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AUTOR: DI PIETROMICA, Viviana C. 2006 LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL TRIBUTARIO

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AUTOR: DI PIETROMICA, Viviana C. 2006

LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL PROCEDIMIENTO

PENAL TRIBUTARIO

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LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL TRIBUTARIO

I CONSIDERACIONES PRELIMINARES

El régimen represivo de nuestro ordenamiento jurídico tributario — estruc-turado sobre la base del ilícito tributario— , se integra con los delitos y las contravenciones o infracciones.

Los delitos tributarios y previsionales se encuentran regulados por una ley especial, no incorporada al Código Penal, que es la 24.769 y sus modifica-ciones, cuyas figuras prevén en todos los casos sanciones de pena privativa de la libertad.

Las infracciones o contravenciones tributarias — como prefiera calificárse-las, dado que no es intención en esta oportunidad profundizar las diversas posturas elaboradas por la doctrina— están descriptas por la ley de 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones), donde las sanciones más relevantes son la multa y la clausura.

La determinación de la naturaleza jurídica de la infracción tributaria dio lu-gar a una prolífera producción doctrinaria, atribuyéndole carácter adminis-trativo, penal o simplemente tributario.

La adhesión a la tesis penalista es justificada por Jarach (1), a partir de la no-ción de que la pena no es exclusiva del Código Penal, sino que ella se encuen-tra esparcida en todo el derecho, inclusive en el derecho tributario. Advierte que si bien en el derecho tributario es habitual encontrar penas pecuniarias, ello no es suficiente para caracterizar al derecho tributario Penal, desde que tales penas no son extrañas al derecho penal propiamente dicho, ni las penas privativas de la libertad personal son exclusivas de éste. Y finalmente con-cluye que el derecho tributario penal es derecho penal que no se ha separado del derecho tributario.

García Belsunce(2), enrolándose también en la tesis penalista, luego de abor-dar las múltiples opiniones en la doctrina nacional y extranjera, extrae entre otras conclusiones, las siguientes:

• Genéricamente, pero no en todas sus especies, el ilícito tributario y sus san-ciones son de naturaleza penal porque la ilicitud no es patrimonio del derecho penal, desde que un hecho ilícito no es contrario al derecho penal, sino a todo el derecho; y además, no todo el derecho penal está en el Código Penal;

• no existe diferencia ontológica o cualitativa entre el ilícito penal común y el ilícito tributario, pues este último lesiona el derecho en una de sus ramas: la tributaria. Así, afecta la seguridad de los individuos y de la sociedad, desde que el cumplimiento de la obligación tributaria sustantiva (pago) tiene por finalidad dotar al Estado de medios económicos indispensables para costear

(1) JARACH, Dino; “Finanzas públicas y derecho tributario”, tercera edición, reimpresión, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, págs. 404. (2) GARCIA BELSUNCE, Horacio A.; “Derecho tributario penal”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, págs. 56 y sigtes.

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su organización constitucional, sin la cual no podría realizarse ni el derecho ni la justicia ni el orden jurídico, ni los servicios y obras necesarios para la comunidad y los individuos que la integran;

• en principio, tampoco hay diferencia de grado o cuantitativa entre el ilícito penal común y el ilícito tributario, no siendo correcto calificar al ilícito tribu-tario penal en función de la pena, porque la ilicitud de un acto depende de la verificación de los elementos tipificantes del ilícito. La pena es una cuestión de política criminal y consecuencia del acto punible, pero no determinante de él, de modo que una sanción es penal cuando produce una disminución del bien jurídico del trasgresor; es decir, cuando es represiva. Por lo tanto, la naturaleza penal de las sanciones tributarias es consecuencia de que ellas castigan infracciones de naturaleza penal;

• el ilícito tributario reconoce dos especies: el delito y la contravención. La diferencia entre ambos está dada por la naturaleza penal o administrativa de la sanción. En este sentido, la infracción, aunque sea contravencional por naturaleza, se convierte en delictiva por la gravedad de la pena impuesta. Así, son delitos tributarios el contrabando, la defraudación tributaria, la omisión culposa en el pago de impuestos, penada con multa sancionatoria, inhabilita-ciones temporales o definitivas para ejercer la actividad, las infracciones for-males sancionadas con pena privativa de la libertad; y son contravenciones tributarias la mora en el pago del tributo sancionada con intereses resarcito-rios, intereses punitorios, multas compensatorias o menores;

• las disposiciones generales del Código Penal se aplican a todos los delitos previstos por las leyes especiales, en cuanto ellas no dispongan lo contrario, por remisión expresa de su art. 4°, inclusive a los delitos tributarios y a las contravenciones tributarias, salvo excepción explícita de la ley tributaria.

La postura penalista fue coronada el 2 de septiembre de 1968, por la juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la causa “S. A. Parafina del Plata” (Fallos: 271-297), respecto de la infracción descripta por la segunda parte del art. 45 de la ley 11.683 (t.o. en 1960), que disponía una pena de hasta seis años de prisión para los agentes de retención que mantuvieran en su poder los importes retenidos, después de vencido el plazo para su ingreso. Frente a la pretensión fiscal de aplicar la sanción prevista sobre la base de la mera comprobación de la situación objetiva en que se encontraba el agente de retención, con prescindencia de todo elemento subjetivo, el Alto Tribunal sostuvo, en el voto de la mayoría:

• El sistema de la ley 11.683 no abona la tesis del fisco recurrente, pues de sus disposiciones referidas a las diversas figuras infraccionales, se advertía que el ordenamiento citado consagra el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, respondía al principio fundamental de que sólo podía ser reprimido quien fuera culpable; es decir, aquel a quien la acción punible le pudiera ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente.

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• La figura del art. 45, segunda parte, de la citada ley, corrobora la exigencia del elemento subjetivo para configurar la respectiva infracción, porque no se concebía que semejante penalidad — privativa de la libertad— pudiera apli-carse en forma puramente objetiva sin considerar la culpabilidad del agente.

Esta tesitura es confirmada el 15 de octubre de 1981 en la causa “Usandi-zaga, Perrone y Juliarena S. R. L. v. Dirección General Impositiva” (Fallos: 303-1548), ante la misma infracción de la ley 11.683 (t. o. en 1974). Allí la Corte, por mayoría, expresó:

• Respecto del agente de retención que mantuvo en su poder impuestos retenidos luego de vencido el plazo para su ingreso rige el principio funda-mental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, atribuyéndosele la acción punible tanto objetiva como subjetivamente.

• Las infracciones y sanciones tributarias integran el derecho penal tributario y les son aplicables las disposiciones generales del Código Penal, salvo dis-posición expresa en contrario.

• Tal doctrina había sido recogida por el legislador al sancionar la ley 21.344, que reformó la ley 11.683 (t. o. en 1974), al introducir el término fraudulen-tamente como calificativo de la acción de mantener en su poder el agente de retención el impuesto retenido, término que integra el núcleo central de la figura penal fiscal, exigiendo la acción de mantener, en referencia a una conducta desarrollada en el tiempo y que excede el simple retardo u omisión simple en el ingreso, calificada además, por el fraude.

Otra sentencia relevante, del 28 de abril de 1998, recayó en los autos “En-rique Lapiduz v. Dirección General Impositiva” (Fallos: 321-1043), donde la Corte Suprema declaró improcedente el recurso extraordinario deducido por el fisco nacional contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario que, al confirmar la de la instancia anterior, hizo lugar al amparo y declaró la inconstitucionalidad de los arts. 10 y 11 de la ley 24.765. Di-cha normativa disponía, sin otra sustanciación, la ejecución de la sanción de clausura aplicada por la autoridad administrativa, y el otorgamiento al sólo efecto devolutivo del recurso de apelación interpuesto ante el órgano judicial correspondiente. El Alto Tribunal afirmó:

• Es innegable el carácter represivo que reviste la clausura prevista en el art. 44 de la ley 11.683, con remisión al fallo del 8 de noviembre de 1972, dicta-do en la causa “Carlos José Dumit v. Instituto Nacional de Vitivinicultura” (Fallos: 284-150), donde calificó a la sanción como una medida de índole estrictamente penal.

Sentado el carácter penal de las contravenciones tributarias a partir de la ju-risprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el asentimiento de la mayor parte de la doctrina nacional, las garantías del derecho penal son,

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en principio, aplicables a tales figuras, en la medida que el propio régimen jurídico tributario no disponga lo contrario; tal como ocurre con el principio de inocencia, al establecer presunciones de dolo, el art. 47 de la ley 11.683, respecto de la figura de la defraudación tributaria.

Dado que el principio de la doble instancia, o del doble conforme, constitu-ye una típica garantía del derecho procesal penal, nuestro propósito se dirige a tratar de arribar a alguna conclusión sobre la viabilidad de esta garantía en el procedimiento represivo contemplado en la normativa tributaria, o si, por el contrario ella no resulta compatible.

Para ello, en primer lugar deberá recurrirse al alcance y contenido que la doctrina y la jurisprudencia le han otorgado a la garantía de la doble instan-cia en materia procesal penal, más aún luego de la incorporación expresa al texto de la Constitución Nacional, con motivo de su reforma de 1994, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 75, inc. 22) con jerarquía constitucional superior a las leyes.

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, el art. 8°, en el punto 2, h), prescribe que toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su ino-cencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, y que durante el proceso toda persona tiene, en plena igualdad, derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispo-ne en el art. 14, punto 5, que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley.

II ALCANCES DE LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL

Con la sentencia del 7 de abril de 1995 en la causa “Horacio David Giroldi y otro” (Fallos: 318-514), la Corte Suprema dejó de lado la postura sostenida el 15 de marzo de 1988, en “Luciano Adolfo Jáuregui” (Fallos: 311-274), en tanto consideraba que con la admisión del recurso extraordinario federal se salvaguardaba adecuadamente la garantía de la doble instancia.

En este último pronunciamiento, el Alto Tribunal dijo:

• El requisito previsto en el art. 8°, punto 2, h), de la Convención Americana

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sobre Derechos Humanos (aprobada por ley 23.054), que establece el dere-cho de toda persona inculpada por un delito de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, se halla satisfecho por la existencia del recurso extraordi-nario ante la Corte.

• La doble instancia judicial no constituye, por sí misma, requisito de natura-leza constitucional, por lo que no importa infracción al principio del debido proceso la norma de la ley 23.049 en cuanto prevé la supresión de la instan-cia militar al permitir el avocamiento de la justicia civil.

En la causa “Giroldi”, frente a la declaración de inadmisibilidad del recurso de casación por parte de la Cámara Nacional de Casación Penal, a raíz de la condena a la pena de un mes de prisión en suspenso, respecto del delito de robo simple, en grado de tentativa, dispuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal 6 de la Capital Federal, la Corte sostuvo:

• El recurso extraordinario no constituye remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble instancia, que debe observarse dentro del marco del proceso penal, como garantía mínima para toda persona inculpada de delito.

A su vez, consideró contraria a la garantía de la doble instancia, establecer determinado monto de la pena, como requisito para interponer recurso de casación, y afirmó:

• Correspondía declarar la inconstitucionalidad de lo dispuesto por el inc. 2° del art. 459 del CPPN, en cuanto veda la admisibilidad del recurso de casa-ción interpuesto por el imputado contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena — condena de más de tres años de prisión, entre otros requisitos— , en tanto ella no resulta adecuada a la exigencia de doble instancia contenida en el art. 8°, punto 2, h), de la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos.

Y asignó a la Cámara Nacional de Casación Penal el carácter de tribunal intermedio entre ella — la Corte Suprema— y un tribunal oral no federal, al sostener:

• La Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada para conocer, por vía de los recursos de casación e inconstitucionalidad, de las sentencias que se dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto de los tribu-nales orales en lo criminal, como en lo correccional.

En la causa “Aída González de Verdaguer v. Banco Central de la República Argentina”, del 25 de junio de 1996 (Fallos: 319-1101), el Alto Tribunal rei-teró su postura en el sentido de que la ausencia de multiplicidad de instancias no es condición que vulnere por sí el derecho de defensa en juicio, garantía que sí se vería afectada al provocar una irrazonable supresión de la instancia revisora prevista legalmente; por tanto:

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• Si bien las decisiones judiciales que declaraban la improcedencia de los re-cursos no justificaban, por regla general, la apertura de la instancia excepcio-nal, cabía apartarse de tal principio si el fallo impugnado causaba una restric-ción sustancial al derecho de defensa del apelante, que gozaba de protección constitucional, al vedar el acceso a la instancia superior sin una apreciación razonada de los argumentos del demandado, frustrando así una vía apta y prevista legalmente para obtener el reconocimiento del derecho invocado.

El 14 de octubre de 1997, en los autos “Arce, Jorge D.” (Fallos: 320-2145), la Corte precisó que la garantía del derecho al recurso, prevista por el Pacto de San José de Costa Rica, está sólo consagrada en beneficio del inculpado. Frente a la condena a las penas de cinco y seis años de prisión, el fiscal inter-puso recurso de casación y controvirtió la limitación que le imponía el art. 458 del CPPNN referida al monto de la pena para deducir ese recurso contra sentencias absolutorias. Declarado mal concedido por la Cámara Nacional de Casación Penal, el fiscal interpuso recurso extraordinario ante la Corte Suprema, que afirmó:

• El Ministerio Público — en tanto órgano del Estado y no sujeto destinata-rio del beneficio de “recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior”— no se encuentra amparado por la norma de rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho.

• La garantía del debido proceso exige que el litigante sea oído con las forma-lidades legales, y no depende del número de instancias que las leyes procesa-les establezcan según la naturaleza de las causas, pues la reforma constitucio-nal de 1994 consagró expresamente el derecho del inculpado de “recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (art. 8°, punto 2, h), Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos), siendo voluntad del constituyente rodear a la persona inculpada de mayores garantías que al Ministerio Público, sin que sea posible concluir que esta diferencia vulnere la Carta Magna, por tratarse de una norma constitucional que dispone tal tratamiento.

Una sentencia trascendente, en cuanto al ámbito de conocimiento de la Cá-mara Nacional de Casación Penal, con incidencia en el derecho de recurrir una sentencia condenatoria, reconocido a favor del inculpado de un delito, fue dictada el 20 de septiembre de 2005 por la Corte en los autos “Casal, Matías E. y otro”, para dejar sentado:

• El art. 456 del CPPN debe interpretarse en el sentido de que habilita una revisión amplia de la sentencia condenatoria, todo lo extensa que sea posi-ble conforme a las posibilidades de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación.

• Mientras el Estado nacional no cumpla con su obligación de sustituir el re-curso de casación por un recurso ordinario, que permita al tribunal superior un examen integral de la decisión recurrible a través del amplio conocimien-

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to de la causa, corresponde a la Corte Suprema de Justicia asegurar la apli-cación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debiendo interpretarse el recurso de casación con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permite, es decir, dando lugar a la revisión integral de la sentencia recurrida, con la sola excepción de la prueba recibida oralmente y no registrada.

• Un recurso de casación que sólo habilita la revisión de las cuestiones de derecho, con el objetivo político de unificar la interpretación de la ley, resulta violatorio del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria, consagrado en el art. 8°, punto 2, h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

• El carácter integral que debe tener el derecho de revisión de la condena veda la posibilidad de realizar distinciones, predeterminando la materia a revisar, y excluyendo de antemano ciertos aspectos, como ocurre con la cla-sificación entre cuestiones de hecho y de derecho.

A su vez, a los efectos de declarar formalmente admisible el recurso extraor-dinario deducido contra la denegatoria del recurso de casación frente a la sentencia condenatoria, la Corte consideró a la Cámara de Casación como tribunal superior de la causa.

Los fundamentos desarrollados en el citado fallo “Casal”, fueron reiterados en los autos “Martínez Areco, Ernesto” y “Salto, Rufino I.”, el 25 de octubre de 2005 y el 7 de marzo de 2006, respectivamente, por lo que quedó claro:

• Los arts. 8°, punto 2, h), de la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos, y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos exigen la revisión de todo cuanto no estuviera exclusivamente reservado a quienes hubieran estado presentes como jueces en el juicio oral, siendo esto lo único que los jueces de casación no pueden valorar, porque lo contrario importaría cancelar el principio de publicidad.

• En materia de prueba, la Cámara Nacional de Casación Penal debe enten-der en todos los casos, valorando tanto si se aplicó la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto incumbe a la Corte Suprema de Justicia entender sólo por excepción, cuando no se hubiera aplicado la sana crítica.

2.1. EL DERECHO AL RECURSO

Está íntimamente ligada con la garantía de la doble instancia la noción del derecho al recurso en materia penal, cuyo concepto elaboró cierto sector de la doctrina, con el alcance seguidamente expuesto.

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Explica Maier (3) que en nuestro sistema de administración de justicia penal los recursos, y especialmente el recurso contra la sentencia definitiva, no significan, en primer lugar, una garantía procesal a favor del imputado o del condenado, sino un medio de control por los tribunales superiores sobre el grado de actuación de los tribunales inferiores, a la ley del Estado. A su juicio, hay tres circunstancias que corroboran que el derecho al recurso no sea concebido como garantía procesal. Ellas son: a) la organización judicial vertical; b) el recurso establecido como facultad bilateral, tanto para el acu-sado como para el acusador; y, c) la exclusión del jurado de enjuiciamiento, reemplazado por tribunales integrados por jueces.

A partir de las disposiciones de los arts. 8°, punto 2, h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14, punto 5°, del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Políticos, el citado penalista entiende que se consagra el “derecho al recurso” en el ámbito del procedimiento penal, con el siguiente alcance:

• como garantía procesal del condenado que tiene derecho a que su senten-cia sea revisada por un tribunal superior;

• que no puede ser concebido como facultad de todos los intervinientes en el procedimiento, en especial respecto del acusador público (o fiscal), debien-do perder su carácter bilateral, para transformarse en derecho exclusivo del condenado a requerir la doble conformidad con la condena, condición de la ejecución de una pena estatal. Así, sólo la condena penal dictada por un tribunal de juicio es recurrible y sólo lo es por el condenado, y la absolución — salvo medida de seguridad y corrección— y la condena no recurrida a favor del imputado, quedan firmes y cualquier persecución penal posterior vulnera el principio de ne bis in idem;

• debe transformarse el recurso de casación, ampliándose el ámbito de re-visión del fallo, y descartarse la imposibilidad de producir prueba. De esta manera, el recurso de casación aparecería como el recurso idóneo para hacer valer la garantía del derecho al recurso a favor del condenado, cuyo límite máximo sería la confirmación de la sentencia, dada la prohibición de refor-matio in peius.

Conceder el derecho al recurso solamente a favor del condenado, se traduce, a juicio del mencionado tratadista, en la exigencia de una doble conformi-dad judicial, si el condenado la requiere para que pueda ejecutarse una pena contra él.

A su vez, la imposibilidad de atribuir al acusador el derecho al recurso consti-tuye la medida de la garantía, pues, de lo contrario, una absolución originaria — en primera instancia— podría transformarse en una condena de primera

(3) MAIER, Julio B. J.; “Derecho procesal penal. Tomo I. Fundamentos”, Ediciones del Puerto, segunda edición, tercera reimpresión, Buenos Aires, 2004, págs. 707 y sigtes.

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instancia; es decir, la primera sentencia de condena — en segunda instancia— , respecto de la cual el condenado tiene derecho al recurso, a efectos de requerir el doble conforme; esta circunstancia llevaría a una tercera instancia ante un tribunal más superior, generando un regressus in infinitum, dada la concep-ción bilateral del recurso, donde el fiscal puede nuevamente recurrir (4).

III IMPROCEDENCIA DE LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN MATERIA DE CONTRAVENCIONES Y FALTAS DE NATURALEZA ADMINISTRATIVA

El Alto Tribunal, el 16 de octubre de 2002, se pronunció respecto de la pro-cedencia de la garantía de la doble instancia en materia de contravenciones y faltas de naturaleza administrativa, en la causa “Butyl S. A.” (Fallos: 325-2711), luego de que la Administración Nacional de Medicamentos, Alimen-tos y Tecnología Médica (ANMAT) impusiera multa al director técnico de un laboratorio, confirmada por el juez en lo penal económico, quien denegó el recurso de apelación deducido, y dio lugar al recurso de queja, por dene-gación del recurso extraordinario. Así, se resolvió:

• El derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior, previsto en el art. 8°, punto 2, h), de la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos, y en el art. 14, inc. 5°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se halla supeditado a la existencia de un fallo final dictado contra persona “inculpada de delito” o “declarada culpable de un delito”, por lo que resultan ajenas a su ámbito los pronunciamientos judiciales que condenan o absuelven, con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o infrac-ciones administrativas.

Esta sentencia reviste la importancia de adherirse a la tesis administrativista en la ponderación de la naturaleza de las contravenciones de la ley 11.683.

IV EL CONCEPTO DE “TRIBUNAL SUPERIOR DE LA CAUSA”

En la causa “Giroldi” la Corte Suprema de Justicia asignó carácter de tribu-nal intermedio a la Cámara Nacional de Casación Penal, siendo considerada como tribunal superior de la causa en el precedente “Casal”.

(4) MAIER, Julio B. J.; op. cit. en nota 3, págs. 714 y sigtes.

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Sin embargo, el 3 de octubre de 1997, al resolver un recurso de queja en los autos “Carlos Salvador Rizzo” (Fallos: 320-2118), la Corte Suprema, por mayoría, consideró como tribunal superior de la causa a la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal. Esta Cámara, luego de confirmar la sentencia de la instancia anterior, que no había hecho lugar a los pedidos de eximición de prisión, rechazó el recurso extraordinario interpuesto por considerar que el tribunal superior de la causa era la Cámara Nacional de Casación Penal, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte en la causa “Giroldi”. En el caso el Alto Tribunal dijo:

• La sentencia de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional que re-chazó el pedido de eximición de prisión, provenía del superior tribunal de la causa a los fines del recurso extraordinario en el que se planteaba la incons-titucionalidad del art. 17 de la ley 23.771 — exigía que las excarcelaciones o eximiciones de prisión se concedieran bajo caución real que guardara rela-ción con el monto aparentemente evadido— y la violación de los principios de legalidad y defensa en juicio.

• Dicha Cámara era el tribunal superior de la causa, porque la cuestión de-batida no era susceptible de ser revisada por otro órgano dentro del ordena-miento procesal vigente.

En el voto disidente de los doctores Petracchi y Bossert, en cambio, se man-tuvo la postura adoptada en “Giroldi”, al afirmar:

• Es inadmisible, por falta de fundamentación, el recurso extraordinario in-terpuesto contra la sentencia de la Cámara Nacional en lo Criminal y Co-rreccional que rechazó el pedido de eximición de prisión si, ante el requisito del tribunal superior, se había omitido demostrar la ineficacia de las vías recursivas existentes a los fines de la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal.

Carrió (5) explica el cambio en el voto de la mayoría en la causa “Rizzo”, acerca de la atribución del carácter de “tribunal superior de la causa” a la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal, en lugar de la Cá-mara Nacional de Casación Penal. A juicio del citado autor, ello no es fruto de la casualidad, sino que, por tratarse de un caso relativo a la garantía de la libertad individual, lo más probable es que la Corte Suprema haya considera-do innecesario exigir al litigante la interposición de más recursos, cuando ya había intervenido una Cámara de Apelaciones.

Por su parte, Sagüés (6) señala que si bien son inconstitucionales los obstáculos que, en razón del monto de la pena, impiden actuar a la Cámara de Casación Penal como doble instancia penal, de conformidad con la postura de la Corte

(5) CARRIO, Alejandro D.; “Garantías constitucionales en el proceso penal”, con la colaboración de Guiller-mo Garay, cuarta edición actualizada y ampliada, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, págs. 82 y sigtes. (6) SAGÜÉS, Néstor P.; “Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario”, cuarta edición actuali-zada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, t. I, págs. 389 y sigtes.

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en “Giroldi”, si esa doble instancia es respetada, no siempre esta Cámara tiene que actuar como tribunal superior de la causa, en forma previa a la instancia de la Corte Suprema, salvo que exista un recurso legal al respecto.

Sagüés sigue lo resuelto por la Corte en sus fallos y entiende que las resolu-ciones comprendidas en el art. 457 del CPPN (sentencias definitivas, autos que ponen fin a la acción o a la pena, o que hagan imposible la continuación de las actuaciones o que denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena) dictadas por las cámaras nacionales o federales de apelación, de-ben ser tratados por la Cámara de Casación Penal como superior tribunal de la causa, para luego poder articular el recurso extraordinario federal. Dentro de esta categoría también incluye las resoluciones que disponen sobresei-mientos y declaran la incompetencia para negar el fuero federal.

En cambio, de tratarse de autos de procesamiento, o que disponen el archivo de las actuaciones, o que rechazan la prescripción de la acción penal, o los que se expiden sobre excarcelaciones o eximiciones de prisión, emanados de las cámaras federales o nacionales de apelación, no comprendidos en el citado art. 457 del CPPN, si existe un efectivo agravio irreparable y cuestión federal en juego que los transforme en sentencia definitiva, el tribunal su-perior de la causa es esa misma cámara, de conformidad con el precedente “Rizzo”, y no la Cámara de Casación penal.

Por último, según Sagüés los veredictos de los tribunales orales compren-didos en el art. 457 del CPPN, y los no abarcados por esa norma, pero que pueden causar gravamen irreparable, siendo equiparados a sentencia defini-tiva, también tienen como superior tribunal de la causa a la Cámara Nacional de Casación Penal.

La cuestión relativa al concepto de tribunal superior de la causa, a los efectos de la admisibilidad del recurso extraordinario, fue nuevamente abordada el 4 de abril de 2002 en la causa “Casimiro Da Conceicao Teixeira” (Fallos: 325-503), frente al recurso extraordinario interpuesto por el fiscal contra la sentencia absolutoria del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, con relación al delito de apropiación indebida de los recursos de la seguridad social (art. 9°, ley 24.769). El Alto Tribunal sostuvo:

• Es sentencia definitiva del superior tribunal de la causa, a los efectos del recurso extraordinario, el fallo del tribunal oral federal que absolvió al impu-tado en orden al delito previsto por el art. 9° de la ley 24.769 — apropiación indebida de recursos de la seguridad social— , dada la limitación impuesta al Ministerio Público por el art. 458 del CPPN, que sólo permitía interponer recurso de casación contra la sentencia absolutoria en función del monto de la pena solicitada.

Una vez más, el voto disidente de los doctores Petracchi y Bossert, dejó sentado:

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• Sin perjuicio de la legitimidad de la restricción procesal a las facultades re-cursivas del Ministerio Público — art. 458, CPPN— respecto de cuestiones de derecho común o de procedimiento, no es posible soslayar la interven-ción de la Cámara Nacional de Casación Penal — a los fines de cumplir el requisito del superior tribunal para la procedencia del recurso extraordina-rio— cuando lo que se pretendía era el examen de un agravio federal.

• La Cámara Nacional de Casación Penal es tribunal intermedio, facultado para conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intentaran someterse a su revisión final — en el caso, a los fines del recurso extraordinario interpuesto por el Ministerio Público contra el fallo absoluto-rio— , con prescindencia de obstáculos formales.

V LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL TRIBUTARIO: COMPETENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL

5.1. RESPECTO DE LOS DELITOS DE LA LEY 24.769, PENAL TRIBUTARIA

En el pronunciamiento recaído en la citada causa “Da Conceicao Teixeira”, el voto mayoritario recurrió al dictamen del procurador, respecto de la ga-rantía de la doble instancia consagrada por el Pacto de San José de Costa Rica; reiteró su carácter de garantía instituida en materia penal sólo en be-neficio del inculpado, de modo que la limitación al recurso de casación por el monto de la pena, establecida por el art. 458 del CPPN para el Ministerio Público Fiscal no violaba el derecho de igualdad.

Luego de rechazar la Cámara Federal de Corrientes la prescripción de la ac-ción penal, en el marco del delito de retención indebida de aportes a ingresar en el sistema de la seguridad social (art. 8°, ley 23.771), la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa “Romero Feris, Carlos A. s/ recurso de casa-ción” (sala II, fallo del 9 de marzo de 2001), también definió el alcance de la garantía de la doble instancia con remisión a las consideraciones vertidas al respecto por la Corte Suprema el 21 de diciembre de 2001, en los autos “Felicetti, Roberto y otros” (Fallos: 323-4130). Así quedó sentado:

• El derecho del imputado de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior, establecido en el art. 8°, punto 2, h), de la Convención Americana sobre De-rechos Humanos no implica descalificar, genéricamente, la instancia única, sino asegurar que la condena definitiva no provenga de un tribunal inferior en la escala jerárquica, sino de la instancia más alta, con lo cual el juzgamien-to directo por ésta en modo alguno afecta dicha garantía.

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• La garantía de la doble instancia no se vulnera porque la Cámara declare improcedente el recurso de casación, por no considerar sentencia definitiva un rechazo de prescripción de la acción penal, pues el derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior tiene su concreción en la posibilidad de hacerlo, pero no se traduce en el hecho de que los recursos deban ser admi-tidos o declarados improcedentes.

• El Código Procesal Penal establece límites concretos y razonables para posibilitar la admisibilidad de la vía casatoria, los que no vulneran la garantía constitucional de la doble instancia, sino tan sólo la limitan a los supuestos de revisión jurídica — sustancial y formal— previstas por la ley objetiva.

• Si bien la Convención Americana prevé, dentro de las garantías mínimas a las cuales tiene derecho toda persona inculpada de un delito, el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, no hace alusión ni a la natura-leza de los recursos ni a las condiciones para su procedencia; dichas cuestio-nes quedan sujetas a la legislación interna de cada país signatario.

• Tal derecho al recurso, al igual que los demás derechos y garantías previstos en la Constitución nacional, se encuentra sometido a las leyes que reglamen-tan su ejercicio, en el caso, el CPPN.

• No procede el recurso de casación deducido contra la resolución que re-chaza la extinción de la acción penal por prescripción, pues dicho pronun-ciamiento no integra el repertorio de resoluciones que el art. 457 CPP equi-para a sentencia definitiva.

La citada Cámara de Casación Penal es contundente al momento de fijar su ámbito de conocimiento en materia probatoria. En la causa “Otero, Néstor E.” (sala II, fallo del 10 de marzo de 2005) expresó:

• La valoración de los elementos probatorios que determinaron las conclu-siones del tribunal de mérito — en este caso, la valoración de la pericia con-table que determinó el monto evadido— constituye una atribución que le es propia y que resulta ajena, por vía de principio, al control casatorio.

• Es improcedente, en la instancia casatoria, provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios sobre los cuales se basó la sentencia, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir; dicho examen queda excluido de la inspección casacional, salvo casos de arbitrariedad o absurdo notorio que no se verificó en el caso.

Pese a ello, en punto a la garantía de la doble instancia, el doctor Mitchell, en su voto, completa las reseñadas argumentaciones, y admite un nuevo examen crítico de los medios probatorios, en principio, cuando lo era en favor del acusado, en orden a salvaguardar dicha garantía; a su juicio, esta circunstan-

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cia no se verificaba en la causa.

En este orden de ideas, Sagüés (7) explica que si bien existe jurisprudencia de la Cámara de Casación Penal para sostener que las cuestiones de hecho resultan ajenas a la casación, de modo que en tales supuestos serían tribunal superior de la causa los tribunales orales, los juzgados correccionales o las cámaras en lo criminal; no es menos cierto que también ha aceptado entender por medio de la casación, respecto de cuestiones de hecho y valoración de las pruebas, cuan-do media irrazonabilidad, arbitrariedad o absurdo en la sentencia recurrida.

Destaca Sagüés el voto de la minoría — doctores Fayt y Petracchi— en el fallo del 17 de marzo de 1998, en la causa “Tabarez, Roberto Germán” (Fallos: 321-494): afirma que la casación penal no puede limitarse sólo a cuestiones de derecho, dada la estrecha relación de los hechos con aquéllas, y concluye que a partir de lo establecido por la Corte en “Giroldi”, en el es-tado actual de la legislación procesal penal de la Nación, los recursos ante la Cámara de Casación Penal constituyen la vía apta a la que todo condenado podía recurrir en virtud de la garantía de la doble instancia consagrada en los arts. 8°, punto 2, h), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14, punto 5°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

5.2. Respecto de las infracciones de la ley 11.683

La Cámara Nacional de Casación Penal ha declarado, en más de una opor-tunidad, que sólo proceden ante ella los recursos de casación y de inconsti-tucionalidad contra las sentencias definitivas, o equiparables a tales, dictadas por los tribunales en el marco de la ley 23.984; quedan excluidos los proce-dimientos seguidos en aplicación de la ley 11.683.

En los autos caratulados “Dilon S. R. L.” (sala IV, fallo del 15 de julio de 1999), concluyó:

• No procede el recurso de casación contra la resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico que confirmó la revocación de una clausura de establecimiento comercial, impuesta por la Dirección General Impositiva según lo dispuesto por ley 11.683.

Para entender que tal materia es extraña a su competencia, tuvo en cuenta el carácter de la infracción tributaria, cuyo juzgamiento se hallaba a cargo de un órgano de la administración.

En la causa “Kim, Hye Sun s/ recurso de queja” (sala I, fallo del 1° de octu-bre de 1999), el Tribunal de Casación hizo mérito del alcance de la garantía de la doble instancia en el ámbito del recurso de apelación de la resolución que imponía las sanciones de multa y clausura ante el fuero en lo penal eco-nómico de la Capital Federal, o federal en el interior del país, y del concepto de superior tribunal de la causa. Así sostuvo: (7) SAGÜÉS, Néstor P.; op. cit. en nota 6, págs. 390 y sigtes.

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• La reforma al art. 78 bis de la ley 11.683, por ley 24.765 (actual art. 78, t.o. en 1998), incorporó un recurso de apelación contra la decisión del juez en lo penal económico o federal del interior del país, que conllevaba a la doble instancia ordinaria ahora existente, que hacía cobrar vocación aplicativa a lo resuelto por la Corte Suprema en los autos “Rizzo, Carlos Salvador”, en el sentido de que, en casos como éste, la sentencia del superior tribunal de la causa era la emitida por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.

• Los recursos de casación y de inconstitucionalidad previstos en nuestro ordenamiento procesal vigente, sólo proceden contra sentencias definitivas que importasen condena penal por delitos, con excepción de las contraven-ciones; y la revisión judicial de las decisiones administrativas queda a cargo del juez de primera instancia correspondiente, con lo que se garantiza la posibilidad de control judicial suficiente, en resguardo de la validez de las facultades otorgadas a la autoridad administrativa. Ello no excluía que tam-bién quedase expedita la vía del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48 para el caso en que la sentencia del órgano judicial vulnerase garantías constitucionales.

En los autos “Jurgen M. Nathan S.A.”, la Cámara de Casación (sala III, fallo del 6 de julio de 2005) reiteró las fundamentos señalados respecto del régimen infraccional de la ley 11.683, y rechazó el recurso de casación dado el carácter contravencional de la conducta — incumplimiento de deberes formales sancionados con multa y clausura— cuyo juzgamiento estuviera a cargo de un juez administrativo.

Resulta llamativo el voto de la doctora Ledesma:

• El derecho al recurso, consagrado en tratados con jerarquía constitucional (art. 8°, punto 2, h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el art. 14, punto 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), comprende también a quien había sido sancionado por la imputación de faltas, contravenciones o infracciones administrativas.

• Una sola instancia judicial, ejercida para control de legalidad del acto admi-nistrativo, no es suficiente resguardo de la garantía.

• No es procedente el recurso de casación deducido contra la decisión de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, pues la conducta sancionada im-portaba una infracción administrativa, ajena a la competencia de la Cámara de Casación Penal.

• El recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48 es la vía apta para la repa-ración de las garantías constitucionales, que se entendieran vulneradas

Es decir, importa un avance de trascendencia relevante el reconocimiento de que la garantía de la doble instancia va más allá de la conducta tipificada como delito: alcanza también a las contravenciones o infracciones de natu-raleza administrativa, pese a la postura contraria de la Corte Suprema en la

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citada causa “Butyl”.

No obstante ello, tal circunstancia se ve opacada cuando se califica a la na-turaleza de la infracción tributaria como de carácter administrativo, cuando la cuestión ya estaba definida por el Alto Tribunal, en el marco de la postura penalista.

VI SUPUESTOS DONDE LA IMPROCEDENCIA DE LA GARANTÍA DE LA DOBLE INSTANCIA SE SUMA A LA APLICACIÓN DE LA REGLA SOLVE ET REPETE

Desde la interpretación dada por la jurisprudencia a la garantía de la doble instancia, surge que ella queda acotada al proceso penal, instituida en bene-ficio del inculpado de un delito, y que no se traduce en multiplicidad de ins-tancias, a excepción de que la vía recursiva legalmente prevista sea suprimida irrazonablemente.

Tales limitaciones, en determinados supuestos fuera del procedimiento pe-nal, agravan la situación del contribuyente cundo se exige, además, el previo pago del tributo para poder acceder a una instancia judicial revisora, donde se debata la procedencia del tributo.

6.1. EN MATERIA PREVISIONAL

En la causa “Raúl Eduardo Bonanno v. Dirección General Impositiva” (Fa-llos: 320-628), resuelta el 18 de abril de 1997, el ente recaudador desestimó las impugnaciones efectuadas por el contribuyente y le hizo saber que, en caso de disconformidad con lo resuelto, podía recurrir ante la Cámara Na-cional de Apelaciones de la Seguridad Social, para lo cual debía depositar previamente el importe determinado en concepto de aportes y contribu-ciones al régimen de la seguridad social. Mediante una acción declarativa de certeza el demandante solicitó la declaración de inconstitucionalidad de la normativa aplicable al caso, al consagrar la regla solve et repete y un proceso con única instancia judicial, en oposición a lo previsto por el Pacto de San José de Costa Rica. La Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán revocó la sentencia de la instancia anterior e hizo lugar a la medida cautelar solicita-da. También ordenó a la Dirección General Impositiva abstenerse de aplicar los arts. 8° y 9° de la ley 23.473 y 15 de la ley 18.820; y declaró suspendidos los plazos previstos por el citado art. 9°.

El Alto Tribunal desarrolló los siguientes fundamentos:

• El art. 8°, punto 2, del Pacto de San José de Costa Rica se refiere al juzga-

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miento de delitos, por lo que no se advertía que el “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, establecido por su inc. h), guardara relación con una medida cautelar suspensiva, en materia de reclamos y cobros fiscales.

• El interesado podía formular ante la Cámara Federal de la Seguridad Social (art. 18, ley 24.463) objeciones a la exigencia del pago previo de la deuda re-clamada como requisito de admisibilidad del recurso (arts. 8° y 9°, ley 23.473 y 15, ley 18.820), de modo que no se observaba que concurriese el requisito de peligro en la demora (art. 230, inc. 2°, CPCCN), ni que se justificase la intervención de un tribunal distinto de aquella Cámara, para pronunciarse sobre tal extremo.

6.2. EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN FISCAL

En una ejecución fiscal, con remisión al dictamen del procurador, la Corte Suprema hizo lugar al recurso extraordinario deducido por el ente recauda-dor, y dejó sin efecto la declaración de inconstitucionalidad del art. 92 de la ley 11.683. En la causa “Dirección General Impositiva c. Astinave Sociedad Anónima” (Fallos: 326-3024), el 26 de agosto de 2003, la Corte dijo:

• Debe ser dejada sin efecto la sentencia de Cámara que había declarado la inconstitucionalidad del art. 92 de la ley 11.683, en cuanto establecía la inapelabilidad de la sentencia recaída en los procesos de ejecución fiscal, pues dicha limitación implicaba una cuestión de política legislativa en la re-gulación del proceso, que, en principio, queda excluida del control por parte de los jueces, desde que el derecho de defensa en juicio, al igual que todo otro derecho, es susceptible de razonable y adecuada reglamentación.

Respecto de la garantía de la doble instancia, la Corte volvió sobre su ya asentada posición:

• La multiplicidad de instancias no es una condición cuya ausencia vulnere per se el derecho de defensa en juicio, por contar el contribuyente con la posibili-dad de rever su situación mediante un juicio ordinario posterior al apremio.

VII BREVES REFLEXIONES A MODO DE CONCLUSIÓN

1. La garantía de la doble instancia o del doble conforme se encuentra con-sagrada para el derecho procesal penal.

2. Ha adquirido rango de garantía constitucional a partir de la incorporación al texto de la Constitución nacional (art. 75, inc. 22), de la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos (art. 8°, punto 2, h) y del Pacto Internacio-

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nal de Derechos Civiles y Políticos (art. 14, punto 5°), con el alcance que le otorga la interpretación de la Corte Suprema de Justicia con su jurispruden-cia, de donde surge:

• El recurso extraordinario federal no es remedio eficaz para asegurar la ga-rantía de la doble instancia (“Giroldi”).

• Es garantía a observar en todo proceso penal, como garantía mínima de toda persona inculpada de delito (“Giroldi”).

• Es inconstitucional el establecimiento de montos de las penas como re-quisito previo para la interposición del recurso de casación por parte del inculpado (“Giroldi”).

• La ausencia de multiplicidad de instancias no vulnera el derecho de defensa en juicio, salvo que se suprima irrazonablemente la instancia revisora legal-mente prevista (“González de Verdaguer”).

• La garantía del derecho al recurso sólo está consagrada en beneficio del inculpado, de modo que no hay agravio constitucional cuando se limita al monto de la pena requerida la posibilidad del Ministerio Público de interpo-ner recurso de casación contra las sentencias absolutorias (“Arce”).

·En función de la vigencia de la garantía de la doble instancia y del derecho al recurso a favor del imputado, frente a la sentencia de condena, en cum-plimiento de los citados pactos, el recurso de casación debe ser de carácter integral, mediante el amplio conocimiento de la causa, y no ceñirse exclusi-vamente a la revisión de cuestiones de derecho (“Casal”).

·Resultan ajenas al ámbito de la garantía del doble conforme y del derecho al recurso, las sentencias por faltas, contravenciones o infracciones de natu-raleza administrativa (“Butyl”).

3. Las consideraciones precedentes son válidas respecto de los delitos tribu-tarios y previsionales del régimen penal tributario (ley 24.769), a cuyo pro-cedimiento se aplica la normativa del Código Procesal Penal de la Nación. Se debe tener en cuenta que el tribunal superior de la causa, a los efectos del recurso extraordinario, es la Cámara Nacional de Casación Penal, con las salvedades mencionadas.

4. Para las infracciones o contravenciones tributarias, reguladas por la ley 11.683, la proyección de la garantía de la doble instancias depende de la naturaleza que se asigne a esos ilícitos. De compartirse la tesis mayoritaria — doctrina penalista— , la garantía es viable con el alcance indicado por la jurisprudencia en materia procesal penal, y con las particularidades propias del ordenamiento jurídico tributario. La postura penalista admite como regla general la aplicación de los principios generales del derecho penal (art. 4°, Código Penal), salvo que la ley tributaria disponga lo contrario. Por lo tanto,

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como todo principio general del derecho penal y procesal penal, la garantía del doble conforme no se aplica lisa y llanamente al procedimiento represivo de las contravenciones tributarias, sino en la medida de su compatibilidad con la normativa tributaria vigente.

5. Dado el régimen recursivo previsto por la ley 11.683, las sanciones de multa y clausura aplicadas en forma conjunta, son apelables con efecto sus-pensivo (“Lapiduz”) ante el fuero en lo penal económico, o federal en el interior del país, compuesto por los juzgados de primera instancia y por la Cámara, siendo ésta el tribunal superior de la causa en orden a deducir recur-so extraordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia, y no la Cámara Nacional de Casación Penal, que carece de competencia respecto de la ley 11.683. Así se da adecuada satisfacción a la garantía de la doble instancia.

6. El régimen recursivo de la sanción de multa exclusivamente se integra, a opción del contraventor, con el recurso de reconsideración ante el ente recau-dador o el de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación; de tal suerte:

• En el primer caso, la resolución dictada por el juez administrativo puede ser apelada ante la justicia de primera instancia en lo contencioso adminis-trativo federal, o la justicia federal en el interior del país, sin pago previo, en atención a la naturaleza penal de la sanción, y luego mediante recurso de revisión y apelación limitada ante la Cámara del mismo fuero. Pese al alcance limitado de tal recurso, puede considerarse que la garantía del doble confor-me se encuentra adecuadamente ponderada. El tribunal superior de la causa, en orden al recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia, es la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o la Cámara Federal de Apelaciones, según corresponda.

• En el segundo caso, la sentencia dictada por el Tribunal Fiscal de la Nación es apelable también por recurso de revisión y apelación limitada ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Podría haber algún cuestionamiento, desde que, al acotado alcance de revisión del recurso, por parte de la Cámara, se suma el carácter administrativo del Tribu-nal Fiscal de la Nación, que ejerce funciones jurisdiccionales. En este sentido, se puede argumentar que la garantía de la doble instancia no se ve afectada porque el Tribunal Fiscal funciona como primera instancia judicial, donde el contribuyente puede ejercer ampliamente su derecho de defensa ante un órga-no caracterizado por la imparcialidad y especialidad de sus vocales; o porque el infractor pudo optar por el recurso de reconsideración que, eventualmente, le abría la puerta a dos instancias judiciales. Finalmente, el tribunal superior de la causa, para interponer recurso extraordinario federal, es la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

7. Debe ponderarse con suma prudencia si en el régimen penal tributario ca-bría considerar el concepto del derecho al recurso brindado por cierto sector de la doctrina penalista, en el sentido de que éste sólo debe ser reconocido

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al condenado, pues si frente a una sentencia absolutoria, mediante el recurso de apelación se consiguiera la condena en segunda instancia, el condenado no podría ampararse en la garantía del doble conforme, siendo para él su primera sentencia de condena.