos 185 y 205 del CP y, a partir de ello, se enfoca el problema de si aquella exigen-cia tambin es necesaria para la imputacin de los supuestos cali cados previstos en los artculos 186 y 206 del CP.

FUNDAMENTO LEGAL, DOGMTICO Y POLTICO-CRIMINAL PARA LA EXIGENCIA DE UNA CUANTA DEL BIEN EN

LOS DELITOS DE HURTO Y DAOSEl impasible silencio del Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-116

Carlos A. PINEDO SANDOVAL(*)

(*) Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Piura (UDEP). Coordinador acadmico del Taller de Ciencias Penales Jos Gonzles Lpez.

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II. EL PROBLEMA

De acuerdo con el articulado recientemente publicado del Anteproyecto del CP peruano(1), se puede apreciar claramente que mediante la expresin () independientemente del valor del bien, acuada por el legislador de la re-forma en los artculos 198 (hurto agravado) y 223 (daos agravados) del referido antepro-yecto, se pretende poner punto nal a la pe-renne problemtica suscitada en el quehacer judicial, en razn de la que, ante el silencio de la ley, muchos operadores de justicia penal se mostraban disconformes con tener que proce-sar y/o condenar a alguien en base al tipo cua-li cado de hurto o de daos en aquellos casos en que la cuanta del bien sobre el que recaa el delito resultaba ser inferior a una remune-racin mnima vital (1 RMV), o se trataba de un bien que posea un escaso o n mo valor patrimonial(2).

La problemtica se remite a lo establecido en el primer prrafo del vigente artculo 444 del CP(3), donde el legislador nacional ha echa-do mano de un criterio cuantitativo para limi-tar la puesta en marcha del proceso penal por delitos contra el patrimonio (artculos 185 y

205 del CP) solamente a aquellos casos en los que la cuanta del bien sobrepase el monto de 1 RMV. Sin embargo, hasta la actualidad, ni la doctrina ni la jurisprudencia nacional tie-nen en claro cul es el sustento dogmtico y/o poltico-criminal en que el legislador se ha basado para el recurso a dicha cuanta. Lo grave del caso es que esta ausencia de clari-dad conceptual ha generado, como era de es-perarse, un problema respecto a la correcta in-terpretacin de los artculos 186 y 206 del CP.

Cmo proceder en aquellos casos en los cua-les el agente hurta o daa un bien cuya cuanta es menor a 1 RMV o, incluso, cuyo contenido econmico es extremadamente n mo pero, al desplegar su conducta, incurre en alguno de los supuestos previstos en los artculos 186 o 206 del CP? Es necesario, para la con gura-cin de los tipos cuali cados de hurto y daos, que la cuanta del bien sobre el que recae la ac-cin supere el monto de 1 RMV?

Al revisar las distintas posiciones que inten-tan sortear esta disyuntiva, no dej de sor-prendernos que todas aquellas coincidan en su principal argumento: la pretendida defensa del principio de legalidad(4). As, encontramos

(1) Vid. TORRES CARO, Carlos Alberto (compilador). El nuevo Cdigo Penal peruano. Exposicin de motivos. Anteproyecto del Cdigo Penal y estudios sobre Derecho Penal. Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, 2011, pp. 183 y 192.

(2) A modo de ejemplo, respecto a la disparidad de criterios judiciales, vid. los extractos de expedientes que citan VELSQUEZ CUENTAS, Begonia del Roco y PAREDES MATHEUS, Anbal Abel. La relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la confi guracin de las circunstancias agravantes del artculo 186 del C-digo Penal. Ponencia presentada en el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justi-cia de La Repblica, disponible en: . Tambin vid. I Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal 2009, llevado a cabo por la Corte Superior de Justicia de Uca-yali, disponible en: . Asimismo, respecto a la sorprendente disparidad de criterios utilizados por las resoluciones ju-diciales de la Corte Suprema y Cortes Superiores, vid. GMEZ TORRES, Ivn. La cuanta en el delito de hurto agravado. En busca de la correlacin de conceptos dogmticos de la parte general y de la parte especial del CP. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 30, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 105 y ss.

(3) Es un artculo muy parecido al contemplado en el primer prrafo del artculo 623.1 CP espaol (faltas contra el patrimonio): Sern castigados con localizacin permanente de cuatro a 12 das o multa de uno a dos meses: 1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros.

(4) A este respecto, vid. lo sorprendente de los argumentos vertidos en el citado I Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal 2009, llevado a cabo por la Corte Superior de Justicia de Ucayali.

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a quienes alegan que, en tanto tipos cuali ca-dos, la aplicacin de los artculos 186 y 206 del CP, requiere previamente determinar si se con- gura el tipo base respectivo, lo que implicar veri car la cuanta. Una vez comprobados es-tos requisitos, recin se proceder a veri car si concurre alguna circunstancia que agrave el delito(5). Por otra parte, tambin hay quienes sostienen, bsicamente, que para la con gura-cin de los artculos 186 y 206 del CP no se exige que el valor del bien mueble hurtado o daado deba sobrepasar el monto de 1 RMV, ya que el artculo 444 del CP hace mencin solo de los artculos 185 y 205 del CP, mas no del artculo 186 ni del 206 del CP(6).

Consideramos que toda alternativa de solu-cin planteada frente a una determinada pro-blemtica jurdico-penal debe ser respaldada por un sustento dogmtico al menos coheren-te y consistente. En este sentido, no estamos de acuerdo con ofrecer una propuesta basa-da en el mero texto de la ley, pues, no obs-tante existir una razn legal para la posicin que aqu defenderemos, dicha razn, por s sola, resulta insu ciente. Criticamos, en con-secuencia, a cierto sector de la doctrina nacio-nal que si bien sostiene que para la con gu-racin de los delitos previstos en los artculos 186 y 206 del CP no es necesario que la cuan-ta del bien sea mayor a 1 RMV, no funda-menta dogmticamente dicho postulado, limi-tndose a sealar que ello queda en claro al no

considerarse, dentro de la frmula del artculo 444, la posibilidad de que las conductas pre-vistas en los artculos 186 y 206 del CP pue-dan considerarse falta en razn de la cuanta(7).

Mediante el presente trabajo, procuraremos po-ner a debate lo que consideramos representa la razn legal, dogmtica y poltico-criminal para la exigencia de una cuanta sobre el bien en los artculos 185 y 205 del CP, abordando el tema de las consecuencias que a partir de dichas premi-sas se desprenden de cara a la interpretacin de los artculos 186 y 206 del CP.

Para ello, en primer lugar, nos ocuparemos de la propuesta de quienes sostienen que la cuan-ta del bien es un elemento del tipo penal, al-ternativa que criticaremos. En segundo lugar, sustentaremos nuestra posicin basada en la consideracin de que la cuanta es una con-dicin objetiva de punibilidad aplicable sola-mente para los artculos 185 y 205 del CP. En tercer lugar y de modo muy resumido ha-remos mencin a los sistemas de regulacin de agravantes existentes, as como al sistema optado por el legislador nacional. Finalmen-te, pondremos nfasis en la importancia de la determinacin judicial de la pena en aquellos casos en que el agente incurre en el tipo cuali- cado de hurto (artculo 186 del CP) o de da-os (artculo 206 del CP), pero su accin re-cae sobre un bien cuya cuanta no supera el monto de 1 RMV.

(5) As, vid. PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, 3 reimpresin, Idem-sa, Lima, 2010, p. 182; ORTIZ CEVALLOS, Jos Francisco. Falta agravada o la necesidad de la autonoma del delito de hurto agravado en Per. En: Revista Electrnica de Derecho Penal Online, disponible en: ; tambin GMEZ TORRES, Ivn. Ob. cit., p. 108 y ss.

(6) Criterio tambin asumido por el A.P. N 4-2011/CJ-116; cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el pa-trimonio. 4 edicin, Iustitia - Grijley, Lima, 2010, pp. 66 y 438; SALAS ARENAS, Jorge Luis y CCERES TRUJILLO, Nstor ngel. Las cali caciones en el hurto agravado y sus relaciones con el hurto simple. Entre la legalidad, la favorabilidad y la impunidad (II). En: Gaceta de la OCMA. N 53-54, Ao V, Palacio de Justi-cia, Lima, 2006, p. 13.

(7) Es el caso de SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob., cit., p. 66; siguen el criterio anterior: SALAS ARENAS, Jorge Luis y CCERES TRUJILLO, Nstor ngel. Ob. cit., p. 13.

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III. ALTERNATIVAS DE SOLUCIN

La primera apreciacin que conviene aqu puntualizar es que el actual debate en torno a la exigencia de una cuanta del bien en el de-lito de hurto se encuentra mal direccionado. As, consideramos que no se trata de un mero problema de legalidad o de interpretacin del artculo 444 del CP, sino que el centro del problema se encuentra en una cuestin esencialmente dogmtica, esto es, de lo que verdaderamente se trata es de deter-minar si la exigencia de 1 RMV sobre el bien (en los artculos 185 y 205 del CP) forma parte del injusto penal, o si nos encontramos ante una condicin objeti-va de punibilidad.

Al respecto, resulta lamentable que ni la doctrina nacional que se haya ocupado del tema, ni el AP N 4-2011/CJ-116 recien-temente publicado, enfoquen la problemtica desde dicha perspectiva dogmtica. Sin em-bargo, a efectos del presente trabajo, empeza-remos por exponer crticamente lo que consi-deramos son las dos alternativas dogmticas bsicas a partir de las cuales se podra expli-car la exigencia de una cuanta en los artcu-los 185 y 205 del CP, para, posteriormente, defender y sustentar el postulado que estima-mos correcto.

1. La cuanta del bien como elemento del tipo penal

La primera de las alternativas viene consti-tuida por quienes sealan que la cuanta del bien s es un requisito necesario para la con- guracin de los artculos 186 y 206 del CP, por consiguiente, se a rma que dichos tipos cuali cados no se con guran si es que, aun

concurriendo alguna de las agravantes, el agente hurta o daa un bien cuya cuanta no supera el monto de 1 RMV(8), o cuando, ade-ms de ello, la accin desplegada permite ca-li car el hecho como de bagatela(9).

Quienes de enden esta postura asumen ne-cesariamente (aunque tal vez no se perca-ten de dicha consecuencia sistemtica) que la

Si la tesis de la cuanta del bien como ele-mento del tipo penal pretende ser coherente, resultar necesario tanto en el tipo bsico como en el cualificado imputarle al agente el conocimiento de la cuanta del bien exigida por la ley.

(8) Tal es el parecer del voto singular del juez supremo Vctor Prado Saldarriaga en el A.P. N 4-2011/CJ-116; en el mismo sentido, vid. GMEZ TORRES, Ivn. Ob. cit., pp. 109-111.

(9) As, cfr. PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob. cit., p. 181.

cuanta del bien es un elemento del tipo pe-nal en los artculos 185 y 205 del CP. De este modo, al ser los artculos 186 y 206 del CP tipos cuali cados de los primeros, no podr imputarse al agente la comisin de la agra-vante si es que el valor del bien sobre el que recae la accin no cumple con el requisito de la cuanta exigida por el respectivo tipo bsi-co, esto es, no habr delito de hurto o daos en su forma agravada si es que el valor del bien no supera el monto de 1 RMV.

1.1. Inconvenientes para la imputacin sub-jetiva

Encontramos objetable este planteamiento por cuanto, si se pretende ser coherente, tam-bin resultar necesario tanto en el tipo bsi-co como en el cuali cado imputarle al agente el conocimiento de la cuanta del bien exigida por la ley. Aceptar lo contrario sostienen los

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defensores de este planteamiento implicara que el autor sea penado sin que tenga la posi-bilidad de probar que no quiso o no pudo eva-dir la cuanta que indica la norma(10).

Consideramos que se trata de una salida poco satisfactoria desde el punto de vista prctico, e inconsistente desde el punto de vista dog-mtico. As, la Fiscala tendra que enfren-tarse a la gran di cultad, en cada caso con-creto, de hallar los elementos de conviccin necesarios que le permitan sustentar, a nivel de imputacin subjetiva, la a rmacin de que el agente conoca ex ante que la cuanta del bien hurtado o daado superaba el monto de 1 RMV.

Al respecto, el profesor espaol Robles Pla-nas, esbozando un criterio general de impu-tacin subjetiva para intentar salvar estas di- cultades, a rma que, en estos casos, habr que atender a si del contexto de la accin pue-de desprenderse que el sujeto conoca que su conducta era idnea ex ante para sustraer co-sas cuyo valor excediera de los 400 euros [en el Per se exige 1 RMV], en cuyo caso no podra admitirse error alguno (por ejemplo, quien se apodera de un bolso comete siempre un delito de hurto si el valor total de su conte-nido supera los 400 euros), pues la conducta es objetivamente idnea para ello; pero quien sustrae un bolgrafo normal y corriente solo comete una falta de hurto aunque luego se de-muestre que su valor era muy elevado)(11).

Sin embargo, a la propuesta del profesor Ro-bles Planas podemos objetar, por una parte, que, si bien la voluntad del ladrn se extien-de, en trminos generales, a la obtencin del mximo lucro posible(12), el valor de lo hurtado o daado es muchas veces un mero fruto del azar. Es muy difcil que el dolo del sujeto pue-da captar, en la generalidad de las ocasiones, ni siquiera por aproximacin, la cuanta del ob-jeto de su accin. Por otra parte, el grado de conocimiento que cabra exigir respecto de la cuanta concreta del objeto (que es lo que de-terminar la cali cacin como tipo cuali cado, como tipo bsico o como falta) suscitara pro-blemas; v. gr. cuando se sustrae una cosa que aparentemente tiene escaso valor econmico, pero resulta ser de uno muy superior(13).

Quienes de modo inconsciente de enden esta posicin, no se pronuncian sobre lo grave de esta problemtica, puesto que al no tener en claro sus puntos de partida, no pueden prever las consecuencias prcticas y dogmticas que su posicin acarrea(14). Y ello es lamentable, pues sus planteamientos poco pueden apor-tar, tanto para la administracin de justicia como para la discusin dogmtica. Por nues-tra parte, consideramos necesario, en primer lugar, atender al verdadero carcter y natura-leza del requisito de la cuanta exigido por el legislador, para, en segundo lugar, determinar qu consecuencias se desprenden a partir de ello para la interpretacin de los artculos 186 y 206 del CP, cuestin que sustentaremos a continuacin.

(10) As, CORVALN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. XIV.(11) ROBLES PLANAS, Ricardo: Delitos contra el patrimonio (I). En: Lecciones de Derecho Penal. Parte espe-

cial. Jess-Mara Silva Snchez (Director), Atelier, Barcelona, 2006, p. 186. (12) Cfr. SORIANO SORIANO, Jos Ramn. Las agravantes especfi cas comunes al robo y hurto. Tirant lo Blanch,

Valencia, 1993, p. 14.

(13) Cfr. GARCA ARN, Mercedes. El delito de hurto. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 124.(14) Es el caso, entre otros, de GMEZ TORRES, Ivn. Ob. cit., p. 108 y ss.; tambin PEA CABRERA FREYRE,

Alonso R. Ob. cit., p. 171 y ss.; vid. tambin el voto singular del juez supremo Vctor Prado Saldarriaga en el A.P. N 4-2011/CJ-116, quien tampoco hace mencin de dicha problemtica.

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2. La cuanta del bien como condicin obje-tiva de punibilidad

En su Metafsica, a partir de la consideracin del ser como concepto anlogo, Aristte-les llev a cabo la distincin elemental entre el ser en s y el ser en otro, denominan-do a lo primero sustancia y, a lo segundo, accidente. Para el estagirita, lo que no sub-siste, ni siempre, ni en el mayor nmero de casos, es lo que llamamos accidente(15). Estas formas de ser accidentales no existen ni ordi-nariamente, ni siempre ni de toda necesidad, sino solo segn las circunstancias(16), a dife-rencia, por otra parte, del ser sustancial, de- nido este como aquella realidad a cuya au-sencia o naturaleza le compete ser en s, no en otro ()(17).

Ahora bien, no pretendemos en este corto es-pacio ocuparnos de la aplicabilidad de la me-tafsica aristotlica a la moderna teora del delito. Por el contrario, la alusin a dichos planteamientos los cos tiene, en esta opor-tunidad, una nalidad meramente didctica y ejempli cativa.

Veamos: si pensamos en el injusto entin-dase, injusto culpable(18) como una unidad (sustancial) de sentido comunicativamente

relevante que niega el derecho al defraudar las expectativas normativas institucionaliza-das(19), podramos aadir, entonces, que exis-ten ciertas circunstancias accidentales que a veces permiten su punicin y, a veces, la ex-cluyen, pero que en lo absoluto alteran su ca-rcter de injusto penal merecedor de repro-che. Y es que, conforme podemos observar en las diversas legislaciones penales, a ve-ces un injusto puede ir acompaado confor-me explica Roxin de cuerpos extraos () [los cuales] hacen valer, de modo distinto a las causas de justi cacin, otros intereses que aqu reclaman incluso la prioridad frente a las genuinas nalidades jurdico-penales(20). Es-tas circunstancias se agrupan en la categora denominada punibilidad, a la cual, por no estar presente en todos los delitos, se le consi-dera inesencial o accidental(21).

En tanto elementos accidentales, la ausen-cia o presencia de estas circunstancias nada aaden ni sustraen al carcter ilcito y defrau-dador del comportamiento; sin embargo, su presencia o ausencia s pueden determinar la efectiva imposicin de una pena en base a consideraciones de carcter social. Estas cir-cunstancias contienen una decisin sobre la necesidad de punicin desde puntos de vis-ta situados fuera de la teora de los nes de la

(15) Cfr. ARISTTELES. Metafsica. Edicin trilinge por Valentn Garca Yebra, 2 edicin revisada, Gredos, Madrid, 1990, VI. E.1026a-1026b.

(16) Cfr. Ibdem, XI.K.1064b-1069.

(17) ALVIRA, Toms et l. Metafsica. 8 edicin, Eunsa, Pamplona, 2001, p. 54.(18) Aclaramos, aunque seguramente ha quedado ya sobreentendido, que en este sentido siempre nos referiremos al

injusto culpable, puesto que cosa muy distinta es la existencia de alguna causa de justi cacin o de inexigibi-lidad, lo que s supondra una modi cacin sustancial en el signi cado social del hecho delictivo.

(19) Vid., respecto a la escisin del concepto de imputacin hegeliano como consecuencia de la irrupcin del mto-do analtico adoptado por el sistema clsico del delito, PINEDO SANDOVAL, Carlos. Entre la unidad y el des-membramiento: Una mirada nostlgica al pretrito los co de la denominada imputacin subjetiva. En: Ita Ius Esto. Ao 2, N 4, p. 202 y ss.

(20) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 223.

(21) GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 673.

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pena y que por consideraciones ajenas al De-recho Penal (por ejemplo, polticas o de Dere-cho Pblico) precisamente se cruzan en el ca-mino de dichos objetivos penales(22).

2.1. Hecho punible y punibilidadConsideramos que la expresin de sentido de un hecho punible es tal con independencia de que su efectiva punicin se encuentre sujeta a

A diferencia de las leyes causales en las que, veri cada la causa, el efecto se produce ne-cesariamente, en las leyes jurdicas la con-secuencia jurdica no opera con criterios de necesidad natural, sino con criterios de nece-sidad social sujetos evidentemente a valora-cin. En esta lnea, la punibilidad agrupar un conjunto de criterios, ajenos a la considera-cin del delito como injusto culpable, en los que se discute si existe la necesidad de que

el Estado ejerza efectivamente su ius pu-niendi(23). En resumidas cuentas, se trata de casos en los que, en una ponderacin, las nalidades extrapenales tienen priori-dad frente a la necesidad de pena(24).

Ahora bien, cabe sealar que estas circuns-tancias accidentales pertenecientes a la pu-nibilidad, pueden manifestarse de una for-ma positiva o de una forma negativa, no diferencindose en su esencia, sino ms

que en su formulacin. Las llamadas condi-ciones objetivas de punibilidad constituyen la manifestacin positiva de la punibilidad, mientras que la expresin negativa tiene lu-gar a travs de las llamadas causas de exclu-sin de la punibilidad, o conocidas tambin como excusas absolutorias(25).

2.2. El recurso a la cuanta por parte del legislador en los artculos 185 y 205 del CP

Las condiciones objetivas de punibilidad son aquellas circunstancias que deben aadirse a la accin que realiza el injusto culpable para que genere la necesidad de una intervencin penal. Por lo general, se trata de resultados que fundamentan la punibilidad y a los que

La cuanta del bien en los artculos 185 y 205 del CP es un lmite objetivo de carcter poltico-criminal que afecta a la clasificacin de la infraccin como delito o como falta, pero no fundamenta la existencia de la responsabilidad criminal.

(22) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 223.

(23) GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 675.

(24) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 977.

(25) GARCA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 677.

alguna circunstancia basada en la necesidad social de pena. En otras palabras, dichas cir-cunstancias accidentales, que se agrupan en la categora de la punibilidad, nada aaden ni restan al signi cado del injusto.

Con base en lo anterior, hacemos nuestra la apreciacin de Garca Cavero, para quien la punibilidad no se encuentra dentro de la teora del delito ni dentro de las teoras de las con-secuencias jurdicas del delito, sino en medio de ambas. En efecto, la estructura formal de la ley penal est conformada por un supuesto de hecho (delito) que se encuentra vinculado normativamente con una consecuencia jurdi-ca (pena), ubicndose la categora de la puni-bilidad en el nexo de imputacin que existe entre el delito y la pena.

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no es preciso que se re eran el dolo o la cul-pa del autor(26). En este sentido, la cuanta del bien en los artculos 185 y 205 del CP se eri-ge como un lmite objetivo de carcter pol-tico-criminal que afecta a la clasi cacin de la infraccin como delito o como falta, lo que tiene indudables repercusiones procesales y de pena, pero que no fundamentan (como tal cuanta) la existencia de la responsabilidad criminal(27).

Bajo este orden de ideas, en tanto condi-cin objetiva de punibilidad, la cuanta del bien opera no como elemento sustancial, sino como criterio meramente accidental al que ha recurrido el legislador para evitar la bagate-lizacin de la intervencin penal en el caso de los artculos 185 y 205 del CP. A rmar lo contrario, esto es, considerar el valor econ-mico del bien como un elemento sustancial y, por ende, integrante del tipo penal, impli-cara confundir la verdadera razn de ser de dicha institucin, pues el solo hecho de in-cluir cualquier circunstancia perteneciente a

la punibilidad en el injusto, conllevara una ampliacin excesiva de los elementos de la teora del delito, con el trgico resultado de tener que aceptar las insalvables consecuen-cias dogmticas que ello acarrea.

Cuando una persona, de modo culpable y sin motivo justi cado, hurta, daa, destruye o hace intil, dolosamente, un bien patrimo-nial perteneciente a un mbito de organiza-cin ajeno, est cometiendo, sin ms, el res-pectivo injusto de daos o de hurto, segn sea el caso, y ello sucede con independencia del monto de la cuanta sobre el que recae su ac-cin dolosa. En estos casos, el injusto ya ha sido consumado. El ladrn al igual que el agente competente por los daos materiales, se ha arrogado la decisin acerca de la admi-nistracin de una propiedad ajena, por lo que la expectativa normativa que salvaguarda el respeto por el patrimonio ajeno ha sido ya de-fraudada (hay un delito)(28); bajo esta lgica, el monto requerido para la efectiva punicin de dicha defraudacin debe entenderse como

(26) Ibdem, p. 678.

(27) GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 124; as tambin, HUGO VIZCARDO, Silfredo. Fundamento de la imputacin penal en los delitos contra el patrimonio. Especial referencia al caso del hurto en su modalidad bsica y sus formas derivadas. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 32, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 86 y 90; en contra, CORVALN, Juan Gustavo. Ob. cit., p. 498, para quien: El monto es precisamente el dato esencial que amerita que el hecho tenga relevancia penal y a la sazn es el resultado concreto y espec co de la accin de-lictiva. Sin embargo, cabe sealar que este autor parte de premisas metodolgicas que resultan cuestionables en el contexto de la actual teora del delito, como lo es, principalmente, la innecesaria distincin entre desvalor de accin y desvalor de resultado, a rmando que este ltimo debe entenderse como desaprobacin de la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (p. 61) y que se diferencia del resultado (en sentido material) stricto sen-su, siendo en este concepto en el cual se encuadraran las condiciones objetivas de punibilidad, a las cuales se su-bordinara la sustancia de la pena; concluyendo, a partir de lo anterior, que si la presencia del resultado concreto constituye el dato esencial para que la pena exista, entonces (si se pretende impedir la responsabilidad objetiva), para que l pueda ser atribuido al autor, debi ser abarcado por su dolo o culpa (p. 66). Consideramos que es intil de cara a la imputacin penal continuar con la distincin entre desvalor de accin y desvalor de resultado, y diferenciar incluso a este ltimo del resultado material en sentido estricto. Al respecto, vid. REYES ALVA-RADO, Yesid. Imputacin objetiva. 3 edicin, Temis, Bogot, 2005, p. 75 y ss.; tambin vid. LESCH, Heiko. Injusto y culpabilidad en Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 10: En la tran-sicin hacia el sistema actualmente dominante, basada en la llamada teora del injusto personal, se mantiene la separacin naturalista entre el hecho en tanto suceso perturbador, o los denominados desvalor del hecho y des-valor del resultado, por un lado, y el sujeto responsable del hecho en cuestin, por otro.

(28) En el mismo sentido, CARNEVALI, Ral: Criterios para la punicin de la tentativa en el delito de hurto a estable-cimientos de autoservicio. Consideraciones poltico-criminales relativas a la pequea delincuencia patrimonial.

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una circunstancia accidental, que obedece a la intencin del legislador de, por una parte, evi-tar la bagatelizacin de la intervencin penal, y por otra, no incurrir en una persecucin irra-cional(29), lo cual va de la mano con el princi-pio de intervencin mnima(30).

Ahora bien, asunto distinto es cuestionar si el monto de la cuanta contemplada por par-te del legislador es, en realidad, razonable y se corresponde con la verdadera situacin cri-minolgica, poltico-criminal y econmica de nuestro pas. Para algunos autores, por ejem-plo, las ltimas formulaciones poltico-cri-minales llevadas a cabo respecto a este tema recogen aspiraciones en puridad criminaliza-doras de la sociedad, incidiendo en una ten-dencia punitivista de reducir de forma sig-ni cativa la frontera de las faltas contra el patrimonio, puesto que por efecto de la Ley

N 28726, del 9 de mayo de 2006, la cuan-ta se ha reducido de 4 RMV a 1 RMV, a n de criminalizar un mayor nmero de conduc-tas que atentan contra el patrimonio de los ciudadanos(31).

En nuestra legislacin penal, encontramos va-rios casos en los cuales el legislador utiliza el criterio de la cuanta como condicin objeti-va de punibilidad, sea para decidir si el caso se ventila ante el Juez de Paz como una falta contra el patrimonio; si se procesa al agente por la va penal ordinaria; si se deja el asunto en la va administrativa; o incluso para deci-dir respecto a la aplicacin de algn tipo pe-nal atenuado.

A modo de ejemplo, el artculo 1 de la Ley de Delitos Aduaneros, Ley N 28008, que tipi ca el delito de contrabando, requiere que el valor

En: Poltica Criminal. N 1, 2006, A2, pp. 7 y 8, disponible en: : () aun cuando se trate de un hurto de cuanta menor no podra equipararse a otra ilicitud civil o admi-nistrativa, pues se corre el riesgo de generar importantes desorientaciones valorativas. En resumen, hurtar, aun cuando sea un objeto de cuanta menor, no puede quedar, por ejemplo, en el mismo plano que un mal estaciona-miento de un vehculo. Hurtar es siempre delito. Otra cosa, claro est, es la respuesta que desde el Derecho Pe-nal se deba proponer para estos comportamientos; cfr. GNTHER, Jakobs. Cmo protege el Derecho Penal y qu es lo que protege? Contradiccin y prevencin; proteccin de bienes jurdicos y proteccin de la vigencia de la norma. En: Los desafos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs. Guillermo Yacobucci (Director), Ara, Lima, 2005, pp. 141 y 142: () incluso la mera denominacin de un de-lito como tal delito signi ca su marginalizacin comunicativa; por lo tanto, es posible que exista comunicacin acerca de la estructura normativa de la sociedad sin la imposicin de una pena, sin dolor.

(29) As tambin, GARCA CAVERO, Percy. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial. Una revi-sin normativa de los delitos contra el patrimonio. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 28: () el hecho que el C-digo Penal decida establecer un monto a partir del cual la conducta de hurto es punible, no implica desconocer la afectacin al patrimonio que producen los hurtos sobre bienes por debajo de dicho monto. Se trata, ms bien, de un mecanismo que intenta evitar la bagatelizacin del Derecho Penal, dejando el hecho en manos de la justi-cia de paz al tipi carlo como una falta contra el patrimonio.

(30) En este mismo sentido, al analizar el delito de hurto, ya se haba expresado BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 2 edicin, San Marcos, Lima, 1996, p. 263: Existe un am-plio sector de hurtos donde, por el poco valor econmico de la cosa sustrada se debera remitir la resolucin de estos casos solo a las vas civiles y/o administrativas. Incluso las propias vctimas de estos delitos aducen gene-ralmente razones pragmticas para no denunciar estos hechos, en la medida en que el perjuicio es demasiado pe-queo; tambin CARNEVALI, Ral. Ob. cit., p. 4: () se trata de delitos que, apreciados particularmente, se podran cali car como delitos de bagatela, esto es, hechos que si bien se comprenden formalmente dentro de un tipo penal, dada su escasa lesividad al bien jurdico, podra discutirse su merecimiento de pena.

(31) Vid. PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob. cit., p. 158, quien agrega: Se cree, ilusamente, que con medi-das de esta naturaleza se va a poder disminuir la tasa creciente de la criminalidad, lo que a la postre signi ca que un mayor nmero de personas podrn ser albergadas en una prisin, con el consiguiente riesgo del contagio cri-minal; cabiendo destacar, que en su mayora los que se dedican a sustraer celulares u otros bienes de baja estima-cin dineraria son jvenes, los cuales despus de un ingreso carcelario no cometern hurtos, sino robos.

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de las mercancas sea superior a dos unidades impositivas tributarias (UIT), de manera tal que el contrabando de mercancas por valor menor al indicado quedar en manos del De-recho Administrativo sancionador(32). Al res-pecto, se observa que dicha exigencia cuanti-tativa, a diferencia de los artculos 185 y 205 del CP, se incluye en el propio tipo penal de contrabando, a pesar de lo cual la cuanta no constituye un elemento tpico, sino una con-dicin objetiva de punibilidad que busca li-mitar la reaccin penal a los casos en que se necesite una represin penal y no meramente administrativa(33).

Asimismo, la Ley Penal Tributaria, Decre-to Legislativo N 813, tambin contempla un criterio cuantitativo que viene dado por el monto de los tributos dejados de pagar frau-dulentamente. Con base en dicha condicin objetiva de punibilidad, el delito se castigar como defraudacin tributaria bsica (artcu-lo 1) o como defraudacin tributaria atenuada (artculo 3), segn sea el caso.

Consideramos que si para el castigo de los de-litos previstos en los artculos 185 y 205 del CP el legislador no hubiese previsto un crite-rio de necesidad de pena basado en la cuan-ta del bien, se tendra que castigar compor-tamientos que, o bien no se consideran como grave perturbacin en la vida social, o al me-nos no para un sector mayoritario de la so-ciedad; o bien no suponen perturbaciones que requieran una reaccin formalizada. En estos supuestos, la pena aparecera como una reac-cin innecesariamente drstica. Por ello, el le-gislador, para aquellos casos en que la cuan-ta del bien no supere el monto de 1 RMV, ha optado por equivalentes funcionales a la pena

privativa de libertad, esto es, la prestacin de servicios comunitarios y los das multa, sin perjuicio de la obligacin de restituir el bien sustrado o daado.

En este punto, y a modo de parntesis, con-viene aclarar que en lo absoluto pretendemos a rmar que la diferencia entre delito y falta, o entre delito e infraccin administrativa, pue-da reducirse a un mero criterio cuantitativo como es la cuanta (o como en el caso de las lesiones, los das de incapacidad o de aten-cin facultativa que el mdico legista pueda prescribir). Ni el legislador ni el mdico le-gista pueden construir la realidad. Por nuestra parte, al a rmar que el signi cado del injus-to culpable subsiste con independencia de la cuanta, estamos rechazando la existencia de una diferencia meramente accidental o formal (cuanta, das de incapacidad o de descanso mdico), la que podra ser con gurada siem-pre segn el antojo del legislador. Asumimos, por el contrario, la existencia de una diferen-cia eminentemente sustancial-material entre delito, falta e infraccin administrativa.

Hecha la aclaracin, y para nalizar el pre-sente apartado, cabe agregar que el haberse contemplado una determinada cuanta como condicin objetiva de punibilidad para san-cionar los delitos de hurto y daos, tiene mu-cho que ver con el hecho de que el Derecho Penal exige que los bienes sobre los que recae la accin tengan algn valor econmico, lo cual implica que no se protege el derecho pa-trimonial en abstracto, sino solo el que recae sobre objetos valorables econmicamente. Como bien seala Garca Arn: Ni el Dere-cho Penal debe intervenir ante la sustraccin de una vieja fotografa o una or marchita

(32) Vid. GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal econmico. Parte especial. Tomo II, Grijley, Lima, 2007, p. 737.(33) Cfr. dem.

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conservada entre las pginas de un libro, ni puede a rmarse que el sustractor acte con nimo de apropiacin lucrativa(34).

En este orden de ideas, respecto a las faltas contra el patrimonio, cabe sealar que si bien para la con guracin del artculo 444 no se ha previsto una cuanta mnima del bien, con-sideramos que s es necesario que este posea un valor econmico(35) que fundamente la in-tervencin penal. El principio de intervencin mnima exige que el bien sobre el que recae la accin posea un valor o contenido econ-mico, lo que es distinto a que posea una deter-minada cuanta. La presencia del valor eco-nmico del bien servir para dejar fuera del Derecho Penal las cosas de mero valor afecti-vo y nulo valor econmico.

2.2.1. Consecuencias para la imputacin subjetiva

Con respecto a la imputacin subjetiva en los delitos de hurto y daos, ya sea en su for-ma bsica o agravada, la distincin entre el valor econmico del bien en tanto requisi-to comn al delito y a la falta y la cuanta concreta del mismo, deviene en una cuestin elemental. As, el conocimiento del valor o contenido econmico del bien no el conoci-miento de la cuanta, en tanto elemento del injusto, deber ser susceptible de imputacin al dolo del agente.

En el caso del artculo 185 del CP, la premi-sa anterior se desprende de la frmula: para obtener provecho, lo cual en lo absoluto supone mayores di cultades a la actividad

probatoria y valorativa de los operadores de justicia. Como bien apunta Garca Arn: Lo cierto es que la amplitud con la que se con-cibe la valorabilidad econmica de los obje-tos () hace que, prcticamente, solo queden excluidos los objetos de mero valor afectivo y, por lo tanto, la prueba del dolo respecto de la existencia de algn valor econmico por n mo que sea, no debera suscitar mayores problemas(36).

Por el contrario, cosa distinta y por dems in-consistente, es pretender imputar al dolo del agente el conocimiento de la cuanta del bien, cuestin que hasta hoy no ha sido respondida por quienes parten consciente o inconscien-temente de sostener que la cuanta del bien es un elemento del tipo penal. En este punto, nos remitimos a las crticas que hicimos ante-riormente. Si una persona, dolosamente, hur-ta o daa un bien total o parcialmente ajeno, ha cometido, sin ms, el respectivo injusto de hurto o de daos, resultando que, respecto de dicha situacin, no es necesario que el dolo de aquella persona haya abarcado el conocimien-to de la cuanta del bien, puesto que dicha cir-cunstancia es una condicin puramente obje-tiva de punibilidad.

2.2.2. Innecesariedad de la cuanta para la con guracin de los artculos 186 y 206 del CP

Para poder hacer responsable a alguien por un determinado tipo penal cuali cado, ade-ms de imputarle objetiva y subjetivamen-te la concurrencia de la agravante, debern tambin ser susceptibles de imputacin a su

(34) GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 98: Desde luego, la sustraccin de documentos puede ser constitutiva de delito contra la intimidad () aunque no tengan valor econmico, pero precisamente esa proteccin autno-ma de un valor derivado de la libertad incorporado a tales objetos, apoya la innecesariedad de incluirlos, adems, en la proteccin del patrimonio.

(35) Ibdem, p. 99.

(36) Ibdem, p.124.

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conducta todos los elementos que conforman el injusto del tipo bsico. Por lo tanto, al no ser la cuanta un elemento integrante del in-justo de los artculos 185 y 205 del CP, su pre-sencia no resulta necesaria para la impu-tacin en los tipos cuali cados previstos en los artculos 186 y 206 del CP. Esta es la razn dogmtica que sustenta nues-tro planteamiento. La razn legal, por su parte, viene dada por lo estipulado en el artculo 444 del CP, en donde se limi-ta expresamente la cuanta para el caso de los artculos 185 y 205 del CP, mas no para los artculos 186 y 206 del CP. En lo que sigue procederemos a am-pliar nuestra fundamentacin dogmtica, as como a desarrollar la que estimamos es la ra-zn poltico-criminal para no tener en cuenta la cuanta en los artculos 186 y 206 del CP.

Un delito puede revestir un mayor conteni-do de desvalor y expresar un signi cado so-cial ms intenso cuando concurren determi-nadas situaciones; v. gr. se comete un hurto mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos, colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica, etc.; o se cometen daos empleando violencia o amenaza contra las personas, destruyendo plantaciones, produciendo la muerte de ani-males, etc. En estos supuestos, el modo, el lu-gar, la ocasin, as como los intereses de ter-ceras personas perjudicadas por la comisin del delito, agravan el signi cado social del hecho delictivo perpetrado por el agente(37).

La concurrencia de una agravante implica que el agente ha desplegado un mayor esfuer-zo en transgredir la norma. Por ejemplo, re-curriendo a la ayuda de otra u otras personas,

plani cando pormenorizadamente el deli-to, poniendo en peligro otros bienes jurdi-cos, mostrando deliberada indiferencia res-pecto a las consecuencias que idneamente acarrear su accin, etc. El conocimiento de las circunstancias agravantes desencadena el plus de desvalor social que va impregna-do en la conducta. Se trata de un autor que ha puesto empeo y sacri cio por desvin-cularse del Derecho, y que pretende impo-ner ms all de sus propias fuerzas, puesto que realiza su accin con ayuda de factores externos a l, o manifestando desprecio so-bre bienes o intereses que merecen un mayor respeto su contraproyecto de mundo basa-do en la violencia o en una mal entendida as-tucia a costa del patrimonio ajeno, poniendo as en tela de juicio la norma como modelo de orientacin.

Al no ser la cuanta un elemento integrante del injusto de los artculos 185 y 205 del CP, su presencia no resulta necesaria para la imputa-cin en los tipos cualificados previstos en los artculos 186 y 206 del CP.

(37) De similar criterio son VELSQUEZ CUENTAS, Begonia del Roco y PAREDES MATHEUS, Anbal Abel. Ob. cit.: La mayor tutela de la norma penal () se explica en el hecho de que en las circunstancias agravantes previstas por la norma penal indicada, requieren que el autor realice una conducta conexa con el hurto, encami-nada a lograr dicho objetivo revelando mayor peligrosidad y capacidad de conducta delictiva, lo que implica un mayor injusto, ergo, un mayor reproche, razn por la cual el legislador, tomando en consideracin la forma y cir-cunstancias en que esa conducta ilcita se desarrolla, opt por obviar el monto de lo sustrado ilcitamente, para concentrarse exclusivamente en la gravedad de la conducta, por lo que el monto no resulta ser un elemento ob-jetivo del tipo penal.

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En estos casos, la expresin de sentido de su accin merece ser negada por el ius punien-di(38); y no se puede concebir la posibilidad de limitar la exigencia de estabilizacin con-trafctica de las expectativas defraudadas a la mera existencia de una condicin objetiva de punibilidad como lo es la cuanta del bien. Esto es lo que explica, precisamente, lo inex-plicado por quienes se limitan a sealar que el argumento para la exclusin del referente pe-cuniario racionalizador se halla en una diver-sidad de factores: pluriofensividad de la vc-tima, criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas(39).

A rmar lo contrario, esto es, condicionar la punicin de los artculos 186 y 206 del CP al requisito de una determinada cuanta sobre el bien objeto de la accin, implicara incurrir en una reduccin naturalista, soslayando la cues-tin fundamental de que el Derecho Penal no tiene por nalidad exclusiva la proteccin de bienes, sino que su funcin est en un pla-no estrictamente normativo, esto es, en reesta-bilizar las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas mediante el delito.

En consecuencia, lo importante en los ar-tculos 186 y 206 del CP radica en la expre-sin de sentido que posee cada una de las hi-ptesis agravantes y no el dato naturalsti-co de la cuanta del bien. Es precisamente en este orden de ideas que se a rma, por ejem-plo, respecto al artculo 186 del CP que en el primer prrafo, el inciso primero atae a la intimidad de la vida personal y familiar; el inciso segundo respecto a la proteccin de

la persona contra el prevalimiento; el inciso cuarto a la solidaridad con la persona que pa-dece una desgracia; el quinto, a la vulnerabili-dad del viajero; en cambio, el tercero cali ca la conducta solo por la forma de perpetracin o la mayor agresin al patrimonio (destruc-cin o rotura de obstculos) y el sexto cali -ca la conducta por la pluralidad (que a su vez encierra tambin la proteccin contra el pre-valimiento). En el segundo prrafo de dicho artculo, en el inciso segundo, se cali ca el proceder cautelando el patrimonio cient co y el patrimonio cultural de la nacin; el inci-so cuarto atae a la proteccin de las personas contra la colocacin en indigencia (temporal o permanente); el primero cali ca el proce-der por la intervencin en organizacin crimi-nal; el inciso tercero cali ca el proceder por el empleo de medios electrnicos; el quinto inciso cali ca la conducta por la utilizacin de explosivos (protege la propiedad de la gra-ve destruccin). El tercer prrafo cali ca es-pecialmente el proceder para el lder de orga-nizacin delictiva, por aquel solo hecho(40).

Lo que buscamos es ser coherentes con nues-tra propuesta, en tanto hay quienes que, al partir de una confusin de planos, no dejan en claro si la cuanta es un elemento del tipo penal o es una condicin objetiva de punibili-dad. As, se seala, por ejemplo, que a n de no caer en exageraciones de sancionar hurtos simples de bienes de mnimo e insigni cante valor econmico en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento tpico del delito de hurto, el mismo que se convierte en un lmite importante(41).

(38) Cfr. sobre la dialctica entre delito y pena, JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. 2 edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 13.

(39) Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Volumen I, Grijley, Lima, 2000, p. 173.(40) SALAS ARENAS, Jorge Luis y CCERES TRUJILLO, Nstor ngel. Ob. cit., p. 12.

(41) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 54. Cabe precisar que idntico razonamiento es utilizado por este autor al desarrollar el delito de daos (p. 438).

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Dicha a rmacin de Salinas Siccha no deja en claro ante qu nos encontramos cuando ha-blamos de la cuanta en los delitos contra el patrimonio. En este sentido, al sostener tex-tualmente este autor que la cuanta del bien es un elemento tpico, no nos explicamos cmo, e incluso apelando al respeto del prin-cipio de legalidad, dicho autor sostiene ms adelante que, en el hurto agravado: [Por el principio de legalidad] no se exige que el va-lor del bien mueble sustrado deba sobrepasar una remuneracin mnima vital previsto en el artculo 444 del Cdigo Penal. [En tanto que aqu] se hace mencin solo para el hurto pre-visto en el artculo 185 mas no para el hurto agravado regulado en el artculo 186 ()(42).

Finalmente, consideramos que cosa distinta aunque directamente vinculada a la contro-versia aqu esbozada, supone ocuparse de la crtica respecto a la tcnica legislativa utiliza-da en las diversas hiptesis agravatorias con-templadas en los artculos 186 y 206 del CP o, incluso, criticar el sistema mismo de agra-vantes utilizado por el legislador. Nos remiti-remos brevemente vid. infra IV a esta lti-ma cuestin, puesto que de algn modo ello resulta importante para poner en la palestra la real dimensin de la presente problemtica.

IV. EXCURSUS: A PROPSITO DE LOS SISTEMAS DE CALIFICACIN DE LAS AGRAVANTES

El CP espaol de 1973 contemplaba un siste-ma de punibilidad exclusiva con base en las

cuantas. Dicho sistema consista en determi-nar la severidad del castigo de acuerdo al cri-terio de la valoracin de la cosa sustrada(43). Sin embargo, ante las crticas, dicho sistema fue abandonado a propsito de la reforma lle-vada a cabo en 1983, sealndose que era inconcebible que una peseta ms o una pese-ta menos, determinara un aumento o rebajas considerables de la pena(44).

A partir de la reforma penal del ao 1983, en Espaa se opera con un sistema de agrava-ciones de carcter material. Tras dicha refor-ma, la cuanta econmica del objeto solo sur-te efectos para la distincin entre el delito y la falta(45). El caso peruano es muy similar al espaol, por cuanto no se exige al juez que la pena a imponer deba corresponderse nece-sariamente con el valor econmico del bien, limitndose dicho criterio cuantitativo con-forme se expuso supra II.2 a una condicin objetiva de punibilidad que busca evitar la ba-gatelizacin de los delitos de hurto y daos, sancionndose a ttulo de falta a quien realiza cualquiera de las conductas previstas en los artculos 185 y 205 del CP, cuando la accin recae sobre un bien cuya cuanta no sobrepa-se 1 RMV.

Ahora bien, dentro del sistema de agravacio-nes de carcter material, se puede distinguir entre un sistema casustico u objetivo, y un sistema genrico o subjetivo. En el Per, el abandono del primer sistema para dar lugar al segundo vino aparejado de una gran polmica, la que intentaremos resumir a continuacin.

(42) Ibdem, p. 66.

(43) El artculo 515 de dicho cdigo estableca: Los reos de hurto sern castigados: 1. Con la pena de presidio ma-yor si el valor de la cosa hurtada excediere de 100.000 pesetas. 2. Con la pena de presidio menor si el valor de la cosa hurtada excediere de 25.000 pesetas y no pasare de 100.000 pesetas. 3. Con la pena de arresto mayor si ex-cediere de 2.600 pesetas y no pasare de 25.000 pesetas. 4. Con arresto mayor si no excediere de 2.500 pesetas y el culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito de robo, hurto, estafa, apropiacin indebida, cheque en descubierto o receptacin, o dos veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiacin indebida.

(44) Cfr. SORIANO SORIANO, Jos Ramn. Ob. cit., p. 14.

(45) GARCA ARN, Mercedes. Ob. cit., p. 97, considera que el valor de uso forma parte del valor econmico en tanto aptitud de utilizacin de la cosa que permite la intervencin penal.

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1. Sistema genrico o subjetivo

Este sistema establece pautas generales a par-tir de las cuales el juzgador determina, en cada caso concreto, las circunstancias cali -cativas del tipo bsico. Estos aspectos pueden referirse a la forma, lugar y ocasin de la co-misin del delito, o sustentarse tambin en la naturaleza del objeto material del mismo, en-tre otros(46).

El CP peruano de 1924 adopt este sistema, estableciendo, para el caso del hurto agrava-do, en su artculo 238 que: La pena ser pe-nitenciara no mayor de diez aos o prisin no menor de seis meses, si el delincuente hu-biera cometido el hecho [el hurto] en calidad de afi liado a una banda, o si fuera habitual en el delito (), o si demostrare por otras circunstancias su condicin de especialmente peligroso(47). Este mismo sistema se utilizaba en el caso de los daos agravados, contempla-dos en el segundo prrafo del artculo 259 del CP del acotado cdigo, en donde se sealaba que: La pena ser penitenciara no mayor

de cinco aos, si por maldad, el delincuente hubiere causado un dao considerable.

El legislador de 1924, al desarrollar este siste-ma genrico de agravantes, se apart del sis-tema casustico del Cdigo de 1963 y de los proyectos de 1877 y 1966. Sobre esta situa-cin, Pea Cabrera(48) a rmaba que el sistema que adopt el legislador de 1924 fue el real-mente correcto. As, haciendo suyas las pala-

bras del maestro argentino Jos Peco, pone nfasis en que: Al sistema prolijo, obje-tivo y exhaustivo de las legislaciones ita-liana, espaola y de la mayor parte de los Cdigos Penales americanos, es preferible el sistema genrico, subjetivo y ejempli -cado del Cdigo suizo. La complejidad de los delitos en general y de los delitos con-tra el patrimonio en particular, de consuno con las caractersticas desiguales de los au-tores de estos hechos, llevar, en un porve-

nir ms o menos cercano, a la expulsin de las circunstancias cali cativas legales. Las frmulas genricas no son sino contempori-zaciones entre los cdigos del pasado y los cdigos del porvenir, a buen seguro imper-meables a la minuciosidad legislativa(49).

2. Sistema casustico u objetivo

Este sistema consiste en describir de mane-ra espec ca las diferentes formas cali ca-das del hurto; es decir, se detalla cada una de las guras que, a criterio del legislador, de-ben ser consideradas como tales(50). A este

Dentro del sistema de agravaciones de ca-rcter material, se puede distinguir entre un sistema casustico u objetivo y un sistema ge-nrico o subjetivo. En el Per, el abandono del primer sistema para dar lugar al segundo vino aparejado de una gran polmica.

(46) Cfr. BERNAL CAVERO, Julio. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Los delitos de hurto y robo en el C-digo Penal. 2 edicin, San Marcos, Lima, 1998, p. 66.

(47) Vid. Cdigo Penal. Cdigo de Procedimientos Penales. Cdigo de Ejecucin Penal. 5 edicin, ndices analti-cos. Anexos actualizados al 30 de marzo de 1990, Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 69.

(48) Cfr. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte especial II. De acuerdo al nuevo Cdigo Penal. Ediciones Jurdicas, Lima, 1993, p. 37.

(49) dem.

(50) Cfr. BERNAL CAVERO, Julio. Ob. cit., p. 66.

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sistema se le critica que no es posible des-cribir en un tipo penal todas las circunstan-cias que puedan derivar del hurto [o daos] ya que estas pueden ser diversas en razn de las diferentes condiciones que pueden rodear el hecho delictuoso(51). En este sentido se a rma podra resultar que casos no com-prendidos en las agravantes espec cas, aun siendo tan o ms graves, resulten excluidos del tipo penal debiendo ser reprimidos como hurtos simples(52).

Fue con el CP de 1991 que el legislador na-cional volvera nuevamente a adoptar el sis-tema casustico-objetivo, establecindo-se inicialmente seis agravantes espec cas, para luego, en el ao 1994, mediante la Ley N 26319, aadir cinco agravantes ms, lo cual fue muy criticado en aquella poca, se-alndose que: Esta modi cacin no hace ms que rati car la inconveniencia del siste-ma casustico, ya que aun cuando se hayan contemplado nuevas agravantes, siempre ha-br la posibilidad de que concurran formas agravadas no contempladas en el tipo penal de hurto simple(53). En el mismo sentido, con respecto al tipo penal cuali cado de daos, se criticaba que: El numeral en examen es real-mente abrumador por el destacado casuismo en que se incurre. Como toda enumeracin es inexhausta. El estiramiento es tanto que, ante una mirada poco avizora, pareciera perderse de vista lo que es realmente bsico e impor-tante, cual es, el delito nuclear, que en este caso est simbolizado por el artculo 205(54).

El tiempo les dara parte de razn a los crti-cos del sistema casustico, por cuanto durante el periodo comprendido entre los aos 2006 y 2009 (segundo Gobierno del Presidente Alan Garca Prez), mediante las Leyes N 28848 y 29407, respectivamente, se aadiran al CP peruano nuevos supuestos agravantes del de-lito de hurto, con el consiguiente incremento de las penas.

No podemos ocuparnos aqu de fundamentar una posicin respecto a cul de los sistemas materiales de agravantes es el ms adecuado para nuestra legislacin penal, puesto que ello implicara llevar a cabo un estudio ms profun-do, que sin duda no es el tema central del pre-sente trabajo. No obstante, somos de la con-viccin de que las observaciones hechas por el profesor Gonzlez Rus para el caso espaol, resultan perfectamente aplicables a nuestra realidad, en el sentido de que: La regulacin de las circunstancias adolece de una gran fal-ta de precisin, necesitando siempre de la apre-ciacin judicial para determinar si concurre o no la gravedad o especial signifi cacin de las situaciones que contemplan. La discrecionali-dad se ve aumentada por el hecho de que pue-den ser estimadas como simples o como muy cualifi cadas, circunstancia que deber hacerse constar expresamente en la sentencia(55).

Por nuestra parte, nos atrevemos a a rmar que, independientemente del sistema que se adopte, la labor del operador de justicia re-sultar vital a n de evitar la arbitrariedad y

(51) dem.

(52) dem.

(53) Ibdem, p. 67.

(54) PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 381.

(55) GONZLEZ RUS, Juan Jos. Delitos contra la propiedad. En: Manual de Derecho Penal (parte especial). Manuel Cobo Del Rosal (Director), Tomo II, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1993, p. 51.

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los excesos populistas en que incurra el legis-lador; v. gr. aplicando la teora de la imputa-cin objetiva a n de determinar la verdadera con guracin de las agravantes, o imponiendo una pena justa segn la gravedad del hecho y las condiciones personales del autor. En con-secuencia, tanto la tarea de tipicidad(56) como la labor de determinacin judicial de la pena, deben constituirse, a la vez, en un lmite y en una garanta para el justiciable, sea que nues-tra legislacin penal adopte el sistema genri-co o el sistema casustico.

V. IMPORTANCIA DE LA DETERMI-NACIN JUDICIAL DE LA PENA

Con la expresin determinacin judicial de la pena se alude a toda actividad que desa-rrolla el operador jurisdiccional para identi -car de modo cualitativo y cuantitativo la san-cin a imponer en el caso sub jdice. Esto es, a travs de ella se procede a evaluar y deci-dir sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplica-bles al caso(57). Al respecto, cuestin impor-tante ser el tema de la determinacin judicial de la pena en aquellos casos en que el agen-te cometa el tipo agravado de hurto o daos,

y su accin recaiga sobre un bien cuyo monto no supere el de 1 RMV. En estos supuestos, la labor del juez ser fundamental, debiendo re-currir, al momento de individualizar la pena, a los criterios establecidos en el artculo 45 y siguientes del CP. Asimismo, deber respe-tar plenamente el principio de proporcionali-dad al pronunciarse sobre la pena a imponer al agente(58). Ello resulta sumamente impor-tante por cuanto, [l]a individualizacin de la pena est sometida al principio constitu-cional de la proporcionalidad, el cual se en-cuentra concretado en un conjunto de crite-rios espec cos establecidos en el Cdigo Penal que el juez penal debe observar de ma-nera especial(59).

En conclusin, al momento de la individua-lizacin de la pena, entendida en trminos funcionales como el acto por el cual el juez pondera la infraccin a la norma y la trans-forma en una medida de pena determina-da(60), el juez deber atender tanto a los cri-terios referidos al injusto culpable como a los criterios referidos a las necesidades de pre-vencin o reestabilizacin(61). Lamentable-mente, esta importantsima cuestin ha sido tambin soslayada por el A.P. N 4-2011/CJ-116.

(56) Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., p. 270 y ss., para quien el juez, al momento de valo-rar cada una de las agravantes, las aplicar solo cuando el sujeto se haya aprovechado especialmente de tal cir-cunstancia para la comisin del delito.

(57) PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Determinacin judicial de la pena y acuerdos plenarios. Idemsa, Lima, 2010, p. 130.

(58) En el mismo sentido, SALAS ARENAS, Jorge Luis y CCERES TRUJILLO, Nstor ngel. Ob. cit., p. 11: En todos los casos () habr que ameritar los fundamentos, esto es, los argumentos normativos y fcticos com-probados que sostengan las decisiones para cumplir con el artculo 139.5 de la Constitucin de 1993; tambin HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge. Ob. cit., p. 90, aunque haciendo mencin especial al principio de lesividad.

(59) GARCA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 710.(60) ZIFFER, Patricia S. Consideraciones acerca de la problemtica de la individualizacin judicial de la pena. En:

Determinacin judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 91.(61) En el mismo sentido, VILLA STEIN, Javier. La determinacin funcional de la pena. En: El nuevo Cdigo Pe-

nal peruano. Exposicin de motivos. Anteproyecto del Cdigo Penal y estudios sobre Derecho Penal, p. 753, para quien: La aplicacin de una concepcin funcional en la determinacin de la pena tiene incidencia tanto en la imposicin de penas privativas de libertad de corta duracin o de penas alternativas, como en la eleccin del modo de ejecucin.

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ESPECIAL

VI. CONCLUSIONES

1. La cuanta del bien es una condicin ob-jetiva de punibilidad a la que ha recurrido el legislador para evitar la bagatelizacin de la intervencin penal en los delitos de hurto y daos (artculos 185 y 205 del CP, respectivamente); no resulta aplicable para los artculos 186 y 206 del CP, puesto que el artculo 444 del CP, expresamente, limi-ta la aplicacin de dichas circunstancias para los primeros (para los tipos bsicos).

2. A la razn legal antes aludida, es posible aadir una dogmtica y otra de poltica-criminal. As, al ser la cuanta una condi-cin objetiva de punibilidad para evitar la bagatelizacin en los casos de los artculos 185 y 205 del CP (fundamento poltico-criminal), dicho criterio no resultar apli-cable para los artculos 186 y 206 del CP, por tratarse de tipos penales cuali cados en los que ya no cabe aplicar el criterio de la cuanta para decidir sobre la sancin de los mismos. En primer lugar, porque la cuanta no es elemento del tipo bsico, por lo tanto, no se exige que deba estar presente en el tipo cuali cado y, en segundo lugar, porque la sola presencia de las circunstancias agra-vantes del injusto aaden un plus de desva-lor social a la conducta desplegada por el agente, conducta cuya expresin de sentido merece ser castigada por s misma e inde-pendientemente de la cuanta del bien hur-tado o daado (fundamento dogmtico).

3. Si bien en los artculos 186 y 206 del CP es irrelevante la cuanta del bien para la con guracin del injusto, ello no impli-ca que el carcter o calidad del bien no tenga importancia alguna, puesto que en varios de los supuestos agravantes es pre-cisamente ese carcter o calidad especial v. gr. cuando forma parte del equipaje del viajero, posee valor cient co, integra el patrimonio cultural de la nacin, es indis-pensable o vital para la vctima o para su

familia, es un bien destinado al servicio pblico, etc. lo que agrega un plus de desvalor al signi cado social del delito cometido, al ser dichas circunstancias co-nocidas por el agente.

4. No obstante, es insu ciente con que el agente conozca la concurrencia de la cir-cunstancia agravante para que esta le sea atribuida como obra suya, pues, adems, es necesario que dicha circunstancia ad-quiera signi cado en el contexto del riesgo penalmente prohibido creado por el autor y que el resultado se explique, precisamen-te, como la realizacin de ese riesgo.

5. Es importante distinguir entre el conoci-miento del valor econmico y el conoci-miento de la cuanta concreta del bien. Lo primero es un requisito tanto en la con -guracin de las faltas contra el patrimonio (artculo 444 del CP), como en la con gu-racin de los artculos 185, 205, 186 y 206 del CP. La presencia de valor econmico en el bien es, pues, una exigencia del prin-cipio de intervencin mnima y constituye un elemento del tipo penal, debiendo ser abarcado por el dolo del agente. Por otra parte, la cuanta concreta del bien, al no ser un elemento del tipo penal, no resulta necesaria para la imputacin y correspon-diente con guracin del injusto, sin embar-go, nada impide que dicho elemento sea to-mado en cuenta por el juez al momento de individualizar la pena o la reparacin civil.

6. En caso se con gure alguno de los su-puestos contemplados en los artculos 186 y 206 del CP sobre un bien cuyo monto no sobrepase el valor de 1 RMV, o cuyo monto resulta ser sumamente n mo, el juez deber, en primer lugar, valorar si es posible imputar la circunstancia agravante como obra del autor y, en un segundo mo-mento, poner especial atencin en la deter-minacin de la pena, de la mano del prin-cipio de proporcionalidad y de los criterios

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GACETA N 34 ABRIL 2012PENAL

generales referidos al hecho punible. En este sentido, consideramos contrariamen-te a lo sugerido por Salas Arenas y Cceres Trujillo que no es necesario introducir en nuestra legislacin penal una frmula nor-mativa genrica parecida a la prevista en el Derecho Penal alemn para evitar que al-gunas conductas agravadas de sustraccin no violenta sobre bienes de poco valor, merezcan penas desproporcionadas(62).

7. Finalmente, cuestin distinta a la desarro-llada en el presente trabajo es criticar, por un lado, el monto de la cuanta (1 RMV) al que ha recurrido el legislador y, por otro, el sistema de agravantes utilizado; asuntos que tambin merecen ser analizados mi-nuciosamente a n de determinar su natu-raleza realmente agravante del injusto, o si obedecen a una legislacin puramente simblica o populista.

(62) SALAS ARENAS, Jorge Luis y CCERES TRUJILLO, Nstor ngel. Ob. cit., p. 13. En la legislacin penal alemana, al regularse las modalidades agravadas de hurto ( 243 StGB) se seala en el ltimo prrafo: En los casos del inciso 1 numerales 1 a 6, se excluye un caso especialmente grave cuando el hecho se re ere a una cosa de escaso valor.