Generalidades sobre la Discriminación y los Derechos Humanos

8/11/2019 Generalidades sobre la Discriminacin y los Derechos Humanos

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CORDOBA

Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Crdoba.

XIII JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPUBLICA

VI PREMIOS PONENCIAS EN DERECHO DEL TRABAJO

Crdoba, 21 y 22 de agosto de 2014

PONENCIA OFICIAL TEMA I: DERECHOS HUMANOS LABORALES, DISCRIMINACIN YNUEVAS INDEMNIZACIONES.

GENERALIDADES SOBRE LA DISCRIMINACIN Y LOS DERECHOSHUMANOS

Por: Nevy Bonetto.Vocal de cmara y profesora de la Universidad Nacional de Crdoba .

SUMARIO: 1) INTRODUCCIN. 2) EL ORBE Y LA DISCRIMINACIN. 3) LASEGREGACIN Y SU TRATAMIENTO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 4)CRITERIOS DE DISCRIMINACIN-SEGREGACIN. 5) EXAMEN DE NUESTRODERECHO POSITIVO. 6)-LAS NORMAS VIGENTES Y LA REALIDAD. 7) CARGA DELA PRUEBA Y SU VALORACIN POR EL JUZGADOR. 8) CONCLUSIONES.

1) INTRODUCCIN:

En el actual esquema con el que est diseada nuestra legislacin losderechos humanos tienen una fuerte presencia, ello conlleva la necesidad de revisar lavigencia, interpretacin y aplicacin de ciertos institutos, especialmente en el caso dedespido discriminatorio en cualquiera de sus mltiples facetas, ya que la pretensin deresponder a este tipo de despidos ya sea con la reinstalacin o el pago de daos y perjuicios,por encima de la indemnizacin tarifada especial, se da de bruces con la facultad que emerge

del Art. 245 de la LCT de despedir sin causa, es decir que con el diseo actual, diseo que sedesenvuelve y desarrolla bajo la gida de los derechos humanos, se conmueven los cimientosdel modelo de estabilidad relativa impropia.

Es en este contexto donde debemos ubicar el tema que hoy nos ocupa yaque la discriminacin: accin y efecto de discriminar y discriminar: seleccionarexcluyendo-Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales,


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religiosos o polticos etc.1, se ha manifestado fuertemente en tiempos pretritos, basta citarcomo hechos paradigmticos a travs de la historia, entre otros, a las cruzadas las que seconvirtieron a partir del concilio de Clermont, en una guerra santa de liberacin, las que msall de los objetivos ticos que pretendan representar, se convirtieron en un claro acto dediscriminacin religiosa en contra del islam. Como hecho ms cercano a nuestro presentepodemos citar la poltica del Apartheid en Sudfrica, claro modelo de discriminacin racial,los ejemplos a travs del tiempo son innumerables, mxime si observamos que en nuestrotema la historia es una dimensin del presente; pero no es ese el motivo de nuestro trabajo,por el contrario lo que pretendemos es analizar el avance del derecho humano a la nodiscriminacin a partir de la legislacin tanto nacional de nuestro pas, como internacional.

2) EL ORBE Y LA DISCRIMINACIN

La discriminacin puede ser directa o indirecta, entendemos por la primeracuando las leyes o una determinada poltica estatal excluyen explcitamente a cierto colectivoya sea por cuestiones de sexo, raza, religin y otros, en tanto que entendemos por indirectaaquella que es aparentemente neutral, en el sentido de que debe aplicarse por igual a todoslos trabajadores, pero solo redunda en perjuicio de un grupo de ellos, un caso tpico dediscriminacin indirecta en nuestro pas se dio durante la vigencia del decreto 326/56, hoyderogado, estatuto de los empleados de casas particulares, y decimos que era unadiscriminacin indirecta porque si bien se aplicaba a todos, lo cierto es que la mayor parte detrabajadores de este colectivo eran mujeres, lo que evidenciaba una discriminacin porgnero.

Tambin podemos hablar de discriminacin inversa, que es aquella que segenera en base a la excesiva proteccin o ventajas que se le otorga a un grupo, ya sea por unsistema de cuotas o de trato preferencial por pertenecer a determinar grupo, ello va endesmedro de quienes integran el colectivo opuesto. En este tema se memora un caso yacitado2: Eckhard Kalanke c/ Freire Hansestadt Bremen caso en que los hechos se dieron dela siguiente manera: el Sr- Kalanke trabajaba desde el ao 1973 como ingeniero superior enel servicio de Parques y Jardines de la ciudad de Bremen, en tanto la demandada trabajabaen la misma condicin desde 1975. La direccin de Parques decide, frente a la necesidad decubrir un puesto de jefe de seccin en el servicio, proponer al Sr. Kalanke. El comit depersonal no da su acuerdo, por lo que la causa se somete a mediacin, en la que tambin sepropone a Kalanke. Al no ser vinculantes estos dictmenes se somete el caso al Comit deConciliacin, el que determina que frente a la misma capacitacin de los postulantes, debadarse preferencia al candidato de sexo femenino, Kalanke apela a un Tribunal de Casacin y

1D L E E.

2M A, A G , B , M E, D I

D, J L E L L, 2007 .370.


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finalmente se resuelve que se estaba frente a un caso de discriminacin inversa lo que esincompatible con la normativa comunitaria europea.

Los criterios ms frecuentes de discriminacin son la raza, el color y laascendencia nacional; con respecto a la raza existe una acepcin amplia de este criterio:() que abarca toda discriminacin contra comunidades lingsticas o grupos minoritarioscuya identidad se fundamenta en una pertenencia religiosa o cultural, o incluso en el origennacional o tnico.3

Segn la fuente consultada correspondiente a la Oficina Internacional delTrabajo (rgano permanente de la Organizacin Internacional del Trabajo) en Suecia, segnuna ley que rige desde el 1de julio de 1994 se prohbe toda discriminacin contra lossolicitantes de empleo y los trabajadores basada en motivos de raza, color, ascendencianacional, origen tnico o creencia religiosa; en Canad a partir de una ley 1996 se promuevela igualdad en el empleo en beneficio de los autctonos y de miembros de minoras raciales.

En Nueva Zelandia por una ley del ao 1994 se prohben el acoso racial ylas acciones dirigidas a incitar la discordia racial, se prohben adems las prcticas dediscriminacin basadas en motivos de raza, color, origen tnico o ascendencia nacional, loque incluye la nacionalidad y la ciudadana.

3) LA SEGREGACIN Y SU TRATAMIENTO EN LOS TRATADOSINTERNACIONALES

Bajo este epgrafe analizaremos especialmente la enjundiosa labor de laOrganizacin Internacional del Trabajo (en adelante OIT) y su convenio de mayorascendencia en el tema, el 111 del ao 1958 y su Recomendacin que, curiosamente, ya queno es comn que as ocurra, lleva el mismo nmero del convenio, no sin antes recordar queya en la Declaracin de Filadelfia, ao 1944, que se anexa a la Constitucin del organismo,se afirma que: Todos los seres humanos, sin distincin de raza, credo o sexo, tienen derechoa perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad ydignidad, de seguridad econmica y en igualdad de oportunidades.

En primer lugar corresponde puntualizar que, de acuerdo a lo que seestablece en el prrafo 2 del Art. 1 del convenio bajo la lupa 4 y en sus artculos 4 y 5,existen tres tipos de medidas que no pueden subsumirse en la extensin del trmino:discriminacin, ellas son: 1)-las que se basen en las calificaciones que se exigen paraingresar a un empleo determinado, 2)-las que puedan estar justificadas por la proteccin de laseguridad del Estado y 3)-las que tengan carcter de medida de proteccin o asistencia.

Con respecto al punto 1) y segn la misma interpretacin que se hacedesde el organismo internacional, se debe tener especialmente en cuenta que la aplicacin

4 E , CI 83 1996 I G 1 1996.44

2 A1 C 111: L ,

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debe ser siempre restrictiva. Cada exigencia para ingresar a un empleo debe analizarseindividualmente para determinar si la misma es o no discriminatoria, lo que no es nada fcilya que es difcil trazar una lnea divisoria neta y clara, y por otra parte, talla la subjetividadpropia de cada uno al abordar dicha anlisis.

En este sentido la OIT, segn los trabajos preparatorios del convenio ytratando de dar pautas objetivas para la calificacin de la exigencia, tipifica la nocin deempleo determinado como que dicha expresin se refiere a un puesto, una funcin o untrabajo particular y definible. Y en referencia a las calificaciones exigidas: las define comolos requisitos que imponen las caractersticas del puesto de que se trate y que seanproporcionales a los imperativos de la situacin. Insistimos el anlisis debe hacerse caso porcaso.

En lo que refiere a gnero, valga como ejemplo una distincin que puede ono resultar discriminatoria segn el caso, as podemos observar que en la vida artstica seexigen determinadas condiciones que solo pueden reunir la mujer o el hombre segn el casopero en tal caso no habra discriminacin si no se acepta a una persona del gnero opuesto,por el contrario si para un puesto jerrquico de autoridad se exige la condicin de que sea unhombre, en tal caso se estar discriminando al gnero femenino, ya que tener autoridad no esuna cuestin de gnero, por otra parte no debemos olvidar que la tendencia actual es aceptardiferencias en la mujer solo por razones naturales, fisiolgicas y por embarazo, tendiendo aneutralizar las que existen todava como consecuencia, exclusivamente, de su condicin demujer, especialmente las que refieren a la jornada o a determinado tipo de tareas.

Se podra tambin considerar que no existe discriminacin cuando, paraejercer determinados cargos jerrquicos en una iglesia de determinada religin por ejemplo,se exige que la persona a ocupar el mismo pertenezca a dicha religin, pero s la habra si seexige que el personal de mantenimiento que se tome tambin pertenezca a dicha religin.

En referencia al punto 2 que apuntbamos, estamos haciendo referenciaa las medidas adoptadas contra personas sobre las que recaen sospechas de que se dedican aactividades perjudiciales para la seguridad del estado.

El Art. 4 del Convenio, establece que: no se consideran comodiscriminatorias las medidas que afecten a una persona sobre la que recaiga sospechalegtima de que se dedica a una actividad perjudicial para la seguridad del estado, siempreque dicha persona tenga derecho a recurrir a un tribunal competente conforme a la prcticanacional. Va de suyo que no podemos considerar discriminatoria una medida que se tome yafecte a una persona de quien se sospecha, en forma fundada, que se dedica a actividades quepueden afectar la seguridad del estado de que se trate. Con esta disposicin se impide quedichas personas se amparen en la poltica de no discriminacin para poder desarrollar estetipo de actividades. Obviamente estas disposiciones no deben aplicarse a todo un grupo ocolectividad, porque en tal caso estaramos ante un hecho discriminatorio, ni pueden afectarla manifestacin de opiniones polticas, creencias religiosas o filosficas porque ello seracontrario a la poltica deno discriminacin.

Comentario [N1]:


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Lo que individualizamos en el punto 3 est legislado en el prrafo 2 delArt. 5 del convenio: Todo estado miembro puede, previa consulta con las organizacionesde empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, definir como nodiscriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidadesparticulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez,las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca la necesidadde proteccin o asistencia especial.

Estas medidas que permite la legislacin, deben perseguir efectivamente elfin de brindar proteccin o asistencia a fin de lograr equiparar desigualdades a efectos degarantizar, en los hechos, igualdad de oportunidades

El Convenio y la Recomendacin se adoptan simultneamente por partede la Conferencia, el ltimo de los plexos mencionados, agrega, con respecto al Convenio,una especfica proteccin a los trabajadores migrantes.

Si bien las normas de la OIT (Convenios, Recomendaciones,Declaraciones) son esenciales como fuente del derecho internacional en el mbito laboral,existen diversos instrumentos de las Naciones Unidas que son tambin de gran utilidad paralos operadores jurdicos en general.

Cuando se habla de: La Carta Internacional de Derechos Humanos, seest haciendo referencia a tres instrumentos que fueron oportunamente adoptados por laAsamblea General: 1)-La declaracin Universal de Derechos Humanos, 2)-PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y 3)-Pacto Internacional de losderechos Civiles y Polticos y sus dos Protocolos facultativos.

Xavier Beaudonnet ilustra que: Los orgenes de la denominacin:Carta Internacional de Derecho Humanos se remontan a 1945: en la Conferencia de SanFrancisco organizada para redactar la Carta de las Naciones Unidas se present unapropuesta destinada a incorporar una Declaracin sobre los derechos esenciales delhombre5 Luego de esta propuesta que no logr cuajar en ese momento, se crea unacomisin la que en el ao 1947 decide aplicar la denominacin: Carta Internacional deDerecho Humanos a una serie de documentos preparatorios, que culminan con los tresmencionados.

La declaracin Universal de Derechos Humanos, de rango constitucionalen nuestro pas, desde 1994, fue adoptada luego de concluida la segunda guerra mundial en elao 1948 y constituye el primer impulso de los estados para lograr anuencia sobre losderechos de la persona humana. Esta declaracin contiene diversos enunciados relativos altrabajo, si bien antes de entrar a la individualizacin de los mismos resulta de interstranscribir un prrafo de su prembulo, prrafo que resulta de rigurosa actualidad:Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos hanoriginado actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidad; y que se ha

5B D, D I D I, I C I F.

.106, 115.


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proclamado como la aspiracin ms elevado del hombre, el advenimiento de un mundo enque los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabray de la libertad de creencias. Agrega tambin: Considerando esencial que los derechoshumanos sean protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se veacompelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin.

Bajo la gida de las valiosas expresiones transcriptas y ya en el anlisisdel cuerpo normativo, interesa destacar el contenido del Art. 4, en el que se establece quenadie puede estar sometido a esclavitud o servidumbre; en el Art. 6 impone el derecho detodo ser humano al respecto de su personalidad jurdica; en el Art. 22 se determina que todapersona tiene derecho a acceder al sistema de seguridad social; Art. 23 prrafo 1se sostieneque toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin del mismo y a la proteccincontra el desempleo, ap.2: todos los trabajadores tienen derecho a igual remuneracin porigual tarea, tambin debe garantizarse el derecho a una remuneracin que asegure unaexistencia acorde con la dignidad humana para el trabajador y su familia, ap. 3; se garantizatambin el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a los mismos, ap.4; segn el Art. 24 segarantiza al trabajador el derecho al descanso, a vacaciones pagas y a una limitacinrazonable del tiempo de trabajo.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, este pacto fueadoptado por la Asamblea General en 1966, integra tambin el bloque de constitucionalidaden nuestro pas y juntamente con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales yCulturales integra la clave de bveda de los instrumentos internacionales vinculantes enmateria de derechos humanos. La aplicacin de este pacto se supervisa a travs del Comitde Derechos Humanos (CCPR), el que fuera creado en 1976 y est integrado por dieciochoexpertos en derechos humanos. Ante este comit los estados deben someter los informessobre la manera en que estos derechos son puestos en prctica en el estado respectivo.

En el Art, 26 de este instrumento se enuncia el principio general de igualdadante la ley sin discriminacin alguna, se garantiza la igualdad ante cualquier discriminacinpor motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole,origen nacional o social, posicin econmica o cualquier otra condicin social. Se trata,como se observa, de una enunciacin general que, como tal, permite incluir en las causas dediscriminacin, motivos que no estn explcitamente mencionados como la edad, la invalidezo la inclinacin sexual, esta extensin confiere al principio de igualdad una autnticadimensin jurdica.

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales(PIDESC) fue adoptado por la Asamblea luego de veinte aos de debate, en el ao 1966 yentra en vigor en el ao 1976, cuenta tambin con un comit de supervisin (Comit deDerechos econmicos, sociales y culturales CESCR) el que, a partir de 1987, vigila ysupervisa la aplicacin del convenio, en una observacin de este Comit del ao 2005 secalific el derecho al trabajo como un derecho fundamental lo que incluye no solo el derechoa no sufrir discriminacin en el empleo sino tambin a no ser privado injustamente del


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mismo, es esta la nica mencin expresa a la no discriminacin ya que en el texto delconvenio no se la menciona explcitamente, no obstante ella surge del subtexto del mismopues a partir de los derechos que reconoce se potencia la dignidad inherente a toda personahumana.

Entre los otros instrumentos de las Naciones Unidas relativos a derechoshumanos, interesa destacar la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas dediscriminacin contra la mujer la que se adoptara en 1979 y en cuyo Art. 1 se describe qudebe entenderse por discriminacin contra la mujer, lo que enuncia de la siguiente manera() toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o porresultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, delos derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas polticas, econmica,social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

En el texto de la convencin se garantiza a la mujer el derecho a contar conlas mismas oportunidades para gozar de un empleo y a los mismos criterios de seleccin paraacceder al mismo; el derecho a la formacin profesional, a igual remuneracin e igualdad detrato con respecto a un trabajo de igual valor; el derecho a la seguridad social, a la salud y ala seguridad en las condiciones de trabajo. El Art. 14 de la Convencin ratifica los mismosderechos a la mujer que trabaja en zonas rurales, incluido su trabajo en los sectores nomonetarios de la economa.

Ya en nuestro continente es de referencia obligada la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, suscripta en la ciudad de San Jos de Costa Rica, el22 de noviembre de 1969, la que se conoce como el Pacto de San Jos de Costa Rica, en elcuerpo de la misma no solo se garantizan los derechos que hacen a la dignidad humana, entreellos el de no discriminacin, sino que se crean tambin los medios de proteccin para velarpor la correcta aplicacin de los mismos, concretamente en el captulo VI de la segundaparte, se crean la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos y la CorteInteramericana, compuesta esta ltima por siete jueces, nacionales de los estados miembrosde la organizacin elegidos entre juristas de la ms alta autoridad moral.

Con respecto a la Comisin, segn su Art. 41, sta tiene como funciones enprimer lugar estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica,formular recomendaciones a los estados miembros para que adopten medidas progresivas afavor de los derechos humanos y solicitarles la entrega de informes a fin de controlar dichamarcha, rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organizacin de EstadosAmericanos.

4)-CRITERIOS DE DISCRIMINACIN-SEGREGACIN

De acuerdo al apartado a) del Art. 1 del convenio 111 se limitan a siete loscriterios de discriminacin: raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional


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y origen social, discriminacin que, de basarse en uno de estas causas, atenta contra ladignidad humana y la idea de justicia, en la prctica es posible que sobre una misma personarecaigan varios criterios de discriminacin as por ejemplo el origen social puede ser la causade determinada opinin poltica, racial u origen nacional.

Haremos una breve referencia a cada una de estas fuentes.Raza y color: en la 83conferencia de la Conferencia Internacional del

Trabajo, rgano permanente de la OIT, se examinaron ambos conceptos en forma conjunta,all se determin que raza es el grupo tnico al que pertenece un individuo en virtud de suherencia y que la diferencia de color, por ser la ms visible, es la que se vincula al criterio deraza. Por lo general cualquier discriminacin que se ejerce sobre un grupo tnico tiene encuenta la raza. Para promulgar medidas que intenten poner coto a este tipo dediscriminacin, profundamente arraigado en algunas sociedades, lo que debe tenerse encuenta que se deben enfrentar los juicios a priori o prejuicios que ostenta quien discrimina,juicios que implican imputar valores negativos a la persona discriminada.

En estos casos () las polticas de los estados, aplicadas especialmentepor medio de programas de accin positiva, deberan fijarse la meta de lograr la igualdad deoportunidades para todos los grupos que componen la poblacin.6

Ascendencia Nacional: Este concepto fue desarrollado por la OIT en el ao1958, con esta denominacin no se hace referencia al distingo entre ciudadanos de un pas ylos de otra nacionalidad, sino a las que se establecen entre ciudadanos de un mismo pas enfuncin del lugar de nacimiento, de la posicin econmica, del origen extranjero de lapersona discriminada; en este ltimo caso el concepto puede estar relacionado conconsideraciones racistas.

En este aspecto es necesario distinguir entre ciudadana y nacionalidad, ya quees probable, por otra parte ocurre efectivamente en diversos estados, que personas de distintanacionalidad convivan como ciudadanos de un mismo estado; ello fue especialmenteconsiderado, por parte del organismo tripartito (OIT) en la discusin del Convenio 111,especialmente en el tratamiento y discusin preliminar, no debemos olvidar que losconvenios emergen como tales luego de un largo debate, lo que se identifica como sistema dedoble discusin, si bien luego todas y cada una de estas discusiones preliminares no sevuelcan al texto del convenio.

Sexo:Son aquellas distinciones que expresa o implcitamente se efectan enperjuicio de uno u otro sexo. De acuerdo a estudios realizados por la OIT estadiscriminacin afecta especialmente a las mujeres, sobre todo en el caso de discriminacinindirecta cuyo significado ya explicramos.

La evolucin de este tipo de segregacin es absolutamente distinta segn losdiversos pases, en algunos siguen fuertemente arraigadas concepciones culturales queexcluyen a la mujer de la vida pblica, en tanto en otros la mujer participa cada vez ms en

6 E G 1988. .33, I CI 83. 1996 I

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todos los sectores de actividad. En el estudio al que recurrimos especialmente en eltratamiento de este tema se sostiene que: Las discriminaciones contra el empleo de mujeressuelen ser consecuencia de una presuncin de inferioridad, cuando no est alimentadas porotras consideraciones que limitan las posibilidades de las mujeres de obtener un empleo o deconservarlo.7

La discriminacin por sexo puede basarse en el estado civil, la condicinmatrimonial, cargas de familia, embarazo y parto, si bien segn el convenio 111 estasdistinciones no son en s discriminatorias, salvo que se impongan determinados requisitos ocondiciones que no se exigiran a una persona del sexo opuesto.

A fin de evitar que existan este tipo de discriminaciones el TribunalConstitucional Federal de Alemania, en sentencia del 18 de noviembre de 2003, declarinconstitucional la disposicin que impona el pago de haberes al empleador durante lalicencia por maternidad, () en la medida en que podra fomentar en la prcticadiscriminacin contra las mujeres.8

Hostigamiento sexual: en general debe entenderse por tal los insultos,bromas, insinuaciones o comentarios impropios sobre determinadas caractersticas de lapersona por ejemplo: su cuerpo, su edad, su situacin familiar; actitudes paternalistas deconnotaciones sexuales; miradas o ademanes relacionados con lo sexual; contactos fsicosintiles, todo lo que debe ser percibido como condicin para conseguir o mantener el empleo,debemos encuadrar este tipo de hostigamientos en casos de mobbing que ponen en peligro laintegridad y confort de los trabajadores afectados y golpea directamente sobre laproductividad, en algunos pases se ha legislado de tal manera que situaciones de este tipotienen sanciones tanto civiles como penales.

Religin: Los riesgos de discriminacin por motivos religiosos sonmuchos, sobre todo cuando en un mismo estado conviven ciudadanos de distintos credos, loque se potencia cuando un estado adopta una religin determinada tanto como cuando sedeclara antirreligioso. En la prctica las cuestiones religiosos pueden obstaculizar eldesempeo de las actividades cotidianas, por ejemplo en el caso de que una religin prohbatrabajar en determinados das, distintos a los das de descanso que se fijan de manera oficial;cuando se exige juramento para acceder a determinados cargos y ello es incompatible con laprctica religioso que profesa la persona.

En tales casos ser necesario evaluar entre el respeto del derecho de lapersona que trabaja a practicar su propia fe o la necesidad de cumplir con las exigenciasinherentes al empleo.

Origen social: Se plantea cuando la pertenencia a una determinada clasecondiciona el futuro laboral de las personas, condicionamiento que puede provenir de laprohibicin a ejercer ciertos cargos o la contracara de ello: que solo puedan desempearse endeterminados empleos. Estas situaciones son cada vez menos frecuentes debido a la

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8B , D I D I I C I F .32.


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movilidad social lo que permite pasar de una categora o clase a otra, si bien ello no significaque esta discriminacin haya desaparecido, ya que por ejemplo la pobreza de origen deciertas clases sociales se hereda ms que la riqueza y los descendientes estn condenados apermanecer de por vida en esa situacin desventajosa y accediendo solo a trabajossubalternos.

Opinin poltica: La prohibicin de discriminar por la manifestacin deopiniones polticas merece un amplio reconocimiento y existe uniformidad en considerar quela discriminacin existe cuando se requiere la misma para poder acceder a un empleo, frentea estas situaciones debe realizarse un examen objetivo que permita establecer si dichacondicin se justifica o no por las caractersticas del empleo al que se pretende acceder. Laproteccin a las opiniones polticas se da solo cuando las opiniones se han expresado omanifestado normalmente, no cuando las mismas surgen de mtodos violentos, en tal caso lasmismas merecern la sancin que corresponda.

Otros criterios de discriminacin: En el convenio 111 se determina que:cualquier otra distincin exclusin o preferencia que tenga por objeto anular o alterar laigualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin (). Como se observadentro de esta disposicin marco se amplan los posibles casos de discriminacin, tales comola situacin familiar, personas invlidas, estado de salud, edad o afiliacin sindical.

Con respecto a la situacin familiar ello suele ser una causa dediscriminacin tanto directa como indirecto en contra de las mujeres, ello as hasta tanto seadopten medidas que redunden en una mejor distribucin de las obligaciones familiares,mejor distribucin que ya se advierte en las parejas jvenes, por lo que se avizora un cambioen la perspectiva de la mujer, al reconocerse que las responsabilidades familiares afectan a lafamilia y a la sociedad y no solo a la mujer trabajadora.

La OIT asume el tratamiento de esta problemtica lo que queda plasmadoen la adaptacin del Convenio 156/1981, que nuestro pas ratificara el 17 de marzo de 1988 yque actualmente est en vigor.

Para las personas que padecen algn tipo de impedimento, fsico o mental,resulta difcil participar en la vida social en igualdad de oportunidades con el resto de laspersonas, por ello la OIT se hizo eco de esta circunstancia y como consecuencia de ello sediscute y aprueba el convenio 159 en el ao 1983, que nuestro pas ratifica el 13/04/1987.Al respecto se dicta en el ao 2008 la ley 26378 que aprueba la: La convencin sobre losderechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo aprobado por laAsamblea General de las Naciones Unidas el da 13/12/2006.

Est bastante difundida la prctica entre los empleadores, con respecto alsindrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), de efectuar constataciones de la existenciade la enfermedad de manera indirecta y a espaldas de los trabajadores, tal prctica esdiscriminatoria y como tal debe propenderse a su eliminacin, lo que puede lograrse, entreotros medios, con una campaa de informacin sobre la forma de trasmisin del virus a finde combatir los prejuicios que pesan sobre las personas seropositivas.


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Por motivos de edad hay una tendencia a no tomar como empleados,especialmente en la industria, a personas de ms de cuarenta aos de edad cuando hanperdido su empleo anterior como consecuencia de casos de recesin econmica, por supuestono se podr hablar de discriminacin si el empleador puede probar que la edad constituye unrequerimiento objetivo que se justifica por la naturaleza del empleo, de cualquier manerasera aconsejable que todos los lmites vigentes con respecto al tiempo de vida se revisenperidicamente a fin de evaluar la incidencia de los nuevos y permanentes recursos de lamedicina, en suma: no toda discriminacin es ilegtima

Siguiendo a Andrea Garca Vior9 podemos afirmar que en nuestro derechopositivo se alude reiteradamente a la edad para conceder o quitar derechos, as se le otorga ala edad efectos condicionantes para ingresar a diversos programas de promocin de empleo,pasantas educativas, contratos de aprendizaje, rgimen jubilatorio, entre otros, en tales casosa nadie se le ocurre a hablar de discriminacin.

Hoy no se puede obviar el tratamiento de este tema como causa dediscriminacin, a tal punto que adems de todos los tratados internacionales que hemoscitado, adems del contenido del convenio de la OIT 111, adems de la Declaracin SocioLaboral del Mercosur, que alude al factor edad, nuestra LCT especficamente en su Art. 17prohbe cualquier tipo de discriminacin por razones de edad.

En este tema cobra especial relevancia la Recomendacin 162 de la OIT delao 1980 que refiere especialmente a los trabajadores de edad, a los que menciona comoaquellos que por el avance de su edad, sin especificar el nmero exacto de aos con quedeben contarse para quedar comprendido dentro de la proteccin, la recomendacinestablece expresamente que cada pas, al poner en acto la Recomendacin, deber fijar atrabajadores de qu edad comprende. Garcia Vior en la obra citada en nota 10), fija estetope en la edad de cuarenta aos, edad a la que arriba teniendo en cuenta diversosinstrumentos normativos, adems de la LCT, en especial a la Recomendacin General N 6contra la discriminacin en la oferta de empleo, del ao 2009, emanada del Instituto Nacionalcontra la Discriminacin la Xenofobia y el Racismo (INADI).

En la realidad observamos que la discriminacin por razones de edad afectamuchos ms a los jvenes que a los mayores de cuarenta aos, lo que surge prima facie delas tasas de desempleo que peridicamente se publican, en donde se aprecia que la mayorcantidad de desempleados se encuentra entre los menores de veintinueve aos.

La afiliacin o no afiliacin a un sindicato, puede tener efectosdiscriminatorios, tanto como volcar en los convenios clusulas de seguridad sindical o deproteccin sindical, que son aqullas que disponen medidas para promover la afiliacin y elmantenimiento de la misma al sindicato que negoci y firm el convenio colectivo, lo que endefinitiva puede redundar en perjuicio de quienes no se afilian, as por ejemplo en las bolsasde trabajo los sindicatos promueven a los trabajadores afiliados.

9G A E. D D L. 20091 C E

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La discriminacin ms evidente por cuestiones sindicales la encontramosfrente al despido, en donde se presentan situaciones de proteccin distintas segn se trate deldespido de trabajadores que cuentan con la coraza normativa que es la tutela sindical, ellostienen su propia proteccin legal dentro del rgimen de la ley 23551, pero distinto es el casocuando a quien se despide sin invocacin de causa, es a un activista sindical que no seencuentra amparado por las disposiciones de los Arts. 48 a 52 del plexo mencionado, en talcaso cobra relevancia la disposicin contenida en el Art. 47 de la Ley de AsociacionesSindicales, en donde podramos subsumir a estos trabajadores y calificar a esta prctica comodiscriminatoria y contraria a la libertad sindical.

Finalmente no podemos dejar de puntualizar lo que Ackerman10describe comomanifestaciones incipientes de discriminacin: los factores genticos, el estilo de vida, laapariencia fsica o los antecedentes mdicos y as el trato peyorativo puede multiplicarse enforma desproporcionada.

5) EXAMEN DE NUESTRO DERECHO POSITIVO

En nuestro pas se produce un cambio tanto a nivel doctrinario comojurisprudencial a partir de la incorporacin de nuevas disposiciones, tanto nacionales einternacionales a nuestro sistema legal, disposiciones que apontocan el sistema que rega conanterioridad a dicha anexin.

5-a)-Ley de Contrato de TrabajoHay normas concretas en nuestra ley que hacen referencia a la

discriminacin, en primer lugar el Art. 1711 que prohbe hacer discriminaciones entre lostrabajadores por motivos de raza, sexo, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o deedad, enunciado que recrea ampliamente el principio de igualdad entre quienes seencuentran en las mismas circunstancias, doctrina sentada por la CSJN, por lo que solo nodeben admitirse las diferencias arbitrarias y sin una causa objetiva que las justifique uotorgue razn, en tanto pueden tener andamiento las que se basan en situaciones razonables olgicas o las que, en todo caso, tienden a neutralizar desigualdades.

Va de suyo que esta prohibicin de discriminacin debe mantenerse antes,durante y a la finalizacin del contrato de trabajo, tal como se sostiene en el Art. 63 delmismo plexo, ya que, segn afirma Daniel Brain12 la discriminacin constituye un acto demala fe, que tambin est prohibido por la ley.

10A M E. D

I , D L20091. C . . 4111

A. 17 20744. .

, , , , , .12

B D, D D C M A MDL L

2012,.3 .739.


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En el Art. 7313 se prohbe exigir al trabajador que exprese sus opinionespolticas, religiosas o sindicales, porque ello podra llevar a que el mismo sea discriminado,incluso por sus compaeros dando lugar a un mobbing horizontal, amn de que el propioempleador pueda utilizar dichas manifestaciones, en el caso de no compartirlas, paraprovocar un despido incausado. Por lo dems dichas manifestaciones no agregan ni quitannada a la relacin de trabajo, por cuanto se trata de cuestiones ntimas y personales que norozan el contrato.

Este tratamiento legal se ratifica en el Art. 8114 del mismo plexo, estadisposicin incorpora a nuestro derecho positivo amplindola, la mxima constitucional queemerge del Art.14 bis, y que reza: igual remuneracin por igual tarea, y decimosamplindola porque la norma bajo la lupa contempla todas las circunstancias que rodean alcontrato de trabajo.

Obsrvese que la disposicin solo hace referencia a tres motivos dediscriminacin, concretamente enuncia razones de sexo, religin o raza, pero estaenumeracin no pasa de ser meramente enunciativa, ya que una interpretacin sistemtica dela ley, exige relacionar este apartado con el contenido del Art.17, al que ya hiciramosreferencia, con lo cual los motivos de discriminacin deben ampliarse a cuestiones de:nacionalidad, polticas, gremiales o de edad.

Daniel Brain15 efecta una reflexin importante con respecto a que en lanorma se habla de discriminaciones arbitrarias lo que indicara que existendiscriminaciones que no lo son, nada ms lejos de ellos, todas las discriminaciones sonarbitrarias, lo que no significa que todo lo arbitrario sea un acto de discriminacin, tal comosurge del ejemplo que pone el autor citado, quien relata que todo el que discrimina a unindividuo o a un grupo comete un acto de arbitrariedad, por el contrario un despido sin causaque lo justifique, lo que de por s es arbitrario, bien puede no ser un acto de discriminacin.

. 5-a) Ley 23592Esta ley, cuyo ttulo es: Actos Discriminatorios, se sanciona en el ao

1988, en el resumen que figura inmediatamente despus del epgrafe se anuncia que con eldictado de la ley: Se adoptan medidas para quienes arbitrariamente impidan el plenoejercicio de los derechos y garantas constitucionales reconocidos en la ConstitucinNacional. En sntesis, esta ley penaliza los actos discriminatorios.

13A. 73 20744. . E ,

, .14

A. 81 20744: I . E

.

, , ,

, .15

B D, . . . 740.


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A partir de la clara directiva que contiene su Art. 1 16, el trabajador puedeoptar por considerarse en situacin de despido indirecto, previo cumplimiento de losrequisitos que deben cumplirse, tal como el emplazamiento previo a fin de hacer cesar lainjuria, o bien promover directamente una accin a fin de que el acto discriminatorio cese yse abonen los daos y perjuicios causados, lo que significa en buen romance, que puedesolicitar la nulidad del acto prohibido, con base en el Art. 1044 del C.C.17

Los primeros casos de aplicacin de esta ley en nuestro pas, estn ligadosal SIDA, ello as por cuanto quienes lo padecen conforman un grupo vulnerable,especialmente en nuestra materia, ya que el sidtico tiene problemas frente al contrato detrabajo, tanto de entrada como de salida, le es tan difcil conseguir empleo como fcil es quelo despidan del que tiene.

Carlos Pose18 en una novedosa comparacin, equipara a los leprosos de laedad media, segregados absolutamente de la vida comunitaria, con los sidticos del sigloXX, lo que resulta vlido por cuanto si bien en la actualidad se cuenta con una legislacinprotectora y no se los recluye en un leprosario, lo cierto es que en la realidad quien padeceel VIH es marginado socialmente, estamos en definitiva frente a un grupo de riesgo. El caso(que se identifica en nota 3) constituye un antecedente importante en la tutela de quienpadece este sindrome, y equipara el tratamiento jurdico del mismo al de cualquierenfermedad inculpable, con lo cual, se sostiene, debe aplicarse el contenido del Art. 212 de laLCT a resultas del cual, el empleador deber preocuparse por la reubicacin del enfermo ypriorizar de esa manera el principio de continuidad de la relacin, que impera en nuestramateria a partir del principio de continuidad, positivizado en el Art. 10 de la LCT.

Si bien hubo enfrentamientos doctrinarios en cuando a si era posible aplicaresta ley a los casos de despido discriminatorio, duda que parta de la especificidad delDerecho del Trabajo, estamos, a no dudarlo, ante una norma de carcter general y nada hayen ella que permita hacer semejante distincin, tal como sostiene Eduardo Alvarez19, quienno cree: () que sea admisible interpretar una ley antidiscriminatoria contrariando sufinalidad ostensible y discriminando (valga la reiteracin) a un grupo determinado dehabitantes por el solo hecho de ser trabajadores.

Esta posicin de aplicacin de la norma sin cortapisas incluso en los casos dedespido discriminatorio, se vio turbada a partir del dictado de la ley 25013, en cuyo artculo

16 A 1 L 23.592: , ,

, C , ,

, .17

A. 1044 C.C:

, , ,

, .18

C IDA. C I..E. / E L M A .A, C,

II, 31996. D 1997A .49619

A E, D L 20082 C

E, . 29.


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1120 se estableca una indemnizacin especial en el caso de despidos discriminatorios,consistente en una potenciacin del 30% del monto que resultara de la aplicacin del Art.7de la misma ley, el que deba calcularse sin aplicacin del tope que la misma normaestablece.21Este Art. 11 fue derogado por el Art. 41 de la ley de Reforma laboral 25.877,publicada en el BO el 19/03/2004.

Es decir que la concurrencia normativa vigente entre el 03/10/1998 hasta el19/03/2004 qued totalmente neutralizada ante la derogacin de que se trata, en sumaprohijamos la aplicacin de la ley sin cortapisas a los casos de despidos aberrantes por ladiscriminacin, tal como ocurre en otros pases, por caso, en la civilizada Francia

5-b)-La Constitucin de 1994En el Art. 75 inc.22 del nuevo plexo constitucional, se incorporan a su texto

dos declaraciones, dos pactos y seis convenciones internacionales22 a las que se les otorgajerarqua constitucional, como tales integran el bloque de constitucionalidad, ello obliga aque las normas que se dicten y todos los actos estatales deban ajustarse a ella, por lo que:() todo el orden jurdico poltico del estado debe ser congruente o compatible con laconstitucin formal23.

Con la reforma, el contenido de la constitucin se torna compatible con elderecho internacional pblico que ha ido avanzando a pasos agigantados a partir de lafinalizacin de la segunda guerra mundial, con ello la existencia de los estados apareceinfiltrada por el derecho internacional de los derechos humanos y as, el derecho interno senutre de fuentes heternomas.

Con la incorporacin de los tratados de que se trata dndoles jerarquaconstitucional, nuestro pas cumple con el mandato que se establece en el Art. 27 de laConvencin de Viena en el que se afirma que ningn estado parte puede invocar su derechointerno para incumplir con un tratado.

6) LAS NORMAS VIGENTES Y LA REALIDAD

20 A. 11 25013: D : ,

, , , , , . E

. L A. 7 (30%)

.21

L 25013, B 11 1998, D 1111/1998,

3 1998.22

L D A D D : L D D H: LC A D H: E I D E, C; E

I D C F; L C D

G; L C I D : L C

D M; L C

, , L C .23

B C G, M C , E A E, C, I

F. . 1 .334.


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Ya hicimos referencia a las normas las que evidencian una intensa accinlegislativa, sin embargo ello no es suficiente para el logro efectivo de la igualdad de trato yoportunidades, ello debe ir acompaado de una poltica de fomento de esa igualdad

A fin de lograr ese objetivo se han creado diversas instituciones en distintospases, tales como un Consejo que funciona en Rumania, integrado por representantes de lasdiferentes minoras, especialmente la de los gitanos; o como en Suecia donde se designa unmediador para este tipo de conflictos, cuya tarea consiste en prestar asesoramiento a lasvctimas de una discriminacin y mantener relaciones con las organizaciones de trabajadoresy empleadores, tambin funciona en este pas una Comisin con competenciascuasijurisdiccionales, en Espaa se llev a cabo un programa de divulgacin a fin deeliminar el racismo y la xenofobia, para asegurar a los trabajadores de color y a losmusulmanes que han obtenido la nacionalidad espaola, una proteccin contra ladiscriminacin.

En Brasil, la Central nica de Trabajadores (CUT) cre una Comisinnacional de lucha contra la discriminacin racial, en especial en los lugares de trabajo.

En la actual actividad legislativa se observa una tendencia a considerar lasprcticas de discriminacin como infracciones penales, en Suiza se ha incorporado un nuevoartculo al Cdigo Penal, segn el cual todos los actos que inciten a la discordia racial tantocomo la utilizacin de palabras racistas, son penalmente punibles.

A pesar de todo ello basta leer cualquier medio periodstico para advertir queel odio racial no cesa, no obstante se est por la buena senda al menos desde el punto de vistade la legislacin, por otra parte la aceptacin del multiculturalismo por parte de todo elcuerpo social, al conmover los cimientos con que se ha estructurado una sociedad, es unatarea de titanes que llevar aos seguramente debern pasar varias generaciones, pero lovalioso y significativo, es que esa empinada cuesta ha comenzado a transitarse.

Y no solo con lo racial se manifiesta esta realidad, lo mismo ocurre con ladiscriminacin basada en el gnero, en donde a pesar de todos los esfuerzos desplegados parafomentar la igualdad entre hombre y mujeres las diferencias son inocultables, sobre todo enel caso de las mujeres que deben enfrentarse a una discriminacin por causa de embarazo, yasea ste actual o futuro.

7) CARGA DE LA PRUEBA Y SU VALORACIN POR EL JUZGADOR

Quod non est in actis, non est in hoc mundo24Determinar en un proceso judicial sobre quien pesa la carga de la prueba es

un elemento dirimente para el juez al momento de dictar sentencia, este reto es vital porquede su resolucin depende la suerte del proceso, si bien ello no es as en todos los casos ya queel desafo entra a tallar solo cuando la prueba es insuficiente y frente a la ausencia de

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elementos de juicio, que permitan fundar la conviccin del juez con respecto a los hechospuestos en liza, va de suyo entonces que cuando stos estn suficientemente acreditados noes necesario plantearse quin o quienes debieron probar.

En el tema que nos ocupa la prueba adquiere proporciones an mscomplicadas que en los casos comunes, ello as, por cuanto no se trata de probar un hechosino en todo caso, la motivacin que lleva a la manifestacin de ese hecho, ya que enprincipio determinadas situaciones fcticas que pueden parecer neutras, en realidadenmascaran un acto discriminatorio.

En nuestra especialidad, al igual que en el derecho en general, al momentode realizar la reconstruccin histrica de la situacin fctica, rige el aforismo: quien alegaun hecho debe probarlo, tanto el actor los hechos constitutivos, como el demandado losimpeditivos, axioma que cede, en el caso del derecho laboral, en virtud de las presuncionesque operan en el mismo, las que refieren expresamente a la falta de exhibicin dedocumentacin, concretamente los Arts. 55 de la LCT y el 39 de la Ley Provincial del Fuero(7987), pero adems de estas normas, no existe una regla especfica que libere al magistradodel peso del aforismo general.

Si a esto sumamos la directiva que contiene el Art. 15 del Cdigo Civil25queordena que todos los conflictos tengan solucin, norma que funciona como de clausura delsistema, no caben dudas que el Juez, en casos de discriminacin se encuentra ante unaverdadera encrucijada, de ah la importancia de analizar el instituto de la prueba en elproceso judicial. Por lo dems en el derecho en general, siguiendo a Domnguez y Vior26podemos afirmar que desde siempre la jurisprudencia ha tratado de atemperar la rigurosidadde la mxima valindose de diversos recursos, ya que el proceso no puede constituirse en unacto meramente formal que por rendir tributo a las estructuras deje la realidad a la vera delcamino.

Observamos en el anlisis de este instituto que el excesivo rigorismo ritualque se arrastra desde el derecho romano, est cediendo lugar a formas ms flexibles deinterpretacin, se ha dejado atrs con holgura el sistema de la prueba legal o tasada paraentrar al de la libre apreciacin del juez, todo ello se evidencia muy especialmente en loscasos de discriminacin.

Estamos haciendo referencia a la teora que se est abriendo decididamentepaso en su aplicacin y que est ya positivizada en los cdigos de procedimiento de lasprovincias de Corrientes y La Pampa, que no es otra que la carga dinmica de la prueba enbase a la cual podemos sostener que: frente a los hechos que no se han podido probaracabadamente a lo largo del proceso, las consecuencias desfavorables del remanente dudosodeben ser impuestas por el Juez a la parte que, estando en mejores condiciones tcnicas,profesionales o fcticas para esclarecerlos, omiti hacerlo independientemente de su posicin

25A. 15 C.C. L , .

26D J M G A L D L 20082

C .354


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como actor o demandado y de que se trate de hechos constitutivos, impeditivos,modificatorios o extintivos.27

Con la prueba se pretende confirmar o verificar ante el Tribunal la exactitudde un hecho, es decir que el destinatario de la prueba no es el contrincante sino que sepretende con ella llevar al juez a la conviccin de la veracidad de los dichos que se enuncian,en definitiva es el magistrado quien opera a manera de sujeto pasivo de la misma. Podemosdefinirla, segn el diccionario jurdico,28como la actividad procesal realizada con el auxiliode los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la conviccin judicial sobre laexistencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de suspretensiones o defensas.

En el caso de tener que probar un acto discriminatorioser muy difcil, porno decir imposible probar el mismo, puesto que quien lo ha llevado a cabo no lo expresa enforma sincera o franca, sino que lo enmascara, como ya dijramos, en motivos subalternos, obien utiliza la figura del despido sin causa y pretende poner as fin a cualquier disputa sinaditar ningn tipo de justificacin, en lo que se conoce como sistema de: validez e ilicitud,segn la conceptualizacin que efectuara de esta figura el insigne jurista Justo Lpez, lo quesignifica que el acto extintivo es vlido pese a su ilicitud.

Es detrs de esta utilizacin de la figura por parte del empleador dondeanidan los verdaderos focos de discriminacin, a partir de los cuales se horada el principiofundamental de igualdad y no discriminacin que integra el bloque de los derechos humanoscuyo goce por parte del trabajador debe poner un lmite al poder unilateral de la empresa dedisponer ad-nutum la disolucin contractual.

Para ello nuestro derecho nacional, por s solo insuficiente, admite laexistencia de normas supranacionales de aplicacin imperativa en el orden interno segn laclara manda de la Constitucin Nacional y que imponen el respeto a estos derechos humanospor encima de la voluntad estatal, esta ampliacin, no caben dudas, es fruto de laglobalizacin que hoy impera en el mundo y nada mejor para graficarla que la expresin deHumberto Eco, cuando habla de aldea global.

Nuestro ms Alto Tribunal se ha hecho eco de este nuevo ordeninternacional y as lo refiere en la mayora de sus fallos en los que cita no solo a losorganismos internacionales tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos o ainstrumentos como La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, LaDeclaracin Universal de Derechos Humanos, sino que tambin se basa en lasinterpretaciones que de dichos instrumentos hacen los organismos de control, fallos a partirde los cuales se evidencia una clara tendencia a poner un lmite inexpugnable al poder delempleador de disponer en forma unilateral la rescisin del contrato.

27C. , J , F L.L.1996B1027,

D G . C, .354.28

G J A D J L . III, 1038.


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Claro ejemplo de ello es la fecunda y profusa cita que hace la Corte Supremade Justicia en el considerando 3 en autos: Recurso de hecho deducido por la demandada enla causa lvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo en el que seexpresa: En tal sentido, el principio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin,presente en la Constitucin Nacional desde sus orgenes (Art. 16), no ha hecho ms que versereafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y losinstrumentos de ste que, desde 1994, tienen jerarqua constitucional () Todo ello, porcierto como corolario de que igual principio se encuentra sustentado por las organizacionesinternacionales en el marco de las cuales fueron elaborados los instrumentos. Carta de laOrganizacin de los Estados Americanos (art.3-1) y Carta de las Naciones Unidas (art.1.3 yconcs): el hecho de establecer e imponer distinciones, exclusiones, restricciones ylimitaciones fundadas nicamente sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacionalo tnico y que constituyen una denegacin de los derechos fundamentales de la personahumana es una violacin flagrante a los fines y principios de la Carta (de las NacionesUnidas) (). Para la Carta Democrtica Interamericana, la eliminacin de toda forma dediscriminacin contribuye al fortalecimiento de la democracia y la participacin ciudadana(Art. 9).

Cita luego la Corte en el mismo considerando 3) al convenio 111 de la OIT, ponede relieve que el mismo tiene jerarqua supralegal y enfatiza la circunstancia de que la propiaOIT en la Declaracin de a1998, relativa a los principios y derechos fundamentales en eltrabajo, incorpora a este convenio, de tal manera que an cuando el mismo no fuereratificado, los estados miembros del organismo por el solo hecho de pertenecer al mismo,asumen el compromiso de eliminar todas las formas de discriminacin en materia de empleoy ocupacin.

A partir del anlisis de este considerando no podemos sino concluir que la Corteubica a este convenio, que es clave de bveda en el tema que nos ocupa, en el dominio del

jus cogens y que el mismo () se emplaza en uno de los estndares ms fundamentales dela comunidad internacional, produciendo a su vez, un efecto disuasivo, por cuanto seala atodos los miembros de dicha comunidad y a los individuos sometidos a las jurisdiccionesestatales, que el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse.

En el considerando 6 del fallo bajo la lupa, descarta de plano la pretendidainaplicabilidad de la ley 23592 al mbito del derecho individual del trabajo, funda dichadecisin en tres argumentos base, en primer lugar sostiene que no existe disposicin dentrode la ley que indique lo contrario, en segundo lugar observa que la discriminacin no admitembitos de tolerancia y por ltimo porque en el debate est incluido el trabajador quedesarrolla una actividad humana inseparable de la persona humana y de su dignidad, sostieneen definitiva que se trata de una ley que se introduce en el derecho transversalmente.

En definitiva dada la jerarqua que tiene el principio de no discriminacin, aefectos de hacer efectivo el mismo, bastar con una prueba de indicios que superen unumbral mnimo, no basta a tales fines una simple alegacin retrica, de tal guisa la Comisin


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de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT al referirse alconvenio111, expres: () la exigencia de que sea el autor de la discriminacin el queaporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relacin con la demandaconstituye una proteccin suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismotiempo tener un efecto disuasivo y que existen circunstancias en las cuales la carga dela prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la vctima que alega unadiscriminacin, y en todo caso la duda debe beneficiar a sta.29

Si por el contrario, la prueba de quien alega haber sido vctima de un actodiscriminatorio no tiene suficiente fuerza o vigor como para acreditar los indicios a quehacamos referencia, no girar el peso de la carga probatoria a la demandada, en definitivasostenemos que, si se acreditan los niveles de afectacin necesarios para acreditar indicios dela existencia del hecho, es aqul a quien se le imputa dicho hecho quien deber acreditar quela medida tomada tiene otras causas que la justifican, causas que nada tienen que ver con unacto discriminatorio, por el contrario si no se accede a la acreditacin de ese mnimo, todo elpeso de la prueba recaer sobre quien invoca dicho acto y no se beneficiar con el trasladodel peso probatorio.

8)-CONCLUSIONES

De acuerdo a todo lo analizado no podemos sino concluir, en primer lugarque la discriminacin es un trato diferenciado a determinadas categoras de personas que noresponden a razones objetivas y que provoca un perjuicio en la persona discriminada, ensegundo lugar no podemos dejar de ponderar, lo que por otra parte surge de la exgesisrealizada, que la legislacin, si bien abundante, especialmente la que proviene del derechointernacional, solo puede establecer pautas generales de comportamiento dentro de las cualesdebe subsumirse la realidad, es decir que debe verificarse si los actos concretos encuadran enla descripcin marco que se hace en la ley.

Por ello consideramos que tanto la labor de la jurisprudencia como de losdoctrinarios resultan de un gran aporte para esclarecer los derechos que asisten a cada una delas personas e incorporar, en cada uno de los estamentos que integran una sociedad, que a laspersonas debe valorrselas por s mismas y no por su condicin social, raza, sexo o porcuestiones religiosas o sindicales.

Estamos ante una verdadera conmocin cultural la que si bien no alcanzapara superar todos los obstculos que la cotidianeidad impone frente a este detestable flagelode la discriminacin, s nos introduce en el camino hacia un mundo ms civilizado.

29C E A C I, 1988

72 G 1988. C D . C. .364.

Generalidades sobre la Discriminación y los Derechos Humanos

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