GUIA DE ESTUDIO DE ADMINISTRATIVO

TEORIA DE LA SEPARACION DE PODERES DEL ESTADO

Esta teora de Montesquieu (que surge de su obra "El espritu de las leyes" del ao 1748) propone dividir el poder en 3 partes o funciones evitando as su concentracin en un slo rgano (ya que l considera que todo rgano que tiene poder tiende a abusar de l). El poder es uno solo (no 3) que reparte sus porciones en diferentes rganos.

Al dividirlo logra el equilibrio, mediante fuerzas de controles recprocos entre estos 3 poderes (Legislativo: su funcin primordial es sancionar leyes; Ejecutivo: su funcin primordial es ejecutar o poner en vigencia las leyes; Judicial: su funcin primordial es administrar justicia) impidiendo a un poder invadir la esfera de los otros 2.

El Poder Ejecutivo tiene una doble actividad:

- Poltica (cuando realiza actos de gobierno como declarar el estado de sitio, nombrar y remover a ciertos funcionarios, intervencin de ias provincias, etc).

- Administrativa (cuando realiza actos administrativos).

Reiteramos, que el poder en s e s uno solo, y por ello Loewenstein considera que no debe hablarse de separacin de poderes estatales, sino de distribucin de ciertas funciones estatales ("cuotas de poder") a diferentes rganos del Estado (aunque luego veremos que no hay una delimitacin exacta ni absoluta de dichas funciones sino que en algunos casos un poder puede participar en las funciones de los otros).

Y porqu se les dice poder, entonces? Porque Montesquieu -el creador del principio de divisin de poderes- usaba ese vocablo para hablar de poder del Estado, de sus rganos y funciones sin distincin.

FUNCIONES DEL ESTADO

El Estado no es esttico sino dinmico y ejerce su poder (coaccin, imperium estatal) para alcanzar los fines detallados en ei Prembulo de la Constitucin Nacional (bienestar general, bien comn, libertad, unin nacional, paz interior, justicia, etc).

Esta actividad que realiza ei Estado para cumplir sus fines, es lo que se llama funciones del Estado y bsicamente son tres:

1) Ejecutiva: funcin del Estado continua, rpida e inmediata que se ocupa de que se cumpla la ley y de satisfacer los intereses comunitarios impostergables. Es la funcin principal del Poder Ejecutivo (a cargo del presidente de la Nacin) dentro de la cual est la funcin administrativa.

2) Legislativa: funcin del Estado que se ocupa de dictar, alterar o suspender las leyes (normas jurdicas de alcance general, abstractas, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un nmero indeterminado o determinable de personas) siempre que sean conformes a la Constitucin Nacional. Es la funcin principal del Poder Legislativo (integrado por el Congreso: Cmara de Diputados y Cmara de Senadores).

3) Judicial: funcin del Estado que se ocupa de interpretar y aplicar la ley en casos concretos, para resolver controversias jurdicas entre partes con ititereses contrapuestos (imponiendo una decisin con fuerza de verdad legal). Es la funcin principal del Poder Judicial (integrado por la Corte Suprema de Justicia yTribunales inferiores).

Las tres funciones persiguen el bien comn, y aunque cada rgano tiene asignada especficamente una de estas funciones, puede realizar -en algunos casos- alguna de las otras dos:

PODER LEGISLATIVO: tambin realiza funciones ejecutivas (cuando autoriza ai Poder Ejecutivo a declarar la guerra o a hacer la paz: cuando aprueba o desecha tratados; cuando el Senado presta acuerdo para que el Poder Ejecutivo nombre a jueces; etc) y participa en funciones judiciales (cuando interviene en juicio poltico -Cmara de Diputados acusa y Senadores resuelve).

PODER EJECUTIVO : participa en funciones legislativas (cuando promulga leyes: dicta decretos, reglamentos) y participa en funciones judiciales (cuando indulta o conmuta penas; arresto de personas durante el estado de sitio.etc).

PODER JUDICIAL : participa en funciones legislativas (ya que cuando declara la inconstitucionalidad de normas del Congreso o decretos del Poder Ejecutivo esta haciendo un control legislativo) y participa en funciones ejecutivas (cuando nombra! remueve a determinados funcionarios).

CRITERIOS PARA CLASIFICAR LAS FUNCIONES DEL ESTADO

- Subjetivo (orgnico): toma en cuenta el rgano que realiza la funcin (teora de la divisin de poderes de Montesquieu). De esta forma solo habra actividad administrativa en el Poder Ejecutivo; actividad exclusiva en el Poder Legislativo, etc.

- Objetivo (funcional o material): considera el contenido del acto sin reparar en el rgano que lo cumple. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo ya que hay actividad materialmente administrativa en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los entes pblicos no estatales (que tienen potestades por delegacin del Estado: ej: los Consejos Profesionales al aplicar sanciones a los profesionales).

En base a estos criterios vemos la definicin de funcin administrativa:

- CRITERIO SUBJETIVO(U ORGANICO): es casi toda la actividad realizada por l Poder Ejecutivo y sus dependientes (se dice que es casi toda porque hay algunas actividades realizadas por ei Pt)der Ejecutivo que no son administrativas, como la funcin de gobierno). Es decir, segn el rgano que realiza la actividad.

- CRITERIO OBJETIVO (O MATERIAL): la funcin o actividad administrativa es aquella actividad materialmente administrativa realizada por cualquiera de los 3 poderes y su fin es el inters publico. Es decir, segn la naturaleza Jurdica de la actividad. EJ: actos sobre organizacin interna, nombramiento de personal.

La mavora de los autores se inclinan por el criterio objetivo, entonces:

- La funcin administrativa es la actividad de cualquiera de los 3 rganos estatales siempre que la naturaleza jurdica de esa actividad sea administrativa. La Administracin no es un poder del Estado (como los rganos ejecutivo, legislativo o judicial) sino que el poder del Estado tiene diferentes funciones y una de ellas es la administrativa (asignada como funcin especfica al PE).

La tarea de administrar incluye:

- la actividad ejecutiva (hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley) y

- la discrecional (celebrar contratos y dems actividades en donde no hay una ley que impone una obligacin).

La actividad de la administracin se exterioriza a travs de:

1) ACTO ADMINISTRATIVO : declaracin unilateral que produce efectos jurdicos individuales en forma directa.

2) REGLAMENTO ADMINISTRATIVO: declaracin unilateral que causa efectos Jurdicos generales en forma directa.

3) SIMPLE ACTO DE LA ADMINISTRACIN: declaracin unilateral interna o entre rganos que causa efectos Jurdicos individuales en forma indirecta.

4) CONTRATO ADMINISTRATIVO : declaracin bilateral que causa efectos Jurdicos entre dos o ms personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin administrativa.

5) HECHOS ADMINISTRATIVOS: comportamiento fsico que realiza la Administracin para ejecutar el acto administrativo (hacer lo que dice el acto).

FUNCIONES LEGISLATIVA Y JURISDICCIONAL EN LA ADMINISTRACION PUBLICA

- FUNCION LEGISLATIVA : cuando el Poder Ejecutivo emite reglamentos, realiza funcin legislativa (dicta normas jurdicas de alcance general y obligatorias) porque son considerados como leyes en sentido material, de alcance general y obligatorios como las leyes (aunque s o n inferiores a las leyes que dicta el Congreso).

- FUNCION JURISDICCIONAL : Sus integrantes (ej: entes regulatorios) pueden realizarla bajo ciertas circunstancias, pero el Poder Judicial puede controlarla a travs del 'control judicial suficiente'.

Pero, y el ART 109 de la Constitucin Nacional no prohibe a la administracin ejercer funciones Jurisdiccionales?

Segn algunos autores este artculo se refiere a funciones Judiciales, no jurisdiccionales.

Es decir que dentro de la funcin Jurisdiccional habra 2 especies: Judicial y administrativa.

Podemos decir entonces que excepcionalmente la administracin pblica puede ejercer funciones jurisdiccionales en causas contencioso-administrativas, pero siempre dentro de ciertos limites:

-La funcin Jurisdiccional de la administracin debe provenir de una ley dictada por el Congreso).

- El rgano debe ser idneo y las causas que la administracin realice dicha funcin deben ser justificadas.

- Los integrantes del rgano tendrn determinadas garantas para asegurar su imparcialidad, como la inamovilidad en sus cargos.

- El Poder Ejecutivo podr controlar la actividad Jurisdiccional de la administracin solamente en cuanto a su legalidad.

- El Poder Judicial podr controlar dicha actividad a travs del llamado 'control Judicial suficiente'.

Control judicial suficiente: control que hace el Poder Judicial de la legitimidad de los actos dictados por la Administracin ( no analiza la oportunidad o conveniencia del acto sino si fue dictado sin sobrepasar sus lmites de competencia para hacerlo). La Administracin no puede dictar resoluciones finales, salvo que los interesados hayan renunciado a la va judicial.

El litigante tiene derecho a interponer un recurso ante un juez.

En el fallo Fernndez Arias, la Corte dijo que eran inconstitucionales las leyes que no aceptaban la revisin judicial d e las decisiones administrativas.

Nuestro sistema le da a cada poder una funcin propia, pero les permite ejercer las funciones de los otros 2 poderes con limitaciones especficas para tutelar as los intereses pblicos.

Ej: El Poder Ejecutivo tiene la funcin de administrar, pero a travs d e diferentes actos ejerce actividades jurisdiccionales (tribunales administrativos) o legislativas (con la posibilidad del veto, etc.), lo mismo o ocurre con cualquiera de los otros dos poderes (poder legislativo y poder judicial).

FALLO FERNANDEZ ARIAS C/ POGGIO (1960) sobre divisin de poderes y funcin jurisdiccional de la administracin:

El Congreso dicto 3 leyes que ordenaron al Poder Ejecutivo organizar en el Ministerio de Agricultura, Cmaras Regionales (rganos con procedimientos y jurisdicciones especiales)

integradas por representantes de los dueos de terrenos rurales y de los arrendatarios.

Procedimiento de estos Tribunales Administrativos:

-Deciden en los Temas sobre Contratos de arrendamientos.

-Sus decisiones pueden apelarse ante una Cmara central, cuyo fallo slo puede cuestionarse con un recurso extraordinario ante la Corte Suprema.

Arias y Poggio tuvieron un conflicto sobre un contrato de arrendamiento, resuelto por una Cmara Regional (que conden a Poggio {arrendatario} a entregar el predio cuestionado).

Este dedujo recurso extraordinario diciendo que esas 3 leyes eran inconstitucionales porque:

Crearon rganos administrativos con Funciones Judiciales, prohibido por el art 109 CN-

Las Cmaras Regionales (rganos con jurisdiccin nacional}, al resolver materias privativas

de autoridades Judiciales de las provincias, violaban el actual (ART. 75 inc. 12)

Incumplan el ART. 18 CN {derecho de defensa en Juicio ante el Poder Judicial}

La Corte revoca la sentencia apelada y declara la inconstitucionalidad de las3 leyes impugnadas porque no se deja expedita una instancia judicial.

Establece estos principios:

1)Es compatible con la CN crear rganos administrativos con Facultades jurisdiccionales. No se viola el art. 109 porque aunque existe la de divisin de poderes y solo le corresponde juzgar al poder Judicial, aquella debe interpretarse segn las cambiantes necesidades sociales.

2) Las decisiones de estos rganos administrativos deben quedar sujetas a revisin judicial (se viola el art. 18 CN: derecho a acudir a un rgano Judicial en procura de Justicia}. Debe existir control judicial suficiente.

3) La instancia Judicial obligatoria no se satisface con la posibilidad de interponer un recurso extraordinario ante la Corle Suprema (porque como en ste no se revisan cuestiones de hecho y prueba no garantiza el derecho a una instancia Judicial completa).

En el fallo hay control judicial, pero insuficiente: porque el recurso extraordinario (ART 14 ley 48) al ser un proceso de amplio conocimiento no le permite al particular ejercer su derecho de legitima defensa en juicio ante el P.Judicial ( ART. 18 CN)

La Constitucin Nacional en su artculo 109, veda las funciones judiciales por parte del Poder Ejecutivo pero no las Jurisdiccionales (lo jurisdiccional es el genero y lo judicial la especie como algo propio y nico del Poder Judicial).

Si bien los rganos Administrativos pueden resolver cuestiones administrativas revisando sus propias decisiones, aplicando multas, etc, (porque tienen Funciones Jurisdiccionales propias, no judiciales) la etapa contenciosa necesita un control judicial y suficiente ( recordemos que en la etapa administrativa la administracin revee sus decisiones y no hay partes en contienda, pero en la Judicial si)

Facultades reservadas a cada rgano surgidas de la Constitucin Nacional:

- Al Poder Legislativo (ART. 75 CN) - Reglar derechos individuales: dictar la ley de Presupuesto de la Nacin; regular las aduanas y la importacin y exportacin: imponer contribuciones; arreglar el pago de las deudas interna y externa: dictar Cdigo de fondo: dar privilegios o quitar impuestos; regular el comercio entre provincias o con otros pases; determinar la causa de utilidad pblica en la expropiacin; exigir servicios personales; autorizar al Poder Ejecutivo a declarar a guerra o firmar la paz: declarar el Estado de sitio.

Poderes implcitos: el Congreso puede dictar las leyes que sean necesarias para poner en ejercicio sus facultades pero siempre que con esas leyes no se invadan las facultades de los otros 2 organos.

- Al Poder Ejecutivo (ART. 99 CN) - La zona de reserva de la administracin contiene las facultades reservadas que realiza por ser el Jefe Supremo de la Nacin, Jefe de Gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas; dicta decretos reglamentarios: indulta; reglamenta la organizacin administrativa y sus recursos

- Al Poder Judicial (art. 1 16 C N) - Resolver controversias con fuerza de verdad legal (esto significa que lo que el Juez ordena en la sentencia debe cumplirse como si fuera una ley, as por medio de aquella se puede modificar, limitar o extinguir derechos como la propiedad -bien- o la libertad -persona a travs de la fuerza)

DERECHO ADMINISTRATIVO

Es una porcin del derecho pblico interno que regula:

1- la organizacin, funciones y potestades del Poder Ejecutivo (administrativa, legislativa y Jurisdiccional);

2- y las funciones y potestades administrativas de los otros 2 poderes (legislativo y Judicial) que intervienen en el ejercicio del poder dentro del Estado.

El derecho administrativo es autnomo (tiene sus propios principios generales y es paralelo al derecho privado). Segun la CN, cada provincia dicta sus propias normas administrativas.

PRINCIPALES CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

-Es de Derecho Pblico: regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que actan en ejercicio de la funcin administrativa. El fin del derecho pblico es satisfacer intereses colectivos o sociales, y el fin del derecho privado es satisfacer intereses particulares o individuales (aunque algunas normas del derecho pblico pueden proteger intereses particulares -ej: proteccin constitucional de la libertad, propiedad privada, etc.

-Es Dinmico: sus normas deben adaptarse a las constantes transformaciones que se producen en la sociedad, en donde pueden surgir situaciones de emergencia que el derecho debe resolver rpidamente (para satisfacer el inters pblico). Es por eso que el derecho administrativo dicta normas que regulan la emergencia administrativa, econmica, previsional. social.Judicial, etc.

- Es Qrganizacional: responde al orden y regulacin de cada uno de los diferentes entes: Nacin, provincias, municipios, etc.

- Es exhorbitante: tiene poderes que exceden la Orbita del derecho privado.

BASES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El derecho administrativo parte de 2 principios fundamentales:

1 - Legalidad: este principio nos indica que la Administracin Pblica debe subordinar su actuacin al ordenamiento jurdico.

2- Subsidiariedad: este principio nos indica que el Estado podr intervenir cuando est en juego el bien comn y siempre que la iniciativa privada no tenga soluciones o sean insuficientes. Es decir que no adopta ninguno de los extremos: que el Estado intervenga en todo o que directamente no intervenga.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Son los hechos. actos y formas de donde surgen los principios y normas jurdicas que se aplican y componen el derecho administrativo.

Las fuentes regulan la funcin administrativa (objeto del Derecho Administrativo) y tienen una escala jerrquica dada por la Constitucin Nacional (art. 31):

Clasificacin de las fuentes.

- Formales: son las normas o principios Jurdicos (CN, Tratados, Leyes, Reglamentos)

- Materiales: son aquellas que no son normas jurdicas pero que pueden hacerlas surgir o modificar (doctrina, costumbre, principios generales del derecho y Jurisprudencia).

1. CN: Es la fuente primaria de todas las ramas del derecho y toda norma debe estar

de acuerdo con ella (nuestro ordenamiento Jurdico se basa en la CN, norma madre) a partir de la cual se sistematizan las dems normas (entre ellas las administrativas). La CN da el orden jerrquico de las normas, la categora de los tratados y tiene normas muy importantes para el Derecho Administrativo:

1) sobre la relacin del Estado con los particulares: - Arts. 14 y 28 (los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio ni por normas inferiores a las leyes); - Art. 16 (igualdad e idoneidad para asumir la funcin Pblica y que la igualdad es la base para las cargas Pblicas -es decir que el Estado va a ser responsable como cualquiera, porque todos son iguales ante la ley-). - Art, 17: expropiacin, art. 19: principio de legalidad, art.21: defensa nacional.

2) sobre la organizacin (arts. 87 a 90 y 14 bis -estabilidad del empleado pblico-) y actividad de la administracin (arts. 99 y 100). Las constituciones provinciales (ARTS 5. 122 y 123) tambin son fuente para su ordenamiento provincial: dictan su propia Constitucin y se dan sus propias instituciones, eligen a sus gobernadores y funcionarios.

2 . TRATADOS INTERNACIONALES: Es el acuerdo entre sujetos de derecho internacional, destinado a producir determinados efectos jurdicos: crear una obligacin, resolver una ya existente o modificarla. No se hacen solamente entre Estados, sino que intervienen nuevos

sujetos de derecho internacional (ONU, CEA. FMI, etc.), Interesan al derecho administrativo, ya que hay tratados sobre materias (como navegacin, correo, comunicaciones) que en el derecho interno son reguladas por aqul.

Nuestra Constitucin reconoce 4 clases de tratados:

1) Tratados sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22)

- Pueden tener jerarqua con.stitucional (2do. prrafo): son los 11 tratados enumerados, ms la Convencin interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. A travs de ellos la CN incorpora principios y derechos sobre el hombre como ser humano.

- Pueden no tener jerarqua constitucional (3er. prrafo): para tenerla necesitan la aprobacin del Congreso, y luego el voto de 2/3 de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

- Si no logran la jerarqua constitucional, tendrn jerarqua superior a las leyes.

2) Tratados que no son sobre Derechos Humanos: Tienen jerarqua superior a las leyes

3) Tratados de integracin (inc. 24): No son sobre derechos humanos, no pueden tener jerarqua constitucional (como los del inc. 22) pero tienen jerarqua superior a las leyes y se firman con pases latinoamericanos o con otros pases (ambos tienen diferente forma de aprobacin).

4) Tratados de Provincias con otros Estados o con organismos internacionales: Integran el derecho provincial y son inferiores a las leyes Nacionales.

Limites que tienen los Tratados con Jerarqua constitucional:

1) Tienen esa Jerarqua en las condiciones de su vigencia: es decir, con las reservas que en su momento haya hecho la Argentina.

2) No pueden derogar artculos de la Ira parte (dogmtica) de la CN.

3) Son complementarios de los derechos y garantas reconocidos por la CN: aunque ante una contradiccin entre uno de estos Tratados y la Constitucin Nacional:

Etapas para celebrar un Tratado:

1- Negociacin y firma: se concretan los trminos del Tratado y es firmado por el Presidente de la Nacin.

2- Aprobacin, desaprobacin parcial o rechazo del Tratado: lo hace el Congreso a travs de una ley.

3- Ratificacin en sede internacional: es la manifestacin del Estado, hecha por el Presidente, de someterse a ese Tratado. Recin aqu se dice que el Estado est obligado por dicho Tratado.

Como se denuncian estos tratados? La denuncia es la desvinculacin internacional del pais con ese Tratado. El0 Poder Ejecutivo hace la denuncia y el Congreso la aprueba con 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

Condiciones de vigencia del Tratado: se refiere a las reservas y aclaraciones que hizo nuestro pas a cada Tratado y Concordato, firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a l, de que algunas disposiciones del tratado no se le apliquen a l o sean modificadas.

3. LEY: Es toda norma juridica de carcter general que emana del Poder Legislativo a travs del procedimiento establecido en la CN. Son sus caractersticas ser:

- Obligatoria (su cumplimiento es obligatorio para los ciudadanos y el Estado

puede acudir a la coaccin para hacer valer el derecho de un tercero

surgido de un texto legal)

- Oportuna (est en relacin con las necesidades sociales que impone dicha ley),

- Permanente (no debe responder a una cuestin de momento).

- General y Abstracta (no se dicta para un caso concreto, sino para situaciones

impersonales).

La reserva Legal: esto significa que hay ciertas materias en las que solo va a entender el Poder Legislativo y en donde el Poder Ejecutivo no puede hacerlo.

Segn el art. 99 inc 3. el Poder Ejecutivo no puede dictar normas de carcter legislativo (aunque excepcionalmente puede dictar decretos de necesidad y urgencia para temas puntuales enumerados en la CN, por un plazo establecido por el Congreso y siempre que no sean sobre materia penal, tributaria, electoral o de partidos polticos).

Tambin hay derechos garantizados por leyes que integran esta zona de reserva y por lo tanto no pueden ser reglamentados por el Poder Ejecutivo a travs de decretos de necesidad y urgencia.

La no retroactividad de la ley: segun el art. 3 del Cdigo Civil, las leyes no pueden ser retroactivas salvo disposicin en contrario y siempre que no se afecten derechos amparados por la CN (ya que en ese caso el principio de la irretroactividad tiene Jerarquia constitucional).

Cundo empieza a tener vigencia la ley?. Desde la fecha en que ella lo disponga. Si no establece ninguna fecha, entrar a regir a partir del octavo da de su publicacin oficia

Cundo termina su vigencia? En la fecha en que ella lo disponga. Si no establece ninguna fecha se aplicarn los principios generales (ej: ley posterior deroga ley anterior).

Decreto-ley: es una norma Jurdica dictada por el Poder Ejecutivo de un gobierno de facto (en los cuales se suspende el Congreso). Se dice que es decreto por su forma y ley por su contenido. Cuando termina el gobierno de facto deben ser ratificados por el Congreso del gobierno de derecho.

4. REGLAMENTOS

Caracteristicas:

- acto unilateral (a diferencia de un contrato);

- que produce efectos Juridicos generales (a diferencia del acto administrativo que produce efectos juridicos para casos concretos);

- en forma directa:

- puede ser dictado por cualquiera de los 3 poderes (ya que los 3 pueden ejercer la funcin administrativa, aunque en el caso de los poderes legislativo y judicial slo sera sobre su funcionamiento y organizacin interna);

- es una actividad materialmente legislativa.

Se le llama decretos a los dictados por el PE; resoluciones a los de autoridades subordinadas al PE (ej: ministros); ordenanzas a los de rganos municipales.

Clases de reglamentos.- Hasta la reforma de 1994 existan .solamente los decretos

reglamentarios: pero ahora se incorporan expresamente (aunque ya existian de hecho) 3 clases ms. Tenemos entonces 4 clases de reglamentos (arts. 76 y 99 de la CN):

1- DECRETOS REGLAMENTARIOS O DE EJECUCIN: existan con anterioridad (ART.99 INC. 2)

Este artculo seala la facultad del Presidente de la Nacin de dictar los decretos reglamentarios de las leyes que sanciona el Congreso, completndolas y detallando lo necesario para su aplicacin. Su fin es aclarar y explicar en detalle el contenido de las leyes completas que reglamenta (y el fin que se propuso el autor). El lmite es no alterar el espritu de esa ley (es decir que se subordina a ella) la cual entra en vigencia aunque no se haya dictado su correspondiente reglamento.

2- REGLAMENTOS AUTNOMOS (ART. 99 INC. 1)

Segn Marienhoff y Cassagne, son aquellas normas generales que dicta la Administracin, sobre materias que pertenecen a su zona de reserva, es decir sobre temas privativos de su competencia no regulados por una ley. Para dictarlos no se aplica una ley sino la misma Constitucin.

Para otros autores (Gordillo. Dromi. Diez) esta zona de reserva de la administracin no existe. 3- 3- REGLAMENTOS DELEGADOS ( ART. 76)

Se llama delegacin al traspaso que hace una autoridad con determinado poder, del ejercicio del mismo a otra autoridad o persona. De esta forma el Congreso dicta leyes marcos y le suele delegar al Poder Ejecutivo la facultad de completarlas por medio de los reglamentos delegados (sin los cuales esa ley marco no puede entrar en vigencia).

El art. 76 CN nos indica que se prohibe la delegacin legislativa (total o propia) en el Poder Ejecutivo, Pero da una excepcin:

- Podr delegarse siempre que se trate de temas relacionados con la administracion o emergencia pblica y -

- siempre que esa delegacin se ejerza por un tiempo determinado y segun las

pautas del Congreso. Esto significa que la delegacin no puede recaer sobre materias como penal, tributaria, electoral, etc.

La emergencia debe estar definida en la ley, se debe perseguir un fn pblico y el plazo de caducidad (establecido por el Congreso) le indica al Presidente hasta cundo podr ejercer las funciones legislativas delegadas. En realidad esto nunca se cumplio.

Clases de delegacion legislativa segn la Doctrina:

- Delegacin total o propia cuando el Poder Legislativo le transfiere al Poder Ejecutivo la funcin de dictar una ley, es decir que le delega la potestad legislativa (esta delegacion esta prohibida, salvo la excepcin antes explicada dci art. 76).

- Delegacin impropia: cuando el Poder Legislativo le transfiere al Poder Ejecutivo la tarea de reglar los detalles necesarios para la ejecucin de las leyes (como determinar la conveniencia del contenido o su aplicacin material). Se la llama impropia porque en verdad no hay delegacin sino una forma de ejercer el poder reglamentario del art. 99 inc.2.

FALLO DELFINO (1927) Sobre autorizacion para crear por decreto contravenciones portuarias:

La CSJN Convalida la delegacion, porque aunque dijo que estaba prohibida en la CN, de todas formas sostuvo que en este caso no habia habido delegacion legislativa, (es decir, delegacion para hacer la ley) sino utilizacion de facultades reglamentarias para llenar vacios de la ley (no esta legislando sino haciendo la reglamentacion ejecutiva autorizada por la CN)

4- DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA (art. 99 inc 3 CN):

Este artculo nos indica que el Poder Ejecutivo no puede dictar disposiciones de carcter legislativo (siguiendo as la teora de Montesquieu de la divisin y control recproco entre poderes) pero da excepciones a ese principio general de divisin de poderes:

El Pode Ejecutivo podr dictar reglamentos de necesidad y urgencia ante casos excepcionales en donde:

a.- fuera imposible aplicar el mecanismo de la CN para sancionar leyes (es decir que existan razones de necesidad y urgencia, como por ejemplo: ante grave crisis o riesgo social, como ocurri en nuestro pas con el decreto de necesidad y urgencia 214/02 de reordenamiento del sistema financiero por medio del cual se pesificaron los depsitos y las deudas ante la gran

crisis econmica) y

b.- siempre que los temas de esos reglamentos no sean sobre materia:

- Penal - Tributaria - Electoral - de Partidos Polticos

Pero para que un reglamento de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo tenga validez, deber:

- Ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el Jefe de Gabinete.

- Pasados 10 das de la emisin del decreto, el Jefe de Gabinete de Ministros deber someterlo a una Comisin Bicameral Permanente, quien tendr 10 das para analizarlo y elevar un dictamen al plenario de cada Cmara para que lo traten expresamente.

- El Congreso debe dictar una ley especial (con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara) que diga si el decreto es vlido o no.

El art. 82 manifiesta que no se acepta la sancin tcita del Congreso.

En casos como Peralta vemos como la Corte Suprema ha convalidado esta prctica del Poder Ejecutivo en lugar de ponerle limite alguno, a pesar de que todava la Constitucin Nacional no haca referencia expresa a estas facultades legislativas del Poder Ejecutivo.

FALLO PERALTA (1990) sobre accin de amparo y decretos de necesidad y urgencia:

El Poder Ejecutivo dict un decreto (para enfrentar una situacin de emergencia econmica) que

ordenaba que la devolucin de los depsitos de ms de 1000$ se hara en bonos. Peralta que tena un plazo fijo vio afectado su derecho de propiedad por ese decreto por eso interpuso accin de amparo contra el Estado Nacional y el Banco Central, pidi la declaracin de inconstitucionalidad del decreto y el pago de su plazo fijo.

Juez de Ira. instancia rechaz la accin. Peralta apel y la Cmara hizo lugar al amparo. .Se interpuso recurso extraordinario federal. La CSJN interpretando dinmicamente a la CN, dijo que estos decretos eran vlidos siempre que:

- exista una situacin de emergencia que afecte al orden econmico social y a la subsistencia de la organizacin jurdica y poltica.

- las soluciones no sean rpidas y eficaces adoptadas por el Congreso {que no existio otro medio ms idneo)

- la medida sea razonable y su duracin sea temporal

- el Congreso no adopte decisiones que indiquen rechazo al decreto

El decreto se dicto para afrontar una grave situacin de emergencia econmica que afectaba a todo el bien comun. No priva a los particulares de su propiedad, slo limita temporalmente la devolucin de los depsitos justificada por dicha crisis. No viola el principio de igualdad porque los perjudicados no fueron elegidos arbitrariamente sino con motivos (se necesitaba esa clase de depsitos porque indica que ese clente no necesitaba su dinero con urgencia)

Si se hubiera hecho a travs del Congreso no tendra la eficacia y rapidez necesaria.

Esa medida es razonable con la finalidad.

Este fallo se invoco en varios casos para justificar la facultad del Poder Ejecutivo de dictar estos decretos, luego expresamente incorporado en la reforma de 1994.

FALLO RODRIGUEZ (caso de los aeropuertos): el Poder Ejecutivo dict 2 decretos (para privatizar los aeropuertos nacionales), usando sus facultades ordinarias (art. 99 inc. 1 y 2) y no las excepcionales (ART. 99 INC. 3: decreto de necesidad y urgencia). Unos diputados interpusieron

un amparo alegando que el PE haba invadido facultades propias del Congreso.

1ra. y 2da. instancias fallaron a favor de los diputados. El PE interpuso un recurso extraordinario pero al mismo tiempo ratific los decretos invalidados mediante uno nuevo, esta vez de necesidad y urgencia (ART.99 INC. 1) y lo remiti al Poder Legislativo para su aprobacin. Los diputados pidieron medida cautelar, y la jueza hizo lugar a la medida suspendiendo los efectos de este ltimo decreto. Ante esto Rodriguez (Jefe de Gabinete) pide ante la CSJN la incompetencia de los jueces para resolver la cuestin porque el decreto tena que ser tratado por el Congreso, quien lo aprobara o no. Pidi recurso extraordinario por salto de instancia debido a la gravedad institucional que plantea el caso. La Corte: hizo lugar a la pretensin de Rodriguez y revoc la sentencia de la jueza que haba suspendido los efectos del decreto, porque:

- Los legisladores no estn legitimados para impugnar ante la justicia el DNU porque no les ocasion ningn perjuicio concreto. No se les impidi ejercer su funcin de legisladores ya que les remitieron el decreto para su aprobacin.

- El Poder Judicial no es competente para intervenir en una cuestin seguida por los poderes polticos y pendiente de tratamiento por uno de ellos (el Congreso Nacional).

- El art. 99 inc. 1 le atribuye al PL de manera excluyente, la facultad de controlar los DNU.

La Corte dijo que no se poda hacer control judicial sobre los DNU (en principio slo podran ser controlados por el Congreso) aunque en Fallos posteriores dijo que sera vlido si exista un agravio concreto. El PE. puede dictar estos decretos aunque el Congreso no haya dictado la ley Reglamentaria a la que hace referencia el art. 99 inc. 3.

FALLO VIDEO CLUB DREAMS (1995) sobre accin de amparo, DNU. principio de legalidad tributaria: La ley 17.741 creo un impuesto aplicable al precio de las entradas de cine. El PE, invocando emergencia publica, dict 2 decretos (anteriores a la reforma de 1994 que convalid expresamente los DNU para extender dicho impuesto al alquiler y venta de videos. Como el Video Club Dreams pago el impuesto una sola vez, el Instituto Nacional de Cinematografia lo intim para que regularice su situacin, pero aqul interpuso una accin de amparo, impugnando la contitucionalidad de los decretos por violar el derecho a trabajar y a ejercer industria licita.

1ra. y 2da. instancia: hicieron lugar al amparo y declararon la inconstitucionalidad de los decretos en base al principio de legalidad tributaria (los impuestos slo pueden ser creados por ley). El Estado Nacional dedujo recurso extraordinario alegando:

- En Peralta se reconoci que el PE puede dictar DNU aunque no estn expresamente reconocidos en la Constitucin.

La Corte confirm la sentencia de Cmara (le dio la razn al video club) porque:

El PE puede dictar estos decretos pero en situaciones excepcionales las cuales no existen en este caso.

Violan el principio de legalidad tributaria: el PL es el nico que puede crear impuestos (ART. 17) confirmado por la reforma en el art. 99 inc 3: el PE no puede dictar DNU en materia tributaria.

Entonces: los impuestos slo pueden ser creados por ley del Congreso. El PE puede dictar DNU pero slo en circunstancias excepcionales: los jueces pueden evaluar la existencia y las caractersticas de la emergencia invocada por el PE al dictar estos decretos.

FALLO VERROCCHI (1999) sobre DNU:

El Poder Ejecutivo dict 2 DNU que supriman las asignaciones familiares a los trabajadores que ganaran ms de $1000. Verrocchi afectado por la medida, present accin de amparo tachando a esos decretos de inconstitucionales porque violaban la garantia de proteccin integral de la familia (ART. 14BIS del PIDESC). Adems, no exista una situacin de necesidad y urgencia.

1ra. y 2da. instancia: le hicieron lugar al amparo. Por eso el Fisco interpuso recurso extraordinario federal.

La Corte: declar la inconstitucionalidad de los decretos impugnados porque:

-El PE slo puede dictar DNU en circunstancias excepcionales (cuando el Congreso no pueda reunirse por razones de fuerza mayor: o si la situacin es urgente y no se pueda esperar el dictado de una ley del Congreso).

-El PJ revisa que existan estas circunstancias excepcionales (y en este caso la Corte cree que no existen estas circunstancias y que el Congreso puede solucionar el tema de las asignaciones dictando una ley)

"VERROCCHI" regres a "PERALTA" :amplio control de la CSJN sobre el dictado de DNU por el PE (quien puede dictarlos aun en ausencia de ley reglamentaria emanada del Congreso).

OTRAS FUENTES

-Costumbre: es una prctica constante y uniforme por un largo periodo de tiempo que adopta la sociedad y que genera convencimiento en ella (es decir que de tanto realizarla se llega a la conviccin de que es una obligacin jurdica).

La costumbre puede ser:

1 )Praeter legem (anterior a la ley): es decir que llena los vacos legales creando derecho

2)Secundum legem (que sigue a la ley).

3)Contra legem (contraria a la ley): modifica a la ley y en ese caso ya no sera contraria a ella (se llama desuetudo)

-Jurisprudencia administrativa: es el conjunto de sentencias que resolvieron casos iguales o similares de la misma manera o en el mismo sentido y se unifica a travs de los fallos plenarios o del recurso extraordinario. Es la interpretacin que hacen los jueces de las normas, en sus fallos a travs de las sentencias.

La Jurisprudencia administrativa puede ser de 2 tipos, segn su origen:

1) Sentencias del fuero contencioso administrativo (sede judicial).

2) Dictmenes de la Procuracin del Tesoro Nacional (sede administrativa)

-Doctrina: conjunto de opiniones, comentarios y conclusiones de los juristas que estudian el derecho (legislacin y jurisprudencia) y luego lo explican en sus obras, haciendo observaciones, creando teoras y dando soluciones.

- Analoga (art 16 C C ): cuando una cuestin no puede resolverse a travs de una ley se le aplicarn las leyes que se aplican a situaciones parecidas. Segn Cassagne es una tcnica de interpretacin del derecho.

- Principios generales del derecho: son aquellos principios que constituyen la causa y la base del ordenamiento y tratan de impedir las arbitrariedades de los poderes pblicos (ej: enriquecimiento sin causa, buena fe, moral y buenas costumbres, pacta sunt scrvanda -los contratos se hacen para ser cumplidos-, no hay pena ni crimen sin ley, nadie puede ser acusado 2 veces por el mismo delito, continuidad de los servicios pblicos, son irrevocables los actos administrativos que crean derechos subjetivos, los actos administrativos deben ser motivados,

informalismo a favor del administrado, principios de ejecutoriedad y legitimidad del acto. etc).

El art. 16 del CC dice que cuando las controversias o cuestiones jurdicas no puedan resolverse ni por las palabras ni por el espritu de las leyes o por las leyes anlogas, los jueces deben aplicar el derecho segn los principios generales del derecho.

- Reglamentos Internos: son declaraciones unilaterales de la Administracin que tienen efectos solamente dentro suyo, pero no frente a 3ros. y pueden consistir en ordenanzas, circulares, instrucciones de los superiores jerrquicos a los inferiores.

PODER EJECUTIVO NACIONAL

Lo ejerce (ART. 87) un ciudadano con el ttulo de PRESIDENTE DE LA NACIN ARGENTINA.

El Poder Ejecutivo es unipersonal: lo ejerce el Presidente de la Repblica quien es jefe de Estado y de Gobierno. Ni los ministros (que son asistentes del Presidente) ni el Vicepresidente (que acta slo en caso de acefalia del presidente) integran este poder.

El Presidente y vice son elegidos directamente por el pueblo a travs del voto universal y no pueden ser removidos de su mandato salvo que sean sometidos ajuicio poltico.

Caracteristicas de la figura del Presidente:

- Supremo: es el nico jefe de Estado, es decir que representa a la Nacin en el mbito internacional (pero no est por encima de los otros 2 poderes).

- Jefe de gobierno cabeza de la administracin; es el superior jerrquico de todos los rganos creados en el mbito del Poder Ejecutivo y tiene el control sobre las entidades descentralizadas.

- Comandante: es Jefe de todas las fuerzas armadas del pas.

- Representa al pas en el exterior y ante organismos internacionales.

El ART. 100 INC.1 establece que le corresponde al Jefe de Gabinete (quien est subordinado a la voluntad del presidente como si fuera su secretario general), ejercer la administracin general del pas, mientras que el Presidente es el responsable poltico de la administracin general del pas. Con la reforma de 1994 el Presidente perdi la jefatura local de la Capital Federal.

Atribuciones del Poder Ejecutivo (ART. 99 CN):

Son todas las funciones del Estado no atribuidas a los otros 2 poderes:

1) Facultades Polticas o de gobierno (incs. 1,4, 11. 15):

- Es el jefe de Estado, de gobierno, Comandante, el Jefe de todas las Fuerzas Armadas del pas: ejrcito. marina y fuerza area (tiene a su cargo los poderes militares de mando y organizacin, manejando tropas, elementos blicos, etc ) .

- Es el responsable poltico de la administracin general del pas.

- Firma Tratados con otros pases, declara la guerra y ordena represalias (con autorizacin y aprobacin del Congreso).

2) Facultades Normativas (inc. 2):

- Dicta los decretos reglamentarios de las leyes (completas) que sanciona el Congreso, para aclarar y explicar en detalle su contenido. Es decir que reglamenta las leyes de! PL.

- Dicta los reglamentos delegados (art. 76) para completar y poner en vigencia las leyes marco dictadas por el Congreso.

- Dicta decretos de necesidad y urgencia y regiamentos autnomos.

3) Facultades Colegislativas (incs. 3,8,9):

- Promulga las leyes (participa en su formacin, controlando al Congreso, a travs de su promulgacin y hacindola publicar).

- Abre anualmente las sesiones del Congreso y las prorroga.

4) Facultades Administrativas (incs. 1.5.6, 7. 10. 13. 15. 16. 17):

-Es el titular de la funcin administrativa: da jubilaciones, pensiones y licencias, y controla la recaudacin de rentas e inversin .segn la ley.

- Nombra y remueve empleados (Jefe de Gabinete, ministros, etc).

- Pide informes administrativos a los empleados de la administracin, controla y resuelve conflictos de los rganos administrativos:

- Declara el Estado de sitio por ataque exterior con acuerdo del Senado o por conmocin interior (slo si el Congreso est en receso).

- Puede indultar (perdn absoluto de una pena impuesta a una persona por sentencia firme de tribunal competente) o conmutar penas (cambio de pena mayor por una menor, reduciendo la sancin) siempre que no sea de delitos establecidos en la Constitucin Nacional (ej: traicin a la patria).

- Podr arrestar o trasladar a las personas (detenidas) de un lugar a otro del pas salvo que ellas prefieran irse al exterior; pero no podr aplicar penas ni condenar, ya que es una funcin judicial.

5) Jurisdiccionales: son aceptadas siempre que exista control judicial posterior suficiente con amplitud de debate y prueba (Fallo Fernndez Arias).

SERVICIO PUBLICO

DEFINICIN: Es la prestacin que realiza la Administracin (ya sea en forma directa o indirecta) con el fin de satisfacer necesidades de inters general. Esta prestacin tiene un rgimen jurdico especial.

Ejemplos de servicios pblicos: proveer agua, luz, gas, telfono o prestar servicios de educacin, salud, bomberos, taxis, etc.

QUIEN PRESTA LOS SERVICIOS PIBLICOS?.- El prestador de los servicios publicos, en principio es el Estado en cualquiera de sus formas, ya sea por los rganos de la administracin central o de entidades descentralizadas, autrquicas o empresas de Estado. Pero tambin pueden prestar el servicio publico los particulares o empresas privadas (a travs de licencias, concesiones, permisos, autorizaciones, privatizaciones, etc). En estos ltimos casos, el Estado impondr reglas para que el servicio pblico se preste eficazmente y controlar su cumplimiento.

EVOLUCIN HISTRICA DE LA PRESTACIN DE SERVICIOS PBLICOS:

- Durante el Estado Liberal (siglo XIX) el servicio pblico era prestado por particulares y el Estado slo se encargaba de reglamentarlos.

- Luego el Estado comienza a intervenir y adems de reglamentarlos, tambin comienza a prestarlos.

- Con la ley 23.696 (Reforma del Estado) empiezan a privatizarse las prestaciones de los servicios pblicos y actualmente pueden ser prestados por el Estado o por sujetos privados o pblicos no estatales o en forma mixta, pero SIEMPRE bajo la supervisin del Estado.

CLASiFiCACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS

Servicio pblico propio o impropio.

- SERVICIO PUBLICO PROPIO: prestado por el Estado, directa o indirectamente

a- PRESTADOS EN FORMA DIRECTA.- Los presta el Estado directamente sin intermediarios y con las prerrogativas de poder inherentes a la actuacin del Estado en el campo del derecho publico (aplicando el poder de polica: potestad expropiatoria: rgimen de las Obras Pblicas: restricciones y servidumbres administrativas, etctera).

b-PRESTADOS EN FORMA INDIRECTA.- -(PRIVATIZACION) Cuando el servicio lo presta una persona privada o pblica no estatal a ttulo propio con autorizacin o habilitacin del Estado (ej: las compaas de telfonos).

El Estado los controla por medio de sus entes reguladores e impone las condiciones de su prestacin (precio, frecuencia, caractersticas, etc).

El Estado le transfiere el ejercicio de ciertas prerrogativas de carcter pblico a las empresas prestatarias del servicio, como la potestad expropiatoria, la posibilidad de imponer restricciones o servidumbres pblicas, etc. El Estado le transmite ciertas funciones de control sobre personas y cosas, para asegurar el correcto o eficiente funcionamiento del servicio pero no renuncia a la titularidad del servicio.

-SERVICIO PUBLICO IMPROPIO: es una actividad privada realizada por personas privadas de acuerdo con disposiciones reglamentarias, establecidas por la Adminislracin pblica, quien las controla para evitar abusos que perjudiquen a los usuarios. No tienen prerrogativas estatales sino que estn sometidas a ellas.

- Facultativo: cuando el usuario decide si usa el servicio o no u Obligatorio: cuando el usuario debe tomar el servicio, aunque no quiera porque es la forma para que se resguarde el fin de inters pblico.

- Onerosos: son pagados directamente por el usuario al usar el .servicio pblico que abona slo lo que usa o consume, o Gratuitos: estos servicios los pagan indirectamente todos los habitantes con los impuestos, usen o no dichos servicios, no son abonados directamente por el usuario.

- Singular (uti singuli): cuando el usuario del servicio est determinado, o - General (uti universi): cuando el usuario no est determinado.

CARACTERSTICAS DE LOS SERVICIOS PBLICOS:

Para recordar sus caractersticas usaremos una regia nemotcnica: sus iniciales forman la palabra CRUGO.

- CONTINUIDAD DEL SERVICIO.- El servicio no puede interrumpirse ni paralizarse, debe prestarse cada vez que la necesidad de la que se ocupa est presente. Esta continuidad puede ser absoluta (cuando deba prestarse ininterrumpidamente, como los servicios domiciliarios - agua, luz, etc-) o relativa (cuando no se preste ininterrumpidamente sino en determinados momentos, como los colegios que funcionan en horas y das especficos). El Estado puede en caso de que el administrado no preste el servicio, ejecutarlo por s misma. Con respecto al derecho a huelga, ste debe ser limitado si afecta servicios pblicos (ej: cuando se hace huelga de transporte debe siempre haber servicios de emergencia de transportes).

- REGULARIDAD DEL SERVICIO.- La prestacin debe hacerse correctamente y segn los reglamentos, en base a las normas predeterminadas vigentes (ej: los horarios que establece el Estado para que ei particular al que le dio en concesin el servicio de subtes, cumpla con su obligacin). Si se viola alguna norma sobre su funcionamiento, se dice que el servicio es irregular. El ART. 42 de la CN dice que el Estado s e encargar de establecer el marco regulatorio de los servicios pblicos, a travs de la legislacin.

- UNIFORMIDAD O IGUALDAD DE LA PRESTACIN.- El servicio debe prestarse para todos los habitantes de la misma manera, en iguales condiciones, sin discriminacin ni privilegios (ART. 16: todos los habitantes son iguales ante la ley. ART. 42: consumidores y usuarios de bienes y Servicios tienen derechos a condiciones de trato equitativo y digno). De todas formas es vlido que haya diferentes categoras de usuarios, lo cual no viola este principio de igualdad siempre que dentro de cada categora el trato sea igualitario (ej: la factura de telfono es diferente si es rea comercial o familiar o profesional, pero dentro de cada una de ellas, el servicio se debe

prestar para todos por igual, sin privilegios o discriminacin).

- GENERALIDAD DEL SERVICIO.- El servicio debe prestarse para todos aquellos que lo exijan y no slo para unos. Cualquiera puede reclamar los mismos servicios y tiene el derecho de que le presten el mismo servicio, ni mejor ni peor que a los dems.

- OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO.- El prestador del servicio tiene la obligacin de prestarlo y el usuario, en algunos casos, est obligado a usar el servicio (ej: la escolaridad primaria o el alumbrado, barrido y limpieza ya que tienden a fines como educacin, salubridad e higiene) y en otros no.

Los ARTS. 42 y 75 INC 19 de la CN se refiere a una serie de fines que deben ser provedos por las autoridades: proteccin de la salud, mejorar la calidad de vida, lograr el desarrollo humano, seguridad, lograr la igualdad de trato digno, controlar los monopolios, que los servicios pblicos sean prestados con calidad y eficacia, etc.

RGIMEN .IURDICO:

Los servicios pblicos tienen un rgimen especial distinto de! de la actividad pblica, establecido por el Estado. La relacin contractual entre el usuario y el prestador est regido por un marco regulatorio especial (derecho privado y derecho administrativo); mientras que la relacin entre el prestador y el Estado se rige por el derecho pblico.

CREACIN: el servicio pblico puede ser creado por decreto o por ley:

- Es creado por decreto (administracin pblica) ya que el PE es el rgano administrador (art. 99 inc. 1 CN).

- Pero ser creado por ley (Congreso) cuando se trate de servicios prestados con privilegios o monoplicos (art. 75 inc. 18 CN) o cuando la CN expresamente diga que lo crea el PL (art. 75 inc. 14).

La competencia es provincial (poderes no delegados por las provincias a la Nacin) salvo los servicios interprovinciales o internacionales y los correos generales, cuya competencia es nacional (arts. 75 incs. 13 y 14 CN).

Ejemplo: las lneas de telfono, gas o electricidad nacen en una provincia

pero como se interconectan con otras adquieren calidad de nacionales.

BIENES: los bienes afectados a la prestacin del servicio pblico son:

- inembargables (no pueden ser ejecutados forzosamente);

- inalienables (no pueden venderse); e

- imprescriptibles (nunca prescribe el derecho a ese bien).

La finalidad de estas caractersticas es proteger al bien que sirve para prestar el servicio (aunque el dueo del bien sea un sujeto privado), recordemos que el servicio pblico tiene la caracterstica de la continuidad.

Los bienes del prestador que no son utilizados para prestar el servicio se consideran bienes privados y no se les aplican estas caractersticas de derecho pblico.

PERSONAL: la relacin de empleo es:

- Pblica (se rige por las leyes de empleo pblico) cuando el servicio pblico lo presta la Administracin Pblica directamente o por entidades administrativas;

- Privada (se rige por la ley laboral) cuando el servicio pblico lo prestan sujetos privados o pblicos no estatales. De todas formas los cargos directivos de las empresas del Estado se rigen por la ley de empleo pblico, porque son asignados por el Estado.

ORGANIZACIN:

- El PE se encarga de organizar la parte de la infraestructura del servicio (art. 99 inc. 1 de la CN), y

- El PL se encarga de organizar la parte normativa (art. 42 de la CN: Los marcos regulatorios de los servicios pblicos se establecen por ley).

MODIFICACIN:

El servicio pblico se modifica cuando sea en beneficio del inters pblico y se suprime si la necesidad pblica desaparece porque el servicio ya no tiene razn de ser. La supresin y modificacin le corresponde a su creador (si es por ley al Congreso: si es por decreto al PE).

RETRIBUCIN:

Es el pago que hace el usuario por el servicio oneroso que se le presta (los gratuitos, vimos que se mantienen con los impuestos pagados indirectamente por todos los habitantes).

A ese pago se lo llama TARIFA, la cual debe ser aprobada por la Administracin y debe cubrir en general los costos de explotacin, amortizacin de activos, rentabilidad de la inversin y los impuestos, tasas y gravmenes de dicho servicio. La tarifa puede ser de 2 formas:

- PRECIO: se paga por el servicio no obligatorio, se paga por lo que se usa. La relacin es contractual.

- TASA: se paga por los .servicios obligatorios, se usen o no el gasto se divide por los habitantes que se benefician con ellos. La relacin es reglamentaria.

Caractersticas de la retribucin:

- PROPORCIONALIDAD: las tarifas deben ser justas y razonables, es decir que deben compensarse con el servicio que se presta y no pueden ser discriminatorias (sino iguales para todos los que estn en las mismas condiciones).

- LEGALIDAD: el Estado fija las listas de precios o tasas. Si el servicio, lo presta un concesionario, ste interviene en la fijacin de la tarifa pero el Estado es el que lo aprueba o no (homologacin).

- IRRETROACTIVIDAD: es irretroactiva salvo casos excepcionales.

- EFECTVIDAD: debe abonarse slo si se presta el servicio, caso contrario el cobro es ilegtimo.

PARTES

1) Prestador del servicio: puede ser

- el Estado a travs de la Administracin Central o de entidades descentralizadas, Autrquicas, empresas pblicas;

- un particular o empresa privada o entidad pblica no estatal (puede prestarlo travs de una concesin, licencia, autorizacin o habilitacin dada por el Estado o por locacin de servicios).

El Estado puede estatizar un servicio pblico prestado por un particular (a travs de donacin, compraventa, expropiacin) y de esa forma prestarlo l.

2) Usuario: es aqul particular que usa el .servicio pblico y exige la prestacin, sujetndose a las normas reglamentarias.

3) Ente regulador: es una entidad autrquica que se encuentra slo en la prestacin del sector privado y que tiene la funcin de controlar que los que prestan el servicio cumplan con sus obligaciones.

Aplica el marco regulatorio del servicio que debe controlar (incentivando la eficiencia de las prestaciones) y entiende en los conflictos entre prestadores y usuarios (a los que protege buscando establecer tarifas justas y razonables)

Pueden ser creados por decreto (ej: CNC: ORSNA: CNRT.) o por ley (ej: ENRE: ENARGAS)

DEBERES DEL ESTADO (cuando el servicio lo presta el sector privado):

- Limitar el servicio (polica).

- Regular y organizar el servicio pblico: cuando el servicio lo prestan particulares, el Congreso dicta los marcos regulatorios para que el servicio se mantenga y expanda asegurando su calidad, eficacia, continuidad, obligatoriedad y para proteger derechos y acciones de las partes, la salud pblica, seguridad y medio ambiente.

- Sancionar, fiscalizar y controlar: el control interno es llevado a cabo por el ente regulador de cada servicio.

Las funciones de los entes reguladores son:

- controlar la adecuada prestacin del servicio (con calidad y eficiencia, sin abusos) y proteger los derechos de las partes y regular sus obligaciones;

- resolver conflictos entre usuario y prestador;

- fijar y controlar la correcta aplicacin de tarifas, regular la medicin y facturacin de los consumos, control y u.so de los medidores, interrupcin y reconexin de suministros:

- aplicar sanciones y multas;

- examinar documentos y libros del concesionario prestador del servicio, inversiones, crditos que pide, que se cumpla con las condiciones pactadas en el contrato, etc. En definitiva controla como marcha el negocio:

- Proteger a prestadores: no se pueden cambiar las condiciones en que se dio la prestacin perjudicando al prestador, ya que ste tiene derechos subjetivos surgidos del contrato que firm con el Estado para prestar dicho servicio. Pueden darles licencias y autorizaciones;

- Proteger a usuarios: son protegidos a travs de la presentacin de reclamos, acciones judiciales, recursos administrativos ante el rgano de control, etc. y por una serie de leves y agrupaciones:

a- Arts. 42 (derechos de los consumidores) y 43 (recurso de amparo) de la CN.

b- Defensor del Pueblo (defiende y protege los derechos de los usuarios).

c -Ley 24.240 (Defensa del Consumidor): trata las condiciones para la oferta, la venta y la garanta de ciertos productos y servicios, los derechos del usuarios (a la salud, a la informacin completa y veraz, a la libertad de eleccin, a un trato equitativo y digno, a la educacin para el consumo, a la proteccin de sus intereses econmicos).

d- Ley 25.156 (Defensa de la Competencia): trata acuerdos y prcticas prohibidas a las empresas, requisitos para hacer concentraciones y fusiones, crea el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (que aplica y controla que se cumpla la ley y hace convenios con asociaciones de usuarios y consumidores).

-e Asociacin de Usuarios y Consumidores: estn legitimados para actuar en defensa de los intereses de los usuarios, dndoles informacin, orientacin, educacin, asesoramiento y asistindolos en sus reclamos (ya sea por la incorrecta prestacin del servicio t) por su mala facturacin. Ej: si por un mes no tengo telfono por defectos de la compaa, no pueden

cobrarme ese mes y si lo hacen deben descontrmelo en la prxima factura).

-f Proteger el medio ambiente

En las relaciones entre:

- usuario y ente regulador: hay una relacin de carcter pblico.

- usuario y prestador del servicio: hay una relacin de carcter privado para las relaciones contractuales y de carcter pblico para el marco regulatorio.

Quines controlan a los entes?: son controlados (auditados) por el Congreso Nacional, a travs de dos vas:

1. La Comisin Bicameral de Seguimiento de la Reforma del Estado y las Privatizaciones: organismo compuesto por 6 miembros de cada Cmara con el objeto de seguir la aplicacin de la Ley N 23.696 e informarle al Estado.

2. Auditora General de la Nacin (AGN): est dentro del rea del Congreso Nacional y controla las privatizaciones y a los entes reguladores.

PODER DE POLICA

Son funciones del Estado cuyo fin es compatibilizar los derechos individuales

cuando sea necesario para lograr el bienestar general. El Estado actia en

ejercicio de su funcin pblica, sobre los individuos, limitando sus derechos

individuales.

PODER DE POLICA: Es parte de la funcin legislativa cuyo objeto es limitar y regular (dentro de los lmites constitucionales y a travs de leyes), derechos individuales reconocidos en la CN para proteger el inters general o social (arts. 14 y 28). A travs del poder de polica el Estado verifica que los administrados cumplan sus deberes, reglamentando derechos pero sin alterarlos.

El poder de polica surge de diferentes normas:

- normas generales y abstractas: son las leyes dictadas por el PL.

- reglamentos delegados (art 99 inc.2 CN): dictados por el PE (reglamenta los pormenores de las leyes ya dictadas por el PL).

- reglamentos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 CN): de todas formas y aunque algunos autores lo consideren inconstitucional, el PE puede limitar derechos dictando estos decretos. Ver fallo Peralta.

Este poder de polica no es un "Poder" como el Legislativo, .Judicial o Ejecutivo.

POLICA: es parte de la funcin administrativa (no es un rgano de la Administracin), su objeto es ejecutar las leyes dictadas a travs del poder de polica. Se manifiesta por normas particulares (actos administrativos) que individualizan la norma jurdica general o abstracta.

Afectan en general los derechos a la libertad y a la propiedad.

Lmites al poder de polica

Estos lmites -considerados una garanta para los derechos individuales- son

los siguientes:

- La Intimidad: no puede reglamentarse o limitarse por ley la intimidad de la persona. La CN habla de esa garanta en los arts. 19 y 18 y el CC ART. 1072 bis.

- La Razonabilidad: los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional no

pueden alterarse o modificarse por las leyes que reglamenten su ejercicio (ait. 28).

La razonabilidad (control del contenido de la ley) debe ser:

- Normativa (estar de acuerdo con la CN), - Tcnica (fines y medios deben estar en armona), y - Axiolgica (basarse en la Justicia, no ser injustas).

Control judicial de razonabilidad de las normas reglamentarias:

Lo lleva a cabo el Poder Judicial, el cual -a travs de este control- es quin decide en cada caso concreto si la reglamentacin del derecho realmente lo destruye o no (por una restriccin arbitraria). Pero el P. no puede fallar sobre su oportunidad (momento en que debe sancionarse la ley), mrito (resultados que genera la ley) o conveniencia (ventaja o desventaja de dictar la ley).

Los derechos no son absolutos, su ejercicio debe someterse a limitaciones pero no arbitrarias, sino razonables y proporcionales con sus fines.

- La Legalidad: las limitaciones a los derechos que no provengan de una ley son inconstitucionales, porque si no hay ley no puede haber limitacin.

La CN se refiere a la legalidad en los arts. 14 (los derechos se ejercen segn las leyes que reglamenten su ejercicio); 19 (nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley. ni privado de lo que ella no prohibe) y 28.

El PE podr reglar a travs de decretos los pormenores de las leyes ya dictadas por el Poder Legislativo (ej: las leyes deben dictar los lineamientos generales y el reglamento la forma, modo y oportunidad de limitar el derecho) porque lo que esta prohibido es la delegacin indefinida del poder de legislar (Remitimos al captulo sobre reglamentos).

De todas formas vemos que este principio est en cierta forma deteriorado, por dictado de decretos de necesidad y urgencia del PE (ver fallo Peralta).

No existen derechos absolutos e ilimitados (ni del particular ni del Estado):

Cuando la CN garantiza la libertad individual y la propiedad privada, su ejercicio no es ilimitado sino reglamentado por la ley. La polica tiene el deber de proteger el derecho, la seguridad y el orden pblico, imponiendo restricciones necesarias para ktgrarlo. pero este deber no es ilimitado.

Exteriorizacin del Poder de Polica.- Se produce a travs de leyes de polica, ordenanzas, etc.

Leyes de polica: reglamentan derechos y son dictadas solamente por el

PL: El poder de polica no puede expresarse por reglamentos emitidos por el PE salvo que dicho reglamento se base en una ley ya promulgada.

Ordenanzas: son normas policiales que se aplican en el mbito local dictadas por los Municipios y que reglamentan normas establecidas en leyes municipales (sobre edificacin, urbanizacin, seguridad, higiene, bienes pblicos, etc). No hay delegacin legislativa.

Edictos policiales: fuera del Cdigo Penal existen una serie de hechos que no son delitos (por no estar contemplados en el Cdigo Penal) pero que de alguna manera constituyen un ataque a la comunidad, al orden o a la moral y por lo tanto merecen ser sancionados. Es lo que se llama 'faltas o contravenciones, Las normas que contemplaban y repriman estas

faltas se denominaban 'edictos'. Los edictos -conf. a la Ley 13.030- eran aplicados, juzgados y sentenciados por la POLICA; la apelacin era ante el Jefe de Policia. A partir del dictado del Codigo de Convivencia (o contravencional) los edictos policiales se dejaron de aplicar dentro de la Ciudad de BsAs.

Orden policial: es un acto administrativo de origen legal, a travs de la cual se concreta una situacin (ya establecida por ley), para aplicrsela a un particular.

La orden debe contener el objeto, el motivo y las consecuencias de incumplir dicha orden. Adems debe ser notificada previamente al afectado y durar hasta que deje de existir el hecho motivador.

Aviso: sirve como forma preventiva para dar a conocer una conducta pblica que pueda generar hechos perturbadores. No tiene fuerza ejecutiva.

Advertencia: es igual que el aviso pero est presente la intimidacin a travs de la sancin por incumplir un deber

Informacin: se obliga a los particulares a informar a la Administracin pblica sobre ciertos hechos o conductas. Debe pedirse por escrito, notificarse previamente y estar autorizada por ley .

Autorizacin: la Administracin da autorizaciones cuando se necesita su conformidad para que un particular ejerza un derecho (ej: carnet de conductor).

Permiso: la administracin puede beneficiar a un particular con ciertas ventajas (ej: estacionar en la va pblica).

Clases de sanciones ante infracciones a las leyes de polica:

1) ARRESTO: cuando se privar al infractor de su libertad.

2) MULTA: consiste en una pena pecuniaria (en dinero).

3) CLAUSURA; cuando se cierra el lugar fsico en donde se produjo la infraccin que motiv la sancin, haciendo cesar la actividad del lugar en forma temporaria o definitiva. Ej: clausura de disco por no tener salida de emergencia, clausura de negocio por falta de higiene, etc.

I4) INHABILITACIN: se le retira la autorizacin que se le dio para ejercer determinados derechos (como manejar, ejercer la profesin, etc). Puede ser permanente o temporaria y en general es una sancin accesoria de otra.

5) DECOMISO: se destruye el objeto con el que se realizo la infraccin que se sanciona (ej: se destruye la mercadera entrada al pas legalmente, la mercadera vendida en la calle o plazas sin permiso, las cosas en mal estado, etc).

Todas las sanciones deben estar fundadas en leyes, caso contrario habra arbitrariedad y se violara el principio de divisin de poderes.

Evolucin del concepto de poder de polica, segn la jurisprudencia:

- PODER DE POLICA RESTRINGIDO: Se limitan los derechos para proteger la seguridad, moralidad v salubridad pblicas (1869-1922):

- PODER DE POLICA AMPLIO: Se limitan los derechos para proteger no solo la moralidad, seguridad y salubridad pblicas, sino tambin para promover el bienestar general, el bien comn y en casos de emergencia proteger los intereses econmicos de la comunidad.

Se divide en 4 etapas segn las materias en las que puede ir interviniendo el Estado:

Etapa 1.- Se limita la libertad contractual en favor del bienestar general ante casos de emergencia pblica (1922- i934):

-En el caso "Ercolano" se impugnaba la constitucionalidad de la ley de alquileres que al congelar por 2 aos el precio de los mismos, restringa la libertad contractual y el derecho de propiedad. La Corte, consider constitucional dicha ley en favor del bienestar general y que los derechos no son absolutos.

Fallo Ercolano c/ Lanter de Renshaw. en ese ao a raz de una crisis ocasionada por las inmigraciones europeas, aumentan los alquileres abruptamente. Se dicta una ley de emergencia que congelaba los alquileres por 2 aos, de este modo el dueo no puede alquilarlo hasta que pasen 2 aos. El actor dijo que esa ley violaba los arts. 14 (derecho de usar y disfrutar de su propiedad): 17 (inviolabilidad de la propiedad) y 28 (la ley altera el derecho que regula). La Corte dijo que ningn derecho es absoluto: que hay circunstancias especiales en las que el Estado debe intervenir a travs del poder de polica para proteger los intereses de la comunidad y siempre que sea por un tiempo y no a perpetuidad. La propiedad tiene una funcion social.

En el caso "Avico" la Corte manifest que la ley de moratoria hipotecaria y reduccin de tasa de inters es constitucional por la grave crisis econmica que atraviesa el pas y para proteger el inters pblico ante dicha situacin de emergencia.

Fallo Avico c/ De la Pesa 1934: a travs de una ley se fija un tope a los intereses de las hipotecas de un anual para estimular la compra de propiedades para alquilar en lugar de invertir en hipotecas. El demandado no acepto porque haba convenido con anterioridad el 9% de intereses y se baso en que los derechos emergentes de un contrato ingresan al patrimonio como propiedad y las leyes nuevas deben respetar esos derechos adquiridos. La corte dijo que la ley era valida porque la propiedad tiene tal fin social: cuando hay gravedad institucional o crisis se pueden aplicar leyes nuevas a derechos adquiridos en salvaguarda del inters publico.

Con ambos Fallos la Argentina ingresa al constitucionalismo social.

A partir de este fallo surge el poder de polica de emergencia.

Requisitos para que exista emergencia: debe tener un plazo determinado, un

fin legitimo, beneficiar a toda la sociedad, la situacin de emergencia debe ser

notoria y la ley que la establece debe ser razonable.

Etapa 2.-Intervencin del Estado para proteger el orden pblico econmicosocial

(Imposicin de cargas sociales y econmicas):

- Imposicin de cargas sociales (1934-1944):

Hasta ese momento la intervencin era slo ante relaciones privadas pero a

partir de los fallos Swift y Anglo el Estado interviene ante otros supuestos

En ambos casos la Corte expres que era vlida la ley de control de comercio

de carnes, y esta ley autorizaba al PE a pedir informes sobre la contabilidad del frigorfico y se obligaba al frigorfico a clasificar el ganado antes de comprar o vender y a notificrselo al Ministerio, porque no poda dejar dicha actividad al libre arbitrio de ias leyes de oferta y demanda.

-Imposicin de cargas econmicas (1944-1960):

La Corte analizo el poder de polica en sentido amplio: se puede reglamentar el ejercicio de ciertas industrias cuando est en juego, adems de la salud, moral, orden pblico -poder de polica restringido- los intereses econmicos de la colectividad. Si se atiende a un remoto inters privado (lnclusive) se afcta el inters publico, los derechos no son absolutos.

Etapa 3.- Intervencin estatal por fomento de ciertas actividades:

En el caso CINE CALLAO el poder de polica ampli su objeto a la defensa y promocin de los intereses econmicos de la comunidad: ante la crisis laboral se exigi a las salas de cine que presentaran entre cada pelcula un espectculo de teatro en vivo (para darle as trabajo a actores desocupados) para lo cual tendran que reacondicionar las salas (construir escenarios, camarines, etc) y podran cobrarle a los espectadores un plus por dicha contratacin. La Corte considero que estas obligaciones o cargas no eran inconstitucionales porque los gastos se transferan al cobrar un plus en el valor de las entradas (para aquellos que quisieran ver el espectculo) y eran para beneficiar intereses

econmicos de la sociedad, por ende la medida era razonable.

Fallo Cine Callao f 1960.' Poder de Polica. derecho de propiedad y libertad de comerciar: como faltaban salas de teatro, los actores sufrieron una grave crisis ocupacional. Por eso el Legislativo dict una ley que oblig a los dueos de los cines a que les den trabajo consistiendo en espectculos en vivo antes de proyectar la pelicula.

La Direccin Nacional de Servicio de Empleo, intim al cine Callao a cumplir con los "nmeros vivos ". El cine no cumpli y le iniciaron un sumario administrativo que abarcaba una multa y la intimacin a cumplir bajo apercibimiento de ser clausurado el cine.

El cine apel la decisin administrativa (pero la Cmara confirm dicha sentencia).

Luego interpuso recurso extraordinario impugnando la ley por violar los derechos de propiedad, de trabajar v de ofrecer libremente el comercity \ la industria (arts. 14

y 17 CN).

La Corte conirm la sentencia recurrida. El PJ no puede pronunciarse sobre el merito o eficacia de los medios elegidos por el legislador para alcanzar los fines propuestos, slo debe verificar que los derechos afectados no sean desnaturalizados por la ley y que sta guarde cierta proporcionalidad con los fines a alcanzar. La Corte verifica que en este caso se cumplen estos requisitos y consagra la constitucionalidad de la norma.

La Corte abandona el concepto de poder de polica restringido por el amplio.

Poder de Polica en sentido restringido: nUestad constitucional del gobierno para

establecer limitaciones a la libertad individual por razones de moralidad, salubridad

y seguridad.

Poder de polica en sentido amplio: Los derechos individuales podran ser restringidos no slo por motivos de .seguridad, salubridad y moralidad sino tambin para salvaguardar los intereses econmicos de la comunidad y por razones de orden publico (ART. 75 inc. CN). El Poder de Polica puede dictar leyes con la finalidad de evitar los daos econmicos y sociales que genera la desocupacin.

Etapa 4.-Intervencin estatal por razones de emergencia econmica nacional el Estado puede ejercer poder de polica por decreto ante emergencias) 1993:

Se dictan normas para recomponer la situacin de emergencia o peligro colectivo causadas por graves circunstancias econmicas o sociales.

- En el caso PERALTA la Corte expres que era constitucional un decreto sobre depositos bancarios porque el pas se encontraba ante una emergencia econmica.

El Estado tambin puede intervenir por razones de solidaridad social (desde la reforma de la CN en 1994 en adelante) o a causa de desastres naturales (causados por inundaciones, terremotos, sequas, etc, dndole beneficios a los perjudicados y dictando leyes de emergencia agropecuaria, leyes que declaren zona de desastre a lugares afectados; otorgando ms plazo a los afectados para cubrir sus cheques o pagar; consiguiendo crditos internacionales o renegociando los ya existentes, facilidades para reconstruccin, ele).

FALLO PERALTA (1990); el PE dict un DNU (para enfrentar una situacin de emergencia econmica) que ordenaba que la devolucin de los depsitos de ms de 1000$. Peralta, que tenia un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad con la sancin del decreto, por eso

interpuso accin de amparo contra el Estado Nacional y Banco Central, pidi la declaracin de inconstitucionalidad del decreto y el pago de su plazo fijo.

Juez de Ira. instancia rechaz la accin. Peralta apel y la Cmara hizo lugar al amparo. Se interpuso recurso extraordinario federal.

La Corte, interpretando dinmicamente a la Constitucin, manifest que esa clase de decretos eran vlidos siempre que:

- exista una situacin de emergencia que afecte al orden econmico social y a la subsistencia de la organizacin jurdica y poltica.

- las soluciones no sean rpidas y eficaces adoptadas por el Congreso (que no

exista otro medio ms idneo).

- la medida sea razonable y su duracin sea temporal.

l que el Congreso no adopte decisiones que indiquen rechazo al decreto.

El decreto se dict para afrontar una grave situacin de emergencia econmica que afectaba al pas. No priva a los particulares de su propiedad, slo limita tenqxmlmente la devolucin de los depositos justificada por dicha crisis. No viola el principio de igualdad porque los perjudicados no fueron elegidos arbitrariamente sino con motivos (se necesitaba esa clase de depositos porque indica que esa gente no necesitaba el dinero con urgencia).

Si se hubiera hecho a travs del Congreso no tendra la eficacia y rapidez necesaria.

La medida es razonable con la finalidad.