VIII. Guia de Estudio UNIDAD I TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS REALESLa teora general de los derechos reales busca ofrecer un panorama integral de los elementos de estos derechos y de los principios que los gobiernan. En la doctrina nacional, el estudio intensivo e integral de la doctrina general de los derechos reales es ms o menos reciente. Los autores clsicos (como Salvat, Lafaille) limitaban su extensin al simple anlisis de los artculos que integran el Ttulo IV, del libro III del Cdigo Civil. Podemos decir que la obra del Dr. Julio Dassen, es la primera que inicia el estudio de la materia con un ms o menos extenso anlisis de lo que se denomina la Parte General de los Derechos Reales. Desde el punto de vista de la enseanza, es conveniente realizar el estudio comenzando por el aprendizaje intensivo de los elementos que forman la Parte General o la Teora General, pues de ese modo se puede comprender no slo el concepto de dicho derecho, sino, fundamentalmente, sus elementos y caractersticas comunes. Tampoco podemos dejar de tener presente que un exceso de generalizacin puede llevar a un efecto perjudicial, al perder de vista las peculiaridades propias de cada uno de los derechos reales regulados por la ley, cayendo en una conceptualizacin que conspire contra soluciones acertadas en la resolucin de casos concretos. Es indudable -entonces- que la unidad del anlisis de la Teora General de los Derechos Reales es -sobre todo- desde el punto de vista pedaggico, pues permite el aprendizaje de una serie de principios, conceptos y pautas que facilitan la posterior comprensin de normas particulares.

El origen de la distincin conceptual entre ambos derechos o categoras de derechos lo podemos encontrar en la Ley Poetelia Papiria (a. 300 A.C.) por la cual, se comenz a dirigir la ejecucin contra el patrimonio del deudor y no contra la persona del mismo, como era anteriormente. Distincin a travs de las acciones: La practicidad de los romanos hizo que no clasificaran los derechos sino las acciones (con lo cual clasificaban indirectamente aquellos, debido a que las acciones tienden a proteger derechos). As, la actio in rem tcitamente, protega los derechos reales y la actio in personam los derechos personales(1). Por los glosadores y los postglosadores se llega a la conclusin de que los derechos protegidos por las acciones in rem no podan ser otros que los ius in rem y las acciones in personam los ius in personam.Ubicacin de los derechos reales dentro de los derechos subjetivos:

Resulta de sumo inters ubicar el tema, objeto de nuestro estudio, dentro del contexto general. Debe tenerse en cuenta que el derecho es uno, es una unidad: las clasificaciones y divisiones son el fruto de la importancia espiritual del hombre para captar de inmediato toda la realidad material o inmaterial que lo circunda. El ser humano slo puede aprehender la realidad por partes, y exactamente lo mismo ocurre en orden a la investigacin de esa realidad y a la elaboracin de los conceptos filosficos, cientficos y tcnicos. Las divisiones y clasificaciones son procedimientos lgicos, que sirven para suplir las limitaciones de la inteligencia, pero, en realidad, as como todo el universo se reduce a la idea de ser por las relaciones que existen entre todos los seres animados e inanimados, de la misma manera, todas las normas jurdicas, an las ms dispares, en la realidad tienen algo en comn, pues de lo contrario no podramos calificarlas de jurdicas (segn lo expresa Alberto Molinario - Derecho Patrimonial y Derecho Real - pg. 98). Con esta previa aclaracin ubicaremos a los derechos reales dentro de los derechos subjetivos y para ello corresponde, an a grandes rasgos, dar una nocin de derecho subjetivo, por supuesto, sin entrar al anlisis profundo de toda la problemtica que este controvertido instituto plantea: - Para la concepcin clsica (Segn Savigny), el derecho subjetivo ha sido entendido como un poder o una facultad atribuida por el derecho objetivo a una voluntad; - O como un inters jurdicamente protegido conforme a la nocin de Ihering. Derecho subjetivo y derecho objetivo son dos conceptos diferentes: el derecho objetivo es el ordenamiento jurdico, el conjunto de normas dispuestas por el Estado; esta nocin clsica dualista entre el derecho subjetivo y el derecho objetivo es criticada. As Kelsen reduce el derecho subjetivo partiendo del principio de colocar en pri( 1 ) Si tenemos en cuenta que las acciones in rem protegan no slo los derechos reales sino tambin los derivados de la personalidad y los de familia, podemos considerar acertada la opinin de los que entienden que esas acciones no slo protegan los derechos reales sino en realidad, los absolutos, mientras que la in personam tutelaban los relativos.

1. Distincin conceptual; Derecho Personales - Derecho RealesPodemos agrupar las ideas acerca de la distincin conceptual entre derechos reales y personales en dos criterios: uno filosfico-jurdico y uno histrico. El primero de estos criterios considera que derechos reales, derechos personales son dos categoras del pensamiento jurdico por lo que no pueden faltar en ningn derecho y en cualquiera de sus pocas. El histrico, en cambio, entiende que esta distincin no existi en un comienzo del derecho sino que se trata de conceptos fundamentales de la ciencia jurdica que aparecen en las historias de los derechos positivos en un determinado momento, segn sus respectivas evoluciones.

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mer plano la nocin de deber jurdico, entendindolo como: la norma jurdica considerada desde el punto de vista de la conducta, que prescribe a un individuo determinado. Es la norma jurdica individualizada. La conducta contraria a la norma determina la sancin. Entonces, dice Kelsen, hay derechos subjetivos cuando entre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad: querella o accin judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito. Esto significa que, ambos derechos son de la misma naturaleza. El subjetivo no es ms que un aspecto del objetivo y toma, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad, cuando el derecho objetivo dirige una sancin contra un individuo determinado; ya la de derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposicin de un individuo determinado (ver Kelsen - Teora Pura del Derecho - pg. 120 y ss). Siguiendo el anlisis ms a fondo an Duguit niega la existencia de los derechos subjetivos a los que caracteriza como el poder que corresponde a una voluntad de imponerse como tal, a una o varias voluntades cuando quieren una cosa que no est prohibida por la ley. Esta superioridad de la voluntad, a su juicio, importa afirmacin de orden metafsico cuya justificacin es imposible para la ciencia positiva. Tiene una naturaleza antisocial, tendiendo siempre a consagrar la individualidad. En su opinin, en el estado positivo, la idea de derecho desaparece irrevocablemente. Cada cual tiene deberes para todos y con todos, pero nadie tiene derecho alguno propiamente dicho. El derecho subjetivo se integra con tres elementos, a saber: - el sujeto, - el objeto, - la causa. Pero adems de esos elementos todo derecho tiene un contenido, es la naturaleza y la extensin de la prerrogativa que da nombre y tipicidad al derecho subjetivo.(2) Ahora bien: Todo derecho subjetivo implica una relacin entre sujetos regulada por el derecho objetivo. El derecho de una persona importa el deber por parte de otra; esta relacin se denomina relacin jurdica y se integra con cuatro elementos: el sujeto activo o titular del derecho, el sujeto pasivo (que es la persona o personas sujetas al deber correlativo), el objeto (o conducta a cumplir por el sujeto pasivo), la causa (o sea, el hecho o acto jurdico que dio origen a la relacin).

En cuanto a la enumeracin de los derechos subjetivos podemos sealar que el hombre est vinculado con sus semejantes, ante todo por la relacin que surge de la generacin, relacin de padres a hijos, de marido a mujer, la regulacin de esos vnculos constituye el llamado Derecho de Familia. En otro orden de cosas, el Derecho Privado ofrece al hombre dos medios principales para la satisfaccin de sus necesidades y deseos: a) Vincularse con sus semejantes mediante relaciones creditorias, obteniendo as prestaciones de dar, de hacer o de no hacer, sujetos que se obligan a ellas; b) Establecer relaciones directas con las cosas sin que aparezca un sujeto obligado. Quedan diferenciadas -pues- tres clases de relaciones, el derecho de familia, los derechos personales o creditorios y los derechos reales. Tambin se encuentra dentro de los derechos subjetivos los derechos intelectuales que se refieren a la propiedad cientfica y artstica, a los derechos emergentes de las patentes industriales, marcas y designaciones de fbrica, comercio y agricultura. Se discrepa en cuanto a los derechos de la personalidad o individuales, esto es, el derecho a la integridad fsica, al honor, a la vida, a la intimidad, etc., en cuanto a si son derechos subjetivos o si son elementos constitutivos de la persona. (ver nota al art. 2312). Clasificacin de los derechos subjetivos: De conformidad a los distintos criterios tenemos que: 1. Por su oponibilidad: se dividen en absolutos y relativos. Son absolutos aquellos que existen y son oponibles erga omnes, o sea que el poder o facultad de su titular importa un deber de abstencin de todos los dems. Son relativos -por el contrarioaquellos que slo pueden oponerse a persona o personas determinadas. 2. Por su contenido: los derechos subjetivos pueden dividirse en patrimoniales y extrapatrimoniales, segn sean o no susceptibles de apreciacin pecuniaria.(3) Otro tanto ocurre con el derecho de familia que debe distinguirse -desde este ngulo- en puros y por lo tanto extrapatrimoniales, y aplicados, o sea que generan una potestad de contenido patrimonial.

( 2 ) Gatti - Teora General de los Derechos Reales - pg. 14.

( 3 ) Para una ubicacin de los derechos de familia e intelectuales dentro de esta clasificacin debemos sealar que ambos presentan dos aspectos. En los intelectuales tenemos, por un lado, un derecho personalsimo por el cual el autor aunque haya enajenado su derecho conserva igualmente ciertos derechos denominados, generalmente, derecho moral o paternidad intelectual que es inalienable y perpetuo, y que solo se da con relacin a las obras cientficas, literarias, artsticas y a las patentes de invencin, pero no se concibe respecto de los derechos de marcas y designaciones comerciales. Por otro lado, tenemos el aspecto patrimonial, esto es, la potestad exclusiva y temporal sobre una creacin del intelecto que importa su aprovechamiento econmico.

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DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS (oponibles ERGA OMNES)

1) Los individuales o de la personalidad. 2) Los intelectuales. 3) Los reales. Puros (extrapatrimoniales) Aplicados (generan potestad de contenido patrimonial)

no obstante deja rastros, como se advierte de la lectura de la Seccin E del Libro I, en la distincin entre facultades y poderes. * Por su esencia: Gatti considera que estas clasificaciones de los derechos subjetivos (por su contenido, por su oponibilidad, por su objeto inmediato), no sealan el aspecto esencial de la diferencia, lo que lo lleva a proponer una nueva clasificacin de los derechos subjetivos distinguindolos entre facultades y poderes. * El poder jurdico: es un derecho subjetivo cuya esencia consiste en un seoro de la voluntad entre personas o cosas que se ejerce de propia voluntad y, por tanto, en forma autnoma e independiente de otra voluntad. Puede ejercitarse por accin u omisin, su rgimen legal es principalmente de orden pblico, siguiendo el principio del NUMERUS CLAUSUS que tiene un carcter institucional. Pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Por su oponibilidad son siempre absolutas, establecindose la relacin jurdica con todos los integrantes de la comunidad. En cuanto al contenido del poder est constituido por un conjunto de facultades que para ser respetados debe hacerse pblico. Estos poderes pueden ser trasmisibles o no. * En cuanto a las facultades jurdicas, son derechos subjetivos en su esencia, que constituyen una pretensin, es decir, en la posibilidad por parte de su titular de requerir de otra persona determinada cierto comportamiento, para cuyo cumplimiento normal se requiere la colaboracin de sta; colaboracin sin la cual no se obtiene el fin propuesto, no siendo -por ello- susceptibles de ejecucin de propia autoridad. Slo son susceptibles de ejercicio positivo y su rgimen legal rige el principio de la autonoma de la voluntad teniendo un contenido institucional mnimo. Son de naturaleza patrimonial y por su oponibilidad, relativos, establecindose una relacin jurdica con una persona determinada individualmente obligada, para la que existe una obligacin.

DERECHOS SUBJETIVOS RELATIVOS (oponibles a persona/s determinadas

1) Los de familia

2) Los personales o creditorios. Reales Personales o creditorios Familia aplicados Intelectuales en su aspecto econmico Personalsimos Familia pura Intelectuales (limitados al derecho moral)

PATRIMONIALES

EXTRAPATRIMONIALES

Otras clasificaciones de los derechos subjetivos: Por su objeto inmediato: Se distinguen en base a este criterio en derechos reales y personales, no ya como subclasificacin de los derechos patrimoniales sino como comprensiva de todos los derechos subjetivos, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales. Este criterio clasificatorio es el seguido por Freitas quien incluye a los derechos de familia en los personales, apartndose en ello de Savigny. Freitas en el Esboco distingue: en las relaciones de familia. 1.- Derechos personales en las relaciones civiles. 2.- Derechos reales. Esta clasificacin resulta importantsima por la influencia que ha tenido sobre nuestro codificador, quien estructura toda su metodologa en la distincin entre los derechos reales y personales(4). Respecto a esta unificacin entre los derechos personales y los de familia, Savigny la crtica adversamente, lo que fue tenido en cuenta por Vlez para apartarse de ella,

( 4 ) La influencia de Savigny slo incide en que a los derechos personales en las relaciones de familia los trata en el Libro I, Seccin Segunda, en cambio los derechos personales en las relaciones civiles, constituyen el Libro II del Cdigo).

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2. Concepto de Derecho RealLa cuestin en el Derecho Romano: El Derecho Romano no establece una divisin especial entre derechos reales y personales, distinguiendo nicamente entre acciones reales y personales. As, el Digesto seala: dos son las especies de acciones, la real que se dice reivindicacin y la personal que se llama condicin. Accin real es aquella por la cual pedimos una cosa nuestra que es poseda por otra y siempre contra el que posee la cosa. Es accin personal aquella con la que litigamos contra el que nos oblig a hacer o dar alguna cosa y siempre tiene lugar contra el mismo (ver parte final de la nota al Ttulo IV del Libro II del Cdigo Civil). Las acciones tienden a proteger derechos. As, la actio in rem tcitamente protega los derechos reales y la actio in personae los derechos personales, (si tenemos en cuenta que las acciones in rem protegan no slo los derechos reales sino tambin los derivados de la personalidad y los de familia, podemos considerar acertada la opinin de los que entienden que esas acciones no slo protegan los derechos reales sino, en realidad, los absolutos mientras que las in personae tutelaban los relativos). Por los glosadores y los postglosadores se llega a la conclusin de que los derechos protegidos por las acciones in rem no podan ser otros que los ius in rem y las acciones in personam los ius in personae.Distintas concepciones de los derechos reales:

ACTIVIDAD N 1Cite 5 ejemplos de derechos reales, derechos personales y derechos personalsimos.

a) Concepcin clsica: Tambin llamada tradicional. Se engloban en ella los cuatro autores mencionados al final de la nota al ttulo IV del Libro III que parten del concepto tradicional del derecho real (ius in rem) como: facultad que compete al hombre sobre la cosa sin consideracin a determinada persona(5). La concepcin clsica parte de la Nota al Ttulo IV habindose formulado como crtica que habla de sujeto activo cuando en realidad no hay sujeto pasivo. El criterio que se sigue para calificar el derecho real es el aspecto econmico; para la calificacin del derecho personal, el aspecto jurdico. Sintetizando, los autores que forman parte de esta teora o concepcin clsica, se exponen a continuacin: ORTOLAN: habla del derecho real como la posibilidad de sacar de una cosa un beneficio mayor o menor y el derecho personal es la facultad de obligar a alguien. DEMOLOMBE: (citado por Vlez) reconoce en el derecho real dos elementos, el sujeto activo del derecho y la cosa: objeto. MACKELDEY: derecho real es el que nos pertenece sobre una cosa inmediatamente sometida a nuestro poder legal.

( 5 ) Facultad que nos compete sobre determinada persona para que nos de o haga algo son los ius ad rem.

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MAYNZ: afirma que en el derecho real nuestro poder se aplica directamente a la cosa, no es necesario la intervencin de persona alguna.

En resumen:- KANT: habla de que las relaciones de derecho se establecen entre personas. - PLANIOL: no crea la doctrina, le da difusin. - MICHAS: le da la denominacin. Ambos hablan de: Sujeto activo: 1 persona Sujeto pasivo: ilimitado en su nmero. Teora unitaria realista: Habla de derecho real en cuanto relacin entre una persona y el patrimonio del deudor (para Molinario son afirmaciones ms literarias que jurdicas).

Esta teora se llama tambin dualista por la contraposicin de los conceptos de derecho real y personal presentndolos como esencialmente distintos. Las definiciones de los citados autores hablan de un concepto del derecho real construido considerndolo como una relacin directa e inmediata entre su titular (sujeto de derecho) y la cosa (objeto del derecho), contrapuesta al derecho personal que entienden como una relacin entre el titular del derecho (sujeto activo) y el deudor (sujeto pasivo) obligado a determinada prestacin a favor del primero. b) Concepciones no clsicas: La idea dualista es rechazada por algunos autores. Podemos incluir dentro de esta posicin:Clsica Personalista u obligacionalista Monista Realista TEORAS No clsica Demogue Institucionalista Ginossar Del sujeto pasivo determinado Modernas

Crticas que se le hace:- No parece adecuado que para desentraar la esencia de un derecho se lo contemple en el momento anormal del incumplimiento; - Los derechos reales recaen solo sobre cosas determinadas y el patrimonio no lo es (es una abstraccin compuesta de cosas y bienes, activo y pasivo). Teora institucionalista: Esta teora se desarrolla primeramente en el derecho pblico a travs de Hauriou. Pasa al derecho privado por obra de Renard y especialmente al derecho real por Rigaud. Segn esta concepcin los derechos no deben distinguirse ms que por su mayor o menor contenido institucional, as: - Tiene contenido totalmente institucional: los derechos personalsimos y de familia; - El contenido es predominantemente institucional en los derechos reales; - El contenido institucional es menor en los creditorios. DEMOGUE: Considera que slo puede hablarse de derechos de ejercicio ms cmodo o menos cmodo, ms fuertes por su oponibilidad o menos fuertes. Rechaza la distincin fundada en la naturaleza intrnseca de los derechos y se funda exclusivamente en las exigencias del inters comn. GINOSSAR: Se ocupa nicamente de los derechos patrimoniales que, segn su criterio podan ser corporales e incorporales y stos ltimos -a su vez-, relativos o intelectuales, siendo los relativos, reales, personales y mixtos. El concepto de propiedad lo extiende a todos los derechos que integran el patrimonio, porque entiende que el patrimonio es el conjunto de bienes corporales e incorporales. Incluye dentro de los derechos relativos a los derechos reales sobre la cosa ajena porque en esta clase de derechos se adhiere a la teora que sostiene la existencia de un sujeto pasivo determinado (hay una relacin relativa con el deudor y otra absoluta con la comunidad toda).

Teora unitaria personalista: Habla de la obligacin pasivamente universal. Primero Planiol y despus su discpulo Michas (que difundi la tesis de aqul), desarrollaron ampliamente la idea del derecho real considerado como una obligacin pasiva universal (tal el ttulo de la tesis publicada por Michas que tambin fue tema de posteriores tesis). Ahora bien, la idea de la obligacin pasivamente universal estaba ampliamente difundida varias dcadas antes de estos expositores ya que el fondo de la cuestin campea en ideas iusfilosficas como las de Kant (1797). Segn este filsofo, a todo derecho corresponde un deber (distinguiendo este concepto genrico de deber del especfico obligacin reservado para el aspecto pasivo del derecho creditorio). Respecto a la distincin antes hecha el mismo Planiol admiti que la obligacin en sentido estricto, reservado para el sujeto pasivo en los derechos creditorios, constituye una carga excepcional para el deudor, un elemento pasivo de su patrimonio, y la "obligacin en su concepto genrico no disminuye en nada las facultades naturales o legales de las otras personas, puesto que se les pide simplemente que no daen al titular del derecho y todos los derechos que les son propios continan intactos". As podemos concluir junto con la actual doctrina, que la trascendencia del trabajo de Planiol en el mundo jurdico carece de justificacin. Los dualistas clsicos critican esta teora afirmando que la obligacin pasiva universal no es ms que el deber general de respeto del orden jurdico, existiendo no slo respecto a los derechos reales absolutos sino tambin respecto a los personales.

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Teora del sujeto pasivo determinado en los derechos reales: Hay autores que afirman que tambin en los derechos reales existe un sujeto pasivo determinado como en los personales- con lo cual se borra la diferencia entre ambas categoras de derechos. An cuando esta afirmacin se hace principalmente para los derechos reales sobre la cosa ajena, algunos autores la extienden a todos los derechos reales, incluso al dominio(6). Teora eclctica: Esta teora llamada tambin armnica o integral nace poco tiempo despus de expandirse las ideas de Planiol y Michas, pero no como rplica a ellas sino con una intencin conciliadora, concediendo a cada una de las concepciones la parte de razn que tienen, y considerando que ambas han cometido el error de tener en consideracin tan slo uno de los aspectos que integran el derecho real y que pueden concretarse en dos de sus caracteres primordiales: la inmediatez y la absolutez. As la doctrina clsica o tradicional se olvid del aspecto externo del derecho real, an sin negarlo o desconocerlo y dirigi su mirada exclusivamente sobre el aspecto interno de la relacin directa sobre la cosa. Segn algunos autores, entre ellos Gatti, ocurre que se constata que la relacin a la que se refiere en cuanto a los derechos reales, es una relacin econmica y la que se tiene en cuenta respecto a los derechos personales es una relacin jurdica olvidndose de la unidad del concepto. Nadie puede negar que las relaciones jurdicas slo se dan entre personas y en el derecho real la relacin de la persona con la cosa es una relacin de hecho (la mayora de las veces por la posesin) que no dejar de ser tal, al tener proteccin del derecho. As podemos llamar contenido, modo de ejercicio o exteriorizacin del derecho real pero no es una relacin jurdica porque las relaciones jurdicas se dan slo entre personas y en el derecho real la relacin jurdica se da con los integrantes de la comunidad OBLIGADOS A RESPETAR EL PODER DE HECHO DEL TITULAR DE ESE DERECHO. Del mismo modo la teora unitaria personalista, al querer subsumir el derecho real en la obligacin, dirigi su mirada casi nicamente al aspecto externo del derecho real: el interno, el de la relacin de hecho de la persona con la cosa, aspecto imprescindible a considerar porque en l se encuentra el contenido econmico de un derecho que es de naturaleza patrimonial. Es que en el derecho creditorio el contenido econmico se encuentra nsito en la relacin jurdica, mientras en el derecho real est fuera de ella, en la relacin de hecho (fctica) de la persona con la cosa; por ello la necesidad de los dos aspectos del derecho real para la construccin de su concepto.

De otro modo no se dara un concepto concreto y especfico del derecho real sino un concepto abstracto y genrico. Dentro de esta concepcin encontramos a Aubry y Rau, Molinario y Allende. Crticas: se le repara a la doctrina eclctica que la consideracin de dos aspectos distintos en el derecho real podra generar una nueva controversia sobre cual de los dos aspectos debe prevalecer frente al otro. Tambin que el llamado aspecto interno no toca el aspecto jurdico, sino tan slo el econmico de la relacin del titular con la cosa. Segn Gatti, ni el criterio clasificatorio basado en la oponibilidad ni el que hace mrito del objeto inmediato nos hablan de la diferencia esencial de los derechos que pretenden clasificar y de la naturaleza de su contenido por lo que, reflexionando, ha pensado en la necesidad o conveniencia -al menos- de elaborar una nueva clasificacin de los derechos subjetivos sobre la base de distinguirlos como facultades o como poderes.Definiciones Analticas del Derecho Real

Guillermo L. Allende:Es un derecho absoluto de contenido patrimonial, cuyas normas, sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona y una cosa, una relacin inmediata que previa publicidad, obliga a la sociedad a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo, naciendo para el caso de violacin una accin real que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi

Molinario:El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o parcial sobre un bien actual y determinado, cuya existencia, plenitud y libertad, puede ser opuesta a cualquiera que pretenda menoscabarla con el fin de obtener su restitucin o la desaparicin de los obstculos que la afectan, en virtud de la cual puede utilizarse econmicamente el bien en provecho propio dentro del mbito sealado por la ley y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales, de igual o distinta naturaleza, que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior.

( 6 ) Por ejemplo Legn quien habla de sujeto determinado en el trasmitente del dominio, obligado por la eviccin cuando en tal caso no se trata de una obligacin vinculada al derecho real sino, al acto jurdico de la trasmisin.

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3. Comparacin analtica de los Derechos RealesDiferencias: - De las distintas teoras expuestas surge claramente que la distincin entre derechos reales y personales es aceptada dentro de la concepcin clsica y rechazada por las restantes, participando nuestro Cdigo en forma categrica de la concepcin clsica. Las categoras creadas valen para la mayora de los casos, especialmente para los extremos y fracasan a menudo, frente a numerosas situaciones que suelen formar verdaderas zonas intermedias. Hecha la aclaracin enunciaremos los criterios diferenciadores a cuyo fin seguiremos la obra de Gatti y Alterini: El Derecho Real, pg. 51 y ss.1) Por su esencia

6) Por su nmero

Los personales son limitados en su nmero; los reales, en cambio, slo pueden ser creados por ley.7) Por su forma de adquisicin

Los personales por alguna de las fuentes previstas por la ley, por el contrario, los reales requieren un modo suficiente que en principio es la tradicin (v.art. 577).8) Por su oponibilidad

Mientras el derecho personal importa la facultad por parte de un sujeto de exigir al otro, el cumplimiento de una PRESTACIN, el derecho real en su esencia configura un PODER JURDICO, esto es, un complejo de facultades.2) Por su objeto

Los personales se oponen a ciertos sujetos obligados (son relativos en principio), los reales se oponen por lo general a los integrantes de la comunidad (son absolutos en principio).9) Por la necesidad de su publicidad

Los derechos personales no requieren publicidad y s los derechos reales (Nota al art. 577 del Cdigo Civil).10) Por la forma de su ejercicio

En los derechos personales el objeto es la conducta del deudor o sea, la PRESTACION (dar, hacer o no hacer); en cambio el objeto de los derechos reales slo son las cosas en el sentido del art. 2311 del Cdigo Civil.3) Por sus elementos

Mientras los derechos personales no se ejercen por la posesin, los derechos reales en su mayora se ejercen por la posesin. En el derecho personal encontramos tres elementos a saber: el sujeto activo (acreedor), el sujeto pasivo (deudor) y el objeto (prestacin). En el derecho real slo dos elementos que son: el sujeto (titular del derecho real) y la cosa (que es el objeto).4) Por su inmediatez 12) Por su permanencia 11) Por los distintos efectos de la prescripcin

En los derechos personales la prescripcin es liberatoria, en los derechos reales, salvo los de garanta, la prescripcin es adquisitiva del derecho.

En el derecho personal el beneficio se obtiene a travs de la persona del deudor, en cambio, en los derechos reales se lo obtiene directamente de la cosa sin necesidad de intermediario alguno.5) Por su rgimen legal

Los personales se agotan con su ejercicio, desaparecen con la obtencin del beneficio; los reales suponen para la obtencin del beneficio, una situacin de permanencia en el tiempo.13) Por su duracin

En los personales, el principio es el de la autonoma de la voluntad en cuanto a su creacin y desenvolvimiento, con la sola limitacin del orden pblico, la moral y buenas costumbres. En los reales impera el principio del orden pblico.

Los personales son siempre temporales; los reales, en cambio pueden ser temporales (el usufructo) o perpetuos (el dominio).44

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14) Por su exclusividad

21) Por la variacin de la competencia:

Los personales admiten la pluralidad de sujetos como acreedores o deudores. En los reales, tal concurrencia es imposible en el dominio se admite en los de garanta, por ejemplo.15) Por la inherencia entre el sujeto y la cosa

Su estudio corresponde al Derecho Procesal.22) Por la ley aplicable:

Cuando hay contienda sobre la aplicacin del rgimen legal de una pas, se aplican las normas del Derecho Internacional Privado.Semejanzas entre los derechos reales y personales

No se da en los personales an tratndose de obligaciones de dar cosas, en cambio en los reales el derecho es inherente de las cosas.16) Por la existencia de derecho de persecucin

La nica semejanza es que ambos pertenecen a la categora de los derechos patrimoniales.Relaciones entre los derechos reales y personales

En principio los derechos personales carecen de derecho de persecucin, por el contrario el derecho real, en general, goza del derecho de persecucin.17) Por la existencia del ius preferendi

En los personales si el crdito no goza de privilegio, en caso de concurso del deudor, cuando el patrimonio de ste es insuficiente para el cumplimiento de todas sus obligaciones, se distribuye a prorrata ente todos los acreedores, sin que interese las fechas de los distintos crditos. Por el contrario, en los derechos reales rige el principio de que aquel que primero se constituye es preferido al constituido con posterioridad.18) Por los efectos en caso de muerte

Resulta de inters sealar las relaciones que hay entre los contratos y los derechos reales. Molinario seala distintas relaciones o vinculaciones entre stos, veremos cada una de ellas:

a) El contrato como ttulo del Derecho Real.En los actos de adquisicin de derechos reales en forma derivada y entre vivos debe mediar un acto jurdico que va a ser el TITULO de adquisicin. Por lo general este ttulo es un contrato.

En los derechos personales la muerte del acreedor o deudor produce de pleno derecho la divisin de los crditos o deudas entre los herederos en proporcin a su parte en la herencia (arts. 3485 y 3490). En los derechos reales que continan despus de la muerte del titular, los herederos quedan en comunidad hereditaria sobre el derecho real transmitido (ver art. 3188 Cdigo Civil).19) Por su extincin

b) El contrato como creador de un futuro derecho real y simultneamente regulador y ttulo del mismo.Los derechos reales solo pueden ser creados por ley, y en consecuencia, el contrato no podr cumplir la funcin de generarlo. Sin embargo, en materia de servidumbre el art. 3000 del Cdigo Civil, permite a los particulares crearlo por contrato. En tales casos el contrato ser entonces creador del futuro derecho real de servidumbre y en todo lo que no medien normas imperativas, las estipulaciones que se sealen en el contrato podrn servir para regular el funcionamiento de la misma.

An desapareciendo todos los bienes del deudor los derechos personales no se extinguen, por el contrario desapareciendo, la cosa que es el objeto del derecho real ste se extingue. Adems la forma de extincin del derecho personal es la renuncia, en cambio, en el derecho real, es el abandono.20) Por su contenido econmico-jurdico

c) El contrato complementario de la regulacin legislativa del derecho real y simultneamente ttulo del mismo.Dentro del mbito permitido por la ley, las partes pueden estipular ciertas clusulas que influyen sobre la regulacin del derecho real. As en materia de hipoteca, el deu-

Los personales importan un uso de los servicios del deudor; los reales, un aprovechamiento de la riqueza (de la cosa).

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dor conserva sin restriccin alguna la facultad de realizar actos de administracin sobre el bien gravado. No obstante, si en las clusulas de la hipoteca las partes lo desean, podr estipularse la prohibicin de locar el bien. En tal hiptesis el contrato complementar la regulacin que la ley seala para el derecho real de hipoteca y ser al mismo tiempo el ttulo de sta.

ACTIVIDAD N 2Elija por lo menos dos diferencias y dos relaciones entre los derechos reales y personales y explquelas a travs de ejemplos.

d) El contrato como causa eficiente del derecho real.En los sistemas como el francs en que se admite que el derecho real surja del contrato sin que sea requisito necesario el modo. El contrato es al mismo tiempo ttulo y modo, es decir, es ttulo y causa eficiente del derecho real. Ello sucede por ejemplo con el derecho real de hipoteca antes de su inscripcin en el Registro de la Propiedad, que si bien no es oponible a terceros es perfectamente vlido y oponible entre las partes, el escribano interviniente y testigos desde el momento de la celebracin del acto. (art. 3135).

e) El contrato como supuesto imprescindible para el otorgamiento de otro contrato que sirva de ttulo al derecho real.Este supuesto se da solamente en el derecho real de propiedad horizontal donde segn la ley de la materia (13.512) slo es posible enajenar las unidades funcionales luego de inscripto el Reglamento en el Registro el reglamento. El reglamento que es el contrato no es el ttulo del derecho real sino que es el requisito previo para que pueda celebrarse el acto jurdico contrato de adquisicin del dominio de las respectivas unidades.

f) El contrato regla las relaciones personales que puedan surgir entre los cotitulares de un derecho real a raz del funcionamiento de ste.Es el caso tpico del condominio donde la ley regula u organiza un cuasicontrato para su funcionamiento, cuyas disposiciones pueden ser dejadas de lado o modificadas siempre que no est en juego el orden pblico por normas de un contrato al efecto celebrado entre los cotitulares.

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4. Casos dudosos entre Derechos Reales y PersonalesAl estudiar los derechos reales nos enfrentamos a una serie de figuras jurdicas cuya naturaleza jurdica ha sido controvertida doctrinariamente. POSESIN: Existen diversas teoras en orden a su naturaleza jurdica. As se dice que la posesin es: un derecho real; un derecho personal; derecho real y personal a la vez; un inters legtimo; el ejercicio de un derecho; un hecho, y otras.

HIPOTECA: Tratndose de un derecho real que no se ejerce por la posesin dio lugar a que se negase una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa (inmueble) sobre la cual. Ahora bien, an cuando el derecho real de hipoteca no se ejerza por la posesin, no implica que se pueda negar la existencia de una relacin directa e inmediata entre el titular del derecho, y la cosa sobre la cual recae con las facultades de persecucin y de preferencia. Por otra parte, las facultades conservatorias, restitutorias y ejecutorias de la garanta pueden ser ejercidas por el acreedor hipotecario, cualesquiera sean las mutaciones que sufra la titularidad dominial del inmueble gravado, ya sean de la misma naturaleza (otras hipotecas) o de distinta naturaleza (otros derechos reales) que se constituyan posteriormente sobre el inmueble hipotecado. Respecto a todos los derechos reales de garanta se argumenta el carcter de accesorio que tienen, respecto de los derechos personales que garantizan y el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero a esto, cabe sealar que la accesoriedad del derecho real de garanta y lo principal del derecho personal, slo hace que ste determine la existencia del accesorio pero no puede influir en su naturaleza jurdica. En cuanto a la anticresis, el codificador en la nota al art. 3239 alude a cierta doctrina que habla de que la anticresis no es un derecho real porque no reposa en la cosa misma sino en los frutos, rebatiendo Vlez esta opinin al sealar que parten de un antecedente equivocado de que los frutos son accesorios del terreno cuando en realidad los frutos y el terreno forman una sola cosa. PRIVILEGIOS: La distincin clara que determina la clarificacin en punto a este caso dudoso es simple: en nuestro derecho los privilegios no son inherentes a las cosas a que se refieren, en consecuencia, los privilegios no son derechos reales sino calidades de las cosas a que se refieren, o cualidades del crdito. DERECHO DE RETENCIN: Algunos derechos reales de garanta otorgan a sus titulares la facultad de retener la cosa sobre la que recaen, son ellos la prenda y la anticresis. El derecho de retencin, segn el Cdigo (art. 3939 y nota y arg. del 2412) es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa, por su propietario si es un inmueble y an por un tercero si se trata de cosa mueble. Con el mismo argumento para el caso de los privilegios afirmamos que el carcter del derecho de retencin es personal (an cuando en realidad se trata de una excepcin procesal, pero en orden a la distincin que apuntamos cabe englobarlo como personal), atento la falta de inherencia del derecho a la cosa; ello an lo que parece decir en contrario la nota al art. 3939 CC, ya que la accin que consagra el art. 3944 a favor del retentor es una accin posesoria y no real (ver nota al art. 1547 CC). DERECHOS INTELECTUALES: Se llaman as al conjunto de facultades que la ley reconoce sobre las creaciones del espritu a sus autores. Al hablarse de la propiedad intelectual y su garanta de inviolabilidad (art. 17 Constitucin Nacional) la calificacin a estos derechos como propiedad es utilizando el trmino propiedad en su acepcin amplia. Que a veces se hable del dominio como sinnimo de propiedad ha lleva50

Sin perjuicio de profundizar el tema en la parte del programa que corresponde a la posesin, diremos que para Savigny la misma es un hecho que produce consecuencias jurdicas (la proteccin posesoria y la usucapin). Para Ihering es un derecho, especficamente un derecho real. La opinin de Molitor la transcribe Vlez en la nota al ttulo II del Libro Tercero, la posesin no es un derecho puramente real...). An cuando Vlez habla en las notas que la posesin es un derecho, del texto de los artculos surge que la entiende como un hecho. Una moderna teora que nos parece correcta nos habla de la posesin como contenido de los derechos reales. LOCACIN: El Cdigo Civil trata la locacin dentro del Libro Segundo (Seccin Tercera) referido a las Obligaciones que nacen de los contratos en el Ttulo VI. En el captulo IV, el que se ocupa de las Obligaciones del locador el art. 1.515, como las normas que lo complementan, demuestran que no les asiste razn a aquellos que entienden a la locacin como un derecho de entidad tan fuerte y particular sobre la cosa, que se asemeja ms a un derecho real que a uno personal. Pero de dichas normas vemos que la obligacin del locador de mantener al locatario en el uso y goce pacfico de la cosa, se ve correlacionada con un derecho del locatario a que el locador le procure aqul uso y goce y lo mantenga en el mismo; con lo cual la locacin queda configurada como derecho personal de uso y goce y no como derecho real (su similar en los derechos reales es el usufructo aunque tienen un rgimen legal distinto). En consecuencia, an cuando la existencia del art. 1.498 CC dio mucho que hablar, dada la entidad de la garanta conferida al locatario cuando estipula enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste por el tiempo convenido; no slo porque est reglamentado como contrato personal sino por las caractersticas apuntadas precedentemente, cabe concluir que estamos ante un derecho personal.

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do a pensar que la propiedad intelectual estaba configurada como un derecho real; pero ello no es as puesto que no hay derecho real sin un objeto cosa que le sirva de asiento o soporte. Es as que, ya sea que se entienda a los derechos de propiedad intelectual o derechos intelectuales como una tercera categora de los derechos patrimoniales, al lado de los personales y los reales, o bien como un tercer gnero frente a los patrimoniales y extrapatrimoniales, por su carcter mixto, lo cierto es que constituyen una categora independiente de derechos.

oneroso de buena fe. Esta teora fue abandonada posteriormente en algunos pases donde se adopt el slo consensu, y en otros porque no se poda dar prioridad a un derecho personal sobre un real, al no haberse cumplido el requisito del modo suficiente. Cierta doctrina, primero en Alemania y luego en Espaa, han visto una especie de renacimiento de los ius ad rem sobre la base de la eficacia real que alcanzaran algunos derechos al tener acceso al Registro (aparece la figura jurdica intermedia entre los derechos personales y los reales). Por ej.: los contratos de leasing que se inscriben en los Registros. Podemos decir que no se justifica una tercera categora intermedia que rompera la dicotoma entre derechos reales y derechos personales para designar al derecho personal, cuyo correlato consiste en la obligacin de entregar cosas ciertas para transferir el dominio o constituir sobre ellas derechos reales, expresin que virtualmente est contenida en el art. 2468 CC al hablar del derecho a la posesin. b) Derechos reales in faciendo: Tanto en el derecho romano como en cualquiera de estirpe romanista pretender la existencia de tales derechos significara incurrir en la triple contradiccin, metodolgica, conceptual y terminolgica (porque derecho real es el poder jurdico de una persona con relacin a la totalidad indeterminada de las dems personas, no respecto a una persona determinada; y, derecho personal, es la facultad jurdica de una persona determinada que puede exigir de otra persona determinada un comportamiento determinado, un hecho: accin u omisin). Si es derecho real no puede ser in faciendo porque el "in faciendo" es el contenido tpico de los derechos personales; es absurdo pretender construir un derecho real con el contenido tpico de un derecho personal, a menos que dando vuelta los elementos de la relacin jurdica admitiramos que el sujeto (sujeto pasivo) pueda ser convertido en objeto, es decir, la persona en cosa. Ya en el Derecho Romano se deca las servidumbres no pueden consistir en un hacer. Esa mxima romana que subsiste en nuestro derecho podemos trasladarla a todos los derechos reales, ningn derecho real puede consistir nunca en un hacer, que alguien haga algo en beneficio del titular de ese derecho. El derecho germnico se mantuvo firme a travs de la divisin de las acciones, pasamos al feudalismo que caracteriz la mayor parte de la Edad Media donde el sistema poltico influy sobre el rgimen de los derechos reales. En nuestro derecho la posibilidad de los derechos reales in faciendo est descartada por el art. 497 CC segunda parte, en la cual el trmino obligacin est tomado en sentido tcnico, por lo que: Ninguna prestacin a cargo de persona determinada aunque consista en un non faciendo, ms an, si es un faciendo, puede ser tenida como contenido de un derecho real. Es imposible en nuestro derecho civil admitir una situacin in-

5. Las Obligaciones RealesAntes de adentrarnos al estudio de las obligaciones reales es conveniente hacer referencia a algunos supuestos que se han dado en llamar situaciones intermedias, sin que las confundamos con los casos dudosos a los que ya nos hemos referido. As, las tres figuras jurdicas, que al sentir de la doctrina podemos ubicar en una zona intermedia entre los derechos reales y los derechos personales son: a) los ius ad rem, b) los derechos reales in faciendo y c) las obligaciones propter rem. a) Ius ad rem: No es una figura contrapuesta al ius in rem, es decir, no debe entendrsela como derecho personal en oposicin a derecho real. Segn Rigaud, en el derecho consuetudinario francs era una expresin utilizada para hacer alusin al usufructo por oposicin a propiedad. Subsiste la controversia acerca de si su entronque est en el Derecho Romano (podra ser en la accin pauliana o en los fideicomisos), en el Derecho Cannico o en el Derecho Feudal. Son expresin y concepto claramente formulados en el derecho cannico(7). La idea del ius ad rem pas del derecho cannico al derecho feudal (como consecuencia de la influencia del derecho romano en el derecho germnico) donde se empleaba la expresin para indicar la situacin jurdica a que daba lugar la investidura simblica o formal, ya que el ius in re slo se obtena con la posesin efectiva. De all pas al derecho civil por conexin con la teora del ttulo y como manera de proteger a quien slo poda invocar a su favor un ttulo suficiente, pero a cuyo respecto no se haba cumplido todava el modo suficiente concedindosele un derecho preferente sobre posteriores adquirentes con ttulo y modo, salvo que fueran adquirentes a ttulo

( 7 ) Cuando un obispo estaba impedido de ejecutar el cargo se le nombraba un coadjutor con derecho a sucederle quien en ese momento slo tena el ius ad rem al obispado y el beneficio que a l iba unido, -es decir, el conjunto de rentas para asegurar su subsistencia que muerto el obispo se converta en ius in rem-; el coadjutor no poda ser privado de su derecho al cargo y beneficio consiguiente su futuro ius in re era cosa segura para l con ms fuerza que la de un simple crdito o derecho personal, lo que llev a considerar la situacin jurdica como INTERMEDIA entre el derecho personal y el real.

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termedia entre el derecho real y el personal en cuya virtud el titular de una relacin jurdica real (o de una relacin posesoria) estuviese obligado a un faciendo en beneficio de otro, que constituya el contenido de un derecho real en cabeza de este. Para las servidumbres en general ver el art. 3010 CC. c) Obligaciones propter rem: Por causa o con motivo de la cosa, implican obligaciones originadas en la posesin de la misma. Se las denomina: in rem, in rem scriptae, intra rem, ob rem, inherentes a la posesin, puramente reales, semi reales, en razn de la cosa, respecto de la cosa, ambulatorias, de sujeto indeterminado, cargas reales, gravmenes reales; estas denominaciones se repiten para designar el lado activo de la obligacin. a. Cargas o gravmenes reales: aspecto pasivo de los derechos reales sobre la cosa ajena con relacin, no slo a la cosa gravada sino al dominio sobre ella y por lo tanto, a su titular, que en virtud de ese gravamen resulta disminuido en su contenido normal. El dueo de una cosa no entra a formar parte del sujeto pasivo universal ms que con el gravamen de ella y no antes (usufructo, uso, habitacin, servidumbres). b. Obligaciones in rem scriptae: Se daran en situaciones donde se producira una cesin ope legis del contrato (por ejemplo: enajenacin del inmueble locado; venta de un fondo de comercio). c. Obligaciones de sujeto indeterminado: La doctrina a veces ha caracterizado las obligaciones reales por la indeterminacin del sujeto pasivo; no es suficiente porque la indeterminacin del sujeto pasivo vendr a determinarse en virtud de la aludida relacin posesoria, siendo necesario adems, que en deudor se convierta cualquier persona que sucesivamente venga a encontrarse en dicha situacin posesoria fctica, teniendo el obligado la posibilidad de liberarse abandonando, renunciando a la cualidad que lo convirti en sujeto pasivo de la obligacin (as no son propter rem el art. 1113 CC ni tampoco arts. 1124 y 1131). d. Obligaciones inherentes a la posesin: no se las puede identificar a pesar de existir una relacin de especie a gnero Toda obligacin propter rem es inherente a la posesin pero no toda obligacin inherente a la posesin es una obligacin real. El mbito de estas comprende al de las obligaciones reales que juegan como restricciones y lmites legales a los derechos reales y por consiguiente- a las relaciones posesorias, cumpliendo as la funcin de determinar con fines normales a los derechos reales, y comprende tambin a las cargas reales que cumplen la funcin de determinar con fines excepcionales a los derechos reales.Obligaciones Reales

A la titularidad de los derechos reales va unida una serie de derechos personales (derechos y obligaciones) que nacen, se trasmiten y extinguen con el nacimiento, y extincin de aquella titularidad, denominndose a estos derechos personales, en el lado pasivo, obligaciones reales. Se la ha llamado categora mixta integrada por elementos de derechos personales y derechos reales. El elemento personal est dado por el CONTENIDO, contenido obligacional. El elemento real lo da el vnculo jurdico que no es entre personas determinadas sino INDETERMINADAMENTE, entre aquellas personas que viniesen a revestir el carcter de titulares de un derecho real o poseedores de una cosa, relacin que puede darse por el lado activo (acreedor), pasivo (deudor) o por ambos, y que nace, se desplaza y se extingue con el desplazamiento o extincin de aquellas titularidades (real o posesoria). Para desestimarla como categora intermedia basta con tener en cuenta que LA NATURALEZA JURDICA DE UN DERECHO HABR DE DETERMINARSE POR SU CONTENIDO, siendo este OBLIGACIONAL se trata de obligaciones que ostentan CARACTERSTICAS ESPECIALES EN LO REFERENTE principalmente, A SU NACIMIENTO, DESPLAZAMIENTO Y EXTINCIN. El ministerio de la ley desempea un factor decisivo en el nacimiento y vicisitudes de la obligacin. Extensin de la responsabilidad del deudor propter rem: En principio responde con su patrimonio, sin perjuicio de liberarse por el abandono. Contenido: positivo (hacer o dar) y negativo (no hacer, tolerar). Su existencia en nuestro derecho es innegable, el art. 497 delimita el carcter de que los derechos personales son los que tienen por contenido una obligacin personal y en su 2 parte nos dice que derecho real, es aqul al que no corresponde como contenido ninguna obligacin personal. Cuando en la nota crtica a Touiller Zacharie, Aubry y Rau, lo hace lo mismo que Marcad y Freitas en cuanto aquellos autores, con evidente error llamaban obligacin real a lo que nada tena de obligatio en sentido tcnico, pues no era ms que la necesidad comn a todos de respetar el derecho real. Encontramos obligaciones reales principalmente en las normas que establecen restricciones y lmites al dominio (aplicables tambin a derechos reales de menor contenido que el dominio) en las que imponen obligaciones a sus titulares y cuando en el ttulo de la posesin legisla sobre las obligaciones inherentes a la posesin. Todo lo relativo a las obligaciones reales es teora en pleno curso de elaboracin. Dando una definicin diremos que son:

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Obligaciones legales establecidas por normas que principalmente son de orden pblico, cuyo sentido es el de establecer restricciones y lmites legales a cada uno de los derechos reales y cuya funcin consiste en determinar negativamente el contenido normal de cada uno de los derechos reales. Tanto las obligaciones reales como los gravmenes reales cumplen la funcin de determinar negativamente los confines de los derechos reales, las primeras los confines normales y las segundas los confines excepcionales. Reconoce Vlez Sarsfield su existencia en los arts. 1854, 2416, 2420, 3266, 3755 (ste para Forniels es in rem scriptae).

Aubry y Rau agregan arts. 2746, 2752 y 2726. Michon agrega: a) Art. 2685. b) Art. 3023. c) Arts. 2881, 2883, 2891, 2894, 2846. Bonnecase agrega: Art. 2628 y art. 2629. Alsina Atienza las admite excluyendo las de Touiller y Zacharie y agrega: arts. 3225, 3228, 1455, 2533, 2417. Cazeaux agrega el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal. En Apndice de este Mdulo N 1 se resumen tres artculos publicados por el Dr. Dalmiro Alsina Atienza, que por lo importante de su contenido resulta de mucha utilidad en el estudio de este tema; as tambin unas citas jurisprudenciales que nos hablan de las obligaciones reales.

Busso las defini como obligaciones que incumben al propietario de una cosa en cuanto tal y, en consecuencia, basta la cesacin de su calidad de propietario o poseedor para quedar liberado del dbito... Alsina Atienza; a su vez, las define como obligaciones que descansan sobre determinada situacin de seoro sobre una cosa y nacen, se desplazan o extinguen con esa relacin de seoro.Caracteres

a) Afectan al titular de una determinada relacin de seoro; b) Abandono: facultad del titular de la relacin de seoro para liberarse, mientras no abandona responde con todo su patrimonio. An cuando el art. 497 parece rechazarlas, estn los arts. 3266 que habla de obligaciones respecto a la cosa y el 3268 que se refiere a las obligaciones que pasan del autor al sucesor (siendo de stos artculos la fuente Zacharie mientras que inspiraron el 497 Freitas en sus arts. 867 y 868 y Marcad y Ortoln). Se dice en la actualidad que el 497 es una declaracin puramente doctrinaria puesto que hay: - traspaso de obligaciones con independencia del acuerdo de voluntades, - liberacin del trasmitente, - facultad de liberarse por abandono de la cosa. La doctrina en este punto est dividida, Machado, Lafaille, Salvat, Rezznico dan preeminencia al art. 497. Colmo y Busso tambin, pero admiten excepciones como el art. 1.498 y el caso del fondo de comercio. Touiller y Zacharie dicen que son ejemplos de fuerza expansiva de los derechos reales.55 56

ACTIVIDAD N 3a) Cite ejemplos de obligaciones propter rem. (por lo menos 5). b) Ud. piensa que la obligacin de abonar las expensas comunes en el Rgimen de Propiedad Horizontal, es una obligacin real? c) Y, la obligacin de reparar los daos por construccin de un inmueble, se transmite a los futuros adquirentes de dominio? (ver L.L 1.977 - B - 424).

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DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD II

Dominio Usufructo Habitacin Hipoteca Anticresis

Condominio Uso Servidumbres activas Prenda

Clasificacin de los derechos reales

Con Con Con Con Con

relacin al sujeto relacin al objeto relacin a la causa relacin al contenido relacin a la funcin

Enumerados por el Cdigo

Creacin de los derechos reales

No enumerados por el CdigoPropiedad horizontal (Ley 13.512)

ENUMERACIN DE LOS DERECHOS REALES

Rgimen Legal de los derechos reales

Modalidades especiales

En el Derecho Comercial Derecho Martimo En el Derecho Aeronutico En el Derecho de los Recursos Naturales En el Derecho Procesal En el Derecho Pblico En el Derecho Internacional Pblico

Modalidades y figuras afines

Modalidades referidas a los derechos en generalPutativos Imperfectos Anulables En comunidad

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UNIDAD II

b) Condominio:

Es el derecho real por el cual dos o ms personas son titulares de una cosa por una parte indivisa.

1. ENUMERACIN DE LOS DERECHOS REALESEn esta parte del programa tan slo daremos un concepto elemental de cada derecho real debido a que cada uno de ellos ser objeto de desarrollo completo en las unidades que forman la Parte Especial de esta materia. El art. 2503 enumera los derechos reales que el Cdigo admite (lo que no implica que en otros derechos, existan otros derechos reales o que, como veremos, hayan existido otros en nuestro pas, lo que siempre debemos tener presente es que son creados por ley, es decir, tan slo los que la ley establece como derechos reales son tales). La enumeracin del art. 2503 contiene los siguientes derechos reales: a) dominio b) condominio c) usufructo d) uso e) habitacin f) servidumbres activas g) hipoteca h) prenda i) anticresis j) la propiedad horizontal fue introducida por Ley 13512.a) Dominio: Definido por el art. 2506 es el

Aparece ac la nocin de parte indivisa, si en el dominio hablbamos de una persona, ahora estamos ante dos personas o ms, y una cosa. En la relacin interna el derecho de un condmino est limitado por el derecho del otro, la intensidad del lmite es la parte indivisa; frente a terceros cada condmino es como si fuere titular del todo.c) Usufructo:

Es el derecho real en virtud del cual una persona puede usar, gozar y percibir los frutos de una cosa de otro, sin alterar la sustancia. Si dividimos las facultades que tiene el titular del dominio vemos que son el ius utendi (derecho a usar la cosa), el ius fruendi (derecho a percibir los frutos) y el ius abutendi (que no es el derecho a abusar de la cosa sino a consumirla, que puede ser fsica o jurdicamente a travs de la disposicin). En el usufructo el uso y goce lo tiene el usufructuario en una relacin directa e inmediata con la cosa, y el propietario conserva el ius abutendi; grficamente se dice que conserva la nuda propiedad la propiedad desnuda, por ello se lo llama nudo propietario frente al usufructuario. Como consecuencia de lo dicho vemos que es el derecho real que en orden decreciente le sigue, en cuanto al contenido, al derecho real de dominio. Puede usar y gozar pero no disponer. El usufructo es esencialmente temporal e intransmisible.d) Uso:

derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona.Recordemos que el contenido es todo lo que legalmente puedo hacer y el ejercicio es cmo el desarrollo de esas facultades. El contenido est dado por la suma de las facultades que una persona tiene. El dominio es el derecho real que mayor contenido tiene, es un plexo de facultades respecto a la cosa, como consecuencia de lo cual puede hacer respecto a la misma, todo aquello que quiera menos lo que est prohibido por la ley. En consecuencia, el dominio es el derecho en virtud del cual, su titular puede usar, gozar y disponer de la cosa. Puede todo menos lo que la ley le prohibe (restricciones y lmites al dominio), llegamos a la conclusin que es absoluto (que no es lo mismo que decir que no tiene lmites, porque s los tiene ya lo veremos).

Es el derecho real en el que existe la facultad de usar de una cosa ajena, de percibir sus frutos pero limitado a las necesidades del usuario y de su familia. (Las necesidades dependen del grupo familiar porque son derechos reales de contenido alimenticio). Respecto al usufructo no hay una diferencia de esencia sino de grado e intensidad de las facultades del usuario frente a las del usufructuario.e) Habitacin:

Es un derecho real de uso con la peculiaridad de que la cosa objeto del derecho real es una habitacin, un inmueble susceptible de habitacin y la facultad consiste en que el usuario habite el inmueble, l y su familia.

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No es un derecho real distinto del uso sino que es un uso con un objeto especfico.f) Servidumbre:

i) Anticresis:

En este derecho real hay dos fundos, uno que se llama dominante y es el que recibe el beneficio y uno llamado sirviente que es el que otorga el beneficio. En virtud del derecho real de servidumbre el inmueble sirviente otorga una utilidad al dominante (o ste recibe una utilidad del sirviente). Si no hay utilidad no hay servidumbre. Es el derecho real de menor contenido ya que solo da derecho a una determinada, concreta, especfica, utilidad del inmueble ajeno. Estas son las servidumbres activas. Cuando el Cdigo habla de servidumbres activas y pasivas, activa es mirada desde el punto de vista de quien tiene el beneficio; pasiva desde el punto de vista de quien tiene la carga Quin tiene el derecho real?, el que sufre la carga? No, el que recibe el beneficio; por eso Vlez habla de servidumbres activas.g) Hipoteca:

Es un derecho real de garanta, sobre la cosa ajena; se asemeja a la hipoteca en cuanto al objeto pues slo puede ser una cosa inmueble y a la prenda en cuanto la cosa pasa a poder del acreedor anticresista, hay desplazamiento. Tiene que haber una obligacin principal garantizada con anticresis, tiene que haber intereses, entonces el acreedor anticresista usa la cosa y compensa los intereses que le debe con el uso de la cosa (como usa la cosa no le pagan intereses, y si el uso tiene un valor mayor que los intereses debidos, se imputar la diferencia a capital).j) Propiedad horizontal:

Es un derecho real autnomo, pero lo cierto es que en la conceptualizacin debemos sealar que se congregan un derecho exclusivo, dominio, sobre la cosa exclusiva unidad funcional (departamento) y un condominio sobre las cosas comunes. Ahora bien, ya veremos que el dueo de una unidad funcional no es lo mismo que un dueo de una propiedad vertical. Adems, el condominio de las cosas comunes no es lo mismo que el condominio comn. Los problemas que se presenten se resolvern por la normativa especfica de la Ley de Propiedad Horizontal, 13.512. Estos son los derechos reales enumerados por el Cdigo y siempre que hay una enumeracin se presenta la disyuntiva acerca de si la misma es taxativa o simplemente enunciativa.

Es el derecho real que recae sobre una cosa inmueble destinado a garantizar el cumplimiento de una obligacin cualquiera (cualquier tipo de obligacin). La especial caracterstica de este derecho es que la cosa contina en poder del constituyente de la hipoteca que podr o no ser el deudor (porque puede darse el caso de un tercero que garantice la obligacin del deudor). El acreedor no tiene la posesin de la cosa hipotecada pero tiene el IUS PREFERENDI en tanto y cuanto la cosa est afectada a garantizar el cumplimiento de la obligacin y tiene el IUS PERSECUENDI.h) Prenda:

Carcter de la enumeracin del art. 2.503 CC:La situacin parece complicarse cuando leemos el art. 2614 que dice: Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan por mayor trmino que el de 5 aos, cualquiera que sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna. La primer duda que este artculo nos presenta es: Cules son los derechos reales que no pueden constituirse por ms de 5 aos? El precepto en cuestin contiene una enunciacin de derechos reales sobre inmuebles prohibidos o bien limitados en su duracin. Es que cualquier legislacin como la nuestra, que contiene una enumeracin, bien podra entenderse que los que no estn enumerados no estn permitidos, pero la existencia de la mencionada norma es la que hace dudar al respecto.

La prenda tiene de similitud con la hipoteca que ambos son derechos reales de garanta, accesorios, pero son dismiles en cuanto al objeto puesto que la prenda recae sobre una cosa mueble. Estamos hablando de la prenda con desplazamiento, la cosa objeto del derecho real de prenda queda en poder del acreedor prendario, la relacin real con la cosa la tiene ste.

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El art. 2.614 se encuentra en el ttulo de las restricciones al dominio y si slo contuviera la enunciacin de derechos reales limitados en cuanto a su duracin, se justificara porque implicara adicionar otro derecho real a la lista del 2503, y que con esa adicin quedara definitivamente cerrada pudindose abrir dicha lista slo para incorporar nuevos derechos reales si el legislador as lo consideraba necesario, promulgando la ley respectiva (como el caso de la propiedad horizontal). Pero no es justificable si el cdigo, utilizando una tcnica tan defectuosa, expresara en su totalidad cuales son los derechos reales permitidos y menos an que mencione la posibilidad de derechos reales que resultan hurfanos de toda regulacin. Lo dicho precedentemente es en cuanto a los derechos reales limitados en su duracin; porque respecto a los prohibidos, an cuando innecesaria la enumeracin aparece como lgico que Vlez haya deseado hacerla por tratarse de derechos reales vigentes a la poca de creacin del Cdigo Civil. As se ha dicho que segn la redaccin de la norma todos los derechos enunciados estn permitidos prohibindose por un trmino mayor de cinco aos, respecto a todos los derechos enunciados antes de la frase entrecomillada, esto es: a los derechos de superficie, enfituticos, censos y rentas (opinin de Machado). O bien que la permisin por cinco aos alcanza a los censos y rentas (Segovia) o tan slo a las rentas (Llerena). La primera de las posturas expresadas, (la que entiende que la permisin hasta cinco aos se da respecto a todos los derechos incluidos antes del punto y coma: derechos enfituticos, de superficie, censos y rentas); no tiene sentido si observamos que la enfiteusis y la superficie son derechos esencialmente perpetuos, tal como surge de la nota al propio art. 2.503 donde tambin se expresa, que no se enumeran los derechos de enfiteusis y superficie porque en este cdigo no pueden tener lugar. A la segunda posicin, la que entiende que estn permitidos slo los censos, se le argumenta que el trmino rentas es genrico y comprende las rentas reales y las personales, cuando son reales se los llama censos; en consecuencia, estando comprendidos los censos en las rentas (rentas reales) la permisin de stos ltimos necesariamente abarca a las primeras. La tercera posicin de las nombradas es la que tiene mayor adhesin, dudndose sobre su correcta interpretacin por la deficiente puntuacin que contiene la redaccin del artculo en cuestin. El sentido de la norma habra quedado claro sustituyendo la coma que est despus de la palabra superficie, por un punto y coma.

cualquiera sea el fin de la imposicin, por lo que podemos afirmar que la permisin hasta los cinco aos juega para los derechos a los que la norma se refiere utilizando el verbo imponer (censos y rentas) y no para los que utiliza el verbo constituir, es decir, a la enfiteusis y la superficie.Siguiendo esta postura, la redaccin del artculo al cambiar una coma por un punto y coma aparece ms clara, veamos:Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos ni de superficie; ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna.

Ahora bien, subsiste el problema acerca de que, admitidos los censos o rentas reales, cul es la tipicidad y reglamentacin de tal derecho real? Si tenemos presente que tratndose de una creacin legal de los derechos reales, dicha creacin no slo se refiere a la enumeracin sino que debe reglamentarse el derecho en s puesto que tal laguna no puede ser llenada analgicamente porque siendo normativa, de orden pblico, la tarea interpretativa est limitada por la configuracin legal. Se ha dicho al respecto que, siendo que los censos eran rentas perpetuas, pensar en censos de menos de cinco aos era tan contradictorio como suponer que la enfiteusis o la superficie poda darse por ese trmino; en consecuencia, no se tiene nocin de ningn censo luego de la creacin del Cdigo Civil. El Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil y el Comercial, incluye dentro de los derechos reales al derecho real de superficie y lo reglamenta en un artculo bastante extenso. Se dice que las necesidades econmicas actuales imponen la creacin de este derecho como un modo de aprovechar mejor la tierra, siendo factible que alguien sea propietario del suelo y lo que est por arriba de l, y otro, propietario del subsuelo(8). No hay duda respecto a las vinculaciones que estn prohibidas y se refieren, en general, al mayorazgo. Recordando lo que era la enfiteusis: un derecho real de caractersticas muy especiales por su larga duracin en virtud de lo cual, el dominio se desmembra, y tenemos al propietario y al enfiteuta quien va a tener el derecho de usar y gozar de la cosa y percibir sus frutos, con ms poder que el usufructuario, pagando una suma de dinero que se llama canon enfitutico (normalmente se lo pagaba por perodos anuales o de mayor tiempo). Cuando transfera la enfiteusis tena la obligacin de notificar al propietario porque ste tena derecho a comprar la enfiteusis; del mismo modo, cuando el propietario quera vender la propiedad deba notificar al enfiteuta para que haga valer su derecho de comprar, es lo que se llamaba el derecho de tanteo, si esto no se haca se poda parar (el enfiteuta) la transferencia ejerciendo el retracto.( 8 ) Precisamente los fundamentos que hicieron a la poca de sancin del Cdigo descartar la posibilidad de existencia de ese derecho real, no olvidemos que toda la lnea interpretativa del cdigo tiende a no desdoblar la propiedad o el dominio y no llamar a error respecto a quien es el propietario, ms an cuando el nico medio de publicidad de la poca era la posesin.

Legn ha desarrollado una postura por la que entiende que slo estn permitidas las rentas, pero stas slo pueden ser personales porque la enumeracin del art. 2503 es taxativa. Dassen ha perfeccionado la segunda de las posturas hablando de la terminologa que utiliza la norma y explica que, la misma a continuacin de la frase ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos agrega65

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La superficie fue concebida en el derecho romano como la posibilidad de que haya un dueo del suelo y otro de lo construido sobre l, haba un desdoblamiento del dominio (en el derecho moderno la superficie existe an antes de construir o de que est construido, se dan dos posibilidades, un derecho a edificar y luego una propiedad de lo construido).(9) Son dos derechos que no se los puede concebir por corto tiempo, su caracterstica principal es la larga duracin; adems, mal podramos pensar que Vlez los enunci y no los tipific, o sea, no los regul. Entonces, queda como nico derecho real permitido en esta norma analizada, el censo (que es lo mismo que decir la renta real) hasta cinco aos (precisamente es lo que hace decir a algunos autores que al no estar tipificado no existe o no est permitido). Si establezco la renta como contrato, como renta personal, puedo hacer el contrato por 5, 10, 20 aos o lo que desee, es factible e incluso lo puedo garantizar con hipoteca.

contrato por ejemplo) ste no vale como derecho real, sino que ser considerado como derecho personal si como tal puede valer. Es lo que seala el art. 2502 cuando establece: Todo contrato o disposicin de ltima voluntad, que constituyese otros derechos reales o modificase los que por ste cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales si como tal pudiese valer (10). Nmina de derechos reales, figuras jurdicas que dentro o fuera del Cdigo Civil exhiben a los derechos reales con modalidades especiales o nos presenta institutos configurados a la manera de los derechos reales:Derechos Reales Permitidos 1.- Dominio 2.- Condominio 3.- Usufructo 4.- Uso 5.- Habitacin 6.- Servidumbres activas 7.- Hipoteca 8.- Prenda 9.- Anticresis 10.- Propiedad Horizontal 11.- Censos que no excedan de 5 aos (permitidos pero sin reglamentacin legal).

Derechos reales no enumerados en el CdigoAqu se debe hacer una distincin. Uno es el problema que es de orden histrico ms que jurdico, y est referido a qu pasa con un derecho real que haba sido creado con anterioridad a la sancin del Cdigo Civil y que ste lo suprime? sigue vigente o no? Por ejemplo un derecho de enfiteusis creado en el 1.850 por 150 aos, subsiste? al suprimirlo Vlez ya no existe? En principio parecera que no, porque el derecho de enfiteusis era un derecho patrimonial, un derecho que entra dentro del concepto amplio de propiedad y yo no puedo ser privado de mi propiedad si no es en virtud de una sentencia fundada en ley, y previamente indemnizado (este problema se dio con un derecho real que eran las capellanas). En principio debemos contestar que:Todo derecho real que exista antes de la vigencia del Cdigo Civil y fue suprimido o prohibido por este, para que se efectivice la supresin efectiva en la vida diaria requiere la previa indemnizacin (ya sea a travs de una ley o contemplando los casos especficos).

Derechos Reales Prohibidos 1.- Enfiteusis 2.- Superficie 3.- Censos que excedan de 5 aos 4.- Vinculaciones 5.- Derechos reales in faciendo 6.- Derecho real de retracto 7.- Derecho real de tanteo o preferencia 8.- Cualquiera no enumerado en los permitidos En el Derecho Comercial 4.- Prenda con desplazamiento 5.- Prenda sin desplazamiento 6.- Warrant 7.- Garantas de los debentures

Modalidades de los derechos reales 1.- Hipoteca bancaria 2.- Preanotacin hipotecaria 3.- Hipoteca con emisin de pagars hipotecarios

Distinto es el caso de quien pretende crear una derecho real que no est autorizado por el Cdigo Civil o alguna ley en l contenida; si las partes acordaran ello (como

( 9 ) Podemos sealar que sera buena la inclusin de este derecho dentro de los derechos reales permitidos porque solucionara algunos puntos, an cuando no sabemos si estamos preparados para la utilizacin de un derecho que es comn en las sociedades modernas, pensemos que sera una muy buena solucin para casos como la construccin de viviendas por el FO.NA.VI., que se hace a precios econmicos para facilitar el acceso de gente de menos recursos a la vivienda propia y stos, luego la venden a precios muchos ms altos, obteniendo lucro cuando esa no fue la finalidad pretendida por la ley; entonces, qu hacer?. Establecer una prohibicin de vender, no es factible en nuestro derecho, all aparece este derecho como una solucin: se les podra entregar en superficie por 99 aos por ejemplo y pierden el derecho si la transfieren volviendo la propiedad ntegra al Estado.

(10)Leer tambin la ltima parte de la nota al art. 2503; algunos han criticado esta solucin diciendo que sera injusta que sera mejor haberlo asimilado al derecho real que ms se le parezca y no pasarlo a la categora de derecho personal.

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En el Derecho Martimo 8.- Copropiedad naval 9.- Hipoteca naval 10.- Prenda Naval

En el Derecho Aeronutico 11.- Hipoteca aeronutica

Dentro de este derecho real encontramos dos clases: - el pleno o perfecto, y - el menos pleno o imperfecto. El dominio es pleno cuando la cosa no est gravada con ningn derecho real ni tampoco est sujeto a plazo o condicin resolutoria. Como consecuencia, ser imperfecto o menos pleno cuando est gravado por un derecho real o sometido a plazo o condicin resolutoria, (art. 2507). Dentro del dominio imperfecto encontramos dos categoras: a.1) Dominio desmembrado: que es el dominio gravado con algn derecho real. Se llama desmembrado porque ciertas facultades que forman el contenido del derecho de dominio pasan al titular de otro derecho real; se desmembran las facultades que van a constituir el contenido de otro derecho real (por ejemplo en el usufructo el titular del dominio pierde las facultades de uso y goce que pasan al titular del derecho real de usufructo, constituyendo el contenido de ese derecho, ese dominio ser desmembrado). a.2) Dominio revocable: aqul sujeto a condicin o plazo resolutorio; en cuyo caso, cumplido el plazo o la condicin resolutoria, el dominio se revoca y vuelve al titular anterior, al vendedor. Puede ocurrir que cumplido el plazo o condicin resolutoria se resuelva pero pase, no a quien trasmiti, sino a un tercero en ese caso hay dominio fiduciario (Art. 2661). Grficamente:Dominio pleno o perfecto No gravado No sometido a condicin No sometido a plazo Gravado Sometido a condicin o plazo

En el Derecho de los Recursos Naturales 12.13.14.15.Dominio minero Servidumbre minera Usufructo minero Servidumbre rural

En el Derecho Procesal 16.- Embargos e inhibiciones

En el Derecho Pblico 17.- Dominio eminente del Estado 18.- Dominio privado del Estado 19.- Dominio pblico del Estado 20.- Servidumbres administrativas 21.- Ocupacin temporaria del Estado 22.- Requisicin de la propiedad por parte del Estado: a) Requisicin del dominio b) Requisicin del uso 23.- Derecho del concesionario sobre las cosas del dominio pblico del Estado 24.- Derecho del permisionario sobre cosas del dominio pblico del Estado. En el Derecho Internacional Pblico 25.- Dominio Internacional

2. MODALIDADES Y FIGURAS AFINES DE LOS DERECHOS REALESHemos dado una nocin elemental de cada uno de los derechos reales permitidos por el cdigo, ahora bien, dentro de cada uno de estos derechos se presentan algunas modalidades o variedades.

DOMINIO Dominio menos pleno o imperfecto (art.2507-2661 -2662-2663)

a) DOMINIOLo habamos caracterizado como la mayor suma de facultades que una persona puede tener sobre una cosa, el propietario puede todo, menos lo que la ley le prohibe.69 70

a) Desmembrado: se desmembran facultades del dominio que van a constituir el contenido de otro derecho real. b) Revocable: sometido a condicin o plazo resolutorio. Cumplido vuelve al vendedor c) Fiduciario: sometido a condicin o plazo resolutorio. Cumplido pasa a un tercero

b) CONDOMINIORecordemos que supona la existencia de dos o ms personas y una cosa mueble o inmueble. Aparece la nocin de parte indivisa. Puede ser de dos clases: a) Condominio comn: aqul en el cual cualquiera de los condminos en cualquier momento puede pedir la divisin, poniendo fin al condominio mediante la accin de divisin del mismo. Es el condominio sin indivisin forzosa. Es la regla, el condmino no necesita ni siquiera mencionar que existe razn para pedir la divisin, porque ello no es necesario; exista o no la puede pedir. En realidad, Vlez lo regul como una situacin transitoria puesto que siempre est la posibilidad del reclamo de divisin en cualquier momento. b) Excepciones al condominio sin indivisin forzosa precisamente los casos de condominio con indivisin forzosa. Esta indivisin puede tener un origen convencional o legal. b.1) Indivisin convencional: Las partes as lo convienen, el plazo que establece la ley es por cinco aos. Se puede convenir la indivisin por cinco aos, vencidos stos, renovarlo por cinco aos ms y as sucesivamente. b.2) Indivisin legal: No se basa en la voluntad de las partes sino en las especiales caractersticas que reviste la cosa sobre la que recae el condominio. Los casos son tres: * condominio de muros, cercos y pozos, paredes medianeras; * condominio de accesorios indispensables para el uso de dos o ms propiedades; * condominio por confusin de lmites En el primero de estos supuestos se trata de paredes que dividen dos propiedades y pertenecen a dos propietarios respecto a la cual, ambos vecinos son condminos, evidentemente que no puede pedirse la divisin del condominio. La indivisin es forzosa porque la ley as lo establece. En el segundo caso, son accesorios indispensables para el uso de dos o ms propiedades, puede ser el caso de un pasillo que da acceso a la va pblica o dos o ms heredades, las propiedades sern privativas pero el pasillo es comn de todas y no se puede pedir la divisin. Es el caso tambin de una represa en el campo que da agua a varios fundos, esa represa es un condominio que no puede dividirse por resultar indispensable para el uso de esas propiedades. El ltimo de los casos es el del condominio por confusin de lmites y se da cuando existen dos propiedades colindantes cuyos lmites estn confundidos, no controvertidos. Ninguno de los propietarios sabe donde est el lmite que separa las heredades. El Cdigo establece que hasta tanto los lmites se demarquen, mediante juicio de

deslinde y mensura, la zona afectada por la confusin ser un condominio entre las propiedades de las dos fincas linderas con indivisin forzosa, hasta tanto se cumpla con el deslinde y mensura que determinar la finalizacin del condominio. Tiene que haber confusin, no controversia porque en este ltimo supuesto la zona no est en condominio sino en litigio y ello no se resuelve con el deslinde sino con la accin de reivindicacin. Grficamente:1) Comn o sin indivisin forzosa (regla) Causal Convencional (5 aos renovables) CONDOMINIO 2) Con indivisin forzosa (excepcin) (arts. 26132710-27162746) Causales legales: a) pared medianera b) condominio sobre accesorios indispensables para el uso de dos o ms propiedades. c) por confusin de lmites (no controversia) d) Medianera

c) USUFRUCTOComo vimos es un derecho real sobre la cosa ajena donde facultades que son propias del derecho real de dominio (usar y gozar) pasan al titular del usufructo (usufructuario). El lmite radica en no alterar la sustancia. La esencia de este derecho es que recae sobre cosas no consumibles ni fungibles porque a su conclusin debe devolverse la misma cosa, sin alteracin de su sustancia. Hay dos especies: c.1) Usufructo perfecto: las cosas usufructuadas pueden usarse sin cambiar la sustancia de las mismas, an cuando puedan deteriorarse por el transcurso del tiempo o por el uso. c.2) Cuasiusufructo: cuando las cosas seran intiles al usufructuario si no las consumiese o cambiase su sustancia (por ejemplo: el dinero, granos de trigo, etc.). El cuasiusufructo se asemeja al mutuo o prstamo de consumo. No es una modalidad del usufructo.

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Usufructo de crditos

El usufructo, en realidad, no recae sobre el crdito (que no es una cosa) sino sobre el instrumento que lo representa (cosa por carcter representativo) pero en el futuro, las cosas que vengan a poder del usufructuario en virtud del los instrumentos, podrn constituir el asiento de un verdadero usufructo o de un cuasi usufructo (segn su naturaleza).Usufructo universal

Es el usufructo que tendra como objeto una universalidad de hecho o de derecho, segn que sea un patrimonio o parte alcuota de l, constituido por cosas y bienes, de un activo y de un pasivo, o bien, de un conjunto de cosas que econmicamente constituya una unidad.

Preanotacin hipotecaria: Como el trmite para la confeccin y registro de la escritura pblica de constitucin de hipoteca puede ser lento, demorar y hay veces que se necesita urgentemente el dinero por cuyo prstamo se constituye la garanta hipotecaria, se van dando adelantos a cuenta para que la empresa pueda moverse hasta tanto se formalice la hipoteca y reciba la totalidad. Realizan preanotacin hipotecaria solamente los Bancos Oficiales (no la pueden otorgar los bancos privados ni los particulares). Es preanotacin porque no hay escritura pblica como en el caso de la hipoteca, sino una nota del gerente del Banco que se inscribe en el Registro de Propiedad (instrumento privado). Siendo que garantiza un anticipo de un crdito hay 45 das para llevar la escritura respectiva de la hipoteca, en cuyo caso, sta garantizar el anticipo y la totalidad del crdito. Si vencen los 45 das y no est constituida la hipoteca, en caso que no se renueve la preanotacin, se pierde la oponibilidad frente a terceros. Si el deudor no quiere firmar la escritura de la hipoteca, a partir de los anticipos sobre los que se constituy la preanotacin hipotecaria van a tener una garanta respecto al Banco, igual a la de la hipoteca. Anotacin hipotecaria: Es una modalidad que nicamente la tena el Banco Hipotecario Nacional. Sera la solucin para un problema concreto como es la construccin en los barrios. La empresa tena que comprar el terreno grande, tena un crdito del banco que iba garantizado con hipoteca. Terminada la construccin la empresa venda a los adjudicatarios y entonces, la hipoteca que era global, (de todo el barrio) se divida en tantas hipotecas como casas haba, de la parte proporcional de la deuda que la empresa tena con el banco. La hipoteca, adems, se haca por instrumento privado o sea que se evitaba el costo de la escritura pblica de la hipoteca global y el costo de la divisin de la hipoteca.

d) USOVimos que era un usufructo restringido a las necesidades del usuario y su familia. El art. 2958 se refiere a lo que se llama caso anmalo de uso donde -en realidad- no hay derecho real sino derecho personal, puesto que el usuario no tiene una relacin directa con la cosa. Es el supuesto en el que se acuerda que el propietario entregar peridicamente una cantidad de frutos necesarios para l y su familia.

e) HABITACINEl art. 3573 bis se presenta como una modalidad del derecho de habitacin al constituir el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite.

g) PRENDASu objeto son los muebles y se opera el desplazamiento. Como el desplazamiento trajo problemas desde la poca de los romanos se llega a la prenda con registro que presenta la caracterstica que la cosa prendada contina en poder del constituyente de la prenda, por ello se habla de hipoteca mobiliaria al tener todas las caractersticas de la hipoteca por no operarse el desplazamiento. Pero la prenda con registro est legislada en el Cdigo de Comercio. Prenda tcita: Estipula el art. 3.218 si existiese por parte del deudor que ha dado a prenda, otra deuda al mismo acreedor, contratada con posterioridad, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no est obligado a devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulacin de afectar la cosa al pago de la segunda. Ahora bien, en realidad lo que se da es un derecho de retencin ms dbil que el regulado en la Seccin II del Libro IV, porque el art. 3220 bis dice: El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda est limitado al derecho de retencin, pero

f) HIPOTECASabemos que es un derecho real, accesorio de un crdito, constituido sobre un inmueble que contina en poder del deudor o del constituyente. Sus modalidades son: Hipoteca cambiaria: Aparecen pagars hipotecarios conjuntamente con la hipoteca. El crdito garantizado con la hipoteca se trasmite con los pagars y la hipoteca se cancela cuando el constituyente de la hipoteca lleva al Registro los pagars. Es necesario que se haga mencin de los pagars en la escritura de constitucin y que se los inscriba en la Direccin de Inmuebles (todos los pagars llevan la leyenda de la inscripcin con la firma del registrador).

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no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en prenda (11).Prenda anticrtica: Tiene por objeto un mueble y la particularidad de que el acreedor puede usar la cosa, pudiendo cubrir los intereses con ese uso y tambin el capital, cancelados stos, o cuando no se deben intereses (art. 3231). Para resumir, veamos el siguiente cuadro sinptico:* recae sobre cosas no consumibles ni fungibles. * prohibicin de alterar su sustancia sobre cosas consumibles y fungibles PRENDA

* Con registro (sin desplazamiento, parece una hipoteca mobiliaria * Civil (Derecho Real) * Tcita (art. 3219) * Anticrtica (Art. 3231).

Modalidades referidas a los derechos reales en general

Perfecto

Los derechos reales pueden hallarse en diferentes estados o situaciones, cada uno de los cuales puede dar lugar a variados casos.

USUFRUCTO Cuasiusufructo Imperfecto

Se asemeja al mutuo. No es una modalidad sino un derecho personal. Recae sobre cosas consumibles y fungibles.

Derechos reales putativos: son aquellos que existen frente a todas las personas, salvo respecto del titular del derecho real verdadero. El art. 2504 sienta el principio de la convalidacin antes de la cual, el derecho real trasmitido o constituido por el que no tena derecho a trasmitirlo o constituirlo, ser un derecho real putativo que en virtud del principio de convalidacin se convertir en verdadero. Derechos reales imperfectos o menos plenos: aunque el cdigo se refiere nicamente al dominio podemos extender este concepto a los dems derechos reales, cuando su contenido est disminuido por la existencia de otro derecho real que recae sobre su objeto o cuando deja de ser perpetuo, en virtud de estar subordinado al cumplimiento de una condicin resolutoria o al vencimiento de un plazo resolutorio. Derechos reales adquiridos de un modo nulo o anulable: en estos casos el derecho real no se juzga revocado o resuelto sino que se considera que no ha sido trasmitido o constituido, ni siquiera de una manera interina (doct. del art. 2664 generalizada). Derechos reales en comunidad: la ley slo se ha referido a la comunidad del derecho real de dominio, es decir, el condominio, pero esta situacin puede presentarse respecto a todos los otros derechos reales. Esta teora de la comunidad se da cuando sobre una misma cosa, recaen dos o ms derechos reales exclusivos de la misma naturaleza, frente a lo cual, podemos pensar que estamos frente a nuevos derechos reales