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Presidencia Autoridad Nacional del Servicio Civil

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"Decenio de las Personas con Discapacidad "Año de la Consolidación Económica y Soci

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Firma:-----~-~~- Hora .•... J~~--~--~---BEATRIZ ROBLES CAHUAS Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Consulta legal sobre cese de servidor al cumplir los 70 años de edad

Oficio Nº 362-2010-0EP-OGA/INS

a) Competencia de SERVIR b) Obligatoriedad del cese de la carrera administrativa al cumplir los

70 años de edad. c) Posición del Tribunal Constitucional

uma, n 8 JUL 2010

§'Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Director Ejecutivo de la Oficina Ejecutiva de Personal del Instituto Nacional de Salud, consulta sobre el cese por límite de edad previsto en el Decreto Legislativo Nº 276.

Al respecto, le expreso lo siguiente:

Base legal y antecedentes

1.1 El artículo 34º, literal c), del Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, establece:

"Artículo 34. - La Carrera Administrativa termina por: a) Fallecimiento; b) Renuncia; c) Cese definitivo; y, d) Destitución."

1.2 El artículo 35º, literal a), de la misma norma, dispone:

"Artículo 35.- Son causas justificadas para cese definitivo de un servidor: a) Límite de setenta años de edad; ( ... )"

1.3 De manera concordante, el artículo 186º del Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, establece:

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11 Análisis

Presidencia del Consejo de Ministros

. . Autoridad Nacional del Servicio Civil

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"

"Artículo 186.- El cese definitivo de un servidor se produce de acuerdo a la Ley por las causas justificadas siguientes: a) Límite de setenta años de edad; (. .. )"

Competencia de SERVIR 2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de serv1c10 civil están

contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, acceso y cese, entre otras, emita de manera progresiva.

2.2 Siendo la Autoridad un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respectivas competencias se encuentra el constituirse a través de una consulta, en una instancia administrativa previa a la adopción de decisiones individuales.

2.3 En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos planteadas entre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran ligadas a alguna situación concreta ni constituyen un paso previo a las decisiones que adopte la entidad que realiza la consulta.

El límite de edad como causa de cese definitivo del servidor público

2.4 Lo expresado en el artículo 352, inciso a), del Decreto Legislativo Nº 276 determina que el vínculo de un servidor o funcionario sujeto a dicho régimen, se extingue cuando aquél cumple los 70 años de edad.

No existe dentro del Decreto Legislativo Nº 276 o de su Reglamento alguna disposición que autorice a las entidades a negociar o extender el vínculo por encima del límite establecido.

En esto, se advierte una diferencia con el régimen laboral de la actividad privada, donde la Ley de Productividad y Competitividad Laboral1 establece que la jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, pero a la vez admite la posibilidad de celebrar un pacto en contrario orientado a impedir los efectos extintivos del cumplimiento de los 70 años, en los términos siguientes:

"La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario".

Como se puede apreciar, en el régimen laboral de la actividad privada se otorga expresamente al empleador la posibilidad de ampliar la vigencia del contrato de trabajo, regulación que no puede ser extendida al régimen de carrera administrativa.

1 Ordenada en un texto único aprobado por Decreto Supremo NQ 003-97-TR.

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Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional del Servicio Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"

Dicha diferencia se sustenta, precisamente, en el hecho que la carrera administrativa presupone una progresión regular de los niveles inferiores hacia los niveles superiores, por lo que permitir la extensión de la permanencia de un servidor por encima de la edad límite de 70 años va contra la lógica de dicha progresión .

La jurisprudencia sobre la jubilación obligatoria

2.4 El Tribunal Constitucional ha sido restrictivo con el derecho del empleador público para extinguir el vínculo por límite de edad.

2.5 En la resolución recaída en el expediente Nº 7468-2006-PA/TC, emitida a propósito de la acción de amparo interpuesta por una trabajadora sujeta al régimen del Decreto Legislativo Nº 276, que fue cesada al haber cumplido 70 años de edad, faltándole 5 meses para alcanzar los años de aportación para tener derecho a pensión, el Tribunal Constitucional ha expuesto una posición que es importante considerar.

Para dicho colegiado:

"7. En el caso de autos si bien es cierto que Ja emplazada ha cesado a Ja recurrente en sus labores aplicando la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, promulgado por el Decreto Legislativo N.2 276, literal c) del artículo 342 concordante con el literal c) del artículo 1822 del Reglamento de Ja Ley de Ja Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto Supremo N.2 005-90-PCM, que precisa que el término de la carrera administrativa se produce por Ja causa justificada de límite de 70 años de edad, conforme se advierte de Ja Carta ( ... ) obrante a fojas 25, también lo es que en el régimen privado el legislador ha prevista un tratamiento más favorable para Ja jubilación obligatoria ex lege, del trabajador que cumpla 70 años toda vez que en dicho supuesto procede la jubilación siempre que tenga derecho a pensión de jubilación, cualquiera sea su monto, como Jo precisa con acierto el artículo 30, del Decreto Supremo N.2 001-96-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N. º 728, Ley de Fomento del Empleo. "

En esa línea, sostuvo que el haber dejado a la recurrente sin derecho a pensión por una aplicación literal del Decreto Legislativo Nº 276 en un supuesto que en el régimen laboral privado sí la protege, constituyó una exclusión que "no puede justificarse( ... ) si no se funda en razones objetivas" (fundamento 10). En consecuencia, ordenó que la entidad demandada asuma el pago de las aportaciones que faltaban para reunir los años necesarios para obtener una pensión de jubilación.

111 Conclusión

3.1. De acuerdo al Decreto Legislativo Nº 276, la carrera administrativa termina, entre otras causas, al cumplir los setenta (70) años de edad, sin que exista un marco legal que expresamente autorice a extender el vínculo por acuerdo entre las partes.

3.2. La única excepción que hemos encontrado se deriva del Tribunal Constitucional, que ha sostenido que el cese por cumplimiento de setenta (70) años puede operar en tanto no afecte el acceso del servidor a una pensión dentro de algún régimen previsional.

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Presidencia del Consejo de Ministros

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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Consolidación Económica y Social del Perú"

Dicha posición si bien no tiene la condición de precedente vinculante, refleja la interpretación que sobre el tema consultado ha hecho el referido órgano como máximo intérprete de la Constitución.

Lo expuesto, es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

MMC/aepv D:/Mis doc/archivos 2010/lnformes legales (IL}/IL-Cese por límite de edad-INS

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