GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A...

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GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES

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GUÍA DE ATENCIÓN DE CASOS REFERENTES A DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

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Ramiro Rivadeneira SilvaDefensor del Pueblo del Ecuador

Defensoría del Pueblo de EcuadorAv. De la Prensa N54-97 y Jorge Piedra(593.2) 330.1112 / 330.3431Quito - Ecuadorhttp://www.dpe.gob.ec/

Consejo Asesor

Defensoría del Pueblo del EcuadorPatricio Benalcázar AlarcónAdjunto Primero

Unidad Responsable

Dirección Nacional de Protección de Derechos Humanos y de la NaturalezaWilton Guaranda MendozaDirector Nacional

Coordinación Nacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

María Isabel Ayora JaraDaniela PachecoMelida PumalpaSilvia PozoPatricio Guillin

Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos HumanosGuillermo Fernández MaldonadoAsesor en Derechos Humanos Esther Almeida Oficial de Derechos Humanos para el Sistema Naciones Unidas en el Ecuador

http://www.dpe.gob.ec/

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Dirección

Pilar Samaniego SantillánEquipo de investigaciónLina María GonzálezJosé MolinaMaría Virginia NoriegaMaría Alejandra García

Instituciones y personas consultadas

Es obligación moral dejar constancia de agradecimiento a algunas de las personas a quienes consultamos en el proceso de levantamiento de información y que colaboraron con su conocimiento y experticia.

Instituto Interamericano de Derechos HumanosRoberto CuéllarDirector EjecutivoLucrecia Molina TheissenInformación y Centro de Documentación

Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo –SENPLADES Diego AlmeidaDirector de Planificación y Políticas Públicas

Universidad San Francisco de Quito –USFQJuan Pablo AlbánDirector del Consultorio Jurídico Gratuito

Procuraduría General del EstadoAlonso FonsecaAbogado de Litigios de Derechos

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INDICEPRESENTACIÓN …………………………………………………………………….

INTRODUCCIÓN ………………………………………………………………………

MÓDULO 1: CUESTIONES BÁSICAS DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES ……………………………………………………..…..Los derechos humanos y sus principios ……………………………………….Los derechos humanos en la Constitución del Ecuador…………Introducción a los derechos económicos sociales y culturalesLos DESC en instrumentos internacionales 1.4.1 El Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales y su Comité1.4.2 Protocolo de San Salvador1.5 Exigibilidad y justiciabilidad de los DESC 1.5.1 Exigibilidad y justiciabilidad de los DESC a través de garantías constitucionales1.6 Obligaciones del Estado para garantizar los DESC

MÓDULO 2: IDENTIFICACION DE DESC Y SUS VULNERACIONES…………………… 2.1 Contenido mínimo esencial2.2 Vulneraciones de derechos económicos sociales y culturales

MODULO 3: ROL DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO EN LA ATENCIÓN DE CASOS DESC……………………………………………………………………………………………..3.1 Rol general de las instituciones nacionales de derechos humanos en relación a los DESC3.2 Exigibilidad y justiciabilidad de los DESC a través de la Defensoría del Pueblo del Ecuador

MODULO 4: CASOS DESC Y JURISPRUDENCIA………………………………………4.1 Matrices de casos ante tribunales de justicia ecuatoriana e internacionales

BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA CITADAS……………………………………….

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Presentación

A partir de la Constitución del Ecuador (2008) como nuevo pacto de convivencia, se observan importantes avances innovadores en el Ecuador, en torno al reconocimiento y garantía de los derechos humanos.

Dado el sólido marco garantista de la Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en especial tras la reciente entrada en vigor del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Defensoría del Pueblo considera que es necesario fortalecer los conocimientos y capacidades profesionales de sus funcionarias y funcionarios, para promover un efectivo respeto, protección y garantía de los derechos económicos, sociales y culturales –DESC- desde el marco de sus competencias.

La presente Guía tiene por finalidad ser un referente teórico-metodológico que compile los elementos más importantes a nivel normativo, conceptual, metodológico y de jurisprudencia, sobre los derechos económicos, sociales y culturales, de los cuales se podrán ampliar y profundizar en la o las investigaciones posteriores que fueren pertinentes.

Con este instrumento la Defensoría del Pueblo pretende que los y las funcionarias de la institución puedan tener herramientas esenciales para la detección de vulneración a derechos económicos, sociales y culturales, identificar correctamente los derechos y los ámbitos donde han sido afectados, así como, contar con orientaciones básicas para alcanzar la exigibilidad o justiciabilidad de los derechos.

Por la complejidad del tema, la presente Guía no pretende ser un manual con directrices estrictas de aplicación obligatorias, por el contrario, se lo debe considerar como un texto de referencia que contenga orientaciones para los y las funcionarios/as que puedan tener acceso a una herramienta que les permita realizar el análisis de vulneración de derechos y tramitación de casos de derechos económicos, sociales y culturales en el marco de las competencias de la Defensoría del Pueblo.

La presente Guía se estructura en cuatro módulos secuenciales, que pueden ser utilizados según las necesidades del/la funcionario/a. Los cuerpos normativos clave se incorporan como anexos.

Ramiro Rivadeneira SilvaDEFENSOR DEL PU EBLO

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INTRODUCCIÓNConociendo el Manual/Guía

¿Qué es?

Un instrumento de apoyo técnico que proporciona elementos orientadores relacionados con los derechos económicos, sociales y culturales -DESC, que permite identificar el ordenamiento jurídico, así como la jurisprudencia más relevante en los ámbitos nacional e interamericano.

¿Para qué?

Para la identificación y atención de casosPara el monitoreo de la legislación y de las políticas públicasPara actuar de oficio ante situaciones específicas Para la promoción y empoderamiento de la ciudadanía respecto a sus derechos económicos, sociales y culturales.

¿Por qué?

Por mandato constitucionalPor compromisos internacionales ratificados por el Ecuador Por competencias institucionales establecidas en la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo

¿Para quién? Para funcionarias y funcionarios de la Defensoría del Pueblo en el ejercicio de sus funciones.

¿Cómo utilizarlo?

Es recomendable utilizar el Manual/Guía de forma conjunta con los Anexos para profundizar en la sustentación, al momento de defender y excitar, de oficio o a petición de parte, cuando fuere procedente, la observancia de los derechos económicos, sociales y culturales.

¿Qué contiene?

Referentes conceptuales y gráficos orientadores.Casos sintetizados en fichasTextos completos en anexos

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MÓDULO 1: Cuestiones básicas de los derechos económicos, sociales y culturales Los derechos humanos y sus principios

Todos los derechos: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, constituyen en sí un cuerpo de derechos universales. Los principios fundamentales de los derechos humanos están reconocidos en la Constitución del Ecuador en sus artículos 10 y 11 los cuales se refieren a la universalidad e inalienabilidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación, igualdad y no discriminación, participación e inclusión, responsabilidad e imperio de la ley.

Universalidad e inalienabilidad

Los derechos humanos son universales porque están basados en la dignidad de las personas, independientemente de sus características, preferencias o ideologías, y del lugar del mundo donde se encuentren.La universalidad deja en claro que los derechos pertenecen a todas las personas, es decir, que nadie tiene que renunciar a su identidad, forma de ser o de pensar para ejercer sus derechos.Son inalienables porque no se puede renunciar voluntariamente ni vulnerar los de otros. Los derechos humanos corresponden por el hecho de pertenecer a la especie humana y nadie puede ser despojado de ellos. La inalienabilidad implica poseer derechos desde el nacimiento hasta la muerte.

Indivisibilidad e igual jerarquía

Los derechos humanos son indivisibles, no pueden fragmentarse o dividirse. Los derechos, ya sean de naturaleza civil, cultural, económica, política o social, constituyen un todo intrínseco a la condición humana. En consecuencia, no pueden respetarse ciertos derechos humanos y violar otros.Son inherentes a la dignidad de todo ser humano. Por consiguiente, todos los derechos poseen el mismo rango y condición, y no pueden ser clasificados, a priori, en orden jerárquico.

Interdependencia e interrelación La realización de un derecho a menudo depende, totalmente o en parte, de la realización de otros derechos.

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Elaboración propia

Estos principios están explícitos en el Plan Nacional de Desarrollo del Buen Vivir, norma técnica de obligatorio cumplimiento que orienta a las instancias del Estado para la formulación de políticas públicas con enfoque basado en derechos humanos -EBDH-. Asimismo, estos principios están desarrollados en las Leyes Orgánicas en cuanto regulan las garantías de los derechos humanos y los procedimientos para su protección.

Los derechos económicos, sociales y culturales, se rigen también por los siguientes principios fundamentales que se desarrollan a continuación:

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Igualdad y no discriminación

Todos los seres humanos somos iguales en virtud de la dignidad inherente a toda persona. La dignidad significa que:Nadie puede ser un medio para el cumplimiento de los fines de otros –regla general-, salvo que siendo medio sea un fin al mismo tiempo. La Constitución reconoce y garantiza el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación (Art. 66, numeral 4).La igualdad formal implica que, ante el sistema jurídico (no exclusivamente ante la ley), todas las personas deben ser tratadas de igual manera. La igualdad material (igualdad real y efectiva) se vincula con la realidad de la persona.Para distinguir el trato igualitario del discriminatorio, la Constitución enumera los casos en los que pudiere existir discriminación y los prohíbe de forma expresa, así como también reconoce las acciones afirmativas para promover la igualdad real. (Art. 11, numeral 2)

Participación e inclusión

Desde la doble dimensión que tienen los derechos humanos –individual y colectiva-, se asegura el derecho a participar activa, libre y significativamente en el desarrollo, como a contribuir y disfrutar del crecimiento económico, fortalecimiento social, y del poder político, donde pueden ser realizados los derechos humanos y libertades fundamentales.Significa tomar o recibir parte de algo, compartir, informar y recibir información. Implica la capacidad de la ciudadanía de involucrarse en las decisiones políticas del país o de la región.

Responsabilidad y práctica de un Estado constitucional de derechos

De conformidad con el Art. 1 de la Constitución, el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia. Esto implica, que todos los actos públicos y privados están sometidos a la Constitución. La supremacía de la Constitución y su fuerza vinculante están dadas por su plena aplicabilidad en forma directa e inmediata y por la obligatoriedad que implica para sus destinatarios.

Fuente: En base a Consecuencias del Enfoque Basado en los Derechos Humanos para los Programas de Desarrollo de los Organismos de las Naciones Unidas. Montevideo: 2011.Se complementa con aportes de la Defensoría del Pueblo del Ecuador y de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (Ecuador).

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1.2 Los derechos humanos en la Constitución del Ecuador

La Constitución del Ecuador (2008) evidencia un avance cualitativo de gran magnitud, da cuenta de la transición del tradicional Estado de derecho a un Estado de derechos y justicia que implica el compromiso ético de quienes toman decisiones y ejercen política.

Desde la óptica de ser un nuevo pacto de convivencia, acerca a la ciudadanía al conocimiento de sus derechos y permite una clara identificación de su sentido. Se contempla la interdependencia de los derechos y con la finalidad de facilitar su comprensión y ubicación, la Constitución los clasifica en siete categorías.

Esta clasificación no implica jerarquización, no significa que unos derechos sean más importantes que otros, ni que deban leerse de forma aislada. Su lectura ha de ser sistemática y a la luz de los principios que iluminan la interpretación, aplicación y ejercicio de los derechos humanos. En la siguiente tabla se muestra la correspondencia entre los derechos y su catalogación en la Constitución del Ecuador.

Derechos Categorías de derechos en la Constitución del Ecuador

Derechos económicos, sociales y culturales Derechos del buen vivir Arts. 12 al 34

Derechos de grupos vulnerables Derechos de las personas y grupos de atención prioritaria Arts. 35 al 55

Derechos colectivos Derechos de comunidades, pueblos y nacionalidades Arts. 56 al 60

Derechos políticos Derechos de participación Arts. 61 al 65

Derechos civiles Derechos de libertad Arts. 66 al 70

Derechos de la naturaleza Derechos de la naturaleza Arts. 71 al 74

Derechos/garantías de protección Derechos de protección Arts. 75 al 82

En relación a los derechos económicos, sociales y culturales, objeto de la presente Guía, de acuerdo a Ramiro Ávila (2012), éstos equivalen parcialmente a los derechos del buen vivir. Por un lado, la Constitución enumera los derechos sociales reconocidos en la normativa internacional de derechos humanos; pero dentro del contexto constitucional ecuatoriano, éstos deben ser leídos adicionalmente desde las perspectivas de identidad, interculturalidad, colectividad, de diversidad y pluralidad.

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En la categoría de los derechos del buen vivir reconocidos en la Constitución ecuatoriana se encuentran: el derecho al agua y alimentación, ambiente sano, comunicación e información, cultura y ciencia, educación, hábitat y vivienda, salud, trabajo y seguridad social.

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1.3 Introducción a los derechos económicos sociales y culturalesLa protección internacional de los DESC se remonta a 1919 cuando se creó la Organización Internacional del Trabajo -OIT-. Reconocer los derechos de los trabajadores generó las primeras medidas de protección de algunos DESC; la Declaración Universal de Derechos Humanos -DUDH- de 1948 los desarrolló de forma más amplia y estableció que su plena realización se relaciona con el principio de interdependencia e integralidad al consignar todos los derechos en igual posición y jerarquía.

En 1966, en el marco de Naciones Unidas se adoptó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y su Primer Protocolo Facultativo. Asimismo, se adoptó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) suscrito en el mismo año, pero cuyo Protocolo fue aprobado por unanimidad el 10 de diciembre de 2008 por la Asamblea General de la ONU (AG, resolución A/RES/63/117), el cual entró en vigor apenas a partir del 5 de mayo de 2013.

La división en la suscripción de dos Pactos Internacionales en materia de derechos humanos, se produjo durante el periodo de Guerra Fría, en el que la división entre el bloque capitalista y comunista generó también en el ámbito de los DDHH el desacuerdo entre ambos bloques, donde los países comunistas o de economía planificada reivindicaban la importancia de los DESC, mientras que aquellos adscritos a un modelo capitalista subrayaban la primacía de los derechos civiles y políticos -DCP.

Esto generó que la doctrina convencional presentara a los DESC como derechos generacionalmente posteriores, axiológicamente subordinados y estructuralmente distintos a los DCP. Según este enfoque, los DESC no constituían derechos propiamente, sino aspiraciones, principios más o menos indeterminados y de carácter programático, dada su estrecha dependencia de la estructura económica de un país y su nivel de desarrollo. (García;11:2009).

Parte de la lógica de diferenciación de estos derechos se debía supuestamente a su naturaleza, los DCP demandaban del Estado solo conductas pasivas o de no intervención en la esfera privada, mientras que los DESC requerían acciones prestacionales del Estado. Esta visión ha sido superada, ya que se entiende que tanto los DCP como DESC presentan dimensiones negativas y positivas, obligaciones negativas del Estado (abstención, no hacer) como obligaciones positivas (de hacer. (García;11:2009).

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De ahí que su tratado que se suscribió en 1966 entrara en vigor diez años más tarde, y su Protocolo Facultativo debió aguardar 47 años desde la emisión del PIDESC.

Bajo la división dogmática e histórica de los derechos, se los clasificaron como derechos de primera generación (civiles y políticos), segunda (DESC), tercera (colectivos) y hasta cuarta generación (difusos). Si bien estas categorías han sido superadas por los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos, es importante, a manera de estudio comprender las particularidades de los (DESC).

Definición:

Los derechos económicos, sociales y culturales –DESC, son derechos humanos orientados a la satisfacción de las necesidades básicas de las personas para una vida digna y en libertad. Se relacionan con: trabajo, seguridad social, vida en familia, participación en la vida cultural, y el acceso a la alimentación, a la vivienda, al agua, así como la atención de salud y educación.

Se subraya que al ser los derechos humanos, universales e inalienables al igual que los derechos civiles y políticos, los DESC tienen la misma jerarquía a la vez que son integrales e indivisibles.

La importancia de los DESC radica en su orientación hacia la satisfacción de necesidades básicas y el máximo despliegue de sus capacidades, que permitan a la población alcanzar un nivel adecuado de vida, en condiciones de dignidad y acordes con su proyecto de vida; entendiéndose, además, que el proyecto de vida es consustancial del derecho a la existencia y requiere para su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad de la persona (Cançado y Abreu: 1999).

Su papel es clave para garantizar la igualdad sustantiva que trasciende la igualdad formal, de ahí su vinculación con el principio de justicia, para desembocar en la equidad que garantiza la cohesión social y por ende vigoriza la democracia.

Desde esta perspectiva, son un importante soporte para el diseño de las políticas públicas y constituyen herramientas jurídicas para cerrar brechas, disminuir asimetrías, erradicar desigualdades y eliminar prácticas de discriminación. En este sentido, las acciones del Estado deben estar encaminadas a procurar su respeto y realización progresiva con el objetivo de coadyuvar a revertir dolorosas realidades afincadas, como la pobreza, exclusión, la desigualdad entre otras.

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1.4 Los DESC en instrumentos internacionales

En el marco del Sistema Universal de protección de derechos, en materia de DESC, el principal tratado es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y su Protocolo Facultativo.

Los derechos económicos, sociales y culturales se mencionan de forma expresa en numerosos convenios y recomendaciones, por ejemplo, los adoptados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), entre otras organizaciones. En la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 hay especificidad sobre derechos económicos, sociales y culturales para las personas refugiadas.

Entre los instrumentos internacionales de mayor relevancia que mencionan de forma expresa los DESC, se encuentran:

- Declaración Universal de Derechos Humanos (1948);- Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965);- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966);- Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969);- Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (1979);- Declaración sobre el derecho al desarrollo (1986);- Convención sobre los Derechos del Niño (1989);- Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990).

En el marco del Sistema Interamericano de protección de derechos humanos, los principales instrumentos que contienen a los DESC son:

- Carta de la OEA- Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)- Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José, 1969) Ratificada por el Ecuador el 12 de agosto de 1977.

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- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador, 1988)Ratificado por el Ecuador el 2 de octubre de 1993.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948 es el primer instrumento internacional que incorpora un catálogo de derechos económicos, sociales y culturales:

- Derecho a constituir una familia y a recibir protección (VI)- Derecho a la salud y a la asistencia médica (XI)- Derecho a la alimentación, el vestido y la vivienda (XI)- Derecho a la educación en condición de igualdad de oportunidades, y derecho a recibir gratuitamente la educación primaria (XII)- Derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y de los descubrimientos científicos (XIII)- Derecho a la protección de los intereses morales y materiales que correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor (XIII)- Derecho al trabajo (XIV)- Derecho al descanso y a la recreación (XV)- Derecho a la seguridad social en casos de desocupación, vejez e incapacidad física o mental (XVI); y,- Derecho a la propiedad privada (XXIII).

En 1969 se suscribe la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que entró en vigor en 1978. Establece el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), contempla en su breve capítulo III a los DESC y se refiere a su desarrollo progresivo en el Art. 26, bastante similar al Art. 2 del PIDESC:

“Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.” (CADH, Art. 26).

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La CADH no tuvo avances sustanciales por reticencias de los Estados parte, de ahí que se incorporara únicamente el Art. 26 cuyo alcance no ha dejado de generar controversias, señalando que el mencionado artículo solamente fija pautas de conducta para los Estados en materia socioeconómica pero no garantiza derechos en sentido estricto, debiendo recurrirse a mecanismos indirectos a través de los derechos civiles o políticos.

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1.4.1 El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Comité

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), es el tratado fundacional en esta materia y en él se reconocen los siguientes derechos:

- A la libre determinación (Art. 1);- A la igualdad entre hombres y mujeres (Art. 3);- A trabajar y a gozar de condiciones de trabajo satisfactorias (Arts. 6 y 7);- A fundar sindicatos y a sindicarse (Art. 8);- A la seguridad social (Art. 9);- A la protección de la familia, las madres y los niños (Art. 10);- A un nivel de vida adecuado, incluidos la alimentación, el vestido y la vivienda adecuados (Art. 11);- Al más alto nivel posible de salud física y mental (Art. 12);- A la educación (Art. 13);- A la enseñanza primaria obligatoria y gratuita (Art. 14);- A participar en la vida cultural, gozar de los beneficios del progreso científico, y beneficiarse de la protección de las producciones científicas, literarias o artísticas de que la persona sea autora (Art. 15)

El contenido y alcance de los derechos contenidos en el PIDESC se amplía a través de las Observaciones Generales adoptadas por el Comité DESC1. Éstas ayudan a profundizar el contenido y alcance del derecho, además de explicitar las obligaciones del Estado en relación con los DESC.

El PIDESC, al igual que los otros tratados de derechos humanos, cuenta con un mecanismo de supervisión denominado Comité de DESC, en adelante Comité DESC, encargado de monitorear y apoyar la implementación de las disposiciones del Pacto a nivel nacional; el Consejo de Derechos Humanos, creado en 2006, en su construcción institucional destaca el nuevo mecanismo de Examen Periódico Universal (EPU), a través del cual examina la situación de los derechos humanos en los 192 Estados miembros de Naciones Unidas; y los relatores especiales o grupos de trabajo designados para estudiar distintas cuestiones relativas a los derechos económicos, sociales y

1 Comité de DESC. Observaciones Generales

http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=9&DocTypeID=11 .

http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm

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culturales. El organismo encargado de brindar asesoría y asistencia técnica es la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACDH).

El Comité DESC está conformado por expertas/os independientes elegidos por el Consejo Económico y Social de la ONU2. Tiene tres funciones principales:

1. Adoptar Observaciones Generales, que no son legalmente vinculantes, pero sí son interpretaciones o directrices respecto de los derechos contenidos en el PIDESC.

2. Organizar el sistema de informes periódicos3 que los Estados Parte presentan al Comité cada cinco años sobre los pasos adoptados para la implementación del PIDESC. El Comité examina cada informe, recibe contribuciones de ONG y de derechos humanos, y formula sus preocupaciones y recomendaciones como Observaciones Finales. Éstas no son legalmente vinculantes, pero conllevan la autoridad de ser emitidas por un órgano de Naciones Unidas por lo que cabe esperar sean consideradas con seriedad por los Estados. (Ver en el Anexos el informe de las Observaciones finales sobre el tercer informe periódico de Ecuador, aprobadas por el Comité en su 49º período de sesiones, 14 al 30 de noviembre de 2012)

3. Llevar a la práctica los tres procedimientos establecidos por el PF-PIDESC: (i) examinar y resolver las quejas individuales presentadas por individuos o grupos de individuos que reclaman por las violaciones de los DESC; (ii) realizar investigaciones cuando se recibe información fiable sobre violaciones graves o sistemáticas del PIDESC por un Estado Parte; y, (iii) evaluar y emitir pronunciamientos sobre las quejas entre Estados cuando un Estado Parte considera que otro Estado Parte incumple con sus obligaciones bajo el tratado.

2 Está compuesto por 53 Estados elegidos por la Asamblea General de la ONU.

3 Compilación de observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre países de América Latina y el Caribe(1989 - 2004) ttp://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet16Rev.1sp.pdf

http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/publications/CESCR-Compilacion(1989-2004).pdf

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1.4.2 Protocolo de San Salvador

El Protocolo de San Salvador (adoptado en 1988 y en vigor a partir de 1999), es el instrumento del Sistema Interamericano que consagra los derechos económicos, sociales y culturales de forma más exhaustiva:

- El derecho al trabajo (Art. 6)- El derecho a condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo (Art. 7)- Los derechos sindicales (Art. 8)- El derecho a la seguridad social (Art. 9)- El derecho a la salud (Art.10)- El derecho a un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos (Art. 11)- El derecho a la alimentación (Art. 12)- El derecho a la educación (Art. 13)- El derecho a los beneficios de la cultura (Art. 14)- El derecho a la constitución y protección de la familia (Art. 15)- El derecho de la niñez (Art. 16)- El derecho a la protección de los ancianos (Art. 17)- El derecho a la protección de los minusválidos (Art. 18).

El Art. 19 del Protocolo de San Salvador muestra una limitada tutela al establecer un sistema de protección muy modesto que únicamente obliga a los Estados parte a presentar informes periódicos sobre la situación de los DESC ante la CIDH, al tiempo que restringe la presentación de comunicaciones individuales en los siguientes términos:

“En el caso de que los derechos establecidos en el párrafo a) del artículo 8 [derechos sindicales] y en el artículo 13 [derechos a la educación] fuesen violados por una acción imputable directamente a un Estado parte del presente Protocolo, tal situación podría dar lugar, mediante la participación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y cuando proceda de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la aplicación del sistema de peticiones individuales regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (art.19).”4

4 Meléndez Florentín, “Los derechos económicos, sociales y culturales en el sistema Interamericano de Protección a los derechos humanos,” Cuadernos Electrónicos No 5 Derechos Humanos y Democracia. Pág. 78. Disponible en: http://www.aduba.org.ar/wp-content/uploads/2013/10/5_-La-protecci%C3%B3n-de-los-derechos-sociales-por-las-Defensor%C3%ADas..pdf

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Significa que únicamente se podrían presentar peticiones individuales ante la CIDH y la Corte IDH por violación a los derechos a la libertad sindical y a la educación. Esta limitación no equivale a negar la justiciabilidad de los restantes DESC ante la Comisión y ante la Corte, dado que según el principio pro homine, la interpretación jurídica buscará el mayor beneficio para el ser humano y se deberá evitar el empleo de una norma para la tutela de derechos como instrumento para la restricción de los mismos (CADH, Art. 29 Normas de interpretación).

Estas limitaciones sobre la competencia material de los órganos del Sistema son de carácter convencional por lo que únicamente otro acto del mismo carácter, es decir otra Convención, podría hacer que se amplíe la tutela de los demás derechos del Protocolo.

La jurisprudencia del Sistema Interamericano en el marco de la tutela directa de los DESC no ha tenido mayores avances, pero sí mediante la exigibilidad indirecta; es decir, la denuncia de un DESC presentada como contenido de un DCP (reconocido en la CADH), como a la igualdad, a la protección judicial y a las garantías jurisdiccionales.

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1.5 Exigibilidad y justiciabilidad de los DESC

La exigibilidad puede entenderse como un proceso sociopolítico en el que a través de mecanismos diversos, uno de los cuales, es el judicial, se exige a los Estados el cumplimiento de sus obligaciones para con la ciudadanía. La exigibilidad puede comprender diversos tipos de acción como por ejemplo: la denuncia del incumplimiento, la movilización, la presión, el cabildeo.

La exigibilidad de los derechos remite a la posibilidad de reclamo cuando éstos han sido violados. El numeral 1 del Art. 11 de la Constitución ecuatoriana determina que los derechos se podrán “…promover y exigir de forma individual y colectiva (...) enunciado que se complementa con las disposiciones generales de las garantías constitucionales: cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución. (Art. 86, numeral 1).

La exigibilidad, en un sentido amplio, se relaciona con la concreción del alcance del derecho (contenido esencial); para Saura5, la clave para determinar la exigibilidad de los DESC se hallaría en la capacidad de identificar el “contenido esencial”, que no necesariamente se refiere al “mínimo” o “básico”, sobre el que se construyen los derechos sociales.

En el contexto de los DESC, el contenido mínimo esencial de los derechos debe ser entendido al menos en su categoría de derechos de subsistencia mínima (Melish; 189: 2003), Danilo Turk, ex Relator Especial de la ONU sobre la realización de los DESC ha afirmado: “ los Estados están obligados, sin importar su nivel de desarrollo económico, a asegurar el respeto por los derechos de subsistencia mínima para todos” “(Melish; 189: 2003). Danilo Turk

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Abramovich y Courtis6 distinguen dos tipos de exigibilidad: directa e indirecta.

Exigibilidad directa Exigibilidad indirecta

La exigibilidad directa en cuanto a garantías normativas (relativas al reconocimiento del derecho a nivel nacional e internacional) y garantías jurisdiccionales, es decir, la posibilidad de reclamación ante los tribunales. Este tipo de exigibilidad se conoce como justiciabilidad.

La exigibilidad indirecta permite la defensa de los derechos sociales a través de la invocación de principios generales de derechos, como la igualdad y la no discriminación o el derecho a la tutela judicial efectiva.

Abramovich y Courtis señalan que dada la compleja estructura de los DESC, no existe derecho económico, social o cultural que no presente al menos alguna característica o faceta que permita

4 Saura, J. (2011). La exigibilidad jurídica de los derechos humanos: especial referencia a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Barcelona: Facultad de Derecho. Universitat de Barcelona.Institut de DretsHumans de Catalunya. Disponible en: http://www.observatoridesc.org/sites/default/files/saura_exigibilidad_DESC.pdf

su exigibilidad judicial en caso de violación7.

En el caso ecuatoriano, el texto constitucional manda:

“Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento. (Constitución, Art. 11, numeral 3).” En este sentido, se reconoce plenamente la exigibilidad y justiciabilidad de los DESC.

5 Abramovich, V y Courtis, C. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta.

7 Abramovich, V. y Courtis, C. (s.f.). Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. Disponible en: http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/apuntes-sobre-la-exigibilidad-judicial-de-los-derechos-sociales-2.pdf

http://www.observatoridesc.org/sites/default/files/saura_exigibilidad_DESC.pdf

http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/apuntes-sobre-la-exigibilidad-judicial-de-los-derechos-sociales-2.pdf

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1.5.1 Exigibilidad y justiciabilidad de los DESC a través de garantías constitucionales

Para la exigibilidad y justiciabilidad de los DESC es importante considerar la importancia de las garantías primarias y secundarias.

Aniza García (14: 2009) señala que las garantías primarias, consisten los mecanismos políticos destinados a dotarlos de contenido y asegurar su vigencia, implican el reconocimiento constitucional, el oportuno desarrollo legislativo de los derechos, y el diseño e implementación de las políticas y programas para hacerlos efectivos.

El reconocimiento constitucional de estos derechos, implica que no pueden ser desconocidos, restringidos o límitados por otras normas jurídicas que sean contrarias a su contenido, en función al principio de supremacía constitucional, según el cual, la Constitución como norma suprema prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico.. Así, algunos principios que sustentan esta premisa son: indivisibilidad, interdependencia e igual jerarquía de los derechos; reconocimiento de máxima jerarquía de las normas del derecho internacional de DDHH y prevalencia; normas dirigidas a erradicar la discriminación y asegurar la eficacia de los derechos; eficacia horizontal de los derechos8; aplicación directa e inmediata de los derechos; reconocimiento colectivo; entre otros. (Anaiza García:17:2009)

El desarrollo legislativo implica que el/la legislador/a establezca bases legales claras donde se determinen las obligaciones de los poderes públicos y habiliten a los titulares de los derechos para reclamarlos en caso de vulneración (Anaiza García:19:2009).

Cuando las garantías primarias para proteger derechos fallan entran en funcionamiento las garantías secundarias, son las llamadas al cumplimiento de dichas obligaciones destinadas a reparar o sancionar posibles vulneraciones de derechos, éstas se refieren al conjunto de recursos judiciales y administrativos accesibles y eficaces para que los titulares puedan accionarlos. (Anaiza García:20:2009).

En el marco de la explicación general sobre las garantías antes descritas, Ávila señala que, la vinculación entre los derechos y la organización del Estado ecuatoriano se evidencia, sobre todo, en las garantías (Título III de la Constitución); y todas las instituciones del Estado en el ejercicio de sus facultades han de cumplir los deberes del Estado en el ámbito de su competencia para crear las 8 Se refiere a la posibilidad de que éstos resulten oponibles no solo frente a los poderes públicos sino también frente a sujetos privados en condiciones de afectarlos (Anaiza García: 16:2009)

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condiciones para el buen vivir. (2012: 109)

En este sentido, veamos cómo las garantías constitucionales se plasman en los poderes del Estado y sirven para garantizar el efectivo goce y ejercicio de los DESC:

- La función de participación y control social protege el ejercicio y cumplimiento de los derechos.

- La función legislativa tiene la obligación de adecuar el sistema jurídico a las normas constitucionales con especial cuidado, de tal manera que se ajuste a la parte dogmática de la Constitución: garantías normativas. (Constitución, Art. 84).

- La función ejecutiva, tiene la obligación de emitir políticas públicas inspiradas en los derechos: garantías de políticas públicas, organizar y mantener los servicios públicos que sean necesarios para que todos gocen de los derechos que la Constitución garantiza. (Constitución, Art. 85).

- La función judicial y la Corte Constitucional, garantizan en última instancia, que todo el Estado respete, garantice y proteja los derechos humanos, y en esta misma línea todas las otras instituciones estatales y paraestatales mediante garantías jurisdiccionales. De esta manera, serán efectivamente respetados, garantizados y protegidos; de no ser así, podrán ser exigidos por

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cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad. (Constitución, Art. 86).

Se pueden identificar tres momentos para la interposición de garantías constitucionales:

Antes de la violación de derechos Durante la violación de derechos Después de consumada la violación de derechos

Cuando una acción u omisión es inminente y grave, cabe la aplicación de medidas cautelares cuyo carácter provisional se orienta a evitar que se violen derechos (Constitución, Art. 87).

Por ejemplo, en el caso de que un indígena constate que en un lugar cercano al río que es su fuente de abastecimiento de agua, tanto para los cultivos como para el consumo humano, se están realizando procesos de extracción durante los cuales se arrojan desechos tóxicos y aguas de formación (desechos de aguas del proceso de explotación petrolera), procede la aplicación de medidas cautelares que eviten una afectación de la salud de la persona y su familia, así como de la producción de los medios de alimentación y subsistencia.

En este momento es importante detener la violación y proceder con la reparación, por tanto, caben tanto medidas cautelares para que cese la violación (Constitución, Art. 87), así como la acción de protección (Constitución, Art. 88) para una reparación integral de derechos y garantizar la no repetición (Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional1, Arts. 6, 39 y 18).

A nivel regional se reconoce que la acción de protección en el Ecuador es un recurso amplio y suficiente para proteger tanto derechos individuales como derechos económicos, sociales y culturales de manera autónoma (Rodríguez, 2010). Por otro lado, es importante destacar que los jueces y las juezas son garantes jurisdiccionales de todos los derechos (Constitución, Art. 86, numeral 2)

La acción de protección es una acción declarativa que puede tener la potencialidad de cesar una violación, ordenar una reparación específica, promover un cambio de políticas públicas, un cambio legislativo, un cambio de prácticas administrativas, etc. Su potencialidad es vasta.3

Siguiendo con el ejemplo anterior, en el caso de que las medidas cautelares detengan la violación de derechos sin que llegue a causar daño, ya no sería necesaria la acción de protección.

Una vez que la violación de derechos se ha consumado procede únicamente la acción de protección.

La violación se demuestra a través del daño. Una vez demostrada la violación, constatado el hecho e identificados los responsables, es menester la reparación integral del daño.

Continuando con el ejemplo, si la persona y su familia se ven en la obligación de abandonar el hogar por contaminación del agua de consumo, cocina, aseo personal, riego o pesca; carencia de medios de alimentación y subsistencia; y –sobre todo- por la afectación de la salud urge la intervención inmediata, la declaración de violación y la exigencia de reparación integral.

Elaboración propia

En el caso de haber agotado los recursos ordinarios y extraordinarios para la protección y reparación de los derechos, sin que tuvieran un resultado positivo, se puede interponer ante la Corte Constitucional una acción extraordinaria de protección (Constitución, Art. 94).

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1.6 Obligaciones del Estado para garantizar los DESC

De manera general en materia de derechos humanos, las obligaciones principales que tienen los Estados son de respetar, garantizar y cumplir.

La obligación de respetar exige al Estado adecuar el sistema jurídico para no obstaculizar el ejercicio de los derechos, la obligación de proteger a los individuos y sus recursos frente a terceros y la obligación de cumplir los derechos facilitando su plena realización o directamente proporcionando los medios para ello (García; 27:2009)

Respecto a los DESC, en el marco de Naciones Unidas ha quedado formulado un catálogo de obligaciones que los Estados están obligados a cumplir respecto del conjunto de derechos que favorecen su adecuada aplicación y eficacia (García; 26:2009);

En primer lugar obligaciones genéricas de cumplimiento inmediato como la prohibición de discriminación. En segundo lugar, la obligación del Estado de maximizar los recursos disponibles para avanzar progresivamente hacia la plena realización de derechos. En tercer lugar, la obligación de satisfacer por lo menos el contenido mínimo de cada derecho y abstenerse de adoptar medidas regresivas (García:26:2009). Similares obligaciones están presentes en la Convención Americana de Derechos Humanos, donde son tres las obligaciones de los Estados: obligación de respetar y garantizar derechos (Art.1), obligación de adoptar disposiciones de derecho interno para la vigencia de los derechos (Art. 2) y la obligación de adoptar medidas para el logro progresivo de derechos (Art. 26).

Estas y otras obligaciones específicas de los Estados frente a los DESC serán desarrolladas a profundidad en este módulo.

A la par de las obligaciones internacionales, es importante tomar en cuenta que los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos se basan en el principio de responsabilidad estatal, es decir, que cuando los Estados ratifican instrumentos internacionales de DDHH, reconocen que existen límites en el ejercicio del poder público y que tienen que responder conforme a los mecanismos nacionales previstos como los mecanismos del derecho internacional

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de los derechos humanos, por cualquier acto u omisión (Melish; 171:2003).

La Constitución ecuatoriana recoge estos principios, tanto de obligaciones frente a los derechos humanos como la responsabilidad estatal en el numeral 9 del Art. 11 en el que se establecen (1) obligación de respetar y hacer respetar los derechos como el deber más alto; (2) la responsabilidad objetiva; (3) la responsabilidad de repetir; y, (4) la responsabilidad por violación a la tutela efectiva. (Ávila, 2012: 91).

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Obligación de Respetar y hacer respetar los derechos como el deber más alto

Responsabilidad objetiva Responsabilidad de repetir Responsabilidad por violación a la tutela efectiva

Respetar, en tanto obligación negativa o de abstención, implica que el Estado debe abstenerse de interferir en el disfrute de derechos.

La responsabilidad de hacer respetar los derechos, como obligación positiva o de conducta, es concomitante con un mayor activismo estatal. Involucra el deber de proteger, entendido como la obligación que tiene el Estado de impedir que terceros –por acción u omisión- provoquen violaciones de derechos,

Proporcionar es la obligación de remitir a aprobar disposiciones legislativas, asumir medidas administrativas, presupuestarias y judiciales, así como, crear instituciones públicas y organismos para implementar programas orientados, entre otras.

Facilitar constituye la obligación de asumir medidas positivas que garanticen un goce efectivo de derechos.

Promover, que es la responsabilidad que tiene el Estado de crear conciencia pública sobre los derechos; se relaciona con la obligación de impulsar la construcción de una cultura de derechos que cuestione creencias que se oponen a su ejercicio, a través del sistema educativo, campañas de concienciación pública y otros medios, así como, asegurar el mayor acceso posible a la información sobre estándares y principios de derechos humanos, sobre el grado de implementación de las obligaciones generadas a través de dichos instrumentos y de los mecanismos de exigibilidad.

Promoción de derechos constituye el principal impulso para una participación ciudadana efectiva y proactiva, en línea con el mandato constitucional (Título IV), que impulsa la democracia participativa dejando atrás la democracia representativa.

La responsabilidad objetiva que tiene el Estado de responder cuando hay un daño, se encuentra en el segundo inciso del numeral 9, Art. 11 de la Constitución:

“El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.”

La responsabilidad de repetir del Estado, implica investigar y sancionar a los agentes del Estado que provocaron la violación de derechos y que fueron asumidas en primera instancia por el propio Estado.

“El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas. (Constitución, Art. 11, numeral 9, tercer inciso).”

El Estado tiene la obligación de ofrecer un mecanismo adecuado de reparación del daño, un recurso que sea sencillo, rápido y –sobre todo- eficaz; de ahí que la Constitución.

Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia (…). (Constitución, Art. 11, numeral 9, quinto inciso).

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Constitución de la República

Responsabilidades del Estado

El más alto deber del Estado consiste en

respetar y hacer respetar los derechos garantizados

en la Constitución. (Art. 11, Num. 9, inciso 1)

Responsabilidad por violación a la tutela efectiva

Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará

a la persona (…) (Art. 11, Num. 9, inciso 5)

El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de

repetición en contra de las personas responsables del daño

producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.

(Art. 11, Num. 9, inciso 3)

Responsabilidad objetivaEl Estado, sus delegatarios,

concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una potestad

pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los

derechos (…)(Art. 11, Num. 9, inciso 2)

Respetar

Hacer respetar

Obligación negativa o de abstención

Obligación positiva o de conducta

No interferir, no injerir, no obstaculizar, ni impedir el disfrute de un derecho

Proteger

Realizar / aplicar

Impedir que terceros -por acción u omisión- provoquen violaciones a los derechos

Promover

Facilitar

Proporcionar

Programas para crear conciencia pública sobre derechos

Reconocimiento de los derechos en el sistema jurídico y política nacional

Medidas positivas para el ejercicio de derechos

En el caso de los DESC existen también obligaciones específicas, por la naturaleza misma de estos derechos y que se explican a continuación, a la luz de la interpretación del PIDESC como de las Observaciones Generales del Comité DESC.

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El PIDESC en su Art. 2 establece:

Artículo 2

1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 3. Los países en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economía nacional, podrán determinar en qué medida garantizarán los derechos económicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.

A manera interpretativa las obligaciones de este artículo, se entienden:

“se compromete a adoptar medidas […] por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas”Dado que las leyes por sí solas no son suficientes para alcanzar niveles de concreción, es menester que se adopten medidas administrativas, judiciales, normativas, económicas, sociales y educativas, y las medidas que se considere necesarias para garantizar a todos el disfrute de estos derechos.

“para lograr progresivamente […] la plena efectividad de los derechos”Se suele interpretar erróneamente que la progresividad se dará en función de alcanzar cierto nivel de desarrollo económico del Estado; pero, realmente, el PIDESC obliga a avanzar tan rápido como sea posible utilizando los recursos de forma inmediata, efectiva y equitativa. Implica la adopción de políticas concretas, jurídicamente coherentes y suficientemente progresivas. Es de ayuda el uso de indicadores que permitan contar con información objetiva sobre el grado de avance de los DESC (Anexo 3).

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Incluye la obligación de no adoptar o permitir medidas regresivas. Si no se puede garantizar plenamente el ejercicio de un derecho económico o social, ese derecho debe promoverse en la mayor medida posible. Esta realización parcial no viola el Pacto. Pero la regresión desde un nivel más elevado de disfrute, ya sea parcial o pleno, a un nivel menos elevado puede constituir una violación del Pacto. Las medidas deliberadamente regresivas, como la derogación de leyes que afecten al disfrute de los DESC, sólo pueden justificarse en referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto de la utilización plena del máximo de los recursos de que disponga un Estado.

“hasta el máximo de los recursos de que disponga”El Estado está obligado a realizar acciones concretas o puntuales para avanzar progresivamente en la realización de los DESC con los recursos que dispone, los mismos que se han de maximizar para la satisfacción de los DESC. Las Directrices de Maastricht (Anexo A), sobre violaciones a los DESC, establecen que “la escasez de recursos no libera a los Estados del cumplimiento de ciertas obligaciones mínimas en relación con el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales” (Directriz Nº 10).

“sin discriminación alguna”Es obligación de los Estados abstenerse de mantener comportamientos discriminatorios y modificar las leyes y las prácticas que permitan la discriminación. Deben también prohibir tanto a particulares como a organismos (es decir, a terceros) la práctica de actos de discriminación en cualquier esfera de la vida pública.Las medidas especiales que se adopten no deben dar lugar al mantenimiento de derechos distintos para grupos diferentes y no deberían continuar una vez que los objetivos previstos se hayan alcanzado. Este principio se aplica, por ejemplo, a los programas de acción afirmativa.

“mediante la asistencia y la cooperación internacionales”El Pacto prevé que muchos Estados no podrán cumplir sus obligaciones por separado y precisarán de ayuda internacional, disposición que tiene dos dimensiones: la obligación de recibir y la de proporcionar.Los Estados que puedan prestar asistencia deben asumir la responsabilidad de sus actos u omisiones si no prestan esa asistencia o lo hacen inadecuadamente.

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La obligación de respetarEn el marco del PIDESC, implica al Estado abstenerse de realizar, promover o tolerar cualquier práctica, política o medida legal que viole la integridad de las personas o coarte su libertad para utilizar los recursos materiales o de otro tipo de que dispongan de la manera que consideren más adecuada para satisfacer esos derechos. Esta obligación protege a los ciudadanos de injerencias arbitrarias y en el disfrute de los DESC, y se refiere a:

- El derecho a no sufrir discriminación en forma alguna;- El derecho a la participación, incluido el derecho de las y los ciudadanos a tratar de influir en las leyes o políticas pertinentes;- El derecho de organización, reunión y asociación, en particular en organizaciones comunitarias y ONG;- El derecho a la igualdad de trato, en particular en la asignación de recursos y en el acceso al crédito;- El derecho a disfrutar de los derechos ya adquiridos, sin injerencias arbitrarias por parte del Estado;- El derecho a no ser excluido arbitrariamente del acceso a la escuela, a los hospitales o a otros servicios relacionados con los DESC.

La obligación de protegerExige que el Estado y sus agentes impidan que cualquier persona o terceros que obedeciendo a intereses particulares viole los DESC, incluye: discriminación racial u otras formas de discriminación, acoso, supresión de servicios y otros perjuicios.

La obligación de proteger implica la adopción de medidas para impedir violaciones de los DESC por el Estado y sus agentes, o por terceros; así como garantizar el acceso a recursos legales o de otra índole en los casos de presunta violación de los DESC.

Las normas de derechos humanos incluyen también la esfera privada y el Estado tiene la obligación de garantizar la protección de los derechos frente a la violación por terceros: empleadores, empresas, propietarios de viviendas, profesores, médicos, grupos con poder de incidencia como son los diversos medios de comunicación, corporaciones, grupos religiosos, etc., puedan violar los derechos de una persona a causa de la incitación o la negligencia del Estado. Por ejemplo, en la atención a personas con discapacidad (Observación general Nº 5, 1994 ).

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La obligación de cumplirLa obligación de cumplir los DESC exige que el Estado adopte medidas para garantizar su plena efectividad. Puede entrañar cuestiones relacionadas con el diseño e implementación de políticas públicas, el gasto público, la reglamentación gubernamental de la economía, la creación de infraestructuras y la prestación de servicios públicos, la fiscalidad y otras medidas.

Es obligación del Estado asumir las medidas necesarias para garantizar que todas las personas que se encuentren en su jurisdicción puedan disfrutar plenamente de todos los derechos económicos, sociales y culturales que no puedan satisfacer exclusivamente por sí mismas.

La obligación de cumplir conlleva, por ejemplo:

- Asignar una parte suficiente del gasto público para lograr progresivamente la plena efectividad de los DESC.- Proporcionar servicios públicos, en particular infraestructuras, abastecimiento de agua, electricidad, saneamiento, calefacción, alcantarillado, desagües, carreteras y servicios de atención de salud y de emergencia.- Elaborar estrategias y planes de acción específicos sobre los DESC con plazos y requisitos financieros concretos, a fin de lograr la plena efectividad de esos derechos.Establecer puntos de referencia para la vigilancia de los DESC, incluida la utilización de indicadores apropiados para ese propósito.- Revisar a fondo y sin demora las políticas y las leyes, reglamentaciones y directrices que tengan consecuencias negativas sobre el disfrute de los DESC.Reconocer los DESC en los planos legislativo y político.- Conceder atención prioritaria a las estrategias concebidas para satisfacer los DESC de grupos desfavorecidos, en particular: personas adultas mayores, niñas y niños, personas con discapacidad, enfermos terminales, personas infectadas con VIH, personas con problemas médicos persistentes, víctimas de desastres naturales y personas que viven en regiones propensas a los desastres naturales.- Los gobiernos deben adoptar medidas para garantizar la coordinación entre los ministerios y las autoridades regionales y locales a fin de conciliar políticas con las obligaciones que emanan del Pacto. - Reconocer la competencia del Comité DESC para recibir y examinar comunicaciones de personas

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o grupos de personas bajo su jurisdicción, que aleguen ser víctimas de una violación a sus DESC por acciones u omisiones de ese Estado Parte.- Cooperar con el Comité DESC para que se dé trámite a las comunicaciones que le sean presentadas, mediante: intercambio de información, seguimiento a los casos y a las situaciones planteadas, y el cumplimiento de las decisiones que adopte del Comité al momento de determinar si el Estado incumplió o no con alguna de las obligaciones derivadas del PIDESC.

Obligaciones de efecto inmediato

Si bien los Estados pueden dar efectividad de manera progresiva a los DESC, también han de adoptar medidas de inmediato, independientemente de los recursos de que dispongan, en cinco esferas9:

1) Eliminación de la discriminación; 2) Derechos económicos, sociales y culturales no sujetos al logro progresivo de la efectividad; 3) Obligación de “adoptar medidas”; 4) Prohibición de medidas regresivas; y,5) Obligaciones mínimas esenciales.

La excepción en cuanto a criterios de progresividad y del máximo de los recursos disponibles, según señala el Comité DESC, constituyen los siguientes derechos de los que devienen obligaciones a ser satisfechas de forma inmediata.

9 Este reconocimiento no es extensivo de forma automática a todos los procedimientos previstos en este instrumento, por cuanto las disposiciones relativas a las comunicaciones entre Estados (Art. 10), y de investigación (Arts. 11 y 12), no son obligatorias salvo que el Estado formule una declaración explícita

http://www.ohchr.org/SP/Issues/ESCR/Pages/WhataretheobligationsofStatesonESCR.aspx

http://www.ohchr.org/SP/Issues/ESCR/Pages/WhataretheobligationsofStatesonESCR.aspx

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Obligaciones de efecto inmediato PIDESC

Asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los DESC Art. 3

Remuneración igual por trabajo de igual valor sin distinciones de ninguna especie Art. 7, apartado a, inciso i

Derecho a fundar sindicatos, a afiliarse a ellos, a formar confederaciones y derecho a la huelga Art. 8

Obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes contra la explotación económica y social Art. 10, párrafo 3

Enseñanza primaria gratuita y obligatoria para todas las personas Art. 13, párrafo 2, apartado a

Obligación de respetar la libertad de los padres y madres de escoger para sus hijos e hijas escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que tales escuelas se atengan a normas mínimas en materia de enseñanza

Art. 13, párrafo 3

Obligación de proteger la libertad de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza que se ajusten a normas mínimas Art. 13, párrafo 4

Obligación de respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora Art. 15, párrafo 3

Fuente: Sandoval, A. y De la Torre, C. (2010)

Obligaciones básicas mínimas

La Observación General Nº 3 del Comité DESC, en las obligaciones de los Estados, clarifica las “obligaciones básicas mínimas”:

(…) “el Comité es de la opinión de que corresponde a cada Estado Parte una obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. Así, por ejemplo, un Estado Parte en el que un número importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de la atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o de las formas más básicas de enseñanza, prima facie no está cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser”. (Observación general Nº 3, Párrafo 10).

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Quienes proponen un criterio de nivel o umbral mínimo manifiestan que el alcance de la violación de los derechos socioeconómicos se determinaría por el porcentaje de la población al que no se ha garantizado ese nivel mínimo. Las obligaciones mínimas deben considerarse un primer paso —no la culminación— de un proceso de realización de los DESC. No se utilizará para dar a entender que sólo la base mínima de un DESC es justiciable, por cuanto deberá ampliarse paulatinamente.

En pro de orientar sobre el nivel mínimo esencial, el Comité DESC establece las siguientes obligaciones como inderogables10: - Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura, y que garantice que nadie padezca hambre.

- Garantizar el acceso a un hogar, a una vivienda y a unas condiciones sanitarias básicas, así como a un suministro adecuado de agua potable.

- Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

- Garantizar el derecho de acceso al empleo, en especial por lo que respecta a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, de manera que ello les permita llevar una existencia digna.

- Garantizar el acceso a un sistema de seguridad social con un nivel mínimo de prestaciones que abarquen por lo menos la atención básica de la salud, las necesidades básicas de alojamiento y vivienda, el agua y el saneamiento, los alimentos y las formas más básicas de enseñanza.

A manera de resumen, a continuación se detallan los siguientes ejemplos de algunos derechos y las distintas obligaciones por parte de los Estados para garantizarlos y protegerlos:

10 Sandoval, A. y De la Torre, C. (2010)

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DERECHO A LA ALIMENTACIÓN11

Obligación de respetar Obligación de proteger Obligación de cumplir

Exige que el Estado se abstenga de adoptar cualquier medida que tenga como resultado restringir o impedir el acceso a los alimentos

Requiere que el Estado adopte medidas para velar que terceros no priven a las personas del acceso a una alimentación adecuada

Implica por un lado, que el Estado lleve a cabo actividades con el fin de fortalecer el acceso y la utilización por parte de la población de los recursos que aseguren sus medios de vida, incluida la seguridad alimentaria y en última instancia cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones que escapen a su control, de disfrutar del derecho a una alimentación adecuada utilizando los medios a su alcance, los Estados tienen la obligación de hacer efectivo ese derecho directamente.

DERECHO AL AGUA12

Obligación de respetar Obligación de proteger Obligación de cumplir

Implica no solo evitar toda actividad que limite el acceso al agua en condiciones de igualdad, sino abstenerse de intervenir arbitrariamente en los sistemas tradicionales de distribución y de contaminar el agua.

Supone para el Estado la adopción de medidas necesarias para evitar que terceros denieguen el acceso al agua potable en condiciones de igualdad o que contaminen o exploten en forma inequitativa los recursos hídricos.

Comprende a su vez, la obligación del Estado de facilitar (adoptar medidas que permitan a los particulares y comunidades ejercer el derecho), promover (difundir la información adecuada sobre el uso higiénico del agua y establecer métodos para reducir su desperdicio) y garantizar (hacer efectivo el derecho al agua cuando los particulares o comunidades no estén en condiciones de ejercerlo por sí mismos).

En el caso del derecho a la vivienda, el Comité DESC en su Observación General No. 4 ha incorporado también obligaciones de los Estados sobre la promoción de este derecho.

11 Ejemplo tomado de García;28:200912 Ibidem

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DERECHO A LA VIVIENDA

Respetar Proteger Promover Cumplir

Prevención de desalojos ilegales y de desalojos forzosos

Prevención de las violaciones del derecho a la vivienda Seguridad de la tenencia Combatir, prevenir y poner fin a la falta

de vivienda

Prevención de todas las formas de discriminación

Recursos nacionales y aplicación en el plano nacional del derecho internacional

Reforma legislativa y reconocimiento del derecho a la vivienda

Incremento y asignación adecuada del gasto público en vivienda

Prevención de toda medida represiva, es decir, velar porque los servicios no sean suspendidos arbitraria e ilegalmente por terceros

Garantizar la igualdad de derechos para todos los grupos

Elaboración de indicadores, puntos de referencia, evaluaciones de efectos y análisis presupuestarios para la plena realización

Viviendas adecuadas y habitables para todos

Libertades basadas en la vivienda, como el derecho de elegir la residencia y determinar dónde vivir y el derecho a la libertad de circulación

Acceso para todos a viviendas asequibles y elaboración de un indicador de asequibilidad

Elaboración de estrategias nacionales sobre el derecho a la vivienda

Elaboración de normas mínimas en relación con la vivienda

Derecho a la vida privada e inviolabilidad del domicilio

Accesibilidad a la vivienda para grupos desfavorecidos que precisan medidas especiales

Prioridad a los derechos de los grupos vulnerables

Provisión de todos los servicios e infraestructuras necesarios

Participación ciudadana en cuestiones vinculadas con la vivienda

Control residencial democrático de la vivienda

Acceso a la información sobre la vivienda

Financiación de viviendas económicas y programas de ahorro

Respeto de las características culturales relacionadas con la vivienda

Reglamentación de precios de alquileres y de actividades en el sector privado de la vivienda

Garantizar la existencia de suficientes terrenos asequibles Construcción de viviendas sociales

- Fuente: OACDH, 2004: 22.- ONU Hábitat (2010), El derecho a una vivienda adecuada. Folleto informativo Nº 21/Rev. 1. OACDH.

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FS21_rev_1_Housing_sp.pdf

El presente manual nos permite determinar todo un desarrollo de las obligaciones que tiene el Estado, para impedir que agentes estatales así como terceros, con el ánimo exclusivo de satisfacer sus propios intereses, limiten el ejercicio y goce de los derechos de las personas.


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Aunque es el Estado a través de todo su aparato institucional quien debe proteger y garantizar los derechos humanos, es importante señalar que los particulares también tienen la obligación de cumplir con los estándares internacionales de los derechos humanos. Esta noción se viene trabajando en Naciones Unidas, desde el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, que inició su mandato en noviembre del 2011 mediante Resolución 17/4, ante el aumento de la actividad económica transnacional y el impacto de las empresas trasnacionales en los derechos humanos.

En éste marco en 2011 se adoptarían los Principios Rectores universalmente aplicables y, viables para la prevención y la reparación efectivas de las vulneraciones de los derechos humanos relacionado con empresas.13 Dichos principios establecen tanto las obligaciones del Estado como las responsabilidades de las empresas de cumplir con todas las leyes aplicables y respeto de los derechos humanos, es un nexo entre ambos actores como medidas adicionales de protección por parte del Estado y para las empresas la responsabilidad de respeto y prevención, que para mayor ilustración se sintetizan en el siguiente cuadro:

RESPETAR PREVENIR REPARACIÓN

Las empresas deben abstenerse de infringir los derechos humanos y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación.

Prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos.

Si las empresas han provocado o contribuido a provocar consecuencias negativas, deben reparar o contribuir a su reparación por medios legítimos.

Los Principios Rectores se dirigen al objetivo de respeto universal de los derechos humanos por parte de las empresas, plantea una hoja de ruta y reglas claras para reducir los impactos negativos en los derechos humanos.

Siguiendo esta línea de análisis, la Constitución establece como deberes y responsabilidades de todas y todos los ecuatorianos, el respeto los derechos humanos y luchar por su cumplimiento (Art. 83 numeral 5), esfera dentro de los cuales estarían terceros como las empresas y otros, que pudieran vulnerar derechos con sus acciones u omisiones.

13 Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar,” del 21 de marzo del 2011, en el 17 periódo de sesiones.

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De igual forma, uno de los mecanismos adoptados por el Estado para cumplir con su obligación de garantizar y respetar los derechos humanos, es precisamente la Acción de Protección (Art. 88), garantía jurisdiccional que procede ante una vulneración de derechos producida por la acción u omisión de terceros en: la prestación de servicios públicos, impropios o de interés público, por delegación o concesión; por daño grave; por indefensión y subordinación, de quienes ostenten un poder económico, social, religioso, cultural, etc; y, por discriminación, conforme lo establece el Art. 41 numeral 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Así la normativa tanto nacional como internacional generada sobre el marco de los Derechos Humanos, plantea una nueva tesis, que el Estado no es el único que tiene obligaciones sino también los particulares que por el incremento de la actividades comerciales han incrementado su influencia en los Estados, a quienes se les a empezado a regular mediante iniciativas como las de Naciones Unidas que han devenido en la elaboración de instrumentos como los Principios Rectores y en las mismas empresas que dentro de sus estructura están creando órganos para velar por el cumplimiento de los derechos humanos.

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MÓDULO 2: IDENTIFICACIÓN DE DESC Y SUS VULNERACIONES

2.1 Contenido mínimo esencial

Para identificar los derechos económicos, sociales y culturales y sus formas de vulneración, es importante partir del contenido mínimo esencial de los mismos. Como se mencionó anteriormente, implica para el Estado asegurar derechos de subsistencia mínima para todos.

Es decir, si bien los derechos económicos, sociales y culturales en virtud de su naturaleza de satisfacción de necesidades humanas que se alcanzan en el marco de la progresividad, no regresividad y cumplimiento de conformidad con la máxima disposición de los recursos por parte de un Estado, eso no significa que los Estados pueden desatender su obligación de garantizar derechos de subsistencia mínima.

No existe una fórmula exacta para determinar cuál es el contenido mínimo de los DESC, sin embargo, existen orientaciones, estándares y directrices reconocidas en las Observaciones generales de organismos internacionales de derechos humanos, en las propias Constituciones y leyes nacionales que van definiendo el contenido de cada derecho económico, social y cultural.

A manera ejemplificativa, se puede establecer que como un primer paso, para identificar el contenido, alcance de los DESC presuntamente vulnerados, se podría seguir los siguientes pasos:

1. Determinar su contenido en la Constitución2. Identificar el contenido en la normativa nacional 3. Analizar el contenido del derecho en los instrumentos internacionales relacionados4. Identificar las principales directrices y estándares internacionales del Comité DESC5. Analizar el nivel de desarrollo en la política pública

El establecer un contenido mínimo o esencial de un DESC, nos permitirá comprender el alcance del mismo relacionado con las obligaciones del Estado para su debida protección y garantía.

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En muchos casos, la vulneración puede ser evidente, por ejemplo, cuando exista una disposición discriminatoria por parte de una unidad educativa que impida el acceso a clases de una estudiante por su estado de gravidez. Sin embargo, muchas veces las violaciones a estos derechos suelen ser más difíciles de establecer y acarrean incluso afectación colectiva.

Es por ello, que a manera de ejemplo se han desarrollado los siguientes cuadros donde se han identificado el concepto del derecho aludido, las principales consideraciones constitucionales, la normativa nacional que debe tenerse en referencia, lo que establece el PIDESC y lo que ha opinado el Comité DESC respecto del contenido y alcance del derecho.

Si bien este es un ejercicio ejemplificativo, no implica que solo las disposiciones contenidas en los cuadros deban ser aplicadas en los diferentes casos. En tal virtud, se han incorporado en los Anexos del presente Manual, material de referencia que podrá ser consultado por los/las funcionarios/as para su análisis.

En los cuadros desarrollados a continuación no se ha incorporado las disposiciones del Protocolo de San Salvador, ya que en su mayoría replican el contenido del articulado del PIDESC, sin embargo, también es un instrumento regional importante de consulta en materia DESC.

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CONCEPTO PRINCIPALES NORMAS CONSTITUCIONALES

NORMATIVA APLICABLE PARA

ECUADORPIDESC Estándares y directrices contenidas en las Observaciones Generales

del PIDESC y del Comité DESC

Derecho a la Salud.- El Derecho a la Salud se refiere a que la persona tiene como condición innata, el derecho a gozar de un medio ambiente adecuado para la preservación de su salud, el acceso a una atención integral de salud, el respeto a su concepto del proceso salud - enfermedad y a su cosmovisión. Este derecho es inalienable, y es aplicable a todas las personas sin importar su condición social, económica, cultural o racial. Para que las personas puedan ejercer este derecho, se debe considerar los principios de accesibilidad, equidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.

Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado : 1. Garantizar sin discriminación alguna el goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.

Art. 326.- El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios: 5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar.

Art. 358. - El sistema nacional de salud tendrá por finalidad el desarrollo, protección y recuperación de las capacidades y potencialidades para una vida saludable e integral, tanto individual como colectiva, y reconocerá la diversidad social y cultural(...).

Art. 360.- El sistema garantizará, a través de las instituciones que lo conforman, la promoción de la salud, prevención y atención integral, familiar y comunitaria, con base en la atención primaria de salud; articulará los diferentes niveles de atención; y promoverá la complementariedad con las medicinas ancestrales y alternativas.

Art. 362. La atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias.

Declaración Universal de Derechos Humanos

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966;

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979;

Convención sobre los Derechos del Niño, 1989.

Legislación Ecuatoriana

CONSTITUCIÓN 2008.

LEY ORGÁNICA DE SALUD.

REGLAMENTO A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD

Art. 12.- 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.

Observación General N° 14 PIDESC: El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes Principios Básicos: Disponibilidad: Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas

No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos (7).ii)

Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales.

Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades

Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio dela equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.

Aceptabilidad : Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.

Calidad : Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuada

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CONCEPTOPRINCIPALES

NORMAS CONSTITUCIONALES

NORMATIVA APLICABLE PARA ECUADOR PIDESC

Estándares y directrices contenidas en las Observaciones Generales del PIDESC y

del Comité DESC

Derecho a una Vivienda Digna.- Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (...).

Art. 30.- Las personas tienen derecho a un hábitat seguro y saludable, y a una vivienda adecuada y digna, con independencia de su situación social y económica.

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: N° 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.

Art. 375.- El Estado, en todos sus niveles de gobierno, garantizará el derecho al hábitat y a la vivienda digna, (...).

Declaración Universal de los Derechos HumanosPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales


CONSTITUCIÓN 2008

NORMAS DE PROCEDIMIENTO PARA INCENTIVOS A LA VIVIENDA URBANA CÓDIGO ORGÁNICO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL.

Art. 11.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados. (...)

2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos programas concretos, que se necesitan para: b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los que los exportan.

Observación General 4 PIDESC:

El derecho a la vivienda abarca los siguientes principios básicos:

La seguridad jurídica de la tenencia; incluida una protección legal contra el desalojo, y otras amenazas;La disponibilidad de servicios.El costo accesible, incluso para los más pobres;La habitabilidad, incluida la protección contra el frío, la humedad, el viento, el calor, la lluvias;El acceso para los grupos más vulnerables, incluidas las personas ancianas, los niños, las personas con discapacidades físicas y las víctimas de catástrofes naturales;Un lugar adecuado (localización), seguro, alejado de fuentes de contaminación, próximo a servicios públicos, establecimientos escolares.

http://es.wikipedia.org/wiki/Declaraci�n_Universal_de_los_Derechos_Humanos

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Estándares y directrices contenidas en las

Observaciones Generales del PIDESC y del Comité

DESC

Derecho a la Alimentación.- El derecho a la alimentación es un derecho incluyente. No es simplemente un derecho a una ración mínima de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos. Es un derecho a todos los elementos nutritivos que una persona necesita para vivir una vida sana y activa, y a los medios para tener acceso a ellos.

Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:

1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

Art. 13.- Las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales. El Estado ecuatoriano promoverá la soberanía alimentaria.

Art. 281.- La soberanía alimentaria constituye un objetivo estratégico y una obligación del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente apropiado de forma permanente. (...).


Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales


CONSTITUCIÓN 2008

SISTEMA INTEGRADO DE ALIMENTACIÓN Y NUTRICIÓN

REGLAMENTO OPERATIVO DEL SISTEMA DE ALIMENTACIÓN Y NUTRICIÓN

Art. 11 N° 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. (...).

Observación general 12El Comité considera que el contenido básico del derecho a la alimentación adecuada comprende lo siguiente factores:la disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas, y aceptables para una cultura determinada;la accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos.

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NORMATIVA APLICABLE

PARA ECUADORPIDESC Estándares y directrices contenidas en las Observaciones Generales

al PIDESC y del Comité DESC

Derecho al Agua.- El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica.

Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

Art. 12.- El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida.

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.

Art. 276.- El régimen de desarrollo tendrá los siguientes objetivos:4. Recuperar y conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural.


Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales


CONSTITUCIÓN 2008

LEY DE AGUAS

Art. 11.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento

Observación general 15

Factores aplicables en cualquier circunstancia:

a) El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos . Esos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica.. La cantidad de agua disponible para cada persona debería corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS). También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo. b) La calidad. El agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas . Además, el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptables para cada uso personal o doméstico. c) La accesibilidad. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: Accesibilidad física. El agua y las instalaciones y servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus cercanías inmediatas . Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e instalaciones de agua. Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto. No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua.

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CONCEPTO PRINCIPALES NORMAS CONSTITUCIONALES NORMATIVA APLICABLE PARA ECUADOR PIDESC

Estándares y directrices contenidas en las Observaciones Generales al PIDESC del

Comité DESC

Derecho a la educación.- La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable para realizar otros derechos humanos. Como derecho del ámbito de la autonomía de la persona, la educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades.La educación desempeña un papel decisivo en la emancipación de la mujer, la protección de las y los niños contra la explotación laboral, el trabajo peligroso y la explotación sexual, promoción de derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control de crecimiento demográfico.

Art. 3.- Son deberes primordiales el Estado: 1.-Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación. (...)

Art. 26.- La educación es un derecho de las personas a lo largo de su vida y un deber ineludible e inexcusable del Estado. Constituye un área prioritaria de la política pública y de la inversión estatal, garantía de la igualdad e inclusión social y condición indispensable para el buen vivir. Las personas, las familias y la sociedad tienen el derecho y la responsabilidad de participar en el proceso educativo.

Art. 27.- La educación se centrará en el ser humano y garantizará su desarrollo holístico, en el marco del respeto a los derechos humanos, al medio ambiente sustentable y a la democracia; será participativa, obligatoria, intercultural, democrática, incluyente y diversa, de calidad y calidez; impulsará la equidad de género, la justicia, la solidaridad y la paz; estimulará el sentido crítico, el arte y la cultura física, la iniciativa individual y comunitaria, y el desarrollo de competencias y capacidades para crear y trabajar.La educación es indispensable para el conocimiento, el ejercicio de los derechos y la construcción de un país soberano, y constituye un eje estratégico para el desarrollo nacional.

Art. 28. -La educación responderá al interés público y no estará al servicio de intereses individuales y corporativos. Se garantizará el acceso universal, permanencia, movilidad y egreso sin discriminación alguna y la obligatoriedad en el nivel inicial, básico y bachillerato o su equivalente.Es derecho de toda persona y comunidad interactuar entre culturas y participar en una sociedad que aprende. El Estado promoverá el diálogo intercultural en sus múltiples dimensiones.El aprendizaje se desarrollará de forma escolarizada y no escolarizada. La educación pública será universal y laica en todos sus niveles, y gratuita hasta el tercer nivel de educación superior inclusive

Art. 29. - El Estado garantizará la libertad de enseñanza, el derecho de las personas de aprender en su propia lengua y ámbito cultural.

Art. 66. -Se reconoce y garantizará a las personas:

2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación... educación.

Art. 261. El Estado central tendrá competencias exclusivas sobre: 6. Las políticas de educación, salud, seguridad social, vivienda.

Ley Orgánica de Educación Intercultural, establece la normativa que va a regir al sistema educativo nacional con los principios definidos en la Constitución.

Art. 1.- Ambito.- La presente Ley garantiza el derecho a la educación, determina los principios y fines generales que orientan la educación ecuatoriana en el marco del Buen Vivir, la interculturalidad y la plurinacionalidad; así como las relaciones entre sus actores. Desarrolla y profundiza los derechos, obligaciones y garantías constitucionales en el ámbito educativo y establece las regulaciones básicas para la estructura, los niveles y modalidades, modelo de gestión, el financiamiento y la participación de los actores del Sistema Nacional de Educación.Se exceptúa del ámbito de esta Ley a la educación superior, que se rige por su propia normativa y con la cual se articula de conformidad con la Constitución de la República, la Ley y los actos de la autoridad competente.

Art. 13. Los Estados reconocen el derecho de toda persona a la educación.La educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.

La educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad.Los Estados Partes reconocen:

a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible gratuita.

b) La enseñanza secundaria, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser accesible. Implantación progresiva de la enseñanza gratuita.

c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados.

d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria;

e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza.

Observación general No. 13

Establece criterios sobre la educación, incluida la enseñanza primaria universal y gratuita, la enseñanza secundaria, e igualmente accesible la educación superior. Esto debe estar encaminada al pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales y ayudar a todas las personas para participar efectivamente en la sociedad

Párrafo 6. La educación en todas sus formas y en todos los niveles debe tener las siguientes características interrelacionadas: a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente. b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación. La accesibilidad consta de tres dimensiones que coinciden parcialmente: i) No discriminación. La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos mas vulnerables de hecho y de derecho, sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos. ii) Accesibilidad material. La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable o por medio de la tecnología moderna. iii) Accesibilidad económica. La educación ha de estar al alcance de todos, respecto de la enseñanza primaria, secundaria y superior: mientras que la enseñanza primaria ha de ser gratuita para todos, se pide a los Estados Partes que implanten gradualmente la enseñanza secundaria y superior gratuita. c) Aceptabilidad. De la forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables para los estudiantes.d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.

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Estándares y directrices contenidas en las Observaciones Generales al PIDESC y del

Comité DESC

El derecho al trabajo es un derecho fundamental reconocido en varias instrumentos internacionales.Es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene derecho a trabajar para vivir con dignidad. El derecho al trabajo también sirve a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye además, en tanto que el trabajo sea escogido o aceptado libremente, a su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad.

Art. 33. El trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.

Art. 66. Se reconoce y garantizará a las personas:

2. ”El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación (...)y, trabajo, empleo”

17. El derecho a la libertad de trabajo. Nadie será obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso.

Art. 284. La política económica tendrá los siguientes objetivos:

6. Impulsar el pleno empleo y valorar todas las formas de trabajo, con respeto a los derechos laborales.

Art. 325. El Estado garantizará el derecho al trabajo. Se reconocen todas las modalidades de trabajo, en relación de dependencia o autónomas, con inclusión de labores de autosustento y cuidado humano; y como actores sociales productivos, a todas las trabajadoras y trabajadores

Art.. 326. El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios:1. El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo.

2. Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario. 3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.

4. A trabajo de igual valor corresponderá igual remuneración. 5. Toda persona tendrá derecho a desarrollar sus labores en un ambiente adecuado y propicio, que garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar. 6. Toda persona rehabilitada después de un accidente de trabajo o enfermedad, tendrá derecho a ser reintegrada al trabajo...etc.

CÓDIGO DEL TRABAJO

Art. 1.- Ámbito de este Código.- Los preceptos de este Código regulan las relaciones entre empleadores y trabajadores y se aplican a las diversas modalidades y condiciones de trabajo (...) LOSEP. Regula a los empleados del servicio público, con la finalidad de contar con normas que respondan a las necesidades del recurso humano que labora en las instituciones y organismos del sector público.

Reglamento LOSEP. Norma reglamentaria que permite una adecuada aplicación de los principios constitucionales y legales. Sobre la carrera administrativa, la administración del talento humano, el sistema de remuneraciones e ingresos complementarios, que mantendrán las instituciones, y personas jurídicas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Servicio Público.


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Convenios OIT , según el caso.

Art. 6.1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho. 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana.

Art.7. Los Estados Los estados Partes reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:

a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:

i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual;

ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias.

b) La seguridad y la higiene en el trabajo.

c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad;

d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las variaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.


El derecho al trabajo es un derecho fundamental, reconocido en diversos instrumentos de derecho internacional.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de su artículo 6, trata este derecho más extensamente que cualquier otro instrumento.

El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana.

Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado, a su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad

Numeral 6. El derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada persona, y es a la vez un derecho colectivo.

Engloba todo tipo de trabajos, ya sean autónomos o trabajos dependientes sujetos a un salario.

El derecho al trabajo no debe entenderse como un derecho absoluto e incondicional a obtener empleo.

El párrafo 1 del artículo 6 contiene una definición del derecho al trabajo y el párrafo 2 cita, a título de ilustración y con carácter no exhaustivo, ejemplos de las obligaciones que incumben a los Estados Partes.

Ello incluye el derecho de todo ser humano a decidir libremente aceptar o elegir trabajo. También supone no ser obligado de alguna manera a ejercer o efectuar un trabajo y el derecho de acceso a un sistema de protección que garantice a cada trabajador su acceso a empleo. Además implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo.

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CONCEPTO PRINCIPALES NORMAS CONSTITUCIONALES NORMATIVA APLICABLE PARA ECUADOR PIDESC Estándares y directrices contenidas en las

Observaciones Generales al PIDESC y del Comité DESC

El derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana, cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente sus derechos reconocidos en el PIDCP. El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección en particular:

-falta de ingresos procedente del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar-gastos excesivos de atención de salud

-apoyo familia insuficiente, en particular para los/las hijos y los familiares a cargo.

Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes. Art. 32.- La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir.

Art. 34. El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado. La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas.

El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo.

Art. 66. Se reconoce y garantizará a las personas: 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, empleo, descanso....,seguridad social y otros servicios sociales necesarios.

Art. 261. El Estado central tendrá competencias exclusivas sobre: 6. Las políticas de educación, salud, seguridad social, vivienda.(...)

Art. 367. El sistema de seguridad social es público y universal, no podrá privatizarse y atenderá las necesidades contingentes de la población. La protección de las contingencias se hará efectiva a través del seguro universal obligatorio y de sus regímenes especiales. El sistema se guiará por los principios del sistema nacional de inclusión y equidad social y por los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad.

Art. 368. El sistema de seguridad social comprenderá las entidades públicas, normas, políticas, recursos, servicios y prestaciones de seguridad social, y funcionará con base en criterios de sostenibilidad, eficiencia, celeridad y transparencia.

Art.369. El seguro universal obligatorio cubrirá las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad, muerte y aquellas que defina la ley.

Ley de Seguridad Social

Art.1. PRINCIPIOS :Solidaridad es la ayuda entre todas las personas aseguradas. Obligatoriedad es deber de solicitar y el derecho de recibir la protección. Universalidad es la garantía de iguales oportunidades a toda la población asegurable.Equidad es la entrega de las prestaciones en proporción directa al esfuerzo de los contribuyentes. Eficiencia es la mejor utilización económica de las contribuciones y demás recursos, para garantizar la entrega oportuna de prestaciones. Subsidiariedad es el auxilio obligatorio del Estado. Suficiencia es la entrega oportuna de los servicios, las rentas y los demás beneficios, según el grado de deterioro de la capacidad para trabajar y la pérdida de ingreso del asegurado.Reglamento a la Ley de Seguridad Social

Art.3 RIESGOS CUBIERTOS.

a. Enfermedad.b. Maternidad. c.Riesgos del trabajo d.Vejez,muerte, e invalidez, que incluye discapacidad; y, e.Cesantía. Para cada caso se debe tomar en cuenta las Resoluciones emitidas por el Consejo Directivo del IESS, Reglamento de Afiliación Recaudación y Control del IESS.Reglamento de Entrega de Prestaciones del Seguro Social Campesino.Declaración Universal de los Derechos HumanosPacto Internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales.Convenio 102 OIT.

Art. 9. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.

Art. 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:

1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.

3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.


9. El derecho a la seguridad social incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales. Elementos del derecho a la seguridad social

1. Disponibilidad - sistema de seguridad social requiere, para ser ejercido, que se haya establecido y funcione un sistema, compuesto ya sea de uno o de varios planes, que garantice las prestaciones correspondientes a los riesgos e imprevistos.

2. Riesgos e imprevistos sociales debe abarcar las siguientes nueve ramas principales de la seguridad socia a) Atención de salud b) Enfermedad c) Vejez d) Desempleo e) Accidentes laborales f ) Prestaciones familiares g) Maternidad h) Discapacidad i) Sobrevivientes y huérfanos3. Nivel suficienteLas prestaciones, ya sea en efectivo o en especie, deben ser suficientes en importe y duración a fin de que todos puedan ejercer sus derechos a la protección y asistencia familiar, a un nivel de vida adecuado y a la atención de salud 4. Accesibilidada) Cobertura Todas las personas deben estar cubiertas por el sistema de seguridad social, incluidas las personas pertenecientes a los grupos más desfavorecidos o marginados, sin discriminación.b) Condiciones Las condiciones para acogerse a las prestaciones deben ser razonables, proporcionadas y transparentes. c) Asequibilidad Si un plan de seguridad social exige el pago de cotizaciones, éstas deben definirse por adelantado. Los costos directos e indirectos relacionados con las cotizaciones deben de ser asequibles para todos y no deben comprometer el ejercicio de otros derechos.d) Participación e información Los beneficiarios de los planes de seguridad social deben poder participar en la administración del sistema e) Acceso físico Las prestaciones deben concederse oportunamente, y los beneficiarios deben tener acceso físico a los servicios de seguridad social con el fin de obtener las prestaciones y la información, y hacer las cotizaciones cuando corresponda. 2. Igualdad de género que la edad de jubilación obligatoria sea la misma para hombres y mujeres; que se garantice que las mujeres reciben las mismas prestaciones de los planes de pensiones, tanto públicos como privados; y que se garantice la correspondiente licencia de maternidad para las mujeres, una licencia de paternidad para los hombres y una licencia parental para ambos.

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Otros elementos importantes para el análisis del contenido de los derechos, las obligaciones del Estado y la responsabilidad, son los que expone Christian Courtis14 que se relacionan con el análisis de medios y fines que justifican la acción estatal en relación a la protección y garantía de los DESC:

- Legitimidad de los fines que justifican la acción u omisión del Estado.Existencia de otras obligaciones y principios relevantes que el Estado debió tomar en consideración.

- Adecuación de los medios elegidos en relación con los fines procurados, teniendo en cuenta los recursos y la información disponible.

- Así mismo, el Comité DESC por su parte, identifica algunos criterios para determinar la razonabilidad de las medidas adoptadas por los Estados15:

Si las medidas adoptadas fueron deliberadas, concretas y dirigidas hacia la satisfacción real de los DESC.

- Si el Estado Parte ejerció su discrecionalidad de manera no discriminatoria o no arbitraria.- Si la decisión del Estado Parte de destinar o no sus recursos disponibles estuvo en conformidad con estándares del derecho internacional de los derechos humanos.- Si cuando existen varias opciones de política pública, el Estado Parte ha adoptado la opción menos restrictiva de los derechos consagrados en el PIDESC.- Si el periodo de tiempo en el que las medidas fueron adoptadas resultó el esperado, y si no ha existido una indebida dilación o negligencia.- Si las medidas adoptadas han tenido en cuenta la situación precaria de personas o grupos en desventaja y marginalizados, si no fueron discriminatorias, y si se dio prioridad a las situaciones graves o situaciones de riesgo.

14 Courtis, C. (2008). Comentario del Protocolo Facultativo delPacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Bogotá: Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Comisión Internacional de Juristas. http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1375160761/CIJ%20comentario%20PF-PIDESC.pdf

15 Sandoval y De la Torre (2010).

http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1375160761/CIJ comentario PF-PIDESC.pdf

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2.2 Vulneraciones de derechos económicos, sociales y culturales

El incumplimiento de las obligaciones estatales por acción u omisión de sus agentes o particulares bajo su concesión o delegación, conlleva a la violación de derechos económicos, sociales y culturales.

Si bien para determinar la vulneración de un derecho es fundamental identificar cuál es su contenido, qué normativa le rige, es también importante establecer qué tipo de obligaciones se han incumplido, si son aquellas de carácter progresivo para alcanzar el goce de un derecho, si son de efecto inmediato, sin son de respetar o proteger, o si se trata de obligaciones relacionadas con asegurar niveles esenciales del derecho.

La autora Tara Melish realiza un interesante análisis de la responsabilidad de los Estados por el incumplimiento de obligaciones específicas hacia los DESC, es decir violaciones de derechos humanos. A continuación se exponen en un cuadro algunas de sus reflexiones que pueden servir como ejemplo para determinar la vulneración a los DESC según el tipo de obligación estatal.

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Tipo de obligación Especificidad DESC Incumplimiento del Estado o vulneración del Derecho

Obligación de respetar El deber de respetar ha sido definido específicamente como la “no interferencia del Estado en la libertad de acción y el uso de los recursos propios de cada individuo o de grupos o colectividades, en aras de autosatisfacer sus necesidades económicas y sociales.”

Cuando el Estado restringe o suprime la capacidad de los individuos para satisfacer esas necesidades esenciales (alimentos, agua limpia, vivienda asequible, educación básica, mercados para productos, atención básica de salud)

Obligación de garantizar Comprende cinco obligaciones estatales: deber de prevenirdeber de investigardeber de sancionardeber de remediar y deber de garantizar el contenido mínimo esencial.

1) Deber de prevenir: cuando incumple medidas de carácter jurídico, político administrativo y cultural para salvaguardar los derechos, porque al Estado le corresponde vigilar y regular las actuaciones de terceros.

El incumplimiento, no implica necesariamente por sí solo la responsabilidad del Estado pero si puede indicar la falta de debida diligencia para prevenir la violación. Por ejemplo cuando no ha tomado medidas efectivas para regular actividades industriales, provisión de servicios, llevar adelante estudios de impacto ambiental, eliminar barreras estructurales que impiden acceso a bienes y servicios básicos, entre otras.

2) Deber de investigar : realizar una investigación seria de las circunstancias que rodean el caso de violación.

El incumplimiento se puede dar cuando el Estado no investiga por ejemplo, las quejas de los trabajadores y de la comunidad en temas como reglamentos industriales, laborales y ambientales, y las presuntas violaciones por parte de actores privados.

3) Deber de sancionar: Ayuda a evitar futuras violaciones al enviar un mensaje contundente a los posibles violadores en el sentido de que las autoridades locales no tolerarán este tipo de acciones.

El incumplimiento se genera cuando el Estado no sanciona debidamente tanto a agentes del Estado que vulneran DESC como a los agentes privados que cometen una violación.

4) Deber de Reparar: la reparación del daño ocasionado por la infracción o violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo. Lo que incluye la restitución de la situación anterior, la reparación de las consecuencias que produjo y el pago de una indemnización como compensación del daño material y moral.

El incumplimiento de la obligación de reparación e indemnizar a las víctimas puede generar responsabilidad internacional para los Estados.

5) Deber de asegurar un contenido mínimo esencial: Implica que los Estados independientemente del desarrollo económico garanticen un umbral mínimo de los derechos.

El incumplimiento por parte del Estado equivale a no garantizar derechos de subsistencia mínima.

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Obligación de logro progresivo / no regresividad

El desarrollo progresivo de los derechos no se limita a los DESC, es un principio inherente a todos los instrumentos de DDHH a medida que se elaboran o amplían. La mayoría de los derechos se alcanzan efectivamente de manera progresiva.

La progresividad no solo implica el transcurso del tiempo, sino la ampliación del número de beneficiarios y del alcance de ejercicio y goce del derecho.

Según la Convención Americana el principio de progresividad (Art. 26) implica:

- El deber de elaborar un plan de acción para el logro progresivo de los derechos (medidas legislativas, administrativas, judiciales y otras)

- Deber de llevar a ejecución dichos planes

- Deber de no adoptar cursos regresivos de acción que vayan en detrimento de algún derecho otorgado en la legislación interna e internacional.

El incumplimiento se da por ejemplo cuando el Estado no ha adoptado medidas progresivas que garanticen el derecho de las personas a disfrutar una vivienda adecuada dentro del tiempo más corto.No puede exigírsele al Estado que garantice vía judicial la vivienda a una persona que lo necesita simplemente porque carece de ella, pero sí es responsable si no ha adoptado las medidas progresivas para este efecto (políticas públicas)

Elaboración propia16.

16 En base al análisis de la autora Tara Melish, Capítulo 5: Estableciendo la responsabilidad del Estado: el deber de respetar, el deber de garantizar y el principio de progresividad. La protección de los derechos económicos sociales y culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2003.

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La tabla a continuación detalla ejemplos de violaciones a derechos económicos, sociales y culturales:

Ejemplos de violación de derechos económicos, sociales y culturales

DESC Violación

Derecho a una vivienda adecuada El desalojo forzoso de personas de sus hogares.

Derecho a la salud La contaminación del agua, por ejemplo, con desechos de instalaciones de propiedad del Estado.

Derecho al trabajo El hecho de que no se garantice un salario mínimo suficiente para llevar una vida digna.

Derecho a la protección contra el hambre El hecho de no evitar el hambre en todas las zonas y comunidades del país.

Derecho a la salud La denegación de acceso a la información o los servicios relacionados con la salud sexual y reproductiva.

Derecho a la educación La segregación sistemática de las niñas y niños con discapacidad de las escuelas generales.

Derecho al trabajoEl hecho de no impedir que los empleadores lleven a cabo discriminaciones en la contratación (por razones de sexo, discapacidad, raza, opinión política, origen social, situación en cuanto al VIH, etc.).

Derecho a la alimentación El hecho de no prohibir que las entidades públicas o privadas destruyan o contaminen los alimentos y sus fuentes, así como los suelos arables y los recursos hídricos.

Derecho a participar en la vida cultural La prohibición de utilizar los idiomas minoritarios o lenguas indígenas.

Derecho a la seguridad social La denegación de la asistencia social a personas a causa de su condición (por ejemplo, las personas sin un domicilio fijo o las que solicitan asilo).

Protección de la familia y asistencia a ésta El hecho de no garantizar una licencia de maternidad a las mujeres trabajadoras.

Derecho al agua La desconexión arbitraria e ilegal de la red de abastecimiento de agua para uso personal y doméstico.

Fuente: OACDH http://www.ohchr.org/SP/Issues/ESCR/Pages/WhatareexamplesofviolationsofESCR.aspx

http://www.ohchr.org/SP/Issues/ESCR/Pages/WhatareexamplesofviolationsofESCR.aspx

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Otro instrumento internacional que puede servir de orientación para determinar las violaciones de los Estados respecto a los derechos DESC son las Directrices de Maastricht, sus numerales 14 y 15 detallan violaciones de los Estados por actos de comisión (deber de respetar) y omisión (deber de garantizar):

Directrices de Maastricht

Violaciones mediante actos de comisión

14. Las acciones directas de los Estados o de otras entidades no reguladas adecuadamente por el Estado pueden resultar en violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales. A continuación se mencionan algunos ejemplos de dichas violaciones:

(a) La anulación o suspensión de cualquier legislación que sea necesaria para seguir ejerciendo un derecho económico, social y cultural que esté vigente en ese momento; (b) La denegación activa de estos derechos a determinados individuos o grupos mediante cualquier forma de discriminación legislada o impuesta; (c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria a los derechos económicos, sociales y culturales; (d) La aprobación de cualquier legislación o política que sea claramente incompatible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, salvo cuando esto se hace con el propósito y efecto de aumentar la igualdad y mejorar la realización de los derechos económicos, sociales y culturales de los grupos más vulnerables; (e) La adopción de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos; (f ) La obstaculización o interrupción intencional de la realización progresiva de un derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado actúa dentro de los parámetros de una limitación estipulada en el Pacto o debido a la falta de recursos disponibles o fuerza mayor; (g) La reducción o desviación de un gasto público específico, cuando dicha reducción o desviación resulta en la imposibilidad del goce de estos derechos y no sea acompañada por la adopción de medidas adecuadas que aseguren a todos la subsistencia mínima.

Violaciones mediante actos de omisión

15. Las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales también pueden resultar de la omisión o incumplimiento del Estado en relación a la adopción de las medidas necesarias derivadas de sus obligaciones legales. A continuación se menciona algunos ejemplos de dichas violaciones:

(a) La no adopción de las medidas adecuadas estipuladas en el Pacto; (b) La no modificación o revocación de cualquier legislación que sea claramente inconsistente con una obligación prevista en el Pacto; (c) La no aplicación de legislaciones o ejecución de políticas destinadas a hacer efectivas las disposiciones en el Pacto; (d) La no regulación de actividades de particulares o grupos para evitar que éstos violen los derechos económicos, sociales y culturales; (e) La no utilización al máximo de los recursos disponibles para lograr la plena realización del Pacto; (f ) La falta de vigilancia de la efectividad de los derechos económicos sociales y culturales, incluyendo la elaboración y aplicación de criterios e indicadores para evaluar el acatamiento; (g) La no eliminación inmediata de los obstáculos que debe eliminar para permitir la efectividad inmediata de un derecho garantizado en el Pacto; (h) La no aplicación inmediata de un derecho que debe tener efectividad inmediata conforme al Pacto; (i) El no cumplimiento de la norma mínima internacional de realización cuando dicho cumplimiento queda dentro de sus posibilidades; (j) Cuando el Estado, al celebrar convenios bilaterales o multilaterales con otro Estado y con organizaciones internacionales o empresas multinacionales, no tenga en cuenta sus obligaciones legales internacionales en la esfera de los derechos económicos, sociales y culturales.

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MÓDULO 3: ROL DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO EN LA ATENCIÓN DE CASOS DESC3.1 Rol general de las instituciones nacionales de derechos humanos en relación a los DESC

Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (INDH) tienen en su mandato constitucional o legal la defensa y promoción de los derechos, si bien, no siempre está explícito el mandato particular para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, la inclusión de estos derechos se deriva claramente de la identificación de los mismos como parte de los derechos humanos o fundamentales17.

Para Courtis es fundamental que las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (INDH) determinen qué temas trabajar y cómo hacerlo en materia DESC. En ese sentido, plantea que debido a la complejidad de estos derechos, al menos deberían abarcarse los siguientes: derechos laborales individuales y colectivos, derecho a la seguridad social, protección de la familia, derecho a la salud, derecho a la educación, derecho a la vivienda, derecho a la alimentación, derecho al agua y derechos culturales, así como también, identificar otros derechos en virtud de una categoría de personas merecedoras de tutela especial o diferenciada como niños, niñas y adolescentes, adultos mayores, personas con discapacidad, desplazados o pueblos indígenas. Sin embargo, manifiesta Courtis que la complejidad de los DESC choca con la limitación de recursos, por lo que señala, es fundamental priorizar los temas de atención bajo algunos criterios, particularmente en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales, el principio clave es la atención preeminente a quienes están en situación más vulnerable y tienen necesidades básicas insatisfechas. (Courtis…….)

Un segundo criterio planteado por el autor, es la necesidad de ser flexible a la hora de definir los temas prioritarios de trabajo, de esa manera la INDH podrán establecer áreas de la institución dedicadas a un tema específico, colectivo o grupo social merecedor de tutela especial o

17 Referencia del presente capítulo tomado del documento: Christian Courtis, Las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos y los derechos económicos, sociales y culturales. Una relación clave.

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diferenciada, también puede ser elegir un tema transversal como la prohibición de discriminación, la calidad en los servicios públicos, entre otros (Courtis….)

En el caso de la Defensoría del Pueblo de Ecuador, sus competencias están dadas por mandato constitucional y legal.

La Defensoría del Pueblo de Ecuador es un órgano público que ejerce sus funciones a nivel nacional a través de las Delegaciones Provinciales, y en el exterior a través de sus Delegaciones de manera complementaria con la gestión que realizan otras instituciones ecuatorianas con presencia en el exterior como el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Para el cumplimiento de sus funciones la Defensoría tiene las siguientes atribuciones:

- Patrocinar de oficio o a petición de parte, las acciones jurisdiccionales de garantías de derechos establecidos en la Constitución.

- Emitir medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato en materia de protección de los derechos y solicitar juzgamiento y sanción ante la autoridad competente por sus incumplimientosInvestigar y resolver sobre acciones u omisiones de personas naturales o jurídicas que presten servicios públicos y participar en reclamos por mala calidad o indebida prestación de servicios -El ejercicio y promoción de la vigilancia del debido proceso

- Prevenir e impedir de inmediato la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante.

-En su rol de promoción de derechos humanos puede impulsar investigaciones procesos de educación y sensibilización, elaboración de informes temáticos.

- Puede realizar pronunciamientos dirigidos a incidir en el diseño, elaboración o revisión de legislación, políticas públicas, prácticas sociales e institucionales que estén en contienda con la vigilancia de los derechos humanos.

Bajo la administración del Defensor Ramiro Rivadeneira, se han establecido los siguientes ejes de

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trabajo de la institución, que si bien, no son los únicos temas que se aborda dentro de la institución, sí son indicativas de las prioridades de acción, como lo menciona Courtis:

- Lucha contra la discriminación y la violencia.- El derecho a la vida y la integridad personal.- La adecuada prestación de servicios públicos y domiciliarios.- Derecho a la vivienda.

Adicionalmente, en la sede central la Defensoría del Pueblo ha divido el trabajo de protección de los derechos humanos en tres Coordinaciones temáticas dentro de la Dirección Nacional de Protección de Derechos Humanos y de la Naturaleza, que buscan satisfacer la atención de casos y protección de DDHH desde sus particularidades y especificidades según la materia.

En un futuro, estas Coordinaciones pasarán a ser Direcciones Nacionales, actualmente existen la Coordinación DESC; la Coordinación de Atención Prioritaria y la Coordinación de Derechos de la Naturaleza.

De manera general, las Coordinaciones de la DPE brindan asesoramiento a las Delegaciones Provinciales y del Exterior, así como, manejan casos paradigmáticos, de trascendencia nacional, reiterativos, casos en los que se involucren máximas autoridades de las Funciones del Estado y otros de conformidad con el Art. 3 de la Resolución No. 0039-DPE-DNJ-2012 que establece los Criterios de Admisibilidad de casos de competencia de la Defensoría del Pueblo.

La Coordinación DESC y que de conformidad con el Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por procesos de la Defensoría del Pueblo publicado en el Registro Oficial No. 369, Edición Especial de 26 de noviembre de 2012 se denominará Dirección Nacional de Derechos del Buen Vivir tiene entre sus atribuciones y responsabilidades las siguientes:

- Proponer políticas y procedimientos para atención de vulneraciones- Implementar mecanismos de protección de estos derechos- Proponer estrategias para la protección de derechos en casos específicos- Realizar investigaciones defensoriales- Interponer garantías jurisdiccionales ante vulneraciones de derechos- Visitas in situ

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- Análisis normativo y situaciones de casos DESC- Elaborar documentos de amicus curiae- Realizar gestiones oficiosas - Entre otras

Estas atribuciones y responsabilidades en materia DESC también son aplicables para las Delegaciones Provinciales de la DPE, lo que evidencia un amplio espectro de protección y defensa sobre los derechos económicos, sociales y culturales desde la Institución Nacional de Derechos Humanos ecuatoriana.

La Defensoría del Pueblo expidió la Resolución No. 0039-DPE-DNJ-2012 de 16 de marzo de 2012 sobre Criterios de Admisibilidad de Casos en la que se establecen los parámetros de actuación de la Defensoría de conformidad con cada tipo de trámite defensorial, así como, las personas que están facultadas para presentar peticiones ante la institución y se determinan aquellos casos que no son admisibles de conformidad con las competencias constitucionales y legales de la Defensoría.

Otro criterio que facilita el trabajo de las INDH, según Courtis, es establecer el nivel o escala por analogía con la dimensión de los mapas o planos de los problemas a ser abordados, en tres niveles:

- El de quejas o violaciones de carácter individual- El de las situaciones de afectación grupal o colectiva- El de las decisiones generales de política pública

En el caso de la Defensoría del Pueblo del Ecuador se tramitan casos en los tres niveles propuestos, tanto a nivel de vulneración individual, colectiva como aquellas generadas por políticas públicas y cuya admisibilidad se establecen en el Art. 2 de la Resolución No. 0039-DPE-DNJ-2012.

Según Courtis, la determinación de la amplitud del colectivo afectado y de la autoridad responsable, permitirá la identificación de la escala o el nivel del problema, así por ejemplo, un conjunto de quejas individuales similares, a nivel zonal o nacional pueden evidenciar que existe un problema o falla de la política pública. También puede darse el caso, de que una queja o petición sea presentada por una persona en nombre de un grupo de personas, por una asociación u organización en nombre del colectivo afectado. En este sentido las recomendaciones o soluciones

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de un problema colectivo o general implicarán soluciones distintas a aquellas cuando existe la vulneración en un caso individual.

Esta no es una práctica nueva para la Defensoría ecuatoriana, en las Delegaciones como en las Coordinaciones, cuando se detecta la presencia de quejas individuales similares y que se refieren a la misma vulneración del derecho, se procede a acumular las causas con el fin de dar un trámite unificado y alcanzar soluciones grupales o colectivas.

Otra atribución general de algunas Instituciones Nacionales de Derechos Humanos es tener legitimación para iniciar acciones judiciales en defensa de los derechos humanos o participar en litigios estratégicos de interés público, o generar amicus curiae (Courtis.....)

En América Latina existen varios ejemplos de acciones de justiciabilidad de los DESC por parte de las INDH, así por ejemplo cita Courtis el caso de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, lograron la suspensión del proceso licitatorio de la entidad de prestación de servicios sociales para jubilados por “vulnerarse el derecho de los beneficiarios a la información cierta, objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente para poder ejercer su derecho a optar de una manera reflexiva y razonada” a través de una medida cautelar. 18

Otro ejemplo, es el del Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y otra en la provincia del Chaco en Argentina19, donde la INNDDHH denunció a través de una demanda la situación de extrema miseria de comunidades de la etnia toba, y reclamando el cumplimiento del Estado de su obligación de adoptar acciones positivas en relación con la situación de pueblos indígenas (Courtis......). Al respecto, la Corte Suprema argentina adoptó las siguientes medidas, ordenar al Estado lo siguiente:

“a) Informar a la Corte en relación con las medidas de protección de la comunidad indígena que habita en la región,

1) Comunidades que pueblan esos territorios y cantidad de habitantes que las integran; 18 Caso Defensoría del Pueblo de Buenos Aires vs Instituto Nacional de Servicios Sociales para jubilados y pensionados, 10 febrero 1999, Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (Argentina) Revista La Ley 1999-D pp 377 y ss. 19 Caso Defensor del Pueblo de la Nación/ c Estado Nacional y otra (provincia Chaco) s/ proceso de conocimiento, sentencia de 18 de septiembre 2007, Corte Suprema de la Nación (Argentina).

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2) Presupuesto para la atención de los asuntos indígenas y destino de los recursos fijados en las leyes respectivas;

3) ejecución de programas de salud, alimentarios y de asistencia sanitaria; 4) ejecución de programas de provisión de agua potable, fumigación, desinfección, 5) ejecución de planes de educación; 6) ejecución de programas habitacionales.

b) comparecer en audiencia pública ante la Corte Suprema para presentar y discutir la información solicitada;

c) como medida cautelar suministrar agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habitan en la región afectada, como así también de un medio de transporte y comunicación adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios.”(Courtis....)

El Procurador de DDHH de Guatemala20, interpuso una acción de amparo contra una resolución del Director del Sistema Penitenciario que obligaba a las personas privadas de libertad a usar un uniforme anaranjado, por lo que, se prohibió a las mujeres indígenas privadas de su libertad utilizar sus trajes típicos. La Corte aceptó la acción de amparo, señalando que “la imposición de la obligación de usar un uniforme y la correlativa prohibición de usar el traje típico constituye un caso de discriminación hacia los grupos indígenas y en especial hacia las mujeres indígenas”, ordenó dejar sin efecto la resolución por resultar incompatible con la obligación estatal de reconocer, respetar y promover la cultura y tradiciones de los pueblos indígenas. (Courtis......)

En el caso de la Defensoría del Pueblo de Ecuador, respecto al derecho a la vivienda, un caso representativo es la demanda internacional ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la DPE presentó en el mes de enero de 2013 a través de la contratación de un equipo especializado de abogados españoles litigantes para reclamar la vulneración del derecho a la vivienda de ecuatorianos y ecuatorianas residentes en España afectados por la crisis hipotecaria. La estrategia utilizada fue presentar una demanda individual contra el Estado español y su normativa hipotecaria, la misma que impide la legítima defensa de los deudores hipotecarios frente a cláusulas abusivas de los contratos impuestas por los bancos. La demanda se encuentra en fase de admisibilidad del Tribunal, las expectativas frente a esta acción son muy altas pues en principio, el TEDH en caso de considerar que hubo vulneración de derechos podría obligar a España a 20 Amparo No.46-2003, sentencia de 30 de octubre de 2003, Corte de Apelaciones constituida en tribunal de amparo (Guatemala), sala Tercera

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modificar su normativa interna en relación a las hipotecas, y esto favorecer el escenario jurídico de la defensa de miles de compatriotas afectados por esta problemática, así como personas de otras nacionalidades que viven en España y que están atravesando similares situaciones.

En el caso de la Defensoría del Pueblo del Ecuador, la competencia de justiciabilidad de los derechos está dada por el Art. 215 en referencia al patrocinio de garantías jurisdiccionales. En el siguiente punto del módulo se desarrollarán casos donde la Defensoría del Pueblo ha intervenido a través de acciones de protección para garantizar los DESC.

Adicionalmente, la Defensoría del Pueblo ecuatoriana tiene dos atribuciones más en el ámbito judicial que permite la vigilancia del cumplimiento y protección de los DESC: vigilancia del debido proceso y el seguimiento de la ejecución de sentencias. Estas atribuciones, permiten que la DPE pueda estar alerta ante posibles vulneraciones ya sea procesales o de ejecución, por parte de los órganos judiciales, administrativos o particulares en temas relacionados con estos derechos.

Finalmente, Christian Courtis menciona algunas facultades adicionales de las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos para la protección de los DESC como: la elaboración de informes o reportes monográficos de determinados problemas de derechos humanos o violaciones, propuestas de modificación legislativa, la facultad de requerir información a la administración pública, realizar campañas de difusión de derechos para su promoción, campañas a favor de la ratificación de tratados internacionales de DDHH, ser mediadores para interlocutar en caso de conflictos sociales y ser mecanismos de informe frente a órganos de tratados de derechos humanos como por ejemplo en el Examen Periódico Universal ante el Consejo de Derechos Humanos.

Al respecto, la Defensoría del Pueblo del Ecuador está facultada por su mandato constitucional y legal a realizar este tipo de actividades citadas por el autor. Así por ejemplo, en el caso de informes temáticos la DPE publicó en septiembre de 2013 el informe “Ecuatorianas y ecuatorianos en España: Crisis Hipotecaria y Derechos Humanos” en referencia a la vulneración que existe actualmente al derecho a la vivienda. La DPE en el año 2012 elaboró varias observaciones con enfoque de derechos a cuerpos normativos como el Proyecto de Ley Orgánica de Consumidores y Usuarios, Reglamento de abonados de Servicios de Telecomunicaciones y Valor Agregado. En el año 2012, la DPE realizó dos spots de televisión sobre no discriminación: salud intercultural y derechos de la naturaleza. Así también, la Defensoría en el marco de sus procesos de trámite defensorial realiza audiencias para convocar a las partes e intentar mediar y buscar soluciones amistosas sobre una

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problemática, entre otras acciones.

A lo largo de este acápite se enumeraron las múltiples atribuciones y competencias que pueden tener las INDH respecto a la protección y tutela de los DESC, así como, las amplias competencias que tiene la Defensoría del Pueblo del Ecuador en esta materia.

3.2 Exigibilidad y justiciabilidad de los DESC a través de la Defensoría del Pueblo del Ecuador Una vez expuestas brevemente las múltiples competencias y atribuciones de la Defensoría del Pueblo respecto a los DESC es fundamental comprender que las diferentes acciones que puede emprender la institución para proteger estos derechos constituyen en sí mismos mecanismos de exigibilidad y justiciabilidad.

Así, entenderíamos que los procesos de gestión oficiosa, investigación defensorial, interposición de amicus curiae, petición de revisión/selección de garantías jurisdiccionales, seguimiento de cumplimiento de sentencias consisten medidas de exigibilidad de los derechos, ya que son acciones que no tienen por fin precautelar un derecho ante los tribunales.

Por el contrario, la presentación de acciones jurisdiccionales, la acción de protección, medidas cautelares, acceso a la información pública, acción extraordinaria de protección, demandas de inconstitucionalidad, acción por incumplimiento de normas y sentencias y fallos internacionales e informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos constituyen acciones de justiciabilidad de los DESC.

Esta Guía no pretende dar un procedimiento minucioso para la atención de casos en materia DESC, debido a la complejidad de estos derechos, los tipos de vulneraciones que pueden existir, los diferentes actores que participan en el marco de una vulneración de derechos así como, de su protección y garantía, es por ello, que lo que se propone para uso de los/las funcionarios/as de la Defensoría del Pueblo es la siguiente hoja de ruta que responde a lo previamente expuesto en este instrumento:

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HOJA DE RUTA PARA ATENCIÓN DE CASOS DESC

CÓMO HACER QUÉ HACER

1. Determinar la admisibilidad o no del caso

Utilizar los Criterios de Admisibilidad de casos de competencia de la Defensoría del Pueblo, Resolución 0039-DPE-DNJ-2012 de 16 de marzo de 2012 o la Resolución sobre directrices de vigilancia del debido proceso No.099-DPE-DNJ-2012-PMC de 23 de julio de 2012

2. Identificación del derecho o derechos vulnerados o amenazas Analizar el contenido mínimo esencial a partir de normativa nacional, instrumentos internacionales, Observaciones generales del Comité PIDESC

3. Detección de la vulneración o amenaza del derecho Identificar los medios de vulneración: actos de acción u omisión

4. Establecer qué procedimiento debe aplicarse Seleccionar el tipo de trámite defensorial que estratégicamente corresponda para la atención del caso de conformidad con las competencias de la DPE

5. Detectar la autoridad/particular que está vulnerando el derecho Identificar la autoridad o particular y si la actuación responde al ámbito nacional, regional o local

6. Analizar la fuente del incumplimiento Establecer qué tipo de obligaciones se están incumpliendo y qué garantías se pueden aplicar de ser el caso.

7. Elaborar la providencia de admisibilidad y evaluar la pertinencia de establecer en la misma, estrategias inmediatas de acción con la finalidad de detener un posible acto inminente de vulneración de derechos.

En caso de no ser así, se continuaría el trámite conforme los procedimientos establecidos por la Defensoría del Pueblo.

Notificar con providencia a las partes

8. Diseñar estrategias para la obtención de información clave sobre los hechos con la finalidad de contar con elementos sustanciales para la resolución del caso y el pronunciamiento defensorial.

Aplicación de las acciones procedimentales según el tipo de trámite defensorial

9. Dependiendo el caso deberá realizar seguimiento del pronunciamiento defensorial emitido Establecer los mecanismos

A continuación se presentan los siguientes casos en materia DESC que han sido tramitados desde la Coordinación Nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales con el fin de ejemplificar los mecanismos de exigibilidad y justiciabilidad que ha utilizado la Defensoría del Pueblo para la protección de los DESC.

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ACCIONES DEFENSORIALES DE EXIGIBILIDAD

Derecho a la Salud

DPEDirección Nacional de Protección-Coordinación DESC

Trámite Defensorial No. 47-2013

Investigación Defensorial

Resolución Defensorial N-| 016-DPE-DINAPROT.CDESC-2013

Descripción:

María Gabriela Aguinaga Ávila, madre y representante legal de la niña Lua Florentina Torres Aguinaga, presenta en la Defensoría del Pueblo, una petición en contra de la empresa aseguradora BMI Companies, porque se niega a otorgar un plan de seguros (prestaciones de salud) para su hija con Síndrome de Down, enfermedad considerada como una discapacidad, cuando entró en vigencia la Ley Orgánica de Discapacidades (LOD), la peticionaria reiteró su pedido a la aseguradora, misma que fue negada, aduciendo que aún no se ha emitido el respectivo reglamento para su aplicación.

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Derechos Protegidos:

- Derecho a la Salud y no discriminación, se desarrolla los principios de Progresividad y aplicación directa de la Constitución.

Principales Razonamientos:

- Es imperativo del Estado brindar el servicio de salud a todas las personas – bien sea en forma directa o por delegación independientemente de su condición, puesto que su omisión constituiría una clara violación a los derechos humanos. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Art. 10 numeral 1, señala que el derecho a la salud abarca el completo estado de bienestar de una persona, así también, el Art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC) y la Observación 14 del Comité DESC, cuyo párrafo 17 señala la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación. En este sentido, tanto el PIDESC como las observaciones del Comité DESC, señalan como elemento fundamental del derecho a la salud, la accesibilidad, que lleva implícito el principio de igualdad y no discriminación.

-Nuestro ordenamiento jurídico, no hace ninguna distinción alguna para que las personas que contraten los servicios de seguro de salud y/o medicina pre pagada, de ello se infiere que debe dar el mismo trato a todas las personas contratantes del seguro de salud y/o medicina pre pagada por tanto, cualquier exclusión o limitación, como la que se aplicó a la niña Lua Florentina Torres Aguinaga, hija de María Gabriela Aguinaga Ávila, sustentada en la preexistencia del síndrome de down implica un trato discriminatorio injustificado y arbitrario que vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación consagrado en el Art. 11 numeral 2 de la Constitución de la República.

-La salud es un derecho consagrado en la Constitución, del cual es titular la niña Lua Florentina Torres Aguinaga, por tanto es inadmisible la alegación de falta de reglamento para materializar ese derecho, pues ello implica una transgresión del principio de aplicación directa e inmediata de los derechos previsto en el Art. 11 numeral 3 de la Constitución.

-La Defensoría del Pueblo solicita que la compañía de seguro privado emita un plan para la prestación de los servicios de salud y medicina prepaga, con iguales o mejores características que el ofrecido y dispone que todas las empresas dedicadas a la prestación de los servicios de medicina prepagada adecuen sus disposiciones y contratos a las normas constitucionales y, finalmente, que tanto la Superintendencia de Bancos y Seguros, así como el Ministerio de Salud emitan la normativa pertinente a fin de que se ejerzan sus atribuciones de control y vigilancia conforme lo dispone la Ley de Discapacidades

Resolución:

Acepta la petición presentada por la señora María Gabriela Aguinaga Ávila, madre y representante legal de la niña Lua Florentina Torres Aguinaga y declara la vulneración del derecho a la salud, previsto en el Art. 32 de la Constitución de la República; en relación con el derecho a la igualdad formal, material y a la no discriminación señalado en el Art. 66 numeral 4 y 11 numeral 2 del citado cuerpo legal y la atención prioritaria de los personas con discapacidades y enfermedades catastróficas, raras o huérfanas, señalada en los Arts. 35 y 50 de la Constitución, por parte de BMI IGUALAS MEDICAS ECUADOR S.A.

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Derecho a la Seguridad Social


Trámite Defensorial No. 12-2013

Investigación Defensorial

Resolución Defensorial N° 09-2013 DINAPROT-CNDESC

Descripción:

María Gabriela Moncayo del Pozo, presenta una petición en contra del IESS, indicando que en octubre de 2005 fue diagnosticada con Esclerosis Múltiple y al tratar de afiliarse voluntariamente al IESS, a través de la página web de dicha entidad, su petición fue negada porque padece Esclerosis Múltiple, enfermedad considerada de alta complejidad.

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- Derecho a la Seguridad Social

Argumentos Principales:

- La Ley de Seguridad Social no restringe el acceso a la afiliación voluntaria a las personas con discapacidades o enfermedades catastróficas, raras o huérfanas y, si bien se remite a su Reglamento General [...] cabe señalar que el Reglamento a la ley no ha sido expedido hasta la fecha y, sin embargo, el órgano regulador emitió el “Reglamento de Afiliación, Recaudación y Control Contributivo”, en el que se pe a las personas que quieran acceder a la afiliación voluntaria, que declaren sobre su estado de salud, indicando que no adolecen de enfermedades crónicas, degenerativas o invalidantes y bajo este aspecto cabe considerar que: Uno de los principios básicos que el Ecuador adoptó a partir de la promulgación de la Constitución actual, es la inclusión social, especialmente de los grupos que tradicionalmente habían sido marginados, entre los que se encuentran aquellos a los que pertenecen las personas con discapacidades o con enfermedades catastróficas, raras o huérfanas y, justamente, en los artículos 35, 47, 48, 49 y 50 de la Constitución, no solo se prevé una atención especial y prioritaria para las personas que se encuentran en estos grupos, sino también, la eliminación de todas las barreras que impidan su integración social, en tal razón, mediante el Suplemento del Registro Oficial 796 de 25 de septiembre de 2012, se expidió la Ley Orgánica de Discapacidades que reconoce el derecho a la seguridad social de las personas con discapacidades y expresamente en el artículo 83 señala que la afiliación voluntaria se realizará con los mismos servicios y beneficios que la afiliación en general y sin requerimiento del examen médico que actualmente solicita el IESS a quienes quieran acogerse a este régimen, con lo cual claramente se establece una contradicción entre el Reglamento de Afiliación, Recaudación y Control Contributivo -que pide la declaración del estado de salud para acceder a la afiliación voluntaria- y los principios de inclusión que propugna la Constitución de la República y la actual Ley Orgánica de Discapacidades.

- Cabe considerar además, que dicha Ley en su Disposición Transitoria Décimo Sexta prevé que el Consejo Directivo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social determine los ajustes necesarios para el financiamiento de las nuevas prestaciones que prevé la misma.

Resolución:

Acepta la petición y declara que se ha vulnerado el derecho a la salud, establecida en el Art. 34 de la Constitución y exhorta a las Autoridades del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social que adecúen el Reglamento de Afiliación, Recaudación y Control Contributivo y todas las disposiciones relacionadas con los requisitos del régimen de afiliación voluntaria, a las normas constitucionales, a los principios de inclusión social y a la Ley Orgánica de Discapacidades, de manera que todas personas que viven con discapacidades, puedan ejercer efectivamente su derecho a la seguridad social y por ende su derecho a la igualdad y al acceso y atención integral en salud. [...].

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ACCIONES DE JUSTICIABILIDAD

Derecho a la Seguridad Social


Trámite defensorial No. 0157-DPE-DPG-2013 Acción de Protección

Descripción:

Olmedo Xavier Feraud Chávez solicitó los servicios de salud prepagada a las compañías SALUD S.A. y ECUASANITAS S.A. a favor de su hijo de tres años de edad, Sebastián Feraud Landucci, quien padece de Síndrome de Down, pero le fue negado aduciendo que su hijo no puede acceder a los planes de salud que ofertan.

La Delegación Provincial del Guayas inicio un trámite defensorial, pero ante la vulneración del derecho presentó una Acción de Protección en contra de SALUD S.A. y ECUASANITAS S.A, ganando en primera y segunda instancia.

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- Derecho a la Salud y no discriminación. Derecho vulnerado al impedirle la suscripción del contrato de servicios de salud y/o medicina prepagada, de la más alta calidad y adecuados a su discapacidad.- Derecho de los niños (interés superior del niño) Las compañías SALUD S.A. y ECUASANITAS S.A. priorizan sus utilidades económicas por sobre el estado de salud del menor Sebastián Feraud Landucci, al negarle a su padre la posibilidad de contratar el servicio de salud y/o medicina prepagada en su beneficio, o de imponer limitaciones en la cobertura de los servicios brindados por las referidas empresas.

- Derecho a la Seguridad Jurídica: Las empresas SALUD S.A. y ECUASANITAS S.A. transgreden lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Discapacidades, que prohíbe estipular cláusulas de exclusión basadas en enfermedades o discapacidades preexistentes, así como la negativa de celebrar contratos con personas que se hallen en estos supuestos, o prestar los servicios con menor calidad o incrementar los valores regulares de los mismos


En el caso sub examine, es evidente la violación flagrante del derecho del derecho constitucional consagrado en el Art. 11 numeral 2 de un niño con síndrome de down que se encuentra en un estado de doble vulnerabilidad, como en este caso es el niño Sebastian Feraud Landucci, por parte de la compañías accionadas como son Sistema de Medicina Prepagada del Ecuador Sociedad Anónima (SALUD S.A.) y de ECUASANITAS S.A. al no permitirle elegir el plan de medicina prepagada que solicitó en su oportunidad por medio de sus progenitores, que a criterio del juzgador la sola afirmación plasmada en el correo electrónico dirigido por funcionarios de la compañía accionada SALUD, cuyo texto se lee ”las mayoría de las patologías presentadas no estarían cubiertas por ser consideradas preexistentes” constituye un trato discriminatorio.

Es menester resaltar que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de las demás personas tal como lo consagra el Art. 44 la de precitada Carta Magna y por otro lado tenemos que no es sólo el deber del Estado procurar la equiparación de oportunidades para las personas con discapacidad y su integración social sino de toda la familia y de la sociedad, tal como lo prescribe el Art. 47 de la Constitución.

La procedencia de la presente Acción Constitucional de Protección está dada por lo siguiente: 1. Por haber existido un acto discriminatorio cometido como en este caso por las empresas accionadas tal como se encuentra anotado en líneas precedentes. 2. No se ha probado que exista otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para la protección del derecho violado materia de la presente causa

Sentencia:

Se vulneró el derecho constitucional consagrado en el Art. 11 numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador; y como reparación integral por el derecho vulnerado, ordenó que las empresas accionadas suscriban los correspondientes contratos de servicio de salud y/o medicina prepagada en beneficio del niño Sebastián Feraud Landucci sin restricciones de ninguna clase y que reformen cualquier política interna que constituyan discriminación contra personas pertenecientes al grupo de personas con discapacidad que se encuentren debidamente acreditadas con la certificación que para el efecto otorgue el Consejo Nacional de Discapacidades –CONADIS.

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MÓDULO 4: CASOS DESC Y JURISPRUDENCIA4.1 Matrices de casos ante tribunales de justicia ecuatoriana e internacionales

A continuación se desglosan varios ejemplos de casos por vulneración a DESC que han sido llevados ante cortes ecuatorianas e internacionales, los mismos que se explican a continuación:

Jurisprudencia de la Corte Constitucional

Derecho a la Vivienda

Corte Constitucional Acción Extraordinaria de Protección interpuesta en contra de un fallo de casación.

Sentencia No. 148-12-SEP-CC (26-VII-2010)

Descripción:

Pablo Macario Pucha Poveda y María Eufemia Ronquillo, de 81 y 77 años respectivamente presentan acción extraordinaria de protección, en contra del fallo emitido por la Sala de lo Civil de la Corte Nacional de Justicia, por vulneración del derecho a la vivienda, integridad y vida digna, en razón de que la construcción del edificio de cinco pisos tornó insegura la vivienda que habitan.

Derechos Protegidos

- Derecho a la Vivienda

- Derecho a la vida digna de las personas pertenecientes al grupo de atención prioritaria.

- Derecho a la Tutela Efectiva

Principales razonamientos de la Corte:

- El sistema procesal como un medio para la realización de la justicia (Art. 169);

- Debido proceso y derecho a la defensa (Art. 76 numeral 7 literal l);

- Acceso a la vivienda y a una vida digna a favor de personas adultas mayores; (Art. 37 numeral 7). El Estado garantizará a las personas adultas mayores el acceso a una vivienda que asegure una vida digna, con respeto a su opinión y consentimiento.

- Tutela judicial efectiva (Art. 75).

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Intervención de la DPE: Presentación de Amicus Curae


- El derecho de las personas a una vivienda adecuada y digna, con independencia de su situación social y económica. (Título II, Capítulo II de los derechos del Buen Vivir, sección 6ta, Art. 30 y Art. 11, inciso primero del PIDESC)

- Pablo Pucha y María Eufemia Ronquillo son personas adultas mayores pertenecientes al grupo de atención prioritaria (Art. 37 numeral 7 Constitución); y, los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores se encuentran establecidos en la Observación General No. 6, numerales 5 y 13.

Sentencia:

- Existe afectación del derecho a la vivienda del señor Pablo Pucha y su familia; derecho que se encuentra a su vez en estrecha relación con el derecho a la propiedad privada y su facultad para usar, gozar y disponer de la misma; en el caso sub judice, por la construcción del edificio contiguo, se atentó gravemente al patrimonio, hasta colocar su vivienda en una situación de completa inseguridad para él y su familia, poniendo en riesgo la propia vida.

-Declara vulnerados los derechos constitucionales a una vida digna en relación con el acceso a una vivienda, a la tutela judicial efectiva y a la motivación previstos en los artículos 66 numeral 2, 37 numeral 7, 75 y 76 numeral 7 literal l de la Constitución de la República.

Derecho al Trabajo

Corte Constitucional Acción Extraordinaria de Protección interpuesta en contra de un fallo de casación.

Sentencia No. 129-12-Sep-Cc (10-IV-2009)

Descripción:

La señora Jessica Virginia Barros Saldaña interpuso acción extraordinaria de protección, por considerar vulnerados sus derechos constitucionales relativos al trabajo, a la no discriminación en el ámbito laboral vinculada con los roles reproductivos de la mujer; porque la compañía SICOBRA S. A., despidió intempestivamente a la accionante sin considerar su estado de embarazo, vulnerando el derecho de las mujeres embarazadas y, al debido proceso.

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Derechos Protegidos

- Derecho al trabajo de la mujer en estado de gestación - No discriminación. (Art. 43 numeral 1 de la Constitución)

- Debido Proceso (Art. 76 numeral 1 de la Constitución)

Principales razonamientos de la Corte

- La Corte advierte que no cumplió el presupuesto previsto en el literal l del numeral 7 del artículo 76 ibídem, relativo a la motivación, lo que está relacionado a un proceso lógico, donde la Sala estuvo obligada a vincular los fundamentos de hecho expuestos por las partes, esto es, examinar si la sentencia recurrida violó la normativa constitucional relativa al derecho del trabajo de una mujer embarazada, así como los instrumentos internacionales aplicables al caso.

- Descuido en la aplicación de las normas relativas a la protección de la maternidad de la mujer trabajadora, a la luz de los convenios y tratados internacionales, la Constitución y la ley, por lo que los exhorta a poner más cuidado en las resoluciones de los casos sometidos a su conocimiento.

- Constituye un derecho real y no formal, buscando que la igualdad de las personas se concrete en hechos que sean tangibles, eliminando las brechas entre la norma y la realidad, permitiendo que las mujeres que consideren que sus derechos han sido violados, amenazados o negados, puedan obtener una solución prescrita en el ordenamiento jurídico.

Sentencia:

- Declara vulnerados los derechos constitucionales relativos al trabajo de la mujer embarazada, previsto en el numeral 1 del artículo 43, y el debido proceso relativo a la garantía contenida en el numeral 1 del Art. 76 de la Constitución.

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Jurisprudencia del Sistema Interamericano

Derecho a la Salud

Corte IDH Caso: Albán Cornejo y otros VS. Ecuador Sentencia de 22 de noviembre de 2007 (Fondo, Reparaciones y Costas)

Descripción:

Laura Albán Cornejo ingresó a una institución de salud privada, debido a un cuadro clínico de meningitis bacteriana, ante lo cual el médico residente prescribió una inyección de diez miligramos de morfina, al día siguiente fallece presuntamente por el suministro de la medicina.

Derechos Protegidos

- Derecho a la Salud

- Derecho a la Vida

Principales razonamientos de la Corte:

- La Corte ha reiterado que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental cuyo goce pleno constituye una condición para el ejercicio de todos los derechos. La integridad personal es esencial para el disfrute de la vida humana. A su vez, los derechos a la vida y a la integridad personal se hallan directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud humana. Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, e indica que la salud es un bien público (artículo 10) (Párr. 117).

- La Corte ha manifestado que los Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de los derechos a la vida y la integridad personal. Para todo lo que se requiere de la formación de un orden normativo que respete y garantice efectivamente el ejercicio de sus derechos y la supervisión eficaz y constante sobre la prestación de los servicios de los que dependen la vida y la integridad de las personas. (Párr. 121)

Sentencia:

- El Estado violó los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los artículos 4 (derecho a la vida) 5.1 (Derecho a la Integridad) y 1.1 de la misma, en perjuicio de Carmen Cornejo de Albán y de Bismarck Albán Sánchez.

Se tutela el derecho a la vida ligada al derecho de la salud, la obligación del Estado de garantizar que los hospitales públicos y privados brinden una atención de calidad, con el fin de asegurar el ejercicio del derecho a la salud por parte de los ciudadanos.

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Derecho Salud

Corte IDH Corte IDH. Caso Suárez Peralta Vs. Ecuador.

Sentencia de 21 de mayo de 2013. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Descripción:

Melba del Carmen Suárez Peralta, acude al Policlínico de la Comisión de Tránsito, por síntomas de dolor abdominal, vómitos y fiebre. En la consulta, Emilio Guerrero le diagnosticó apendicitis crónica y le indicó la necesidad realizar una intervención quirúrgica urgente. Posteriormente padeció dolores abdominales intensos, vómitos y otras complicaciones. La señora Suárez Peralta acudió al Hospital Luis Vernaza y le realizaron una laparoscopía re exploradora, mediante la cual encontró “dehiscencia de muñón apendicular, peritonitis localizada y natas de fibrina.”

Derechos Protegidos

- Derecho a la Integridad Física ligada al Derecho a la salud.

Principales Razonamientos:

- Por otra parte, la Corte también considera pertinente recordar la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos y los económicos sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello. (Parr. 131)

- La Corte ha señalado que a los efectos de dar cumplimiento a la obligación de garantizar el derecho a la integridad personal y en el marco de la salud, los Estados deben establecer un marco normativo adecuado que regule la prestación de servicios de salud, estableciendo estándares de calidad para las instituciones públicas y privadas, que permita prevenir cualquier amenaza de vulneración a la integridad personal en dichas prestaciones. Asimismo, el Estado debe prever mecanismos de supervisión y fiscalización estatal de las instituciones de salud, así como procedimientos de tutela administrativa y judicial para el damnificado, cuya efectividad dependerá, en definitiva, de la puesta en práctica que la administración competente realice al respecto. (Parr. 132)

- Adicionalmente, la Corte estima que la fiscalización y supervisión estatal debe orientarse a la finalidad de asegurar los principios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de las prestaciones médicas. Respecto de la calidad del servicio, el Estado posee el deber de regular, supervisar y fiscalizar las prestaciones de salud, asegurando, entre otros aspectos, que las condiciones sanitarias y el personal sean adecuados, que estén debidamente calificados, y se mantengan aptos para ejercer su profesión. En este mismo sentido, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha establecido los estándares de dichos principios en referencia a la garantía del derecho a la salud, reconocido por el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Comité ha destacado, en cuanto a la calidad, que los establecimientos de salud deben presentar condiciones sanitarias adecuadas y contar con personal médico capacitado (Parr. 152).

- La Corte nota que la fiscalización y supervisión de la clínica privada no fue realizada con anterioridad a los hechos por las autoridades estatales competentes (Ministerio de Salud Pública), lo cual implicó el incumplimiento estatal del deber de prevenir la vulneración del derecho a la integridad personal de Melba Suárez Peralta. La atención médica recibida a través de un profesional no autorizado y en una Clínica que carecía de supervisión estatal incidió en afectaciones en la salud de la presunta víctima. Adicionalmente, el Estado tampoco acreditó la realización de un control a dicha institución privada en forma posterior a los hechos...(Parr. 153).

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Sentencia:

El Estado es responsable por la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, reconocidos en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma (obligación de respetar los derechos), en perjuicio de Melba del Carmen Suárez Peralta y Melba Peralta Mendoza.

El Estado es responsable por la violación del deber de garantía del derecho a la integridad personal, reconocido en el artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento, (obligación de respetar los derechos).

La presente Guía de atención de casos sobre derechos económicos, sociales y culturales es una herramienta de consulta para los/las funcionarios/as de la Defensoría del Pueblo para el desarrollo de estrategias para la tramitación de casos relacionados con estos derechos. A lo largo del documento, se han presentado las principales características de estos derechos, sus formas de exigibilidad y justiciabilidad, en el ordenamiento nacional e internacional, las funciones de las instituciones nacionales de derechos humanos frente a los DESC y el rol de la Defensoría del Pueblo de Ecuador en la defensa y protección de estos derechos en el marco de sus competencias.

Se recomienda que además de la Guía se utilicen como fuentes de consulta los Anexos de este documento.

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Bibliografía y webgrafía citadas

- Abramovich, V. y Courtis, C. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta.

- Abramovich, V. y Courtis, C. (s.f.). Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales. Disponible en:http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/apuntes-sobre-la-exigibilidad-judicial-de-los-derechos-sociales-2.pdf

- Albán, Juan Pablo, entrevista realizada el día 30 de mayo de 2013 (Quito), cita:http://www.confirmado.net/video-enfrentamientos-durante-operativo-de-desalojo-en-guayaquil/

- Ávila, Ramiro (2012). Los derechos y sus garantías. Ensayos críticos. Quito: Corte Constitucional para el Período de Transición. Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional –CEDEC.

- Ávila, R. s.f. El constitucionalismo ecuatoriano. Breve caracterización de la Constitución de 2008. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2701/34.pdf

- Carbonell, M. (2011). Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales. Primera reimpresión. Quito: Cevallos Editora Jurídica.

- Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez, AC http://www.revistafuturos.info/futuros18/der_humano.htm (2013-05-01)

- Centro de Derechos Humanos de Nuremberg –NMRZ http://www.menschenrechte.org/http://www.derechos.org/koaga/iv/1/huhle.html#2

- CIDH, Caso Villagrán Morales y Otros (caso de los “Niños de la calle”), sentencia del 19 de noviembre de 1999, voto concurrente de los doctores Antonio Augusto CançadoTrindade y Alirio



http://www.confirmado.net/video-enfrentamientos-durante-operativo-de-desalojo-en-guayaquil/

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2701/34.pdf

http://www.revistafuturos.info/futuros18/der_humano.htm

http://www.revistafuturos.info/futuros18/der_humano.htm

http://www.menschenrechte.org/

86


Abreu Burelli, párrafos 6, 8, 9, 2, 3 y 4.

- CIDH -Comisión Interamericana de Derechos Humanoshttp://www.cidh.oas.org/Lineamientos para la Elaboración de Indicadores de Progreso en materia de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales. OEA/ Ser/L/V/II.129 Doc. 5, 5 de octubre de 2007.http://cidh.org/pdf%20files/Lineamientos%20final.pdf

- Coalición Internacional de ONG para un PF-PIDESC. www.red-desc.org

- Comité DESC / ONU. Observaciones generales al PIDESChttp://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htmCompilación de observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sobre países de América Latina y el Caribe (1989 - 2004)http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/publications/CESCR-Compilacion(1989-2004).pdf

- Constitución de la República (2008)

- Cordero, D. (s.f.). Los DESC en el Sistema Interamericano, apuntes sobre su justiciabilidad. http://www.inredh.org/archivos/pdf/boletin2_desc_sistema_interamericano.pdf

- Courtis, C. (2008)Courts and the Legal Enforcement of Economic, Social and Cultural Rights, International Commission of Jurist.

- Courtis, C. (2008). Comentario del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Bogotá: Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Comisión Internacional de Juristas. http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1375160761/CIJ%20comentario%20PF-PIDESC.pdf

- García, S. (2004). Protección jurisdiccional internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. Citado en: Torres, I. (coord.), (2008). Protección Internacional de los Derechos

http://www.cidh.oas.org/

http://cidh.org/pdf files/Lineamientos final.pdf

http://www.red-desc.org/

http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm



http://www.inredh.org/archivos/pdf/boletin2_desc_sistema_interamericano.pdf



87


Económicos, Sociales y Culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano. San José: IIDH.

- Gidi, A. y Ferrer MacGregor, E. (coordinadores), (2003) La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. México: Porrúa.

- IIDH -Instituto Interamericano de Derechos Humanos, (2008). Protección internacional de los derechos económicos, sociales y culturales. Sistema Universal y Sistema Interamericano. San José: IIDH. Con apoyo de la Agencia Sueca de Cooperación para el Desarrollo -ASDI y el Fondo de Población de las Naciones Unidas -UNFPAhttp://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_157895943/Proteccion%20internacional%20DESC.pdf

- INREDH -Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos http://www.inredh.org/

- Jaramillo, Fidel. Director de la Comisión de la Verdad y Derechos Humanos, de la Fiscalía General del Estado, en:http://www.ppelverdadero.com.ec/judicial/item/fiscalia-indaga-casos-de-lesa-humanidad.html

- Mejía, J. (2007). Cinco mitos sobre los DESC. Publicado en Revista CEJIL. Debates sobre Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, Número 3, Año II. Buenos Aires, Argentina, pp. 58-69.http://joaquinmejiarivera.blogspot.com/2008/10/5-mitos-sobre-los-desc.html

- OEA –Organización de Estados AmericanosInstrumentos interamericanos suscritos por el Ecuador.http://www.oas.org/dil/esp/tratados_firmas_ratificaciones_estados_miembros_ecuador.htm

- OACDH -Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos Conceptos clave sobre los DESC - ¿Pueden exponerse algunos ejemplos de violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales?http://www.ohchr.org/SP/Issues/ESCR/Pages/WhatareexamplesofviolationsofESCR.aspxhttp://www.ohchr.org/SP/Issues/ESCR/Pages/WhatareexamplesofviolationsofESCR.aspx(s.f.). Instituciones Nacionales de Promoción y Protección de los Derechos Humanos. Folleto Informativo Nº 19. Disponible en:

http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_157895943/Proteccion internacional DESC.pdf

http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_157895943/Proteccion internacional DESC.pdf

http://www.inredh.org/

http://www.ppelverdadero.com.ec/judicial/item/fiscalia-indaga-casos-de-lesa-humanidad.html

http://joaquinmejiarivera.blogspot.com/2008/10/5-mitos-sobre-los-desc.html

http://www.oas.org/dil/esp/tratados_firmas_ratificaciones_estados_miembros_ecuador.htm



88


http://www2.ohchr.org/spanish/about/publications/docs/fs19_sp.htm(2004). Los derechos económicos, sociales y culturales. Manual para las instituciones nacionales de derechos humanos. Serie de Capacitación Profesional Nº 12. Naciones Unidas: Nueva York y Ginebra.(2006). Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. E/2006/86, 21 de junio de 2006, párrafo 36-39.http://www2.ohchr.org/english/bodies/petitions/index.htm#interstate(2012). Curso de capacitación sobre estrategias y conocimientos de monitoreo y protección de los derechos económicos, sociales y culturales. Ginebra, septiembre de 2012.(2012b). OACDH, Monitores de los DESC. Metodología de monitoreo de los derechos humanos. Ginebra, entre el 30 de abril y el 4 de mayo de 2012.

- ONU (2011). Consecuencias del Enfoque Basado en los Derechos Humanos para los Programas de Desarrollo de los Organismos de las Naciones Unidas. Montevideo: 2011.Subdivisión de Procedimientos Especialeshttp://www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/special/

- ONU-Hábitat, El derecho a una vivienda adecuada. Folleto informativo Nº 21/Rev. 1. OACDH. http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FS21_rev_1_Housing_sp.pdf

- Pillay, comunicado de prensa.Ginebra, 6 de febrero de 2013.http://ratificapfpidescmex.org/2013/02/07/pillay-celebra-avance-que-permitira-la-presentacion-de-quejas-individuales-en-relacion-con-los-derechos-economicos-sociales-y-culturales/

- Rodríguez, V. (2010). Manual de directrices y buenas prácticas en derechos económicos, sociales y culturales. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos –IIDH.

- Sandoval, A. (2007). Comprendiendo los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA). México D.F.: Equipo Pueblo, A.C.

- Sandoval, A. y De la Torre, C. Coordinadores (2010). Los derechos económicos, sociales y culturales, exigibles y justiciables. México, D.F.: ONU, Equipo Pueblo, y otros.

http://www2.ohchr.org/spanish/about/publications/docs/fs19_sp.htm

http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/chr/special/


http://ratificapfpidescmex.org/2013/02/07/pillay-celebra-avance-que-permitira-la-presentacion-de-quejas-individuales-en-relacion-con-los-derechos-economicos-sociales-y-culturales/

http://ratificapfpidescmex.org/2013/02/07/pillay-celebra-avance-que-permitira-la-presentacion-de-quejas-individuales-en-relacion-con-los-derechos-economicos-sociales-y-culturales/

89


- Santos, Boaventura de Sousa (2003). La caída del ángelus novus: ensayos para una nueva teoría social. Bogotá: ILSA.

- Saura, J. (2011). La exigibilidad jurídica de los derechos humanos: especial referencia a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Barcelona: Facultad de Derecho. Universitat de Barcelona.Institut de DretsHumans de Catalunya. Disponible en:http://www.observatoridesc.org/sites/default/files/saura_exigibilidad_DESC.pdf

- SENPLADES –Secretaría Nacional de Planificación y DesarrolloPlan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017 Atlas de las Desigualdades Socioeconómicas en el Ecuador http://www.telegrafo.com.ec/economia/item/un-atlas-para-analizar-la-desigualdad-en-el-ecuador.htmlGuía metodológica para la elaboración de las Agendas para la Igualdad. Quito: SENPLADES.

- Sistema Interamericano de DerechosSentenciashttp://www.derechos.org/nizkor/la/sistema.html

- Teijo, C. (2010). La tutela de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en el Sistema Interamericano: evolución y tendencias. España: Universidad de Santiago de Compostela –USC.

- UnitedNations, TreatyCollectionTratados internacionaleshttp://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en

http://www.observatoridesc.org/sites/default/files/saura_exigibilidad_DESC.pdf

http://www.telegrafo.com.ec/economia/item/un-atlas-para-analizar-la-desigualdad-en-el-ecuador.html

http://www.telegrafo.com.ec/economia/item/un-atlas-para-analizar-la-desigualdad-en-el-ecuador.html

http://www.derechos.org/nizkor/la/sistema.html

http://treaties.un.org/Pages/Treaties.aspx?id=4&subid=A&lang=en

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