Gonzalo Quintero Olivares 5. SECRETO BANCARIO … · Esa declaración nos obliga a examinar una vez...

Gonzalo Quintero Olivares

5. SECRETO BANCARIO

La asistencia judicial en materia penaly el secreto bancario


SUMARIO.–I. INTRODUCCIÓN: EL TEMA DEL SECRETO BANCARIO EN LA ASISTENCIA JUDICIAL PE-NAL.–II. EL SECRETO BANCARIO, Y OTROS SECRETOS, COMO INSTRUMENTO O REFU-GIO.–III. EL SECRETO BANCARIO EN NUESTRO TIEMPO: DE LA TRADICIÓN AL PROBLE-MA.–IV. LOS MOVIMIENTOS INTERNACIONALES DIRIGIDOS A ACABAR CON LA«PROTECCIÓN POR EL SECRETO».–V. LA AMPLIACIÓN DE LOS MOTIVOS DE LUCHA CON-TRA EL BLANQUEO Y EL SECRETO: EL TERRORISMO.–VI. EL SECRETO BANCARIO Y LACONDICIÓN DE BANCO.–VII. REFLEXIONES PENALES COMO FINAL.

I. INTRODUCCIÓN: EL TEMA DEL SECRETO BANCARIO EN LA ASISTEN-CIA JUDICIAL PENAL

Hace poco más de un mes el BOE anunciaba la entrada en vigor del Protocolodel Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estadosmiembros de la Unión Europea, celebrado por el Consejo, de conformidad con elartículo 34 del Tratado de la Unión, que había sido hecho en Luxemburgo el 16de octubre de 2001356. Ese acuerdo de Luxemburgo comienza por declarar expresa-mente que los principios que se establecen –que se anexan al Convenio relativo ala asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la UniónEuropea, de 29 de mayo de 2000– en materia de colaboración a asistencia soncoherentes con las conclusiones adoptadas en el Consejo Europeo celebrado enTampere los días 15 y 16 de octubre de 1999, y la necesidad de aplicarlas sindemora con objeto de hacer realidad un espacio de libertad, seguridad y justicia.

El propósito central del acuerdo es mejorar los instrumentos de lucha contrala delincuencia organizada, el blanqueo de capitales y la delincuencia financiera,y para ello se considera imprescindible asumir que el espacio europeo que sequiere sea único en lo judicial también lo ha de ser, y desde antes, único en loeconómico, reconociéndose el libre derecho a la circulación de personas y mercan-

356. Su aplicación provisional fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 14 de abril de2005

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ESPAEUA100 Diálogos Jurídicos Aranzadi 10-10-06 10:33:34

LA PRUEBA EN EL ESPACIO EUROPEO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL

cías, y eso implica el reconocimiento mutuo de la libertad de instalación de empre-sas en todo el territorio de la UE y entre esas empresas se incluyen las financieraso bancarias, a condición de que las bancas extranjeras se comporten en cada Estadoigual que deben comportarse las nacionales. En la misma dirección de logro deuna cierta «transparencia bancaria en todos los Estados de la UE» se incluyó en elart.7 la siguiente declaración: «Ningún Estado miembro invocará el secreto banca-rio como motivo para rechazar una cooperación relativa a una solicitud de asisten-cia judicial de otro Estado miembro.

Por lo tanto, frente a la demanda de colaboración en régimen de asistenciapenal no puede aducirse que la legislación propia impide romper el sigilo o secretode los Bancos en lo que concierne a la titularidad y cuantía de los depósitos dedinero que estén en su poder.

Esa declaración nos obliga a examinar una vez más el significado del secretobancario, advirtiendo de que los posibles problemas generados por el secreto vanmás allá del tema de la asistencia judicial en materia penal.

II. EL SECRETO BANCARIO, Y OTROS SECRETOS, COMO INSTRUMENTOO REFUGIO

En la lucha contra la criminalidad ocupa lógicamente un lugar de prioridadel conjunto de medidas destinadas a evitar que los frutos del crimen puedan regre-sar al mercado normal. La masa de dinero generada por los delitos no puede serutilizada directamente como «dinero metálico», pues eso solo es posible en nego-cios ilegales o sucios o en pequeñas transacciones sin alcance. Por lo tanto, eseingente cantidad de dinero ha de ser depositada en bancos y desde ellos saltará almercado.

Cuando se trata de actuaciones financieras de importancia el dinero ha de sertambién un «dinero financiero», esto es, documentado en su origen o propiedad.La documentación del dinero por la banca confiere a éste un carácter respetableen teoría; pero para que la lucha contra el blanqueo sea posible será tambiénpreciso que el correspondiente banco está por la labor de colaborar.

La funcionalidad del secreto bancario para los objetivos de la delincuenciainternacional y por la mismo la utilidad que puede tener la «confidencialidad»bancaria para llevar a cabo el blanqueo de capitales explica con facilidad que hoyse pueda afirmar que la fijación de los límites de ese secreto se haya transformadoen cuestión de capital importancia político criminal.

Ciertamente que la importancia del secreto bancario no procede únicamentede su utilidad para el blanqueo de dinero, sino también como obstáculo para laverificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias, lo que explica la nor-mativa específica que para la inspección hay en cualquier Estado de la UE. A eseproblema se añaden otros como el que podríamos llamar «ahorro opaco» que es

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también motivo de preocupación y así se refleja en diferentes acuerdos de la UE357.Pero en teoría se trata de cuestiones diferentes.

El dinero no controlado fiscalmente no tiene porqué proceder necesaria-mente de delitos, sino que puede ser cualquier ganancia no conocida por el Fisco.Si además ese dinero puede generar beneficios en calidad de ahorro retribuido, elcosto para el Fisco será mayor. Por lo tanto tenemos que el secreto bancario, enestos casos, será «solamente» instrumental para la comisión de infracciones tributa-rias o de delitos fiscales. Pero esa es sola una de las dimensiones del tema de lafunción del secreto bancario.

Por otra parte, en la lucha contra la circulación «legal» de dinero la interven-ción de los bancos y sus reglas de secreto es solamente una parte del problema. Dela misma importancia es la colaboración de los profesionales que intervienen enlas operaciones financieras. En esa dirección son diferentes las vías de actuación.Una es la lucha contra la colaboración dolosa o imprudente de profesionales, comoson los abogados o los notarios358 que pueden ser representantes o apoderados desus clientes o que pueden autorizar o intervenir operaciones en las que las partescontratantes estén de hecho introduciendo dinero negro en el circuito financierolegal. La Ley General Tributaria establece en su artículo 111 que toda personanatural o jurídica, pública o privada, estará obligada a proporcionar a la Adminis-tración tributaria toda clase de datos, informes o antecedentes con trascendenciatributaria, deducidos de sus relaciones económicas, profesionales o financieras conotras personas.

A la misma obligación quedan sujetas aquellas personas o entidades, incluidaslas bancarias –las entidades y sus empleados359–, crediticias o de mediación finan-ciera en general, que legal, estatutaria o habitualmente, realicen la gestión o inter-vención en el cobro de honorarios profesionales o en el de comisiones, por lasactividades de captación, colocación, cesión o mediación en el mercado de capita-

357. En relación con este grave problema escribe Cazorla: «..La Unión Europea está hoy por hoyembarrancada y el tratamiento de la información entre las distintas Haciendas nacionalescon respecto al ahorro de los no residentes, es muestra clara de ello. Las grandes reformasno llegan y el llamado método Monnet, según el cual, como recordaba en esta columnaCarlos Westendorp el pasado 19 de junio, la integración es un proceso autosostenido a travésde la sucesiva consecución de realidades concretas, fracasa estrepitosamente día a día en lamateria que reclama nuestra atención. Lo malo es que en el campo fiscal se ha creado unacontradicción de carácter político, económico y hasta axiológico que es ya casi insostenible:libertad de circulación de capitales dentro de la Unión Europea, por una parte, y, por otra,el enanismo de las medidas que se han de aplicar de forma conjunta con tal libertad, entreellas las de colaboración informativa entre las Haciendas estatales, extremo ligado con lasupervivencia del secreto bancario para los no residentes en los distintos países de la UniónEuropea Cazorla Prieto, «A vueltas con el secreto bancario en la Unión Europea», Expansión,30-6-2000.

358. De gran interés, el trabajo del Notario Juan Álvarez-Sala Walter, «El blanqueo de capitales ylas profesiones jurídicas», Ensayos de Actualidad, Revista «Escritura Pública», Consejo del Nota-riado, Madrid, 2004.

359. Sobre el problema de la actuación «libre» de los empleados de banca, vid.: BLANCO CORDERO,I.: «Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales», Coma-res, Granada, 1999.

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les. No es preciso recordar que cada vez que se ha producido en España un escán-dalo financiero relacionado con sociedades de esta clase lo primero que ha salidoa la luz (recordemos el caso Gescartera) es la existencia de inversiones realizadascon dinero negro y colocadas en el mercado bursátil a través de la Sociedad demediación, que a su vez infringía sus deberes de identificación, anotación y comu-nicación.

En el derecho español estas cuestiones son abordadas por la D.A. 1ª de la Ley19/2003, de 4 de julio, de trasposición de la II Directiva sobre blanqueo de blan-queo de capitales –a la que luego volveré–, que da nueva redacción al artículo 2ºde la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre Medidas de prevención del blanqueode capitales, incluyendo a los notarios, abogados y procuradores, junto a otrosprofesionales como los auditores, contables externos y asesores fiscales, dentro delgrupo de sujetos obligados a comunicar las operaciones sospechosas de blanqueo.SE produce una diferenciación entre un grupo de profesionales (auditores, conta-bles externos y asesores fiscales, que se consideran directamente incluidos en eldeber de colaboración) y otro integrado por los notarios, abogados y procuradores,cuyo deber depende de que «.. participen en la concepción, realización o asesora-miento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienesinmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; laapertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores;la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamientoo la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias(“trust”), sociedades o estructuras análogas; o 2º, actúen en nombre y por cuentade clientes en cualquier transacción financiera o inmobiliaria» (art. 2.2.d).

Como es lógico se preserva el secreto profesional excluyendo del deber decolaboración la transmisión de las revelaciones que el cliente haya confiado a suasesor, abogado, o notario. Es cierto que los límites entre «atender e informar» alcliente y mediar en su negocio no están claros. La celosa protección que los colecti-vos de Abogados hacen de la «libertad de defensa», incluyendo su resistencia a serincluidos entre los profesionales comprometidos en la lucha contra el blanqueode dinero tiende, en el fondo, a desfigurar lo que es informar y asesorar para queel cliente sepa cuál es su posición y sus posibles expectativas jurídicas de lo que escolaboración para ayudarle a remover los obstáculos que dificulten la consecuciónde sus objetivos.

El problema del secreto profesional de los abogados se presenta como unteórico obstáculo en la lucha contra el blanqueo, pues a la postre ese secreto profe-sional es «pariente» del secreto bancario, que no deja de ser una clase de secretode una profesión (la de banquero). Desde diferentes organismos nacionales e inter-nacionales se ha venido denunciando que despachos de abogados han servido parael blanqueo de dinero360; por esas razones se comprende la aparición de la muy

360. Relata ÁLVAREZ-SALA (op. cit., p.5) que «... en diciembre de 1998, el NCIS20 británico denun-ciaba que media docena de las grandes firmas de abogacía en Londres se había visto envueltaen operaciones de lavado de dinero. Otros informes desde muy distintos foros, por ejemplo,

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criticada y antes mencionada II Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 4 de diciembre de 2001, sobre blanqueo de capitales, de la cual sederiva una importante extensión de la clase de personas que vienen obligadas acooperar en la lucha contra el blanqueo de dinero, y entre esa clase de personasdestacan las profesiones jurídicas.

La reacción de los colectivos de abogados361 es fácilmente imaginable. Comocon razón indica Álvarez-Sala 362 se está yendo hacia una «peligrosa desnaturaliza-ción de las profesiones jurídicas, convirtiéndolas en gendarmes del sistema finan-ciero, y empieza a despertar una conciencia crítica frente a ese ojo panóptico orwe-lliano, con sede en alguna Unidad Superior administrativa, capaz de acumular bajoel pretexto del blanqueo de capitales una capacidad de supervisión infinita..»363

Por la tanto la idea de que cualquier precio es válido en nombre de la eficacia nopuede ser admitida sin reserva alguna; ahora bien, la responsabilidad penas deprofesionales vinculada al exceso en su derecho al secreto profesional quedaabierta como cuestión a analizar, aunque se deba separar del tema del secretobancario.

III. EL SECRETO BANCARIO EN NUESTRO TIEMPO: DE LA TRADICIÓNAL PROBLEMA

El tema del secreto bancario y su significado podría ocupar nuestra atencióndurante muchas horas, pero es evidente que no se trata de emprender ese camino,sino de limitar el interés y la atención a aquellos aspectos del secreto bancario queinteresan a la política financiera y a la política criminal, entendiendo ésta como

el Departamento de Justicia norteamericano, igual que la Fiscalía Especial Antidroga espa-ñola, la OCDE o el propio GAFI, insistían en la imbricación de algunos despachos profesiona-les con las tramas delictivas, sirviendo de cauce (cuando no de urdimbre organizativa) alblanqueo de capitales...».

361. Por abogados se entienden solamente los profesionales libres, y no los que trabajan comoempleados de empresas (qué pueden ser bancos o cajas). La razón es fácil de comprender:si se extendiera hasta esos empleados la obligación sería equivalente a declarar que estándispensados de servir a sus empresas, que son las realmente obligadas a colaborar. Es por esológico que el art. 2.3 de la Ley española sobre prevención de blanqueo de capitales (redac-tado por la D.A. 1ª.2.3 de la Ley 19/2003, de 4 de julio), formula, asimismo, que «cuandolas personas físicas mencionadas en el apartado anterior ejerzan su profesión en calidad deempleados de una persona jurídica, las obligaciones impuestas por esta ley recaerán sobredicha persona jurídica.» En el mismo sentido se pronuncian las 40 recomendaciones de 20de junio de 2003 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

362. Op. cit., p. 7.363. El problema del equilibrio entre la persecución del lavado de dinero y la necesario protección

de datos es abordado por W. HASSEMER en «Geldwasche und Datenschutz», en la obra colec-tiva, Geldwasche, Problemanalyse und Bekampfungsstrategien», Frierich-Ebert-Stiftung, Ber-lin, 1994. Indica Hassemer que la ponderación de intereses no pude darse por resuelta afavor de una obligada subordinación de la esfera de la intimidad a cualquier respetableobjetivo político-criminal. Del significado constitucional de los datos personales se ocupatambién en HASSEMER, W. y A. CHIRINO, «El derecho a la autodeterminación informativa y losretos del procesamiento automatizado de datos personales», Buenos Aires, Editores delPuerto, 1997.

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parte de una política europea común en materia de fomento de las relacioneseconómicas y de lucha conjunta contra la criminalidad.

La tradición del secreto bancario suele situar su origen y máxima expresiónen el modelo suizo: históricamente los banqueros suizos se han jactado de quetienen la obligación de mantener de un modo estrictamente confidencial cualquierinformación sobre las cuentas, y eso está tan arraigado en su «cultura nacional»que la violación de ese deber puede ser constitutiva de delito. Muy pocas son lasexcepciones a ese deber, y desde luego que entre ellas no se encontraba tradicio-nalmente el que el depositante hubiera incumplido su deber de declarar ingresosante su Fisco o ante el de otro Estado. Ni siquiera los posibles herederos tienenderecho a preguntar si existe una cuenta y qué guarda, sino que han de demostrarque esa cuenta existe y obtener de un juez la orden correspondiente. Estas reglaspermitieron a muchos bancos suizos quedarse con los depósitos que en su mo-mento constituyeron muchas personas que protegían sus bienes de la amenazanazi, pero que no lograron sobrevivir al nazismo.

Hoy en día también Suiza se ha sumado a los países que luchan contra elcrimen organizado o la corrupción y la utilización del secreto bancario como refu-gio de ganancias. Pero eso no quiere decir que su colaboración sea tan intensacomo pueda serlo la de cualquier Estado miembro de la UE. A ello volveremos.

El secreto bancario no es, al menos en derecho español, una «figura o con-cepto jurídico»364, a pesar de que es reconocido como uso mercantil tanto en laactividad de la banca cuanto en la jurisprudencia. Indudablemente el solo hechode que el secreto sea prometido por la banca, para la que constituye un uso desólida tradición, a aquel que con ella contrata la apertura de una cuenta o laconstitución de un depósito basta como fuente jurídica, es, como esa sabido, leyentre las partes.

Indirectamente, en cambio, si se podría construir una fundamentación jurí-dica de la figura, por la doble vía de las advertencias legales acerca de las ocasionesen que no es invocable, y por la de las responsabilidades por su violación, pues ala postre acabará integrándose en la tutela general de la intimidad, en la que inter-viene también el derecho penal. El banco es a la postre un profesional que porrazón de su oficio conoce algunos secretos de su cliente, puesto que secreta es, siel así lo desea, la existencia de un patrimonio líquido depositado en una cuenta.

Por lo tanto, en el estricto terreno de lo jurídico penal y en concreta referenciaal secreto bancario la fuente nutricia de la eximente de ejercicio lícito de oficio ocargo sería esa relación contractual y ese uso mercantil, al que se sumaría a contra-rio senso el conjunto de amenazas por revelación de secretos.

En cuanto al secreto profesional –tema del que ya he advertido que no meocupo– digamos solo que es mucho más rica la cantidad de legislación aplicable a

364. Sobre la naturaleza jurídica del secreto bancario puede verse: María José AZAUSTRE FERNÁNDEZ«El secreto bancario», Bosch Editor, Barcelona 2001.

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cada profesión, a lo que debe añadirse la abundante relación de normas deontoló-gicas que regulan el ejercicio de determinadas profesiones como abogado o procu-rador.

Pero en materia de secreto bancario puede decirse que éste ha dejado deexistir en todo lo que se relaciona con el Fisco o con el posible blanqueo de capita-les. Eso ha sido consecuencia de un amplio movimiento internacional de luchacontra la opacidad del dinero como problema político-criminal.

En lo que concierne al Fisco La Ley General Tributaria establece en su artículo111 que toda persona natural o jurídica, pública o privada, estará obligada a pro-porcionar a la Administración tributaria toda clase de datos, informes o anteceden-tes con trascendencia tributaria, deducidos de sus relaciones económicas, profesio-nales o financieras con otras personas. A la misma obligación quedan sujetasaquellas personas o entidades, incluidas las bancarias, crediticias o de mediaciónfinanciera en general, que legal, estatutaria o habitualmente, realicen la gestión ointervención en el cobro de honorarios profesionales o en el de comisiones, porlas actividades de captación, colocación, cesión o mediación en el mercado decapitales. Las personas o entidades depositarias de dinero en efectivo o en cuentas,valores u otros bienes de deudores a la Administración tributaria en periodo ejecu-tivo, están obligados a informar a los órganos y agentes de recaudación ejecutiva ya cumplir los requerimientos que les sean hechos por los mismos en el ejerciciode sus funciones legales. De modo categórico se advierte que el incumplimientode las obligaciones establecidas en este artículo no podrá ampararse en el secretobancario.365

IV. LOS MOVIMIENTOS INTERNACIONALES DIRIGIDOS A ACABAR CONLA «PROTECCIÓN POR EL SECRETO»

Es sabido que nunca existió una «lucha contra el secreto», sino una constantebúsqueda de modos indirectos de combatir la delincuencia organizada, la corrup-ción, y en general cortar las vías de aprovechamiento «honesto» del dinero gene-rado por el crimen. En ese marco se sitúan por una parte los controles fiscales (investigación sobre cantidades usadas en inversiones y control sobre su correcciónfiscal originaria ) y las acciones orientadas a evitar que la práctica bancaria deconfidencialidad se torne en un refugio donde esconder las ganancias procedentesdel delito.

De acuerdo con un cierto orden cronológico, se puede principiar por la «Con-vención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustan-cias psicotrópicas», de diciembre de 1978, que en esencia tenía como meta la luchacontra el tráfico de drogas y la persecución de las ganancias que éste produjera;

365. En relación con el secreto bancario y la actividad inspectora, vid.: CAZORLA PRIETO, L.: «Elsecreto bancario», Instituto de Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda, Madrid, 1978. Tam-bién, MENESES VADILLO, A., « El deber de colaboración de las entidades de crédito ante losrequerimientos de información de la Administración tributaria», Civitas, Madrid, 2000.

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en esa orientación se decidió que en la investigación del destino de los frutos de esaclase de delitos no se podría invocar el secreto bancario por parte de las entidadesfinancieras, además de que se recomendaba incriminar la ayuda a blanquear dinerode ese mismo origen, cosa que en su momento hizo España 366.

La llamada «lucha contra el secreto» se justifica así por el problema del blan-queo. Pero en nuestro tiempo habrá otras razones que la justifiquen, como son,especialmente, las tributarias, al igual que en el pasado la lucha contra el secretobancario suizo adquirió una alta intensidad tras la II Guerra Mundial y la fundadasospecha de que aquel secreto protegía el expolio llevado a cabo por los nazis.Pero, y conviene advertirlo, erróneo sería también pretender que el secreto banca-rio «desapareciera», pues es indudable que en circunstancias normales los datosreferentes a los depósitos (titularidad, montante, etc.), han de entenderse incluidosen la esfera de la intimidad de las personas.

El año 1991 se producirá una nueva e importante decisión, esta vez de ámbitocomunitario europeo: la Directiva 91/308/CEE del Consejo de las ComunidadesEuropeas de 10-VI-1991, relativa a la prevención frente a la utilización del sistemafinanciero para el blanqueo de capitales(Diario Oficial de la UE de 28 de junio de1991, nº 166). En el artículo 3 de esa Directiva se dispone: 1. Los Estados miembrosvelarán para que las entidades de crédito y las instituciones financieras exijan me-diante un documento acreditativo la identificación de sus clientes en el momentode entablar relaciones de negocios, en particular cuando abren una cuenta o li-breta u ofrecen los servicios de custodia de activos, y sigue... en el ap.6.: Tan prontocomo existan sospechas de blanqueo, las entidades de crédito y las institucionesfinancieras deberán proceder a la citada identificación incluso cuando el importede la transacción sea inferior a los umbrales antes mencionados (15000_). Nacepor lo tanto una obligación de cooperación y de denuncia, carácter que se refuerzacon lo que disponen los arts. 6 y 8 de la Directiva (deberes de colaboración y demantenimiento de total reserva frente al cliente investigado)367.

El concepto de Institución financiera, del que no me voy a ocupar, es evidente-mente más amplio que el de Banco o Caja de Ahorros, y alcanza a todas las entida-des que por ley pueden recibir activos de otras personas para custodiarlos o para

366. En su momento se creó el tipo expreso de blanqueo de ganancias procedentes del tráfico dedrogas, separado de los delitos económicos. En el Código actual el art. 301 CP describe elblanqueo de esa clase como un «tipo cualificado», castigado con pena mayor que el «blan-queo común».

367. Artículo 6: Los Estados miembros velarán para que las entidades de crédito y las institucionesfinancieras, sus directivos y empleados, colaboren plenamente con las autoridades responsa-bles de la lucha contra el blanqueo de capitales:–informando a dichas autoridades, por iniciativa propia, de cualquier hecho que pudiera serindicio de un blanqueo de capitales;–facilitando a dichas autoridades, a petición de éstas, toda la información necesaria de confor-midad con los procedimientos establecidos en la legislación aplicable.Artículo 8: Las entidades de crédito y las instituciones financieras, así como sus directivos yempleados, no podrán comunicar al cliente de que se trate o a terceros que se han transmi-tido informaciones a las autoridades con arreglo a los artículos 6 y 7 o que está realizándoseuna investigación sobre el blanqueo de capitales.

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invertirlos. Es evidente que no es posible estirar la interpretación hasta alcanzara toda clase de depositarios, pero tampoco hay que olvidar la amplia cabida deresponsables que el CP ofrece respecto de posibles blanqueadores de dinero.Quiere ello decir que los sujetos o entidades obligados por la Directiva serán deter-minables anticipadamente, pues se ofrece una definición más o menos concreta.En cambio, el número de los que pueden cometer delito de blanqueo de capitaleses, en principio, ilimitado.

En esa dirección la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadasmedidas de prevención del blanqueo de capitales, declara en su Exposición deMotivos que está dirigida primordialmente a las personas y entidades que integranel sistema financiero, que son objeto de mención en el artículo 2.1 de la Ley; éstase aplicará también a otras actividades profesionales o empresariales particularessusceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Por tal razón el legisla-dor de 1993 tomó el camino de la especificación y dispuso en el Artículo 2.quieneseran los sujetos obligados.368 De esa relación se deduce fácilmente que solo algunosde ellos pueden venir afectados por el problema de los límites del secreto bancario,que lógicamente, y a diferencia de lo que acontece con el blanqueo de capitales ylos deberes establecidos en la lucha contra el blanqueo, solamente puede caersobre los bancos y cajas de ahorro.

En suma, pues, el secreto es instrumentalmente útil tan solo frente a algunasmodalidades de blanqueo (las cometidas a través de bancos y cajas). Se puede lavardinero sin pasar por banco alguno; y del mismo modo el secreto puede encubrirrendimientos de delitos sin necesidad de transformarlos en dinero circulante, esdecir, simplemente por el hecho de custodiar dinero.

V. LA AMPLIACIÓN DE LOS MOTIVOS DE LUCHA CONTRA EL BLAN-QUEO Y EL SECRETO: EL TERRORISMO

Las motivaciones de carácter tributario, la posibilidad de que se realice auxiliomaterial a autores de delitos, el blanqueo y la facilidad de circulación del dinero

368. 1. Quedarán sujetas a las obligaciones establecidas en la presente Ley:–Las Entidades de Crédito.–Las Entidades Aseguradoras autorizadas para operaciones en el ramo de vida.–Las Sociedades y Agencias de Valores.–Las Instituciones de Inversión Colectiva.–Las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva y de Fondos de Pensiones.–Las Sociedades Gestoras de Cartera.–Las Sociedades emisoras de Tarjetas de Crédito.–Las personas físicas o jurídicas que ejerzan actividades de cambio de moneda, sea o no comoactividad principal.Se entenderán incluidas entre las anteriores las personas o entidades extranjeras que, a travésde sucursales o mediante prestación de servicios sin sucursal permanente, desarrollen enEspaña actividades de igual naturaleza a las entidades anteriormente descritas.2. Quedarán también sujetas a las obligaciones establecidas en la presente Ley, con las espe-cialidades que puedan establecerse reglamentariamente, las personas físicas o jurídicas queejerzan aquellas otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptiblesde ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Se consideran tales:

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bancario, que sirve perfectamente a los intereses de la criminalidad organizada,han sido los objetivos que han determinado los muchos movimientos contra elsecreto de las cuentas bancarias.

Pero la investigación de las modernas redes de terrorismo, que necesitan unafuerte financiación, ha puesto de manifiesto la utilidad de los mecanismos de labanca, el secreto entre ellos (aunque no el único). El secreto puede ser útil, perotambién lo son las cuentas codificadas, la banca on-line, las transferencias electróni-cas. Todo ello lleva a una preocupante conclusión: colocar dinero líquido al al-cance de un terrorista, para que pueda mantenerse y efectuar sus proyectos, esalgo que se puede conseguir en pocos segundos, sea en Nueva York, en Johannes-burgo o en Atenas. La imagen del terrorista que guarda consigo una bolsa dedólares o de euros ha de ser paulatinamente olvidada. ¿Cómo pudieron, por ejem-plo, un grupo de terroristas costearse una larga estancia en USA, incluyendo alqui-leres de casas y coches y, especialmente, un curso de piloto de reactor que leshabría de ser especialmente útil para estrellar los aviones contra las Torres Geme-las?. La respuesta más simple, y más preocupante, es que pudieron tener su finan-ciación directamente situada en una cuenta bancaria de la que podían disponerlibremente.

A tal fin el 22 de octubre de 2004 el Banco Central Europeo (BCE) recibiódel Consejo de la Unión Europea una solicitud de dictamen sobre una propuestade directiva del mismo mes 13 de octubre de 2004 relativa a la prevención de lautilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, incluida la financia-ción del terrorismo.. El objetivo principal de la directiva propuesta era velar porque los Estados miembros adopten y apliquen de manera coordinada las CuarentaRecomendaciones revisadas del Grupo de Acción Financiera Internacional sobreel blanqueo de capitales (en adelante, el «GAFI») orientadas a alcanzar un marcomejorado y más completo de normas internacionales de defensa de la integridaddel sistema financiero. Cabe destacar que el ámbito de aplicación de las CuarentaRecomendaciones se ha extendido del blanqueo de capitales a la financiación delterrorismo.

En esa línea se propone la inclusión de la financiación del terrorismo en ladefinición de blanqueo de capitales; se amplia la relación de entidades y personasobligadas a colaborar y además, lo que es de especial interés en orden al tema delas obligaciones bancarias la propuesta y el dictamen del BCE coinciden en ) exten-der el ámbito de aplicación de los procedimientos de diligencia debida con res-pecto al cliente y las obligaciones de conservación de documentos a las sucursalesy filiales con participación mayoritaria, situadas en terceros países, de las entidades

a) Los casinos de juego.b) Las actividades de promoción inmobiliaria o compraventa de inmuebles.c) Las demás que, atendiendo a la utilización habitual de billetes u otros instrumentos alportador como medio de cobro, al alto valor unitario de los objetos o servicios ofrecidos, alemplazamiento de los establecimientos, o a otras circunstancias relevantes, se determinenreglamentariamente.

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sujetas a la Directiva en vigor sobre blanqueo de capitales; prohibir expresamenteque las entidades de crédito y las instituciones financieras mantengan cuentas anó-nimas, libretas de ahorro anónimas o cuentas a nombres ficticios; f) prohibir expre-samente que las entidades de crédito establezcan relaciones de corresponsalía ban-caria con bancos pantalla; así como reforzar la diligencia debida con respecto alcliente exigible a las entidades y personas sujetas a la directiva propuesta, especial-mente en las situaciones que planteen un mayor riesgo de blanqueo de capitales,incluidas las relaciones de corresponsalía bancaria transfronteriza.

Tras el informe del BCE el último documento comunitario que se ocupa delproblema de la financiación del terrorismo es la Tercera propuesta de Directivasobre prevención de uso del sistema financiero para el lavado de dinero y la finan-ciación del terrorismo (Directive of the European Parliament and of the Councilon the prevention of the use of the financial system for the purpose of moneylaundering and terrorist financing369) de 17 de junio de 2005.

VI. EL SECRETO BANCARIO Y LA CONDICIÓN DE BANCO

En el análisis del problema del secreto bancario se ha de situar en primerlugar un problema que habitualmente no ha recibido esa prioridad, que es el delconcepto mismo de lo que ha de tenerse por un «Banco». Una primera cuestiónfue en su momento la equiparación entre establecimientos bancarios españolesy bancos extranjeros instalados en España. Las obligaciones de colaborar con laAdministración española se extienden también a las personas o entidades extranje-ras que, a través de sucursales o mediante prestación de servicios sin sucursal per-manente, desarrollen en España actividades de igual naturaleza a las entidadesfinanciera españolas.

La Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la Legislación Españolaen materia de entidades de crédito a la segunda Directiva de coordinación bancariay se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero, traspuso al or-denamiento español la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria (89/646/CEE), pieza clave de la creación del Mercado Financiero Único. A tal fin, declaralibre la apertura en España de sucursales de entidades de crédito de otros Estadosmiembros de la Unión Europea, estableciendo un sistema de mera notificación alBanco de España y de comunicación de éste con la autoridad supervisora del paísde origen de la entidad.

También regula los procedimientos para que las entidades de crédito españo-las puedan operar, a través de sucursales, en los restantes países de la Unión Euro-pea. La colaboración entre los Estados miembros en orden a que las bancas extran-jeras se comporten como las nacionales fue como sabemos ratificada por elConvenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los estados miem-bros de la unión europea, celebrado por el consejo de conformidad con el artículo

369. El único texto disponible está en inglés

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34 del tratado de la unión europea, en cuyo art. Artículo 7, como sabemos, seprohíbe la invocación del secreto bancario como motivo para rechazar una coope-ración judicial solicitada por otro Estado miembro.

Pero pese a ello, las autoridades judiciales y las Policías de los Estados siguenconsiderando que el secreto bancario, a pesar de ya no sea una coraza frente a laAdministración en orden a un impune blanqueo de dinero, sigue siendo un buenmodo de burlar obligaciones370 y un obstáculo importante en la investigación crimi-nal.

Es por tanto fundamental alejarse de cualquier actitud ingenua ante el pro-blema, aceptando que las prevenciones que se toman no servirán de nada mientrasno haya una auténtica voluntad política de los Estados de priorizar la cooperaciónen la lucha contra el delito frente a cualquier interés en proteger a sectores finan-cieros poderosos o las propias instituciones financieras, bancas y cajas de ahorro,que también obtienen grandes beneficios de un secreto que les permite disponerde enormes sumas de dinero apto para sus propios negocios.

Sobre la dimensión y gravedad del problema creo ilustrativo transcribir unasreflexiones del que fuera Fiscal Anticorrupción Carlos Jiménez Villarejo371: «... laactividad bancaria, en alguna de sus manifestaciones, constituye un factor de riesgopara la comisión de actos delictivos. Entre otras, pueden referirse la «correspon-dent banking», la banca privada, la banca on-line, las cuentas internas del propiobanco, las cuentas bancarias temporales, las «cuentas escoba», las cuentas anóni-mas, las numeradas y las sociedades filiales de la entidad matriz en el extranjeroy, en particular, en jurisdicciones offshore. Ante una realidad tan evidente comocompleja, la reacción de las autoridades nacionales y de la comunidad internacio-nal ha sido insuficiente y escasamente eficaz. Se diría que están fuertemente condi-cionados por el poder y la capacidad de presión de los lobbies financieros. Elcontrol de los movimientos de capitales presupone la identificación y verificaciónde los clientes. La realidad, sin embargo, se resiste a caminar en esa dirección. Ahíestá el ejemplo reciente, en 2002, del poderoso grupo británico HSBC que, enEspaña, fue sancionado por mantener 138 cuentas numeradas, haciendo figurarcomo titular a la entidad HSBC, Republic Bank, de Suiza, que, invocando al secretobancario, no colaboró para conocer los titulares reales de esas cuentas...».

Sin necesidad de alejarnos de nuestro país podemos recordar algunos aspectosinteresantes del caso Gescartera, y uno de ellos era precisamente la falta o difícilidentificación de las personas o entidades que habían realizado los depósitos, locual luego se plasmaría en la diferencia entre las cantidades de dinero teórica-

370. Por citar un buen ejemplo: evidencia de la Directiva comunitaria 2003/48/CE, de 3 de juniode 2003, sobre fiscalidad del ahorro asume que abundan casos de residentes que consigueneludir toda tributación en su Estado de residencia por los intereses percibidos en un Estadodistinto al de su residencia. El capital ha podio salir y dejará así de contribuir en cualquiermodo, lo cual producirá «distorsiones que son incompatibles con el mercado interior».

371. En su intervención en el 1 de diciembre de 2004 en Barcelona en el Forum Universal de lesCultures

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mente perdidas, extraviadas o desviadas y las cantidades reclamadas. Pero es evi-dente, y el de Gescartera no es ni ha sido el único, que la «promesa de discreción»es un imán que atrae al dinero «negro» –proceda o no proceda de delito– con unafuerza superior al mejor interés que pueda ofrecer el ahorro legal372.

Aceptando que es perfectamente imaginable que una entidad extranjera esta-blecida en España contribuya o colabore en actos de blanqueo, con independenciade que el cliente sea español o extranjero, hemos de preguntarnos si ese es elriesgo mayor o el único, y la respuesta ha de ser negativa. Formalmente esa entidadantes o después puede ser sometida a inspecciones y controles como si se tratarade una entidad financiera española, lo cual no se puede decir en relación a otras,concretamente, los centros o entidades offshore. Esas bancas, por llamarles delmodo en que se autotitulan, aunque en la práctica pueden consistir en una mesade despacho dotada de ordenadores y teléfonos y nada más, ofrecen servicios finan-cieros a clientes para cumplirlos en territorios que pertenecen a otra jurisdicciónpolítica y económica.

Es sabido que la creación de centros de esta clase constituye una de las activida-des primordiales de pequeños territorios de estatuto «paracolonial» (p. e.: Gibral-tar373, Seychelles, Caiman, Bahamas, Mann, Islas Vírgenes, etc.374). Cientos de enti-dades financieras tienen domicilios en esos lugares, y custodian depósitos que enmodo alguno pertenecen a los normalmente pocos habitantes del territorio, sinoque, en el sentir más extendido, es dinero llegado del exterior y que se puededividir en dos clases: el que se oculta al Fisco y el que procede de delitos fiscales ocualquiera otra operación de blanqueo de dinero generado por el crimen.

Por ese motivo, cuando hablemos de prácticas bancarias honestas recordemosla concurrencia en el mercado de «bancos», domiciliados en paraísos fiscales, ypor lo tanto «descontrolados». Es reiterada la prohibición dirigida a las entidadesfinancieras de la UE de mantener relaciones financieras de corresponsalía o simila-res con los bancos de esa clase, que escapan totalmente al control de los Estados,aunque a su vez existen por voluntad de Estados conocidos, muchas veces miem-bros de la Unión Europea (Holanda, Reino Unido, Luxemburgo), aunque sea enterritorios no europeos.

Según algunos375 esa clase de «banca off shore « de los paraísos fiscales, trasel Acuerdo o el Protocolo bancario de Basilea376 y como consecuencia de la progre-siva acción del GAFI. Por esas causas el recurso a esa clase de bancos está cayendo

372. Por apartarse de mi cometido y de mi especialidad, no entro a valorar si la seguramente muybaja retribución del ahorro legal en España contribuye al atractivo de los circuitos ilegales.

373. A título de curiosidad puede consultarse la página de servicios que se ofrece en la web deGibraltar: <http://www.offshoregibraltar.com>.

374. De acuerdo con el Real Decreto 1080/91, de 5 de Julio, España considera a cuarenta y ochopaíses o territorios como paraísos fiscales, incluyendo a Luxemburgo, Estado miembro de laUE.

375. Vid. ÁLVAREZ-SALA, op. cit., pp. 4 y 5.376. Guidance Paper on Customer Due Dilligence for Banks («Basel CDD paper»), elaborado por el

Basel Committee on Banking Supervisión, octubre de 2001.

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en desuso porque cualquier operación en la que intervenga una de esas entidadesllama inmediatamente la atención a las autoridades financieras o judiciales y dalugar a ser cuidadosamente radiografiada para averiguar el trasfondo de la opera-ción.

Pero eso, que tal vez puede ser verdad en relación con la actividad de blanqueode dinero, en nada afecta a su condición de seguro depósito de dinero cuya proce-dencia no será demandada ni por esa banca ni por las autoridades del correspon-diente «paraíso fiscal». Añadamos que en un panorama de esa gravedad resulta«inexplicable» (aunque sea perfectamente explicable) la presencia de entidadesfinancieras españolas en paraísos fiscales, sin que sea este el lugar cábalas o lanzarhipótesis de cuáles son las necesidades financieras que determinan esa práctica377

Formalmente esos «paraísos del blanqueo y de la evasión», se presentan conaparentes buenos modos jurídicos378 y proclamas de respeto a toda clase de princi-pios, exhibiendo una abierta repugnancia hacia el dinero que pueda tener un

377. Según información recogida por la Asociación por la Tasación de las Transacciones financierasespeculativas y la Acción Ciudadana (ATTAC), utilizando datos del Registro Mercantil Onlineel grupo BBVA, en el ejercicio 2003, mantuvo 34 sociedades filiales en paraísos fiscales, 12de ellas en las Islas Caimanes. El grupo Santander Central Hispano, en el ejercicio 2002,mantuvo 34 sociedades, de ellas 13 en las Islas Caimanes. El Banco de Sabadell, también enel ejercicio 2002, mantuvo en su grupo Sabadell International Finance Ltd, Sabadell Interna-tional Capital y Sabadell International Equity Ltd, y Bansabadell Caf Ltd, las cuatro domicilia-das en George Town (Islas Caimanes). En Andorra, estaban domiciliadas Bansabadell d’An-dorra, Sabadell d’Andorra Inversions Societat Gestora S.A. y Sabadell d’Andorra Borsa S.A.El Banco Popular Español, en el ejercicio 2002, tuvo domiciliadas en las Islas Caimanes lassiguientes sociedades: BPE Finance International, BPE Capital International, BPE PreferenfeInternational, y Popular Asia Trade en Hong Kong. «La Caixa», en el ejercicio 2002, teníaen su grupo las siguientes sociedades: Caixa Investment Management SAM en Montecarlo,la Societé Monegasque du Banque Privée en Mónaco, Caixa Finance Ltd., Caixa Capital Ltd.Y Caixa Preference Ltd., las tres en Grand Cayman, y en Andorra, Caixa Bank, Credit Ando-rra, Credit Iniciatives y Patrigest S.A.

378. Por ejemplo en Gibraltar las entidades financieras de allí incluyen entre sus «Provisions», lasiguiente: «The Client confirms and guarantees that any asset introduced to the Company isnot derived from or otherwise connected with any illegal activity; that such asset belongs tothe Client and the Client has full authority to transfer same to the Company, and the transferof such asset does not constitute a fraud on the Clients’ creditors; that neither the Client northe Company will be involved directly or indirectly in any unlawful activity and the Companywill not be used for any unlawful purpose («El cliente confirma y garantiza que ningún activodepositado en la compañía está derivado o conectado de cualquier manera con cualquieractividad ilegal; que tal activo pertenece al cliente y al cliente tiene autoridad completa paratransferir tales fondos a la compañía, y la transferencia de tal activo no constituye un fraudea los acreedores de los clientes; que ni el cliente ni la compañía podrán ser implicado directao indirectamente en cualquier actividad ilegal y la compañía no será utilizada para ningúnpropósito ilegal»). Y en cuanto a los límites del secreto se advierte también que «..The Clientacknowledges that in certain circumstances the Agent may be obliged by order of a compe-tent Court or authority to disclose evidence and information to courts or authorities in con-nection with the Client’s or the Company’s affairs. Where the Agent receives such a disclosureorder, unless prohibited by law or by the terms of such order, the Agent shall promptly notifythe Client or the Company of same...» («El cliente reconoce que en ciertas circunstancias elagente puede verse obligado por una orden de un Tribunal competente o de una autoridada suministrar pruebas e informaciones a esos Tribunales o autoridades relativas al cliente oa los asuntos de la compañía. Cuando el agente reciba tal orden de acceso a los datos, amenos que sea prohibido por la ley o por los términos de tal orden, el agente informarápuntualmente al cliente o a la compañía...»).

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origen delictivo. Ni que decir tiene que solo desde una credulidad infantil se puededar crédito a esas solemnes advertencias y promesas, que indudablemente debenconstar «pro forma» en la documentación que divulgan esos territorios y las entida-des allí residenciadas, para que los Estados «protectores» puedan exhibir esas exhi-biciones de reglas cuando reciban la crítica de otros Estados.

VII. REFLEXIONES PENALES COMO FINAL

Es difícil separar lo que el secreto bancario puede suponer dependiendo delángulo de contemplación que se adopte. Su significada es necesariamente diferen-te:

Para la Administración tributaria, que es la teóricamente mejor dotada demedios para removerlo en uso de sus facultades de inspección y recaudación, elsecreto bancario conserva un importante papel en el problema del ahorro oculto,al que ya me he referido antes.

Para la Administración de Justicia penal el secreto bancario es algo que puedelevantar la orden de un juez si se trata de la investigación de un delito o delparadero de los beneficios que sus autores han conseguido con su comisión.

Para el propio derecho penal, no hay especial dificultad en aceptar la impor-tancia del secreto bancario en diferentes direcciones:

a) el secreto bancario tiene la condición de «secreto» en el sentido de aque-llos preceptos del CP que castigan la revelación inadecuada de los mismos. Por lotanto es evidente que la violación de ese deber de secreto fuera de los casos enque la banca está obligada a colaborar podrá ser constitutiva de delito.

b) Desde otro punto de mira, el mantenimiento ilícito del secreto inclusofrente a las autoridades que tienen competencia para requerir información sobrelos fondos de una persona o entidad, puede generar responsabilidad penal bajolas formas ordinarias del auxilio material para aprovecharse de los efectos de undelito (si se trata de dinero de esa procedencia) o de complicidad, si se trata deayuda a ocultar el patrimonio frente a acreedores particulares o públicos ( alza-miento de bienes)

c) Aparece un problema de especial gravedad e interés, pero que lógica-mente excede del objeto de estas páginas: las directivas y normas internas estable-cen deberes de colaboración y de identificación que pesan sobre entidades finan-cieras y sobre sus empleados. Es evidente que una oficina bancaria puede ayudara quien quiere ocultar su dinero –y no vamos a entrar en pormenorizar cuántasformas imaginables caben (nombres supuestos, uso de cuentas de fallecidos, o usode cuentas inactivas, etc.)– y en esos casos se tendrá que establecer la responsabili-dad de la entidad financiera por indebido cumplimiento de sus obligaciones decontrol sobre sus empleados, pero la responsabilidad penal podrá centrarse enpersonas concretas. En cambio, si se trata de actuaciones decididas por la dirección

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de la entidad financiera se planteará en un futuro inmediato si se cumplen losacuerdos comunitario sobre responsabilidad de las personas jurídicas, la disyuntivaentre responsabilidad de la entidad considerada como persona y las personas físicasque marcan sus decisiones.

Para la Política criminal en la lucha contra el blanqueo de dinero, es patenteque el secreto bancario está en la primera línea de fuego; pero también hay queser conscientes de que las bancas de los paraísos fiscales y los mismos paraísos noexistirían si los Estados que suscriben esos acuerdos de lucha contra el blanqueono lo consintieran. Ninguno de esos territorios tiene capacidad política para impo-ner sus prácticas financieras a la comunidad internacional. Pero tampoco pareceposible que se prohíba directamente toda clase de negocio o transacción que sequiera realizar teniendo como contraparte a una persona o entidad domiciliadaen alguno de esos territorios, incluyendo la prohibición de que en parte del con-trato se incluya a alguna entidad financiera de cualquiera de esos territorios paracualquier clase de intervención. Esa sería sin duda una medida contundente frentea todas las sociedades domiciliadas allí, pues directamente se les privaría del dere-cho de comprar o vender o contratar en cualquier forma en territorio español ode la UE.

Pero eso se inscribe en el campo de la política-ficción, pues como antes dijela existencia de esos territorios no es imaginable sin la propia voluntad de Holanday el Reino Unido, aunque no solo de ellos, que nada tienen que ver, por ejemplo,con Mónaco o Andorra. Por si fuera poco, en la lista de los paraísos se incluyetambién a Luxemburgo, que es un Estado miembro de la UE.

Así las cosas no hay más remedio que asumir que el capitalismo moderno379,del que tampoco quiero decir que sea «el mal absoluto», como precipitadamentese dice desde cierto izquierdismo, está dispuesto a adecentarse, pero no a aceptartodas las reglas del juego que pretendan las social-democracias. El precio que sepaga es alto, pues todo eso no sirve solamente para el capitalismo, sino tambiénpara la criminalidad organizada.

379. No quiero con ello decir que el ahorro «opaco» sea también una actividad de «capitalistas»;pero el ofrecimiento de ahorro opaco sí es algo que proporciona el capitalismo.

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Francisco Jiménez Villarejo Fernández

6. SECRETO PROFESIONAL Y ENTREGA DE DOCUMENTOSPOR PARTICULARES


SUMARIO.–I. NUEVO MARCO NORMATIVO DEL AUXILIO JUDICIAL EN EUROPA.–II. CRITERIOS DEDETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE EN EL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO YSECRETO PROFESIONAL.–III. SECRETO PROFESIONAL: CONFIGURACIÓN CONSTITUCIO-NAL Y REGULACIÓN PROCESAL PENAL.–1. Configuración constitucional.–2. Regulaciónprocesal penal.–IV. EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS.–1. Derechos afecta-dos.–2. Objeto de la confidencialidad y ámbito funcional.–3. Alcance jurídico-penal ylímites.–4. Especial referencia al secreto profesional con relación a la prevención delBlanqueo de Capitales.–5. El secreto profesional del Abogado en el derecho compa-rado europeo.–V. EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS MÉDICOS.–1. El secreto comoobligación legal del médico.–2. El mandamiento judicial como límite al secreto profe-sional del médico (y a la intimidad de los pacientes).–3. La ley General de Sanidad y elsecreto profesional.–4. Contenido deontológico y jurídico.–5. levantamiento del secretoprofesional en los supuestos de enfermedades infecto-contagiosas.–VI. EL SECRETOPROFESIONAL DE LOS PERIODISTAS.–1. Concepto, naturaleza y contenido.–2. Objetodel secreto.–3. Titulares del secreto profesional.–4. Límites del secreto.–5. Algunas refe-rencias al derecho comparado europeo.–VII. EL SECRETO RELIGIOSO O MINISTE-RIAL.–1. Concepto y naturaleza.–2. Legislación procesal aplicable.–3. Critica a la legisla-ción penitenciaria.–4. El contenido del secreto confesional o religioso.–5. Brevereferencia al tratamiento del secreto confesional en el derecho comparado europeo.–-VIII. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS RELATIVAAL SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO Y DEL PERIODISTA.–1. Jurisprudencia delTEDH referida al Secreto profesional del Abogado.–2. Jurisprudencia del TEDH conrelación al secreto profesional de los periodistas.–IX. CONSIDERACIÓN FINAL.

I. NUEVO MARCO NORMATIVO DEL AUXILIO JUDICIAL EN EUROPA

Ante el logro de la desaparición de los controles de las fronteras interiores y enaras de perfeccionar la cooperación judicial internacional haciéndola más rápida,flexible y eficaz, nace el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre losEstados Miembros de la Unión Europea, que fue firmado en Bruselas por losquince Estados que formaban parte de la misma el 29 de mayo de 2000380. Dichoinstrumento legal supranacional supone un paso decisivo en la cooperación judicial

380. DO C 197, 12 de julio de 2000. Su ratificación por el Reino de España fue publicada en elBOE núm. 247, de 15 de octubre de 2003.

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penal dentro de la Unión Europea381, gracias al cual, además de adaptar los diferen-tes mecanismos de investigación a los avances tecnológicos de la segunda mitaddel siglo XX, se sustituyó el papel protagonista de las autoridades centrales y delos Ministerios de Justicia en esta materia, a favor de las autoridades judiciales382,con la consecuente descentralización y la plena judicialización de la asistencia mu-tua entre los Estados miembros.

En ese sentido, el espacio judicial europeo ha sido el marco adecuado paraincrementar la confianza en los diferentes sistemas judiciales y en las decisiones desus órganos judiciales, pese a sus diferencias y características propias. Es por elloque este instrumento normativo responde a la necesidad de dar una acertada res-puesta a las exigencias de la cooperación judicial europea en materia penal, sin queello suponga una merma de los derechos y garantías procesales de los sospechosos,imputados y acusados en los procedimientos penales, en particular durante la fasede instrucción en la que se deben realizar y acopiar la mayor parte de las diligenciasde investigación.

Dicho Convenio 2000 estuvo provisionalmente en vigor entre España y Portu-gal desde el día 6 de octubre de 2003383, y pese a que las dificultades derivadas delimparable proceso de integración europeo, con la accesión de diez nuevos Estadosmiembros el pasado 1 de mayo de 2004, pudieran pronosticar una aminoración deritmo en el proceso de ratificación del mismo, a causa del efervescente dinamismode la construcción del espacio judicial europeo y, más concretamente de la coope-ración judicial penal, entró finalmente en vigor el pasado día 23 de agosto de2005384, al obtenerse las ocho ratificaciones necesarias, tras algo más de cinco añosde su firma385.

381. Como destaca el Informe final correspondiente al primer ejercicio de evaluación-Asistenciajudicial en materia penal (2001/C 216/02), aprobado por el Consejo el 28 de mayo de 2001,la mayor parte del flujo creciente de la asistencia judicial afecta a la cooperación entre losEstados miembros de la Unión Europea (estimada entre el 75% y el 95%). La mayor partede las peticiones restantes se referían a Estados candidatos que se adhirieron en mayo de2004 a la Unión Europea.

382. Es importante recordar la consideración del Ministerio Fiscal español como autoridad judicialen materia de cooperación judicial europea. De acuerdo con el Convenio nº 30 del Consejode Europa sobre la Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abrilde 1959 (firmado por el Plenipotenciario de España el 24 de julio de 1979 y ratificado el 18de agosto de 1982, BOE de 17.09.1982), al declarare expresamente con relación al art. 24,en el Instrumento de ratificación referido, que «A los efectos del presente Convenio serán considera-das como autoridades judiciales: Los Jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria, los miembros delMinisterio Fiscal y las autoridades judiciales militares». El nuevo Convenio de 2000 (complementa-rio al anterior), consolidan la consideración del Ministerio Fiscal como autoridad judicial decooperación judicial en el ámbito de la Unión Europea.

383. Al amparo del artículo 27 del Convenio de 2000 se permitía la aplicación provisional o antici-pada del mismo entre los Estados miembros que realizaran una especifica declaración en talsentido y con independencia del número de ratificaciones. La declaración española de aplica-ción provisional se publicó en el BOE n.º 247, de 15 de octubre de 2003.

384. Primero entre Portugal, España, Austria, Bélgica, Dinamarca, Estonia, Francia, Hungría, Leto-nia. Lituania, Países Bajos el 23.08.05, posteriormente se sumaría al proceso de ratificacionesEslovenia el 26.09.2005, Suecia el 05.10.2005 y Polonia el 26.10.2005 (BOE núm. 258, de 28de octubre de 2005), estando prevista la ratificación del Reino Unido para el próximo día21.12.05.

385. Tal y como se recogía en el Informe final correspondiente al primer ejercicio de evaluación-

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El Convenio de 2000 no sustituye en su aplicación a Convenios o Protocolosanteriores, sino en base a la técnica normativa de la yuxtaposición, complementay facilita la aplicación del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en MateriaPenal de 20 de abril de 1959386 (que a su vez le sirve de elemento interpretativo),así como de su Protocolo adicional al Convenio europeo de asistencia judicial, de17 de marzo de 1978, de las disposiciones sobre asistencia judicial en materia penaldel Convenio de 19 de junio de 1990, de aplicación del Acuerdo de Schengen387 ydel capítulo 2 del Tratado de Benelux (art. 1.1 del Convenio de 2000).

Partiendo de dichos antecedentes, debemos destacar que uno de los objetivosprincipales de este Convenio de 2000 es mejorar, o mejor dicho, optimizar el fun-cionamiento del auxilio judicial europeo, de manera que se consiga la mayor efica-cia en la tramitación de las solicitudes de asistencia judicial, denominación que en-globa cualquier tipo de auxilio judicial internacional, tanto las reguladas eninstrumentos anteriores, como las nuevas formas de auxilio que expresamente re-coge en su texto. En dicho concepto genérico o amplio de solicitud de asistenciajudicial, a diferencia de las comisiones rogatorias en sentido estricto, quedaríanintegrados los actos de cooperación tendentes a notificaciones de documentos pro-cesales o a realizar citaciones, dado que también integran actos necesarios del pro-ceso principalmente de la fase de instrucción. Asimismo, quedaría integrada laaportación de documentos solicitados a particulares/profesionales residentes encualquier Estado miembro de la Unión Europea.

Realmente la única alusión indirecta al secreto profesional, tan sólo puede serhallada en la dispensa prevista para la audición por videoconferencia en la letra e)del apartado 5 del art. 10 del Convenio cuando establece que «la persona oída tendráderecho a alegar la dispensa de declarar que tendría al amparo de la legislación, bien delEstado miembro requerido o bien del Estado miembro requirente», como manifestación máspropia del «ius tacendi» o derecho a guardar silencio que de un secreto profesionalen sentido amplio y con la novedosa posibilidad de acogerse a un foro alternativode aplicación de normas procesales, que estaría, en cualquier caso, condicionado

Asistencia judicial en materia penal (2001/C 216/02), aprobado por el Consejo el 28 demayo de 2001, se cumple en este caso la observación realizada por los expertos al señalarque la ratificación de convenios casi siempre lleva mucho tiempo (a menudo más de cinco años y a veceshasta veinte), instando a los Estados miembros a una pronta ratificación del Convenio de 2000,que en este caso ha obtenido algunos frutos.

386. Por tanto siguen siendo de aplicación respecto de la prueba documental los arts. 3.3 (posibili-dad de envío de copias o fotocopias certificadas de documentos u originales o de los origina-les, en la medida de lo posible), 6.1 (demora en la entrega de documentos cuando se necesi-ten en un proceso penal en curso) y 6.2 (devolución de documentos originales), delConvenio de 1959.

387. De acuerdo con lo dispuesto en su art. 2.2 su entrada en vigor supone la derogación expresade determinadas disposiciones del CAAS, concretamente la letra a) del art. 49 (referida alámbito de la asistencia judicial en procedimientos administrativos susceptibles de recursojudicial) y de los artículos 52 (sobre envío y notificación directa de documentos procesales apersonas que se hallen en territorio de otro Estado parte); el art. 53 (referido a la vía deremisión de las solicitudes de asistencia judicial) y el art. 73 del CAAS (referido a las entregasvigiladas en el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, al encontrarse regu-ladas dichas materias de nuevo en los arts. 3, 5, 6 y 12 del Conv. 2000, respectivamente.

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a excepción contemplada en el apartado 1 del art. 4, por tratarse de una cuestiónque afecta a derechos fundamentales como veremos en el siguiente epígrafe. Noexistiría, problema alguno en aplicar estas previsiones a la libre circulación depruebas documentales en el espacio judicial europeo, si bien podría plantearse lavigencia para la misma del uso internacional, según el cual los testigos son libresde decidir si comparecen ante las autoridades del Estado requirente (o les aportanlos documentos a que han sido requeridos), expresamente recogido en el art. 8del Convenio de asistencia judicial mutua de 1959388. Frente a ello, hemos de recor-dar que cuando se pretende acentuar la cooperación internacional, la concurren-cia del consentimiento del testigo no aparece como un requisito imprescindible389.Por ello, en cuanto a la fuerza vinculante de la prueba documental judicialmentesolicitada, no parece que el Convenio de 2000 establezca un régimen distinto alvigente hasta ahora en cuanto al consentimiento del declarante que en los supues-tos anteriores: si no consiente no se le podrá sancionar ni aplicar medida coercitivaalguna. Pero lo habitual es lo contrario: que en la práctica de la prueba testificalen el Estado requerido la comparencia sea un deber, reforzado por las sancionesconminatorias que establece la propia legislación interna390

Con relación al ámbito de aplicación material del Convenio, se afianza la ex-tensión de la asistencia judicial mutua no sólo a solicitudes de asistencia proceden-tes de procedimientos judiciales penales (iniciados como consecuencia de infrac-ciones penales), sino también a hechos sancionados únicamente con multa porinfracción de reglamentos perseguidos por las autoridades administrativas (comopuede darse en materia de prevención de blanqueo de capitales de tanta inciden-cia, como veremos, en el secreto profesional del abogado), cuando la solicitud deasistencia judicial provenía de una autoridad judicial. El art. 3 del Convenio de2000, obliga a prestar asistencia judicial en:

1.–Procedimientos incoados por autoridades administrativas por hechos que con arregloal derecho interno del Estado miembro requirente o del Estado miembro requerido, o de ambos,sean punibles como infracciones de disposiciones legales, cuando la decisión de dichas autori-dades pueda ser recurrida ante un órgano jurisdiccional competente, en particular en materiapenal.

388. «El testigo o perito que no hubiere obedecido una citación de comparecencia cuya entregase haya solicitado no podrá ser objeto de sanción o medida coercitiva alguna, aunque dichacitación contenga una intimación de sanciones, salvo que en fecha posterior entre voluntaria-mente en el territorio de la Parte requirente y sea citado de nuevo en debida forma».

389. Así, la Ley Orgánica 15/1994, de 1 de junio, para la cooperación con el Tribunal Internacio-nal para la Antigua Yugoslavia, establece para los testigos y peritos la misma obligación decomparecer que la exigida para comparecer en España, si bien, para facilitar las cosas, elMinisterio de Justicia deberá anticipar los gastos precisos para facilitar la comparecencia.

390. Así, por ejemplo, el art. 16.1 del Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penalesentre España y Uruguay dispone que «cualquier persona que se encuentre en el Estadorequerido y a la que se solicite la aportación de pruebas en virtud del presente Tratado, seráobligada a comparecer, de conformidad con las leyes del Estado requerido, ante la autoridadcompetente para prestar testimonio o aportar documentos, antecedentes o elementos deprueba».

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2.–Los procedimientos penales y de los procedimientos a los que se hace referencia en elapartado 1, relativos a hechos o infracciones por los que en el Estado miembro requirentepueda ser responsable una persona jurídica391.

II. CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA LEGISLACIÓN APLICABLE ENEL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO Y SECRETO PROFESIONAL

En un contexto generalizado de judicialización de las solicitudes de auxiliointernacional392 y sin intervención alguna relevante del Ministerio de Justicia, cobraun especial protagonismo el cambio de criterio respecto del derecho aplicable alas mismas.

Hasta ahora regía el criterio de respeto a la soberanía del Estado requeridopara la realización de las comisiones rogatorias (locus regit actum), es por ello que,pese a que el marco del Consejo de Europa (compuesto por 46 Estados) excedíacon mucho el espacio judicial europeo (compuesto antes de la firma del Conveniode 2000 por tan sólo quince Estados miembros),393 hasta ahora, la posición de lajurisprudencia española ha privilegiado el internacionalismo por encima de lasgarantías procesales exigidas en nuestro ordenamiento jurídico nacional según lapropia doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Es decir, seha seguido la doctrina por la cual las pruebas obtenidas en el extranjero no debenpasar por el tamiz de las normas y garantías españolas, sino que hay que estar a las

391. Con esta mención se evitan posibles motivos de denegación de asistencias en investigacionesdirigidas contra personas jurídicas (como es el caso de ciertas firmas de abogados). En lamisma línea la Decisión marco, de 29 de mayo de 2000, sobre fortalecimiento de la protec-ción, por medio de sanciones y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras ala introducción del euro; la Decisión marco de 28 e mayo de 2001, sobre la lucha contra elfraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; la Decisión marco de 13 dejunio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo; la Decisión marco de 19 de julio de 2002,relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; la Decisión marco de 27 de enero de2003 relativa a la protección del medio ambiente a través del derecho penal; la Decisiónmarco de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado.

392. El artículo 6, en su apartado 1 del Conv. 2000 establece el régimen general de las transmisio-nes: «... dichas solicitudes se efectuarán directamente entre las autoridades judiciales que tengan compe-tencia jurisdiccional para formularlas y ejecutarlas, y se responderán del mismo modo, salvo que en elpresente artículo se disponga lo contrario». A continuación, el art. 6 en los siguientes apartadosrecoge las excepciones a este criterio general, es decir la comunicación entre autoridadescentrales o entre autoridad central y judicial: casos particulares previstos en el derecho in-terno de alguno de los EM; el caso de Reino Unido e Irlanda; supuestos de urgencia quepermiten utilizar el conducto de Interpol; solicitudes de traslado temporal o tránsito de dete-nidos, así como las comunicaciones relativas a información sobre condenas judiciales (en elmismo sentido art. 53, part. 3º CAAS derogado).

393. Según la idea desarrollada por Luís RODRÍGUEZ SOL, en «Fuentes de la Cooperación JudicialInternacional», en el Tomo IV-2002 de Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal, estos ámbitosfuncionarían como círculos concéntricos en el que el círculo o sistema principal y más vete-rano estaría construido en torno a los países que forman parte del Consejo de Europa y, másconcretamente los Estados parte en el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materiapenal, firmado en Estrasburgo el 20 de abril de 1959. Dentro del mismo otro subsistemaformado por los Estados miembros de la UE, todos ellos firmantes del citado Convenio Euro-peo que forman el espacio judicial europeo en sentido estricto y, por último, como subespa-cio dentro del sistema comunitario, operaría el espacio Schengen.

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normas y garantías que para la obtención de las pruebas rigen en el país en elque se han practicado, basándose en la salvaguarda común de valores y garantíasprocesales por encima de las diferencias de los concretos derechos positivos394,hasta el punto de que se han admitido la validez probatoria incluso declaracionestestifícales ante funcionarios de policía395; así como convalidado las declaracionestestifícales practicadas sin presencia del abogado de la defensa, por ser prácticahabitual en los mismos (STS 16 abril 1996); las intervenciones telefónicas no ajusta-das a garantías establecidas por la legislación y doctrina jurisprudencial española(STS 26 de marzo de 1995); o la regularidad del informe analítico realizado porperitos oficiales franceses (STS 8 de febrero de 1994).

Frente a lo expuesto, el nuevo Convenio entre los Estados miembros de laUnión Europea de 2000, adelantándose a una eventual armonización normativade las normas procesales de los Estados miembros de la Unión Europea en materiade obtención de pruebas y garantías procesales y haciéndose eco de la Recomenda-ción Rec (2001) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre los princi-pios que rigen la lucha contra el crimen organizado, de 19 de septiembre, quesugería que en la ejecución de una solicitud de asistencia judicial se tomen enconsideración las exigencias procesales del Estado requirente, cambia totalmenteel escenario descrito y proclama el principio por el que el Estado requerido obser-vará los trámites y procedimientos indicados por el Estado requirente, con el finde facilitar en sus procesos penales la validez de las pruebas obtenidas medianteauxilio internacional, profundizando en el principio de reconocimiento mutuo deresoluciones judiciales que el Consejo europeo de Támpere proclamó solemne-

394. STS de 19 de enero de 1995 (RJ 1995, 155), declaraba que: «estimamos que el trámite de lacomisión rogatoria fue correcto y que si la declaración de la testigo se hizo en Alemania ante la Policíay no ante una Autoridad Judicial, ello no le resta el valor propio de una diligencia de prueba hecha enel extranjero, (...). Entendemos que, como era preceptivo por lo dispuesto en el art. 3 del Convenio Europeode Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959, Alemania, la parte requerida, actuópara cumplimentar la mencionada comisión rogatoria en la forma que su legislación establecía. Esconocido cómo, en el sistema procesal alemán, la instrucción penal la hace el Ministerio Fiscal conasistencia de la Policía y ello quizá sea la razón por la que las diligencias de prueba requeridas por unaAutoridad Judicial extranjera se encomiendan por la paralela Autoridad alemana a los órganos policia-les. En todo caso, se trata de su legislación y no de la española, conforme a la cual tenía que cumplimen-tarse el despacho librado desde España».

395. En el mismo sentido, la STS de 12 de enero de 2000, «No constituye merma de las garantíasconstitucionales el hecho de que la declaración de la comisión rogatoria se prestara ante la policía, y noante un juez, porque ello obedece tan sólo al hecho de que, a diferencia de lo que sucede en España, enel país que la cumplimentó, la instrucción está encomendada al Ministerio Fiscal, con asistencia de lapolicía y no a los órganos judiciales. Lo verdaderamente esencial es que el testimonio de cargo vertido enlas indicadas condiciones, por todos aceptadas en atención a la imposibilidad de su reproducción en elacto del juicio oral, pudo ser objeto de contradicción tanto en el momento en que fue prestado, como enel de su lectura en dicho juicio (STS 343/1995, de 18 de diciembre)». Por último, con relacióna los frecuentes supuestos de entregas controladas, donde el descubrimiento de la droga seproduce en el extranjero, la STS de 10 de enero de 2003, realiza una recapitulación generalde la doctrina en esta materia y tras recordar que entre los países que integran la UniónEuropea no cabe la facultad de supervisión, concluye «En definitiva, podemos afirmar que existeal respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación con las consecuencias derivadas de laexistencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión, aunque su concreta positivacióndependa de las tradiciones jurídicas de cada estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenidoesencial de aquellos valores y garantías...».

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mente como piedra angular del espacio judicial europeo y, consecuentemente, prin-cipio inspirador de los nuevos instrumentos del tercer pilar.

Con ello, se introduce lo que sin duda es la principal y más trascendentenovedad, desde la perspectiva de la adecuada práctica de las solicitudes de auxiliojudicial internacional con vistas a su ulterior validez probatoria en el acto de juiciooral. En ese sentido, el Convenio de 2000, respecto de la ejecución de las solicitu-des de asistencia judicial o comisiones rogatorias, consagra con carácter general elcriterio o principio forum regit actum, al preverse en su artículo 4, 396 que la solicitudde asistencia judicial se ejecute según los trámites y procedimientos indicados ex-presamente (no rige ex officio), por el Estado miembro requirente, salvo afectaciónde los «principios fundamentales del Derecho del Estado requerido»397. Ello supone un«desplazamiento del punto de equilibrio de la asistencia judicial», tal y como resalta literal-mente el Informe Explicativo del Convenio de 2000, si lo comparamos con el prin-cipio locus regit actum consagrado en el apartado 1º del art. 3. del Convenio de1959, que preveía la ejecución de las comisiones rogatorias por la parte requerida,«en la forma que su legislación establezca».

Como incluido en el ámbito conceptual de dichos principios fundamentales delDerecho, no obstante la ambigüedad propia de dicha expresión, debemos de enten-der (salvo superior y más acertada interpretación del TJUE), el derecho a la tutelajudicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española de 1978 o al proceso debidode otros sistemas judiciales. En ese sentido y como quiera que en el último párrafodel apartado 2 del mencionado art. 24 C.E. encontramos una referencia genéricaal secreto profesional, contextual y sistemáticamente situado como aspecto del de-recho al proceso debido, a modo de excepción a la obligación a declarar sobre hechospresuntamente delictivos, y extensible, por tanto, a la obligación de entregar docu-mentos detentados por razón del ejercicio profesional, debemos entender que laconcurrencia o invocación de dicha institución jurídica constituirá una excepcióna la aplicación de la ley y garantías procesales del Estado miembro requirente.

Por consiguiente, si bien el radical cambio de criterio que el Convenio de 29de junio de 2000 establece en su art. 4, exigirá de las autoridades judiciales y laspartes del proceso, una particular atención a la hora de emitir de una comisiónrogatoria con destino a cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europeacon los que ya esta en vigor el Convenio de 2000, valorando la necesidad de hacerconstar expresamente que la práctica de la diligencia solicitada o medida cautelaracordada se hagan constar determinadas exigencias o requisitos procesales de

396. El apartado 1 del art. 4, establece que «En los casos en los que se conceda la asistencia judicial, elEstado miembro requerido observará los trámites y procedimientos indicados expresamente por el Estadomiembro requirente, salvo disposición contraria del presente Convenio y siempre que dichos trámitesy procedimientos no sean contrarios a los principios fundamentales del Derecho del Estado miembrorequerido».

397. Como contrario a dichos ambiguos principios fundamentales debemos de entender (salvosuperior y más acertada interpretación del TJUE), el derecho a la tutela judicial efectiva delart. 24 de la CE. o al proceso debido en otros sistemas judiciales.

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acuerdo con las trámites y procedimientos del ordenamiento procesal español398 einteresando el Ministerio Fiscal mediante informe previo al Juzgado la necesidadde indicar los mismos expresa y detalladamente en la comisión rogatoria a fin degarantizar su validez y eficacia probatoria en el momento de ser incorporada alplenario con todas las garantías. En aquellos supuestos en que se requiera judicial-mente a un profesional a la entrega de documentación relacionada con el ejerciciode su profesión, o cualquier otra medida o diligencia que suponga la incautaciónde dicha documentación, y éste invocare dicho privilegio, por tratarse de una insti-tución que afecta a los principios fundamentales del Derecho en el Estado miem-bro requerido y, por tanto, como excepción al reiterado principio forum regit actum,deberemos estar a la regulación establecida en dicho Estado con el procedimientoy trámites previstos en su ordenamiento.

Por lo tanto, el órgano judicial requerido competente para cumplimentar lasolicitud de auxilio judicial internacional, generalmente el Juez de Instrucción queconozca por turno de reparto de la solicitud de auxilio internacional, en las queel secreto profesional fuere invocado por un particular/profesional, negándose aentregar los documentos requeridos, deberá aplicar el principio locus regit actum yestar a los trámites y procedimientos de su derecho nacional y no a los indicadosen la solicitud de auxilio por la autoridad judicial requirente, por tratarse el secretoprofesional de una institución de orden público que afecta a derechos fundamenta-les. Igualmente, debemos tener en cuenta que cuando se solicite una intervenciónde las telecomunicaciones que pueda afectar al secreto profesional, la autoridadjudicial requerida399 deberá, asimismo, aplicar el principio locus regit actum, es decir,estará a los trámites y procedimientos de su derecho nacional, si bien en este su-puesto la competencia para autorizar dicha intervención corresponderá a la Au-diencia Nacional400. De ahí la importancia e utilidad práctica de tener en considera-ción la regulación del secreto profesional, tanto en nuestro derecho doméstico,como en el resto de los Estados de la Unión Europea.

III. SECRETO PROFESIONAL: CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y RE-GULACIÓN PROCESAL PENAL

1. Configuración constitucional

La palabra secreto aparece definida en Diccionario de la Lengua Española

398. Es deseable una progresiva armonización de esta materia, en la línea de lo establecido en elLibro Verde de la comisión sobre Garantías procesales para sospechosos e inculpados en proce-sos penales de la Unión Europea (COM/2003/0075 final) o la Decisión Marco del Consejo2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el proceso penal.

399. Debemos de tener en cuanta que pese a la judicialización de la asistencia mutua, en la inter-vención de las telecomunicaciones se trata de una judicialización centralizada. En efecto,España ha designado en la declaración de aplicación provisional del convenio de 15 de octu-bre de 2003 (BOE. 247) como autoridad competente para autorizar las solicitudes de cual-quier tipo de intervención de telecomunicaciones (arts. 18 y 20 del Cov.2000) a la AudienciaNacional cuando España actúe como Estado requerido y en lo que afecta a la designaciónde puntos de contacto que presten servicios las 24 horas del día, los Juzgados Centrales deInstrucción de Guardia.

400. Declaración a los arts. 17 y 20 del Conv. 2000, BOE 15.10.03, ya citada.

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como «Lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto». Sin embargo, cuando se leañade la calificación de «profesional», incluye ciertos elementos distintivos: «Deberque tienen los miembros de ciertas profesiones, como los médicos, los abogados, los notarios,etc., de no descubrir a terceros los hechos que han conocido en el ejercicio de su profesión».

Desde un punto de vista jurídico no es posible formular un concepto unitarioo absoluto del secreto profesional, ya que no se trata de un valor que tenga entidaden si mismo, sino de una institución eminentemente instrumental y, por tanto,orientada a proteger bienes jurídicos desiguales, todos ellos dignos de una tutelaparticular, si bien con un rango de protección diferenciada, lo que impide unaponderación uniforme401. Por consiguiente, su valoración ha de ser heterogéneasegún el bien jurídico que en cada caso se proteja, considerado su interés públi-co402.

Frente a la obligación universal de cumplimiento de las resoluciones judicialesestablecida en el art. 118 de la Constitución Española (CE), que vincula a todas laspersonas y que expresamente incluye «prestar la colaboración requerida por éstos (Juecesy Tribunales) en el curso del proceso...», en España el secreto profesional se encuentraexpresamente recogido en la propia Constitución de 1978 en dos de sus artículos,reconociéndole una doble perspectiva o consideración. En sentido estricto, comoya hemos tenido oportunidad de mencionar, se reconoce en el último párrafo delart. 24, como elemento del derecho de defensa y en el contexto del derecho alproceso debido, como excepción a la obligación procesal de declarar en causaspenales, disponiendo la Constitución que: «La ley regulará los casos en que, por razónde parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechospresuntamente delictivos». Lo cierto es que al día de hoy y pese a la claridad conla que la Constitución ordena al legislador el desarrollo de dicha excepción, deter-minando cuales son las profesiones y en que supuestos que pueden quedar exentasde declarar (o presentar documentos) cuando fueren requeridos por las autorida-des judiciales, no se producido la correspondiente interpositio legislatoris a través dede una Ley Orgánica específica. No obstante ello, la fuerza normativa de la Consti-tución dota dicha exención de plena eficacia jurídica desde su promulgación. Enconsecuencia, su exigibilidad es inmediata y vincula a los poderes públicos y parti-culares, de acuerdo con los artículos 9.1 y 53.1 de la CE.

Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece403 que todaslas personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar en la formaque la ley establezca la colaboración requerida por jueces y tribunales en el cursode un proceso y en la ejecución de lo resuelto, con las excepciones que establezcanla Constitución y las leyes. Con esta referencia final, se habilita que el secreto

401. BERNAL VALLS, J. (deber de declarar y derecho de silencio en la prueba testifical del procesopenal). Poder Judicial núm. 5 (1987), pg. 13.

402. Dejamos al margen del tratamiento de la presente ponencia aquél secreto profesional queafecte a bienes jurídicos de interés privado, como es el caso de los Auditores con relación ala confidencialidad del patrimonio del auditado o el del notario en los actos inter vivos.

403. Arts. 17 y ss. de la LOPJ.

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profesional puede ser alegado frente a la autoridad pública dotada de poder coerci-tivo, en particular los órganos judiciales404.

Una de las singularidades de nuestra Constitución es el doble reconocimientodel secreto profesional, no sólo con relación al derecho a un proceso debido, sinotambién en su art. 20.1,d), en el marco del reconocimiento y protección del dere-cho a la libertad de información, es decir «A comunicar o recibir libremente informaciónveraz por cualquier medio de difusión», estableciendo que «La ley regulará el derecho a lacláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades». A diferenciadel anterior, no se configura como una excepción a una obligación genérica, sinoque se establece como un derecho, como una garantía necesaria para la eficaciade la libertad de información. Por lo tanto, estamos hablando de la preeminenciade un derecho subjetivo del que dimana la garantía de los derechos informativos,sin que aparezca vinculado dicho secreto a un específico deber jurídico profesio-nal. Así, al interés de la administración de justicia por encontrar la verdad forense,puede oponerse eficazmente el derecho a comunicar y recibir información veraz,recogido en el art. 20.1.d) de nuestra Constitución, como derecho, si no absoluto,preferente405 y requisito esencial de una sociedad democrática.

En el caso de los médicos, estos no tienen reconocido con carácter generalun derecho al secreto profesional. Ello no quiere decir que éste no exista, sino quelo que la ley protege directamente es la intimidad de los pacientes y, sólo en aten-ción a la misma, los profesionales de la sanidad pueden invocar el secreto profesio-nal. Es decir, que el mismo se configura preferentemente, más que como un dere-cho, como una obligación del médico. En cualquier caso, la dimensiónconstitucional del secreto profesional del facultativo tiene como sustrato al derechoa la intimidad, consagrado en el art. 18.1 de la Constitución Española406, pudiendoser esgrimido en el marco de un proceso penal ante los requerimientos de la autori-dad judicial para que un profesional testifique o aporte documentación en tal con-cepto407.

En cualquier caso hay que tener presente que la diferente intensidad del al-cance de la protección del secreto profesional esta marcada por la perspectiva del

404. El Ministerio Fiscal español, pese al reconocimiento de su consideración de autoridad judicialen el art. 24 del Con. 1959, de acuerdo con el art. 5 del Estatuto Orgánico del MinisterioFiscal y el art. 773.2 de la LECrim, no podrá acordar requerimiento alguno que afecte alsecreto profesional, al afectar derechos fundamentales y libertades públicas como el derechode defensa, a la tutela judicial efectiva, a la libertad de información, a la libertad religiosa, o,en cualquier caso, a la intimidad. Asimismo, la Circular nº 1/ 1989 de la Fiscalía General delEstado lo considera un acto de instrucción reservado a la autoridad judicial y que, por tanto,no puede practicar el Fiscal

405. Este carácter preferente o prioritario de la garantía de la confidencialidad de las fuentes deinformación, excluye a los profesionales de la información como sujetos activos (confidentesnecesarios) del delito de revelación del secreto profesional previsto y penado en el art. 199.2del Código Penal.

406. «Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen».407. Ante la invocación genérica de vulneración del derecho a la intimidad, la propia STC 37/89

establece una diferencia esencial entre las declaraciones a instancias policiales y aquellas quese encuentren ordenadas por la autoridad judicial. El derecho a la intimidad cede ante el

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bien jurídico protegido: el deber de guardar sigilo entre el profesional que pudiéra-mos denominar tradicional (médico, abogado...) y su cliente surge en el marco deuna relación de confianza, contractual (incluso asistencial), inusual en la relaciónperiodista-informador, donde el objeto del secreto será la protección de la identi-dad de la fuente, ya que la información en si misma está destinada a ser publicadatotal o parcialmente. Por lo tanto, el secreto profesional es una institución jurídicaque ofrece una doble naturaleza dependiendo del derecho fundamental al queaparezca vinculado. En la mayoría de los casos, atendiendo a su dimensión deonto-lógica, responde más al binomio derecho-deber, como ocurre particularmentecuando afecta al abogado o al médico. En el caso de la configuración constitucionaldel secreto profesional de los periodistas, éste constituye exclusivamente un dere-cho408.

Pese a que el secreto profesional en general debe su origen en el «sigillumconfessionis»,409 nos referiremos en último lugar al secreto confesional o religioso,que encuentra su fundamento constitucional en el derecho a la libertad religiosa,reconocido en el art. 16.1 de la CE que garantiza «la libertad ideológica, religiosa yde culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, quela necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley»

2. Regulación procesal penal

El secreto profesional en sentido estricto, que tiene en nuestro país una largatradición legislativa, suele constituirse jurídicamente como una excepción funcio-nal al deber de colaboración con la justicia, sin que de su existencia pueda dedu-cirse automáticamente el nacimiento de prerrogativas que permitan al profesionalquedar dispensado con carácter general y absoluto de determinadas obligacionesfrente a los tribunales de justicia, como la de aportar aquellos documentos que lefueren expresamente requeridos. Tal vez por ello, la cuestión más delicada y necesi-tada de una adecuada regulación sea la de su alcance y los límites al ejercicio deesta excepción procesal, que dispensa a un profesional de revelar la informaciónrecibida con ocasión del ejercicio de una profesión. Es al legislador a quien corres-pondería determinar que profesiones y en que supuestos podrán los profesionalesacogerse a esta exoneración, que en cualquier caso, no nace directamente de dere-chos profesionales de naturaleza corporativa, sino de la ponderación constitucionaly legal del conflicto entre los diferentes bienes jurídicos410.

mandamiento legítimo de un Juez, siempre que se encuentre apoyado en la ley y se respeteel principio de proporcionalidad teniendo en cuenta los bienes jurídicos en conflicto.

408. Marc CARRILLO, La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas, Cuadernos Cívitas.409. Verdadero origen de la institución jurídica del secreto profesional, MORENO CATENA, El secreto

en la prueba de testigos del proceso penal, Editorial Montecorvo. Madrid, 1980., p. 248.410. En ese sentido, la STC núm. 110/1984, establecía que «el secreto profesional (...) viene reconocido

expresamente por la Constitución, que en su artículo 24.2 dice que la ley regulará los casos en que porrazón de parentesco o de secreto profesional, no se está obligado a declarar sobre hechos presuntamentedelictivos. Evidentemente y a fortiori, tampoco existe el deber de declarar a la administración sobre estoshechos. La Constitución consagra aquí, lo que es no un derecho, sino un deber de ciertos profesionalesque tiene una larga tradición legislativa (art. 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)».

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El secreto profesional esta regulado en nuestra normativa procesal en una Leyde Enjuiciamiento Criminal (LECrim), en unos preceptos que datan de finales delsiglo XIX y no han sido revisados, limitándose a ciertas profesiones expresamentenominadas o tasadas. Por otro lado, reduce su relevancia procesal a la de unaexcepción a la obligación de denunciar y una dispensa de la obligación de declararcomo testigos de dichos profesionales, respecto de los hechos que le hubieransido confiados en dicha condición. Queda en principio, vetada su alegación en elprocedimiento penal a otras profesiones411, lo que contradice la fórmula abiertautilizada en la CE y no desarrollada legislativamente. Igualmente, no prevé que elsecreto pueda ser tenido en cuenta en la practica de otras diligencias de investiga-ción, como entradas y registros, incautación de expedientes o documentos, inter-venciones de las telecomunicaciones..., o cuando se le dirija el procedimiento comoimputado o acusado412, sin perjuicio del derecho a no declarar contra si mismo oa no confesarse culpables. En estos supuestos la labor hermenéutica del TribunalSupremo y del Tribunal Constitucional ha cubierto las lagunas existentes, ponde-rando los bienes en conflicto.

La realidad nos muestra que mientras no se promulgue una regulación delsecreto profesional, nos encontramos con una legislación procesal y penal nacionalcontradictoria e incompleta, ya que si bien la LECrim, en su art. 262, establece lagenérica obligación de denunciar a quienes tuvieran noticia de algún delito porrazón de su profesión413, exceptúa en su art. 263 de dicha obligación tan sólo a losabogados, procuradores y a los eclesiásticos o ministros de culto414 y que frente ala obligación universal de declarar como testigos del art. 410 de la LECrim., queda-

411. El TS en sent. de 02-04-2004 excluye la aplicación de la dispensa de declarar en base al secretoprofesional del testigo sindico de una quiebra, aún cuando sea abogado: «El nombramiento desíndico, en representación de los acreedores de la empresa, no supone, como el recurrente expresa, que setrate de una cargo de confianza de los sometidos al expediente de quiebra, sino que se trata de uninstrumento de control de los acreedores en el proceso de ejecución a que se ve sometida la sociedad sujetaal expediente. La información que recibe no es para mejorar la situación de la quebrada, sino paraasegurar los derechos de los acreedores y garantizar el cumplimiento de la Ley en el proceso de ejecución».

412. Como declara la STS 22-12-1998, no obstante lo dispuesto en el art. 542.3 (antes 437) de laLOPJ («los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razónde cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobrelos mismos»), ello no es óbice para que sus actividades delictivas puedan ser descubiertas yacreditadas por otros medios de prueba distintos de su propia confesión; pues, al socairedel derecho-deber de guardar el secreto profesional no puede pretenderse –obviamente– laimpunidad de estos profesionales del Derecho.

413. «Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estaránobligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente o al funcionariode policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumplieren esta obligaciónincurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente. Si la omisiónde dar parte fuere de un Profesor de Medicina, Cirugía o Farmacia y tuviese relación con el ejercicio desus actividades profesionales, la multa no podrá ser inferior a 125 pesetas ni superior a 250. Si el quehubiere incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además en conocimiento de su superiorinmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo. Lo dispuesto en este artículose entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las leyes».

414. «La obligación impuesta en el párrafo 1º del artículo anterior no comprenderá a los Abogadosni a los Procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieron de susclientes. Tampoco comprenderá a los eclesiásticos o ministros de cultos disidentes respectode las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio».

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rían dispensados dichos profesionales de acuerdo con los art. 416.2º, 417.1º y 707LECrim415 (o aportar la documentación que le ha sido requerida a través de unmandamiento judicial debidamente formalizado).

Correlativamente a dichas obligaciones, y para el resto de profesiones,416 elCódigo Penal castiga como delito contra la administración de justicia, en su art.450 la omisión de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimientode la autoridad417 y quien se negare a la declaración puede ser castigado, tal y comoel art. 420 de La LECrim. prevé como responsable de un delito de desobedienciagrave a la autoridad, previsto y penado en el art. 556 del Código Penal.

Por otro lado, dentro del desigual trato entre diferentes profesiones, incurriráen responsabilidad criminal quien revele información obtenida con ocasión de suprofesión, de acuerdo con el art. 199.2 del Código Penal, que sanciona el quebran-tamiento del secreto profesional por los denominados confidentes necesarios, es decir,los profesionales con especial deber de sigilo, perteneciendo a esta categoría nosólo los abogados y procuradores y los eclesiásticos y ministros de culto, sino tam-bién los médicos, los detectives, los profesionales del sector bancario, los profesio-nales de la informática, etc.

En cualquier caso, como último remedio para aquellos que no estén dispensa-dos de denunciar o de declarar y respecto de su eventual responsabilidad penalpor un delito de desobediencia, contra la administración de justicia o revelaciónde secretos, habrá que tener en cuenta la posible concurrencia de la eximenteprevista en el art. 20.7º del Código Penal «El que obre en cumplimiento de un deber oen el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo».

Completando la protección jurídico-penal del secreto profesional como deber(lo cual puede presentar problemas de vulneración del non bis in ídem), debemostener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha declarado que los códigos deon-tológicos son en principio obligatorios para los colegiados, y su infracción puededar lugar a la sanción disciplinaria correspondiente418. En efecto, los códigos deon-

415. Cualquiera que sea su profesión y sin perjuicio de la excepción del secreto profesional, eltestigo citado a juicio debe comparecer ante la autoridad y alegarla, en su caso, especialmentesi es abogado, ya que si no comparece sin justa causa incurre en un delito de obstrucción ala Justicia del art. 463 CP.

416. En las que también puede existir secreto o sigilo profesional, ya sea para la protección deintereses públicos o privados, a excepción de los periodistas por aplicación del art. 20.1,d)CE.

417. Art. 450 CP: «1. El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno,no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertado libertad sexual, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si el delito fuera contrala vida, y la de multa de seis a veinticuatro meses en los demás casos, salvo que al delito no impedidole correspondiera igual o menor pena, en cuyo caso se impondrá la pena inferior en grado a la de aquél.2. En las mismas penas incurrirá quien, pudiendo hacerlo, no acuda a la autoridad o a sus agentespara que impidan un delito de los previstos en el apartado anterior y de cuya próxima o actual comisióntenga noticia».

418. Así se pronuncia la STC 219/1989: «Frente a lo que el recurrente sostiene, las normas de deontologíaprofesional aprobadas por los Colegios Profesionales o sus respectivos Consejos Superiores u órganosequivalentes no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencias en el orden disciplina-rio. Muy al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados

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tológicos son cuerpos normativos donde se recogen el contenido y alcance deldeber de secreto profesional de manera jurídicamente vinculante y no meramentedeclarativa.

Es por ello que corresponde a la autoridad judicial salvar las lagunas de nuestralegislación vigente, valorando que profesiones y, sobre todo, en que supuestos po-drán los profesionales acogerse al secreto profesional, en un procedimiento penaly una vez apreciada la existencia de indicios (racionales) de criminalidad, medianteuna resolución motivada y siempre que la medida dictada respete el principio deproporcionalidad419.

IV. EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS ABOGADOS

1. Derechos afectados

El abogado se encuentra dentro de la categoría de los confidentes necesarios,obligados en virtud de normas jurídicas generales a guardar secreto sobre los he-chos revelados por sus clientes en el ejercicio de su profesión420. El secreto profesio-nal del abogado aparece fundamentado tanto con el derecho a la intimidad queel art. 18.1 CE, en su doble vertiente personal y familiar, como con el derecho dedefensa, consagrado en el art. 24.2 CE. El secreto profesional es bastión de laindependencia de los abogados y les exime tanto de la obligación de denunciar loshechos de que conozcan como consecuencia de las explicaciones de sus clientes(art. 263 de la LECrim), como de testificar sobre aquellos hechos que el imputadohaya confiado a su Letrado en calidad de defensor (arts. 416.2º y 707 de la LE-Crim), exención que es predicable de la aportación de documentos al proceso

y responden a las potestades públicas que la Ley delega en favor de los colegios para «ordenar... laactividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debidoa los derechos de los particulares» (art. 5.i) de la Ley de Colegios Profesionales), potestades a las que elmismo precepto legal añade, con evidente conexión lógica, la de «ejercer la facultad disciplinaria en elorden profesional y colegial». Es generalmente sabido, por lo demás, y, por tanto, genera una más querazonable certeza en cuanto a los efectos sancionadores, que las transgresiones de las normas de deontolo-gía profesional, constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular, el presupuesto del ejercicio delas facultades disciplinarias más características de los Colegios Profesionales. Y, en último extremo, estemismo criterio por el que se considera el incumplimiento de dichas normas como merecedor de las sancionesprevistas en el ordenamiento corporativo es el que viene manteniendo la jurisprudencia del TribunalSupremo».

419. Para lo cual tendrá que tomar en consideración las siguientes circunstancias: a) La aptitudde la medida para la consecución del objetivo propuesto (juicio de idoneidad). b) La exclusióndel empleo de otra medida más moderada para la consecución de dicho objetivo, esto es,que no existan otros medios menos gravosos para la persona afectada (juicio de necesidad). c)La proporcionalidad entre el derecho fundamental que se sacrifica y los beneficios que seesperan obtener, esto es, datos esenciales en la investigación de hechos delictivos suficiente-mente graves por sí mismos y por la trascendencia social que entrañan (juicio de proporcionali-dad propiamente dicho). [SSTC 56 y 107/1996, 121 y 151/1998, 135/1999 y 171/1999; y SSTSnúm. 489/1997, de 11 de abril, y núm. 1448/1997, de 24 de noviembre.]

420. Estatuto General de la Abogacía aprobado por RD 658/2001, de 22 de junio y Código Deon-tológico de la Abogacía española aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacíade 30-06-00.

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penal a requerimiento judicial (incluyendo cuando actúe como autoridad judicialrequerida mediante una solicitud de auxilio judicial internacional), así como decualquier otra medida de investigación judicialmente autorizada para obtener laincautación de los documentos requeridos.

En cuanto directamente relacionado con el derecho de defensa, la confiden-cialidad del abogado es invulnerable, ya que el derecho de defensa del ciudadanoquedaría en entredicho si su abogado tuviera que cooperar con la Administraciónde Justicia denunciándole a sus espaldas o aportando la información que aquél lefacilitare para su defensa. Sólo de este modo, el cliente puede hablar con libertady con confianza con su abogado, narrándole todos los hechos, sean o no delictivos,de tal forma que el abogado, con todos los datos en la mano, pueda plantear dela forma más adecuada la estrategia procesal que crea más eficaz y convenientepara la defensa de su cliente. Es decir, el secreto profesional es un fundamento delderecho de defensa, dado que «Si el cliente no pudiera facilitar a su abogado toda lainformación de que dispone, ni poner en su conocimiento todos los hechos por temor a quealguno de ellos pudiera ser utilizado en su contra, creemos que no se ejercería el derecho dedefensa con la extensión, profundidad y plenitud que desea el legislador constitucional cuandodice en el art. 24 que «todos tienen derecho... a la defensa»421.

2. Objeto de la confidencialidad y ámbito funcional

El art. 542.3º de la LOPJ (en su nueva ubicación conforme a la LO 19/2003,de 23 de diciembre, antes 437.2), declara que «Los Abogados deberán guardar secretode todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades desu actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». Su objetose extiende no sólo respecto de los datos, informaciones o confidencias (sea cualsea su formato), sino también de las comunicaciones422 que haya sido facilitada ose produzca entre el cliente a su abogado423. En tales casos, la observancia delsecreto profesional protege un ámbito de reserva y confidencialidad en el ejerciciode una actividad profesional que, por su propia naturaleza o proyección social seestima merecedora de reconocimiento y tutela424.

421. STS de la Sala 3ª de 17 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1633).422. STC (Sala 2ª), 16-03-1998, extiende el principio de la inviolabilidad del derecho de comunica-

ción del preso con su abogado, salvo orden judicial previa en supuestos de terrorismo, másallá de la comunicación oral directa o en tiempo real, también a la correspondencia porescrito.

423. Por el contrario, entendemos que dicha protección no abarca genéricamente los consejos oinformaciones comunicadas por el abogado a su cliente, como tampoco la correspondenciaentre abogados a menos que la misma contenga información que en si misma este protegidapor el secreto profesional.

424. En el Código Deontológico Europeo, asumido íntegramente por el Consejo General de laAbogacía Española, después de constatar que «el Abogado es depositario, en razón de su misión,de secretos de su cliente y destinatario de comunicaciones confidenciales», plasma la anterior reflexiónde la siguiente manera: «Sin garantía de confidencialidad no puede haber confianza, de forma queel secreto profesional es considerado como el derecho y la obligación fundamental y primordial del Abo-gado» para añadir a continuación que «El Abogado debe respetar el secreto de cualquier informaciónconfidencial de la que tenga conocimiento en el marco de su actividad profesional» (art. 2.3 del CódigoDeontológico Europeo aprobado por el «Conseil Consultatif des Barreaux Européens» –CCBE–,

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El art. 542.3º de la LOPJ se refiere a los hechos o noticias de que conozcan por razónde cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. Esto nos obliga a descartaruna construcción dogmática del secreto profesional del abogado como categoríafuncionalmente indivisible. Consecuentemente, aquellas manifestaciones que pordesnaturalizar el ejercicio de dicha profesión no encajen en ninguna de las modali-dades de su actuación profesional, sobrepasan los límites del ámbito funcionaldonde el secreto despliega su privilegiada protección. Estaríamos en presencia dedicha situación, cuando el abogado actúa como agente o intermediario, manejandofondos del cliente o en transacciones por cuenta del mismo, como un mero testafe-rro más que como un consejero legal. En efecto, en estos casos el secreto no seríaoponible frente a los requerimientos de la autoridad judicial, ya que su actuaciónaparece desvinculada del ejercicio material del derecho de defensa, en el marcodel derecho al proceso debido o tutela judicial efectiva, manteniendo únicamenteun debilitado derecho de sigilo relativo a la intimidad patrimonial del cliente, ensu caso.

Frente a ello, cuando el abogado actúa como tal, prestando su asistencia en opara un proceso (incluso en evitación del mismo), ya sea en el ámbito judicial oextrajudicial425, dada su ligazón con el derecho de defensa, el secreto profesionaldel abogado defensor salvaguarda un derecho de orden público oponible erga om-nes, de manera que en cuanto relacionada con el derecho de defensa, la confiden-cialidad del abogado es invulnerable, constituyéndose en derecho-obligación delabogado426 y, por supuesto, en derecho de su cliente merecedor de protecciónjurídica.

El propio Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por elpleno del Consejo General de la Abogacía Española de 30 de junio de 2000, trasregular ampliamente el secreto profesional en su art. 5 (partiendo de la formulaempleada por la LOPJ),427 establece en su art. 20.5 respecto del tratamiento defondos ajenos, que «cuando el abogado reciba fondos ajenos con finalidades de mandato,gestión o actuación diferente a la estrictamente profesional, quedará sometido a la normativageneral sobre tal clase de actuaciones», y por lo tanto, podemos añadir, extramuros delámbito de protección del secreto profesional.

máximo órgano representativo de la Abogacía ante las instituciones de la Unión Europea,en la sesión plenaria celebrada en Lyon el 28 de noviembre de 1998).

425. La Directiva 2001/97/CE, de 4 de diciembre, en sus arts. 6.3.2 y expositivos 17 y 20, exceptúala información de las actuaciones encaminadas a «determinar la posición jurídica» del cliente,es decir, al asesoramiento jurídico preventivo, si bien incluye en dicho deber a las labores demediación..

426. También el art. 42.1 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba elEstatuto General de la Abogacía Española impone como «obligaciones al abogado para con laparte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento dela misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secretoprofesional».

427. Respecto de todos los hechos y noticias de que conozca por razón de cualquiera de susmodalidades de su actuación profesional.

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3. Alcance jurídico-penal y límites

Como ya hemos comentado, la configuración del secreto profesional del abo-gado presenta una naturaleza dual, un derecho-deber, como si se tratara de las doscaras de una misma moneda. Ello implica, por un lado, la exención de posiblesresponsabilidades criminales por parte del abogado, por no revelar información ala autoridad judicial cuando fuere requerido a ello, (delito de desobediencia delart. 556 del Código Penal) o por no impedir o denunciar un delito del que tuviereconocimiento por razón de su profesión (delito contra la administración de justi-cia, art. 450), por la aplicación de los art. 416.2º y 263 de la LECrim. Y por otrolado, el descubrimiento de dicha información confidencial por el abogado, conperjuicio manifiesto de los intereses de su cliente, implica su responsabilidad crimi-nal como reo de un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del CódigoPenal428 o con carácter general y, como confidente necesario, su quebrantamientosea considerado como delito de secretos de profesionales en el art. 199 del CódigoPenal429.

El secreto profesional no se concibe como un derecho ilimitado, ya que elordenamiento jurídico no puede dar cobertura bajo el secreto profesional del abo-gado a quienes abusando de dicha titulación, más allá de conocer datos o informa-ciones relativas a sus clientes, participara abiertamente en las actividades delictivasque pudieran llevar a cabo sus clientes, como autor o cómplice (arts. 27, 28 y 29del Código Penal)430, ni tampoco podría pretender, amparándose en el secretoprofesional, la impunidad de una actividad de encubrimiento típicamente descritaen el art. 451 del Código Penal.

Igualmente, cabe pensar en algún supuesto hipotético en el que el principiode proporcionalidad y el estado de necesidad, permitieran transgredir la obligacióndel letrado de guardar secreto profesional, si mediante dicha trasgresión se evitarala lesión de bienes jurídicos de superior valor, como pudiera ser la vida de unapersona431. Además, la eventual exigencia de trasgresión a un letrado de su secreto

428. Que dispone que «el abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiestalos intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatromeses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años»,añadiendo que «si los hechos fueran realizados por imprudencia grave se impondrán las penas de multade seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años».

429. Según el cual, «el que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio osus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a docemeses» añadiendo en el núm. 2 que «el profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigiloo reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatroaños, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo dedos a seis años».

430. STS 22-12-1998 (RJ 1998, 9813) «al socaire del derecho-deber de guardar el secreto profesio-nal no puede pretenderse –obviamente– la impunidad de estos profesionales del Derecho».

431. El Código Deontológico aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Españolade 30 de junio de 2000 en sus ocho puntos del art. 5 y, concretamente, en el art. 5.8 estableceque «El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionalesde suma gravedad en los que la obligada preservación del secreto profesional pudiera causar perjuiciosirreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclu-siva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución delproblema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente,

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profesional, de proceder, debe regirse por un principio de subsidiariedad y últimaratio, de forma que si el Juzgado que conoce del caso, puede obtener por otrosmedios la información que reclama, está obligado a acudir a ellos preferentemente.

En cuanto a la extensión y forma de realizarse la incautación de documentos,con independencia de su soporte, correspondientes a expedientes de un abogadosimputado en un delito, generalmente mediante la previa autorización judicial deuna entrada y registro en su despacho profesional, la STS de 25-02-2003 (RJ 2004,1843) establece que: «La ocupación de toda la documentación que pudiera estar relacio-nada con las pruebas necesarias para investigar un clase de delito como el que nos ocupa, yaestaba prevista incluso por los legisladores del siglo XIX al redactar la Ley de EnjuiciamientoCriminal. El respeto a los secretos profesionales produce su efecto en aquellos casos en los queno afecta a la instrucción o investigación del delito, pero es el juez el que debe deslindar quees lo que interesa y lo que debe devolverse al afectado. En este caso, al tratarse de unosdocumentos incorporados a un soporte informático es evidente que no se puede delimitar, enel plazo perentorio de un registro, que es lo que afecta la investigación y que cosas son ajenasa la misma. En el contexto actual, las previsiones anteriores a la introducción de la técnicainformática son plenamente aplicables al presente, por lo que los funcionarios que realizaronel registro cumplieron con su deber al llevarse el soporte informático correspondiendo al juezjunto al secretario determinar cuales son o no necesarios para la investigación. En consecuen-cia no hubo anomalía alguna en la práctica de la ocupación de los documentos».

Admitido que la tutela del secreto profesional no posee carácter absolutofrente a la administración de justicia, parece innegable su prevalencia frente alPoder Ejecutivo. En el primer caso nos encontramos con la investigación judicial yposterior enjuiciamiento de un hecho punible ya perpetrado e inevitable. Sin em-bargo, cabe preguntarse si la finalidad preventiva puede matizar la eficacia de estederecho, de manera que no fuera intocable frente a la actuación de la administra-ción en una fase preventiva de su actuación, es decir encaminada a la evitaciónde ámbitos delictivos particularmente graves. Como veremos a continuación, estacuestión resulta del máximo interés si consideramos la eventual aportación de lasdiligencias practicadas en un expediente administrativo-sancionador a un procedi-miento penal y la eficacia de las mismas en éste último.

4. Especial referencia al secreto profesional con relación a la prevención del Blan-queo de Capitales

Ante los progresos de la actuación preventiva en la lucha contra esta compleja,polimorfa y opaca modalidad delictiva432 en el sistema financiero y bancario inter-nacional, asistimos en los últimos tiempos a la utilización de despachos profesiona-

no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento no excusa al Abogado de la preservación delmismo».

432. En la que destaca, asimismo, su nocividad intangible o lesividad difusa, ya que carece devíctimas o perjudicados concretos (victimless crime) que puedan denunciarlo, lo que hace aúnmás difícil su persecución, aspecto que debe suplirse con una acentuación de la actuaciónpreventiva sobre la base de una amplia reprochabilidad social.

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les de abogados como medio para acceder a los circuitos financieros. La actuaciónde profesionales de la abogacía por cuenta de sus clientes como intermediariosfinancieros es realmente ventajosa, ya que permite burlar los controles de identifi-cación y las reglas de la diligencia debida, que el sistema financiero venía aplicandocon rigor a sus operadores. Para hacer frente a dicha amenaza, la Directiva 2001/97/CE (II Directiva) 433 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 4 de diciembrede 2001, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para elblanqueo de capitales, estableció la extensión de las obligaciones en la lucha anti-blanqueo a determinadas profesiones, entre ellas las jurídicas en su art. 2 bis434.

No obstante las críticas de adulteración de las profesiones jurídicas al conver-tirlas en guardianes del sistema financiero, como consecuencia de la implementa-ción de dicha norma comunitaria en nuestro derecho nacional, estas han acabadosiendo consideradas como «sujeto obligado de la norma preventiva» en materia deblanqueo de capitales, conforme a la clasificación establecida en la Ley 19/1993,tras su reforma por la Ley de 4 de julio de 2003, sobre régimen jurídico de los movimien-tos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidasde prevención del blanqueo de capitales [en adelante, LPBC] y el Reglamento que ladesarrolla, recientemente modificado por Real Decreto 54/2005, de 21 de enero435.Dicha regulación, si bien parte en su art. 16, in fine del respeto al secreto profesio-nal, ya que establece que, en todo caso, «los abogados y procuradores guardarán el deberde secreto profesional de conformidad con la legislación vigente»436, convierte al profesionaldel derecho en sujeto obligado, tan sólo cuando los abogados y procuradores, partici-pen en determinadas actividades:

a) Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones porcuenta del cliente relativas a

– la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales,– la gestión de fondos, valores o activos del cliente,– la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorro o cuentas de valores,– la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o

gestión de empresas,– la creación, funcionamiento o gestión de fiducias (Trust), sociedades o estructuras

análogas, o

433. OJ L 344, p. 76-81 diciembre 2001, por la que se modifica la Directiva 91/308/CE del Conse-jo.

434. Dicho precepto amplía definitivamente el ámbito de los sujetos obligados incluyendo a losnotarios y otros profesionales independientes del derecho, junto con auditores, contablesexternos, asesores fiscales, agentes de la propiedad inmobiliaria, comerciantes de bienes devalor como piedras o metales preciosos u objetos de arte y subastadores.

435. La letra d) del apdo. 2 del art. 2 del citado Reglamento que menciona expresamente comotales actividades, cuyo ejercicio convierte al profesional que las ejecuta (o a la persona jurídicaa cuyo favor o interés presta su servicio) en «sujeto obligado», las siguientes: 1. los casinosde juego, 2. las actividades de promoción inmobiliaria, agencia, comisión o intermediaciónen la compra-venta de inmuebles, 3. los auditores, contables externos o asesores fiscales, y4.los notarios, abogados y procuradores.

436. Salvando de este modo el escollo de implementar la Directiva en una ley ordinaria y no unaley orgánica pese a afectar al secreto profesional reconocido en el art. 24.2 CE y 542.3º LOPJ.

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b) Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera oinmobiliaria.

En esos supuestos, los abogados quedan obligados a las obligaciones siguientes(art. 16 del Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, aprobado porRD 925/1995 de 9 de junio, modificado por el RD 54/2005, de 21 de enero)437,concretamente a:

a) Exigir la identificación, en todo caso, de sus clientes438.

b) Examinarán con especial atención cualquier operación, con independen-cia de su cuantía, que pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capita-les, y comunicarán directamente al Servicio Ejecutivo aquellas respecto de las que,tras dicho examen, existan indicios o certeza de que están relacionadas con dichoblanqueo (comunicación que podrá cursarse de forma electrónica).

c) Conservarán, en todo caso, durante seis años los documentos acreditativosde las operaciones, así como las copias de los documentos identificativos de laspersonas.

El conflicto de dicha obligación con el deber de guardar el deber de secretoprofesional en el caso de las profesiones jurídicas (en particular los abogados), deconformidad con la legislación vigente, queda a nuestro entender preservado endicha regulación439 como consecuencia del enfoque dado a dicha garantía rationemateriae y al deslindarse el asesoramiento jurídico, como defensa y representaciónen pleitos y procedimientos tanto administrativos como judiciales o en relacióncon ellos (incluido el asesoramiento extrajudicial sobre la incoación o la forma deevitar un proceso: determinar la posición jurídica), de otras actividades comercialesen las que no existe justificación para salvaguardar dicha confidencialidad con uncarácter tan reforzado, aunque se trate de un abogado colegiado que intervengarealizando actos propios de la intermediación financiera, dado que respecto éstas

437. Art. 6 de la Directiva2001/97/CE, de 4 de diciembre, establece la obligación de informar enlos siguientes supuestos:a) Los Estados miembros impondrán la obligación de informar a las autoridades responsablesde la lucha contra el blanqueo de cualquier hecho que pudiera ser indicio de blanqueo decapitales, y de facilitarles la información necesaria con arreglo a los procedimientos estableci-dos en la legislación aplicable.b) Los Estados miembros no estarán obligados a imponer tales obligaciones a los profesiona-les del ámbito jurídico con respecto a la información que reciban de un cliente, a fin depoder presentar al mismo en acciones judiciales, salvo que haya motivos fundados para sospe-char que se solicita asesoramiento con el fin de facilitar el blanqueo de capitales.

438. El Código Deontológico aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía Españolade 30 de junio de 2000, ya establecía en su art. 13 (relaciones con los clientes). 2: El abogadodeberá comprobar la identidad y facultades del de quién efectúe el encargo (de un asunto) y en su art.20 (tratamiento de fondos ajenos). 4.–La obligación de los abogados de comprobar la identidadexacta de quien le entregue los fondos.

439. El art. 9 de la reiterada Directiva, establece que la revelación de buena fe de las informacionesno constituirá violación de las restricciones sobre divulgación de información impuesta porvía contractual o por cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa, y no impli-cará ningún tipo de responsabilidad.

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actividades no existe razón alguna para la inaplicación de las disposiciones de pre-vención de blanqueo de capitales.

En ese sentido y superando la situación presente en la que los Colegios deAbogados y Procuradores se resisten a colaborar a través de los organismos autorre-guladores correspondientes440, sería deseable que de acuerdo con lo establecido enel art. 6.3 de la nueva Directiva441 la transmisión de la información a las autoridadesresponsables de la lucha contra el blanqueo de capitales se realizara contando condichas entidades, que de ese modo tomarían la iniciativa en el fortaleciendo de lalucha contra una manifestación delictiva tan funesta como opaca, en el marco dela efectiva construcción del espacio judicial europeo. Dicha colaboración, deacuerdo con las normas deontológicas y éticas de dichos colegios profesionales,lejos de poner en entredicho la garantía de confidencialidad inherente al secretoprofesional entre abogado-cliente, serviría para reforzarla dotándola de una mayorautenticidad y legitimidad, especialmente en estos tiempos en que la supresión defronteras, la libre circulación de capitales y la ausencia de controles en las transac-ciones y operaciones monetarias, han propiciado el incremento de la actividad deasesoramiento e intermediación financiera por parte de determinados despachosde abogados.442 Realmente es difícil de comprender que el estamento de la aboga-cía no se coloque al frente de la lucha contra el blanqueo de capitales, y con todaslas garantías y cautelas que fueren necesarias, intensifique a través de sus colegiosprofesionales los niveles de cooperación con las autoridades nacionales y europeascompetentes, de manera que se conviertan en intermediarios activos en la erradica-ción de un fenómeno criminal tan perjudicial para el adecuado funcionamientode un estado de derecho, en el que son protagonistas destacados. Tan sólo de esemodo, se conseguirá preservar de toda sospecha la institución del secreto profesio-nal, tan necesaria para el buen funcionamiento del derecho de defensa, evitandosu progresiva devaluación como consecuencia de una espuria instrumentalizacióny renovándolo como verdadero valuarte de las relaciones de confianza entre abo-gado-cliente.

En cualquier caso, la lucha contra el blanqueo de capitales y contra el crimenfinanciero continúa siendo uno de los objetivos prioritarios de la política criminalde la Unión Europea, como se recuerda Comunicación de la Comisión COM(2004) 4002 final de 02.06.04 que evalúa los logros del programa de Támpere ylos retos del futuro, entre los que destaca necesidad de mejorar la lucha contra el

440. Tal y como permite el art. 6.3 de la Directiva 2001/97/CE, y como recientemente han regu-lado los notarios en la Orden EHA/2963/2005, de 20 de septiembre, con relación al ÓrganoCentralizado de Prevención (OCP) que debe establecer el Consejo General del Notariadopara reforzar y canalizar la colaboración del notariado con las autoridades en la lucha contrael blanqueo de capitales.

441. Concretamente: «Los Estados miembros podrán autorizar que la transmisión de información se realicea través del Colegio de Abogados o del organismo autorregulador pertinente de la profesión de que setrate, estableciéndose en tal caso las formas de cooperación entre ellos y las autoridades responsables dela lucha contra el blanqueo de capitales».

442. Que ofrecen a sus clientes incluso la inmediata disponibilidad de sociedades instrumentalesgeneralmente domiciliadas en jurisdicciones escasamente cooperantes o paraísos fiscales.

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Terrorismo, en particular combatiendo cualquier forma de financiación delmismo, subrayando existe una necesidad particular de una mayor transparencia yseguimiento de las transacciones financieras. Por lo tanto, esa es la línea trazada enEuropa para el incremento de la cooperación judicial y policial, sin que interesescorporativos y económicos puedan prevalecer443. Al contrario, la lucha contra elcrimen organizado, el tráfico de drogas, el tráfico de seres humanos, el blanqueode capitales e, incluso el terrorismo en Europa, pasa por la modificación de lasituación de impunidad vigente hasta ahora en esta materia, en la que actuacionesprofesionales que sobrepasaban la frontera del asesoramiento jurídico al financieroquedaban amparadas indebidamente por el secreto profesional, facilitando unaopacidad e inaccesibilidad de dichas operaciones al control público de movimien-tos de capitales y a la investigación de los beneficios procedentes de actividadesdelictivas referidas, de dimensión generalmente transnacional.

5. El secreto profesional del Abogado en el derecho comparado europeo

Si analizamos los ordenamientos jurídicos de los países del espacio judicialeuropeo, nos encontramos con una dualidad de enfoques entre la tradición jurí-dica anglosajona (sistemas de common law) y la continental (sistemas de civil law).En la práctica anglosajona el secreto profesional opera como una maquinaria com-pleja basada en el binomio confidencialidad/relación privilegiada. Por otro lado,el derecho europeo continental entiende el secreto profesional como una institu-ción más abstracta, ampliamente protegida por la ley, con previsiones de diversorango normativo, sin olvidar los diferentes códigos de conducta nacionales paraabogados444. Sin embargo, el ámbito de protección puede diferir de país a país. Enla mayoría de los Estados miembros, la protección del secreto profesional es limi-tada. Sólo unos pocos Estados, como Islandia, Liechtenstein y Austria, entre otros,han reconocido como ilimitada dicha protección.

443. Como manifestación positiva de la inclusión de determinadas profesiones jurídicas comosujetos obligados a la normativa de prevención del blanqueo de capitales, nos encontramoscon la Instrucción de 10 de diciembre de 1999 del Ministerio de Justicia, sobre obligacionesde los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles en materia de prevención deblanqueo de capitales, en la que se contiene una relación exhaustiva y detallada de actos ycontratos que se consideran susceptibles de estar particularmente vinculados con el blanqueode capitales de los que deben informar obligatoriamente al SEPBLAC, estableciendo en suapartado cuarto para la correcta apreciación de estas operaciones dos criterios básicos, eldel conocimiento del cliente, debiendo extremarse la atención en clientes no habituales ydesconocidos. Asimismo, «Tratándose de operaciones de cuantía, deberá limitarse a las de importanciaeconómica, siempre por encima de los 5.000.000 de pesetas (30.050 euros) a que se refiere el artículo7.2 del Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevencióndel blanqueo de capitales, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 6 de junio, o por encima de los50.000.000 de pesetas (300.506 euros) en los supuestos específicos en que se atiende a este importe enlos apartados anteriores de esta Instrucción».

444. Art. 9 del Código Italiano de Conducta; Código Holandés de Conducta (1992) art. 6, para.1; Reglas de Práctica Professional del Colegio de Abogados Federal Alemán (Berufsordnung);Código de Conducta Griego, art. 32.2; Código de Buena Conducta, art. 2.3; Código de Con-ducta para Abogados; Código Polaco de ética profesional (resolución no 2/XVIII/98 delConsejo del Colegio de Abogados Polaco de 10 Octubre 1998); Líneas polacas de ética paralos asesores legales de 6 de nov. 1999; Código Eslovaco de Conducta de los Abogados.

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Una característica progresivamente común a los Estados de la Unión Europea,consecuencia de la implementación445 de la Directiva 2001/97/CE, del ParlamentoEuropeo y el Consejo de Europa, de 4 de diciembre de 2001, por la que se reformala Directiva del Consejo 91/308/CE, sobre prevención de la utilización del sistemafinanciero con el fin de blanqueo de capitales, es el desarrollo de normativas queestablecen obligaciones a los profesionales de la abogacía, que pueden ser interpre-tadas en clave de limitaciones al secreto profesional. Si bien, como hemos comen-tado en apartados anteriores, dichas regulaciones tienen carácter preventivo y porlo tanto administrativo y no judicial, orientadas a combatir la corrupción, el tráficode drogas, el terrorismo y, consecuentemente, el blanqueo de capitales procedentede dichas actividades criminales. En definitiva, la posible vulneración de la confi-dencialidad quedaría justificada por la búsqueda de una mayor transparencia delas transacciones financieras que constituye, como vimos, un ámbito ajeno a larepresentación y asesoramiento jurídico.

En los sistemas de common law, lo que se denomina como «legal professionalprivilege» es considerado por los tribunales en sus resoluciones como una caracterís-tica fundamental de la administración de justicia y del estado de derecho. Estesecreto profesional esta vinculado con aquellas comunicaciones escritas u oralesque contengan información confidencial suministradas por el cliente a su conse-jero legal en conexión con, contemplación de446 y con el fin de ulteriores procesosjurídicos (litigation privilege o privilegio del pleito) o conectado al asesoramientojurídico dado al cliente por un letrado (legal advice privilege o privilegio del asesora-miento jurídico).

En el Reino Unido, The Human Rights Act 1998, surgida a partir de la doctrinadel TEDH establece el secreto profesional como un derecho fundamental quepuede ser violado tan sólo en circunstancias excepcionales. En el mismo sentido,una serie de decisiones de la Casa de los Lores447, reconocen su importancia comoun derecho sustantivo, corolario necesario del derecho fundamental a la asistencialetrada, y no simplemente como una a norma procesal, cuya finalidad sea determi-nar qué documentos son admisibles o inadmisibles en los procedimientos judicia-les448.

445. La transposición de la Directiva se efectúa en Alemania por la Geldwaschebekampfungsgesetz,GWG, de 8 de agosto de 2002; en Francia por la Ley 130/2004, de 11 de febrero, que modificael art. 562 del Code Monétaire et Financier; En Italia por el Decreto-legislativo n 56, de 20de febrero de 2004, que modifica diversos preceptos de la Ley nº 197, de 5 de julio de 1991(Legge antiriciclaggio).

446. No es necesario que una comunicación sea recibida antes de que el privilegio pueda serdemandado; un documento previsto para ser una comunicación entre el abogado y el clientees uniforme privilegiado incluso si nunca llega a ser comunicado: (Three Rivers Distric Court v.Governor & Company of the Bank of England (No.5) [2003 ] Q.B. 1556, CA (Civ. Div.).

447. Concretamente, R. v Derby Magistrates Court, Ex p. B. [1996] 1 AC 487; R v Secretary of State forHome Department, Ex p. Daly [2001] 3 AER 433; [2001] 2 WLR 1622; Special Commissioner andAnother, Ex p. Morgan Grenfell and Co Ltd [2002] 2 WLR 1299; [2001] 3 AER 1. Decisiones quetraen su influencia de otros órdenes jurisdiccionales de la Commonwealth (entre los quedestaca Nueva Zelanda).

448. En General Mediterranean Holdings v. Patel(General Mediterranean Holdings v. Patel [2000] 1 WLR272 QBD.), planteada la cuestión de hasta que punto ha sido invalidado este privilegio por la

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El privilegio del pleito (litigation privilege) se desenvuelve esencialmente en losprocedimientos acusatorios. Por consiguiente, el privilegio del pleito no se aplicaa las comunicaciones en procedimientos inquisitivos, tales como el regulado enThe Children Act 1989 o investigaciones no estatutarias privadas (Three Rivers DistricCourt v. Governor & Company of the Bank of England).

En el marco del proceso penal, dicho derecho se recoge en el derecho positivoen la sección 10 (1)(a) y (b) de la Ley de 1984 reguladora de la prueba criminaly policial (Police and Criminal Evidence Act 1984)449. Las medidas contempladas en laCriminal Justice and Police Act 2001 no atacan explícitamente el secreto profesional, sibien su aplicación práctica el contenido material de este privilegio puede versedebilitado, ya que aunque los documentos privilegiados no puedan ser utilizadoscomo pruebas, no existe una protección real contra la posibilidad de que dichosdocumentos, sea cual sea su soporte, sean examinados y sus contenidos usados enapoyo de la formulación de argumentos en contra del cliente.

En cuanto a los límites, partiendo de que este derecho a consultar a los aseso-res jurídicos sin el miedo de que la comunicación sea revelada, es una condiciónfundamental sobre la cual la administración de la justicia se basa y se configuracon vocación de naturaleza absoluta450 y que las consultas con los abogados debenocurrir de una manera que favorezca su plenitud e inhiban su revelación451. Noobstante ello, el Parlamento, si lo considera necesario, puede limitar por ley elsecreto profesional de manera que no se aplique en determinados casos (por ejem-plo cuando la revelación es requerida por un departamento o agencia guberna-mental). Sin embargo, para que cualquier legislación de ese tipo sea efectiva de-berá publicarse en claros e inequívocos términos452. Antes de que el secreto puedaser revelado, debe haber indicios racionales de criminalidad (prima facie evidence)de que la intención del cliente era obtener consejo en fomento de su propósitocriminal453, y no simplemente una alegación de la conducta fraudulenta.

El secreto profesional no se extiende a las comunicaciones que se hacen conel fin de obtener consejo para la comisión de un crimen futuro, y cuando el abo-gado está directamente vinculado con la realización del acto ilegal o criminal454 oen aquellas que constituyan en sí mismas parte de un crimen455. Tampoco las llama-

nueva revelación contemplada in la Ley de Procedimiento Civil (the Civil Procedure Rules,aplicable a Inglaterra y Gales), se declaró que solo puede ser derogada por una previsiónespecífica en la legislación primaria, lo que supone un importante planteamiento en el con-texto de los procedimientos ordinarios/civiles.

449. (R. v. Corte Criminal Central, ex. P. Francis & Francis (una firma) (...) [1989 ]).450. (R. v. Derby Magistrtes‘ Court [1996 ] y B. v. Auckland District Law Society [2003].451. (Campbell v. U.K.,15 E.H.R.R. 137, ECtHR).452. El derecho a secreto profesional legal no puede ser anulado por regulaciones estatutarias

generales o ambiguas; una intención de limitarlo o eliminarlo debe ser expresa, es decir, serindicada o aparecer por la implicación necesaria: ( R. (Morgan Grenfell & Co. Ltd.) V.Special Commr of Income Tax [2003]).

453. A. C. Darbishire[1920 ] 581 de O’Rourke v., HL; Istil Group Inc. v. Zahoor[2003 ] 2 todoslos E.R. 252, Ch D.

454. (Micosta SA v Shetland Islands Council 1983 SLT 483).455. (R. v. Cox y Railton(1884); Bullivant v. Att.-Gen. for Victoria[1901].

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das insistentes, maliciosas y amenazantes del cliente al abogado que constituye undelito contrario a la Telecomunicación Act 1984, (sect. 3). Asimismo, los documentoso la información obtenida contraviniendo la propia ley nacional u otra extranjerano pueden ser protegidos456. Destacan igualmente, los límites establecidos en legis-laciones especiales en materia de terrorismo y blanqueo de capitales (Anti-terrorist,crime and security Act y la Money Laundering Regulation, ambas de 2001), que imponena los abogados deberes de denuncia, que la Proceeds of Crime Act de 2002 ha exten-dido a otras modalidades delictivas. Por último, el secreto profesional puede serexpresamente anulado por una disposición reglamentaria, por ejemplo en casosrelacionados con blanqueo de capitales, y en el ámbito de una ley de Hacienda457.

La protección del secreto profesional en IRLANDA está también sujeta a unadefinición legal más detallada en el contexto de los requerimientos procedentesde los Tribunales, así como por desarrollos reglamentarios458.

En los Estados miembros continentales, el secreto profesional se caracterizapor su diversidad de orígenes o fuentes: a veces se encuentra reconocido en laConstitución, en otras regulado en el derecho procesal penal, o bien en normasreglamentarias o estatutarias.

En FRANCIA, el secreto profesional del Abogado esta protegido por la Ley de31 de diciembre de 1971, (modificada por la Ley de 1 de abril de 1997), sobre lareforma de ciertas profesiones legales y judiciales, que en su artículo 66-5, declara:«En todas las materias, que se encuentren en el terreno del consejo de la defensa, las consultasdirigidas por un abogado a su cliente o intentadas por éste ultimo, la correspondencia inter-cambiada entre el cliente y su abogado, entre el abogado y sus compañeros, las notas demantenimiento y, más generalmente, todas las partes del expediente, están cubiertas por elsecreto profesional.»459. Reglamentariamente, el Decreto que gobierna la profesión delos abogados de 27 de noviembre de 1991, en su articulo 160, establece: «El abogado,en cualquier materia, no debería hacer revelación alguna que contravenga el secreto profesio-nal».

No obstante dicha regulación, la aplicación se hace caso por caso. De maneraque, el secreto del abogado puede ser relativo, cuando su función es de meroasesor jurídico. El juez siempre puede tomar declaración a un abogado, por ejem-

456. Co. Ltd v. Al-Alwai[1999 del aluminio de Dubai ] 1 W.L.R. 1964, QBD (Rix J.).457. Pese a ello, en el caso R v Special Commissioner & Another, ex parte Morgan Grenfell & Co Ltd

(House of Lords, 16 May 2002), se decidió que no estaría implícitamente anulado este privile-gio por un reglamento.

458. Smurfit Paribas v AAB Export Finance Limited (1990 ILRM 588) Miley-v-Flood 2001 2IR 50;Criminal Justice Act, 1994; S.I. No. 324 of 1994 Criminal Justice Act, 1994 (Commencement)Order, 1994; S.I. No. 55 of 1995, Criminal Justice Act, 1994 (Commencement) Order, 1995;S.I. No. 105 of 1995, Criminal Justice Act, 1994 (Section 32) (10b) Regulations, 1995; EUDirective on Money laundering 2001/97/EC (Amends 91/308/EEC); «Collection and enforce-ment of Stamp Duty» – Revenue Commissioners Statement of Practice SP-SD 1/91).

459. Como excepción al deber de todos los ciudadanos de facilitar a la justicia penal, cuando seanrequeridos para ello, la información de que dispongan, sin que exista dispensa legal paraello, estableciendo incluso el artículo 109 párrafo 3 del Código Procesal Penal francés, quesi un testigo no comparece o se niega en comparecer, el juez de instrucción puede obligarsu comparecencia por la fuerza pública, para salvar la sanción penal prevista.

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plo, como redactor de un contrato al no tratarse del ejercicio del derecho dedefensa en sentido estricto. Además, el secreto de las correspondencias entre unabogado y su cliente, sólo obliga al abogado460, no al cliente.

De manera coherente con lo dispuesto en el artículo 109.3 del Código ProcesalPenal francés, la jurisprudencia dispensa de declarar a las personas que debenrespetar un secreto profesional: el interés de la justicia desaparece frente al interéssocial461 superior de que este tipo de secreto no sea revelado462. Asimismo, la juris-prudencia tradicional distingue entre «confidentes necesarios» para los cuales el se-creto será absoluto (médico, sacerdote, abogado, notario, policías, agentes secretos,periodistas) y otros para los cuales el secreto será relativo, (banqueros, funciona-rios, etc.). En cualquier caso, la protección en asuntos criminales no es ilimitada.Los Tribunales franceses han confirmado la jurisprudencia existente por la cuallos Abogados pueden revelar un secreto cuando sea estrictamente necesario paraproteger el «dépositaire du secret» contra una injustificada acusación463. No existesecreto profesional cuando se intervienen documentos del abogado que acreditansu participación en hechos delictivos, ya que dicho privilegio no puede utilizarsecon fines ilegales464. Finalmente, se excluye el secreto profesional en materias deasesoramiento jurídico (desde que los asesores legales no se encuentran colegiadosdentro de los Colegios de Abogados de Francia465), considerando que el secretoprofesional debe estar reservado para el ejercicio del derecho.

• En BÉLGICA, el artículo 458 del Código Penal establece las bases legalespara la protección del secreto profesional. La imposibilidad del cliente de renun-ciar al secreto profesional ha sido consagrada en la jurisprudencia, pero está admi-tido que el secreto profesional puede ser anulado en ciertos casos en detrimentodel derecho de defensa466, o bien por la aplicación de la teoría del conflicto devalores o de bienes jurídicos (e.g. peligro para la vida o la salud).

• En LUXEMBURGO, el secreto profesional está protegido tanto por el ar-tículo 458 del Código Penal, como por el art. 35 de la Ley de la Abogacía, modifi-

460. La vulneración del deber secreto profesional se encuentra penada, así el nuevo articulo 226-13 del código penal, señala «la revelación de una información con carácter secreto por una personaque sea el depositario de ese secreto, en razón de su profesión, su estado, su función o su misión, estacastigada por una pena de 1 año de prisión y 15.000 euros de multa».

461. En ese sentido, La jurisprudencia estima que el simple interés privado no dispensa de decla-rar y el mero juramento sobre el honor hecho por una persona de no revelar tal o tal cosaa título particular, no constituye un permiso de no declarar

462. La dispensa de declarar existe con carácter de orden público y en el interés general dealgunas profesiones, pero según el artículo 109 del código procesal penal francés, la personaque se puede negar a declarar por razón del secreto profesional, tiene sin embargo quecomparecer y prestar juramento (ya que no sabe sobre que se le va a preguntar).

463. Chambre Criminelle de la Cour de cassation 29.05.89 (Bull. crim. n°218): «l’obligation au secretproessionnel d’un avocat ne saurait lui interdire, pour se justifier de l’accusation dont’il est l’objet et quirésulte d’une correspondance échangée entre eux, de produire d’autres pieces de cette meme correspondanceutile a ses intérets».

464. Chambre Criminelle de la Cour de cassation 12.03.92: «la saisie des correspondances échangésentre un avocat et son client ne peut a titre exceptionnel gtre ordonnée ou maintenue qu’a la conditionque les documents saisis soient de nature a établir la preuve de la participation de l’avocat a l’infraction».

465. Chambre criminelle de la Cour de cassation 30 junio 1999.466. (Cass. 5 feb 1985, Pas., I, 670; Cass. 23.1298, J.LMB., 1999, p. 61).

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cada en 10 Agosto de 1991, que configura la protección del secreto profesionalcomo ilimitada, bajo la reserva del art. 35.3 de la Ley de 1991 referida467.

• En ITALIA, el artículo 622 del Código Penal penaliza la revelación del se-creto profesional. Los abogados italianos están eximidos de la obligación de decla-rar sobre hechos que han conocido a causa de su propia profesión en al art.200.1,b) del Codice de Procedura Penale. La protección es esencialmente ilimitada.Los abogados italianos deben observar la normativa profesional, a menos que hayauna obligación reglamentaria para dar información468.

• En HOLANDA, el abogado está obligado a la confidencialidad en base alartículo 272 del Código Penal Holandés y el art. 98 Código Procesal Penal Holan-dés. Del mismo modo, el secreto profesional ha sido reconocido recientementepor la jurisprudencia del Tribunal Supremo Holandés469.

En la legislación y jurisprudencia holandesas encontramos suficientemente es-pecificado el ámbito de de la obligación y privilegio del secreto profesional y suslímites: La Ley holandesa de Poderes especiales de Investigación y la Ley de InvestigacionesPreliminares (reformada), de 1 de Febrero 2000 establece medidas especiales deinvestigación, que permitirían obtener información protegida por el secreto profe-sional. En estos casos la información debe ser destruida tan pronto como fueraposible, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 126 aa párrafo 2 del Código deProcedimiento penal holandés470. Igualmente, La revelación del secreto prevista enla Ley de Transacciones de Servicios Financieros Inusuales, de 1 de febrero de 1994,reformada por la Ley de Diciembre de 2001, en la línea marcada por la Directiva2001/97/CE, de 4 de diciembre de 2001, declara que esas transacciones inusualesdeben ser informadas a las autoridades judiciales.

467. Art. 35.3: «El lugar de trabajo de un abogado y el secreto de las comunicaciones, por cualquier medio,entre el abogado y su cliente, son inviolables. Cuando una medida de un procedimiento civil o instruccióncriminal sea acordada con relación a un abogado en los casos previstos en la ley, tan sólo podrán llevarsea efecto en presencia del Decano del Colegio de Abogados o de su representante, o aquellos expresamentemencionados. El Decano del Colegio de Abogados o su representante pueden hacer a las autoridadesque hayan ordenado estas diligencias todas las observaciones relativas a la salvaguarda del secretoprofesional».

468. El último párrafo del art. 9 del Código Italiano de conducta para Abogados de 1999, esta-blece: «Hay excepciones a esta regla general en estos casos donde la revelación de información concer-niente a un cliente de un abogado se convierta en necesaria: a) para la efectiva realización de larepresentación de su cliente; b) para prevención de la comisión de un crimen particularmente grave porsu cliente [reato di particolare gravita]; c) para proporcionar datos en una controversia entre un abogadoy su cliente; d) en procesos relativos a la manera en que los intereses del cliente han sido representados.En cualquier caso, dicha revelación debe ser limitada a aquellos datos estrictamente necesarios paraadquirir el fin limitado establecido anteriormente».

469. (Así en las sentencias: HR 1-3-1985 NJ 1985, 173; HR 29-03-1994 NJ 1994, 537; HR 30-11-1999, ELRO AA3805, JOL 1999, 270; HR 12-02-2002, LJN nº AD4402, case nº 03236/00B;HR 18-06-2002, LJN nº AD5297, case nº 03253/00B).

470. En La sentencia de 19 de diciembre de 2001, LJN núm. AD7315, en el caso del Colegio deAbogados olandés contra el Estado Holandés por no borrar conversaciones telefónicas graba-das entre abogados y clientes, el Juez falló que el Estado debía indicar como y de acuerdocon que procedimiento, conforme con las cláusulas del art. 126aa de la ley del Proceso Penalholandés, mencionado.

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• El secreto profesional en ALEMANIA no está solamente regulado en el art.203 del Código Penal, sino que también se recoge en la Ley que regula la profesiónde la Abogacía, [art. 43, a), Bundesrechsanwastsordnung-BRAO]. El abogado está vin-culado por las obligaciones del secreto profesional. Esta obligación se refiere a lainformación que el abogado tiene conocimiento confidencial en el curso del ejerci-cio de su profesión. Sin que sea de aplicación a hechos que son públicos o norequieren secreto de acuerdo con su propio significado.

• En DINAMARCA, como en nuestro país existe un reconocimiento constitu-cional de este derecho y la Constitución proclama el secreto profesional en el art.72. Asimismo aparece regulado en el art. 170 de la Ley de Administración de Justi-cia (Código Procesal) y el art. 2.3 del Código de buena conducta. La proteccióndel secreto profesional tan sólo puede ser limitada en base a una resolución judicialque acuerde su revelación. Recientemente una importante decisión del TribunalSupremo Danés471, absolvió a un abogado acusado de vulnerar la confidencialidaden base a la apreciación de un considerable interés de la sociedad danesa en quedicho comportamiento fuera admisible.

• En AUSTRIA, el secreto profesional esta reconocido en el art. 9 (2) delCódigo de la Abogacía, [Rechtsanwaltsordnung/RAO]: el abogado esta obligado porel secreto profesional en materias, que le han sido confiadas y que haya conocidoen su condición de tal, configurándose la confidencialidad en interés del cliente.Asimismo, en el art. 152 (1), 4 del Código de Procedimiento Criminal [Strafpro-zeßordnung/ StPO] se establece que abogado esta autorizado para rechazar la en-trega de pruebas en asuntos, que comenzó a conocer en su condición de abo-gado472, (se aplica también a los pasantes). En el caso de vulnerarse este derecho,podrá ser invocada la nulidad de la sentencia recaída, [Sección 152 (3) StPO].

• Por otra parte, la jurisprudencia declara que, la obligación de preservar elsecreto profesional va más allá del mandato del cliente y permanece entre el abo-gado y los herederos del cliente fallecido473. Un abogado puede tan solo ser rele-vado de su obligación por el cliente. Esto, en cualquier caso, no excusa al abogadode comprobar concienzudamente, si el cliente pudiera tener que sufrir desventajaso perjuicios, a causa de la revelación, en cuyo caso la obligación de guardar secretoprevalecería474. Además, la liberación de los abogados de su obligación de guardarsecreto debe ser entendida en el contexto prevalente respectivo: la relevación desu secreto en un procedimiento no le habilita para usar la información de otros475.

• La obligación de guardar secreto de los abogados y la consecuente protec-ción del secreto profesional es básicamente ilimitada, por considerarse un ele-

471. UFR 2002, pag. 1531.472. Igualmente, de acuerdo con la Secc. 321 (1), 4 ZPO [Zivilprozeßordnung/Código Procesal

Civil] y Secc. 49 (2) AVG [Allgemeines Verwaltungsgesetz/Código Procesal Administrativo],un abogado esta facultado para rechazar la entrega de pruebas en asuntos que le han sidoconfiadas en su condición de abogado por su cliente.

473. OBDK 29.11.1988, Bkd34/88.474. OBDK 14.10.1991, Bkd 92/89.475. OBDK 3.6.1991, Bkd 71/90.

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mento vital del ejercicio de la profesión legal. Por consiguiente, cualquier vulnera-ción de este principio tiene que ser interpretado restrictivamente y examinado conparticular diligencia.476 No obstante ello, pequeñas limitaciones han sido introduci-das por la practica de los juzgados: cuando un abogado es acusado de un crimen,el secreto profesional se mueve dentro de unos límites muy limitados, sin que levincule cuando está defendiéndose a sí mismo ante el tribunal477. Igualmente, laprotección del secreto profesional puede ser limitada, si un abogado es acusadode un crimen financiero. Sin embargo, si abogado y cliente no han cometido demutuo acuerdo el delito, las pruebas, que fueron aportadas para la informacióndel abogado, no podrán ser esgrimidas o usadas contra su cliente, no obstante suconfiscación478.

• Con relación a LIECHTENSTEIN, la profesión legal está protegida y obli-gada por el secreto profesional y facultada para reclamar la confidencialidad. Elsecreto Profesional está basado en disposiciones reglamentarias479.

• La profesión legal está protegida en GRECIA en el art. 371 del Código Penaldonde se penaliza la quiebra de la obligación del secreto profesional del abogado.Los abogados no pueden testificar ante tribunal alguno con relación a informacióno hechos de los que haya tenido conocimiento con ocasión de su actuación comoabogados en ese caso. La protección del secreto profesional en GRECIA es básica-mente ilimitada. En algunos casos excepcionales, por razones concretas y muy gra-ves, el Consejo General de la Abogacía de Atenas puede permitir a un abogado serexaminado como testigo ante un Corte. Todas estas excepciones están menciona-das en los arts. 32,2 del Código de Conducta y en el art. 49,2 del Código de laAbogacía.

• En SUECIA, el secreto profesional esta reconocido en el Código de Procedi-miento Judicial, Capítulo 8, art. 4, (2), al declarar la obligación de confidencialidaddel abogado con relación a aquello que haya recibido en el ejercicio de su profe-sión, cuando su ética profesional se lo requiera. De acuerdo con el capítulo 36,art. 5 (2), un abogado puede no ser interrogado como un testigo en un procedi-miento judicial con relación a cualquier cosa que le haya sido confiada en el ejerci-cio profesional o que haya aprendido en conexión con el mismo. Excepciones aesta norma han sido establecidas con relación a ciertos crímenes especialmentegraves, pero no se aplican si el abogado está actuando como letrado de la de-fensa480. Normas relacionadas con registros e incautaciones, y obligaciones de infor-mar a diferentes autoridades, normalmente contienen limitaciones equivalentes.

476. OBDK 24.1.2000, 11 Bkd 4/99.477. BDK 24.1.2000, 11 Bkd 4/99).478. VwGH [Verwaltungsgerichtshof] 25.6.1997, 96/15/0225).479. (Art. 15 del Estatuto de la Abogacía de 9 diciembre 1992; art. 107 (1).3 de la Ley de Enjuicia-

miento Criminal de 18 octubre 1988, art. 321 (3) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 10diciembre 1912) y el Código de Conducta de 5 may 1994 (art. 26).

480. Chapter 36, Section 5, paragraph 2 of the Code of Judicial Procedure).

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• En FINLANDIA, la Ley de la Abogacía de 1995, § 5c, declara: «Un abogado osu asistente no revelará, sin el permiso debido, los secretos de una persona o su familia o desus negocios o secretos profesionales que hayan llegado a su conocimiento en el curso de suactividad profesional. El incumplimiento de la obligación de confidencialidad..., se penaráde acuerdo con el capítulo 38, art. 1 or 2, del Código Penal, a no ser que la ley prevea otrapena más severa para la acción». La protección de este privilegio en Finlandia es algolimitada, tanto por las excepciones legales como por la práctica forense. Otraslimitaciones proceden de las facultades de los Inspectores de Hacienda en investi-gaciones fiscales a los abogados o de las firmas legales, ya que pueden inspeccionarel diario profesional del abogado o de la firma legal y todos los documentos rele-vantes hasta el libro-diario481. Igualmente, de acuerdo con la Directiva de la UEsobre blanqueo de capitales transpuesta en Finlandia existen algunas limitacionesreglamentarias a la protección.

• Con relación a NORUEGA, el secreto profesional para abogados está prote-gido en el artículo 144 del Código Penal y el Código de Procedimiento Penal §119 declara que los tribunales no pueden recibir, sin el consentimiento de losclientes, el testimonio de los abogados, entre otros, sobre cualquier cosa que hayasido confinada a ellos en su capacidad profesional. Esto igualmente restringe elderecho de incautar los documentos concernientes. En este país la más importantelimitación en el secreto profesional se refiere a la procedencia de la informaciónconfidencial, siendo tan sólo objeto de protección si ha sido cedida por el cliente.Eso significa que esa información obtenida por otras fuentes no es privilegiada.

• En ISLANDIA, el secreto profesional esta garantizado reglamentariamente:La Ley sobre la abogacía 77/1998, sec. 22 y su configuración es ilimitada.

• En POLONIA la profesión legal es dividida en abogados y consejeros legales.Los abogados polacos están protegidos por el secreto profesional a través del art.6 de la Ley sobre la profesión de la abogacía de 26 Mayo 1982, reformada el 22 Mayo1997482. Los consejeros legales polacos están protegidos asimismo por el secretoprofesional contenido en los artículos 3.3 y 3.5 de la Ley de los asistentes legalesde 6 julio 1982483. De acuerdo con los artículos pertinentes de la Ley de la Abogacíay de la Ley de los Asesores legales, la protección del secreto profesional es ilimitada,y esta explícitamente declarado que los abogados/asesores legales no pueden serrelevados de su obligación de mantener todo bajo secreto. Sin embargo, art. 180 §2 del Código de Procedimiento Criminal, en vigor desde el 1 de septiembre de1998, establece que personas obligadas a preservar secretos como los asesores lega-

481. (Supreme Court of Administration, 1995).482. Que declara que «Un abogado esta sometido a la obligación de mantener en secreto todo lo que haya

tomado conocimiento en el curso de la prestación de asistencia legal y puede no estar relegado de estaobligación de mantener el secreto profesional con relación a hechos que le hayan llegado a su conocimientomientras dispensaba asistencia legal o mientras dirigía un caso».

483. Que establece: «3. Un asistente legal esta obligado a no revelar cualquier información que hayaadquirido en el proceso de prestación de servicio legal. 4. la confidencialidad de la información no puedeser restringida a periodo de tiempo alguno. 5. Un asistente legal no puede ser liberado del mantenimientode la información confidencial que haya adquirido en el proceso de prestación de servicios jurídicos o enrepresentación de su cliente en el asunto.».

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les, abogados, psicólogos o periodistas, pueden ser interrogadas, en cuanto a losdatos abarcados por estos secretos, solo cuando sea necesario para el beneficio dela administración de justicia, y los hechos no puedan establecerse en base a otraspruebas. El Tribunal deberá decidir acerca del interrogatorio o la autorización parael interrogatorio. Esta orden del Tribunal deberá ser revisable mediante recurso deapelación.

• En cuanto a ESLOVENIA, el art. 6 de la Ley sobre la profesión jurídica484,dispone que los abogados deben proteger como secretos todo aquello que tomenconocimiento de su cliente. La aplicación de esta obligación se amplía a todos losempleados de su despacho. El Tribunal Constitucional Esloveno, asimismo, ha te-nido la oportunidad de declarar la importancia del secreto profesional, sin el cual,los derechos de los ciudadanos no pueden ser protegidos por la profesión jurídica,en las resoluciones No. U-I-37/98 JO; No. 48/2000; No. U-I-77/93 JO y No. 43/95.En el año 2002, el Parlamento esloveno aprobó la Ley sobre la prevención del usodel sistema financiero a fines de blanqueo de capitales485.

• En el caso de HUNGRIA, la profesión de la abogacía está protegida por elsecreto profesional de acuerdo con el art. 8 de la Ley XI de 1998 sobre Abogados.Otras disposiciones legales sobre esta materia las podemos encontrar en el art. 65§(1) a) y art. 66§ (2) c) de la Ley I de 1973 sobre el Código Procesal Penal. Laprotección es ilimitada en el caso del abogado defensor con relación a los hechos y apartir de la fecha en la que el abogado inicia su función. En este caso, incluso elcliente no puede liberarle de la obligación del secreto profesional. En otros supues-tos, la protección es limitada y el abogado no esta atado por el secreto profesionalsi el cliente le libera de dicha obligación486.

V. EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS MÉDICOS

La razón de ser del secreto médico se basa no tanto en la eficiencia de laactividad médica, sino garantizar el respeto a la intimidad de los pacientes, que eslo que la ley protege directamente, de esta manera su marcado carácter instrumen-tal gira en torno a la confidencialidad de los datos que afecten a la salud de lospacientes y, por tanto a un aspecto muy sensible de su privacidad. Así lo ha decla-rado el Tribunal Constitucional, en su Auto 600/89487. Por lo tanto, la naturaleza

484. Boletín Oficial de la República de Eslovenia JO No. 18/1993, 24/1996.485. Boletín Oficial de la República de Eslovenia JO No. 59/2002.486. Art. 8 de la Ley XI de 1998 relativa a los Abogados; art. 170§ (1) c) de la Ley III de 1952 del

Código Procesal Civil; art. 66§ (2) c) de la Ley I de 1973 del Código Procesal Criminal y art.29§ (3) b) de la Ley IV de 1957 sobre normas generales de procedimiento administrativo.

487. ATC 600/89, F. J. 2º. «El secreto profesional, en cuanto justifica, por razón de una actividad, lasustracción al conocimiento ajeno de datos o informaciones obtenidas que conciernen a la vida privadade las personas, está estrechamente relacionado con el derecho a la intimidad que el art. 18.1 de laConstitución garantiza, en su doble dimensión personal y familiar, como objeto de un derecho fundamen-tal. En tales casos, la observancia del secreto profesional puede ser garantía para la privacidad, y elrespeto a la intimidad, una justificación reforzada para la oponibilidad del secreto, de modo que seproteja con éste no sólo un ámbito de reserva y sigilo en el ejercicio de una actividad profesional que, porsu propia naturaleza o proyección social se estime merecedora de tutela, sino que se preserve, también,

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del secreto profesional del médico se configura legalmente hasta el momento, nocomo un derecho, sino como una obligación del médico. En ese sentido los pacien-tes son los únicos legitimados para hacer valer el derecho a la intimidad paraoponerse al uso de los historiales clínicos488.

1. El secreto como obligación legal del médico

Como ya hemos tenido ocasión de subrayar, todo lo relativo al secreto profesio-nal médico y su posible relevancia en el proceso penal se encuentra huérfano deun desarrollo legislativo homogéneo489 al no haberse desarrollado el último párrafodel art. 24 de la CE. Por ello, no es de extrañar que la doctrina y los facultativosvinculados por un deber de contornos difusos al que deben de hacer frente yresponder en caso de incumplimiento, clamen por una regulación específica de lamateria, en la que confluyen complejidades de toda índole: diferentes condicionesprofesionales del personal médico, titularidad de las historias clínicas, publicidadde las mismas, su aportación al proceso judicial, etc.490.

Es más, en principio los facultativos se encuentran expresamente obligados adenunciar los hechos delictivos de que tuvieren conocimiento (art. 262 LECrim.),sin que la excepción prevista en el artículo 263 de la LECrim. les alcance, ya quetan sólo esta prevista para abogados y procuradores. Al contrario, si la notitia crimi-nis les llega por razón de su ejercicio profesional, la obligación es todavía mássevera o reforzada.

De lo dicho se deduce la diferente atención que para el constituyente y ellegislador ordinario ha merecido el secreto profesional de los médicos, respectodel de otras profesiones. En efecto, ni los abogados o procuradores, ni los sacerdo-tes de cualquier culto, ni los periodistas, se encuentran obligados a denunciar, nia declarar contra quienes les hayan hecho objeto de sus confidencias. Quizá ellopueda deberse al hecho de protegerse por reflejo del secreto profesional otrosderechos fundamentales: el derecho de defensa, la libertad religiosa, y la libertadde información, respectivamente. En el caso de los médicos, la Norma Suprema

frente a intromisiones ajenas, la esfera de la personalidad que el art. 18.1 de la Constitución garantiza.Ello adquiere especial relevancia en el caso del secreto médico, habida cuenta de la particularidad de larelación que se establece entre el profesional de la medicina y el paciente, basada firmemente en laconfidencialidad y discreción y de los diversos datos relativos a aspectos íntimos de su persona que conocasión de ella suelen facilitarse. De ahí que el secreto profesional sea concebido en este ámbito comonorma deontológica de rigurosa observancia, que encuentra una específica razón de ser no ya en laeficiencia misma de la actividad médica, sino en el respeto y aseguramiento de la intimidad de lospacientes».

488. STC 37/1989.489. La Recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa sobre datos médicos de

1997, establece como uno de sus principios básicos el escrupuloso respeto al principio dereserva de ley en esta materia, que por su excepcional importancia para la persona y para lasociedad, deben estar previstas en leyes, con las garantías que ello comporta, y no en normasde nivel meramente reglamentario. Sobre todo cuando se trata de establecer excepciones alconsentimiento del paciente y el respeto al secreto médico.

490. Alberto JORGE BARREIRO, El delito de revelación de secretos (profesionales y laborales), Revista La Ley,núm. 4.038 (1996).

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reconoce también el derecho a la salud en su art. 43, pero no como derechofundamental en sentido estricto.

El incumplimiento de la obligación de sigilo impuesto por la Ley General desanidad 14/1986, de 25 de abril, cuyo art. 10.3 establece que los ciudadanos tienen«derecho a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con suestancia en instituciones sanitarias», mediante la divulgación de información médicaperteneciente a la intimidad del paciente por el facultativo, esta previsto y penadoen el art. 199.2 del Código Penal, como delito de relevación de secretos cometidopor profesional491.

2. El mandamiento judicial como límite al secreto profesional del médico (y a laintimidad de los pacientes)

La intimidad del paciente es, pues, el bien jurídico protegido por el secretomédico. Ahora bien, no se trata de un derecho ilimitado. La intimidad debe cederen casos concretos ante bienes que se consideran prioritarios492.

Si un Juez o Tribunal ordena razonadamente a un médico que declare en unproceso criminal acerca de datos íntimos de su paciente que conoce por razón desu profesión o a entregar la historia clínica del mismo en el marco de un procesopenal, a priori, el facultativo se encontraría obligado a colaborar. Ahora bien, dichacolaboración debe ceñirse tan sólo a aquellos aspectos que resulten indispensablespara la averiguación o prevención del delito, lo que excluiría las solicitudes de laintegridad del historial clínico que fueren realizadas con ligereza apreciable oaquellas que el levantamiento del secreto de lugar a otro tipo de revelaciones ínti-mas que no estén directamente relacionadas con el objeto del mandamiento judi-cial493.

491. La STS de 27-03-2001 revocó una sentencia absolutoria de la AP de Valencia y condenó poreste delito a una médico especialista en neurología, residente en el Hospital de la DiputaciónProvincial de dicha localidad, por comentar a la madre de una paciente a la que reconociódel pueblo, que la hoja clínica de su hija reflejaba dos interrupciones legales del embarazo,circunstancia ésta que fue manifestada por su madre a la hermana en el pueblo... discrepandodel fallo absolutorio en que no de trata de simples cotilleos propios de lo que en la actualidadse denomina prensa amarilla o del corazón, por el contrario dicha afirmación «frivoliza sobresentimientos de forma no ajustada a la realidad. La divulgación del hecho, en cuanto perteneciente ala intimidad, lesiona su derecho fundamental precisamente por quien está específicamente obligado aguardar secreto»

492. Así se deduce del art. 8.2 del Convenio de Roma, siempre que «esté prevista por la ley, y consti-tuya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para... la protección de la salud, ola protección de los derechos y las libertades de los demás». Dado que la propia Constitución reco-noce el valor interpretativo de los convenios internacionales sobre la materia en lo relativoa los derechos fundamentales (art. 10.2), el precepto trascrito (y su reflejo en el art. 12 delPacto de Nueva York de 1966) deberán servir de criterio hermenéutico a la hora de interpre-tar las injerencias en la intimidad de los pacientes.

493. También el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en dos importantes fallosrelativos a la confidencialidad de los datos generados en el curso de la relación médico-paciente, ambos recaídos en los procesos de impugnación de los Reales Decretos 939/1986y 2402/1985, STS de 06.03.89 (RJ 1898, 2177) y 02.07.91 (RJ 1991, 6219), respectivamente,en las que se resalta la protección a la intimidad del paciente a través del secreto profesionaly el carácter estrictamente reservado de los datos de la historia clínica, salvo que los datos a

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Si el médico se opone al requerimiento judicial, puede incurrir en responsabi-lidad penal o disciplinaria. En efecto, la desobediencia a los mandatos judiciales esconstitutiva de delito del art. 556 del Código Penal. Tal sería la consecuencia de lanegativa a declarar o aportar la documentación que le ha sido requerida a travésde un mandamiento judicial debidamente formalizado. No obstante, habrá quetener en cuenta la posible concurrencia de la eximente prevista en el art. 20.7º delCódigo Penal, ya comentada.

La responsabilidad disciplinaria es la derivada de la relación de sujeción espe-cial en que se encuentra el médico respecto de su colegio profesional. No se olvideque la colegiación obligatoria de los médicos ha sido reconocida constitucionalpor la STC 131/89494 y que, en consecuencia, el incumplimiento del deber desecreto profesional puede acarrear al médico sanciones disciplinarias por parte desu Colegio Oficial.

3. La ley General de Sanidad y el secreto profesional

El legislador, consciente de que las normas relativas a los principios rectoresde la política social y económica del Capítulo III del Título I de la Norma Suprema«informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públi-cos», y sabedor de que «sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdocon lo que dispongan las leyes que los desarrollen» (art. 53.3 de la Constitución), hadecidido regular el derecho a la salud del art. 43 C.E. a través de una norma conrango de ley, que lleva por rúbrica Ley General de Sanidad, (ley 14/86, de 25 deabril)495. El artículo que más nos atañe es su art. 10: «Todos tienen los siguientesderechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias:

1. Al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad, sin que puedaser discriminado por razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económico,ideológico, político o sindical.

...

3. A la confidencialidad de toda la información relacionada con su procesoy con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren conel sistema público».

los que se pretende acceder sean proporcionados y el acceso mismo necesario para atenderfinalidades dignas de protección en una sociedad democrática, deduciendo con toda claridadque no pueden exigirse inmotivadamente datos que no sean pertinentes para la finalidad dela investigación o cuya petición resulte especialmente inmotivada.

494. STC 131/1989, de 19 de julio, ponente Rodríguez Bereijo, F. J. 4º.495. La LGSS establece expresamente en su art. 1.1 que «La presente Ley tiene por objeto la

regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protec-ción de la salud reconocido en el art. 43 y concordantes de la Constitución». Su pretensiónde generalidad viene explicitada en su art. 1.2: «Son titulares del derecho a la protección dela salud y a la atención sanitaria todos los españoles y los ciudadanos extranjeros». Además,su art. 2 le confiere el carácter de norma básica, en el sentido previsto en el art. 149.1.16 dela Constitución, a cuyo tenor el Estado tiene competencia exclusiva sobre «Sanidad exterior.Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos».

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Ahora bien, la única norma con rango legal en la que puede apoyarse el secreto profesio-nal de los médicos adolece de una proyección general del derecho a la intimidad, ya que sereconoce «respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias». Y el derecho ala confidencialidad de sus datos médicos se relaciona con la estancia de los pacientes «eninstituciones sanitarias públicas y privadas que colaboren con el sistema público».Si nos atenemos al tenor literal de la ley, la medicina estrictamente privada se encontraríafuera de tal normativa y habría que acudir a la analogía496 (art. 4.1 del Código Civil),con todos los inconvenientes a ello inherentes497.

4. Contenido deontológico y jurídico

A su vez, el Código de Ética y Deontología Médica, aprobado por la Organiza-ción Médica Colegial de España en 1.989, y vinculante para todos los médicoscolegiados, contiene previsiones de especial interés para el tema que nos ocupa.Su art. 16 dispone:

1. El secreto profesional del médico es inherente al ejercicio de la profesióny se establece como un derecho del paciente para su seguridad.

2. El secreto profesional obliga a todos los médicos, cualquiera que sea lamodalidad de su ejercicio.

3. El médico guardará secreto de todo lo que el paciente le haya confiado yde lo que haya conocido en su ejercicio profesional.

4. La muerte del enfermo no exime al médico del deber de secreto».

Por su parte, el art. 17 extiende el deber de secreto a los colaboradores y alequipo médico en su conjunto y el art. 8.2 dispone que: «El médico actuará siemprecon corrección, respetando con delicadeza la intimidad de su paciente».

Con relación a los límites o excepciones del secreto médico, el art. 18 delCódigo Deontológico, establece: «Con discreción, exclusivamente ante quien tenga quehacerlo y en sus justos y restringidos límites, el médico revelará el secreto en los siguientescasos:

1. Por imperativo legal. Si bien en sus declaraciones ante los Tribunales deJusticia deberá apreciar si, a pesar de todo, el secreto profesional le obliga a reser-var ciertos datos. Si fuera necesario, pedirá asesoramiento al Colegio.

2. Cuando el médico se vea injustamente perjudicado por causa del manteni-miento del secreto de un paciente y éste sea el autor voluntario del perjuicio.

3. Si con el silencio se diera lugar a un perjuicio al propio paciente o a otraspersonas, o un peligro colectivo.

496. Art. 4.1 del Código Civil: «Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contem-plen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón».

497. Fernando HERRERO-TEJEDOR ALGAR, «Intimidad y Salud», publicado en Repertorio AranzadiTribunal Constitucional, nº 18, enero 1999 págs. 17 a 44.

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4. En las enfermedades de declaración obligatoria498.

5. Cuando el médico aparezca como acusado ante el Colegio o sea llamadoa testificar en materia disciplinaria. No obstante, tendrá derecho a no revelar lasconfidencias del paciente».

Como puede observarse, el secreto profesional del médico se le impone comoun deber, y sólo se habla de derecho en sus testimonios en materia disciplinariaante el Colegio de Médicos, lo cual sería también aplicable a procedimientos pena-les dirigidos en su contra. Ahora bien, no debe olvidarse que dicho Código Deonto-lógico no posee rango legal, sino que se apoya en el RD 1018/80, de 19 de mayo,por el que se aprueban los Estatutos Generales de la Organización Médica Colegial.

5. Levantamiento del secreto profesional en los supuestos de enfermedades in-fecto-contagiosas

Las enfermedades infecciosas de fácil contagio499 obligan al médico a determi-nadas decisiones, no siempre fáciles de adoptar en la práctica, concretamente ellevantamiento del secreto profesional incluso contra la expresa voluntad del en-fermo en aras de evitar el riesgo de contagio de personas próximas al mismo. Porrazonable que parezca, al suponer un sacrificio del derecho a la intimidad delpaciente, necesitaba de una norma con rango de ley del que carecía el Código deÉtica y Deontología mencionado (art. 18.4), por lo que fue necesario dictar la LeyOrgánica 3/86, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública,cuyo art. 3 dispone:

«Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria,además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidasoportunas para el control de los enfermos, de las personas que están o hayan estadoen contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que seconsideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

En el mismo sentido, los amplios términos del art. 3 mencionado permiten lainformación al personal sanitario que atiende al paciente y, de ese modo, servir decobertura legal a esa nueva quiebra del secreto profesional, con la consiguienteinjerencia en la intimidad del paciente.

498. Ley de Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, cuya Base 4ª dispone: «Todocaso de enfermedad sospechoso de ser de origen infeccioso será declarado obligatoriamentepor el Médico que lo asista, sin perjuicio de que continúe la investigación, no sólo para laconfirmación de la enfermedad, sino también para poner en claro su origen y las vías queutiliza para su propagación».

499. Frente al descenso de la incidencia de enfermedades clásicas de este tipo a causa de los avances científicos,el final del siglo XX se ha caracterizado por el recrudecimiento del llamado Síndrome de Inmunodeficien-cia Adquirida (SIDA).

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VI. EL SECRETO PROFESIONAL DE LOS PERIODISTAS

1. Concepto, naturaleza y contenido

Como concepto congruente con el diseño constitucional del denominado secreto profesio-nal del periodista, nos quedamos con aquel que lo define como un derecho en virtud delcual un informador no puede ser obligado a revelar las fuentes informativas utiliza-das, como parte indisoluble e indispensable al ejercicio del derecho a la libertadde información. De esta manera, la confidencialidad de las fuentes de informaciónde un periodista se configura en nuestro estado social, democrático y de derechocomo una de las piedras angulares de una prensa libre.

Esta facultad de los informadores de proteger sus fuentes informativas mante-niendo en el anonimato la su identidad o cualquier otro dato que pudiera conducira la identificación de las mismas, se encuadrada en la protección del derecho cons-titucional a comunicar y recibir información veraz (ius narrandi) como requisito esen-cial de una sociedad democrática, en la que el principio de publicidad sobre todo loque es de interés público debe prevalecer sobre otros bienes jurídicos. En conse-cuencia, nos encontramos con un poder de disposición del periodista que se carac-teriza por que del mismo no se deriva correlativamente un deber jurídico, comoocurría en el caso de los abogados o los médicos, con la consecuente exigencia dediscreción sobre toda la información que el cliente le facilita en el marco de unarelación de confianza previamente pactada. A pesar de ello, no podemos hablardel derecho al secreto, como de un privilegio de los profesionales de la informa-ción sobre los restantes ciudadanos, sino de la garantía general del derecho a reci-bir información por parte de la colectividad, como base del principio de legitimi-dad democrática que enuncia el art. 1.2 de la C.E.500 En consecuencia y de acuerdocon su naturaleza jurídica que lo identifica exclusivamente como un derecho y nocomo un derecho-deber, si un periodista decide revelar la identidad de una fuenteno tendrá que responder por ello y, como destaca Marc CARRILLO, disfruta de plenadisponibilidad sobre el uso que pueda hacer de un derecho fundamental,501 sinperjuicio de las valoraciones que desde una perspectiva ética o deontológico sepuedan realizar de dicha decisión.

Como ya hemos tenido ocasión de destacar, en el ordenamiento jurídico espa-ñol el derecho de los periodistas al secreto profesional se halla reconocido y tute-lado en el art. 20 de la Constitución502, apartado 1, letra d) que establece: «La leyregulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejerci-

500. STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ3.501. Marc CARRILLO, «la cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas», Cuadernos

Civitas, 1993, pag. 179.502. Como destaca Alfonso FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, en su libro «El secreto profesional de

los informadores», (Temas Clave de la Constitución Española, Ed. Tecnos, pg. 40), citandoa José María Desantes Guanter, la Constitución Española de 1978 constitucionaliza por vezprimera en el mundo el secreto profesional del periodista, sin contar con la Ley sueca 955/1976 sobre la libertad de prensa de rango constitucional que configura el secreto como undeber jurídico (derecho al anonimato).

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cio de estas libertades». No obstante esta imperativa reserva de ley que se deriva del explícitoreconocimiento constitucional del derecho a la protección de las fuentes informativas, es cono-cido que hasta el momento no se ha dictado norma legislativa alguna que lo desarrolle, loque puede dar pie a un doble riesgo503: tanto una preocupante inseguridad jurídica quepuede condicionar el ejercicio de la actividad profesional de los informadores,como propiciar con dicho vacío jurídico una extendida falta de actuación o inhibi-ción por parte de las autoridades judiciales ante la indefinición de un derechofundamental sin contenido, ni limites reglados.

El contenido de este derecho al secreto profesional adquirido recientementeuna más amplia dimensión, no limitándose a proteger las fuentes del informadoren determinadas circunstancias, como si fuera estrictamente una especie de dere-cho al silencio o a no responder por parte del periodista (ius tacendi). En efecto, elsecreto profesional, como la tutela de las fuentes del informador, se proyecta más allá de lamera voluntad del informador o de sus posibilidades reales de oponerse a su revelación frentea un requerimiento judicial, reconociéndosele al anonimato de las fuentes informativas unvalor en si mismo504. Como consecuencia de ello, la decisión del periodista de prote-ger las fuentes debe ser respetada en su integridad, en un sentido amplio, sinque pueda ser directamente violentada o contravenida a través de mecanismosindirectos505 que acaben por reducir el secreto profesional en un derecho mera-mente formal o derecho a guardar silencio, carente de contenido material y eficaz,incapaz de impedir la identificación lateral de las fuentes.

Por otro lado, si los periodistas comparecieren a declarar en un procedimientopenal en calidad de imputados deben gozar del derecho a no declarar contra símismos, pudiendo lógicamente extenderse dicha garantía respecto de la divulga-ción de informaciones que permitieran identificar una fuente de información506.

2. Objeto del secreto

La garantía inherente al derecho de los periodistas a no divulgar los antecedentes queidentifiquen a una fuente de información507, proyecta la protección finalista del secreto,

503. Respecto del desarrollo judicial del derecho frente a la interpositio legislatoris o la preferen-cia de la clase periodística a la ausencia de regulación (mejor un Juez sin ley que una leyaplicada por el Juez), ver «El secreto de los periodistas. Debate con Juan Luís Cebrián»,publicado por el Centro de Estudios Constitucionales en 1988.

504. Dicha orientación integradora de la laguna que en esta materia ofrece nuestro ordenamientojurídico procede del Consejo de Europa, concretamente la Recomendación nº R (2000) 7aprobada el Comité de Ministros, sin duda espoleada por la contundencia con que el Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos asumió en su jurisprudencia, a partir del caso Goodwinc. Reino Unido (1996), que reconoce la idea del derecho de los periodistas a la protecciónde sus fuentes informativas como libertad garantizada por el Convenio Europeo de DerechosHumanos, pese a que su art. 10 no lo menciona explícitamente al regular la libertad deexpresión.

505. En el principio sexto de la Recomendación nº R (2000) 7, se considera que determinadasmedidas de control activo de la conducta de los periodistas (interceptación de sus telecomu-nicaciones, vigilancias, registros, embargos, etc.) no deberían poder usarse para acceder a laidentificación de las fuentes.

506. Principio séptimo de la Recomendación nº R (2000) 7 del Consejo de Europa.507. Con relación al tratamiento de las fuentes periodísticas facilitada por la Administración, Gui-

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frente a los requerimientos de las autoridades judiciales, sobre ciertos datos o ele-mentos. Concretamente, el término fuente designa o se refiere lógicamente a una per-sona, cuyo nombre, datos personales, voz e imagen deben mantenerse ocultos o bajo nombresupuesto508. Asimismo son objeto de protección, las circunstancias concretas de ob-tención de la información, la parte no publicada de la información proporcio-nada509 y los datos personales de los periodistas o sus empleadores.

Los datos o elementos referidos serán acreedores de quedar amparados porel secreto profesional, en la medida en que su relevación ante la autoridad judicialcondujera a identificar la fuente de información. De manera que, cuando se pre-tenda otra finalidad ajena a la reiteradamente señalada, decaerá dicha protecciónjurídica510.

3. Titulares del secreto profesional

El sujeto activo del derecho al secreto, esencialmente, es el periodista o profesional de lainformación, si bien esta afirmación apriorística que se justificaría en su posición hegemónicaen el ejercicio del derecho a la información debe ser matizada. En efecto, la condición deperiodista se integra por todas aquellas personas físicas o jurídicas que practican de manerahabitual o profesional la recogida y la difusión de informaciones al público, mediante cual-quier medio de comunicación de masas511. Ello implica, por un lado la posibilidad deque personas jurídicas ejerciten este derecho, incluyendo al propio medio de co-municación de masas, representado por su director u otros superiores jerárquicos.

llermo Altares destaca en su artículo «Fuentes, secretos y manipulaciones» (Cuadernos de Perio-distas nº 1, octubre de 2004), citando a Joe DAVIDSON, como frente a la anterior situación enla que el reportero tenía tres posibilidades: contar lo que había escuchado citando el nombrede su interlocutor (on the record); contarlo sin citar el nombre o, por último, no contar nada(off the record), los actuales contactos de la prensa con la Administración estadounidensehan originado nuevas categorías haciendo retroceder el viejo «on the record»: On background ocitación de fuente de forma muy vaga –fuentes cercanas a...–; on deep background o uso de lainformación sin citar procedencia; For guidance o utilización de la información para el trabajode investigación periodística sin publicarla y el conocido off the record que no permite lapublicación de la información de ninguna manera.

508. HERRERO LOSADA, afirma que el público tiene derecho a saber la procedencia de una noticia,por lo que debe indicarse la «fuente» a no ser que el periodista haya sido testigo directo delos hechos. Lo que no debe revelarse nunca, dice, es el nombre de la persona que representaa esa «fuente». Por una razón: la Constitución garantiza el derecho de todos los españoles adar información veraz y la misma Constitución garantiza el derecho de que sea respetada laintimidad. Ello equivale a decir que cualquier ciudadano tiene derecho a dar informaciónveraz y a que su nombre no salga en los periódicos. La única excepción aparente es cuandoel periodista tiene el convencimiento pleno e inequívoco de que el autor de la noticia le hamentido de manera consciente. En líneas generales, el periodista asume la responsabilidadde todo aquello que divulga. Si cita la fuente parece lógico que tal responsabilidad alcancea quien la facilite.

509. Lógicamente, la confidencialidad no afecta al contenido de la información facilitada que esjustamente lo que se va a difundir (a diferencia de lo que ocurre con la información facilitadapor el cliente al abogado o el paciente al médico), produciéndose, lo que Marc Carrillodenomina, una inversión en el significado del secreto.

510. Por ejemplo, cuando se pretende la persecución de una fuente ya identificada o, en ese caso,la salvaguarda de una situación de ventaja competitiva frente a otros medios de comunica-ción.

511. Concepto recogido en la Recomendación nº R (2000) 7, del Consejo de Europa.

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Por otro lado, la consideración de periodista deviene, más que de titulaciones aca-démicas512, del propio desempeño de labores informativas. Por último, el beneficiodel secreto profesional puede extenderse a cualquier otra persona que, a través desus relaciones con periodistas o en el tratamiento editorial o de publicación de lainformación, llegue a tomar conocimiento de la información que permita identifi-car una fuente.513 En ese sentido, la doctrina jurisprudencial ha señalado comotitulares del derecho a la información del art. 20.1.d) de la C.E., tanto a los titularesdel medio de comunicación y a los periodistas, como a aquellas personas que lesfaciliten una información, así como a la colectividad receptora de la misma514.

En cualquier caso, los titulares del derecho al secreto profesional debieran serinstruidos por las autoridades judiciales de dicho derecho al secreto e informadosde sus posibles límites, antes de proceder a realizarles un requerimiento judicialformal a fin de que desvelen o divulguen datos referidos a sus fuentes de informa-ción.

4. Límites del secreto

Pese a las consideraciones realizadas acerca de la necesidad de proteger eficaz-mente las fuentes de la información, el derecho de los periodistas al secreto profe-sional no es absoluto, como tampoco lo es el propio derecho fundamental a lalibertad de expresión en el que se inserta515, de manera que no existe una zonade impunidad en el ejercicio de la actividad periodística, sin perjuicio de que lapreservación de la libertad de expresión como un valor esencial y legitimador deuna sociedad democrática hagan del mismo un derecho fundamental de condiciónpreferente516.

Ello significa que sin ser un derecho absoluto o ilimitado, cualquier mediaciónde una autoridad judicial en el mismo debe ser legítima, es decir:

512. El Códice di Procedura Penale italiano regula el secreto profesional en su art. 200, refiriéndoseel apartado 3 a los periodistas profesionales inscritos en el registro profesional.

513. Principio 2º de la Recomendación nº R (2000) 7.514. SSTC 105/1983, de 23 de noviembre y 168/1986, de 22 de diciembre.515. El propio art. 20.4 CE señala como límites de la libertad de información a los derechos

fundamentales y las Leyes que los desarrollan, especialmente el derecho al honor, a la intimi-dad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. En ese sentido laSTS de 27 de junio de 1986 (RJ 1986, 3208) advierte que, «la libertad de expresión, no equivalea un látigo restallante, mediante el cual, de modo arbitrario, quien dice ejercitar el mentado derecho,arrogándose funciones de juzgador supremo que no le incumben, fustiga, veja, ofende o afrenta, indiscri-minadamente, a quien señale su albedrío, se trate de personas físicas o de personas jurídicas, de entespúblicos o de sujetos pertenecientes al entorno privado, quedando limitado, dicho derecho, de naturalezaactiva, por el freno, dique o valladar reactivo o reaccional que significa el derecho al honor, el cual,como patrimonio del alma que es, no puede ser pisoteado y escarnecido por plumas que destilan acritudinjustificada y, muchas veces, resentida.»

516. Como recordaba el Profesor JIMÉNEZ DE PARGA en el nº 12 de Cuadernos y Debates del Centro deEstudios Judiciales (El Secreto Profesional de los Periodistas. Debate con Juan Luís Cebrián) yrecogen las SSTC de 17-07-1986 y 27-10-1987.

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– Que este prevista por la ley.

– Que persiga un objetivo legítimo517.

– Que sea considerada necesaria en una sociedad democrática518.

En cualquier caso, la posibilidad de sancionar a un periodista por no acceder a laentrega de la documentación o a la divulgación de la identidad de la fuente, incluso cuandoestuviere jurídicamente justificada,519 deberá producirse mediante una resolución judi-cial en el marco de un procedimiento que incluya la audiencia de los periodistasafectados, sin perjuicio de su revisión en una instancia superior520.

Por último, conviene recordar que si bien esta protección reforzada de la fun-ción de la prensa se justifica ante las dificultades inherentes del periodismo, enparticular lo que se denomina el periodismo de investigación en las cañerías delpoder (el cual sería prácticamente inviable sin la tutela de sus fuentes),521 no dejade ser menos cierto que el cuestionamiento del secreto profesional como un privi-legio judicialmente revisable (ante la ineficacia de los controles deontológicos enmanos de grandes empresas de comunicación), se debe también a los abusos quehan realizado algunos profesionales de la información de las fuentes anónimas522.

5. Algunas referencias al derecho comparado europeo

En Francia, Los periodistas son libres de no indicar sus Fuentes de información(articulo 109 párrafo 2 del Código Procesal Penal)523. La Ordenanza de 26 de

517. El apartado 2 del art. 10 del CEDH indica como tales: la seguridad nacional, la integridadterritorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protecciónde la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, impedirla divulgación de informaciones confidenciales o garantizar la autoridad y la imparcialidaddel poder judicial.

518. La Recomendación nº R (2000) 7 concreta que debe existir un imperativo preponderantede interés público y circunstancias de carácter suficientemente vital y grave, así como uncriterio de subsidiariedad frente a la inexistencia o el agotamiento de medidas razonablesalternativas a la divulgación.

519. Como en los supuestos en que se le impute la comisión de un delito cometidos a través deuna difusión de mensajes en un medio de comunicación.

520. Recientemente en las diligencias judiciales abiertas por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 deMadrid contra el director del periódico «El Mundo» como consecuencia de su negativa afacilitar al Juzgado Central de Instrucción Núm. 6 de la Audiencia Nacional los soportesinformáticos o en papel recibidos en dicha publicación referentes al sumario 20/04 de dichoórgano judicial, requeridos con el fin de garantizar la integridad personal, tranquilidad yseguridad de testigos protegidos en dicho procedimiento y otras personas de identidad silen-ciada, tras recibir declaración al director de la publicación se resolvió en un escueto Auto de13.09.05, el sobreseimiento de la causa en base al secreto profesional alegado por éste, pesea que considera plenamente justificado el requerimiento judicial para evitar el riesgo mencio-nado

521. Como subrayaba REM RIEDER, director de la American Journalism Review, «No podemos olvidarque hay historias muy buenas, muy importantes, sobre todo aquellas que tienen que ver con el Gobierno,que el público nunca tendrá si los periodistas no pueden ofrecer la confidencialidad de sus fuentes».

522. Los periodistas Jayson BLAIR del New York Times y Jack NELLY del USA Today, fueron despedi-dos por inventarse historias durante años, actuando con impunidad y sin ser descubiertospor sus editores y lectores al parapetarse detrás de sus fuentes anónimas.

523. Reporteros sin Fronteras recuerda que el domicilio de los periodistas no disfruta de ningunaprotección en caso de registro, contrariamente a los locales de las empresas de prensa, que

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agosto de 1944, en su artículo 10, permite al periodista no revelar la identidad delautor de un trabajo que ha sido firmado con seudónimo, salvo cuando sea reque-rido por el Fiscal de la República. En cambio, en la práctica pueden no revelar laidentidad de los informadores. El secreto profesional que se regula en el artículo378 del Código Penal no es aplicable al periodista y no lo es porque el sentido deeste precepto es muy distinto: proteger la confidencialidad de lo conocido porsecreto profesional, lo cual carece de sentido ya que el periodista da publicidad alcontenido de los hechos noticiables.

En el Reino Unido, ni lo contempla el common law, ni existe una ley que reguleesta materia, a pesar de que desde hace años se viene desarrollando una campañaen favor de un texto legal que establezca el contenido del secreto profesional,aunque parece que se acentúa el criterio favorable a la defensa del anonimato enmateria de filtraciones, frente a la resistencia por parte de la jurisprudencia britá-nica a admitir el secreto profesional en los procedimientos penales, especialmentecomo consecuencia de la aplicación de la ley de Prevención del Terrorismo.

En los sistemas de derecho continental, si bien es frecuente que no existaprevisión normativa alguna al respecto, podemos encontrar algunos países dondese reconoce legalmente el secreto periodístico. Concretamente, en el DerechoSueco y en el Derecho Alemán. La República Federal de Alemania se cuenta, enopinión del Profesor TORIO, con la legislación más avanzada en esta materia. LaLey federal de 25 de julio de 1975, de la antigua RFA, autoriza al periodista a norevelar sus fuentes de información ante el juez,524 sin que se prevea una instrucciónprevia de dicho derecho, es decir si declara, la declaración será válida, sin perjuiciode sus posibles responsabilidades. En cuanto a los límites, destacamos el embargode material informativo utilizado, cuando existan sospechas fundadas de que elsecreto profesional se está utilizando en beneficio de una de las partes del proceso,o en asuntos que hayan salido a la luz pública mediante un delito o como conse-cuencia de una acción tipificada como tal. El Tribunal Federal alemán establececomo excepción los delitos que afectan a las bases del Estado democrático. ElTribunal Constitucional resolvió en su sentencia de 28 de noviembre de 1983 queel secreto profesional tiene una cobertura constitucional525.

Suecia en su Ley 955/1976 sobre libertad de prensa, que tiene rango constitu-cional, configura el secreto como un deber jurídico del periodista y un derecho de

solo se pueden registrar en presencia de un magistrado (artículo 56-2 del código de procedi-miento penal).

524. En el art. 53, (1) 5º se legitima para rechazar el testimonio «a las personas que en la preparación,producción, o difusión de obras impresas o emisiones de radio, colaborasen profesionalmente, o hubierancolaborado, respecto de la persona del autor, remitente o corresponsal de contribuciones y datos, así comorespecto de las comunicaciones hechas a ellos en relación con su actividad, en cuanto que se tratase decontribuciones, datos y comunicaciones destinadas a la parte de redacción».

525. «La libertad de prensa garantizada en la Constitución comprende igualmente, como condición esencialde su funcionamiento, una cierta protección de la relación de confianza entre la prensa y los informadoresprivados. Esta protección es indispensable, ya que la prensa no puede pasar de comunicaciones privadas,y esa fuente de informaciones no fluye abundantemente si los titulares de la información no pudierancontar con el respeto del secreto profesional».

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la persona que le facilita la información a que no se revele su identidad: «el derechoal anonimato», sin más excepciones que aquellos delitos que se relacionen con ladefensa nacional o que pongan en peligro la integridad de la vida privada. Estasexcepciones al secreto profesional son más amplias cuando se trata de causas pena-les, concretamente el juez puede valorar en cada caso la importancia o la necesidaddel testimonio del periodista.

Como ya analizamos con relación a los abogados el art. 180 § 2 del Código deProcedimiento Criminal de Polonia, en vigor desde el 1 de septiembre de 1998,establece que personas obligadas a preservar secretos, entre los que cita a los perio-distas, pueden ser interrogadas, en cuanto a los datos abarcados por estos secretos,solo cuando sea necesario para el beneficio de la administración de justicia, y loshechos no puedan establecerse en base a otras pruebas. El Tribunal deberá decidiracerca del interrogatorio o la autorización para el interrogatorio. Esta orden delTribunal deberá ser revisable mediante recurso de apelación.

Por último, Italia, se unió a los países cuyos ordenamientos recogen el secretoperiodístico al establecer en el apartado 3 del art. 200 del nuevo Codice de ProceduraPenale, que entró en vigor en octubre de 1989526, para el periodista inscrito comoprofesional en el Colegio, la extensión de la excusa de declarar ante el juez «conreferencia a los nombres de las personas de los que los mismos han tenido noticia de carácterconfidencial en el ejercicio de su profesión. Sin embargo si las noticias son indispensablespara la prueba del delito por el que se procede y su veracidad se puede averiguar sólo identifi-cando la fuente de la noticia, el juez ordena al periodista que indique la fuente de susinformaciones», dando respuesta a la Sentencia del Tribunal de Garantías Constitu-cionales nº 1/81527 que invitaba formalmente al Parlamento a ponderar si el secretoprofesional de los periodistas es tan esencial como para prevalecer sobre el interésde la justicia. El derecho a no desvelar al Juez sus fuentes fiduciarias, cede cuandono pueda acreditarse por otras investigaciones la veracidad de la información.

VII. EL SECRETO RELIGIOSO O MINISTERIAL

1. Concepto y naturaleza

Entre las modalidades del secreto profesional podemos incluir el denominadosecreto religioso o ministerial528. Por secreto ministerial se entiende «el que viene

526. Antes de esta reforma, frente al art. 2 del Ordine Nazionale del Giornalisti, de 3 de febrerode 1963, que declaraba el derecho de secreto profesional del periodista, el anterior ordena-miento procesal no lo recogía, lo que causaba una gran inseguridad jurídica e indefensiónde los periodistas que lo invocaban.

527. De fecha 28 de enero de 1981, que consideró la admisión de este derecho como una atribu-ción que corresponde al legislador, añadiendo que el interés protegido por el art. 21 de laConstitución (el derecho a la información) no es superior, en abstracto, a aquél fundamentalde la Justicia.

528. La tutela del secreto de confesión no es una cuestión pacífica, y prueba de ello la propuestaencabezada por Francia y Canadá en el reciente debate sobre las Reglas de Procedimiento yPrueba del Tribunal Penal Internacional, que pretendía no reconocer el derecho de los

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obligado a guardar el ministro de algún culto o de alguna religión y que tiene por objeto loshechos que les fueren revelados o hubieren aprehendido en el ejercicio de las funciones de suministerio»529 o más concretamente, «tanto el referido al sigilo de confesión, como al secretoque rodea las comunicaciones entre fiel y ministro en otros grupos religiosos»530.

La singularidad y esencial sustrato del secreto confesional debe encontrarsesobre todo en la libertad religiosa o de culto, que supone «el rechazo de toda formade coerción por razón de creencias, religiosas o no religiosas. Esto no es sino un medio paraproteger la libertad de pensamiento y de conciencia de los seres humanos» y supone «unagarantía de indemnidad: no se puede ser sancionado por las propias creencias»531. De ahíque, como peculiaridad propia de esta modalidad de secreto, que le distingue dela protección propia del derecho a la intimidad personal (ex art. 18 1 y 3 CE), enel sigillum confessionis no es posible la disposición exclusiva del penitente del se-creto, al vincularse éste con el sacramento de la penitencia532 y por entender quesi la idea de libertad religiosa es prevalente frente a la protección de la de intimi-dad, el titular de la protección no es quien cuenta el secreto sino el que lo recibe533,bajo la naturaleza de un deber religioso de sigilo o confidencialidad.534

En el secreto confesional o religioso todas esas referencias a la intimidad, alproceso debido o incluso a la objeción de conciencia forman parte de su natura-leza, pero si existe un rasgo diferenciador para con los secretos estrictamente profe-

ministros de culto de abstenerse de declarar en juicio sobre cuestiones conocidas a través delsecreto de confesión o confidencias de sus fieles, así como la grabación de la confesión deConan W. Hale a un sacerdote católico en un Centro Penitenciario de EE UU que se preten-dió utilizar como medio de prueba en juicio por asesinato y que dio lugar a una protestaformal de la Santa Sede ante el gobierno de Pte. Clinton.

529. MORENO CATENA, Víctor, El secreto en la prueba de testigos del proceso penal, Editorial Montecorvo.Madrid, 1980, p. 241.

530. PALOMINO, Rafael, «Derecho a la intimidad y religión. La protección jurídica del secreto reli-gioso», Editorial Comares. Granada, 1999, pp. 22-23.

531. DÍEZ-PICAZO, Luis Mª, Sistema de derechos fundamentales, Editorial Civitas. Madrid. 2003, pp. 209-210.

532. Cánones 953 en relación el 933 y 984 del Código de Derecho Canónico de 1983. El sigilosacramental es inviolable (c. 983) y si el confesor la viola directamente incurre en excomu-nión automática (c. 1388).

533. Respecto de la religión católica el Acuerdo de 1976 habla de eclesiásticos y religiosos, lo queunido a que el contenido no se limita al secreto de confesión, permite ampliar el ámbitosubjetivo y si bien la LECrim en sus arts. 263, 417 y 707, se refiere solo a eclesiásticos, habidacuenta de que la misma es anterior al Acuerdo de 1976, debe entenderse en el propio sentidode éste. Por otro lado, respecto del resto de las confesiones se les exige ser ministros deculto de naturaleza religiosa, de acuerdo con las respectivas confesiones, introduciéndose lanecesidad de una acreditación, algo que no se predica de los católicos.

534. La Sala 2ª TS de 11 de octubre de 1990 (RJ 1990, 7996), examina un supuesto en el que sealegaba una indefensión conectada con la negativa de la sala de instancia a suspender la vistaante la incomparecencia a declarar como testigo de un sacerdote católico a quien el acusadohabía entregado, bajo secreto de confesión, las joyas sustraídas por cuyo robo de le acusaba.La sala se ampara en el derecho que le confería al eclesiástico el art. 707 en relación con elart. 417. 1º LECrim, razonando que «aunque el acusado admitió su intervención en el hecho conmotivo de otras diligencias judiciales, ello no dispensaría al sacerdote católico de la obligación del sigilosacramental sin la autorización expresa del penitente, que no puede presumirse». Una expresión, queaunque de manera ambigua, deja ciertas puertas abiertas a la posibilidad de confrontaciónentre la renuncia del acusado y el derecho del sacerdote deducido del art. 417. 1 LECrim.

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sionales, es su condición de «corolario de la libertad religiosa» o de culto, como dere-cho reconocido en el art. 16.1 de la CE.

2. Legislación procesal aplicable

El art, 263 LECrim exime a los eclesiásticos y ministros de cultos disidentes535

respecto de las noticias que se les hubieren revelado en el ejercicio de las funciones desu ministerio, de la obligación de denunciar que establece el precepto anterior paracon los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algúndelito público. De la misma manera los mismos sujetos no pueden ser obligados adeclarar, frente a la obligación general del art. 410 LECrim, de conformidad conlo prevenido en el art. 417.1º LECrim, «sobre los hechos que les fueren revelados en elejercicio de las funciones de su ministerio». Afirmación que va referida a la instrucciónde las causas, pero que se extiende a la deposición en juicio oral, de conformidadcon lo prevenido en el art. 707 LECrim. Es claro que no se trata de una prohibiciónpara declarar en esas circunstancias, sino que se trata de una facultad que quedaa la exclusiva discreción, en muchos casos reglada canónicamente, del ministro deculto.

3. Critica a la legislación penitenciaria

Como si se tratara de una parte de nuestro ordenamiento jurídico aislada dela influencia de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución,y pese a que su art. 54 la Ley General Penitenciaria, expresamente garantiza lalibertad religiosa de los internos y que la Administración Penitenciaria facilite losmedios para que dicha libertad pueda ejercitarse, no deja de resultar desafortuna-damente sorprendente la redacción del art. 51. 3 de la Ley Orgánica 1/1979, Gene-ral Penitenciaria536, de 26 de septiembre, permitiendo la intervención por la víareglamentaria de las comunicaciones de sus internos con los sacerdotes o ministrosde su religión, cuya presencia haya sido requerida previamente. El ReglamentoPenitenciario (R. D. 190/96, de septiembre de 2002) en su art. 49. 5 al permitirdichas comunicaciones de sentido religioso, pero no precisar la manera de llevarlasa efecto, ratifica el precepto anterior. Desde el respeto al derecho a la libertadreligiosa, se ha planteado por la doctrina, que se les aplique el mismo tratamientoprevisto para las comunicaciones de los reclusos con sus abogados reguladas en elart. 48. 3 del Reglamento Penitenciario, lo que implicaría la necesaria autorizaciónjudicial para cualquier intervención.

535. Esa expresión poco acorde con el concepto de libertad religiosa y que pervive como muestrade significación histórico-cultural de otros tiempos de confesionalidad del Estado, deberíaser objeto de la debida corrección legislativa.

536. «... podrán ser autorizados los internos a comunicar con... con sacerdotes o ministros de su religión,cuya presencia haya sido reclamada previamente. Estas comunicaciones podrán ser intervenidas en laforma que se establezca reglamentariamente».

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4. El contenido del secreto confesional o religioso

A la luz del art. II, 3 del Acuerdo de 28 de julio de 1976 entre el Estadoespañol y la Santa Sede, parece claro que se extiende más allá del mero secreto deconfesión tradicional537, pues se prohíbe el requerimiento a clérigos y religiosospara que informen sobre personas o materias de que hayan tenido conocimientopor razón de su ministerio.

De igual manera en los Acuerdos con Evangélicos e Israelitas, se habla dehechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de funciones de culto o asisten-cia religiosa, lo que unido a la distinta significación del sacramento de la confesiónrespecto de los católicos, queda reforzado en cada caso ese carácter claramenteamplio del contenido del secreto religioso. El Acuerdo con los islámicos, va másallá y menciona el secreto profesional como referencia legal para la tutela de loshechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de funciones de culto o deasistencia (en los términos legalmente establecidos para el secreto profesional). Esta inespe-rada asimilación para con ese tipo de secreto, refuerza el sentido de intimidad enel ámbito religioso538.

5. Breve referencia al tratamiento del secreto confesional en el derecho compa-rado europeo

De acuerdo con el profesor Palomino, podemos distinguir tres sistemas funda-mentales de protección de la privilegiada relación confidencial entre ministro deculto y penitente: El primero, extendiendo al secreto religioso en sentido ampliola protección que suele otorgarse al secreto profesional. De ese modo, la jurispru-dencia en Francia ha establecido que «para los sacerdotes católicos no cabe distin-guir entre la vía de la confesión y confidencias fuera de ella: en ambos casos sonsecretos profesionales que han se ser protegidos». En los sistemas de common lawasimilan la tutela de la libertad religiosa a la objeción de conciencia, estableciendo una zonade penumbra en la cual el ordenamiento jurídico no puede obligar a pronunciarse a losministros de culto al provocarles un grave conflicto de conciencia. Por último, en países comoItalia el Codice de Procedura Penale, incluye dentro de la lista tasada de categorías de

537. En el informe de la Fiscalía General del Estado de febrero de 2003, con relación a la declara-ción del sacerdote I. M. A., ante la falta de concreción del art. 417.1 LECrim y al plantearsela posibilidad del mismo de declarar en juicio sobre hechos confiados fuera del ejercicio delsacramento de la confesión, analizando las conversaciones que se producen en el contextode una labor de dirección espiritual, desde la ponderación del juego de dos derechos queentran en colisión, el derecho a la libertad religiosa contenida en el art. 16 de la Constitucióny el derecho de terceros a utilizar los medios de prueba procedentes, derivado del art. 24 dela norma suprema, tras reconocer que es posible que el derecho al secreto, cuando no setrate exactamente de secreto de confesión, deba ceder en el ámbito penal en determinadoscasos, en atención ese derecho a utilizar todas las pruebas, pero para ello habrá que comprobarque esa información no pude obtenerse de otra forma, que la revelación de lo confiado resulte absoluta-mente imprescindible, en otro caso, el derecho-deber de secreto debe prevalecer, concluye que endicho caso, como quiera que la información solicitada al testigo podía obtenerse de fuentesdirectas, al ser su posición la de un mero testigo de referencia, la negativa a contestar determi-nadas preguntas estaba amparada por el secreto profesional.

538. Eduardo TORRES-DULCE LIFANTE, Confesiones religiosas: Secreto profesional y secreto Ministerial.

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sujetos legitimados a disfrutar del privilegio procesal de abstenerse de declarar, relacionadaen el apartado 1 del art. 200: «los ministros y sacerdotes de confesiones religiosas,cuyos estatutos no se opongan al ordenamiento jurídico italiano».

VIII. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMA-NOS RELATIVA AL SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO Y DELPERIODISTA

En el Preámbulo del Convenio de 2000 se señala el interés común de losEstados miembros de la Unión Europea signatarios del mismo de que la asistenciajudicial entre ellos se lleve a cabo, no sólo con la rapidez y eficacia deseables, sino,sobre todo, de forma compatible con los principios fundamentales de sus respecti-vos Derechos internos, respetando los derechos individuales y los principios conte-nidos en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de laslibertades fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (CEDH).

Por otro lado, la propia Constitución reconoce el valor interpretativo de losconvenios internacionales sobre la materia en lo relativo a los derechos fundamen-tales (art. 10.2), destacando la regulación del Convenio de Roma de 1.950. Pese ala relevancia del CEDH y de la doctrina que lo interpreta emanada del TribunalEuropeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH) en nuestro ordenamientojurídico, como en el del resto de los Estados miembros de la Unión Europea,debemos recordar que con relación al secreto profesional encontramos con unadificultad inicial, ya que el mismo no aparece expresamente mencionado en eltexto del Convenio. No obstante ello, la particular vinculación de esta institucióncon el derecho a la intimidad personal y familiar, recogido en el art. 8539 y elderecho a la libertad de expresión, reconocido en el art. 10540 (incluso con elderecho al proceso debido del art. 6), todos ellos del CEDH, que tampoco men-ciona explícitamente el derecho de los periodistas a no desvelar sus fuentes de

539. «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y desu correspondencia.2. No podrá haber injerencias de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sinoen tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley, y constituya una medida que, enuna sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, elbienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protecciónde la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».Asimismo, el precepto trascrito tiene su reflejo en el art. 12 del Pacto de Nueva York de 1966.

540. Art. 10: «1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertadde opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerenciade autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estadossometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen d autorizaciónprevia.2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertasformalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la Ley, que constituyan medidas necesa-rias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridadpública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, laprotección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informacionesconfidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial».

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información como una parte de dicho derecho fundamental, ha propiciado queesta Corte se pronuncie sobre el mismo en alguna de sus resoluciones.

1. Jurisprudencia del TEDH referida al Secreto profesional del Abogado

Según la línea jurisprudencial del Tribunal Europeo de derechos Humanos,interpretando los arts. 6 y 8 del Convenio de Roma, el «secreto profesional» no seconfigura como un derecho del Abogado, sino un derecho del ciudadano. La líneajurisprudencia citada, ha venido detallando con nitidez la vigencia del secreto pro-fesional aplicado a las relaciones Abogado-Cliente, tanto con relación a la protec-ción de su correspondencia escrita, como a las entrevistas personales. En el primercaso, vinculándolo al derecho de todo ciudadano al secreto de la correspondenciay en el segundo, como manifestación más especifica del Secreto en las relacionesAbogado/Cliente. En ese sentido, la doctrina de dicha Corte ha producido lo quepodemos considerar un auténtico estatuto de las relaciones abogado-cliente, destacandoel carácter privilegiado de las consultas, incluso desde el momento de la prepara-ción a la defensa, en lo que se denominan consultas previas, vinculadas al art. 6.3b) del CEDH541.

En el caso Campbell contra Gran Bretaña (1992), en el que la Corte declaró queel Gobierno del Reino Unido había vulnerado el derecho del artículo 8.1 del Con-venio por considerar que se había producido una injerencia en su derecho al se-creto de la correspondencia mantenida entre el citado (preso por asesinato enuna cárcel británica) y su abogado, disponiendo que las relaciones cliente-abogadodefensor «gozan de un especial privilegio y confidencialidad», de manera que debendesarrollarse «de forma reservada y fuera de la vigilancia de las autoridades» y ser única-mente «violadas u observadas cuando las autoridades tengan motivo para creer que se estaabusando del privilegio».

Ese mimo año, el Tribunal dictó la Sentencia del caso Niemietz contra Alemaniade 16 de diciembre de 1992 en la que considera que el art. 8 del CEDH puedeincluir, por ejemplo, el despacho de un miembro de una profesión liberal.

En cuanto a la necesidad de la injerencia, el Tribunal recuerda en la SentenciaCrémieux contra Francia, de 25 febrero de 1993, que «las excepciones que incluye elapartado 2 del art. 8 del CEDH requieren una interpretación estricta y su necesidad en uncaso concreto deberá ser probada de forma convincente».

Posteriormente en el caso Domenichini contra Italia (1996)542, el TEDH vuelve aanalizar las relaciones abogado-cliente en el entorno penitenciario y las limitacio-

541. Que establece: «todo acusado tiene como mínimo derecho a: Disponer del tiempo y de las facilidadesnecesarias para la preparación de la defensa».

542. STEDH, de 15 de noviembre de 1996 (TEDH 1996, 55): El Juez de Vigilancia Penitenciariade Cuneo (Italia), ordenó someter a un visado de censura la correspondencia de un presopor terrorismo durante un plazo de 6 meses, medida que fue confirmada en instancias supe-riores y que suponía la apertura y lectura de toda la correspondencia del recurrente, incluidascinco cartas que había dirigido a su abogado informándole de determinados detalles de susituación de utilidad para la interposición de un recurso.

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nes impuestas al secreto de la correspondencia entre los mismos, apreciando ade-más de la vulneración del derecho al respeto a la vida privada y familiar reconocidoen el art. 8 del CEDH, la vulneración del derecho de defensa del recurrente [art.6.3,b)], ya que las limitaciones impuestas a la correspondencia epistolar entre elinterno y su abogado habían propiciado que este último hubiera recurrido a laresolución judicial fuera de plazo.

Asimismo, con relación a la privacidad de las comunicaciones telefónicas entreAbogados y clientes, en el caso Kopp contra Suiza (1997), la Corte, condenó a Suizapor infracción del artículo 8 de la Convención, en un supuesto en el que un Tribu-nal Penal adoptó la decisión de intervenir las líneas telefónicas de un despacho deAbogados, aplicando al efecto el artículo 66 de La Ley Federal de telecomunicacio-nes, estableciendo la siguiente doctrina: «Para la Corte y a la vista de otras Resolucionesya dictadas, las llamadas telefónicas con origen o destino en un despacho de abogados, puedenconsiderarse incluidas en las nociones de «vida privada» y de «correspondencia» protegidaspor el artículo 8.1, siendo por tanto una jurisprudencia firme no sujeta a contradicción»543.Y si bien en este caso, la Corte consideró que la medida de intervención adoptadatenía base legal suficiente en derecho interno (suizo), resolvió la contradicciónnormativa a favor de la vigencia del principio de La Convención al establecer: «LaCorte debe, pues, examinar la «calidad» de las normas jurídicas de derecho interno aplicadasal interesado». Y tras el examen detallado de la normativa suiza aplicable, llega a laconclusión siguiente: «En resumen, el derecho suizo, escrito y no escrito, no indica conbastante claridad el alcance y las modalidades de ejercicio de esta facultad por parte de lasautoridades del país en este campo. Mr. KOPP, en su calidad de Abogado no ha tenido ungrado mínimo de protección exigible por la preeminencia del Derecho en una sociedad democrá-tica». Es de especial relevancia el proceso de valoración e interpretación de LaCorte, respecto del Derecho Interno de un país, en materia de derecho de losciudadanos, extensiva a la condición de abogado en el ejercicio de su profesión yla resolución crítica que produjo la Corte.

Es importante resaltar, que en las resoluciones citadas, se hace hincapié en ladefensa de la privacidad de las relaciones abogado/ cliente, como uno de los pila-res de la democracia, con primacía de este derecho sobre las leyes internas de unou otro país que lo alteran o impiden su aplicación.

2. Jurisprudencia del TEDH con relación al secreto profesional de los periodistas

Aunque, como hemos mencionado, el art. 10 del Convenio Europeo de Dere-chos Humanos no menciona explícitamente el derecho de los periodistas a nodesvelar sus fuentes de información, como una parte de la libertad de expresión,por considerarse dicha facultad más como una regla deontológica que como underecho reconocido uniformemente por los Estados, a partir del relevante caso

543. La sentencia invoca en apoyo de esta línea jurisprudencial, el caso HALFORD/GRAN BRE-TAÑA, resuelto por SS de 25-06-1997 y el caso NIEMIETZ/ALEMANIA, resuelto por senten-cia de 16-12-1992.

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Goodwin contra. Reino Unido (1996)544 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,ha elaborado una doctrina jurisprudencial sobre el secreto profesional de los perio-distas como derecho a tutelar mediante el Convenio de 1950. En dicha sentenciael TEDH, tras sopesar los argumentos de una empresa para desenmascarar al em-pleado desleal y poder despedirlo, los consideró insuficientes «para preponderar sobreel vital interés público en la protección de la fuente de información del periodista recurrente».En consecuencia, estableció que «la protección de las fuentes periodísticas es una de lascondiciones básicas de la libertad de prensa», añadiendo que «sin esta protección se disuadi-ría a las fuentes de suministrar informaciones a la prensa para que informasen al públicosobre asuntos de interés general, lo que socavaría el importante papel de la prensa como perroguardián, esto es, como instrumento de control y vigilancia de lo público». De esa manera,consideró que la orden judicial dictada y la pena de multa consecuentemente im-puesta con el fin de revelar la fuente como innecesaria en una sociedad democrá-tica y, por ende, vulneradora del Convenio.

Posteriormente, en el caso Fressoz y Roire contra Francia relativo a la publicaciónde la declaración fiscal de un personaje de notoriedad pública en una revista, quepreviamente la había recibido de forma anónima, el TEDH consideró que nosiendo totalmente secretos los datos difundidos, había de estimarse que el art. 10del CEDH dejaría a los periodistas la cautela de decidir si resulta o no necesarioreproducir el soporte de la información para dar mayor credibilidad a la misma.Asimismo, estimaba que el incumplimiento antecedente del funcionario públicode su obligación de mantener en secreto los documentos oficiales, no conlleva unincorrecto ejercicio de la libertad de información por parte de los periodistas quelo publicaran, dado que su conducta se valora en base a otros factores, como sonel interés publico de la noticia, su veracidad, la posibilidad de obtener la informa-ción por otros medios, etc.

En su más reciente jurisprudencia, caso Craxi contra Italia (2003), el TEDHreconoce que si una filtración lesiona el derecho a la vida privada de un individuo,el Estado tiene, al menos, la obligación positiva de iniciar una investigación paradeterminar las posibles responsabilidades de los que han facilitado la filtración. Enese sentido, el Juez Zagrebelsky en su voto particular señaló la imposibilidad jurí-dica de realizar dicha investigación si, además ha de protegerse el derecho de losperiodistas al secreto profesional.

La protección de las fuentes periodísticas no se limita a un mero ius tacendiformal, sino que se extiende frente a cualquier medida de investigación adoptadaen un procedimiento judicial penal encaminada al acceso indiscriminado de datos,particularmente los registros, controles, secuestros, comisos, intervenciones telefó-

544. En dicho caso, (cuya decisión no fue adoptada por unanimidad sino por mayoría en el senodel TEDH: 11 contra siete), el juez inglés había condenado por desacato a un periodista porno revelar la identidad de su fuente informativa en un supuesto de filtración de un docu-mento interno secreto de una empresa, dejando a la empresa sin saber contra que empleadodesleal podía dirigir sus demandas judiciales.

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nicas, etc. El TEDH en el caso Roemen y Schmit contra Luxemburgo (2003)545 fija unadoctrina tan clara como escueta: los registros acordados entran dentro del camponatural de la protección de las fuentes periodísticas, declarando (al comparar estecaso con el caso Goodwin y considerar estos ataques de mayor gravedad) que «losregistros que tengan por objeto descubrir la fuente de un periodista constituyen, incluso si serealizan sin resultado alguno, un acto más grave que el requerimiento de divulgar unafuente», añadiendo que «los investigadores que, provistos de una orden de registro, sorpren-den a un periodista en su lugar de trabajo, tienen poderes de investigación amplísimos desdeel momento que tienen, por definición acceso a toda la documentación poseída por el perio-dista». Esta última sentencia se refiere indistintamente al secreto profesional delperiodista y del abogado, ya que ambos sufrieron diligencias de registro en suredacción y en su despacho, respectivamente.

IX. CONSIDERACIÓN FINAL

Pese a la variedad funcional, configuración instrumental del secreto profesio-nal y la diversidad de su tratamiento y contenido normativo en cada uno los veinti-cinco Estados miembros de la Unión Europea, el Convenio de 2000, como instru-mento relativo a la cooperación entre autoridades judiciales de dichos Estados, estállamado a ejercer una virtualidad aproximadora de las normas procesales penales.En la misma dirección, la progresiva implantación del principio de reconocimientomutuo, señalado como «piedra angular» del espacio judicial europeo en el Consejoeuropeo de Támpere, con incidencia en el ámbito procesal, debería propiciar laarmonización de legislaciones. El estudio de instituciones jurídicas como el secretoprofesional, nos recuerda la necesidad de la consecución de «estándares mínimoscomunes», en orden a una cooperación judicial penal entre los Estados miembrosde mayor calado, dada su relación con los principios jurídicos fundamentales y lasgarantías procesales.

Concretamente, en materia de secreto profesional, sería recomendable, deacuerdo con lo previsto en el Tratado de la Constitución Europea en su art. III-270.1,c), el progresivo establecimiento en una normativa, que partiendo de losmínimos comunes fijados en una Ley Marco Europea por su relación con la obten-ción de pruebas en el proceso penal, regulara en el espacio judicial europeo aspec-tos tan relevantes como: el alcance procesal de la excepción del secreto profesionalfrente a los tribunales; el deber de denunciar los hechos cuya notitia criminis tienesu origen en el ejercicio profesional y el deber de declarar como testigo en unprocedimiento ya iniciado; derechos y deberes de los titulares; criterios sobre la

545. ROEMEN y SCHMIT son un periodista y su abogada que sufrieron registros domiciliarios y ensus despachos profesionales en el marco de una investigación penal por un delito de revela-ción de secretos. El asunto se remonta a la publicación de un artículo en el que el periodistaacusaba a un Ministro de Luxemburgo de fraude fiscal tras haber sido éste sancionado admi-nistrativamente, si bien como dicha resolución fue anulada en vía judicial, el Ministro de-mandó al periodista primero en vía civil y como los tribunales no le dieron la razón acudióa la vía penal a fin de que se investigará un delito de revelación de secretos. En dicho procesose realizaron los registros cuya compatibilidad con el CEDH fue planteada.

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doctrina del conflicto de intereses y el principio de proporcionalidad, etc. De estamanera, alcanzando un deseable y uniforme grado de seguridad jurídica en estamateria, como en otras, podamos prescindir de la aplicación de la ambigua excep-ción al principio forum regit actum, contenida en el art. 3.1 del Convenio de 2000,basada en los principios fundamentales del derecho, por innecesaria ante la homo-geneidad de los mismos en todos los Estados miembros de la Unión Europea.

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Gonzalo Quintero Olivares 5. SECRETO BANCARIO … · Esa declaración nos obliga a examinar una vez...

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