Guia Laboral Gerencie.com 2011

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GUÍA LABORAL GERENCIE.COM 2011

En Gerencie.com llevamos más de cinco años tratando aspectos relacionado con elcontrato de trabajo y la nómina, lo que nos ha permitido obtener una gran experienciaen el manejo de estos temas; experiencia que hemos querido plasmar en este trabajo.

El tema laboral se ha convertido en el tema más consultado por los usuarios deGerencie.com, razón por la decidimos ofrecer un libro digital [Ebook] que contenga lostemas más importantes relacionados con el derecho laboral sustantivo, y que lepermita al usuario consultar de forma fácil y ágil la información que requiera, ya seacomo empleador o como trabajador.

Es casi una necesidad para toda persona conocer sus derechos y obligaciones como

trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser empleador sin conocer los aspectosbásicos que regulan una relación laboral, un contrato de trabajo o como se debe tratarla nómina de empleados, es exponerse a tener que sufrir infinidad de dificultades,todas predecibles y por consiguiente evitables si se conoce la normatividad quereglamenta este importante tema.

A diario en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de empresarios comode trabajadores preocupados por conocer la mejor forma de abordar un problema quehan tenido, o cómo poder evitar futuros inconvenientes, lo que nos ha convencido dela necesidad de ofrecer un texto que dilucide buena parte de esas inquietudes.

Si bien en Internet se puede conseguir casi toda la información de forma libre ygratuita, ésta se encuentra dispersa y aislada, lo que indudablemente dificulta elproceso de consulta, análisis y aplicación.

Es por eso que ofrecemos esta herramienta, donde se compilan de forma clara yprecisa los aspectos más importantes y relevantes de una relación laboral.

Este libro está redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda serentendido por cualquier persona, puesto que quienes más necesitan de este tipo deinformación, son las personas que menos conocimiento tienen sobre este tema.

Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo que paraestudiantes y profesionales, que de una u otra forma tienen relación con lacontratación de personal o con la elaboración de la nómina en una empresa.

En el desarrollo del libro no se ha seguido el orden estricto del Código Sustantivo delTrabajo, sino que para efectos prácticos se han agrupados algunos temas que puedencorresponder a capítulos diferentes en el código laboral.

Por último, queremos resaltar la contribución que los usuarios y colaboradores deGerencie.com han realizado a esta obra, lo cual ha permitido su mejoramiento diario.

Guía Laboral Gerencie.com 2011

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Aspectos generales

Después de esta breve presentación

, entraremos en materia haciendo referencia aunos temas teóricos del derecho laboral que es importante conocer, por cuanto nospermite tener algunas ideas claras que luego nos facilitarán más adelante poderentender con mayor facilidad algunos temas.

Legislación que regula una relación laboral

En Colombia, la relación laboral entre la empresa y el trabajador está regulada por elCódigo Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias, [al igual que el CódigoProcesal] junto con la doctrina oficial y la jurisprudencia de las altas cortes, como es elcaso de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia [Sala de Casación

Laboral]. Igualmente hacen parte de la regulación laboral, los conveniosinternacionales ratificados por el congreso de la república y los pactos convencionales.

Al respecto, dice el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo:

Objeto. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en lasrelaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritude coordinación económica y equilibrio social.

Las normas laborales, como toda ley, deben ser promulgadas por el Congreso de laRepública; Al respecto, nuestra constitución Política en su artículo 53 establece que:

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá encuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínimavital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normaslaborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en laaplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de larealidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones

laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramientoy el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico delas pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden

menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de lostrabajadores.




Se observa que tanto el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, como el artículo53 de la Constitución Nacional, hacen énfasis en el equilibrio y beneficio social quedeben perseguir las normas laborales, objetivos y pretensiones que no siempre se han

conseguido, como sucedió con la expedición de la ley 789 de 2002 y la posteriordeclaración de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en dos ocasiones.

En todo caso, el marco jurídico general que regula las relaciones laborales entre eltrabajador y su empleador, contiene los elementos necesarios y suficientes paragarantizar de forma aceptable los derechos del trabajador, lo cual se puede interpretarcomo un éxito después de muchos años de exigencias por parte de sindicados ydefensores de los derechos del trabajador.

Es importante anotar, que en aquellos casos no definidos ni contemplados por la ley,es preciso recurrir a la doctrina emitida por las diferentes entidades que de una u otra

forma tienen relación con la nómina de una empresa, como es el caso de lassuperintendencias o el mismo Ministerio de la Protección Social. Igualmente la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de la Corte supremade justicia, son una excelente fuente de derecho para aquellos casos particulares enlos que se evidencia un vacío legal.

Aplicación territorial del código sustantivo de trabajo

El artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla que este mismo seráaplicado dentro del territorio Colombiano y para todos sus habitantes, sin distinguirentre estos su calidad de nacionales o extranjeros.

El principio de territorialidad de la ley también se aplica en la legislación laboral, portanto, todo contrato laboral que se firme en el país, sin importar si una de las partes olas dos son extranjeros, se regirá por el Código Sustantivo del Trabajo colombiano.

Igualmente, un contrato de trabajo firmado en otro país, se regirá por la legislaciónvigente del país en el cual nació jurídicamente el contrato, puesto que en todo caso, se

debe respetar la territorialidad de la ley.

Es preciso diferenciar entre el nacimiento jurídico del contrato de trabajo y laejecución del mismo, puesto que se puede dar el caso en que el contrato de trabajosea firmado en Colombia [nacimiento jurídico del contrato] y que por la naturalezamisma de las actividades convenidas en el contrato, o por la misma facultad desubordinación del empleador, sea necesario ejecutar ese contrato, ya sea en todo o enparte en el exterior. En este caso, es evidente que la legislación que se debe aplicar esla Colombiana, puesto que bajo las condiciones de ésta fue que se firmó el mismo; fuebajo la legislación colombiana que se comprometieron y obligaron la partes firmantes

del contrato [Sobre un aspecto similar se refirió la Cortes Suprema de Justicia, Sala deCasación Laboral, en sentencia de septiembre 26 de 1994].




La misma Constitución Nacional, en su artículo 4, establece como deber de todos losresidentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeros, acatar las leyes, lo mismoque respetar y obedecer a las autoridades competentes.

Igual mandato lo expresa el código civil en su artículo 18, cuando afirma que la ley es

obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia.

Por su parte, el mismo código civil, en su artículo 57 contempla que: “las leyes obligana todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados otranseúntes, salvo, respecto de estos, los derechos concedidos en los tratadospúblicos”.

Resulta claro entonces que en materia laboral, siempre que un contrato se firme enColombia, se regirá por sus leyes.

Este aspecto es importante tenerlo claro, sobre todo hoy en día que la globalización ha

llevado a que muchas empresas deban tener empleados en otro país o tenercontratados a extranjeros en el país.

Definición de trabajo para efectos laborales

El trabajo, según el artículo 5 del Código Sustantivo del Trabajo: “es toda actividadhumana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que unapersona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea sufinalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”.

La definición que del trabajo hace el Código Sustantivo del Trabajo, se aleja bastantede la definición económica o sociológica, puesto que la legislación laboral consideratrabajo a toda actividad humana, siempre y cuando se realice con la existencia de uncontrato de trabajo; por tanto, para la legislación laboral, si no hay un contrato detrabajo de por medio [verbal o escrito], cualquier actividad que realice un individuo nose considera trabajo.

Esta definición resulta de gran importancia, ya que si para efectos laborales se

considerara trabajo cualquier actividad humana desarrollada, así fuera sin la existenciade un contrato laboral, cualquier persona podría trabajar en la propiedad de otra sinsu consentimiento, y luego exigir el reconocimiento de su trabajo. En consecuencia esnecesario que exista acuerdo entre las partes para que el trabajo realizado sereconozca como tal, y de este acuerdo es que precisamente se deriva el contrato detrabajo.

Es importante también anotar la claridad que hace la ley en el sentido de considerartrabajo únicamente a las actividades desarrolladas por las personas naturales, por loque no es posible que se pueda firmar un contrato de trabajo entre dos personas

jurídicas, por tanto, cualquier relación entre personas jurídicas que implique algún

forma de trabajo, será regulada por el código de comercio o el código civil, según seala naturaleza de la relación.




Si existe un contrato de servicios o de cualquier otra figura entre dos personas jurídicas que requiera de alguna actividad humana, cualquier contrato de trabajo seráentre el empleado y la empresa ejecutora o contratista

, pero nunca entre la empresacontratante y la empresa contratista.

Relación laboral Vs Contrato de trabajo

Mucho se habla de la diferencia existente entre una relación de trabajo o laboral y uncontrato de trabajo. En realidad, es una discusión principalmente teórica y académica,puesto que en la realidad, cualquiera de las dos figuras tiene los mismos efectos

jurídicos en cuanto a derechos y obligaciones entre las partes se refiere.

Al respecto ha opinado la Cortes suprema de justicia en sentencia de sentencia deenero 24 de 1977:

El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla la legislaciónnacional, es un acto jurídico celebrado entre una persona natural, el trabajador, y una persona natural o jurídica, el patrono, para que el

primero preste determinados servicios personales bajo la continuadasubordinación del segundo, y reciba de él, a cambio una remuneración quegenéricamente se llama salario. La puesta en práctica de este convenio seconoce con el nombre de relación de trabajo. Se trata de una relación sui generis claramente intervenida por el Estado a través de la legislación para

proteger, tanto en su celebración, como en su ejecución y terminación losintereses del trabajador, como medio de mantener un equilibrio necesarioentre las fuerzas del capital y del trabajo e impedir por este medio laexplotación del asalariado. Es también, como es obvio, un contrato o relaciónque supone obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad señaladas en la ley, y cuyo cumplimiento recíproco es elemento fundamental

para su mantenimiento.”

En términos sencillos, según la corte, la relación laboral no es otra cosa que elproducto de la ejecución del contrato de trabajo, es decir, que sin la ejecución del

contrato no existe relación laboral.

Prescripción de los derechos laborales

Los derechos laborales contemplados por el Código Sustantivo del TrabajoColombiano, prescriben a los tres años de haberse causado.

Los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral, enlos términos del Código Sustantivo del Trabajo, no son indefinidos en el tiempo, sino

que prescriben tres años después de haberse causado o adquirido; así lo contempla elartículo 488 del mismo código.




La prescripción implica la pérdida del derecho por parte del trabajador y la cesación dela obligación por parte del empleador, puesto que se pierde la oportunidad parareclamar.

Como ya se anotó, la prescripción opera a los tres años contados a partir de la fecha en

que surge la exigibilidad del derecho por parte el trabajador.

La prescripción presenta ligeras diferencias en tiempo según sea el derecho que seafecta. A continuación se exponen los diferentes casos que se pueden presentar:

Prescripción del sueldo o salario. El salario se hace exigible una vez haya terminado elperiodo de trabajo pactado

, el cual puede ser diario, semanal, quincenal o mensual; esdecir que la prescripción empieza a correr el día siguiente del vencimiento del plazopara pagar el salario.

Prescripción de las vacaciones. Las vacaciones tienen un tratamiento ligeramentediferente a los otros derechos, puesto que estas se causan al cumplir un año deservicios, pero sólo son exigibles un año después, de suerte que la prescripciónempieza a correr un año después de su causación.

Así, si las vacaciones se causan el 31 de diciembre de 2007, solo serán exigibles a partirdel 31 de diciembre de 2008, de suerte que será a partir de esa fecha en que empezaráa correr la prescripción.

Téngase en cuenta que las vacaciones deben ser otorgadas dentro del año siguiente a

aquel en que se obtuvo el derecho a disfrutarlas, pero es facultad exclusiva delempleador otorgarlas. El trabajador sólo las puede exigir una vez haya pasado un añode haberse adquirido el derecho, por lo que se puede decir que en el caso de lasvacaciones, la prescripción es de 4 años, contados a partir de la fecha de la obtencióndel derecho a disfrutarlas.

En el caso de las vacaciones que se compensan en dinero, debido a la terminación delcontrato de trabajo sin haberlas disfrutado, la prescripción empieza a contarse desdeel día siguiente a la terminación del contrato de trabajo, puesto que en este caso, lasvacaciones se deben pagar junto con el salario, prestaciones y demás conceptos

adeudados al trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo.

Prescripción de la prima de servicios. La prima de servicios debe ser pagada en doscuotas: una en junio y otra el 20 de diciembre. Quiere decir esto que la prima que hade ser pagada en junio, la prescripción se empieza a contar desde el 01 de julio, y en laprima que se debe pagar a más tardar el 20 de diciembre, la prescripción empieza acontarse desde el 21 de diciembre.

Prescripción de las cesantías. Contempla el 249 del Código Sustantivo del Trabajo, queal término del contrato de trabajo, el empleador está obligado a pagarle al trabajadorun mes de salario por cada año trabajado, o proporcional si el tiempo fuere inferior aun año por concepto de cesantía.




Quiere decir esto, que las cesantías son exigibles por parte del trabajador al momentode terminar el contrato de trabajo, razón por lo cual la prescripción empezará a correra partir del día siguiente a la terminación del contrato de trabajo.

Prescripción de las pensiones. Las pensiones como tal no prescriben, lo que prescribe

es la pensión mensual que se debe pagar una vez se haya terminado el periodo depago. Es decir, que en el caso de las pensiones se aplican las mismas reglas que en lossalarios, que prescriben tres años después, contados a partir del día siguiente en quedebieron pagarse.

Interrupción de la prescripción

Según el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, la prescripción se interrumpecomo consecuencia del reclamo por escrito que el trabajador haga al empleador sobreun derecho plenamente determinado. La interrupción de la prescripción opera por una

sola vez, por el mismo derecho sujeto a prescripción.

Contempla el mismo artículo que la prescripción empieza a contarse de nuevo a partirde le fecha en que se ha presentado por escrito el reclamo, por el mismo lapsocontemplado para la prescripción del respectivo derecho, es decir, que se empieza denuevo a contar los tres años.

¿Cuándo la disponibilidad se convierte en trabajo?

En algunos contratos de trabajo, se pacta que el empleado debe estar disponible paraque acuda al lugar de trabajo cuándo las necesidades de la empresa así lo exijan.

Esta realidad ha llevado a muchos a interpretar de forma diferente lo que se debeentender por disponibilidad y el tratamiento que se le debe dar; para algunos ladisponibilidad se debe remunerar, pero para otros no.

Mientras el trabajador está disponible, naturalmente que no ejecuta ninguna labor,

pero no necesariamente se debe entender así.

Como este es un tema no definido por la legislación laboral, dejemos que sea la Cortesuprema de justicia la que se pronuncie Al respecto:

“… no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un periodo más omenos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajoenmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en laley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más omenos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos,

oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajaren




forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada quehace relación a la propia actividad laboral, …

“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de “disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo y en que medida el no cumplir la

actividad concreta laboral sino mantenerse a ordenes del patrono, significaservicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad demantenerse a ordenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin

posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudableque tal “disponibilidad” si encaja dentro de la asimilación al servicio paraenmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el trabajador deberadicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si ladisponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse,dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto

a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puedeconsiderarse dentro de la jornada laboral… Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamientoautónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación endeterminados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado… Másla sola “disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar

por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, unaretribución por si sola, ya que quede compensada dentro del salario quecorresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corrienteestipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún

servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria…” Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación del 11de mayo de 1968.

Posteriormente, la misma corte se ha pronunciado de la siguiente manera:

"Como se deduce de tal definición legal, el trabajo que regula el CódigoSustantivo se halla vinculado en esencia al concepto ontológico de "actividad" ode esfuerzo consciente del ser humano, relacionado específicamente con suanalógico de "ejecución" o de realización, expresiones estas que según el

sentido filológico que les conviene y que el uso general les acuerda, confluyen aque el trabajo, en su contenido social y económico, implica un desarrollo positivo y actuante, no solo potencia o latente, de energía humana, psíquica ocorporal, o mejor, de prestación efectiva de un servicio que supone tal despliegue de energía. Consecuencia del principio legal del trabajo efectivoconsagrado en el artículo 5 del Código Sustantivo del Trabajo es que la llamada"disponibilidad" o sea la facultad que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento dado y la obligación correlativa en éste deobedecerlas, no constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en ella la

prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de prestarlo. La

sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente de la subordinación jurídica,nota característica del contrato de trabajo y contribuye como tal, en caso de




duda, a su debida identificación". Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciónLaboral, sentencia de 11 de abril de 1970.

De lo anterior podemos concluir que si la disponibilidad no impide al trabajadordesarrollar sin limitaciones otras labores, ésta no se considera trabajo; pero sí en

cambio, la disponibilidad no le ofrece al trabajador la posibilidad de ocupar su tiempoen otras actividades, ésta se considera trabajo y por consiguiente se debe remunerar.

Resulta claro que cuando la disponibilidad se debe cumplir en las instalaciones delempleador, esta se debe considerar trabajo aun cuando no se ejecute ninguna labor,puesto que su permanencia allí obedece al poder de subordinación del empleador yademás le impide al trabajador desarrollar otras actividades.

Derechos laborales gozan con prelación de crédito

En situaciones de crisis como las que vivimos en estos tiempos, siempre está latente la

posibilidad de que la empresa se quiebre y deba ser liquidada, y es allí cuando a los

trabajadores les preocupa la suerte de sus derechos económicos, puesto que existe un

alto riesgo de que se pierdan debido a la quiebra de la empresa.

Pero afortunadamente los derechos laborales tienen prelación de crédito sobre los

demás conceptos.

En efecto, las obligaciones laborales son créditos de primer orden, lo que quiere decir

que en caso de la liquidación de la empresa, primero se deben cubrir las obligaciones

de naturaleza laboral y luego las demás.

Así se desprende de lo contemplado por el artículo 157 del código sustantivo del

trabajo:

Prelación de créditos por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones

laborales. Los créditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto

de salarios, las cesantías y demás prestaciones sociales e indemnizaciones

laborales pertenecen a la primera clase que establece el artículo 2495 del

Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todo los demás.

El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra

dispondrá el pago privilegiado y pronto de los créditos a los trabajadores

afectados por la quiebra o insolvencia del empleador.

Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios,

prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrán como gatos pagaderos con

preferencia sobre los demás créditos.

Los créditos laborales podrán demostrarse por cualquier medio de prueba

autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con

intervención del juez laboral o del inspector de trabajo competentes.




Parágrafo. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrán

hacer valer sus derechos por sí mismos o por intermedio del Sindicato,

Federación o Confederación a que pertenezcan, siempre de conformidad con

las leyes vigentes.

Afortunadamente esta norma garantiza al trabajador sus derechos en caso de quiebra

y liquidación de la empresa, al menos mientras exista algún activo realizable que

permita hacer los pagos.

Se debe precisar que las obligaciones por alimentos a favor de menores de edad, gozan

de prelación sobre todos los demás, según lo establece el artículo 134 de la ley 1098

de 2006, conocida también como ley de la infancia, de suerte que estos créditos

prevalecen sobre los laborales.

Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a lostrabajadores

Parece que existe cierta controversia sobre la validez que pueda tener un paz y salvo

que la empresa le haga firmar al trabajador al momento de su retiro, paz y salvo con el

que la empresa pretende saldar cualquier compromiso o deuda a favor del empleado.

Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace firmar un paz y

salvo en el que el trabajador afirma haber recibido el dinero correspondiente por toda

deuda originada en la relación laboral, por lo que se entendería que el trabajador

renuncia a la posibilidad de exigir algún valor en el futuro por cualquier concepto que

tenga relación con el contrato de trabajo que se liquida.

Este tipo de paz y salvo, puede o no tener validez dependiendo de cada caso particular.

Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y salvo

que se firme puede tener validez, puesto que en caso de reclamación, la empresa

puede demostrar que liquidó al trabajador de acuerdo a la ley.

Ahora, si la empresa no liquidó correctamente los valores adeudados al trabajador, el

paz y salvo puede tener algún valor en la medida en que se demuestre que la empresaactuó de buena fe, y claro, siempre y cuando no sea tan evidente el perjuicio recibido

por el trabajador, pues allí será imposible demostrar la buena fe.

Sobre este tema la Corte suprema de justicia ha emitido abundante jurisprudencia, y

en una de ellas ha considerado lo siguiente:

Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio de su

jurisprudencia según el cual, dado el carácter irrenunciable de los derechos y

prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el

trabajo humano, los denominados finiquitos o paz y salvos genéricos que sean




suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar

sus acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las

adeuda y que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con

mucho cuidado por los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de

un empleador, de cara a la determinación de su buena fe, pues, por lo general,corresponden a formatos previamente impresos en los que no siempre es clara

la expresión de voluntad del trabajador.

Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes anunciaron su

deseo de transigir los créditos laborales adeudados al trabajador, sin que se

evidenciara que éste no estaba conforme con el contenido del documento

previamente elaborado que firmó, no resulta disparatado que el Tribunal

concluyera que la empleadora estaba asistida por un convencimiento de haber

transigido algunos de los derechos reclamados y, por lo tanto, no se está enpresencia de un yerro protuberante que pueda dar al traste con la decisión

impugnada [Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, sentencia de

julio 8 de 2008, radicación 32371].

En otra sentencia, la Corte suprema de justicia ha considerado que:

Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la empresa con

sus obligaciones durante la vigencia del contrato, no significa que al final del

mismo no hubiera incumplido su obligación de pagar las prestaciones sociales

incluyendo todos los factores salariales, concretamente las comisiones obonificaciones por ventas.

Es decir, que el pago de la indemnización prevista en el artículo 65 del C.S. del

T. depende de si a la extinción del vínculo laboral el empleador no paga al

trabajador los salarios y prestaciones debidos, de lo cual se desprende que es

con referencia a ese momento que debe analizarse el comportamiento patronal

para atribuirle o no buena fe en el mismo.

Además, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo la

demandante no hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos pagos, no se

puede entender que ese comportamiento prima sobre el mandato legal.

Lo mismo puede decirse en cuanto a la constancia de conformidad y el paz y

salvo por todo concepto, pues al tener dichos derechos el carácter de

irrenunciables, nada impide que posteriormente, como aquí ocurre, se acuda a

la justicia laboral para el reconocimiento y pago de sus derechos impugnada

[Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, sentencia de octubre 5 de

2005, radicación 26079].




En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez dependiendo

de la realidad y de las circunstancias en que se firmó, y por supuesto, dependiendo de

la evaluación que el juez haga de él.

Pero en todo caso, el paz y salvo en ningún momento desconoce el derecho que tiene

el trabajar para iniciar un proceso de reclamación, luego, el hecho de que el trabajador

firme un paz y salvo no es garantía para que este no demande al empleador en un

futuro, puesto que como bien lo indica el artículo el artículo 14 del código sustantivo el

trabajo, los derechos laborales son irrenunciables.

Los empleados no deben asumir riesgos ni pérdidas de la empresa

Los empleados no pueden ni deben asumir los riesgos ni las pérdidas de la empresa. Es

un mandamiento expreso de la ley laboral.

El código sustantivo del trabajo se ocupó de señalar con absoluta claridad que el

trabajador no tiene por qué asumir riesgos o pérdidas de la empresa. Es así como en su

artículo 28 señaló:

Utilidades y pérdidas. El trabajador puede participar de las utilidades o

beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas.

Cuando se inicia una empresa, son muchos los riesgos que se corren, y en caso de que

la empresa sufra una pérdida, no puede hacer partícipe a sus trabajadores de ella, ni

siquiera en aquellos casos en que el trabajador hubiera podido tener algunaresponsabilidad, la cual tendrá que determinarse en un proceso diferente.

Algunas empresas cobran a sus trabajadores las herramientas que se dañan, cuando

precisamente es uno de los riesgos en que incurre toda empresa. La empresa podría

cobrar esas herramientas al trabajador sólo cuando el daño haya sido causado

intencionalmente por el trabajador, o por la negativa de este a observar los cuidamos

mínimos que se le han exigido, pero aún así se requiere de seguir un procedimiento y

por tanto la empresa no puede descontar “por la derecha” el valor de dicha

herramienta.

Algunas empresas también suelen bajar el sueldo de los empleados cuando tienen

pérdidas, o cuanto no ganan nada o bajan sus utilidades, lo que en la práctica equivale

trasladar el riesgo a los trabajadores.

Ni qué decir de las empresas que cobran a sus trabajadores el dinero que los clientes

quedan debiendo, lo cual es un riesgo inherente a toda empresa.

En la práctica, este artículo es inobservado con mucha frecuencia, pero

desafortunadamente el trabajador poco puede hacer frente a esta realidad.




Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se

convierte en obligación para ella

Según reciente jurisprudencia, si una empresa promete un beneficio laboral extralegal

a un trabajador, dicha promesa o compromiso se convierte en una obligación para la

empresa, y por supuesto que el trabajador podrá exigir su cumplimiento por cuanto se

ha convertido en un derecho para él, siempre que pueda probar los hechos.

Algunas empresas ofrecen o prometen ciertos beneficios adicionales o extralegales a

uno, varios o todos sus trabajadores, muchas veces con el objetivo de lograr algún tipo

de concesión por parte del trabajador o de los trabajadores, y después pretenden

incumplir tal promesa, olvidando que al prometer y ofrecer algo, ha nacido una

obligación de la misma categoría de las obligaciones originadas en la ley laboral, lo que

las convierte en un derecho para los trabajadores, derecho exigible incluso por la vía

judicial.

A continuación se transcriben los apartes de una sentencia de la sala de casación

laboral de la corte suprema de justicia, en la cual se evidencia con claridad las

consecuencias jurídicas de este tipo de promesas o compromisos:

Entrando al fondo del cargo, se observa:

Al folio 62 aparece la comunicación que el 28 de mayo de 1991, el Gerente

General de la demandada le remitió al actor, cuyo contenido es el siguiente:

“Estimado XXX:

De acuerdo a las conversaciones sostenidas, me complace informarte nuestra

oferta de empleo en XXX como representante de ventas de las líneas

industriales.

El cargo reporta a la Gerencia General en Colombia y tendrá una línea funcional

con los ‘XXX del Área Latinoamericana.

Según lo acordado contigo y discutido con XXX de Colombia, la vinculación aXXX de Colombia se hará conservando la antigüedad que tenías en XXX de

Colombia, para efectos de cesantías.

Adjunto te indico las condiciones y beneficios del cargo…”.

El texto literal del documento anterior refleja, sin duda, que hubo una oferta

voluntaria, pura y simple de la sociedad demandada para reconocer al actor y

únicamente para los efectos de cesantías, el tiempo que éste había prestado a

la sociedad Dow Química de Colombia.




Ese ofrecimiento, contrario a lo sostenido por el Tribunal, es lícito pues no

contraviene disposición alguna del ordenamiento positivo. No debe olvidarse

que de acuerdo con el artículo 1494 del Código Civil, una obligación nace, entre

otros, del hecho voluntario de la persona que se obliga, así como del concurso

real de las voluntades de dos o más personas, de manera que nada extraño hayen la obligación que contrajo la sociedad demandada con el actor –admitida y

discutida por éste– de conservarle la antigüedad que tenía con Dow Química de

Colombia para efectos de cesantías, lo que en el Derecho del Trabajo adquiere

mayor relevancia jurídica en cuanto el Código Sustantivo del Trabajo solo

contiene el mínimo de derechos y garantías para los trabajadores, de modo que

cualquier ofrecimiento del empleador que tienda a superar ese mínimo, lejos

de constituirse en una promesa que legalmente no se podía cumplir, como

inexplicablemente lo asentó el sentenciador de la alzada, implica para el

asalariado mejores condiciones de trabajo, las cuales no están prohibidas niproscritas de nuestra legislación [Corte suprema de justicia, sala de casación

laboral, sentencia de septiembre 26 de 2007, expediente 31630] .

De la lectura de la sentencia se advierte que siempre que se pueda probar que el

empleador se ha comprometido a otorgar al trabajador un beneficio extralegal, es

decir no contemplado por la ley laboral, se convierte en una obligación ineludible para

el empleador, aun en los casos en que dicho beneficio no haya sido incluido en el

contrato de trabajo, sino otorgado en un documento externo a él, como en el caso de

la sentencia transcrita.

Lo anterior es un ejemplo más de aquel principio que reza que los acuerdos entre

particulares se convierten en ley para las partes, siempre y cuando, claro está, que

dichos acuerdos no contraríen la ley, o que no afecten derechos mínimos del

trabajador, que es lo mismo que contrariar la ley laboral.

No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una

actividad programada por fuera de la jornada de trabajo

Muchas empresas programan actividades de capacitación o de otro tipo por fuera de la jornada de trabajo, y exigen a sus trabajadores que deben asistir, luego, surge el

interrogante respecto a las consecuencias que tendrá que asumir el empleado que

decida hacer caso omiso a las exigencias de su empleador.

El ministerio de la protección social ha conceptuado que un empleador no puede

sancionar a un trabajador que no asiste a una actividad que ha sido programada por

fuera de la jornada de trabajo.

Al respecto, ha dicho el ministerio de la protección social mediante concepto 303762

del 25 de septiembre de 2009:




Sobre las actividades programadas por el empleador, resulta oportuno acudir

en primer término a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, el cual

dispone:

“ARTICULO 21. Adicionase al Capítulo 11 del Título VI Parte Primera del Código

Sustantivo del Trabajo el siguiente artículo:

Dedicación exclusiva en determinadas actividades.

En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y

ocho (48) horas a la semana, éstos tendrán derecho a que dos (2) horas de

dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a

actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación”.

De conformidad con el precepto normativo transcrito, debe tenerse claro que

por expreso mandato legal, todo empleador que cuente con más de cincuenta

(50) trabajadores que laboren una jornada semanal de 48 horas, tienen la

obligación de dedicar exclusivamente dos (2) horas de dicha jornada, por

cuenta del empleador, a actividades recreativas, culturales o de capacitación.

Por su parte, el articulo 5° del Decreto 1127 de 1991 regula que la asistencia de

los trabajadores a las actividades programadas por la empresa es de carácter

obligatoria, pero a su vez permite que el empleador organice por grupos a sus

trabajadores a fin de que no se afecte el normal funcionamiento de la empresa,

mientras cumplen con las mismas.

Del tenor literal de las normas señaladas, podría inferirse que las actividades

recreativas, culturales, deportivas o de capacitación a cargo del empleador,

fueron establecidas por el legislador para ser desarrolladas dentro de la jornada

de trabajo para el que fue contratado el trabajador; más aún cuando la misma

norma es enfática en señalar que las dos horas serán de la jornada de trabajo, y

que el empleador podrá organizar grupos de trabajadores para que asistan a las

actividades por turnos y así no se afecte la prestación del servicio en la

empresa.

Bajo la premisa de que las actividades programadas por el empleador deben ser

llevadas a cabo dentro de la jornada de trabajo, se desprende como

consecuencia lógica la obligación del trabajador de asistir a ellas y la correlativa

facultad del empleador de sancionar a los trabajadores que no den

cumplimiento a estas obligaciones, de acuerdo con las condiciones señaladas

en el Reglamento Interno de Trabajo,

Por lo anteriormente indicado, se considera que las actividades que se

desarrollen fuera de la jornada de trabajo, aún aquellas programadas por el

empleador, no serían de obligatorio cumplimiento por parte del trabajador,




pues de lo contrario, sería un tiempo adicional a la jornada convenida en el

contrato de trabajo ó en el Reglamento Interno de Trabajo, y por tanto,

constituiría trabajo suplementario u horas extras.

En este sentido, entendería la Oficina igualmente que al no ser obligatorias las

actividades fuera de la jornada de trabajo, el empleador no estaría facultado

para establecer amonestaciones o sanciones por la inasistencia del trabajador a

dichas actividades.

Lo recomendable, es que la empresa no programe actividades por fuera del horario de

trabajo, y si lo hace, debería por lo menos disponer de alguna compensación al

trabajador, puesto que este, debe parte de su tiempo dedicado a descansar o a

compartir son su familia.

¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores paracitas y controles médicos?

Uno de los permisos que más solicitan los empleados es para citas médicas, y es allí

donde surge la inquietud: ¿está obligado el empleador a conceder este tipo de

permisos?

La ley laboral nada dice sobre este tipo de permisos. El artículo 57 del código

sustantivo del trabajo habla de licencia por calamidad doméstica entre otras, lo mismo

que la obligación del empleador de ofrecer al trabajador los primeros auxilios en caso

de accidente o enfermedad, pero nada dice de los permisos para citas médicas.

Así las cosas, hay que considerar otros aspectos para determinar si la empresa está en

la obligación o no de conceder permisos para este objetivo.

El derecho a la salud es un derecho constitucional contemplado en el artículo 49 de

nuestra constitución política, constitución que garantiza el acceso a la salud a todos los

colombianos, de suerte que siendo el acceso a la salud un principio superior, las

empresas deben facilitar al trabajador las condiciones que le permitan acceder al

servicio de salud, y una forma de hacerlo es precisamente otorgando los permisos paralas citas médicas y los tratamientos respectivos.

No obstante, al no estar regulado dicho derecho por parte de la legislación laboral, la

empresa tiene autonomía para reglamentar las condiciones y circunstancias en que

otorgará dichos permisos, y decidirá si dichos permisos son remunerados o no, o si el

empleado tendrá que reponer ese tiempo “perdido” o no. Es importante anotar que

dentro de la autonomía que tiene la empresa no está la facultad de impedir que el

trabajador acuda al médico, sino que se limita a fijar las condiciones en que se le

concederá el permiso al trabajador.




Las citas médicas son casos particulares que deben ser evaluados individualmente por

cada empresa para así decidir la forma en que otorgará dichos permisos, siempre

dentro del marco legal que confiere el reglamente interno de trabajo, donde debe

estar regulado este aspecto.

Es evidente que el otorgamiento de los permisos debe guardar un equilibrio entre las

necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa, puesto que algunos

empleados abusan de las citas médicas para no laborar, de suerte que la empresa debe

buscar la forma de asegurar que no se afecte su operatividad ante posibles abusos de

sus trabajadores, y una de esas formas es exigir al trabajador una prueba documental

que permita verificar la real asistencia a la consulta médica.

Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresa

La instalación de cámaras de video es una práctica muy extendida en las empresas, yasea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual permanente con los

trabajadores de la empresa.

Algunos han llegado a cuestionar la instalación de cámaras de video en los lugares de

trabajo, alegando que es una práctica que afecta un derecho fundamental del

trabajador como lo es el de la privacidad, de la intimidad, puesto que el trabajador

queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la empresa.

Como lo expone el ministerio de la protección social en concepto 257031 de agosto 20

de 2009, no existe una prohibición legal que impida a las empresas recurrir a este tipode herramientas, e incluso podría encajarse dentro de las facultades que el artículo

108 del código sustantivo del trabajo confiere al empleador al elaborar el reglamento

de trabajo, especialmente lo establecido por el numeral 10 que trata de las medidas de

control y seguridad.

En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las medidas de

seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los circuitos cerrados de

televisión, práctica muy extendida en casi todas las grandes empresas. Práctica que en

muchos casos es recomendada o exigida como en los bancos.

Respecto a la posible violación al derecho de la intimidad, es preciso anotar que las

cámaras de video no se pueden instalar en sitios que por su naturaleza deben ser

privados, como es el caso de los baños o los vestidores, pero sí es viable instalarlas en

los sitios de trabajo o de tránsito de la empresa, puesto que son espacios de uso

común y que la empresa requiere vigilar.

En los casos en que la empresa decida instalar cámaras de video es preciso que los

empleados sean notificados de ello. De hecho es una obligación advertir a clientes y

usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar determinado servicio, serángrabados.




Contrato de trabajo

El contrato de trabajo, es un contrato en el que una persona natural se pone deacuerdo con otra persona natural, o con una persona jurídica, para ejecutar una labor

mediante la continua subordinación, a cambio de una remuneración o salario.

Más exactamente dice el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22:

1. Contrato de trabajo es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo lacontinuada dependencia o subordinación de la segunda y medianteremuneración.

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.

En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para eltrabajador la obligación de realizar una actividad de forma personal, de estarsubordinado a su contratante, y exista para el empleador la obligación de pagar unsalario a su subordinado, se está frente a un contrato de trabajo, que bien puede serverbal o escrito.

El contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos constitutivosdel mismo, de suerte que no hace falta firmar un contrato de trabajo para alegar suexistencia.

El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; en cualquier caso tendrá la mismavalidez puesto que el contrato de trabajo no exige solemnidades especiales para suvalidez; basta un simple acuerdo de voluntades.

El contrato de trabajo que se pacte verbalmente, se entenderá que es a términoindefinido, de modo que el contrato de trabajo a término fijo

, siempre tendrá que serpor escrito.

Elementos del contrato de trabajo

Nuestra legislación laboral se ha ocupado de definir claramente cuáles son loselementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la concurrencia de ellossignificará inexorablemente que estaremos frente a un contrato de trabajo, sinimportar como se le haya llamado en el momento de su elaboración y aceptación.

Al respecto establece el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo:

Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere queconcurran estos tres elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;




b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, encualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, eimponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo deduración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los

derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o conveniosinternacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al

país, y

c) Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiendeque existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se ledé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

En resumen, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes: Actividad

personal del trabajador, subordinación y remuneración o salario.

Respecto a la actividad personal del trabajador, no es otra cosa que la prestación delservicio o ejecución del trabajo personalmente por el trabajador contratado. Si elcontrato de trabajo se firmó con determinada persona, será esa persona y no otraquien tiene que desarrollar las actividades contempladas en el contrato.

El segundo elemento, y el más importante de todos, hace referencia a la obligación deltrabajador de acatar las órdenes que le imparta su patrón. La continuadasubordinación a que se refiere la ley, no es otra cosa que la facultad que tiene elempleador de disponer de la capacidad de trabajo de su empleado, según suconveniencia y dentro de los parámetros pactados en el contrato de trabajo. Lasubordinación es la obligación que tiene el trabajador de acatar las órdenes que leimparta su empleador.

El tercer elemento corresponde a la contraprestación económica que recibe eltrabajador por su trabajo, contraprestación comúnmente conocida como salario.

Como ya se afirmó, de los tres elementos el más importante es la subordinación, y enúltimas, esta es la que decide si existe o no una relación laboral, en caso de que noexistiese un contrato de trabajo.

Es bien conocido que muchos empleadores acostumbrar recurrir a la contratación porservicios para evitarse el pago de los diferentes conceptos que contempla la legislaciónlaboral, lo cual no está permitido por la ley, y es por eso que la misma ley haconsiderado que con el simple hecho de la existencia de los tres elementos delcontrato de trabajo, será suficiente para considerar que existe una relación laboral sinimportar la denominación que se le haya dado.

En consecuencia, si lo que se ha firmado es un contrato de servicios

, pero en suejecución se configuran los tres elementos señalados, estaremos frente a unverdadero contrato de trabajo con todo lo que ello implica.




Presunción de la existencia de una relación laboral

Este tema, por ser tan recurrente y tan normal en el país, merece su propio espacio.

Como se anotaba unos párrafos atrás, se ha vuelto costumbre que las empresascontraten a sus empleados mediante un contrato de servicios y no con un contrato detrabajo; esto como un mecanismo para aliviar los costos de nómina que son bastanteelevados y utilizando el contrato de servicios, las empresas se evitan tener que pagarprestaciones sociales

, vacaciones, seguridad social y aportes parafiscales

, lo cualnaturalmente que va en detrimento de los intereses del trabajador.

Pero lo que no saben muchos trabajadores y algunos empleadores, es que este tipo demaniobras no se ajustan a la ley, y además son completamente ineficaces a la hora deuna reclamación por parte del trabajador, o por alguna entidad administradora de los

recursos parafiscales, por ejemplo.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-063 de 2006 ha expuesto losiguiente:

“En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo asociadono se les puede aplicar la legislación laboral prevista para los trabajadoresdependientes, ya que, “ no es posible hablar de empleadores por una parte, y detrabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado odependiente”, pues además de ser socios, aportan su trabajo y laboran bajo sus

propias reglas, es decir, las previstas en los estatutos o reglamentos.

No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas de trabajoasociado contratan con personal ocasional o permanente o que el cooperadono trabaja directamente para la cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con este último surge por mandato de aquella, en los que si es aplicable la legislación laboral vigente.

Además de los anteriores casos en los que se aplica la legislación laboral vigente, hay otros, que también puede surgir al interior de una Cooperativa deTrabajo Asociado, esto es, cuando en virtud del principio de la primacía de la

realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relacioneslaborales (artículo 53 de la Constitución Política), concurren los tres elementosesenciales de un contrato de trabajo (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando HerreraVergara, estimó que el principio de la primacía de la realidad sobre las

formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, implicabaun “ reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores yempleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos,

sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por lassimples formalidades” [1] , por ende, sí de los hechos se demuestra que la




actividad desempeñada por una persona se hizo bajo subordinación odependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se prestael servicio, se configura la “ existencia de una evidente relación laboral”.

En el mismo sentido, en sentencia C-1110 de 2001, MP. Clara Inés Vargas

Hernández, la Corte consideró que la “ relación de trabajo dependiente naceprimordialmente de la realidad de los hechos sociales, por cuanto cada vez queuna persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuadasubordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica, surge a la vidadel derecho una relación jurídica de trabajo dependiente, originandoobligaciones y derechos para las partes contratantes que fundamentalmente seorientan a garantizar y proteger a la persona del trabajador.[2]”

Así mismo, en la aludida providencia la Corte manifestó que el elementoesencial, tipificador y diferencial del contrato de trabajo es la subordinación,

pues “ No pueden darse relaciones de trabajo sin un poder de dirección y undeber de obediencia, es decir sin aquél elemento de subordinación en el cual

justamente los juristas ven la señal inconfundible del contrato de trabajo”. [3]

Del mismo modo en sentencia T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio SierraPorto, esta Corporación manifestó con relación al citado principio, que su fin es“ determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto delpatrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entreestos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo ydesvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal

como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos deprestación de servicios” [4].

De conformidad con lo anterior, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo,establece que el contrato de trabajo es “ aquel por el cual una persona naturalse obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajola continuada dependencia o subordinación de la segunda y medianteremuneración”.

En consecuencia, los elementos esenciales del contrato de trabajo son: “ a. La

actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. Lacontinuada subordinación o dependencia del trabajador respecto delempleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, encualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, eimponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo deduración del contrato; y c. Un salario como retribución del servicio.[5]”

Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte hamanifestando que es el “ poder jurídico permanente de que es titular elempleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de laexpedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lorelativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con lasobligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de




la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro delelemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona laactividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleadorejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordescon los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y

los derechos de aquél.” [6]

Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la

prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores.

Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se entiende que existecontrato de trabajo y “ no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de

otras condiciones o modalidades que se le agreguen” [7].

De ahí que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo haya dispuesto que“ se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contratode trabajo”, con lo cual la ley le está otorgando primacía legal a la realidad dela prestación de un servicio personal sobre las formalidades.

Con relación a la nombrada presunción, la Corte en sentencia deconstitucionalidad 665 de 1998 dispuso que es de naturaleza legal, de maneraque puede ser desvirtuada por el empleador con la demostración del hecho

contrario al presumido, esto es, probando que el servicio personal del trabajador no se prestó con el ánimo de que le fuera retribuido, o encumplimiento de una obligación que le impusiera dependencia o subordinación“ sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición delcontrato correspondiente” [8].

En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso en el cual el juez con fundamento en el principio constitucional de la primacía de larealidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relacioneslaborales (art. 53 CP.), tendrá que examinar el “ conjunto de los hechos, por los

diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, enconsecuencia, queda desvirtuada la presunción.” [9]

Por ende, el principio constitucional de la primacía de la realidad en lasrelaciones laborales tiene como fin garantizar los derechos de los trabajadoresy determinar la situación real en que se encuentran respecto del empleador,

pues sus derechos no se pueden ver afectados o desmejorados por las formalidades.

Por lo tanto, si concurren los tres elementos esenciales previstos en el artículo23 del Código Sustantivo del Trabajo existe un contrato de trabajo, sin que dejede serlo por razón del nombre que se le de, ni de otras condiciones y modalidades que se le agreguen. Lo anterior es lo que la doctrina ha




denominado contrato realidad. Por ende, al trabajador sólo le bastará conacreditar la existencia de la relación laboral para que opere la presunción legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador quien para desvirtuarla tendrá que demostrar que el servicio no se

prestó bajo subordinación o dependencia y con el pago de una remuneración,

para lo cual no es suficiente la exhibición del respectivo contrato.[10]

[1] Ver la sentencia T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.[2] Posición reiterada en la sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés VargasHernández.[3] Otto Khan-Freund en su obra “El trabajo y la ley”. Opinión citada por

Antonio Cerón del Hiero en “El trabajo, el derecho laboral y la seguridad social”.Ed. Dike Página 55[4] Con relación se pueden consultar las sentencias T-900 de 2004, T-550 de

2004, T- 1177 de 2003 y la T-286 de 2003.[5] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.[6] Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004.[7] Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo.[8] Ver sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.[9] Sentencia C- 665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara.[10] Sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Posiciónreiterada en las sentencias T-291 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa,T-890 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentería, T-992 de 2005, MP. Humberto

Antonio Sierra Porto.

Queda claro que es completamente inútil llamar a un contrato de trabajo comocontrato de servicios, puesto que la ley expresamente ha considerado que cualquierrelación en la que se configuren los tres elementos del contrato de trabajo, constituiráuna relación laboral, sin importar como se la ha llamado, o que figura se ha invocado almomento de formalizarlo.

De nada servirá firmar un contrato de servicios ante testigos, si ese contrato lo queestá haciendo es camuflar una relación laboral. Ese contrato de servicios carece detoda validez y primará la realidad sobre cualquier documento que intente demostrar lo

contrario.

De hecho, el mismo Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 24 contempla que sepresume que toda relación de trabajo personal estará regida por un contrato detrabajo.

Concurrencia de contratos de trabajo




La ley permite la posibilidad de que un trabajador pueda firmar un contrato de trabajocon más de un empleador, caso en el cual a cada contrato se le aplicarán las normasque le son propias; esto según el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo:

Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente

involucrado o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y leson aplicables, por tanto, las normas de este Código.

De acuerdo a lo anterior contrato será considerado de forma individual y en todos sedebe dar cabal cumplimiento, tanto a los deberes como a los derechos derivados delos mismos.

Esto significa que si un trabajador labora para dos empresas, cada una de las empresasdeberá pagarle todas las prestaciones de ley, lo mismo que deberá hacer losrespectivos aportes parafiscales.

En el caso de existir concurrencia de contratos, cada empresa deberá aportar aseguridad social de forma independiente pero a la misma Eps, fondo de pensión yfondo de cesantías, sin olvidar que en el caso de seguridad social, el aporte no sepuede hacer sobre un valor inferior al salario mínimo.

La concurrencia de contratos no será posible en los casos en que se firme un contratocon una cláusula de exclusividad, es decir, que el trabajador se comprometa a prestarsus servicios de forma exclusiva a una empresa; esto con fundamento al artículo 26 delCódigo Sustantivo del Trabajo:

Coexistencia de contratos. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de

trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya pactado la exclusividad deservicios en favor de uno solo.

En caso de que un trabajador preste sus servicios a más empleadores, es importanteque en la redacción de los contratos se tenga presente esta situación, puesto que elhecho de tener obligaciones con otros empleadores, le impedirá por ejemplo trabajarhoras extras o suplementarias.

Capacidad para contratar

Para que pueda existir un contrato de trabajo, las dos partes deben tener capacidad jurídica para contratar, esto es, tener capacidad para asumir obligaciones y exigirderechos.

El artículo 29 del Código Sustantivo del Trabajo, afirma que toda persona mayor de 18años tiene capacidad para celebrar un contrato individual de trabajo.

Respecto a los menores de edad, es decir, aquellos menores de 18 años, podrán

contratar con la previa autorización del Ministerio de la Protección Social o de laprimera autoridad local, a solicitud de los padres o del defensor de familia.




Al respecto dice el artículo 238 del código del menor:

Los menores de dieciocho (18) años necesitan para trabajar autorización escritadel inspector del trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, asolicitud de los padres y, a falta de éstos, del defensor de familia.

Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de enseñanza. Excepcionalmente y enatención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, losmayores de doce (12) años podrán ser autorizados para trabajar por lasautoridades señaladas en este Artículo, con las limitaciones previstas en elpresente código

Este artículo fue demandado ante la corte quien considero inconstitucional la partesubrayada en sentencia C-170 del 2004.

En ningún caso un menor de 12 años podrá celebrar un contrato de trabajo, y porconsiguiente se supone que no debe trabajar y menos obligársele a ello.

Si una empresa emplea a un menor de edad sin la respectiva autorización, se verásometido a lo expuesto por el artículo 31 del Código Sustantivo del Trabajo:

Trabajo sin autorización. Si se estableciere una relación de trabajo con unmenor sin sujeción a lo preceptuado en el artículo anterior, el presunto

patrono está sujeto al cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato, pero el respectivo funcionario del trabajo puede, de oficio o a

petición de parte, ordenar la cesación de la relación y sancionar al patrono conmultas.

El código del menor, faculta y ordena al Ministerio de la Protección Social a visitar a lasempresas para verificar la existencia de menores de edad trabajando, y de ser así, siestán o no dando cumplimiento a la ley.

Modalidades del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se puede celebrar de forma escrita o verbal, y según el artículo37 del Código Sustantivo del Trabajo, un contrato de trabajo no requiere de formasespeciales para su validez, por lo que no requerirá ser presentado ante notario ofirmado por testigos. Basta con la voluntad y el acuerdo entre las partes.

Respecto al contrato de trabajo verbal, dice el artículo 38 del Código Sustantivo delTrabajo:

Cuando el contrato sea verbal, el patrono y el trabajador deben ponerse deacuerdo, al menos acerca de los siguientes puntos:

1) La índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse;




2) La cuantía y forma de la remuneración, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada, por tarea, a destajo u otra cualquiera, y los períodos queregulen su pago;

3) La duración del contrato.

Sobre el contrato de trabajo escrito, ha dicho el artículo 39 del Código Sustantivo delTrabajo:

El contrato de trabajo escrito se extiende en tantos ejemplares cuantos seanlos interesados, destinándose uno para cada uno de ellos; está exento deimpuestos de papel sellado y de timbre nacional y debe contener necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes acuerden libremente,las siguientes: la identificación y domicilio de las partes; el lugar y fecha de sucelebración; el lugar en donde se haya contratado el trabajador y en dondehaya de prestarse el servicio; la naturaleza del trabajo; la cuantía de la

remuneración, su forma y períodos de pago; la estimación de su valor, encaso de que haya suministros de habitación y de alimentación como partedel salario; y la duración del contrato, su desahucio y terminación.

Es recomendable que un contrato de trabajo siempre se realice por escrito, debido aque de presentarse algún desacuerdo de cualquiera de las partes en un futuro, esimportante contar con elementos de prueba idóneos, que en ese caso es el contratode trabajo. No es recomendable enfrentar una reclamación judicial cuando sólo setiene la palabra como prueba.

Clausulas ineficaces en un contrato de trabajo

Como lo establecen los artículos 38 y 39 del Código Sustantivo del Trabajo, en uncontrato de trabajo se deben pactar aspectos como la remuneración, el lugar detrabajo, la duración del contrato, etc.

Como ya se mencionó

, siendo el contrato de trabajo un acuerdo de voluntades entredos partes, estas pueden pactar o incluir otras clausulas en el contrato de acuerdo a las

necesidades y a la naturaleza propia del trabajo a desarrollar, pero esas cláusulas nopueden en ningún momento afectar los derechos mínimos del trabajador consagradospor la legislación laboral, pues de incluirse una cláusula en ese sentido, no tendrávalidez alguna.

Pues bien, en un contrato de trabajo, se llaman clausulas ineficaces, aquellas clausulasque desmejoran los beneficios del trabajador contemplados en la ley, en lasconvenciones o en los fallos arbitrales.

Por ejemplo, será ineficaz toda clausula pactada en la que el trabajador renuncie al

pago de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales o festivos, etc.




No es posible pactar en el contrato de trabajo, la renuncia del trabajador a la seguridadsocial, a las prestaciones sociales, a beneficios pactados en una convención colectiva oen un fallo arbitral.

Será ineficaz cualquier acuerdo entre las partes que implique una remuneración

inferior al salario mínimo.

No tendrá efecto legal, por ejemplo, que se pacte un salario integral por un montoinferior a diez salarios mínimos más el factor prestacional del 30%, práctica que es muycomún en nuestro medio.

Al respecto dice el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo:

Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores. No

produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca estemínimo.

Luego, el mismo código en su artículo 43 contempla:

Clausulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen ningún efecto lasestipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador enrelación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallosarbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las quesean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de

esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente.

De otra parte, el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo contempla la siguientecláusula como ineficaz:

Clausula de no concurrencia. La estipulación por medio de la cual untrabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su patrono, una vez concluido sucontrato de trabajo no produce efecto alguno.

Respecto a las condiciones y contenidos del Reglamento Interno de Trabajo, dice elartículo 109 del Código Sustantivo del Trabajo:

Clausulas ineficaces. No producen ningún efecto las cláusulas del reglamentoque desmejoren las condiciones del trabajador en relación con lo establecido enlas leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallosarbitrales los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto

fueren más favorables al trabajador.




Obsérvese que ni el contrato de trabajo, ni el reglamento interno del trabajo, puedenincluir aspectos que de alguna forma atenten contra los derechos mínimos deltrabajador.

Es de suprema importancia tener absoluta claridad sobre los que se puede o no incluir

en un contrato de trabajo, porque de incluirse una cláusula que afecte los derechosmínimos del trabajador, esta cláusula será ineficaz de pleno derecho, por tanto nosurtirá ningún efecto legal, y no será más que una prueba en contrario del empleador ya favor del trabajador que en un futuro le permitirá exigir retroactivamente underecho que ha sido afectado por una clausula ineficaz.

Contrato de trabajo realidad

El contrato de trabajo realidad, es aquel contrato que la ley presume como existente,

y aunque no se haya definido ni formalizado, la ley considera que existe por la

naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador.

Recordemos que un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y en cualquier caso

tiene la misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre el trabajador y el

empresario no se acuerda ningún contrato de trabajo, ni verbal ni escrito, sino que se

recurre a otro tipo de figura como el contrato de servicios.

El contrato de trabajo realidad nos dice que independientemente de la figura que se

utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad, se dan las condiciones propias de un

contrato de trabajo

, primará la realidad de la relación contractual frente a cualquier

formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad. Noimporta como se ha llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato

de trabajo, así será considerado por la ley.

El contrato realidad nace de la misma Constitución nacional cuando en su artículo 53

reza:

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en

cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital ymóvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;

irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;

facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;

situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e

interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad

sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ;

garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso

necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor

de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico

de las pensiones legales.




Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte

de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de

trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos

de los trabajadores.

La misma ley laboral hace referencia de forma expresa al contrato realidad, más

exactamente en el artículo 24 del código sustantivo que reza lo siguiente:

Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato

de trabajo.

También el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, en su numeral 2 hace

referencia al contrato realidad cuando expresa:

(…)

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo se entiende

que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se

le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

La ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que importa es lo

que realmente suceda en una relación contractual entre las partes, de modo que de

poco sirve recurrir a maniobras, figuras y artificios para ocultar o disfrazar una relación

laboral, puesto que la realidad será la que se impondrá en caso de una reclamación

judicial por parte del empleado.

Duración del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se puede celebrar por un tiempo determinado o por un tiempoindefinido. Al respecto señala el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo:

Duración. El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado,

por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental otransitorio.

De aquí se deriva la existencia del contrato de trabajo a término fijo, a términoindefinido

, por labor u obra y ocasional.

Contrato de trabajo a término fijo




El contrato de trabajo a término fijo, está contemplado en el artículo 46 del CódigoSustantivo del Trabajo:

Contrato a término fijo. El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero

es renovable indefinidamente.

1. Si antes del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partesavisare por escrito a la otra, su determinación de no prorrogar el contrato,con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderárenovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales oinferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un (1) año, lostrabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en

proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea.

En primer lugar se observa que el contrato de trabajo a término fijo, no puede sersuperior a tres años y además será siempre por escrito, por tanto, todo contrato detrabajo verbal se entenderá que es a término indefinido.

En segundo lugar se tiene que el contrato de trabajo se puede renovarindefinidamente, sin que por ello se convierta en un contrato a término indefinido. Por

ejemplo, se puede firmar un contrato a tres años y cada vez que se termine se puederenovar por otros tres años o menos, procedimiento que se puede repetir infinidad deveces, sin que tal hecho sea una razón para considerar que el contrato de trabajo se havuelto indefinido.

Cuando se trata de contratos de trabajo inferiores a un año, estos se pueden renovarpor el mismo periodo hasta por tres veces; a la cuarta vez que se renueve, el periodono puede ser inferior a un año.

Por ejemplo, si se firma un contrato por seis meses, este se podrá renovar por tresperiodos de 6 meses o menos, y al cabo de este tiempo, la siguiente renovación no

podrá ser inferior a una duración de un año.

Como último punto, vale resaltar que en un contrato de trabajo a término fijo, eltrabajador tiene derecho a las vacaciones y a las prestaciones sociales en proporción altiempo laborado, sin importar que éste sea de un mes o una semana. Esto confundamento al parágrafo del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo.




Renovación del contrato de trabajo a término fijo

Todo contrato de trabajo a término fijo, es susceptible de ser renovado una vez hayaexpirado el tiempo de duración pactado.

Según el artículo 46 del Código sustantivo de trabajo, el contrato de trabajo a términofijo, tiene una duración máxima de 3 años, pero se puede renovar indefinidamente porun término que en ningún caso supere los tres años.

Si terminado el contrato de trabajo, ninguna de las partes informó a la otra [con 30días de anticipación a la finalización del contrato], su intención de no renovar elcontrato, éste se entenderá renovado automáticamente por un periodo igual alprecedente o inicialmente pactado. Este procedimiento sucederá indefinidamente,hasta tanto una de las partes, expresamente manifiesta a la otra el deseo de nocontinuar más el contrato, intención que debe comunicarse con no menos de 30 días

antes de la finalización del contrato.

Se recomienda que la notificación de la intención de no renovar del contrato debahacerse siempre por escrito, como un mecanismo de seguridad para efectos de poderprobar la realidad en caso de una reclamación judicial.

El hecho de que el contrato de trabajo, por silencio de las partes, se renueveindefinidamente, en ningún caso lo convierte en un contrato a término indefinido,puesto que la ley sólo contempla la renovación automática del contrato hasta por unperiodo igual al que se terminó, mas no contempla que por tal circunstancia [la no

notificación con 30 días de anticipación] se convierta en indefinido.

Para el caso de los contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año, sólo es dablerenovar el contrato por términos iguales o inferiores al inicialmente pactado, hasta portres periodos, a partir de allí, la renovación no puede ser inferior a 1 año.

La única circunstancia que obliga a renovar un contrato de trabajo a término fijo, es elhecho de no notificar a la otra parte dentro del término fijado por la ley, la intenciónde no renovar el contrato. Si tal intención no se notifica con los 30 días (se entiendendías calendario) de anticipación que señala el artículo 46 del Código Sustantivo del

Trabajo, nace la obligación ineludible de renovar el contrato de trabajo por el tiempoque se hubiera firmado el anterior contrato que causó tal hecho. La notificación dedebe hacer con mínimo 30 días; si se hace con 29 o menos días antes de la finalizacióndel tiempo del contrato, le asistirá la obligación al empleador de renovar el contrato.

No obstante a que la expiración del tiempo pactado en el contrato de trabajo atérmino fijo, faculta al empresario para prescindir de los servicios del empleado, enalgunos casos no siempre es posible, debido a que se puede dar aplicación al principiode estabilidad laboral reforzada; en consecuencia, siempre es importante evaluardetenidamente las razones y circunstancias antes de proceder en cualquier sentido.




¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de trabajo inferior a un

año?

Según el artículo 46 del código sustantivo del trabajo, un contrato de trabajo a término

fijo inferior a un año, se podrá renovar por un periodo igual o inferior hasta por tres

veces; las siguientes renovaciones no podrán ser inferiores a un año:

(…)

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá

prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o

inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a

un (1) año, y así sucesivamente.

(…)

Para una mejor ilustración planteamos un pequeño esquema representativo de las

veces que se puede prorrogar un contrato de trabajo de este tipo.

• Primer contrato

• Segundo contrato [Equivale a la primera prórroga]

• Tercer contrato [Equivale a la segunda prórroga]

• Cuarto contrato [Equivale a la tercera prórroga]

• Quinto contrato [Cómo mínimo debe renovarse por periodo de un año y así

sucesivamente]

El quinto contrato y siguientes, aunque no se pacte duración o se pacte una duración

inferior a un año, se entenderá renovado por un periodo de un año. Esto debido a que

la ley laboral considera que cualquier pacto entre las partes que contraríe la ley se

entenderá como no escrita, será ineficaz de pleno derecho.

Continuidad laboral

La figura de la continuidad laboral en el derecho laboral privado, no es contempladapor el código laboral. La continuidad laboral es una figura que rige para los empleadospúblicos, contemplada en el decreto 1045 de 1978, en su artículo 10:

Del tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones. Para elreconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todoslos organismos a que se refiere el artículo 2o de este decreto, siempre que nohaya solución de continuidad. Se entenderá que hubo solución de continuidad

cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a unay otra entidad.




Es tan cierto que el código laboral no dice nada de la continuidad laboral, que se ocupóde aclarar este término que en varios artículos menciona:

Articulo 273. Noción de continuidad. La continuidad o discontinuidad a quealuden los artículos 269, 270, 271 y 272, no se refiere al contrato de trabajo si

no a la actividad o profesión de que se trate

Es claro entonces que el código sustantivo del trabajo en ninguna parte menciona nadasobre la continuidad laboral.

Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que en determinadas situaciones el juezlaboral puede declarar la existencia de la continuidad laboral, cuando se prueba queen la realidad ha existido una única relación jurídica, a pesar de que se hayan firmadovarios contratos.

¿Qué significa entonces la continuidad laboral?

La continuidad laboral hace referencia a que en el caso de que se firmen varioscontratos de trabajo sucesivos, se entenderá que ha existido una sola relación ovinculación jurídica, que será la que se tenga en cuenta para los efectos pertinentes,como es la liquidación de una indemnización por despido injustificado.

Esa situación ha llevado a que se haya arraigado en las empresas la costumbre determinarle un contrato de trabajo al empleado, y a pasados 15 días firmarle un nuevocontrato, con el objetivo de que no exista continuidad laboral. No sobra repetir que el

código sustantivo del trabajo nada habla de la continuidad laboral, y por consiguientenada habla de los días que deben transcurrir para firmar un nuevo contrato de trabajo,por lo que los 15 días se han convertido en un mandato de la costumbre.

Sobre el tema de la continuidad laboral, ha dicho la Corte suprema de justicia:

"Los contratos de trabajo sucesivos hacen presumir un contrato único. "Aunqueel 13 de noviembre de 1970 y el 14 de noviembre de 1972 se hicieronmanifestaciones sobre la terminación del contrato y se liquidaron y pagaronprestaciones, lo cierto es que el trabajador no dejó de prestar servicios un sólodía, por lo cual la relación laboral no se interrumpió.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el acusador cita, exigecomo se ve del mismo texto por él transcrito, que haya realmente un contratodistinto, para que pueda admitirse que dentro de una relación laboral puedanencontrarse interrupciones, porque si los dos contratos son en esenciadiferentes, la relaciones laborales como las jurídicas no serán únicas sinovarias". (CSJ, Cas.laboral, Sent. Jul. 19/77, Ratificada en las sentencias de agosto5/88 y enero 19/89) [Sentencia tomada del concepto 78615 de 2008 delMinisterio de la Protección Social]




De esta jurisprudencia se desprende que si se firman dos contratos sucesivos, y los doscontratos tienen el mismo objeto, en esencia son de la misma naturaleza, se consideraque existe continuidad laboral.

Se interpreta también de esta jurisprudencia, que si se firman dos contratos sucesivos,

pero su objeto es diferente, en esencia son distintos, no se puede hablar decontinuidad laboral, sino que corresponden a dos actos jurídicos independientes, y porconsiguiente no tiene objeto esperar un día o quince para firmar el nuevo contrato.

Estabilidad laboral reforzada

A pesar de la facultad que tiene el empleador para decidir sobre la renovación del

contrato de trabajo, la jurisprudencia laboral ha considerado que en algunos casosopera el principio de la estabilidad laboral reforzada, principio según el cual esobligatorio renovar el contrato de trabajo a una mujer embarazada o a un empleadodiscapacitado, o cuando los hechos que llevaron a firmar el contrato de trabajo aúnsubsisten y no existe una causa justificada para prescindir de los servicios deltrabajador.

Nuestra Constitución Política [Art. 53], ordena que el estado y la ley deben propenderpor la estabilidad laboral del trabajador colombiano.

Sin embargo la jurisprudencia ha desarrollado un principio superior a la estabilidadlaboral, principio que se ha denominado estabilidad laboral reforzada, con el cual sebusca garantizar la estabilidad del trabajador en casos muy particulares que puedanafectar gravemente algunos derechos fundamentales del trabajador, en especial deaquellos que implican alguna limitación física o mental.

Este principio ha adquirido más importancia por ejemplo en la mujer que se encuentraen estado de embarazo o en los directivos de los sindicados, casos en los cuales, segúnel principio de estabilidad laboral reforzada, para despedir estos empleados no essuficiente con la existencia de las justas causas contempladas por la ley laboral.

Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer embarazada, ha dichola corte entre otras en la sentencia C-470 de 1997:

“En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tienetodo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientesbeneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectivaal derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida,en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces queser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control

constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un amparo especial ala estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez,




por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresosmonetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmentesu derecho efectivo a trabajar”

La Corte Constitucional ha sido tan estricta en su interpretación del la estabilidad

laboral reforzada, que incluso considera que la indemnización económica no essuficiente para garantizar tal estabilidad; así dejó constancia en la misma sentencia yareferida:

El mecanismo indemnizatorio acusado es constitucionalmente cuestionable, no por su contenido intrínseco, sino debido a su insuficiencia, pues no amparaeficazmente la estabilidad laboral de las mujeres que van a ser madres oacaban de serlo.

Es por eso que en algunos casos, y en especial en las entidades estatales, el juez enlugar de condenar al empleador a indemnizar a una mujer que ha sido despedida enestado de embarazo o en su periodo de lactancia, ordena su reintegro.

Respecto de los sindicatos, la misma ley laboral les confiere una protección especial,puesto que prohíbe despedir a un empleado con fuero sindical sin antes haber sidolevantado el fuero por un juez.


Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadoresde no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipiodistinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.

La estabilidad laboral reforzada es aplicable también a los trabajadores que sufren dealguna discapacidad, o condiciones que los coloque en desventaja frente a otrostrabajadores.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-531 del 2000

“Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación

física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en

conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los programas de rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. Lalegislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en favor de losdiscapacitados cuando quiera que el despido o la terminación del contrato detrabajo tenga por fundamento la disminución física, mental o sicológica”.

Es por esta razón, que mientras la incapacidad o discapacidad no impida al trabajadordesarrollar una actividad similar y/o acorde con sus capacidades, no se le puededespedir, puesto que el empleador debe garantizarle la recuperación y ocupación si

esto es posible.




En consecuencia, si bien el empleador o empresa, pueden decidir no continuar con uncontrato de trabajo a término fijo, en estos casos especiales les asiste la obligación derenovarlo una vez termine, puesto que de no hacerlo, el empleado afectado podráiniciar una acción judicial, y con la abundante jurisprudencia que hay a favor de estoscasos particulares, es muy seguro que el empleado encuentre una respuesta positiva

de parte de la justicia laboral.

Despido de la empleada cuando se desconoce su estado de embarazo

El bien conocido que la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia goza

de un fuero de maternidad que la protege contra el despido, o que obliga al

empleador a renovarle el contrato de trabajo a término fijo o de labor, razón por la

cual algunos empleadores han alegado que no conocían que la empleada estaba en

estado de embarazo, con lo cual buscan exonerarse de responsabilidades.

¿Es válido que el empleador alegue que al despedir la empleada o al decidir norenovarle el contrato, desconocía su estado de embarazo?

Es una situación difícil puesto que hay abundante jurisprudencia tanto para alegar que

sí, como para alegar que no, pero en el fondo del asunto, la respuesta depende de la

realidad de los hechos, y de la existencia de ciertas circunstancias en cada caso

particular que permitan determinar la validez o no de tal argumento.

Lo ideal y lo correcto tanto para la empleada y para el empleador, es que la empleada

notifique por escrito o verbalmente al empleador de que se encuentra en estado de

embarazo. Pero no es obligatorio que la empleada avise a su empleador de que estáembarazada, de modo que en muchos casos el empleador no puede alegar la falta de

notificación para justificar su decisión de despedirla o de no renovarle el contrato de

trabajo, puesto que el estado de embarazo se puede advertir por otros medios que no

sea la confesión directa de la embarazada, como es el mismo aspecto físico de la mujer

que se ve alterado como consecuencia de su embarazo, o por los rumores que suelen

haber en el ambiente laboral que conducen a concluir el estado de embarazo de una

empleada.

A juzgar por la abundante jurisprudencia que hay sobre el asunto, hoy en día de pocosirve alegar y probar que se desconocía el estado de embarazo de la empleada, debido

a pronunciamientos judiciales como el contenido en la sentencia de la Corte

constitucional T-095 de 2008:

27.- Cierto es que en el asunto bajo examen la entidad demandada no tenía

conocimiento del estado de embarazo de la peticionaria al momento de

comunicar la no prorroga del contrato laboral. No obstante, si se aplican los

criterios desarrollados en las consideraciones de la presente sentencia, deben

admitirse al menos dos situaciones: (i) que en el asunto bajo examen no sedesvirtuó la presunción de despido por causa o con ocasión del estado de




gravidez de la trabajadora pues el contrato se había prorrogado en varias

oportunidades por manera que podía equipararse a una relación laboral a

término indefinido y la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que en estos

casos se entiende que opera la presunción de despido por motivo del

embarazo; (ii) que aún si se sostiene que la relación laboral era a término fijo,aquí el énfasis se debe marcar no en el momento en que conoce el empleador

el estado de embarazo de la mujer trabajadora sino en la prueba que

determina que la mujer quedó en estado de gravidez durante la vigencia del

contrato, con independencia de cuál sea la modalidad bajo la cual se ha

configurado la relación laboral.

Visto el asunto desde esta óptica, se procura una mayor protección a la mujer

trabajadora al mismo tiempo que se evita que en los contratos a término fijo o

por obra el empleador se cobije con el argumento de que el estado deembarazo no le había sido informado o le fue manifestado luego de que él le

había comunicado el preaviso a la trabajadora.

28.- De este modo, se releva a la trabajadora de enfrentar un complejo trámite

probatorio que por lo general termina por colocarla en situación de

indefensión, cuando no por privarla de la protección que en forma muy amplia

le confiere el ordenamiento constitucional y legal a la mujer que ha quedado

embarazada encontrándose vigente el contrato de trabajo. Esta protección,

como se indicó, se extiende durante el embarazo, en el parto y hasta tres

meses luego de que la madre dio a luz.

Así las cosas, aún cuando la trabajadora no le haya comunicado al empleador su

estado, si resulta probado mediante constancia médica que la mujer quedó

embarazada durante la vigencia del contrato laboral, debe el empleador

cumplir con sus obligaciones y garantizar el reconocimiento y pago de todas las

prestaciones derivadas del fuero de maternidad. [Sentencia T-095 de 2008]

No obstante, existe la posibilidad de que en casos muy particulares el empleador que

demuestre no haber conocido el estado de embarazo de la empleada, y ademásdemuestre haber actuado de buena fe, se le exima de la responsabilidad que conlleva

el fuero sindical.

Así se desprende de sentencias como la T-132 de 2008:

Como se indicó el primer requisito es “que el despido se ocasione durante el

período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produce en la

época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto”. Según los

hechos establecidos dentro el expediente, el contrato de trabajo finalizó el 15

de mayo de 2007, es decir que para esa época si se encontraba en estado de




embarazo, de conformidad a la prueba de embarazo que se aportó, la cual

indica que tendría más o menos 3 meses de gestación.

En cuanto al segundo requisito, se exige que “a la fecha del despido elempleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la

trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que

establece la ley”. En esa forma, esta Sala observa que dicho requisito no se

cumple, puesto que de acuerdo con el acervo probatorio, la comunicación

escrita en la cual la demandante informa al empleador su estado de embarazo

la suscribió el 25 de mayo de 2007 y el contrato de trabajo finalizó el 15 de

mayo de 2007.

Sumado a lo anterior, no se probó que el embarazo fuera la causa del despido,de conformidad a la comunicación que la demandada envió el 15 de abril de

2007 que señala:

“Por medio del presente me permito comunicarle, dentro del término de ley,

que su contrato laboral con M.O.P. Business Agency Internacional, se dará por

terminado el día 15 de mayo de los corrientes y no será renovado por causas de

tipo administrativo.”

En conclusión, no se demostró que la demandada tenía conocimiento del

estado de gravidez, ni antes de enviar la comunicación el 15 de abril de 2007, nidurante en el lapso de tiempo que trascurrió entre la anterior fecha y la

finalización del contrato el 15 de mayo de 2007, en consecuencia no se

presenta un nexo de causalidad entre el embarazo y finalización de la relación

laboral.

De otro lado, no hay prueba que demuestre que el estado de embarazo ha sido

notorio.

En ese sentido, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha considerado

que a partir del quinto mes de gestación los cambios físicos que sufre el cuerpo

de la madre hacen que su estado sea un hecho notorio.

Así entonces, la ausencia de dicha prueba le indica a la Sala que la demandante

no probó suficientemente el hecho en que basa su acusación, por lo que sus

pretensiones al respecto no pueden ser acogidas.

En el caso concreto, de acuerdo a los anteriores lineamientos jurisprudenciales,

la Sala considera que no se dan los supuestos requeridos por la jurisprudencia

de la Corte Constitucional, para acceder a la protección del derechopretendido.




Como se dijo al inicio, existen sentencias tanto para apoyar una u otra interpretación,

por cuanto las sentencias de tutelas versan sobre hechos particulares con

circunstancias particulares y únicas, razón por la cual una sentencia no se puede

generalizar, sino que se debe evaluar según el contexto de cada situación particular.

Sin embargo, la línea jurisprudencial se inclina por no aceptar como argumento válido

el desconocimiento del estado de embarazo de la empleada, y sólo en algunos casos

excepcionales se acepta como hecho eximente del empleador, lo cual debe ser

observado atentamente tanto por los empleadores como por las empleadas a quienes

les pueda interesar el efecto que su estado de embarazo pueda tener en su relación

laboral.

Contrato de trabajo a término indefinido

En cuanto al contrato de trabajo a término indefinido, está regulado por el artículo 47del Código Sustantivo del Trabajo:

Duración indefinida. 1. El contrato de trabajo no estipulado a término fijo ocuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de lalabor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, serácontrato a término indefinido.

2. El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan lascausas que le dieron origen y la materia del trabajo. Con todo, el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación

no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo reemplace. En caso deno dar el aviso oportunamente o de cumplirse sólo parcialmente, se aplicará lodispuesto en el artículo 8 numeral 7, para todo el tiempo, o para el lapsodejado de cumplir.

El contrato de trabajo a término indefinido, por lo general se termina cuando elempleado se retira voluntariamente, cuando se pensiona, cuando la empresadesaparece o es despedido por el empleador, ya sea con justa causa o no.

Por parte de la empresa, es realmente difícil terminarle el contrato de trabajo a untrabajador a no ser que existan causas justas para ello. Sobre este tema se trata con

más de detalle más adelante.

Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato a

término indefinido

El numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que eltrabajador podrá dar por terminado un contrato a término indefinido, mediante un

aviso por escrito con una antelación no inferior a 30 días, y de no cumplirse esta




formalidad, se aplicará lo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo delTrabajo.

Esta formalidad, con la ley 789 de 2002 perdió importancia, puesto que la nuevaredacción del artículo 64 no contempló sanción alguna para los casos en que el

empleado omita cumplir con la formalidad contemplada por el artículo 47 del CódigoSustantivo del Trabajo.

No obstante, es importante realizar algunas anotaciones y precisiones sobre la actualaplicabilidad de alguna sanción económica al trabajador por retirarse del trabajo sinprevio aviso.

Con la modificación que la ley 789 de 2002 hiciera al artículo 64 del Código Sustantivodel Trabajo, la indemnización allí contemplada quedó sin vigencia. Recordemos que lanormatividad anterior señalaba taxativamente la obligación por parte del trabajador,de pagar una indemnización equivalente a 30 días de salario, en el caso de renunciarde forma intempestiva y sin justa causa, obligación que ya no existe puesto que fueeliminada por la ley 789 de 2002.

Es claro que desapareció la obligación por parte del trabajador de pagar laindemnización de 30 días, pero no por ello, necesariamente se puede interpretar queel trabajador ha quedado definitivamente exento de pagar una indemnización en loscasos de dar por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral, sin justa causa ysin previo aviso.

La ley 789, a la vez que eliminó el numeral que contemplaba la indemnización de 30

días, agregó al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo el siguiente texto:

En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimientode lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable . Estaindemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

Resulta claro que en la forma como quedó redactado el artículo 64 del CódigoSustantivo del Trabajo, se puede concluir que efectivamente sí se puede legalmentecontemplar en un contrato de trabajo, una clausula en la que el trabajador se obligue aindemnizar al empleador, en caso de que decida dar por terminado el contrato sin un

previo aviso.

Con la norma anterior, no era necesario que en el contrato de trabajo existiera talclausula, pues bastaba con lo establecido en la ley para obligar al trabajador a pagar laindemnización. Hoy, como la ley no contempla tal obligación, en el contrato de trabajo,producto de la consensualidad que le caracteriza, en común acuerdo de las partes, sí se puede incluir una clausula en la que el trabajador se obligue a dar un preaviso y apagar una indemnización por no hacerlo, puesto que como ya se ha expuesto, la formaen que quedó redactado el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, permitehacerlo.




Es así como el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla el pago de unaindemnización a cargo de la parte responsable del incumplimiento, y no específicacual, por lo que se debe interpretar que se refiere a las dos partes [empleado-empleador]; es decir que si el trabajador es el responsable del incumplimiento, deberápagar la indemnización que se haya pactado en el contrato.

La indemnización que se llegare a pactar en el contrato, no será la de 30 días, sino laque las partes hayan pactado y en las condiciones que lo hayan hecho, siempre ycuando lo pactado no vaya en contravía de los derechos mínimos del trabajadorcontemplados en el Código Sustantivo del Trabajo, pues en este caso se entenderácomo no escrita esa clausula.

Como ya se expuso con anterioridad, un contrato de trabajo no puede contenerclausulas que desmejoren las condiciones o afecten los derechos mínimos deltrabajador, pero sí permite incluir otros acuerdos que por ejemplo garanticen el

cumplimiento de lo pactado, como puede ser la indemnización a cargo de quienincumpla, tal como lo contempla el mismo artículo 64 del Código Sustantivo delTrabajo.

En este orden de ideas, si en un contrato de trabajo, las partes acuerdan la obligacióndel trabajador de pagar una indemnización si éste da por terminado el contrato sinprevio aviso y sin justa causa

, el trabajador deberá pagar la indemnización.

Esto resulta lógico, puesto que algunos cargos no pueden abandonarse de unmomento para otro, debido a que causaría graves perjuicios económicos a la empresa.

Existen funciones que requieren de personal altamente calificado y entrenado, lo cualno se puede hacer de la noche a la mañana, y por consiguiente, el trabajador a quien lehan confiado esas delicadas tareas, deberá garantizar al menos el tiempo necesariopara que la empresa entrene a quien lo va a remplazar, y así lo han entendido muchos

jueces al fallar procesos laborales.

De modo que mientras exista en el contrato de trabajo una clausula que contemple elpreaviso por parte del trabajador para poder terminar unilateralmente el contrato, esrecomendable acatar lo pactado.

Contrato por duración de obra o labor En algunas empresas, por la naturaleza propia de su objeto social, se hace necesarioocupar empleados en función de la realización de una obra, como puede ser laconstrucción de una carretera, un edificio, el ensamblaje de alguna maquinaria, etc.

Es por la anterior razón que la ley laboral ha contemplado estas situaciones, en vista deque no se puede desconocer la realidad comercial y laboral propia de algunasempresas.

Es así que el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo, reglamenta la duración que

se puede pactar en un contrato de trabajo en los siguientes términos:




El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempoque dure la realización de una obra o labor determinada , por tiempoindefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

Esto implica que la relación laboral termina una vez finalice la obra para la cual se hizo

el contrato.

Se recomienda que por las características de la obra o labor contratada, este tipo decontratos siempre se hagan por escrito, puesto que se debe dejan claro el tipo de obraque se va a desarrollar, para luego no tener inconvenientes por las razones o momentoen que debe finalizar el contrato.

Es oportuno recordar que sin importar la duración del contrato, la empresa debereconocer y pagar todos los conceptos propios de un contrato de trabajo, como laseguridad social

, y las prestaciones sociales en proporción al tiempo trabajado.

Si bien el contrato de obra o labor es una forma de contrato a término fijo, puesto queel contrato termina cuando se termine la obra, no se le aplica la normatividad queregula el contrato a término fijo, como es el caso de la renovación, por tanto, no aplicalo del preaviso de 30 días para no renovar el contrato, puesto que al terminar la obraha desaparecido el objeto, la causa que dio origen al contrato.

Respecto a la indemnización por despido injustificado, esa será equivalente a laremuneración que se hubiera recibido por la obra que falta terminar.

Contrato por trabajo accidental u ocasional

Otra de las figuras existentes en una relación laboral, es el trabajo ocasional, que comotodo trabajo debe estar enmarcado dentro de un contrato.

En primer lugar, es preciso entrar a definir qué es trabajo ocasional.


Trabajo ocasional . Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de cortaduración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de lasactividades normales del patrono.

Un trabajo se considera ocasional o transitorio, cuando se trata de una actividad queregularmente no es desarrollada por la empresa, que es accidental, que como lo dice lamisma definición, es ocasional, sólo se da de vez en cuando.

Un ejemplo de una actividad ocasional o transitoria, bien puede ser cuando unalmacén de electrodomésticos necesita realizar algunas instalaciones eléctricas y paraello contrata un trabajador que le toma dos o tres semanas.

Esta es una actividad ocasional, puesto que el almacén sólo la realiza cada cuantosaños; no hace parte de su rutina diaria.




En cambio, no se puede considerar ocasional el caso de una empleada de servicio queva un día cada mes a la casa de su patrón a realizar aseo general. Es una actividadregular [se hace cada mes], y es una actividad propia de una casa de familia, por tantoen ningún caso será ocasional.

Tampoco puede ser ocasional o transitorio el empleado que es contratado para hacerun reemplazo de otro empleado que se ha ido a vacaciones, puesto que el oficio que elempleado nuevo hará, no es transitorio ni ocasional, es un oficio constante realizadopor la empresa.

Podemos concluir entonces, que el hecho de contratar ocasionalmente a un trabajadorpara que realice una actividad rutinaria, no se convierte en un trabajo ocasional otransitorio.

El contrato de trabajo ocasional o transitorio, por ser una forma del contrato a término

fijo, se debe hacer por escrito, pues todo lo que quede documentado servirá comoprueba futura ante cualquier eventualidad.

Al igual que en el contrato de trabajo de obra o labor, no es obligatorio el preavisopara la no renovación del contrato, puesto que se está ante un trabajo que esaccidental, que no es permanente y por consiguiente se sobre entiende que no seráposible continuar con el contrato puesto que de ser así, dejaría de ser un trabajoocasional o transitorio y se desfiguraría la naturaleza misma del contrato.

Es importante anotar que los trabajadores ocasionales gozan de todos los derechos

propios de una relación laboral, puesto que las excepciones contempladas en losartículos 306 y 251 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadoresocasionales, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentenciasC-825 de 2006 y C-823 de 2006, respectivamente.

Contrato de trabajo con profesores de establecimientos

particulares de enseñanza

El código sustantivo del trabajo establece una regulación especial para el contrato de

trabajo realizado con las entidades particulares de enseñanza, como son colegios,

institutos y hasta universidades privadas.

En efecto, el artículo 101 del Código sustantivo del trabajo contempla lo siguiente:

Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los profesores de

establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año

escolar, salvo estipulación por tiempo menor. [El texto tachado fue declarado

inexequible por la Corte constitucional en sentencia C-483 de 1995]




Como se observa, la norma presume que la duración de este tipo contratos es de un

año escolar, el cual es inferior al año calendario, puesto que las vacaciones

estudiantiles son amplias tanto al finalizar el año como al iniciarlo.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte constitucional [Corte suprema de justicia,

sentencia marzo 15 del 2000], ha considerado que las partes pueden pactar una

duración mayor o menor al año escolar.

Esto significa que si las partes no pactan la duración del contrato, la ley asumirá que la

duración será igual al periodo escolar o lectivo.

Es importante aclarar que el contrato de trabajo regulado por el artículo 101 del

código sustantivo del trabajo, es diferente del contrato de trabajo a término fijo, por

tanto no es posible aplicarle las mismas premisas que este, como es la renovación

automática, el preaviso, etc.

Sobre el contrato de trabajo de los docentes de los establecimientos de enseñanzas

particulares, ha dicho la Corte suprema de justicia:

“1º.- El art. 101 del C.L. preceptúa que “el contrato de trabajo con los

profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende

celebrado por el año escolar, salvo estipulación”; la disposición señala la

duración del contrato, como lo indica el título asignado al artículo por el

propio legislador, pero debe tenerse en cuenta que la norma transcrita

es supletoria de la voluntad de las partes y que ellas pueden celebrar elcontrato por tiempo mayor o menor y aún por tiempo indefinido; si

nada dicen sobre la duración, el efecto de su silencio no es que la

relación se torne indefinida - como sucede en los contratos de trabajo

que celebran quienes no sean docentes- sino que se entiende celebrado

por el año escolar. Se infiere que si la relación empieza luego de

iniciadas las actividades docentes, el final del contrato, de todas

maneras, coincidirá con el del año escolar.

“Se trata de un contrato a término fijo, un término que deben señalarlas partes y que si ellas no lo indican lo fija la ley. No se trata de un

contrato sometido a condición extintiva porque la terminación del año

escolar es un hecho futuro mas no incierto. Tampoco es un contrato

por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada

por que (sic) la enseñanza, dada su naturaleza inmaterial, no es una

“obra” finiquitable y si se tiene en cuenta que los establecimientos

educativos privados son empresas, desde el punto de vista económico, y

prestan un servicio público es obvio que tienen vocación de

permanencia y que su actividad no termina con el año escolar.” (fls 17 y18 cdno 2)




De acuerdo con la sentencia acusada, es irrebatible que el ad quem cobija en

un solo concepto el contrato de trabajo a término fijo, gobernado por el

artículo 46 del CST, subrogado por el artículo 3º de la ley 50 de 1990, con el

contrato de trabajo celebrado con profesores de establecimientos particulares

de enseñanza, regulado por los artículos 101 y 102 ibídem, cuandoevidentemente, al tenor de las normas en comento, no hay lugar a subsumir un

tipo contractual en otro, pues su tratamiento diferenciado en el estatuto

sustantivo laboral devela el claro propósito del legislador de perfilarlos a cada

uno independientemente, razón que se explica desde su nominación diferente,

hasta su ubicación también distinta en el código sustantivo del trabajo.

Por ende, para la Corte, la forma como el Tribunal terminó asimilando, en un

solo concepto, las modalidades contractuales en reflexión, constituye, como lo

denuncia el acusador, una interpretación equivocada de las normas antesreferidas, que ha de conducir a la prosperidad del ataque.

En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con claridad

importantes diferencias entre el contrato de trabajo de período fijo y el

contrato laboral con profesores de establecimientos particulares de educación.

La primera de ellas radica en el objeto del vínculo, pues mientras en aquel no

existe, según la normatividad que lo regula, especificidad, por lo que resulta

posible que las partes lo acojan para la realización de cualquier actividad lícita,

en éste el objeto es esencial para la estructuración del tipo contractual, como

que las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador del

servicio personal va a realizar una actividad docente. Así mismo, es destacable

cómo es de la esencia del contrato laboral a término fijo que el acuerdo de

voluntades de sus sujetos quede plasmada por escrito, en tanto que en el

contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares de

educación no se exige formalidad semejante. También se diferencian los

contratos en comento en que mientras en el laboral a término fijo es menester

avisar la terminación del vínculo con 30 días de antelación, so pena de su

prórroga, en el celebrado con profesores de establecimientos particulares de

educación, dicha exigencia no existe.

Por lo tanto, en perspectiva de lo anterior, es claro que el ad quem interpretó

erróneamente los artículos 46 del CST, subrogado por el artículo 3 de la ley 50

de 1993, y 101 ibídem, lo cual constituye razón suficiente para que la acusación

prospere.

En vista de que el tercer cargo también apunta a cuestionar la decisión del

Tribunal en relación con la naturaleza jurídica del contrato de trabajo que ligó a

las partes, el examen del segundo cargo y su resultado relevan a la Corte de




dilucidar aquél [Radicación Nro. 12919 Acta Nro. 08 Santafé de Bogotá, D.C.,

quince de marzo (15) de dos mil (2000)].

Si bien el contrato de trabajo se entiende que durará hasta la finalización del año

escolar, para efecto de las cesantías y las vacaciones, se entenderá de un año

calendario, esto por disposición expresa del artículo 102 del código sustantivo del

trabajo:

Vacaciones y cesantías. 1. Para el efecto de los derechos de vacaciones y

cesantía se entiende que el trabajo del año escolar equivale a trabajo en un año

de calendario.

2. Las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento dentro del año

escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en cuanto

aquéllas excedan de quince (15) días.

Quiere decir esto que aunque se trabajen 10 meses, para efecto del cálculo de las

cesantías y las vacaciones, se tomaran los 12 meses.

Las vacaciones serán las mismas vacaciones escolares, siempre que estas no sean

inferiores a los 15 días hábiles, pues de lo contrario el establecimiento educativo

tendrá que otorgarle los días que faltaren para completar los 15 días hábiles que por

ley debe descansar un trabajador.

En cuanto a la seguridad social

, el establecimiento educativo tendrá que garantizar laafiliación y cotización por todo el año calendario, cotización que se hará de acuerdo a

la ley, es decir que en los meses en que el docente no esté laborando, se deben hacer

los aportes respectivos según el porcentaje que corresponde a cada uno.

Sobre la seguridad social en este tipo de contratación, el Ministerio de la Protección

Social se pronunció mediante concepto No. 039 de 2007:

El artículo 284 de la Ley 100 de 1993, señala que los profesores de

establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se

entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleadorefectúe los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral por la

totalidad del período calendario respectivo, que corresponda al período escolar

para el cual se contrate.

El artículo 69 del Decreto 806 de 1998, establece con respecto a la cotización al

Sistema General de Seguridad Social en Salud, que los profesores de


entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho irrenunciable a que

el empleador efectué los aportes al régimen contributivo del Sistema Generalde Seguridad Social en Salud por la totalidad del semestre o año calendario




respectivo, según sea el caso, aun en el evento en que el período escolar sea

inferior, al semestre o año calendario.

En relación con los aportes en pensiones, debemos tener en cuenta lo señalado

en el artículo 284 de la Ley 100 de 1993 y especialmente lo estipulado en el

artículo 30 del Decreto 692 de 1994, el cual establece que los profesores de


entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador

efectúe los aportes al sistema de seguridad social integral por la totalidad del

período calendario respectivo.

En este orden de ideas y aclarado que si bien es cierto existe la obligación de

cotizar en materia de salud y pensiones para los docentes por todo el período

escolar, es decir durante todo el año calendario o semestre y debido a que no

existe norma que reglamente la forma como deben efectuarse los aportesrespectivos, esta oficina considera frente a su primer interrogante, que las

partes (empleador y trabajador) deben acordar la forma como se hará o

descontarán las cotizaciones por los meses faltantes del año calendario

teniendo en cuenta para ello el porcentaje del aporte que debe asumir cada

parte.

El anterior criterio se emite teniendo en cuenta la vinculación que de maestros

se haga indefinidamente a las instituciones, pues si la vinculación del maestro

se efectúa a término fijo (un mes, un trimestre, diez meses), la cotización ensalud y pensiones debe efectuarse acorde con el tiempo de vinculación laboral.

En cuanto a su segundo interrogante, debe señalarse que si el contrato se

entiende celebrado por el año escolar, las cotizaciones a la seguridad social

deben cubrir todo el año calendario, es decir todos los doce meses del año. No

obstante, si el contrato es celebrado por un término fijo, las cotizaciones a la

seguridad social deben efectuarse respecto de cada mes que cubra el contrato,

tal y como se ha señalado en el párrafo anterior.

Respecto a los aportes parafiscales

, el Ministerio de la Protección Social, en el mismo

concepto expuso lo siguiente:

En cuanto a su último interrogante, debe indicarse que lo previsto en los

artículos 284 de la Ley 100 de 1993, 69 del Decreto 806 de 1998 y 30 del

Decreto 692 de 1994, se refieren a la posibilidad de efectuar aportes a la

seguridad social respecto de los profesores de establecimientos de enseñanza

en particular, sin que dicha norma ni ninguna otra, haya establecido la

obligatoriedad de pagar aportes al Sena, Icbf y Cajas de Compensación respecto

de los meses del año en los cuales el profesor no estaría vinculadolaboralmente con la institución educativa.




Resulta claro que por el tiempo que el trabajador no esté laborando no se deben hacer

aportes parafiscales.

Así, si el trabajador labora 10 meses, no se aporta parafiscales por los meses 11 y 12,

pero sí seguridad social. Naturalmente que tampoco se paga ningún salario por los

meses 11 y 12.

Contrato de trabajo con los conductores de servicio público

La vinculación de los conductores de servicio público se debe hacer mediante contrato

de trabajo verbal o escrito entre el conductor y la empresa operadora del servicio de

transporte, sin que exista un tratamiento especial respecto a otro tipo de contratos.

Al respecto dice la ley 15 de 1959, en su artículo 15:

El contrato de trabajo verbal o escrito, de los choferes asalariados del serviciopúblico, se entenderá celebrados con las empresas respectivas, pero para

efecto de pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los

propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamente

responsables.

Según la norma transcrita la relación laboral existente entre el conductor y la empresade transporte público, es exactamente igual al contrato de trabajo de que trata elartículo 22 del código sustantivo del trabajo

, por lo que no es necesario hacerprecisiones adicionales respecto a este tipo de contrato.

Sobre el contrato de trabajo de los conductores de servicio público, y másespecíficamente sobre la seguridad social en este tipo de vinculación, el Ministerio dela Protección Social se pronunció mediante concepto 5280 de septiembre de 2005:

El artículo 15 de la Ley 15 de 1959, dispone con respecto a los contratos con losconductores lo siguiente:

El Contrato de trabajo verbal o escrito de los chóferes asalariados del serviciopúblico se entenderá celebrado con la empresa respectiva, pero para efectosdel pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, las empresas y los

propietarios de los vehículos, sean socios o afiliados, serán solidariamenteresponsables.

El artículo 34 de la Ley 336 de 1996, señala que las empresas de transportepúblico están obligadas a vigilar y constatar que los conductores de sus equiposcuenten con la licencia de conducción vigente y apropiada para e servicio, así como su afiliación al sistema general de Seguridad social según lo prevean lasdisposiciones vigentes sobre la materia.

En el artículo 36 de la ley en comento, se determina que los conductores deequipos destinados al Servicio público de transporte serán contratadosdirectamente por la empresa operadora de transpone, quien para todos losefectos será solidariamente responsable junto con el propietario del Vehículo.




De esta manera y expuesto lo anterior, se tiene que por expresa disposiciónlegal, entre la empresa operadora de transporte y los conductores debe existirun Contrato de trabajo, situación que nos lleva a concluir que la empresaoperadora de transporte actúa como empleador y por ende, a su cargo estarántodas las obligaciones que la ley laboral le impone al patrono.

De otra parte, el Decreto 1703 de 2002 establece en el artículo 26, que paraefectos de garantizar la afiliación de los conductores de transporte público alsistema general de seguridad social en salud, las empresas o Cooperativas a lascuales se encuentren afiliados los vehículos velarán por que tales trabajadoresse encuentren afiliados a una entidad promotora de salud - EPS, en calidad decotizantes: cuando detecten el incumplimiento de la obligación aquí establecida, deberán informare la Superintendencia Nacional de Salud para lode su competencia.

Igualmente, debe indicarse que el Artículo 113 del Decreto Ley 2150 de 1995que modifica el articule 281 de la Ley 100 de 1993, señala que conforme lareglamentación que expida el Gobierno Nacional, as licencias de construcción yde transporte público terrestre deberán suspenderse si “10 se acredita laafiliación de la respectiva empresa a organismos de seguridad social una vezinicien labores.

Así las cosas y frente al caso expuesto en la consulta, se concluye que losconductores de transporte público deben estar afiliados al Sistema General deSegundad Social integral (salud y riesgos profesionales) como trabajadorescotizantes dependientes, no siendo viable por ello aceptar que el conductor

asuma directa y totalmente e pago de los aportes a los sistemas yamencionados como trabajador independiente cotizante, cuando es clara laobligación de establecer una relación de carácter laboral entre la empresaoperadora de transporte y el conductor, sea este o no el propietario delvehículo,

Ahora bien. aclarado que entre el conductor de un vehículo de transportepúblico y la empresa operadora de transporte debe existir una relación decarácter laboral, debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en elparágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, el artículo 52 del Decreto

806 de 1998 y el artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 para salud, toda personaque reciba ingresos adicionales, bien sea por otra actividad como dependiente,independiente o pensionado como en el caso objeto de consulta, está en laobligación de cotizar en salud sobre la totalidad de ingresos que perciba. Loanterior quiere decir frente a lo consultado, que el conductorindependientemente de que esté aportando en salud por su mesada pensional,también deberá efectuar el aporte respecto de los recursos que perciba envirtud de la relación laboral que se establezca con la CooperativaTransportadora de Bogotá . Kennedy Ltda., caso en el cual, esta cooperativadebe como empleador efectuar e respectivo descuento del aporte y girarlo a laEPS donde este afiliado el conductor pensionado.




En cuanto a los aportes en pensiones de las personas indicadas por usted, debeseñalarse que el inciso 2 del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que modifica elartículo 17 de la Ley 100 de 1993, indica que la obligación de cotizar a SistemaGeneral de Pensiones cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitospara acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por

invalidez o anticipadamente. Por tal razón y teniendo en cuenta que losconductores objeto de consulta ya están pensionados, estos no se encuentranen la obligación de cotizar en materia de pensiones.

Respecto de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, debeseñalarse que al existir una relación de carácter laboral entre el CooperativaTransportadora Bogotá - Kennedy Ltda,, y los pensionados conductores, dichacooperativa como empleadora y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo21 del Decreto 1295 de 1994 ‘ Por el cual se determina la organización yadministración del Sistema General de Riesgos Profesionales”, debe asumir el

pago de las cotizaciones de estos trabajadores al sistema en comento y ademásdebe afiliarlos a una Administradora de Riesgos Profesionales-ARP.

Como se puede observar, no hay nada especial ni diferente a cualquier contrato detrabajo. Los derechos del trabajador son exactamente iguales.

Contrato de aprendizaje

El contrato de aprendizaje es un contrato especial contemplado por la legislaciónlaboral, contrato que busca ofrecer a los estudiantes universitarios o del Sena, laposibilidad de validar sus conocimientos teóricos.

Este contrato es diferente en muchos aspectos al contrato de trabajo, y muchos de losbeneficios aplicables a los trabajadores no es aplicable a los aprendices.

Dejemos que sea el Ministerio de la Protección Social quien aborde con mayorautoridad este tema:

“¿En qué consiste el contrato de aprendizaje?

Respuesta: La Ley 789 de 2002 en su artículo 30, al señalar la naturaleza del contratode aprendizaje, estableció que éste es una forma especial dentro del derecho laboral

mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en unaentidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione losmedios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en eloficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejoadministrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de lasactividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2)años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún casoconstituye salario.

Esta ley fue reglamentada mediante el Decreto 933 del mismo año en la cual se

señalaron algunos aspectos específicos del Contrato de Aprendizaje.




¿Cuáles son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje?

Respuesta: Los elementos del contrato de aprendizaje, según la Ley 789 de 2002, son:

a) La finalidad es la de facilitar la formación de las ocupaciones en las que se refiere el

presente artículo;

b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias delaprendizaje;

c) La formación se recibe a título estrictamente personal;

d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso deaprendizaje.

Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo desostenimiento mensual que será como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50%de un (1) Salario mínimo mensual vigente, durante la fase práctica será equivalente alsetenta y cinco por ciento (75%) de un salario mínimo mensual legal vigente. El apoyode sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleonacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al cientopor ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente.

En ningún caso el apoyo de sostenimiento mensual podrá ser regulado a través deconvenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación

colectiva.

Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podráser inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al sistema de riesgos profesionalespor la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva ypráctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad social en salud,conforme al régimen de Trabajadores independientes, y pagado plenamente por laempresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina elGobierno Nacional.

¿Qué otras modalidades de contrato de aprendizaje pueden existir?

Respuesta: Otras modalidades de contrato de aprendizaje contempladas en el artículo31 de la Ley 789 de 2002 son las siguientes:

a) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresasestablezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado,de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que la adicionen,modifiquen o sustituyan, que establezcan dentro de su programa curricular este tipo

de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos. En estos casos no habrá lugar abrindar formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de




experiencia y formación práctica empresarial. El número de prácticas con estudiantesuniversitarios debe tratarse de personal adicional comprobable con respecto alnúmero de empleados registrados en el último mes del año anterior en las Cajas deCompensación;

b) La realizada en las empresas por jóvenes que se encuentren cursando los dosúltimos grados de educación lectiva secundaria en instituciones aprobadas por elEstado;

c) El aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por Servicio Nacional deAprendizaje, SENA, de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 2838 de 1960;

d) El aprendiz de capacitación de nivel semicalificado. Se entiende como nivel decapacitación semicalificado, la capacitación teórica y práctica que se oriente a formarpara desempeños en los cuales predominan procedimientos claramente definidos a

partir de instrucciones específicas (Por ejemplo. Auxiliares de mecánica, auxiliares decocina, auxiliares de electricista, plomería, etc.). Para acceder a este nivel decapacitación, las exigencias de educación formal y experiencia son mínimas. Este nivelde capacitación es específicamente relevante para jóvenes de los estratos más pobresde la población que carecen de, o tienen bajos niveles de educación formal yexperiencia

e) Directamente en las empresas, autorizados por el Sena y cumpliendo con losrequisitos según el Acuerdo 16 de 2004.

Por su parte el Artículo 6° del Decreto 933 de 2003 señala las siguientes. Modalidadesde contrato de aprendizaje:

a) La formación teórica y práctica de aprendices en oficios semicalificados en los quepredominen procedimientos claramente definidos a partir de instrucciones específicascuando las exigencias de educación formal y experiencia sean mínimas y se orienten alos jóvenes de los estratos más pobres de la población que carecen o tienen bajosniveles de educación formal y experiencia;

b) La formación que verse sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título o

calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionaleso tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y trabajadoresaprendices del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena;

c) La formación del aprendiz alumno matriculado en los cursos dictados por el ServicioNacional de Aprendizaje, Sena, de acuerdo con el artículo 5° del Decreto 2838 de 1960;

d) La formación en instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado yfrente a las cuales tienen prelación los alumnos matriculados en los cursos dictadospor el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena. La formación directa del aprendiz por laempresa autorizada por el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena. La formación en lasempresas por jóvenes que se encuentren cursando los dos (2) últimos grados deeducación lectiva secundaria en instituciones aprobadas por el Estado;




e) Las prácticas de estudiantes universitarios que cumplan con actividades de 24 horassemanales en la empresa y, al mismo tiempo, estén cumpliendo con el desarrollo delpénsum de su carrera profesional o que cursen el semestre de práctica, siempre que laactividad del aprendiz guarde relación con su formación académica;

f) Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresasestablezcan directamente o con instituciones de educación aprobadas por el Estado deacuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás disposiciones que lasadicionen, modifiquen o sustituyan que establezcan dentro de su programa curriculareste tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos sin que, en estos casos,haya lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento deexperiencia y formación práctica empresarial, siempre que se trate de personasadicionales respecto al número de trabajadores registrados en el último mes del añoanterior en las Cajas de Compensación Familiar;

g) Las demás que hayan sido o sean objeto de reglamentación por el Consejo Directivodel Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, de acuerdo con las Leyes 30 de 1992 y 115de 1994.

¿Quiénes están obligados a contratar aprendices?

Respuesta: Las empresas obligadas a contratar aprendices están reglamentadas en elartículo 32 de la Ley 789 de 2002, el cual señala que las empresas privadas,desarrolladas por Personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo deactividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de

trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendicespara los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesionalmetódica y completa en la actividad económica que desempeñan.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del ordenNacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación deaprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estaránsometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el GobiernoNacional.

El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantesuniversitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo deactividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del totalde aprendices.

Las empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener unaprendiz de formación del SENA”.

¿Cuánto se les debe pagar a los aprendices?

Para el 2011 se seguirá pagando el 75% de un salario mínimo como apoyo a losaprendices del Sena, pues así se desprende del la reglamentación que el gobiernonacional ha hecho del artículo 30 de la ley 789 de 2002, que creó la posibilidad de que




a un aprendiz se le pagara como apoyo de sostenimiento el 100% de un salariomínimo, si la tasa de desempleo fuere inferior al 10% anual.

Mediante el decreto 451 de febrero del 2008, el gobierno estableció que para efectosde lo establecido en el artículo 30 de la ley 789 de 2002, se tomará la tasa nacional

promedio del periodo comprendido entre el 01 de enero y el 31 de diciembre del añoinmediatamente anterior, que para el 2011 es el 2010.

A juzgar por el comportamiento del desempleo en el 2010, hay que afirmar que en el2011 se seguirá pagando el 75% de salario mínimo a los aprendices que en 2011 estáen $535.600.

Monetización del contrato de aprendizaje

Para los empleadores que no quieran contratar aprendices, existe la posibilidad de

monetizar esa cuota de aprendizaje que le corresponde.

La contratación de aprendices es una obligación legal, luego, quien lo hace, lo hace en

función de una exigencia legal, más no necesariamente por necesidades operativas de

su empresa, puesto que en algunos casos, operativamente no es viable esta opción, así

que la ley ofrece la posibilidad de pagar una cuota en dinero en lugar de contratar

aprendices.

Esta opción está reglamentada por el decreto 933 de abril 14 de 2003, que en su parte

pertinente dice:

Artículo 12. Monetización de la cuota de aprendizaje. Cuando el Servicio

Nacional de Aprendizaje, Sena, determine la cuota de aprendices que le

corresponde a la empresa patrocinadora, esta podrá optar por la monetización

total o parcial, para lo cual deberá informar su decisión a la Regional del

Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal donde funcione

la empresa, dentro del término de ejecutoria del acto administrativo

respectivo: de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los

aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto.

En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de aprendizaje

y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá informar tal decisión a la

Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal

donde funcione la empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la

cuota. Cuando el empleador, en cumplimiento del parágrafo transitorio del

artículo 11 del presente decreto, opte por monetizar la cuota mínima de

aprendices, total o parcialmente, deberá efectuar el primer pago, a más tardar

dentro de los dos (2) meses siguientes a la vigencia del presente decreto.

Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota el patrocinadorse encuentra interesado en contratar aprendices, ya sea total o parcialmente




conforme a la regulación de la cuota, estará obligado a informar por escrito a la

Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal de

la empresa, con un (1) mes de antelación a la contratación de los mismos.

Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el patrocinador

decide monetizar la cuota mínima determinada, deberá informar a la Regional

del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, con un (1) mes de antelación a la

terminación de la relación de aprendizaje.

En el evento de que el patrocinador opte por la monetización parcial, deberá

proceder en forma inmediata a la contratación de la cuota de aprendizaje que

no es objeto de monetización.

PARÁGRAFO. En ningún caso el cambio de decisión por parte del patrocinador

conllevará el no pago de la cuota de monetización o interrupción en lacontratación de aprendices frente al cumplimiento de las obligaciones.

Artículo 13. Pago de la monetización de la cuota de aprendizaje. La cancelación

del valor mensual por concepto de monetización de la cuota de aprendizaje

deberá realizarse dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes a través de

los mecanismos de recaudo establecidos por el Servicio Nacional de

Aprendizaje, Sena.

De los recursos recaudados por concepto de la monetización de la cuota de

aprendizaje, el ochenta por ciento (80%) deberá ser consignado en la cuentaespecial del Fondo Emprender ¿ FE y el veinte por ciento (20%) en la cuenta de

¿Apoyos de Sostenimiento¿ del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena. Los

intereses moratorios y las multas impuestas por el incumplimiento de la cuota

de aprendizaje deberán girarse en la misma proporción a las cuentas

mencionadas.

Artículo 14. Incumplimiento de la cuota de aprendizaje o monetización. El

Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, impondrá multas mensuales hasta por

un salario mínimo mensual legal vigente, conforme a lo establecido en elartículo 13, numeral 13 de la Ley 119 de 1994, cuando el empleador incumpla

con la vinculación o monetización de la cuota mínima de aprendices de

conformidad con lo previsto en el presente decreto.

El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término señalado

en el artículo 13 del presente decreto, cuando el patrocinador haya optado por

la monetización total o parcial de la cuota de aprendices, dará lugar al pago de

intereses moratorios diarios, conforme la tasa máxima prevista por la

Superintendencia Bancaria, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en quese realice el pago correspondiente.




Parágrafo. La cancelación de la multa no exime al patrocinador del pago del

valor equivalente a la monetización por cada una de las cuotas dejadas de

cumplir.

Son muchas las empresas que se deciden por esta opción, ya que les da más resultados

pagar que contratar un aprendiz, debido a que en ciertas situaciones, no da un buen

rendimiento a la empresa, puesto que se trata de alguien que está aprendiendo, y hay

empresas que manejan procesos en los que no se pueden hacer experimentos para

aprender.

Contrato de trabajo a domicilio

El contrato de trabajo a domicilio, es un tipo de contrato muy especial contempladopor el Código Sustantivo del Trabajo, el cual permite que una empresa pueda contratar

a una persona para que desde su casa y con el apoyo de su familia si es necesario,realice las labores encomendadas.

Este contrato está regulado por los artículos 89 a 93 del Código Sustantivo del Trabajo.

En este tipo de contrato, la empresa debe suministrar al trabajador las materias primasy demás elementos necesarios para que el trabajador pueda desarrollar su trabajo.

Y en efecto dice el artículo 6 del decreto 210 de 1953:

“Se entiende que existe contrato de trabajo al tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Sustantivo del Trabajo y para efectos del presentedecreto cuando aparezca plenamente establecido que el trabajador otrabajadores a domicilio reciben del patrono materias primas o elementosdestinados a ser manufacturados y expendidos por cuenta de esta último”

Los materiales que se entreguen al trabajador deben estar claramente especificados yvalorados, datos que deberán consignarse en una libreta o documento.

En el contrato se debe especificar la forma y el monto del salario, teniendo en cuenta

que en este tipo de contrato, por lo general se trata de trabajo por unidad de obra odestajo, y según la corte suprema de justicia, a este tipo de trabajadores los cobijatambién el salario mínimo.

El contrato a domicilio como todo contrato de trabajo, cobija al trabajador con todoslos beneficios que lo son propios, cómo prestaciones sociales y seguridad social

, aligual que los aportes parafiscales.




Contratistas independientes

Como patrono o empleador no solo puede actuar la empresa, sino los contratistas deésta, que desarrollan actividades dentro o relacionadas con la empresa.

Un ejemplo puede ser cuando un contratista contrata con una empresa la construcciónde una bodega, y en ejecución de ese contrato, el contratista debe contratarempleados.

Los contratistas independientes que contraten una obra o labor con una empresa, y ala vez contraten empleados para desarrollar el objeto contratado, son verdaderosempleadores y por tanto debe asumir todas las responsabilidades laborales propias deun empleador, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por el artículo34 del Código Sustantivo del Trabajo:

Contratistas independientes. 1. Son contratistas independientes y, por tanto,verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personasnaturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la

prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado,asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y conlibertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo odueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividadesnormales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones aque tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el

beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repitacontra él lo pagado a esos trabajadores.

2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamenteresponsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligacionesde los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que loscontratistas no estén autorizados para contratar los servicios desubcontratistas.

Uno de los requisitos esenciales, es quizás el hecho que el contratista debe ejecutar

sus labores con sus propios medios, sin utilizar los de la empresa contratante. Quieredecir esto que si el contratista hace uso de medios de producción, herramientas, orecursos del contratante, no se podrá considerar como un empleador, sino que seconvertirá en un simple intermediario, según como lo establece el artículo 35 delCódigo Sustantivo del Trabajo:

Simple intermediario. 1. Son simples intermediarios las personas que contratanservicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva deun patrono.

2. Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan comoempresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios




de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cualesutilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un

patrono para beneficio de este en actividades ordinarias inherentes o conexasdel mismo.

3. El que celebrare contrato de trabajo obrando como simple intermediariodebe declarar esa calidad y manifestar el nombre del patrono. Si no lo hiciereasí, responde solidariamente con el patrono de las obligaciones respectivas.

Aquí se tiene que la empresa contratante, es responsable solidaria de las obligacioneslaborales adquiridas con los trabajadores contratados por el trabajador independienteen los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando, lalabor contratada sea propia de las actividades normalmente desarrolladas por laempresa. Si la obra o labor contratada es extraña o ajena al objeto social de laempresa, no existirá tal solidaridad.

Trabajadores de confianza, dirección o manejo

Una de las figuras más polémicas en una empresa, es la figura del empleado deconfianza, dirección o manejo, puesto que esta figura conlleva un tratamiento especialcon respecto a los demás trabajadores.

Se entiende como trabajador de dirección, confianza o manejo, aquel trabajador que

por su cargo y por las funciones que desempeña, tiene una gran responsabilidaddentro de la estructura administrativa de la empresa, en cuanto poseen mando y

jerarquía frente a los demás empleados, debiendo estos obedecerle, actuando en estecaso como si fuera el patrón respecto a la facultad de subordinación frente a losempleados.

Este tipo de trabajadores, como ya se hizo mención, tienen un tratamientoligeramente diferente al común de los trabajadores.

En primer lugar, a estos trabajadores no les aplica la jornada máxima legal [1], por

tanto, de ser necesario, tendrán que trabajar más horas que los demás trabajadores,puesto que la ley no contempló un límite para estos trabajadores. Es así como untrabajador normal no debe trabajar más de 10 horas al día, en tanto que el trabajadorde confianza o dirección, deberá trabajar 15 o 18 horas de ser necesario según lasexigencias de su cargo.

Si bien a estos trabajadores no les aplica el límite de la jornada máxima, en caso detrabajar más de la jornada laboral ordinaria, deberá pagársele el respectivo recargoextra, nocturno o festivo, puesto que la ley exceptúa a los trabajadores de confianzadel límite de la jornada máxima, mas no de la remuneración por el trabajo

suplementario, nocturno o extra. En efecto, el artículo 162 del Código Sustantivo delTrabajo, exceptúa al trabajador de dirección y confianza de lo contemplado por el




capítulo II del título IV del Código Sustantivo del Trabajo, y la remuneración por trabajosuplementario y nocturno, está contemplada en el capítulo III del título IV, por lo tantola excepción contemplada en el capítulo II no cobija a lo contemplado por el capítulo IIIdel título IV del Código Sustantivo del Trabajo.

Es de anotar que en opinión del Ministerio de la Protección Social, los trabajadores dedirección y confianza no tienen derecho a que se le paguen horas extras y recargosnocturnos, opinión que no compartimos por lo explicado anteriormente.

Dice el Ministerio de la Protección Social:

Concepto 159402 10-06-2008

Ministerio de Protección

(…)

Damos respuesta a su solicitud de la referencia sobre el concepto detrabajadores de confianza y manejo para la excepción de las horas extras, en lossiguientes términos:

A falta de disposición que defina que son trabajadores de dirección, confianza ymanejo, transcribimos la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, CasaciónLaboral, de abril 22 de 1961, Gaceta Judicial 2239, que consagra: “Según lo hanexpresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en

reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás queel artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleadosque ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de estacategoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en laempresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en funciónsimplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo ybuen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional deautodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y laorganización central”.

Teniendo como soporte jurídico el fallo trascrito, considera está oficina que entérminos generales, el trabajador de dirección y confianza es aquel que dentrode la organización de la empresa se encuentra ubicado en un nivel de especialresponsabilidad o mando y que, por su jerarquía, desempeña ciertos cargosque, en el marco de las relaciones empresa- trabajadores, se encuentran másdirectamente encaminados al cumplimiento de funciones orientadas arepresentar al empleador.

La calificación de esta categoría de trabajadores corresponde, en principio, alempleador y es aceptada por el trabajador desde la celebración del contrato detrabajo, o posteriormente, cuando se notifica al trabajador el nuevo cargo uoficio a desempeñar, y éste expresa su aceptación. Sin embargo, y esto es muyimportante tenerlo en cuenta porque la jurisprudencia ha insistido en este




punto, la verdadera naturaleza de un cargo de los llamados de dirección yconfianza, obedece más a las especiales funciones del mismo y a lo que larealidad de su actividad diaria permita demostrar, que a la denominación dadapor el empleador.

Respecto a los trabajadores de dirección confianza y manejo, el artículo 162 delCódigo Sustantivo del Trabajo, dispone: “1. Quedan excluidos de la regulaciónsobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:

a) Los que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de manejo.

b) (…)”

c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simplevigilancia, cuando residen en el lugar o sitio de trabajo…”

En virtud a lo anterior, los empleados de dirección, confianza y manejo porestar exceptuados de laborar la jornada máxima legal, podrán trabajar jornadassuperiores o inferiores a la misma, sin que haya Jugar al pago o reconocimientode compensatorios o de horas extras, pero la norma no los excluyo del pago deltrabajo dominical y festivos, los cuales se encuentran regulados en lassiguientes disposiciones:

El trabajo dominical y festivo debe reconocerse conforme a lo dispuesto en elCódigo Sustantivo del Trabajo en sus artículos 172, subrogado por el artículo 25

de la Ley 50 de 1990, y 177, modificado por el artículo 1º de la Ley 51 de 1983,dispone que los empleadores están obligados a dar descanso dominicalremunerado y descanso remunerado en los días de fiesta de carácter civil oreligioso.

Adicionalmente, el numeral 2 del artículo 174 del citado código dispone que:“En todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días quees legalmente obligatorio y remunerado”.

Por su parte, en el artículo 179 del CTS., modificado por el artículo 26 de la Ley789 de 2002, se encuentra establecido que el trabajo en domingos y festivos seremunerará: “con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre elsalario ordinario en proporción a las horas trabajadas”.

A su vez, en el parágrafo 2º de esta misma norma se define que el trabajodominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos duranteel mes calendario, y es habitual cuando este labora tres (3) o más domingosdurante el mes calendario.

Respecto de la labor en día de descanso obligatorio, cuando es ocasional, elartículo 180 del CST., subrogado por el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, dispone

que el trabajador tiene derecho “a un descanso compensatorio remunerado, o




a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículoanterior”.

Cuando dicha labor en día de descanso obligatorio es habitual, el artículo 181del CTS., subrogado por el artículo 31 de la Ley 50 de 1990, establece que el

trabajador tiene derecho: “a un descanso compensatorio remunerado, sinperjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del CódigoSustantivo del Trabajo”.

Con respaldo en las normas citadas, esta oficina es del siguiente criteriorespecto de la remuneración de los días dominicales y festivos que se laboran:

Cuando el trabajador labora habitualmente en días festivos y dominicales, tienederecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Art. 174 num. 2), más laremuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un día

ordinario de su salario con un recargo de setenta y cinco por ciento, es decir,más 1.75, en proporción a las horas laboradas. Tiene derecho, además, a un díade descanso compensatorio remunerado (Art. 181 del CST.).

Si la labor en días de descanso obligatorio es excepcional, el trabajador tienederecho a percibir: 1.00 por el descanso dominical (Art. 174 num. 2), más laremuneración por el trabajo en ese día que corresponde al valor de un díaordinario de salario con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%), esdecir, más 1.75, en proporción a las horas laboradas; o puede optar por undescanso compensatorio remunerado (Art. 180 del CST.), que no excluye el

derecho a recibir la remuneración por el descanso dominical (Art. 174, num.2del CTS.).

En conclusión, los trabajadores de confianza y manejo puede trabajar jornadassuperiores o inferiores a la máxima legal, sin que tengan derecho al pago oreconocimiento de horas extras, pero si laboran en días de descanso como losdomingos y festivos tienen derecho a recibir la remuneración de este trabajocon los recargos antes enunciados en los artículos 179 y 180 del CST.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código

Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo

En segundo lugar, los trabajadores de dirección y confianza actúan como

representantes del patrono o empleador, y en tales condiciones, las actuaciones de los




estos trabajadores frente a los demás empleados, obligan al empleador o patrono, talcomo lo establece el Código Sustantivo del Trabajo [ 2]

Los trabajadores de dirección y confianza pueden pertenecer a un sindicato pero nopueden formar parte de las juntas directivas de los sindicatos.

El artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo establecía que los trabajadores dedirección y confianza no tenían fuero sindical, pero fue declarado inexequible por laCorte Constitucional en sentencia C-593 de 1993[3].

La calidad de trabajador de dirección y confianza debe ser expresamente contempladaen el respectivo contrato de trabajo, pero si así no se hiciese, lo que prima no es loestablecido en el contrato, sino la naturaleza de las funciones que se cumplen; lo quesignifica que la condición de ser empleado de dirección y confianza, nonecesariamente está dado por el contrato en sí, sino por las funciones asignadas y

desempeñadas por el empleado, puesto que así no figure en el contrato, ha sido lavoluntad del empleador el asignarle ese tipo de funciones; fue su voluntad que elempleado le representara frente a los demás trabajadores y en consecuencia, larealidad será distinta a lo convenido en el contrato, y de presentarse esta situación, loque debe primar es la realidad de los hechos.

[1] Representantes del patrono. Son representantes del patrono, y como tales lo

obligan frente a sus trabajadores además de quienes tienen ese carácter según la ley,

la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas:

a) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores,

gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco,

y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del

patrono.

b) Los intermediarios.

[2] Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1.

Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los

siguientes trabajadores:

a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo; (…)[3] Los trabajadores que ocupan puestos de dirección, confianza o manejo, también

pueden, según la legislación colombiana, ingresar a los sindicatos; y mal haría la Corte

en pretender desconocerles un derecho que la ley les otorga, aduciendo para justificar

tal exabrupto, una interpretación de un Convenio que, en su texto vigente,

expresamente niega toda autorización a la desmejora del estatuto y derechos de tales

trabajadores. Los representantes del patrono no están incluidos entre los trabajadores

sindicalizados que pueden representar válidamente al sindicato. De esta manera, no se

discrimina a los empleados directivos, que tienen su derecho de asociación sindical y

se benefician de los logros de su organización y, a la vez, se protege al sindicato de la




injerencia del patrono en el manejo de los asuntos sindicales y en la representación del

sindicato.

Contrato de trabajo en trabajadores del servicio doméstico

Uno de los temas más recurrentes en Gerencie.com, es el relacionado con el contratode trabajo con los empleados del servicio doméstico.

Se entiende como servicio Doméstico el desarrollo de actividades propias del hogarcomo son aseo, limpieza, preparación de alimentos, lavado y planchado de ropa,atención de niños y cualquier otra actividad relacionada con el hogar del empleador.

Sólo las personas naturales pueden prestar este tipo de servicios, y se entiende que

sólo se puede prestar a personas naturales, puesto que el servicio está directamenterelacionado con el hogar, la casa de habitación, y sólo las personas naturales puedentener hogar y casa de habitación.

Un contrato de trabajo con trabajadores del servicio Doméstico tiene las mismascaracterísticas y conllevan las mismas obligaciones y derechos que cualquier otrocontrato de trabajo.

El contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico, puede ser verbal oescrito, a término fijo o a término indefinido. Es importante recordar que cuando en el

contrato expresamente no se manifiesta que se trata de un contrato a término fijo, seentenderá indefinido.

El Código Sustantivo del Trabajo no regula expresamente la jornada de trabajo de lostrabajadores del servicio Doméstico, pero la Corte Constitucional en Sentencia C-372de junio 21 de 1998, afirmó que la jornada no puede exceder de 10 horas diarias.Igualmente que tiene derecho a descansos dominicales y festivos, lo que permiteconcluir que en términos generales, para los trabajadores del servicio Doméstico lesaplica la norma general sobre Jornada de trabajo.

Salario en el servicio doméstico

El Salario de un trabajador del servicio doméstico no puede ser inferior al mínimo legalvigente. Puede ser pagado en dinero, o una parte en dinero y otra en especie. En elcaso en que se pague en especie, esta no puede ser superior al 30% del total delsalario.

A los trabajadores del servicio doméstico, se les aplican los mismos procedimientos y

principios aplicables a todo trabajador; en consecuencia, tiene derecho a descansosremunerados, a recargos nocturnos, dominicales y festivos.






Auxilio de transporte en el servicio doméstico

Igual que en los demás trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos, lostrabajadores del servicio Doméstico tienen derecho al pago del auxilio de transporte,siempre y cuando no vivan en la casa de habitación del patrono, que es su lugar detrabajo.

Prestaciones sociales en el servicio doméstico

El trabajador del servicio doméstico tiene derecho a vacaciones, dotación, licencia dematernidad, cesantías e intereses sobre cesantías, lo mismo que a seguridad social.

El trabajador del servicio Doméstico no tiene derecho a la prima de servicios

, puestoque la prima de servicios tiene como filosofía el participar al trabajador de lasutilidades de la empresa, y teniendo en cuenta que el hogar, la familia, no es unaunidad empresarial, no se puede hablar de utilidades.

Respecto a las cesantías, estas se calculan sobre el total del salario, incluido el salarioes especie. Esto en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-130 de Mayo de2007, que declaró inexequible el artículo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, el cualcontemplaba que para el caso del servicio doméstico, las cesantías se calculaban sinincorporar el salario en especie, por lo que a partir de esa fecha, las cesantías a lostrabajadores del servicio doméstico se le deben pagar sobre el 100% del salario, esdecir, incluido el salario pagado en especie.

Aportes parafiscales en el servicio doméstico

Sobre los aportes parafiscales la ley señala que toda empresa o unidad productiva quetenga más de un trabajador contratado, debe hacer un aporte equivalente al 9% de sunomina por concepto de los llamados aportes parafiscales

, los cuales se distribuirán dela siguiente forma: 4% para el subsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3%para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacionalde Aprendizaje (SENA). Pero como se mencionó con anterioridad, la familia no es unaempresa o unidad productiva, de modo que el empleador no está en la obligación derealizar aportes parafiscales por los trabajadores del servicio Doméstico que tenga a sucargo.




Contrato de trabajo con profesores de establecimientos

particulares de enseñanza

La legislación laboral regula de forma especial la duración que tiene un contrato de

trabajo celebrado con un establecimiento particular que se dedica a la enseñanza.

Al respecto dice el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo

Duración del contrato de trabajo. El contrato de trabajo con los profesores deestablecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvo estipulación por tiempo menor. [Texto tachado declaradoinexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-483 del 1995]

El tratamiento especial es este tipo de contrato radica exclusivamente en su duración,

puesto que los demás aspectos siguen regulados por la norma general.

Sobre este tipo de contrato, la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia marzo 15 de2000, radicación 12919, expuso lo siguiente:

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO

Arguye el acusador para acreditar el ataque: que la sentencia refleja que el Tribunal consideró que los contratos de trabajo celebrados entre las partesdesde 1987, fueron en realidad prórrogas sucesivas por los períodos pactadosde 10 meses; que no obstante, los artículos 4º del decreto 2351 de 1965 y 3º dela ley 50 de 1990, que sirvieron de base al ad quem para su decisión, no

permiten dicha conclusión, pues la primera norma estableció un límite mínimode un año y máximo de tres para los contratos a término fijo, mientras lacircunstancia excepcional prevista para contratos inferiores a un año no se danen el caso; que el segundo precepto también deja ver la equivocación en laconclusión del ad quem, pues si dicho precepto permite ahora como reglageneral la celebración de contratos de trabajo a término fijo inferior a un (1)año, en tal evento, esos contratos pueden ser prorrogados hasta por 3 períodosiguales sucesivos, al cabo de los cuales el término de renovación no puede ser inferior a un año; que si el ad quem hubiera sido consecuente con estasnormas, su conclusión habría sido distinta, pues a partir del correcto sentidoasignado a las mimas, tendría que haber deducido que el contrato suscrito en

febrero de 1989 no podía ser considerado a término fijo por prohibirlo la ley enesa época, y que los contratos firmados a partir de la vigencia de la ley 50 de1990 superaron las 3 prórrogas permitidas legalmente, razón por la cual el contrato firmado en 1991 por un período de 10 meses se extendía legalmentehasta el 31 de mayo de 1994, fecha de vencimiento de la tercera y última

prórroga, y de ahí en adelante la prórroga no podía ser inferior a un año, por loque el término de duración del nuevo vínculo iba hasta el 1º de junio de 1995 y

la prórroga de éste hasta el 1º de junio de 1996; que en el mismo yerrohermenéutico incurrió el ad quem en relación con el artículo 101 del CST, pues




el hecho de que en los contratos de trabajo con profesores de establecimientos privados de enseñanza, se imponga como término de su duración el correspondiente al año escolar, no los convierte en contratos a término fijo,

pues es perfectamente posible que coincidan el uno y el otro; que en tal ordende ideas tampoco permite éste texto legal que se entienda que para que se

asuma que un contrato de trabajo se ha celebrado por la duración del añoescolar es imprescindible que no se señale término de duración expreso, pues la

jurisprudencia vigente de la Corte indica que cuando en el contrato de trabajose pacta que su duración será la del año escolar, el contrato no se celebra por tiempo determinado, sino por el que dura la realización de una labor determinada.

SE CONSIDERA

En relación con la naturaleza jurídica del contrato laboral que vinculó a las partes, razonó el Tribunal de la siguiente manera:

“1º.- El art. 101 del C.L. preceptúa que “el contrato de trabajocon los profesores de establecimientos particulares deenseñanza se entiende celebrado por el año escolar, salvoestipulación”; la disposición señala la duración del contrato,

como lo indica el título asignado al artículo por el propiolegislador, pero debe tenerse en cuenta que la norma transcritaes supletoria de la voluntad de las partes y que ellas puedencelebrar el contrato por tiempo mayor o menor y aún por tiempoindefinido; si nada dicen sobre la duración, el efecto de susilencio no es que la relación se torne indefinida - como sucedeen los contratos de trabajo que celebran quienes no seandocentes- sino que se entiende celebrado por el año escolar. Seinfiere que si la relación empieza luego de iniciadas lasactividades docentes, el final del contrato, de todas maneras,

coincidirá con el del año escolar.

“Se trata de un contrato a término fijo, un término que debenseñalar las partes y que si ellas no lo indican lo fija la ley. No setrata de un contrato sometido a condición extintiva porque laterminación del año escolar es un hecho futuro mas no incierto.Tampoco es un contrato por el tiempo que dure la realización deuna obra o labor determinada por que (sic) la enseñanza, dadasu naturaleza inmaterial, no es una “obra” finiquitable y si setiene en cuenta que los establecimientos educativos privados son

empresas, desde el punto de vista económico, y prestan unservicio público es obvio que tienen vocación de permanencia y




que su actividad no termina con el año escolar.” (fls 17 y 18 cdno2)

De acuerdo con la sentencia acusada, es irrebatible que el ad quem cobija en un

solo concepto el contrato de trabajo a término fijo, gobernado por el artículo46 del CST, subrogado por el artículo 3º de la ley 50 de 1990, con el contrato detrabajo celebrado con profesores de establecimientos particulares deenseñanza, regulado por los artículos 101 y 102 ibídem, cuando evidentemente,al tenor de las normas en comento, no hay lugar a subsumir un tipo contractual en otro, pues su tratamiento diferenciado en el estatuto sustantivo laboral devela el claro propósito del legislador de perfilarlos a cada unoindependientemente, razón que se explica desde su nominación diferente, hastasu ubicación también distinta en el Código Sustantivo del Trabajo.

Por ende, para la Corte, la forma como el Tribunal terminó asimilando, en unsolo concepto, las modalidades contractuales en reflexión, constituye, como lodenuncia el acusador, una interpretación equivocada de las normas antesreferidas, que ha de conducir a la prosperidad del ataque.

En efecto, de la lectura de los preceptos en referencia emergen con claridad importantes diferencias entre el contrato de trabajo de período fijo y el contrato laboral con profesores de establecimientos particulares de educación.La primera de ellas radica en el objeto del vínculo, pues mientras en aquel no

existe, según la normatividad que lo regula, especificidad, por lo que resulta posible que las partes lo acojan para la realización de cualquier actividad lícita,en éste el objeto es esencial para la estructuración del tipo contractual, comoque las partes lo asumen sobre el presupuesto de que el dispensador del servicio personal va a realizar una actividad docente. Así mismo, es destacablecómo es de la esencia del contrato laboral a término fijo que el acuerdo devoluntades de sus sujetos quede plasmada por escrito, en tanto que en el contrato de trabajo con profesores de establecimientos particulares deeducación no se exige formalidad semejante. También se diferencian loscontratos en comento en que mientras en el laboral a término fijo es menester

avisar la terminación del vínculo con 30 días de antelación, so pena de su prórroga, en el celebrado con profesores de establecimientos particulares deeducación, dicha exigencia no existe.

Por lo tanto, en perspectiva de lo anterior, es claro que el ad quem interpretóerróneamente los artículos 46 del CST, subrogado por el artículo 3 de la ley 50de 1993, y 101 ibídem, lo cual constituye razón suficiente para que la acusación

prospere.

Es claro entonces que no se puede confundir el contrato de trabajo a término fijo conel contrato contemplado por el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo.




Contrato de trabajo por medio tiempo

Los pequeños comerciantes, por su escaza capacidad económica y operativa,

acostumbran contratar empleados por medio tiempo, por lo que explicaremos losderechos y obligaciones en este tipo de contratación.

Este tipo de contrato no tiene nada diferente a un contrato de tiempo completo,

excepto la jornada de trabajo y el salario, de modo que puede ser a término fijo o

indefinido, verbal o escrito, y se le aplican todas las normas y reglamentaciones

propias de un contrato de trabajo.

Los trabajadores conservan los mismos derechos, y los empleadores las mismas

obligaciones.

El salario se puede pactar de acuerdo a su jornada; esto es que si se trabaja medio

tiempo, el salario podrá ser igual a la mitad del salario mínimo

, puesto que este aplica

para la jornada completa, y al trabajarse medio tiempo, se tendrá derecho a la mitad.

Las prestaciones sociales y los aportes parafiscales se pagan con base al salario

devengado, que en este caso, perfectamente puede ser inferior al mínimo como ya se

expuso.

Respecto al trabajo suplementario

, será todo aquél que se realice por fuera de la

jornada pactada. Así, si se pactó una jornada de 4 horas al día, por ejemplo de 8 de lamañana a las 12 del medio día, y el trabajador debe volver a trabajar por la tarde, esas

horas serán extras, puesto que se ha superado la jornada laboral ordinaria pactada por

las partes en el contrato.

El único tratamiento especial en un contrato por medio tiempo, tiene que ver con la

seguridad social

, ya que el salario base para la liquidación tanto en salud como en

pensión, no puede ser inferior al salario mínimo; en consecuencia, en los trabajos de

medio tiempo donde el salario es la mitad del mínimo, tanto la empresa como el

empleado deberán completar el aporte correspondiente.

Es claro entones que trabajar medio tiempo no cambia en nada la naturaleza del

contrato, las obligaciones o los derechos de las partes.

Contrato de trabajo con pensionados

Uno de los temas más polémicos y a la vez mas desconocidos, es la posibilidad o no de

firmar un contrato de trabajo con un pensionado, situación muy regular en algunas

empresas y sobre lo cual hay poca documentación.

Al respecto, ha opinado el Ministerio de la Protección Social, en concepto 170021 de

2007:




Es importante señalar, que en el sector privado no encontramos una normaque regule o que prohíba a los pensionados reintegrarse al servicio de unaentidad particular o estatal.

Sin embargo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en

concepto 1480 del 8 de mayo de 2003, indicó que no existe posibilidad legal dedarse una relación laboral con un pensionado, en los siguientes términos:

".., ni la ley 100/93 ni la 797/03 contemplan expresamente la posibilidad deque pueda efectuarse un ajuste o reliquidación de la pensión para pensionados,ni se prevé ni regula que una vez pensionado un trabajador pueda vincularsenuevamente al sistema y pueda realizar nuevas cotizaciones.

Obsérvese, de otra parte, que estando señalada la edad mínima para tener derecho a la pensión en 57 años para las mujeres y 62 para los hombres a partir

del 10 de enero de 2014 y, teniendo en cuenta que se acumulan todas lassemanas cotizadas sin importar si el trabajo se desarrolla en el sector público oen el privado y aún como independiente, la vida laboral posible de cualquier

persona permite completar con facilidad el número máximo de semanascotizadas para tener derecho a la pensión más alta en porcentaje y, por lomismo, no resulta viable pensar que la ley permita la posibilidad de ajustar la

pensión obtenida para aumentar el porcentaje aplicado al ingreso base deliquidación.

Sin embargo, se podría pensar que a pesar de no existir posibilidad de

vinculación de un pensionado al Sistema General de Pensiones y por lo mismo,de no poderse realizar nuevas cotizaciones al sistema para ajustar pensión,

pues la persona entró a gozar del estatus de pensionado por vejez, si podríadarse una relación laboral con tal pensionado.

En opinión de la Sala, no existe tal posibilidad legal por las siguientes razones:

De conformidad con los artículos 15 y 17 de á ley 100, toda persona que estévinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada al Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de

la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos queno estén afiliados al mismo, lo cual conduce Vácesariamente a la conclusión deque la ley no permite tal situación.

No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaríaque la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría unacarga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación detrabajadores que aún no disfrutan de pensión, Esta situación resultaríacontraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado puedareincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipode vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal deauspiciar la creación de empleo para quienes no tienen empleo v para losnuevos traba/adores que ingresan a la fuerza de trabajo del país.




De aceptarse la posibilidad de esa nueva vinculación de pensionados a la fuerzalaboral se generarla la inaplicación de muchas disposiciones de carácter laboral a tal pensionado- trabajador, pues él no podrá tener la protección deestabilidad en el empleado que dan las leyes laborales, pues por definición del

parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del mismo

parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100, es justa causa de terminación del contrato de trabajo el haber sido reconocida la pensión de vejez. De tal suertese crearía una situación laboral del pensionado- trabajador a quien no se le

podrían aplicar las normas del C.S. del T., circunstancia que impone laconclusión contraria."

Vistos los argumentos señalados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta oficina los acoge en su integridad, lo que nos lleva aconcluir que quien se haya pensionado no puede vincularse mediantecontrato laboral, pero no se encuentra impedido para celebrar contrato de

prestación de servicios, evento en el cual debe cotizar únicamente para salud ,aunque de su mesada también se le efectúe el descuento para la EmpresaPromotora de Salud que haya elegido.

Según el Ministerio de la Protección Social, y a la vez del Consejo de Estado, no esviable firmar un contrato de trabajo con un pensionado, debido la imposibilidad deafiliarse nuevamente a pensión.

El mismo Ministerio de la Protección Social, deja abierta la posibilidad de que lospensionados puedan ser vinculados mediante contrato de servicios

, lo cual no deja de

ser contradicción, puesto que se está avalando que una relación que por su propianaturaleza y características, es laboral, sea tratada como un contrato de servicios, locual todos sabemos que no es correcto.

No obstante, por lo especial del caso de los pensionados, ante la imposibilidad defirmar un contrato de trabajo, se puede firmar un contrato de servicios, sin riesgos deque posteriormente se demande el reconocimiento de un contrato de trabajo, puestoque este no podrá existir con pensionados, de suerte que no hay ningún problema enfirmar un contrato de servicios con un pensionado.

El Ministerio de la Protección Social, deja en claro que de firmarse un contrato deservicios con un pensionado, éste deberá hacer los respectivos aportes a salud, mas noa pensión, obviamente.

Al tratarse de un contrato de servicios, no habrá lugar al pago de prestaciones socialesni de aportes parafiscales, de suerte que la empresa saldrá beneficiada con estainverosímil opinión de quienes tienen la última palabra.

Revisión del contrato de trabajo

Las condiciones pactadas en cualquier contrato de trabajo pueden ser revisadas en

virtud del artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo:




Revisión. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera quesobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existenciade tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ellay, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor.

El contrato de trabajo puede ser revisado ya sea para mejorar las condiciones o paradesmejorarlas, como por ejemplo, para aumentar o disminuir el sueldo.

Cuando se trata de mejorar las condiciones del trabajador, no hay ningún problema enque las partes revisen el contrato de trabajo. Cuando se trata de desmejorar lascondiciones del trabajador, sí que se debe observar plenamente lo dispuesto en elartículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sucede mucho que los empresarios optan por disminuir los salarios de sustrabajadores, con el único objetivo de abaratar costos; práctica que puede ser riesgosa

en la medida en que no exista una causa justificada y contemplada por la ley, quepermita revisar el contrato de trabajo para desmejorar las condiciones laborales de susempleados.

Suspensión del contrato de trabajo

Un contrato de trabajo puede ser suspendido por las causales que contempla elartículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo:

El contrato de trabajo se suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.2. Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando éste sea una personanatural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa lasuspensión temporal del trabajo.3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa,establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120)días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y

Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberáinformar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o

por suspensión disciplinaria.5. Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por (treinta(30) días) después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente,y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione sureincorporación.

6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no




exceda de ocho (8) días y cuya causa no justifique la extinción del contrato.7. Por huelga declarada en la forma prevista en la ley

El contrato se suspenderá única y exclusivamente por las causales expresamenteseñaladas por la ley, de suerte que no podrá suspenderse el contrato por situaciones

como la incapacidad sufrida por el trabajador o por la licencia de maternidad.

Efectos de la suspensión del contrato de trabajo

Sobre los efectos legales que tiene la suspensión del contrato, dice el artículo 53 delCódigo Sustantivo del Trabajo:

Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se

interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el patrono la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante lasuspensión corren a cargo del patrono, además de las obligaciones ya surgidascon anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de lostrabajadores. Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el patronoal liquidar vacaciones, cesantías y jubilaciones.

Como se puede observar con meridiana claridad, la suspensión del contrato de trabajosólo suspende la obligación que tiene el empleador de pagar un salario al trabajador,pero no la obligación de pagar la Seguridad social (Salud, pensión y riesgos

profesionales).

Respecto a la cotización por seguridad social, el artículo 71 del decreto reglamentario806 de 1998, establece que en los casos de suspensión del contrato, no habrá lugar alpago de aportes por parte del afiliado, pero sí lo correspondiente al empleador, para locual, éste deberá realizar el respectivo aporte con base al último salario reportadoantes de la suspensión del contrato.

En cuanto a los aportes parafiscales

, se debe tener en cuenta que estos se pagan conbase a la nómina mensual de la empresa, y al estar suspendido el contrato de trabajo

no se pagan salarios, entonces se debe interpretar que no existe la obligación derealizar aportes parafiscales en el caso de la suspensión del contrato de trabajo, puestoque no habrá base para su cálculo.

La suspensión del contrato de trabajo se diferencia de la terminación del mismo, enque la terminación significa el rompimiento total y definitivo de toda relación jurídicaentre las partes, en tanto que la suspensión solo consiste en una pausa temporal en lasobligaciones de las partes, pero el vinculo jurídico permanece intacto.

Se debe tener en cuenta que los efectos de la suspensión del contrato de trabajo, sólo

son aquellos taxativamente señalados en la ley, y considerando que la legislaciónlaboral ofrece una protección especial de los derechos del trabajador, en el caso de la




suspensión del contrato de trabajo, no se puede afectar a un trabajador más de lo queexpresamente permite la ley.

Respecto a las prestaciones sociales, el mismo artículo 53 del Código Sustantivo delTrabajo, permite que el empleador pueda descontar el tiempo de suspensión, para

efecto de las vacaciones y de las cesantías.

Obligaciones del empleador

En primer lugar, el artículo 56 establece de forma general que la empresa debegarantizar la protección y seguridad de sus trabajadores, y el artículo 57 contempla deforma más específica las obligaciones del empleador para con sus trabajadores:

Obligaciones especiales del patrono. Son obligaciones especiales del patrono:

1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación encontrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias parala realización de las labores.

2. Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuadosde protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en

forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud.

3. Prestar inmediatamente los primeros auxilios en casos de accidente o de

enfermedad. A este efecto en todo establecimiento, taller o fábrica que ocupehabitualmente más de diez (10) trabajadores, deberá mantenerse lonecesario, según reglamentación de las autoridades sanitarias.

4. Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugaresconvenidos.

5. Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a suscreencias y sentimientos.

6. Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosaaceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamentecomprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a laorganización o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre queavise con la debida oportunidad al patrono o a su representante y que, en losdos (2) últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que

perjudique el funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo seseñalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo convención encontrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al

trabajador o compensarse con tiempo de trabajo efectivo en horas distintasde su jornada ordinaria, a opción del patrono.




7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, unacertificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso odurante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen

médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilatael examen, cuando transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se

presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen, a pesar dehaber recibido la orden correspondiente.

8. Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador

prefiere radicarse en otro lugar el patrono le debe costear su traslado hasta laconcurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar en donde

residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se entiendencomprendidos los de los familiares que con él convivieren.

9. Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respecto a lasleyes.

10. [Adicionado ley 1280 de 2009] Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (05) días hábiles,

cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La gravecalamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral.

Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia.

Parágrafo: Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia.

De las obligaciones contempladas por el artículo 57, es importante resaltar algunas:

licencia por calamidad doméstica

, certificado laboral y pago los viáticos para que eltrabajador regrese a su domicilio.

Licencias por calamidad doméstica

Siempre que un empleado sufra de una calamidad doméstica, la empresa tiene laobligación de otorgarle una licencia, para que el trabajador pueda apersonarse de lasituación que lo afecta.

El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que es obligación del

empleador conceder las licencias necesarias a los empleados, en caso de calamidaddoméstica debidamente comprobada.




Se entiende por calamidad domestica, las tragedias familiares que requieren de lapresencia del trabajador, tales como la muerte o enfermedad grave de un familiar,catástrofe natural como inundación o incendio de la vivienda, etc.

La ley laboral, así como no especifica de forma suficiente lo que es una calamidad

domestica, tampoco específica a cuantos días de licencia tiene derecho un trabajadorque se acoge a la figura de la calamidad doméstica, por lo que corresponderá alempleador fijar el número de días, basado en cada situación particular y con unsentido justo y razonable según las circunstancias del hecho.

El mismo artículo ya referido, contempla la posibilidad de que los días de licencia quese concedan al trabajador por calamidad doméstica, puedan ser descontados delsueldo del empleado, si así lo considera el empleador. También es posible que eltrabajador reponga esos días en unos días de trabajo diferentes a los quenormalmente labora, caso en el cual no procede el descuento del salario.

Este tipo de licencia, en principio se trata de una licencia no remunerada, ycorresponde al empresario decidir si la remunera o no. También la condición delicencia remunerada o no, se puede pactar mediante acuerdo colectivo.

Las empresas deben estipular en su respectivo reglamento interno de trabajo

, lascondiciones en las que se deben conceder las licencias por calamidad domésticas; loque quiere decir, que es el reglamento interno de trabajo, el cual debe estardebidamente aprobado por el Ministerio de la Protección Social, el que establece losdías de licencia según el tipo de calamidad, y por consiguiente es posible que cadaempresa tenga un tratamiento diferente, siempre que esté enmarcado dentro de la

ley, la racionalidad y la lógica.

Licencia por luto

La licencia por luto es un beneficio laboral introducido por el artículo primero de la ley

1258 de 2009, consistente en otorgar 5 días hábiles al trabajador en caso de muerte de

su cónyuge o compañera permanente, o de un familiar que se encuentre hasta en el

segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil.

Más exactamente dice la norma en mención:

Articulo 1. Adicionar un numeral al artículo 57 del Código Sustantivo delTrabajo, en los siguientes términos:

10. Conceder al trabajador en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero

o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de

consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada

por luto de cinco (05) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación

o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia

por Luto que trata este numeral.




Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la

autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su

ocurrencia.

En consonancia con las anteriores consideraciones se tiene derecho a la licencia

remunerada por luto si muere una de las siguientes personas en relación con el

empleado:

• Esposo/a

• Hijo/a

• Padre/Madre

• Abuelo/a

• Nieto/a

• Suegro/a

• Hijo del cónyuge

• Hijo adoptivo

• Padre adoptivo

Naturalmente que tanto la ocurrencia del fallecimiento como el grado de parentescodeben ser demostrados por el trabajador, aún cuando sea posterior al hecho.

Certificación laboral

El artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, en el numeral 7, contempla laobligación del empleador de expedir una certificación al trabajador, en la cual conste eltiempo de servicio, la índole de la labor desempeñada y el salario devengado.

De lo anterior se puede concluir que no es obligación del empleador expedir una carta

de recomendación, pues su única obligación legal es la de certificar el trabajodesempeñado, su duración y su salario; pero la ley no lo obliga a que expida unarecomendación, lo cual queda al libre albedrío del empresario.

Es importante aclarar que existe una gran diferencia entre certificado yrecomendación. Certificado es una afirmación en la que quien lo expide, da fe de laocurrencia de unos hechos, que en este caso es la prestación de una labor durante untiempo determinado, con una remuneración determinada. La recomendación encambio, es una carta donde se exponen y resaltan las habilidades, aptitudes ycapacidades de un trabajador para desempeñar determinada labor.




Debemos anotar que el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, habla decertificar el tipo de trabajo realizado o las funciones desempeñadas, mas no se refierea la competencia del empleado para desempeñarse. Esto quiere decir, que esobligatorio certificar que x o y trabajador se desempeñó como almacenista, pero no esobligación que el empleador se refiera o certifique su nivel de desempeño como

almacenista.

No es obligación incluir en el certificado que se trata de un excelente trabajador, perose puede incluir si así decide el empleador. Lo que no puede bajo ningunacircunstancia el empleador, es incluir en el certificado observaciones negativas queafecten la imagen el trabajador; puede incluir observaciones positivas pero nuncanegativas.

Depende de la voluntad el empleador incluir o no en la certificación el buencomportamiento y desempeño del trabajador, o en su defecto adicional a la

certificación emitir una carta en la que se elogie y exalte el buen desempeño de unempleado en determinado trabajo.

Adicionalmente el empleado podrá también solicitar a la empresa las certificacionessobre el estado de los aportes a seguridad social, prestaciones sociales e incluso aparafiscales, puesto que estos son derechos del trabajador, y si este lo requiere, laempresa tendrá la obligación de hacer constar que efectivamente ha cumplido con suobligación legal.

El empleado también podrá solicitar a la empresa un paz y salvo si ha contraído

obligaciones con ella y las ha cumplido, puesto que necesitará una prueba de que noadeuda nada a la empresa, aunque se supone que la empresa tendrá que expedirle elsoporte adecuado cada vez que el trabajador cumpla con alguna obligación pecuniariaadquirida, lo que haría innecesaria la expedición de tal paz y salvo, pero en todo caso,es viable que el trabajador realice tal solicitud.

El trabajador puede solicitar otro tipo de documentos aportados a la empresa como lahoja de vida, caso en el cual la empresa puede entregarlos o no. Dependerá ya de lapolítica interna de cada empresa si devuelve o no ese tipo de documentos, o expideuna copia de ellos. Hay que tener en cuenta que la empresa requiere de ciertos

documentos para sus archivos, de modo que no todos podrá devolverlos.

Pago de viáticos para que el trabajador regrese a su domicilio

Dado el caso que para poder desarrollar sus actividades, el trabajador debiótrasladarse de lugar, la empresa deberá pagarle los viáticos necesarios para que eltrabajador pueda regresar a su lugar de origen.

Los viáticos deben cubrir tanto el traslado del empleado como el de su familia.

Esta obligación cesa para la empresa si el contrato de trabajo fue terminado por laempresa en razón a una justa causa o por renuncia voluntaria del trabajador.




Esto es especialmente importante cuando se trata de empleados que deben viajarconstantemente entre las diferentes sedes o sucursales de la empresa.

Obligaciones del trabajador para con el empleador Así como el trabajador tiene derechos, también tiene obligaciones, y de suenumeración se encarga el artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo:

Obligaciones especiales del trabajador . Son obligaciones especiales del trabajador:

1. Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instruccionesque de modo particular le impartan el patrono o sus representantes, segúnel orden jerárquico establecido.

2. No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informacionesque tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean denaturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al

patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridadescompetentes.

3. Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, losinstrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas

sobrantes.

4. Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros.

5. Comunicar oportunamente al patrono las observaciones que estimeconducentes a evitarle daños y perjuicios.

6. Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminenteque afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa oestablecimiento.

7. Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico del patrono o por las autoridades del ramo; y

8. Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales.

Más adelante se aborda lo importante que resulta para el trabajador cumplir con susobligaciones, puesto que del incumplimiento de algunas de ellas se puede originar undespido justificado, caso en el cual el trabajador será retirado de la empresa sin elpago de indemnizaciones.

Es muy importante que el trabajador haga conciencia de sus obligaciones, pues en lamedia en que cumpla con ellas, su desempeño y efecto positivo en la empresa serán




muy importantes, tanto que posteriormente pueden servir de sustento para elmejoramiento de las condiciones laborales.

Recordemos que la empresa es quien da la oportunidad de desempeño, de sustento,por lo que es una obligación legal y moral hacer todo lo posible por hacer bien el

trabajo para el que fue contratado.

Facultad del empleador para trasladar el empleado

Uno de los temas más controversiales y quizás conflictivos por los efectos que puede

tener, es el traslado del empleado a un lugar geográfico distinto.

El empleador tiene la facultad de cambiar el lugar geográfico de trabajo del empleado,

es decir, puede trasladarlo a otra ciudad, sin embargo, esa facultad no es absoluta ni

mucho menos se puede utilizar de forma caprichosa.

El principio que faculta al empleador para trasladar a un empleado en función de las

necesidades operativas de la empresa, se conoce como ius variandi, principio que

permite al empleador modificar unilateralmente algunas condiciones del contrato de

trabajo, condiciones que no pueden desmejorar la condición general actual del

trabajador.

Entre las condiciones que el empleador puede cambiar, está el lugar de trabajo, por

consiguiente el empleador tiene la facultad de trasladar a un empleado si las

necesidades de la empresa así lo exigen, aunque se insiste, la decisión de la empresa

no debe ser caprichosa y debe ser justificada.

Al respecto ha dicho la Corte suprema de justicia, sala de casación laboral:

La figura del ius variandi ha sido objeto de diversos análisis por parte de la

jurisprudencia laboral, –tanto la vertida para el sector privado, como la para el

sector público—, la cual ha sido reiterada en manifestar que, como la potestad

subordinante del empleador, que es de donde conceptualmente nace, no

puede ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad no tiene

la condición de absoluta e irrestricta, sino que es esencialmente relativa y

sometida a unos límites, radicados en los derechos del trabajador, su honor y

su dignidad.

Precisamente, en el anterior marco de restricciones es que ha sido reflexionado

el cambio de lugar de ejecución del contrato laboral (movilidad geográfica), en

el evento de su disposición por parte del empleador, y a partir de allí se ha

pregonado, en diversas épocas, que el mismo no puede ser fruto de la

arbitrariedad y el capricho del empleador, sino que debe obedecer a razones

objetivas y válidas bien de índole técnicas, operativas, organizativas o

administrativas que lo hagan ineludible o al menos justificable. Sentencia de julio 26 de 1999, expediente 10969.




En este orden de ideas, el empleador puede trasladar el empleado siempre que tenga

razones justificadas para ello, y siempre que no desmejore las condiciones del

trabajador. Esto quiere decir, por ejemplo, que si por motivo del traslado del

trabajador, este debe incurrir en mayores gastos, la empresa debe considerar ese

aspecto, puesto que el trabajador vería disminuido su ingreso real por cuenta deltraslado. Esto entre otros aspectos, según las circunstancias particulares de cada

trabajador o empresa.

Para evitar problemas por el traslado de un trabajador, es recomendable que la

empresa prevea esta situación y la incluya en el contrato de trabajo al momento de

vincular a sus trabajadores, de manera que estos de antemano tengan claro que existe

la posibilidad de ser trasladados, y en consecuencia tomen decisiones personales y

familiares acordes con esa realidad que le eviten traumatismos en caso de ser

trasladados. No obstante, aún cuando se haya pactado en el contrato de trabajo laposibilidad de traslado, la empresa no puede afectar las condiciones del trabajador y

debe justificar su traslado, puesto que caprichosamente no se puede afectar la

estabilidad personal y familiar de un trabajador.

¿Está obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para

citas y controles médicos?

Uno de los permisos que más solicitan los empleados es para citas médicas. La

cuestión es: ¿Está obligado el empleador a conceder este tipo de permisos?

La ley laboral nada dice sobre este tipo de permisos. El artículo 57 del código

sustantivo del trabajo contempla la licencia por calamidad doméstica entre otras, lo

mismo que la obligación del empleador de ofrecer al trabajador los primeros auxilios

en caso de accidente o enfermedad, pero nada dice de los permisos para citas

médicas.

Así las cosas, hay que considerar otros aspectos para determinar si la empresa está en

la obligación o no de conceder permisos para este objetivo.

El derecho a la salud es un derecho constitucional contemplado en el artículo 49 denuestra Constitución política, constitución que garantiza el acceso a la salud a todos los

colombianos, de suerte que siendo el acceso a la salud un principio superior, las

empresas deben facilitar al trabajador las condiciones que le permitan acceder al

servicio de salud, y una forma de hacerlo es precisamente otorgando los permisos para

las citas médicas y los tratamientos respectivos.

No obstante, al no estar regulado dicho derecho por parte de la legislación laboral, la

empresa tiene autonomía para reglamentar las condiciones y circunstancias en que

otorgará dichos permisos, y decidirá si dichos permisos son remunerados o no, o si elempleado tendrá que reponer ese tiempo “perdido” o no. Es importante anotar que




dentro de la autonomía que tiene la empresa no está la facultad de impedir que el

trabajador acuda al médico, sino que se limita a fijar las condiciones en que se le

concederá el permiso al trabajador.

Las citas médicas son casos particulares que deben ser evaluados individualmente por

cada empresa para así decidir la forma en que otorgará dichos permisos, siempre

dentro del marco legal que confiere el reglamente interno de trabajo, donde debe

estar regulado este aspecto.

Es evidente que el otorgamiento de los permisos debe guardar un equilibrio entre las

necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa, puesto que algunos

empleados abusan de las citas médicas para no laborar, empleados que pudiendo

solicitar las citas para horas no laborables no lo hacen bajo el supuesto que la empresa

obligatoriamente debe darles permiso, de suerte que la empresa debe buscar la forma

de asegurar que no se afecte su operatividad ante posibles abusos de sus trabajadores.

Prohibiciones a los empleadores

Así como la ley se encarga de señalar de forma expresa las obligaciones másimportantes de la empresa, se ocupa también de señalar de forma clara lasprohibiciones.

Para garantizar a plenitud los derechos del trabajador, la ley se preocupó por

establecer qué debe hacer la empresa y también qué no debe hacer.


Prohibiciones a los patronos. Se prohíbe a los patronos:

1. Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de estos para cada caso, o sin mandamiento judicial, conexcepción de los siguientes:

a) Respecto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones ocompensaciones en los casos autorizados por los artículos 113, 150, 151, 152 y 400.

b) Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice.

c) Inexequible, Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2001.

2. Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o

víveres en almacenes o proveedurías que establezca el patrono.




3. Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se leadmita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a lascondiciones de éste.

4. Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su

derecho de asociación.

5. Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político, odificultarles o impedirles el ejercicio del derecho del sufragio.

6. Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios del trabajo.

7. Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en losmismos sitios.

8. Emplear en las certificaciones de que trata el ordinal 7 del artículo 57 signosconvencionales que tiendan a perjudicar a los interesados, o adoptar el sistema de "lista negra", cualquiera que sea la modalidad que utilicen, paraque no se ocupe en otras empresas a los trabajadores que se separen o seanseparados del servicio.

9. Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechosde los trabajadores o que ofenda su dignidad.

Existen unas prohibiciones muy importantes y también muy inobservadas.

Es común por ejemplo que las empresas descuenten del sueldo del trabajador, losdineros que este ha perdido o el valor de las herramientas dañadas por el trabajador.La ley es clara en afirmar que la empresa no puede descontar nada al trabajador sin laprevia autorización de éste o por orden judicial.

Es costumbre también de algunas empresas realizar proselitismo político dentro de lasinstalaciones de la misma, algo que está prohibido por la ley.

Es normal también la realización de rifas o recolectas dentro de la empresa, algo quetambién está prohibido.

Una prohibición muy importante es la que tiene relación con las certificacioneslaborales que debe expedir la empresa al trabajador que se la solicite. Estáexpresamente prohibido que dentro de la certificación se incluya algún elemento queperjudique al trabajador, como puede ser el calificarlo como mal trabajador, o quetiene una determinada conducta negativa.

¿Está prohibido exigir prueba de embarazo como requisito para

contratar a una empleada?

Una de las practicas que se han venido generalizado, es la de exigir la prueba de

embarazo a las candidatas que se presentan a una convocatoria, práctica que no está

abalada por la ley laboral.




En efecto, esta es una práctica prohibida por la ley así lo ha expresado la Corte

constitucional en sentencia T-071 de 1997:

En primer lugar, se debe señalar que si bien a primera vista, parecería que en el

caso de la accionante no se cumple con estos dos requisitos para que se

considere que existió una vulneración de su derecho a la estabilidad laboral

reforzada, si se mira con detenimiento la justa causa alegada por el empleador

(Art. 62, lit a) num. 1 del Código Sustantivo del Trabajo, “haber sufrido engaño

por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para

su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido”), cuya ocurrencia

fue avalada por la inspectora del trabajo y con fundamento en la cual se

autorizó el despido de la accionante, se evidencia que los hechos particulares

que supuestamente sustentan la ocurrencia de la justa causa de despido, están

estrechamente relacionados con un acto previo de la empresa demandada, queresulta violatorio de los derechos fundamentales a la intimidad, al libre

desarrollo de la personalidad y al trabajo de la accionante, y que ha sido

enfáticamente condenado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia.

Se trata de la práctica de ciertas empresas, de exigir a sus trabajadoras pruebas

de embarazo como condición para el ingreso o para la estabilidad en el empleo.

Dicha conducta ha sido catalogado por la Corte Constitucional como

reprochable y esta Corporación ha señalado que implica una grave vulneración

de los derechos a la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo

de las empleadas.

Al respecto ha señalado lo siguiente:

“(…) toda mujer tiene derecho a la maternidad y es libre de definir, en los

términos del artículo 42 de la Carta Política, junto con su pareja, el número de

hijos y el momento en el cual quedará en estado de gravidez,

independientemente de si se encuentra o no vinculada laboralmente.

“Ninguno de los dos derechos enunciados puede ser sacrificado, por la

voluntad unilateral del patrono, en términos tales que se vea la mujer expuesta

a una forzada escogencia entre sus oportunidades de trabajo y su natural

expectativa respecto de la maternidad.

“En ese orden de ideas, todo acto del patrono orientado a “sancionar” o a

impedir el embarazo de la empleada, o a investigar si él existe para que de allí

dependa el acceso, la permanencia, o la promoción de la mujer en el trabajo, se

revela como ilegítimo e inconstitucional y, en los términos dichos, puede ser

objeto de acción de tutela.




“Así, la exigencia de “pruebas de embarazo” por parte de una empresa, con el

propósito de condicionar el ingreso o la estabilidad de la trabajadora en la

nómina de la misma, es una conducta reprochable que implica vulneración del

derecho a la intimidad de la empleada y de su familia y que lesiona también el

libre desarrollo de su personalidad, afectando por contera el derecho altrabajo(..)”

Independientemente de las discusiones legales que pueda propiciar la supuesta

manipulación de los resultados de la prueba de embarazo presentada por la

accionante a su empleador, desde una perspectiva constitucional, resulta de

tajo inaceptable la solicitud de este tipo de exámenes como requisito para

ingresar a un empleo, dado que vulnera de manera grave los derechos a la

intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo de las empleadas.

Esto conlleva a que desde una perspectiva constitucional sea inaceptableadmitir que la justa causa de terminación de los contratos laborales, a la que

hace referencia el numeral 1 del literal a del artículo 62 del Código Sustantivo

del Trabajo (“haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la

presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un

provecho indebido”), pueda comprender que los empleadores soliciten pruebas

de embarazo a las trabajadoras que busquen el ingreso a un cargo o la

continuación en el mismo.

Por tal razón, la Corte Constitucional inaplicará en el caso concreto, laautorización expedida por la inspectora del trabajo para el despedido de la

accionante, si se tiene en cuenta que (i) ésta sólo hizo referencia a la ocurrencia

de la justa causa contemplada el numeral 1 del literal a del artículo 62 del

Código Sustantivo del Trabajo y fundamentó su ocurrencia sólo en los hechos

antes mencionados y (ii) con esta autorización se estaba avalando una violación

grave a los derechos fundamentales a la intimidad, al libre desarrollo de la

personalidad y al trabajo, cometida por la empresa demanda contra la

accionante.

En el caso que originó la sentencia, una empleada a la que se le exigió prueba de

embarazo para ser contratada, falsificó dicha prueba de modo que presentó un

examen donde daba negativo cuando ya tenía varios meses de embarazo.

La presentación de documentos falsos y el engaño por parte del trabajador, es una

causa justa para que el empleador despida al trabajador como en efecto sucedió en el

caso en cuestión, despido que fue aprobado por el Ministerio de la Protección Social,

lo que no bastó para que posteriormente fuera considerado ilegal por haberse violado

un principio fundamental del ser humano.




Es por ello que la Corte constitucional consideró que si bien la empleada había

engañado al empleador presentando un certificado falso, ese certificado falso

correspondía a un requisito ilegal que la empresa le había exigido, por tanto había

violado varios derechos constitucionales de la empleada al exigir la prueba de

embarazo, aún cuando la empleada haya consentido realizarla.

¿Es válida la prueba de polígrafo realizada a los trabajadores?

La aplicación de la prueba de polígrafo es otra de las prácticas realizadas por las

empresas en el proceso de selección y reclutamiento de personal, o para probar la

responsabilidad del trabajador en hechos delictivos dentro de la empresa, práctica que

ha sido objeto de fuertes controversias.

En términos generales, la prueba de polígrafo se practica en dos situaciones que tiene

implicaciones diferentes: en el proceso de selección de personal y en el proceso de

investigación interna a un trabajador.

En el primer caso, esto es en los procesos de selección de personal, la utilización del

polígrafo es viable siempre que exista autorización escrita por parte de la persona. Si

miramos el caso de las empresas de vigilancia, estas a pesar de estar expresamente

autorizadas por la superintendencia de vigilancia y seguridad privada para realizar

dichas pruebas, se exige que en todo caso se cuente con la expresa autorización de la

persona a quien se someterá a dicha prueba, luego, hay que suponer que en el caso de

las demás empresas, en caso de aplicar dicho procedimiento, se debe contar con

autorización de la persona que se somete al proceso de selección en el cual se incluye

la prueba de polígrafo.

En el segundo caso, es decir cuando en la empresa se presentan hechos irregulares y

se pretende utilizar el polígrafo como medio para probar la responsabilidad de algún

trabajador en esos hechos irregulares, posiblemente no sea legal, de modo que los

hechos concluidos de la utilización del polígrafo, no podrían ser utilizados en contra del

trabajador, ni para sancionarlo ni mucho menos para despedirlo.

La razón por la que creemos que es ilegal la utilización del polígrafo en estos casos, esque el polígrafo no es aceptado como prueba en los procesos penales; la prueba de

polígrafo no es aceptada ni por la misma Corte de suprema de justicia, así que

tampoco podría ser utilizada como prueba por parte del empleador para sancionar y

despedir a un trabajador.

En efecto ha dicho la Corte suprema de justicia, sala de casación penal:

Insiste la Sala en este aspecto, por cuanto si el polígrafo tiene como objetivo

primordial determinar a través del registro de variaciones emocionales como la

presión arterial, el ritmo cardiaco, el respiratorio y la resistencia eléctrica de lapiel o reflejo psico-galvánico causado por el estado de emotividad provocada si




la persona presenta reacciones fisiológicas indicativas de engaño, es claro que

su diagnóstico se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la

comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta

investigada.

Es aquí donde reside la gran diferencia con otros medios técnicos empleados en

el campo forense y que representan una ayuda inmejorable para la

administración de justicia, pues mientras los experticios de ADN, de balística,

de dactiloscopia o documentales para mencionar sólo algunos, se dirigen a

comprobar la existencia o no de un hecho, o la compatibilidad entre una y otra

muestra, o la legitimidad o autenticidad de una determinada evidencia en pos

de acreditar o desacreditar una circunstancia jurídicamente relevante, la

prueba de polígrafo se encamina a sustituir al juez en su labor de valoración del

testimonio, pues aquél no tiene como finalidad la demostración de un hechoprocesal sino la de ofrecer un dictamen acerca de si un sujeto sometido a un

interrogatorio dice o no la verdad en las respuestas a las preguntas que se le

formulan.

Nótese que de llegar a admitirse el polígrafo como un medio de prueba válido

para conocer si una persona miente, su aplicabilidad no podría restringirse al

acusado, pues cabría hacerlo con todos los testigos tanto de cargo como de

descargo, con lo cual la función de apreciación del testimonio atribuida al

funcionario judicial quedaría subordinada a los resultados del polígrafo. Bien

podría objetarse a este planteamiento que el funcionario judicial es libre para

separarse de ese diagnóstico, pero en ese caso su tarea ya no estaría enfocada

en apreciar la prueba testimonial haciendo uso de las reglas que la ley le

impone sino en examinar el rigor técnico con que se practicó el polígrafo para

deducir si se aviene o no con su conclusión.

En ese caso el juez o el fiscal antes que consultar las reglas de la sana crítica

para argumentar sobre la credibilidad de un testigo tendría que dedicarse a

determinar otros asuntos, tales como la pericia del examinador, las condiciones

en que se realizó y demás aspectos concernientes a sus requerimientostécnicos, para extractar de ahí la inferencia a la que debía arribar por vía del

uso de las reglas legales dispuestas para el efecto.

De otro lado, lo que concretamente marca el polígrafo es la reacción del

individuo frente a precisas situaciones y preguntas ocurridas en una atmósfera

privada, en la cual el experto califica como “DI” (decepción indicada) si advierte

reacciones fisiológicas indicativas de engaño, o como “NDI” (no decepción

indicada) si no las hay y como “NO” cuando no puede dar una opinión, pero en

ningún momento esa diagnosis resulta idónea para trasmitirle al funcionario




judicial los conocimientos que requiere para adoptar sus decisiones, que es la

finalidad de todo medio de prueba.

Desde otro margen, no es cierto, como algunos afirman, que en el derecho

comparado y específicamente en los Estados Unidos, lugar donde tuvo su

origen el examen de polígrafo, se haya generalizado su aceptación como medio

de prueba. La literatura informa de lo excepcional de su admisibilidad,

hallándose limitada a los siguientes eventos: (i) cuando hay estipulación entre

las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa para impugnar o corroborar

un testimonio. Consecuentes con esa tradición, los tribunales norteamericanos

prosiguen excluyendo la evidencia poligráfica cuando no ha sido estipulada,

salvo el caso excepcional de Nuevo Méjico donde se ha admitido sin necesidad

de acuerdo previo entre las partes.

Ahora bien, en Colombia habría dificultades para admitirlo aún si fuera objetode estipulación en los asuntos tramitados por medio de la Ley 906 de 2004, por

cuanto el parágrafo del ordinal 4º del artículo 356 limita su procedencia a

hechos o circunstancias y como se ha visto el polígrafo no es apto para

demostrar hechos o circunstancias de la conducta punible sino para ofrecer un

dictamen acerca de si una persona, en un ambiente determinado, respondió

con la verdad o con la mentira las preguntas estructuradas que se le hicieron.

Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la

dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como medio deprueba, pues ese dispositivo antes que matizar la tensión entre la finalidad del

proceso penal como método de aproximación a la verdad y la de proteger la

integridad de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a

afianzar más el fin que los medios, debido al dramático proceso de

instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se extraen

mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso

autónomo, para convertir al propio individuo en instrumento de corroboración

de una verdad a la que debe llegar la administración de justicia con absoluto

respeto por la dignidad humana.

En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no es

admisible como medio de prueba en el contexto de la teleología de la

investigación penal y por esa razón se abstiene de desarrollar el segundo punto

relacionado con su confiabilidad, que es de carácter técnico-científico,

enfatizando que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso

penal nada tienen que ver con su empleo en otras áreas, como ocurre con los

procesos de selección de personal. [Corte suprema de justicia, sala de casación

penal. Proceso 2647, agosto 01 de 2008]




En consonancia con lo anterior, forzosamente se debe concluir que difícilmente en un

proceso judicial, la empresa que utilice los resultados del polígrafo para sancionar o

despedir a un empleado, podrá hacerlo valer como prueba válida, por lo tanto, no es

prudente utilizarlo en estos casos, aún con la autorización del trabajador, puesto que

como ha quedado claro con la sentencia transcrita, no tendrá valor probatorio en losestrados judiciales.

Distinto es el caso de la utilización del polígrafo en los procesos de admisión, puesto

que allí no se sanciona ni se despide a ningún trabajador, ni se le violan derechos

fundamentales siempre y cuando se cuenta con la autorización escrita por parte del

trabajador.

Legalidad de las cámaras de video instaladas por la empresa

En la actualidad gracias al avance de la tecnología que ha logrado bajar los costos de

estos equipos, la instalación de cámaras de video es una práctica muy extendida en las

empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual

permanente con los trabajadores de la empresa.

Algunos han llegado a cuestionar la instalación de cámaras de video en los lugares de

trabajo, alegando que es una práctica que afecta un derecho fundamental como lo es

el de la privacidad, de la intimidad, puesto que el trabajador queda expuesto todo el

tiempo a la vigilancia de la empresa.

Cómo lo expone el Ministerio de la Protección Social en concepto 257031 de agosto 20de 2009, no existe una prohibición legal que impida a las empresas recurrir a este tipo

de herramientas, e incluso podría encajarse dentro de las facultades que el artículo

108 del Código sustantivo del trabajo confiere al empleador al elaborar el reglamento

de trabajo, especialmente lo establecido por el numeral 10 que trata de las medidas de

control y seguridad.

En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las medidas de

seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los circuitos cerrados de

televisión, práctica muy extendida en casi todas las grandes empresas. Práctica que enmuchos casos es recomendada o exigida como en los bancos y demás sitios de

atención al público.

Respecto a la posible violación al derecho de la intimidad, es preciso anotar que las

cámaras de video no se pueden instalar en sitios que por su naturaleza deben ser

privados, como es el caso de los baños o los vestidores, pero sí es viable instalarlas en

los sitios de trabajo o de tránsito de la empresa, puesto que son espacios de uso

común y que la empresa requiere vigilar para tener un control efectivo sobre sus

instalaciones.




En los casos en que la empresa decida instalar cámaras de video es preciso que los

empleados sean notificados de ello. De hecho es una obligación advertir a clientes y

usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar determinado servicio, serán

gravados.

Lo importantes es que el trabajador, el cliente o usuario, sea consciente de que se le

está filmando, puesto que de no informarlo, es equivalente a filmarlo sin su

consentimiento, lo que sí podría tener alguna complicación legal que es preferible

evitar.

Prohibiciones a los trabajadores

También los trabajadores tienen sus prohibiciones. Es de esperar que así como el

trabajador tiene unos derechos y la obligación de hacer su trabajo, también le estáprohibido realizar ciertas cosas.

Dice el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo:

Prohibición a los trabajadores. Se prohíbe a los trabajadores:

1. Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y lasmaterias primas o productos elaborados, sin permiso del patrono.

2. Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de

narcóticos o drogas enervantes.3. Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepciónde las que con autorización legal puedan llevar los celadores.

4. Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del patrono, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar del trabajo.

5. Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su

declaración o mantenimiento, sea que se participe o no en ellas.6. Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en loslugares de trabajo.

7. Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a unsindicato o permanecer en él o retirarse.

8. Usar los útiles o herramientas suministrados por el patrono en objetosdistintos del trabajo contratado.

Naturalmente que está prohibido para el trabajador y para cualquier persona sustraer

los bienes de la empresa o de propiedad de un tercero, situación que suele repetirsecon alguna frecuencia.




Como se puede observar, también está prohibido llegar al trabajo, bajo el efecto delalcohol o de la droga.

Le está prohibido a un trabajador ser ineficiente a propósito. Algunos trabajadoreshacen lo menos posibles, con el argumento que la empresa tiene plata, olvidando que

depende de esta y que además le está prohibido legalmente disminuir su ritmo detrabajo intencionalmente.

No sobra recomendar la necesidad de evitar tener que realizar actividades prohibidas,por cuanto necesariamente tendrán repercusión tanto en la empresa como en elambiente de trabajo.

Acoso laboral

El acoso laboral, es una de las figuras más novedosas introducidas en nuestra

legislación laboral, que viene a corregir una falla de la legislación laboral, que afectaba

al trabajador al dejarlo sin mecanismos para defenderse de conductas de este tipo.

En muchas empresas se presenta el acoso laboral bajo sus diferentes modalidades,

algunas muy difíciles de percibir, pero que buscan hostigar al empleado, con diferentes

objetivos, como el conseguir que este se retire, o que acceda a determinadas

exigencias del empleador, en especial si se trata de una empleada.

Pues bien, la ley 1010 de 2006, se ocupo de este tema:

ARTÍCULO 1o. OBJETO DE LA LEY Y BIENES PROTEGIDOS POR ELLA. La presente

ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas deagresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan susactividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o

pública.

Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condicionesdignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de lostrabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismoambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.

PARÁGRAFO: La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relacionesciviles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios enlos cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampocose aplica a la contratación administrativa.

ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN Y MODALIDADES DE ACOSO LABORAL . Para efectosde la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un emp leado, trabajador por parte de unempleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero

de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y




angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, oinducir la renuncia del mismo.

En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse,entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:

1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, lalibertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado otrabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione laintegridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes

participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamientotendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en unarelación de trabajo de tipo laboral.

2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o

evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva detrabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivaciónlaboral.

3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género,origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.

4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el

cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio parael trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral,entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentoso instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.

5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.

6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo laintegridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de

funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.

ARTÍCULO 3o. CONDUCTAS ATENUANTES. Son conductas atenuantes del acosolaboral:

a) Haber observado buena conducta anterior.

b) Obrar en estado de emoción o pasión excusable, o temor intenso, o en estadode ira e intenso dolor.

c) Procurar voluntariamente, después de realizada la conducta, disminuir oanular sus consecuencias.




d) Reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no sea en formatotal.

e) Las condiciones de inferioridad síquicas determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas que hayan influido en la realización de la conducta.

f) Los vínculos familiares y afectivos.

g) Cuando existe manifiesta o velada provocación o desafío por parte del superior, compañero o subalterno.

h) Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.

PARÁGRAFO. El estado de emoción o pasión excusable, no se tendrá en cuentaen el caso de violencia contra la libertad sexual.

ARTÍCULO 4o. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. Son circunstancias agravantes:

a) Reiteración de la conducta;

b) Cuando exista concurrencia de causales;

c) Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensao promesa remuneratoria,

d) Mediante ocultamiento, o aprovechando las condiciones de tiempo, modo y lugar, que dificulten la defensa del ofendido, o la identificación del autor partícipe;

e) Aumentar deliberada e inhumanamente el daño psíquico y biológico causadoal sujeto pasivo;

f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad, por su cargo,rango económico, ilustración, poder, oficio o dignidad;

g) Ejecutar la conducta valiéndose de un tercero o de un inimputable;

h) Cuando en la conducta desplegada por el sujeto activo se causa un daño enla salud física o psíquica al sujeto pasivo.

ARTÍCULO 5o. GRADUACIÓN. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, seaplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Disciplinario Unico, para lagraduación de las faltas.

ARTÍCULO 6o. SUJETOS Y ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Pueden ser sujetos activos o autores del acoso laboral:




– La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y mando en una empresa u organizaciónen la cual haya relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo;

– La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga lacalidad de jefe de una dependencia estatal;

– La persona natural que se desempeñe como trabajador o empleado. Sonsujetos pasivos o víctimas del acoso laboral;

– Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo enel sector privado;

– Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales

y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública;

Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus subalternos. Son sujetos partícipes del acoso laboral:

– La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral;

– La persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones

que se profieran por los Inspectores de Trabajo en los términos de la presenteley.

PARÁGRAFO: Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y sancionan en la presente ley son sólo aquellas que ocurren en un ámbito de relaciones dedependencia o subordinación de carácter laboral.

ARTÍCULO 7o. CONDUCTAS QUE CONSTITUYEN ACOSO LABORAL. Se presumiráque hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública decualquiera de las siguientes conductas:

a) Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias;

b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional,la preferencia política o el estatus social;

c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo;

d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los

compañeros de trabajo;




e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos

procesos disciplinarios;

f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de

las propuestas u opiniones de trabajo;

g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público;

h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona;

i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligacioneslaborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo

o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a lanecesidad técnica de la empresa;

j) La exigencia de laborar e n horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún

fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en formadiscriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados;

k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en

cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposiciónde deberes laborales;

l) La negativa a suministrar materiales e información absolutamenteindispensables para el cumplimiento de la labor;

m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condicioneslegales, reglamentarias o convencionales para pedirlos;

n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales concontenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situaciónde aislamiento social.

En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad competentevalorará, según las circunstancias del caso y la gravedad de las conductasdenunciadas, la ocurrencia del acoso laboral descrito en el artículo 2o.

Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. Laautoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de laconducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana,

la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales.




Cuando las conductas descritas en este artículo tengan ocurrencias en privado,deberán ser demostradas por los medios de prueba reconocidos en la ley

procesal civil.

ARTÍCULO 8o. CONDUCTAS QUE NO CONSTITUYEN ACOSO LABORAL. No

constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades:

a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en loscuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida;

b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmentecorresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos;

c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad

empresarial e institucional;

d) La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados asolicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la evaluaciónlaboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales derendimiento;

e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o lainstitución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o parasolucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución;

f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justacausa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la

función pública.

g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que tratael artículo 95 de la Constitución.

h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos55 á 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan losartículo 59 y 60 del mismo Código.

i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en losreglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo.

j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de quetrata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos.

PARÁGRAFO. Las exigencias técnicas, los requerimientos de eficiencia y las peticiones de colaboración a que se refiere este artículo deberán ser

justificados, fundados en criterios objetivos y no discriminatorios.




ARTÍCULO 9o. MEDIDAS PREVENTIVAS Y CORRECTIVAS DEL ACOSO LABORAL.

1. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un

procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las

que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados con acosolaboral en los reglamentos de trabajo.

2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del Inspector deTrabajo con competencia en el lugar de los hechos, de los InspectoresMunicipales de Policía, de los Personeros Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la ocurrencia de una situación continuada y ostensible deacoso laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se detallen loshechos denunciados y al que se anexa prueba sumaria de los mismos. La

autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminará preventivamenteal empleador para que ponga en marcha los procedimientos confidencialesreferidos en el numeral 1 de este artículo y programe actividades pedagógicas oterapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes compartenuna relación laboral dentro de una empresa. Para adoptar esta medida seescuchará a la parte denunciada.

3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo alguna delas modalidades descritas en el artículo 2o de la presente ley podrá solicitar laintervención de una institución de conciliación autorizada legalmente a fin de

que amigablemente se supere la situación de acoso laboral.

PARÁGRAFO 1o. Los empleadores deberán adaptar el reglamento de trabajo alos requerimientos de la presente ley, dentro de los tres (3) meses siguientes asu promulgación, y su incumplimiento será sancionado administrativamente

por el Código Sustantivo del Trabajo. El empleador deberá abrir un escenario para escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de que trataeste parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias y sin que eliminen el

poder de subordinación laboral.

PARÁGRAFO 2o. La omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefessuperiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma.

PARÁGRAFO 3o. La denuncia a que se refiere el numeral 2 de este artículo podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra dependencia de la mismaempresa, si existiera una opción clara en ese sentido, y será sugerida por laautoridad competente como medida correctiva cuando ello fuere posible.

ARTÍCULO 10. TRATAMIENTO SANCIONATORIO AL ACOSO LABORAL. El acosolaboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:




1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Unico, cuando suautor sea un servidor público.

2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dadolugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido

por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización enlos términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legalesmensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere.

4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costodel tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demássecuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del

empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que laautoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuenciadel acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en lasnormas de seguridad social para las entidades administradoras frente a losempleadores.

5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso derenuncia o retiro del trabajo.

6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo,según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por uncompañero de trabajo o un subalterno.

PARÁGRAFO 1. Los dineros provenientes de las multas impuestas por acosolaboral se destinarán al presupuesto de la entidad pública cuya autoridad laimponga y podrá ser cobrada mediante la jurisdicción coactiva con la debidaactualización de valor.

PARÁGRAFO 2. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, enlos términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existanserios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima.

ARTÍCULO 11. GARANTÍAS CONTRA ACTITUDES RETALIATORIAS. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos,establézcanse las siguientes garantías:

1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de lavíctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos,




correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todoefecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición oqueja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.

2. La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público.En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control mientras se decida la acción laboral en laque se discuta tal situación. Esta garantía no operará cuando el denunciado seaun funcionario de la Rama Judicial.

3. Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convencionescolectivas de trabajo y los pactos colectivos.

Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido comotestigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la

presente ley.

PARÁGRAFO. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para losdespidos autorizados por el Ministerio de la Protección Social conforme a lasleyes, para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o lasSalas Disciplinarias de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni

para las sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesosiniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral.

ARTÍCULO 12. COMPETENCIA. Corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos adoptar las medidas sancionatorias que prevé el artículo 10 de la presente Ley, cuando las víctimas del acoso seantrabajadores o empleados particulares.

Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a lasSalas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la

Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley.

ARTÍCULO 13. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO. Para la imposición de lassanciones de que trata la presente Ley se seguirá el siguiente procedimiento:

Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público seaplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario único.

Cuando la sanción fuere de competencia de los Jueces del Trabajo se citará aaudiencia, l a cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la

presentación de la solicitud o queja. De la iniciación del procedimiento senotificará personalmente al acusado de acoso laboral y al empleador que lohaya tolerado, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud oqueja. Las pruebas se practicarán antes de la audiencia o dentro de ella. La




decisión se proferirá al finalizar la audiencia, a la cual solo podrán asistir las partes y los testigos o peritos. Contra la sentencia que ponga fin a estaactuación procederá el recurso de apelación, que se decidirá en los treinta (30)días siguientes a su interposición. En todo lo no previsto en este artículo seaplicará el Código Procesal del Trabajo.

ARTÍCULO 14. TEMERIDAD DE LA QUEJA DE ACOSO LABORAL. Cuando, a juiciodel Ministerio Público o del juez laboral competente, la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la

formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legalesmensuales, los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición.

Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o queja deacoso laboral con base en los mismos hechos.

Los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública aque pertenece la autoridad que la impuso.

ARTÍCULO 15. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. En los procesos relativos anulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se discutan vicios delegalidad de falsa motivación o desviación de poder, basados en hechos que

pudieran ser constitutivos de acoso laboral, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, llamar en garantía al autor de la conducta de acoso.

ARTÍCULO 16. SUSPENSIÓN DE LA EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DELDESEMPEÑO LABORAL. Previo dictamen de la entidad promotora de salud EPSa la cual está afiliado el sujeto pasivo del acoso laboral, se suspenderá laevaluación del desempeño por el tiempo que determine el dictamen médico.

ARTÍCULO 17. SUJETOS PROCESALES. Podrán intervenir en la actuacióndisciplinaria que se adelante por acoso laboral, el investigado y su defensor, el sujeto pasivo o su representante, el Ministerio Público, cuando la actuación seadelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso dela República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la

Constitución Nacional.

ARTÍCULO 18. CADUCIDAD. Las acciones derivadas del acoso laboral caducaránseis (6) meses después de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a quehace referencia esta ley.

Algunas de las conductas son difíciles de tipificar como acoso laboral, y en algunoscasos, resulta complicado probar una situación de acoso.

No hay que olvidar que la carga de la prueba recae sobre quien alega el acoso, demodo que el empleado que pretenda alegarlo, deberá disponer de las pruebassuficientes.




El acoso laboral es una conducta que se debe evitar, por lo que es importante que lasdirectivas de la empresa, se preocupen por implementar mecanismos para evitar, querepresentantes suyos, incurran en conductas de acoso laboral en contra del personal asu cargo.

Terminación del contrato de trabajo

Todo contrato de trabajo es susceptible de ser terminado por cualquiera de las partes,por común acuerdo entre ellas, o por el suceso de algunas situaciones contempladaspor la ley.

El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo expresa lo siguiente respecto a laterminación del contrato de trabajo:

Terminación del contrato. 1. El contrato de trabajo termina:

a) Por muerte del trabajador;

b) Por mutuo consentimiento;

c) Por expiración del plazo fijo pactado;

d) Por terminación de la obra o labor contratada;

e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;

f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más deciento veinte (120) días;

g) Por sentencia ejecutoriada;

h) Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7 del D.L. 2351 de 1965,y 6 de esta Ley.

i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas dela suspensión del contrato.

2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de estehecho. El Ministerio del Trabajo y Seguridad Social resolverá lo relacionadocon el permiso en un plazo de dos (2) meses. El incumplimientoinjustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable encausal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinariovigente.

Para la terminación del contrato de trabajo deben existir unas causas contempladas ono en la ley. Estas causas pueden ser justas o no, y dependiendo de ello el tratamiento

será diferente.




En consecuencia, el contrato de trabajo podrá ser terminado por una justa causa o poruna injusta causa, evento en el cual habrá lugar a una indemnización.

Terminación del contrato de trabajo por justa causa

La justa causa puede existir tanto para la empresa como para el trabajador. El artículo62 del Código Sustantivo del Trabajo se ha encargado de regular este asunto:

Terminación del contrato por causa justa. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

A) Por parte del patrono:

1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.

2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina enque incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros desu familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.

3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su

familia, o de sus representantes o socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.

4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras,maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionadoscon el trabajo y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.

5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller,establecimiento o lugar del trabajo, o en el desempeño de sus labores.

6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especialesque incumben al trabajador, de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código

Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave, calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratosindividuales o reglamentos.

7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menosque posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho(8) días, o aún por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente

por sí misma para justificar la extinción del contrato.

8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé aconocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.




9. El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no secorrija en un plazo razonable, a pesar del requerimiento del patrono.

10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador,

de las obligaciones convencionales o legales.

11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.

12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.

13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.

14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidezestando al servicio de la empresa, y

15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que loincapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante cientoochenta días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones eindemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

En los casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor

de quince (15) días.

B) Por parte del trabajador:

1. El haber sufrido engaño por parte del patrono, respecto de las condicionesde trabajo.

2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes,representantes o dependientes del patrono con el consentimiento o la

tolerancia de éste.3. Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convenciones políticas oreligiosas.

4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su salud, y que el patrono no se allane amodificar.

5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador en la

prestación del servicio.




6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del patrono, desus obligaciones convencionales o legales.

7. La exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de unservicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató, y

8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones queincumben al patrono, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del CódigoSustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactoso convenciones colectivas fallos arbitrales, contratos individuales oreglamentos.

Parágrafo. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debemanifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivode esta determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamentecausales o motivos distintos.

Para dar por terminado el contrato de trabajo por justa causa, es suficiente con que sepresente una de las causas establecidas en la ley.

De terminarse el contrato por una causa no contemplada por la ley como justa,naturalmente se convertirá en una terminación sin justa causa, y suponiendo que laterminación es por parte de la empresa, esta deberá proceder a pagar laindemnización del caso.

Algunas de las causas consideradas como justas, son muy subjetivas en la medida enque la ley las señala de una forma general, como es el caso del trabajador que no

cumple cabalmente sus labores, o que no se presente a trabajar sin excusa justificadadurante un día o más. La ley no es precisa en definir en qué circunstancias se puedeconsiderar como justa causa una actitud de este tipo, por lo que será necesarioregularlas mediante el Reglamento Interno de Trabajo.

Por ejemplo, en el caso del literal a, numeral 10 el artículo 62, que contempla: “Lasistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de lasobligaciones convencionales o legales”.

En este caso se debe tener en cuenta que la norma habla de “sistemáticamente”, loque significa que cuando estas situaciones se presentan esporádicamente,

ocasionalmente, no se pueden entender que se ha configurado una justa causa para eldespido del trabajador. Esto hace que sea muy difícil identificar cuando y en quémomento alguna de las causales señaladas por el artículo 62 del Código Sustantivo delTrabajo, se convierte verdaderamente en una causa justificada para dar por terminadoun contrato de trabajo

, sobre todo de parte de la empresa.

En todo caso como dice la Corte Constitucional en sentencia C-299 del 98, “(…) si el trabajador no está de acuerdo con la causal invocada por el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, bien puede acudir a la jurisdicción laboral aimpugnar esa decisión; un juez se encargará de evaluar objetivamente los hechos que

dieron lugar a la controversia y determinará si la decisión adoptada se ajusta o no al ordenamiento”




Esto supone que el empleador debe evaluar muy bien la situación, de forma objetiva, justa y equitativa antes de proceder a dar por terminado un contrato, puesto que la leyle otorga al empleado el derecho a la defensa, y éste bien puede recurrir a unainstancia judicial para conseguir una posible declaración de ilegalidad de laterminación del contrato, surgiendo como consecuencia para la empresa la obligación

de indemnizar al trabajador, en caso de que la decisión judicial no le sea favorable.

Las indefiniciones legales pueden ser suplidas con el Reglamento Interno de Trabajo, en donde se puede precisar el tipo de conductas que constituirán justa causa, siempreque estas consideraciones estén enmarcadas dentro de la ley, lo cual se logra alsometer el Reglamento Interno de Trabajo a la aprobación del Ministerio de laProtección Social.

Terminación del contrato sin justa causa

El contrato de trabajo puede ser terminado sin justa causa. Si la terminación del

contrato de trabajo sin justa causa es realizada por la empresa, esta deberá pagar unaindemnización al trabajador según lo estipulado por el artículo 64 del CódigoSustantivo del Trabajo:

Terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. En todocontrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimientode lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parteresponsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el dañoemergente.

En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa

comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminaciónunilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causascontempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización enlos términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso enel cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos

mensuales legales:

1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de serviciono mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicosdel numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y

proporcionalmente por fracción;




b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10),

salarios mínimos legales mensuales.

1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo deservicio no mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) díasbásicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de serviciosubsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

Parágrafo Transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vigenciala presente Ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en losliterales b), c) y d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, exceptuando el

parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que

tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.

La terminación del contrato de trabajo, puede ser realizada en cualquier momento porparte de la empresa, y de no mediar una justa causa, se indemnizará al trabajador según la ley.

La indemnización por despido injustificado

Si el contrato de trabajo es a término fijo, de obra o labor u ocasional, la indemnización

será el equivalente a los salarios que faltaren por devengar por parte del trabajador.Así, si el trabajador tiene un contrato a tres años y en el segundo año es despedido, laindemnización será el equivalente al salario devengado en el año que falta para laculminación del contrato.

En el caso del contrato por obra o labor, la indemnización no podrá ser inferior a 15días.

Tratándose del contrato a término indefinido, la indemnización depende del montodel salario devengado. Para esto se tiene en cuenta si el salario es menor a 10 salariosmínimos o si es igual o superior a esos 10 salarios mínimos.

En estos ejemplos se puede observar con mayor claridad el procedimiento a seguir enla indemnización de un despido injustificado.

Ejemplos sobre Indemnización en el contrato a término fijo

Supóngase un trabajador con el que se firmó un contrato de trabajo por 12 meses conun salario de $1.000.000 mensuales. El trabajador fue despedido sin justa causa alcompletar 8 meses de trabajo.

La indemnización será el equivalente a los salarios que faltaban hasta la terminación

del contrato.Duración del contrato: 12 meses




Tiempo laborado: 8 meses

Tiempo faltante: 4 meses.

Salario: 1.000.000

Luego la indemnización será de $4.000.000

Indemnización en el contrato a término indefinido:

A). El 01 de julio de 2005 se firmó un contrato a termino indefinido pactando unsueldo de $1.500.000 mensuales. El día 31 de diciembre de 2007 el trabajador esdespedido sin justa causa.

Fecha de inicio del contrato: Julio 01 de 2005

Fecha terminación del contrato: Diciembre 31 de 2007

Tiempo laborado: 30 meses (2.5años)

Indemnización:

Por el primer año le corresponderán 30 días

Por el segundo año le corresponderán 20 días

Por la fracción del tercer año le corresponderán 10 días.

En total la indemnización será equivalente a 60 días de salario.

Ahora hay el valor del día: 1.500.000/30 = 50.000

Luego el monto de la indemnización será:

50.000 x 60 = 3.000.000

B). El 01 de enero del 2000 se firmó un contrato cuya remuneración mensual es de$6.000.000. El trabajador es despedido sin justa causa el 31 agosto de 2008.

Fecha de inicio del contrato: Enero 01 del 2000

Fecha de finalización del contrato: Agosto 31

Tiempo laborado: 104 meses (8.66 años).

Como el sueldo del trabajador supera los 10 salarios mínimos del 2008, lecorresponderá 20 días por el primer año y 15 días por año adicional o proporcional por

fracción.




Año 1: 20

Año 2: 15

Año 3: 15

Año 4: 15

Año 5: 15

Año 6: 15

Año 7: 15

Año 8: 15

Año 9: 10

Total: 135.

Valor del día: 6.000.000/30: 200.000

Luego la indemnización será de: 200.000 x 135 = $27.000.000

Para efectos de calcular la indemnización por despido injustificado, se tiene en cuentaúnicamente el salario, sin incluir las prestaciones sociales y menos la seguridad social ylos aportes parafiscales. Esto con fundamento en el mismo artículo 64 del Código

Sustantivo del Trabajo que ha dicho que la indemnización se determinará con respectoal salario y este no comprende prestaciones ni demás valores que no tienen comofinalidad remunerar el trabajo del empleado.

Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo

El Artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo contempla una sanción económicacuando la empresa no paga los salarios y demás obligaciones a la terminación delcontrato de trabajo, ya sea por justa o injusta causa.

Dice el artículo en mención:

Indemnización por falta de pago. El artículo 65 del Código Sustantivo deTrabajo quedará así:

Artículo 65. Indemnización por falta de pago:

1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador lossalarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la

ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, comoindemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de




retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago severifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) mesescontados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no hainiciado su reclamación por la vía ordinaria [o si presentara la demanda, no hahabido pronunciamiento judicial], el empleador deberá pagar al trabajador

intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignacióncertificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador seniega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando anteel juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide lacontroversia.

Parágrafo 1. Para proceder a la terminación del contrato de trabajoestablecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última direcciónregistrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y

parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a laterminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que loscertifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la

terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con losintereses de mora.

Parágrafo 2. Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se aplicará a lostrabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente.Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente. [El texto tachado fue de declaradoinexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-781 del 2003]

De lo anterior se concluye que no existe plazo adicional para el pago de los salarios y

prestaciones sociales diferente a la fecha en que se termina el contrato de trabajo.

Así las cosas, si el 15 de julio de 2008 se termina el contrato de trabajo, ese será elplazo máximo que tenga la empresa para pagar lo adeudado al trabajador. Si laempresa paga el 16 de julio de 2008, deberá pagar la indemnización de que trata elartículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, aunque sea por un día.

En la realidad, la gran mayoría de las empresas hacen caso omiso a esta obligación, yes común encontrar empleados que a pesar de haber sido despedidos hace meses, nose les paga ninguna indemnización por mora en el pago de su liquidación.

La indemnización opera sobre la totalidad de los conceptos adeudados al trabajador,por tanto incluye salarios, prestaciones sociales y demás conceptos adeudados.




Indemnización en el contrato de obra o labor

En el contrato de obra o labor, o por destajo como también se le conoce, cuando se

termina sin justa causa también hay lugar a la respectiva indemnización.

La indemnización en el contrato de labor cuando el trabajador es despedido sin justacausa, es similar a la indemnización en un contrato a término fijo.

La razón es que el contrato de obra o labor, es una forma de contrato a término fijo,

puesto que desde que se inicia el contrato se sabe a ciencia cierta que este terminará

cuando se termine la obra o labor contratada.

Al respecto contempla el artículo 64 del código sustantivo del trabajo:

(…)En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al

tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapsodeterminado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la

indemnización no será inferior a quince (15) días (…)

En ese sentido, la indemnización será igual al valor de lo que falte por terminar la obra

o labor.

Por ejemplo, si el trabajador fue contratado para que construyera 10 casas de una

urbanización y fue despedido sin justa causa cuando apenas había construido 6 casas,

la indemnización será igual a lo que el trabajador hubiera ganado si hubiera construido

todas las casas, es decir el equivalente a 4 casas, para lo cual se tendrá que computarel tiempo necesario para ello.

Aunque la norma habla de lapso de tiempo faltante para terminar la obra o labor

contratada, ese lapso de tiempo se tendrá que determinar en función del avance de la

obra hasta al momento del despido del trabajador, por cuanto un contrato de labor no

se mide por días sino por la duración de la obra, obra que puede durar más o menos

tiempo dependiendo de muchas circunstancias, y ese tiempo no se puede determinar

hasta tanto no se culmine la obra, y si esta no se termina, se determinará tomando

como base lo realizado hasta el momento del despido.

En cualquier caso, liquidada la indemnización esta no podrá ser inferior a 15 días.

Monto de la indemnización cuando no se renueva un contrato de trabajo

sin haberse notificado previamente al trabajador

¿Cuál es el monto de la indemnización que se debe pagar a un trabajador al que no se le

notificó la intención de no renovarle el contrato con 30 días de anticipación como ordena la

ley?

Recordemos que respecto a la renovación del contrato de trabajo a término fijo dice el artículo

46 del código sustantivo del trabajo:




1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes

avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una

antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período

igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

Lo que la norma deja en claro, es que si no se notifica al trabajador en los términos señaladospor ella, el contrato se entiende renovado por un periodo igual. Es decir que si por ejemplo el

contrato era a un año, se renovará durante un año más.

Ahora bien. Estando el empleador obligado a renovar el contrato de trabajo por un año más

debido a la falta de notificación, y no lo hace, esta decisión se debe interpretar como un

despido ilegal, puesto que la ley de forma automática consideró la renovación del contrato; el

trabajador accedió al derecho de ser contratado por un año más, y no contratarlo, es

asimilable a un despido, puesto que se está privando al trabajador de un derecho ya

adquirido.

Así las cosas, si el empleador decide no renovar el contrato, teniendo la obligación de hacerlo,

será preciso aplicar lo que dice el artículo 64 del código sustantivo del trabajo respecto a la

indemnización por despido injustificado en el contrato de trabajo a término fijo:

(…) En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa

comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por

parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero

deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:

En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que

faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la

duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será

inferior a quince (15) días.

(…)

En consecuencia, el empleador deberá pagar como indemnización un año de salarios,

considerando que el contrato no renovado debería tener una duración de un año, según el

ejemplo inicial.

Notificación del motivo de la terminación del contrato de trabajo

El artículo 66 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla la obligación para las partesde notificar el motivo o razón que lo llevaron a terminar el contrato de trabajo.

Dice el artículo mencionado:

Manifestación del motivo de la terminación. La parte que termina

unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el




momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación.Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos.

Este punto es muy importante por cuanto permitirá sustentar en un futuro cualquierreclamación laboral.

Muchos empleados se ven en la obligación de renunciar presionados por algunasconductas y actitudes del empleador, y si esta situación no se menciona en la carta derenuncia, será difícil posteriormente alegar un despido injustificado.

Despido indirecto

Se entiende como despido indirecto el retiro aparentemente voluntario de un

trabajador, pero que en realidad se debe a que el trabajador ha sido presionado u

obligado para que presente la carta de renuncia.

Cuando una empresa quiere despedir un empleado sin que exista una justa causa,hace lo necesario para “convencer” a empleado de que renuncie, y en algunos casos

de forma más expresa, lo obliga a renunciar.

El obligar a un trabajador a renunciar, de probarse constituye un despido indirecto, y

naturalmente injustificado, lo que obliga a la empresa a pagar la respectiva

indemnización por despido injustificado.

Al respecto hay abundante jurisprudencia tanto de la Corte constitucional como de la

Corte suprema de justicia.

Precisamente, la Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, en sentencia del

día 30 de julio de 2003, expediente 20517, expuso lo siguiente:

No cabe entonces la equivocación endilgada por cuanto la existencia del

despido injusto no fue punto que desarrollara el Tribunal dentro de sus

consideraciones, pues, dando por sentada la existencia del despido indirecto y

entendiendo que éste genera idénticas consecuencias que un despido

injustificado, analizó la existencia del derecho a percibir la pensión sanción por

parte del ex-empleado.

En este orden de ideas, aún omitiéndose los insalvables errores enunciados el

cargo no debe prosperar, por cuanto la censura olvida los reconocidos efectos

que la ley ha otorgado y que el desarrollo jurisprudencial ha reconocido al

despido injusto y a la renuncia provocada; pues en dicho caso, al contrario de lo

que expone la impugnante, no existe una decisión libre del empleado tendiente

a finalizar la relación laboral sino, una presión por parte del empleador que

obliga a aquél a tomar dicha determinación; en consecuencia, al haberse

establecido la existencia del despido indirecto, cuestión sobre la cual no cabe

discusión alguna, y entendiéndose que con éste se causan los mismos efectos




que con el despido injustificado, asiste al exempleado el derecho de recibir la

pensión sanción por cumplirse los requisitos que estableció el artículo 8 de la

ley 171 de 1961, vigente al momento del rompimiento del vínculo laboral.

Los empleadores pueden recurrir a un sin número de estrategias para obligar al

trabajador a pasar su carta de renuncia, desde acoso laboral, hasta desmejoramiento

de las condiciones de trabajo, como salario, horarios de trabajo, falsas promesas, etc.

No sobra aclarar que el despido indirecto injustificado debe ser reconocido o calificado

por el juez laboral, por lo que necesariamente se requiere de una reclamación judicial

para conseguir que se califique como total y lograr los beneficios que de tal calificación

se derivan.

Despido indirecto sin justa causa

Para que un trabajador alegue despido injustificado, no es necesario que la empresadecida despedirlo, sino que se puede alegar cuando el trabajador ha renunciado por supropia iniciativa, pero lo ha hecho como consecuencia de conductas y medidas delempleador que lo llevaron a tomar tal decisión. En otras palabras, cuando el trabajadorha sido obligado a renunciar opera la figura del despido indirecto.

Es por eso que resulta de vital importancia que al momento de renunciar, el trabajador

haga constar las razones por las que ha renunciado.

Muchas empresas para evitar tener que indemnizar a un trabajador, se ponen en latarea de presionarlo y hostigarlo continuamente hasta desesperarlo y obligarlo arenunciar. Si el trabajador logra probar esta situación, se considerará que ha habido undespido indirecto sin justa causa y la empresa deberá indemnizar al trabajador.

De otra parte debemos recordar que cuando el trabajador da por terminado elcontrato de trabajo, ante la existencia de una o varias cusas consideradas como justaspor la ley, implica necesariamente un despido injustificado por parte del empleador.

Tratos denigrantes al trabajador constituyen justa causa para

renunciar

Los tratos denigrantes o humillativos que reciba un trabajador por parte del

empleador, se constituyen en justa causa para renunciar al trabajo.

Así se desprende de lo contemplado por el artículo 63 del código sustantivo del

trabajo:

Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de

trabajo:




(…)

B). Por parte del trabajador:

(…)

2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por

el patrono contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del

servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o

dependientes del patrono con el consentimiento o la tolerancia de éste.

Como es de suponer, el trabajador debe reunir las pruebas de los malos tratos si

quiere alegar y probar posteriormente una justa causa para renunciar a su trabajo.

Adicionalmente, es necesario que en la carta de renuncia deje claro la razón por la que

decide renunciar, esto para dar complimiento a lo dispuesto por el parágrafo único del

artículo 63 del código sustantivo del trabajo:

La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a

la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa

determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o

motivos distintos.

Recordemos que cuando el trabajador renuncia al trabajo con justa causa, se

constituye despido injustificado lo que implica para la empresa la necesidad de pagar

la respectiva indemnización, de allí la importancia de seguir el procedimientoadecuado para renunciar cuando se es sometido a tratos denigrantes, humillaciones,

etc.

Sustitución de patronos

Otra de las circunstancias que preocupa tanto a trabajadores como a empleadores, eslo que sucede con el contrato de trabajo cuando hay cambio de patrón.

Se puede dar el caso por ejemplo, en que un comerciante que tiene un almacén con 5empleados, decide venderlo. En este caso ese almacén que es un establecimiento de

comercio, pasará en su totalidad a ser propiedad del comprador, incluyendo derechosy obligaciones, y naturalmente que incluyendo los empleados.

Al respecto dice el Código Sustantivo del Trabajo:

Art. 67. - Definición. Se entiende por sustitución de patronos todo cambiode un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista laidentidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variacionesesenciales en el giro de sus actividades o negocios.

Art. 68.- Mantenimiento del contrato del trabajo. La sola sustitución de

patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajoexistentes.




La sustitución de patronos, consiste pues, en el cambio de dueño de losestablecimientos, negocios o empresas, y no altera, termina ni modifica los contratosde trabajo vigentes al momento de producirse el cambio o sustitución del patrón.

La sustitución de patronos, no tiene efecto alguno en los contratos de trabajo firmados

con el antiguo patrono, por tanto, estos seguirán teniendo plena vigencia y aplicación.

La sustitución de patronos no implica la terminación ni la suspensión del contrato detrabajo.

Ha considerado la jurisprudencia, que para que exista la sustitución de patronos, sedeben cumplir tres elementos a saber:

1. Cambio de patrono o dueño del negocio, lo cual puede suceder por cualquierade las causas ya expuestas.

2. Continuidad de la empresa o del negocio. Esto es que la empresa,

establecimiento o negocio siga en funcionamiento.3. Que el empleado continúe prestando el servicio en la empresa.

Equivocadamente se ha creído, por ejemplo, que cuando una persona natural va avender un almacén de su propiedad, puede despedir a todos los empleados con elargumento que va a vender el almacén, o que van a crear una sociedad limitada oanónima con ese almacén, algo que no está permitido por la ley.

Los contratos de trabajo, mientras estén vigentes, permanecen invariables frente a lasacciones y decisiones que tome el dueño del negocio o empresa.

Si al momento de vender un establecimiento de comercio, el patrón decide despedir asus empleados, deberá pagarle la respectiva indemnización por despido injustificado,puesto que el cambio de dueño o de patrón no es una causa justa para la terminacióndel contrato de trabajo.

En el caso que el empleador, antes de enajenar su establecimiento o empresa, decidaliquidar el contrato de trabajo, y los trabajadores decidan firmar un nuevo contrato detrabajo con el nuevo dueño del negocio o empresa, ya no se podrá alegar la sustituciónde patronos, puesto que legalmente se terminó todo vinculo laboral con el antiguodueño, y se ha iniciado un nuevo vínculo con el nuevo dueño.

Por otro lado, contempla el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo que:

Responsabilidad de los patronos. 1. El antiguo y el nuevo patrono respondensolidariamente de las obligaciones que a la fecha de la sustitución seanexigibles a aquel, pero si el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.

2. El nuevo patrono responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

3. En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad a la

sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con posterioridad a esa




sustitución deben ser cubiertas por el nuevo patrono, pero este puede repetir contra el antiguo.

4. El antiguo patrono puede acordar con todos o cada uno de sus trabajadoresel pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta el

momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin que seentienda terminado el contrato de trabajo.

5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo patrono debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación

fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren deextinguirse por retiro voluntario en la fecha de la sustitución, y de aquí enadelante queda a cargo exclusivo del nuevo patrono el pago de lascesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo patrono no cumplacon la obligación que se le impone en este inciso.

6. El nuevo patrono puede acordar con todos o cada uno de los trabajadoresel pago definitivo de sus cesantías, por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos efectos deque trata el inciso 4 del presente artículo.

En consecuencia el nuevo patrono o empleador deberá responder por todo lo que se leadeude al trabajador, aunque correspondan a obligaciones propias del antiguopatrono, con la posibilidad, claro está, de repetir contra el antiguo patrono.

Esto debido a que al comprar un establecimiento de comercio o una empresa, seadquiere el conjunto de bienes y obligaciones, y entre las obligaciones están incluidaslas laborales.

Terminación del contrato de trabajo por cierre o liquidación de la

empresa

Un tema bien interesante es cuando la empresa cierra o se liquida y por consiguiente

debe liquidar todos sus empleados.

El artículo 61 del código sustantivo del trabajo establece que el contrato de trabajo

puede terminar por la clausura o liquidación definitiva de la empresa o

establecimiento, luego, hasta aquí no hay ningún inconveniente.

El problema surge cuando leemos detenidamente el artículo 62 del código sustantivo

del trabajo, que es el artículo que contempla los casos en que el empleador puede

despedir al trabajador con justa causa sin el pago de indemnización, y se encuentra

que entre esas justas causas no figura el cierre o la liquidación de la empresa, lo que

supone la necesidad de pagar una indemnización al trabajador.

En efecto, el numeral 6 del artículo 67 de la ley 50 de 1990 dice:

Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial, de su




empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores

afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al

trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa

o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000)

salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente alcincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada.

Como se observa, el empleador que cierre o liquide su empresa o establecimiento de

comercio, tendrá que indemnizar a los trabajadores que resulten despedidos en los

términos de la norma transcrita.

Lo anterior nos lleva a concluir que el hecho que la empresa quiebre, se liquide o se

cierre, no exime al empleador de la obligación de indemnizar a los empleados que sean

despedidos, ya que el cierre o liquidación de la empresa no es una causa que el código

laboral considere como justa para despedir a un trabajador.

Terminación del contrato de trabajo por cumplimiento de

requisitos para acceder a la pensión

Acceder a la pensión [artículo 62 del código sustantivo del trabajo] o cumplir con los

requisitos para acceder a ella [artículo 9 ley 797 de 2003], permite que el contrato de

trabajo se pueda dar por terminado con justa causa.

Sin embargo el trabajador no se puede despedir hasta tanto no esté recibiendo

efectivamente la pensión, algo que suelde suceder mucho tiempo después de que el

trabajador ha cumplido con todos los requisitos que le da derecho a su pensión.

El parágrafo 3 del artículo 9 de la ley 797 de 2003 dice lo siguiente:

Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la

relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor

público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener

derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de

trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificadala pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

(…)

De lo anterior se interpreta que el empleador puede dar por terminado el contrato de

trabajo una vez el trabajador haya cumplido con los requisitos para acceder a la

pensión, pero esa terminación no se puede dar antes que dicha pensión sea

reconocida o notificada.

Pero eso no es todo. La Corte constitucional en sentencia C-1037 de 2003, consideró

que el contrato de trabajo no se puede terminar hasta tanto el trabajador al que se le




ha reconocido la pensión no sea incluido en la respectiva nómina de pensionados; es

decir que no basta con que la pensión sea reconocida y notificada, sino que el

trabajador debe ser incluido en la nómina de pensionados. Ocurrido ello ahí sí puede la

empresa terminar el contrato de trabajo.

Esta posición de la corte constitucional ha sido reiterada recientemente por el Consejo

de estado en sentencia del 2 de septiembre de 2009, Exp. 50001-23-31-000-2009-

00215-01(AC).

La precisión realizada por la corte resulta oportuna por cuanto algunas

administradoras de pensiones, después del cumplimiento de los requisitos y la

presentación de la solicitud, demoran años en el reconocimiento efectivo de la

pensión, tanto que en muchos casos en necesario recurrir a una acción de tutela para

lograr su reconocimiento y pago.

Despido del trabajador por rendimiento deficiente

Una de las justas causas que puede alegar un empresario para despedir a un

trabajador, es su deficiente rendimiento.

En efecto, el artículo 62 del código sustantivo del trabajo, en su numeral 9 contempla:

El deficiente rendimiento en el trabajo, en relación con la capacidad del

trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se

corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono.

Este numeral se encuentra reglamentado por el artículo 2 del decreto 1376 de 1996:

Para dar aplicación al numeral 9) del artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965 [Hoy

artículo 62 del código sustantivo del trabajo], el patrono deberá ceñirse al

siguiente procedimiento:

a. Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito, mediando

entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho (8) días.

b. Si hechos los anteriores requerimientos el patrono considera que aúnsubsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador, presentará a éste un

cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, a

efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos por escrito dentro

de los ocho (8) días siguientes; y

c. Si el patrono no quedare conforme con las justificaciones del trabajador, así

se lo hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes.

Para que el empleador pueda despedir al trabajador por bajo rendimiento, debe

ceñirse estrictamente a lo dispuesto la norma anteriormente transcrita, recordando




siempre que debe dejarse prueba irrefutable que el procedimiento adecuado se

realizó, y ofrecerle al trabajador los mecanismos pertinentes para que haga uso de su

derecho a la defensa, de manera tal que el despido y todo el proceso previo no resulte

viciado.

Por último, recordar que el proceso de evaluación del nivel de rendimiento del

trabajador debe ser objetivo y estar sustentado en hechos reales, en estadísticas

probables, ya que muchos utilizan esta causal de forma caprichosa para poder

despedir a un trabajador, lo que a la postre puede significarle una demanda laboral.

La presentación de la carta de renuncia y la cesación de la

prestación del servicio no deben ser necesariamente

simultáneas

Para que la carta de renuncia tenga efecto, no es necesario que su presentación seasimultánea con la cesación por parte del trabajador de la prestación de sus servicios a

la empresa.

Algunos empleadores, e incluso algunos jueces, han llegado a concluir que si el

trabajador presenta la carta de renuncia pero sigue trabajando uno, dos o más días

después de presentar la carta de renuncia, dicha carta queda sin efectos, lo cual no es

así.

Al respecto, la corte suprema de justicia, sala de casación laboral en sentencia del día

15 de marzo de 2000, radicación 12580 hizo la siguiente aclaración:

(…) Dicho resultado, sin embargo, no es óbice para señalar, ya sin ninguna

incidencia en la decisión, la equivocación del Tribunal, pues lo que esta Sala ha

sostenido en otras ocasiones, al ventilar situaciones similares a la presente, es

que no necesariamente debe haber simultaneidad entre la comunicación de

terminación del contrato y el fenecimiento efectivo del vínculo, ya que con

frecuencia acontece que entre uno y otro evento pasan varios días, sin que ellosignifique por el sólo transcurrir del tiempo la pérdida de eficacia de la primera.

Queda claro entonces que la carta de renuncia es completamente válida aun en

aquellos casos en que el trabajador sigue laborando algunos días más después de

presentada, ya que esto es normal, por cuanto el trabajador necesita hacer entrega de

su cargo, necesita rendir cuentas o informes antes de retirarse de la empresa.




¿Qué pasa si un trabajador renuncia pero sigue asistiendo a la

empresa para entregar informes?

Un trabajador que renuncia a su trabajo, e incluso se le hace la respectiva liquidación,

puede verse en la necesidad de permanecer en la empresa para hacer el “empalme”

con su reemplazo o para darle una inducción, luego surge la inquietud sobre lo que

sucede con el vínculo laboral en estos casos.

Comúnmente se da el caso en que un trabajador renuncia el 31 de marzo, por ejemplo,

y así queda consignado en la carta de renuncia y en el acuerdo a que se llegue con el

empleador, pero luego el trabajador sigue vinculado con la empresa hasta el 30 de

abril para culminar algunas tareas específicas acordadas en el contrato de trabajo o en

la renuncia.

Bien, en estos casos el vínculo laboral se extiende por el tiempo adicional en el que eltrabajador permanezca en la empresa cumpliendo actividades propias o relacionadas

con el contrato de trabajo que se liquidó, es decir que en el ejemplo propuesto, el

vínculo laboral sólo se extingue el 30 de abril, fecha en que el trabajador

definitivamente se retira de la empresa.

En algunos casos sucede que el contrato de trabajo se liquida a la fecha acordada, y se

pagan todos los valores pertinentes al trabajador, pero por las razones ya expuestas, el

trabajador continúa laborando o haciendo presencia en la empresa, lo cual hace

necesario reliquidar nuevamente el contrato hasta la fecha definitiva de retiro, puesto

que en la práctica, en la realidad, el vinculo laboral no se extinguió con la liquidación

del contrato de trabajo, sino que el trabajador se vio obligado a seguir laborando para

finiquitar algunos de los asuntos pendientes luego de su renuncia.

Este es el criterio que tanto el ministerio de la protección social y la corte suprema de

justicia han sostenido en varias oportunidades.

Liquidación del contrato de trabajo

Uno de los temas más recurrentes en la parte laboral, es la liquidación del contrato de

trabajo.

Un contrato de trabajo se liquida en los siguientes casos:

1. Por la finalización el tiempo pactado en el caso de los contratos de trabajo atérmino fijo.

2. Por el retiro del trabajador por jubilación.3. Por la terminación unilateral por cualquiera de las partes en cualquier

momento, sea o no con justa causa. Aplica para contratos a término fijo y paraindefinidos.




Cundo se liquida un contrato de trabajo, se deben liquidar todos los conceptos que laempresa debe al trabajador, los aportes a seguridad social y los aportes parafiscales que aún se deben.

Hay que tener muy claro algunos aspectos antes de proceder a liquidar cualquier

contrato: se liquidará únicamente los valores aún no liquidados, por lo que no esnecesario liquidar conceptos de años atrás, puesto que se supone que en su momentofueron liquidados y pagados.

Sucede por ejemplo con la prima de servicios. Esta se liquida cada seis meses, de modoque el contrato puede haber durado 5 o más años, pero a la hora de liquidar la primade servicios, se liquidará únicamente el último semestre, puesto que los anteriores yadebieron haberse liquidado. Igual sucede con cada uno de los conceptos de la nómina.

En la eventualidad de que no se hayan liquidado a algunos conceptos cuando debióhacerse, significa que esos conceptos se adeudan al trabajador, y desde luego que hay

que liquidarlos al finalizar el contrato de trabajo.

En el caso de las cesantías

, estas deben ser liquidadas cada año, por lo que sólo seliquidará el último año al terminar el contrato de trabajo. Igual sucede con losintereses sobre las cesantías.

Respecto a los aportes a seguridad social y parafiscales, estos se deben liquidar y pagarcada mes, de modo que al terminar el contrato de trabajo, sólo se requiere liquidar elúltimo mes.

En este orden de ideas, liquidar un contrato de trabajo supone menos trabajo del que

generalmente se cree.

Ejemplo:

El Señor Mario Martínez Miranda, vinculado mediante contrato de trabajo a términoindefinido desde el 01 de enero de 2004, con un sueldo de $1.000.000 mensual, esdespedido sin justa causa el 30 de Junio de 2008.

Con esta información tenemos que al momento de liquidar el contrato de trabajo, lascesantías y los intereses sobre cesantías de los años anteriores, incluido el 2007, yafueron liquidados, de modo que sólo es necesario liquidar las cesantías y los intereses

sobre las cesantías desde el 01 de enero de 2008 hasta el 30 de junio de 2008, es decir,seis meses.

Respecto a la prima de servicios, ya se han liquidado las primas hasta el año 2007, desuerte que sólo se adeuda la prima de servicios desde el 01 de enero de 2008 hasta el30 de junio de 2008; seis meses en total.

En cuanto a las vacaciones, se adeudan las vacaciones correspondientes a los últimosseis meses, puesto que las vacaciones se otorgaron conforme a la ley, es decir, una vezse completaba un año de servicios, por tanto, al terminar el contrato de trabajo, sólose adeuda lo corrido del 2008.




Los aportes parafiscales se liquidaron mensualmente hasta el mes de mayo de 2008,luego sólo se requiere liquidar los correspondientes al mes de junio. Igual sucede conlos aportes a seguridad social.

Liquidación de prestaciones sociales

Corresponde liquidar las prestaciones sociales desde el 01 de enero de 2008, hasta el30 de junio de 2008, esto son 180 días.

Prima de servicios: (1.000.000*180)/360 = 500.000

Cesantías: (1.000.000*180)/360 = 5.000.000

Intereses sobre cesantías. (1.000.000*180*.12)/360 = 60.000

Vacaciones: (1.000.000*180)/720 = 250.000

Liquidación de los aportes parafiscales.

Como los aportes parafiscales se deben pagar mensualmente, sólo liquidaremos elúltimo mes adeudado:

Cajas de compensación familiar. 1.000.000*0.04 = 40.000

I.C.B.F. 1.000.000*0.03 = 30.000

Sena. 1.000.000*0.02 = 20.000

Seguridad social.

La seguridad social, al igual que los aportes parafiscales, se deben pagar cada mes, demodo que sólo liquidaremos el último mes.

Pensión que paga el empleador. 1.000.000*0.12 = 120.000

Pensión que se descuenta al empleado: 1.000.000*0.04 = 40.000

Salud que paga el empleador. 1.000.000*0.085 = 85.000

Salud que se descuenta al empleado: 1.000.000*0.04 = 40.000

Liquidación de la indemnización por despido injustificado

Como el señor fue despedido sin justa causa, procedemos a calcular la indemnización ala que tiene derecho.

Como se trata de un contrato a término indefinido, y además tiene un sueldo inferior a10 salarios mínimos mensuales, se debe aplicar lo establecido en el literal A del artículo64 del Código Sustantivo del Trabajo:

a). Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salariosmínimos mensuales legales:




Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de serviciono mayor de un (1) año.

2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagaránveinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral

1º, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;

El señor estaba trabajando desde el 01 de enero del 2004, de modo que a la fecha desu despido llevaba 4,5 años vinculado con la empresa.

Tiempo trabajado 4.5 años

Indemnización por el primer año: 30 días

Indemnización por el segundo año: 20 días

Indemnización por el tercer año: 20 días

Indemnización por el cuarto año: 20 días

Indemnización por la fracción del quinto año: 10 días

Total indemnización: 100 días.

Valor del día: 1.000.000/30 = 33.334

Valor de la indemnización: 33.334 X 100 = 3.333.400

Recordemos que al liquidar el contrato de trabajo, al trabajador se le pueden pagardirectamente las cesantías junto con sus intereses.

Periodo de prueba

Todo contrato de trabajo escrito, lleva inmerso un tiempo considerado como periodode prueba, el cual según el artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo, “es laetapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono,apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de este, la conveniencia de lascondiciones del trabajo” .

El artículo 77 del código sustantivo establece que el periodo de prueba se debeestipular por escrito, y en caso de omitirse esta formalidad, se aplicarán las normasgenerales que regulan este aspecto.

El periodo de prueba que debe pactarse por escrito según el artículo 77 del códigosustantivo del trabajo, no opera en el contrato de trabajo verbal. Se exceptúa elcontrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico, contrato que aunquesea verbal, sí contempla la figura del periodo de prueba [numeral 2 del artículo 77 delcódigo sustantivo del trabajo].




Duración del periodo de prueba

Según el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo, el período de prueba no puedeexceder de dos meses.

En los contratos de trabajo a término fijo, cuya duración sea inferior a un año, elperíodo de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término inicialmentepactado para el respectivo contrato, sin que pueda exceder de dos meses.

Cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos de trabajosucesivos, no es válida la estipulación del período de prueba, salvo para el primercontrato.

Así por ejemplo, en un contrato de trabajo a 10 meses, el periodo de prueba será de 2meses, lo cual corresponde a una quinta parte del tiempo pactado. Si el contrato es a11 meses, el periodo de prueba seguirá siendo de 2 meses puesto que en contratos a

menos de 12 meses, el periodo de prueba no podrá exceder de los 2 meses.

Prórroga del periodo de prueba

Sobre la prórroga del periodo de prueba, dice el artículo 79 del Código Sustantivo delTrabajo:

Cuando el período de prueba se pacte por un plazo menor al de los límitesmáximos expresados, las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el

período inicialmente estipulado, sin que el tiempo total de la prueba puedaexceder dichos límites.

El periodo de prueba se puede prorrogar siempre que no exceda los límites máximosestablecidos por el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo. De prorrogarse porun tiempo superior, durante ese tiempo excedido, el periodo de prueba no tendráningún efecto jurídico.

Efecto jurídico del periodo de prueba


1. El período de prueba puede darse por terminado unilateralmente encualquier momento, sin previo aviso.

2. Los trabajadores en período de prueba gozan de todas las prestaciones.

Este último punto es de especial importancia por su alcance y sus efectos jurídicos.

En el periodo de prueba, el empleador puede despedir (dar por terminado el contrato)al trabajador sin importar si hay justas causas o no, lo que significa que no hay lugar aningún tipo de indemnización, pues precisamente para eso es el periodo de prueba;para que el empleador evalué bajo su criterio propio, sus expectativas, elementos,variables y puntos de vista muy personales, si el trabajador cumple las condicionesque le permitan o no permanecer en la empresa.




No obstante, en aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada

, es posibleque resulte prudente no despedir a una empleada que se encuentra en estado deembarazo, si no existe otra causa justificable, puesto que en caso de una demanda

judicial por parte de la empleada, el juez puede interpretar que la única razón válidaque tuvo el empleador para despedir a la empleada, fue su estado de embarazo, y bien

sabemos que la ley protege de forma muy especial a la trabajadora en estado deembarazo o en periodo de lactancia.

Igualmente, el periodo de prueba no puede ser utilizado como herramienta paradespedir a un trabajador por motivos que puedan ser considerados discriminatorios,por lo que no es extraño que un juez considere ilegal el despido de un trabajador enperiodo de prueba si el empleador no demuestra que se debió a razones válidas comosu incompetencia para desempeñar el cargo o su bajo rendimiento, lo que debe seruna razón para evitar despedir a un trabajador en periodo de prueba por simplecapricho, especialmente si se trata de un trabajador que por alguna condición especial

pueda alegar discriminación.

Durante el periodo de prueba, el trabajador tiene derecho a todos los beneficiospropios de la legislación laboral, como el pago de las prestaciones sociales y laseguridad social.

Lo único a que no tiene derecho el trabajador en el periodo de prueba, es a que se leindemnice en caso de ser despedido, y obviamente que tampoco tiene derecho a quese le ratifique (se le de continuidad) al contrato de trabajo.

Periodo de prueba en ascensos

Una de las inquietudes recibidas por parte de lectores de Gerencie.com, tiene que vercon la posibilidad de pactar un periodo de prueba cuando hay ascensos.

Al respecto, tenemos que decir que el periodo de prueba se pueda pactar por una solavez al inicio del contrato de trabajo, por lo que se entendería que no es posible pactaren un mismo contrato de trabajo otro periodo de prueba, situación que podría teneruna excepción si el empleado es ascendido, pero la naturaleza jurídica de dichoperiodo será diferente a la que normalmente conocemos.

El periodo de prueba tiene como finalidad que el empleador pueda evaluar las

habilidades y competencias del trabajador en el desarrollo de las actividades para lascuales ha sido contratado, y en ese sentido no es viable pactar dos periodos de pruebadistintos.

Pero si el trabajador es ascendido, y en ocasión a ello debe desarrollar actividadescompletamente diferentes a las que siempre ha desarrollado, podría ser posiblepactar un periodo de prueba para que el empleador tenga la oportunidad de evaluar siel trabajador puede desempeñarse adecuadamente en su nuevo puesto de trabajo. Esnatural y lógico que si se le han de asignar nuevas responsabilidades al trabajador, elempleador debería tener la seguridad respecto a la capacidad de ese trabajador paraasumirlas, siendo válido el periodo de prueba en esas circunstancias.




Sin embargo, el periodo de prueba en caso de ascenso, no tiene la misma naturaleza nilas mismas connotaciones que el periodo de prueba al inicio del contrato de trabajo,periodo expresamente regulado por los artículos 76 y siguientes del código sustantivodel trabajo.

En consecuencia, si el empleador considera que el trabajador no se desempeñasatisfactoriamente en el nuevo cargo, no tiene más facultades que revocar el asenso,sin que por ello pueda terminar el contrato de trabajo. A lo sumo podrá regresar altrabajador a su puesto inicial, pero nunca despedirlo.

Este tipo de periodos de pruebas, deberían estar contemplados y regulados en elreglamento interno de trabajo, para que puedan tener un marco normativo que lepermita al empleador tomar decisiones correctas, pero se insiste, en ningún caso elperiodo de prueba en ascensos se puede asimilar al periodo de prueba pactado alinicio de un contrato de trabajo.

Reglamento interno de trabajo

El reglamento interno de trabajo es un documento de suma importancia en todaempresa, debido a que se convierte en norma reguladora de las relaciones internas dela empresa con el trabajador.

El Reglamento Interno de Trabajo, siempre que no afecte los derechos mínimos deltrabajador, es una herramienta indispensable para resolver los conflictos que sellegaren a presentar dentro de la empresa, y es tan importante que si no existiera,sería muy difícil sancionar a un trabajador por algún acto impropio, puesto que nohabría ninguna sustentación normativa o regulatoria que ampare una decisiónsancionatoria.

El reglamento interno del trabajo, se encarga de contemplar aquellos aspectos nocontemplados de forma expresa por la ley, o que simplemente han quedado al librealbedrío de las partes.

El reglamento interno del trabajo está reglamentado por los artículos 104 a 125 delcódigo sustantivo del trabajo, considerando, claro está, las derogatorias que hizo el laley 1429 de diciembre 29 de 2010.

Resulta pertinente recalcar la importancia del Reglamento Interno de Trabajo, puestoque este será el que sirva de guía y de herramienta para mantener el orden dentro dela empresa.

Su importancia también se vislumbra al momento de tratar algún problema surgidocon un trabajador, puesto que cualquier sanción debe estar contemplada en elreglamento, y si este no existe, la empresa tendrá dificultades si decide sancionar a unempleado sin las bases regulatorias y sin ofrecerle al trabajador un debido proceso,aspectos que deben estar en el Reglamento Interno de Trabajo.




No hay que olvidar que el empleador no puede imponer una sanción no prevista en elreglamento interno de trabajo, y si no hay reglamento no habrá posibilidad desancionar a un empleado.

Empleadores obligados a tener reglamento interno del trabajo

Como ya se anotó anteriormente, la legislación laboral colombiana obliga a que

algunos empleadores elaboren un reglamento interno de trabajo.

Veamos ahora quienes están en la obligación de elaborar el reglamento interno del

trabajo, a la luz del artículo 105 del código sustantivo del trabajo:

Obligación de adoptarlo. 1. Está obligado a tener un reglamento de trabajo

todo patrono que ocupe más de cinco (5) trabajadores de carácter permanente

en empresas comerciales, o más de diez (10) en empresas industriales, o más

de veinte (20) en empresas agrícolas, ganaderas o forestales.

2. En empresas mixtas la obligación de tener un reglamento de trabajo existe

cuando el patrono ocupe más de diez (10) trabajadores.

La obligación de tener un reglamento interno de trabajo, aplica también para las

personas naturales que cumplan las condiciones contempladas por el artículo 105 del

código sustantivo, pues así se desprende de la lectura del artículo 194 del código

sustantivo del trabajo:

1. Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económicao las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona

natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o

complementarias y que tengan trabajadores a su servicio.

(…)

En cuanto al concepto de permanencia de que trata el artículo 105 del código

sustantivo del trabajo, debemos remitirnos al artículo 291 del código sustantivo del

trabajo que dice:

Carácter permanente. Se entiende que una empresa tiene carácter

permanente cuando su finalidad es la de desarrollar actividades estables o de

larga duración, cuando menos por un tiempo no inferior a un (1) año.

Es importante enfatizar en que el incumplimiento de esta obligación expone al

empleador a serias consecuencias, que van desde multas económicas hasta

inconvenientes para mantener la disciplina dentro de la empresa, siendo esta última la

que más conflictos genera en el interior de la empresa.




Consecuencias de no tener un reglamento interno de trabajo o

sanitario

Los empleadores que estando obligados a tener un reglamento interno de trabajo no

lo tenga, se exponen a unas consecuencias que pueden resultar onerosas y que es

importante conocer.

En primer lugar, incumplir con la obligación de tener un reglamento interno de trabajo,

expone a que la empresa sea sancionada por la dirección general del trabajo, según lo

establece el numeral 4 del artículo 123 del código sustantivo del trabajo:

4. Los patronos que no cumplan con la obligación que se les impone en este

artículo serán sancionados con multas por el departamento nacional del

trabajo.

Las multas a las que se refiere este numeral, son las que contempla el artículo 486 delcódigo, que en su numeral 2 expresa:

Los funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que indique el

gobierno, tendrán el carácter de autoridades de policía para todo lo

relacionado con la vigilancia y control de que trata el numeral anterior, y están

facultados para imponer cada vez multas equivalentes al monto de una (1) a

cien (100) veces el salario mínimo mensual más alto vigente según la gravedad

de la infracción y mientras ésta subsista, con destino al Servicio Nacional de

Aprendizaje, SENA.

Pero adicional a las multas económicas, no tener un reglamente interno de trabajo

puede llevar a que los empleados no pueden ser sancionados, y en algunos casos, a

que no puedan ser despedidos aun existiendo una justa causa.

Así se desprende de lo establecido por el artículo 114 del código sustantivo del trabajo:

Sanciones no previstas. El patrono no puede imponer a sus trabajadores

sanciones no previstas en el reglamento, en pacto, en convención colectiva, en

fallo arbitral o en el contrato individual.

Esto obliga a concluir que si no hay reglamento, no será posible imponer ninguna

sanción a los empleados, lo que hace casi imposible establecer y mantener una

disciplina en la empresa, y la convivencia y el control se deteriorarán sin que la

empresa pueda hacer mucho para evitarlo o remediarlo, por cuanto carece de las

herramientas legales para ello al haber omitido su obligación de elaborar su

reglamento interno de trabajo.




Aprobación del reglamento interno del trabajo

El reglamento interno de trabajo para que pueda ser aplicable, debe ser aprobado por

el Ministerio de la Protección Social.

Así lo dispone de forma expresa el artículo 116 del código sustantivo del trabajo:

Aprobación y procedimiento. Todo reglamento de trabajo debe ser aprobado

por el departamento nacional del trabajo, según las siguientes reglas:

a)Los patronos que realicen sus actividades en la capital de la República o que

tengan dependencias en varios departamentos deben presentar los proyectos

de reglamento directamente al departamento nacional del trabajo (hoy

dirección regional del trabajo), y

b)Los demás patronos deben presentar los proyectos de reglamento a larespectiva inspección del trabajo para su remisión al departamento nacional del

trabajo.

Un reglamento interno que no esté aprobado por el Ministerio de la Protección Social,

es inaplicable, por tanto, nada de lo que disponga ese reglamento se podrá aplicar,

sencillamente resulta inocuo cualquier disposición o procedimiento allí contemplado.

Esto resulta especialmente grave por cuanto la empresa se queda sin la principal

herramienta para procurar una convivencia sana, un adecuado comportamiento y

desempeño de sus trabajadores.




Jornada de trabajoLa jornada de trabajo hace referencia al tiempo que el trabajador debe dedicar arealizar sus labores.

La jornada de trabajo se mide en horas, las cuales tienen un límite diario y semanal.

La jornada de trabajo puede ser la máxima legal definida por la ley, o la pactada por lapartes en el contrato de trabajo, siempre que no supere la jornada máxima legal

, también conocida como jornada laboral ordinaria.

Jornada laboral ordinaria

En el contrato de trabajo las partes pueden pactar libremente la jornada de trabajo,

siempre que no superen las jornadas máximas permitidas por la ley. Si en el contratono se acordara la jornada de trabajo, se aplicará la regla general que para ellacontempla la legislación laboral, es decir, opera la jornada máxima legal.

La jornada que pacten las partes en el contrato o la contemplada por la ley, se conocecomo jornada ordinaria, la cual como ya se expuso, no puede exceder la máximapermitida por la ley.

Siempre que se labore más de la jornada laboral ordinaria [sea la máxima legal o lapactada entre las partes], se considera trabajo suplementario y se debe remunerar conun recargo que se explica más adelante.

Jornada laboral máxima

La jornada laboral máxima está regulada por el artículo 161 del Código Sustantivo delTrabajo:

Duración. La duración máxima legal de la jornada de trabajo es de ocho (8)

horas al día y cuarenta y ocho a la semana, salvo las siguientes excepciones:

a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el Gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo condictámenes al respecto;

b) La duración máxima legal de la jornada de trabajo del menor se sujetará alas siguientes reglas:

1. El menor entre doce (12) y catorce años sólo podrá trabajar una jornada máxima de cuatro horas diarias y veinticuatro (24) horas a la

semana, en trabajos ligeros.




2. Los mayores de catorce y menores de dieciséis años sólo podrán trabajar una jornada máxima de de seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas a lasemana.

3. La jornada de trabajo del menor entre dieciséis y dieciocho años no

podrá exceder de ocho (8) horas diarias y cuarenta y ocho (48) a la semana;

c) El empleador y el trabajador pueden acordar temporal oindefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que

permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución decontinuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a lasemana;

En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario

correspondiente a la jornada de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado.

d) El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal decuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexiblesde trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día dedescanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el númerode horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durantela respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo

suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornadaordinaria de 6 a.m. a 10 p.m.

Parágrafo. El empleador no podrá, aun con el consentimiento del trabajador,contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores desupervisión, dirección, confianza o manejo.

Es claro que la jornada laboral ordinaria no puede exceder de 8 horas al día y de 48horas a la semana.

Sin embargo, la ley permite que las 48 horas semanales se completen en jornadasdiarias de 10 horas con el fin de completarlas en un tiempo menor, por ejemplo delunes a viernes, caso en el cual no se configura trabajo suplementario por las dos horasadicionales a las ocho horas ordinarias diarias.

Existe también la jornada especial de 36 horas, como es el caso de los menores deedad.

Actividades exceptuadas de la jornada máxima legal




La legislación laboral contempla algunas excepciones en cuanto a la jornada máximalegal para ciertas actividades. Sobre ello establece el Código Sustantivo del Trabajo:

Art. 162.- Excepciones en determinadas actividades. 1. Quedan excluidosde la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes

trabajadores:

a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo;

b) Los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros urbanos o enel campo;

c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los desimple vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio del trabajo;

d) Derogado, art. 56, D. 1393 de 1970.

2. Modificado, art. 1, D. 13 de 1967. Las actividades no contempladas en el presente artículo solo pueden exceder los límites señalados en el artículoanterior, mediante autorización expresa del Ministerio del Trabajo y deconformidad con los convenios internacionales ratificados. En lasautorizaciones que se concedan se determinará el número máximo dehoras extraordinarias que puedan ser trabajadas, las que podrán pasar dedoce (12) semanales, y se exigirá al patrono llevar diariamente unregistro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el que seespecifique: nombre de este, edad sexo, actividad desarrollada, número dehoras laboradas, indicando si son diurnas o nocturnas, y la liquidación de la

sobreremuneración correspondiente.

El patrono está obligado a entregar al trabajador una relación de lashoras extras laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro.

Es importante resaltar que el texto subrayado, fue condicionado por la CorteConstitucional a que la jornada laboral en los empleados del servicio doméstico nopuede exceder de 10 horas diarias. [Sentencia C-372 de 1998].

Art. 163.- Excepciones en casos especiales. El límite máximo de horas de

trabajo previsto en el artículo 161 puede ser elevado por orden del patrono y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por razón de fuerza mayor, caso

fortuito, de amenazar u ocurrir algún accidente o cuando sean indispensablestrabajos de urgencia que deban efectuarse en las máquinas o en la dotaciónde la empresa; pero únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria

para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbacióngrave.

El patrono debe anotar en un registro ciñéndose a las indicacionesanotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias efectuadas de

conformidad con el presente artículo.




Art. 164.- Descanso en día sábado. Pueden repartirse las cuarenta y ocho (48)horas semanales de trabajo ampliando la jornada ordinaria hasta por dos (2)horas, por acuerdo entre las partes o por disposición del reglamento detrabajo, pero con el fin exclusivo de permitir a los trabajadores el descansodurante todo el sábado. Esta ampliación no constituye trabajo suplementario

o de horas extras.

Se debe anotar que si la empresa decide trabajar 10 horas al día para no trabajar elsábado, no se le pagan horas extras al trabajador por esas dos horas adicionales al día,y tampoco puede laborar horas adicionales [trabajo suplementario] a esas 10 horas,puesto que superaría la jornada máxima incluido el trabajo suplementario; esto confundamento al artículo 22 de la ley 50 de 1990

Limite de trabajo suplementario. En ningún caso las horas extras de trabajo,diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12)semanales.

Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en el mismo día laborar horas extras.

Quiere decir esto que en la semana no se podrá laborar más de 60 horas, quecorresponden a las 48 horas de la jornada ordinaria más las 12 horas extras que sepueden laborar.

Distribución de la jornada de trabajo diaria

La distribución que se debe hacer de la jornada de trabajo diaria es una situación quegenera muchos interrogantes, puesto que algunas personas consideran que el tiempo

de descanso que se pacte entre las jornadas, debe computarse dentro de la jornada

laboral.

En una jornada laboral normal, sólo se concede al trabajador un descanso intermedio

para tomar el almuerzo. En jornadas más extensas, pueden pactarse pequeños

espacios de descanso para tomar algún refrigerio si es el caso.

La inquietud tiene que ver con la posibilidad de incluir ese descanso dentro de la

jornada laboral.

Veamos lo que dice el artículo 167 del código sustantivo del trabajo:

Distribución de las horas de trabajo. Las horas de trabajo durante cada jornada

deben distribuirse al menos en dos secciones, con un intermedio de descanso

que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de

los trabajadores. El tiempo de este descanso no se computa en la jornada.

La norma habla de un mínimo de dos jornadas con un descanso intermedio, el que

normalmente corresponde a la hora del almuerzo. En ese caso la ley es clara en




manifestar que ese tiempo de descanso no se puede computar dentro de la jornada

de trabajo, es decir, que si el empleado trabaja desde las 8 de la mañana hasta las 12

del medio día, y luego desde las 2 de la tarde hasta las 6 de la tarde, no se puede

considerar que el trabajador laboró 10 horas, puesto que sólo laboró 4 horas en la

mañana y 4 en la tarde.

Ahora, respecto a los cortos tiempos de descanso que se puede dar en el medio de

cada jornada, por ejemplo a las 10 de la mañana y 4 de la tarde, tiempos que pueden

ser de 10 o 15 minutos, su tratamiento dependerá de la voluntad de la empresa o de lo

estipulado en el reglamento interno del trabajo, puesto que la ley en primer lugar no

obliga al empleador a dar ese descanso y cuando habla de descanso, manifiesta que no

se debe computar dentro de la jornada laboral, por tanto, si la empresa decide

descontar esos tiempos de descanso, bien podría hacerlo, aunque eso iría en contra de

una política sana de recursos humanos, razón por la cual muchas empresas decidencomputar esos tiempos de descanso dentro de la jornada laboral, pero repetimos,

depende de lo acordado entre las partes o de la voluntad de cada empleador.

Trabajo suplementario

Se entiende como trabajo suplementario aquel que supera la jornada ordinaria.

Si la jornada laboral ordinaria es la máxima legal, esto es 8 horas al día, las horas

adicionales que se trabajen serán trabajo suplementario, más conocido como trabajoextra.

Ya veíamos que no se puede trabajar más de 10 horas al día, por tanto, en el día no sepueden trabajar más de 2 horas extras tratándose de la jornada ordinaria máxima, esdecir, de 8 horas.

Si las partes han pactado una jornada inferior, como por ejemplo de 4 horas diarias,muy común en los trabajos de medio tiempo

, el trabajador podrá laborar hasta 6 horasextras, esto es hasta que complete lo máximo que puede trabajar en un día, que son10 horas.

Recordemos que la jornada laboral es la que pacten entre las partes, de suerte que sipactaron 4 horas al día, cualquier hora adicional que se trabaje tendrá la naturaleza detrabajo suplementario; así lo ha entendido la Corte suprema de justicia en sentenciade abril 13 de 1999, radicación 11014:

Encuentra la Sala que en estricto sentido el cargo se ha debido proponer en el concepto de interpretación errónea, dado que el sentenciador hizo un análisisde los alcances de la norma legal que regula la jornada máxima legal, y nocomo lo propone el cargo en la modalidad de aplicación indebida, con laafirmación posterior relativa a que “el Tribunal resultó aplicando un precepto

que no regulaba el caso controvertido y de paso le hizo producir al mismo




consecuencias jurídicas no previstas por el legislador”. Deficiencia que por si solo es suficiente para desestimar el cargo.

No obstante la irregularidad anotada a la acusación, la Sala estima pertinentehacer una corrección doctrinaria al Tribunal en cuanto a que si las partes han

convenido una jornada ordinaria de trabajo no es viable al empleador aumentarla sin su consentimiento, pues si lo hace se estaría frente a untrabajo suplementario.

La jornada ordinaria de trabajo es la que convienen las partes, que es distintade la máxima legal, que opera en ausencia de tal convención, de manera quecuando el empleador exige la prestación de servicios a continuación de la

jornada ordinaria convenida está disponiendo un trabajo suplementario deacuerdo con el artículo 159 del mismo estatuto.

Es errado entender entonces como lo hizo el Tribunal que cuando las partes han

estipulado una jornada ordinaria de trabajo, es decir inferior a la máxima legal, pueda el empleador incrementarla unilateralmente hasta el tope máximo permitido en nuestra legislación laboral, porque no es ese el sentido de lasnormas que regulan este tema según se anotó y además porque las partesvinculadas por una relación laboral están obligadas a lo pactado en el contratode trabajo, bien sea que se celebre por escrito o verbalmente y como es lógicotambién a las modificaciones introducidas posteriormente al mismo por mutuoacuerdo.

Conviene resaltar además que el cargo de todas maneras no está llamado a

prosperar porque en sede de instancia se hallaría que el trabajador no hizoninguna reclamación oportuna al empleador por la modificación de la jornadade trabajo, lo que se traduce en su tácita aceptación y toda vez que no estáacreditado en el proceso el número de horas extras que laboró el accionantesegún lo expresado al resolver el primer cargo, que resulta innecesario volver arepetir en éste.

Queda claro entonces, que siempre que se trabaje tiempo adicional a la jornadalaboral ordinaria, sea esta la máxima legal o la convenida entre las partes, seconstituye trabajo suplementario o extra, aceptando como única excepción, los casosen los que se ha convenido trabajar más horas para cubrir la jornada en sólo 5 días con

el único fin de no trabajar el sábado.

El trabajo suplementario debe ser remunerado con un recargo sobre el valor de la horaordinaria; consulte remuneración del trabajo suplementario.

Trabajo nocturno




Se considera como trabajo nocturno el trabajo desarrollado entre las 10 de la noche ylas 6 de la mañana del día siguiente; luego, el trabajo diurno será desde las 6 de lamañana hasta las 10 de la noche.

Es bien importante tener claro cuándo se configura trabajo nocturno debido a que

este tiene un tratamiento especial respecto a su remuneración.

Trabajo dominical y festivo

Como su nombre lo indica, corresponde al trabajo desarrollado en el día domingo odías festivos, y al igual que el trabajo nocturno, tiene un tratamiento especial encuanto a remuneración.

No importa la razón o la circunstancia por la que se labore un domingo o un festivo,siempre se tratará como tal.

Descanso compensatorio remunerado

Bien sabemos que el día domingo es un día de descanso remunerado, y que en caso detrabajarse, se debe pagar un recargo adicional al pago ordinario a que tiene derecho el

trabajador por ser un día de descanso remunerado.

Cuando se trabajan los domingos de forma habitual, el trabajador tiene derecho a undía de descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente.

Siempre que un trabajador labore los domingos de forma habitual, tiene derecho aque en la semana siguiente al domingo trabajado, el empleador le conceda un día dedescanso compensatorio remunerado.

Se considera que el trabajo dominical es habitual cuando en un mismo mes se laborantres o más domingos.

Quiere decir que en el tercer domingo que se trabaje en un mismo mes, debeconcedérsele al trabajador el descanso remunerado compensatorio.

Si por ejemplo el trabajador labora cuatro domingos en un mismo mes, tendrá derechoa dos días de descanso compensatorio remunerado; un día por el tercer domingo y undía por el cuarto domingo. Si existiere un quinto domingo laborado dentro del mismomes, también se debe conceder el compensatorio.

Si se laboran uno o dos domingos en un mismo mes, se considera que el trabajodominical no es ocasional y por tanto no se tiene derecho al día compensatorio

remunerado. Aunque sí se le pagará el recargo dominical respectivo, excepto en la jornada especial de 36 horas como más adelante se expone.




Es indiferente si los domingos trabajados en un mismo mes son consecutivos o no; loimportante para tener derecho al día de descanso compensatorio remunerado, es queen el mismo mes se trabaje tres o más domingos.

Cuando se concede el descanso compensatorio remunerado, el domingo laborado que

ha dado derecho a ese descanso compensatorio, se debe pagar con el respectivorecargo dominical.

En el caso de la jornada especial de 36 horas, también se tiene derecho a un día dedescanso remunerado compensatorio en la semana siguiente al domingo laborado[siempre que se trabajen tres o más domingos], pero en este caso, el domingolaborado que da derecho al día compensatorio, no se paga con el recargo dominicalrespectivo. Este tratamiento es exclusivo para la jornada de trabajo de 36 horas,denominada jornada especial; para las demás, todo dominical trabajado se debe pagarcon su respectivo recargo.

El día de descanso compensatorio remunerado debe concederse en la semanasiguiente al domingo en que se laboró, y la ley no contempla que se pueda acumular ocompensar en dinero, pues el objetivo de este compensatorio es que el trabajadorpueda descansar y recuperar su estado físico y mental, afectado por jornadas detrabajo extensas y continuas. Se exceptúan los trabajadores que desarrollanactividades imposibles de suspender, caso en el cual si el trabajador así lo decide,puede recibir su día compensatorio en dinero.

La remuneración que se paga por el día de descanso remunerado es la ordinaria, notiene ningún recargo.

Descansos remunerados

El trabajador tiene derecho a un descanso remunerado en los días domingos y festivos,es decir, que el empleado no trabajará esos días y aun así se le pagará.

El Código Sustantivo del Trabajo, [Art., 177], prevé que lo siguientes días se consideranfestivos, y por tanto se consideran días de descanso obligatorio remunerado:

Días de fiesta. Su remuneración. Todos los trabajadores tanto del sector público como del sector privado, tienen derecho al descanso remunerado en lossiguientes días de fiesta de carácter civil o religioso:

Primero de enero, seis de enero, diez y nueve de marzo, primero de mayo,veintinueve de junio, veinte de julio, siete de agosto, quince de agosto, doce deoctubre, primero de noviembre, once de noviembre, ocho de diciembre y veinticinco de diciembre; además de los días Jueves y Viernes Santos,

Ascensión del señor, Corpus Christi y Sagrado corazón de Jesús.

2. Pero el descanso remunerado del seis de enero, diez y nueve de marzo,veintinueve de junio, quince de agosto, doce de octubre, primero de noviembre,




once de noviembre, Ascensión del señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús cuando no caigan en día lunes se trasladarán al lunes siguiente a dichodía.

Cuando las mencionadas festividades caigan en domingo el descanso

remunerado igualmente se trasladará al lunes.

3. Las prestaciones y derechos que para el trabajador origina el trabajo en losdías festivos, se reconocerán en relación al día de descanso remuneradoestablecido en el inciso anterior.

A su vez, el artículo 178 del Código Sustantivo del Trabajo, expresa que:

Suspensión del trabajo en otros días de fiesta.

Cuando por motivos de cualquier fiesta no determinada en el artículo anterior el patrono suspendiere el trabajo, está obligado a pagarlo cuando hubieremediado convenio expreso para la suspensión o compensación en otro díahábil, o cuando la suspensión o compensación estuviere prevista, enreglamento, pacto, convención colectiva sin que se entienda como trabajosuplementario o de horas extras.

El artículo 177 contempla expresamente qué días son festivos, pero el artículo 188 dejaabierta la posibilidad de que el empleador acate otros días de fiestas no contempladosen el artículo 177, caso en el cual, si decide el empleador suspender el trabajo en esedía festivo, está obligado a pagarlo; en consecuencia, si la empresa decide acogercomo festivo un día no contemplado como festivo por la ley, se convierte en un día dedescanso remunerado.

Remuneración del trabajo nocturno

El trabajo nocturno se remunera con un recargo del 35% sobre el valor ordinario.

El valor ordinario es el salario que se haya pactado en el contrato de trabajo. Así, si elsueldo pactado fue de $720.000 mensuales, el valor ordinario de la hora será de720.000/240 = 3.000. Luego, la hora ordinaria tiene un valor de 3.000 pesos.

Si la hora ordinaria vale $3.000 y el recargo nocturno es el 35% del valor ordinario,entonces: 3.000 x 35% = 1.050. Se tiene entonces un recargo nocturno de $1.050.

Para efectos del cálculo de los recargos, el salario que se toma como base es elpactado en el contrato, y para determinar el valor por horas, se divide el sueldo

pactado entre el número de horas que se supone se deben trabajar en el mes, que esde 240.




¿Y de donde sale ese 240?

Para efectos laborales, se entiende que todo mes tiene 30 días, aunque en la realidadalgunos tengan más y otros menos, pero en este caso, se asume que todos los mesestienen 30 días.

La jornada laboral máxima ordinaria es de 8 horas al día, así que esta será la referenciaa tomar. Así se tiene que 30 días al mes por 8 horas al día nos da un total de 240 horasmensuales.

Remuneración del trabajo dominical y festivo

El trabajador tiene el derecho a descansar el día domingo y los días festivos, pero si por

necesidades operativas de la empresa, el trabajador debe laborar en un día domingo oun festivo, se le debe pagar un recargo del 75% sobre el valor ordinario.

Recordemos que el trabajador en un día domingo o festivo, así no trabaje estádevengando un sueldo, que es el ordinario que servirá de base para calcular el recargodominical o festivo del 75%.

Continuando con el ejemplo del empleado que devenga un salario de $720.000, sueldoen el que el valor de la hora equivale a $3.000 [720.000/240], se tiene que el recargodominical o festivo será de: 3.000 x 75% = 2.250. Luego el recargo dominical o festivoserá de $2.250 por hora, esto además de la hora ordinaria, por lo que en total, eltrabajador devengará por hora trabajada en el día domingo $5.250 [3.000 + 2.250].

¿Qué dice la corte suprema de justicia sobre la remuneración del

trabajo dominical?

La remuneración del trabajo dominical es un tema que suele generar controversia

debido a las opiniones encontradas que se suelen presentar, y debido a ello,

recurrimos a una sentencia de la sala de casación laboral de la corte suprema de

justicia, en la que trata de manera muy detallada cómo se debe remunerar el trabajo

dominical en el sector privado, ya sea habitual u ocasional.

Se trata de la sentencia del 11 de diciembre de 1.997 expediente 10.079. Como es de

suponer, esta sentencia tiene una fecha anterior a la reforma laboral introducida por la

ley 789 de 2002 en la que se cambia el porcentaje de remuneración de los domingos y

festivos, disminuyendo el recargo del 100% al 75% [Artículo 179 del código sustantivo

del trabajo]. Es el único cambio a considerar en la interpretación de la sentencia, lo

demás sigue igual hasta la fecha, por tanto la sentencia es completamente válida para

nuestro propósito de aclarar dudas.

Bien, dice la corte suprema de justicia sobre la remuneración del trabajo dominical:




“En el sistema legal de descansos para el trabajador, el dominical ocupa de

vieja data un puesto destacado, con fundamentos de diferente índole, ya

fisiológicos (porque el organismo requiere de descanso) ora religiosos (dentro

de la concepción cristiana). Habida cuenta de la trascendencia del tema,

inicialmente se expidieron las leyes 57 de 1.926, 72 de 1.931 y el decreto 1278de 1.931, que consagraron la obligación del descanso de un día después de seis

de trabajo, para todo empleado u obrero, se tomaron en cuenta las situaciones

excepcionales y se reguló la retribución al trabajo en día de descanso con

criterio de “indemnización en dinero”. Más tarde, la Ley 23 de 1.967 ratificó el

Convenio 106 de 1.957 de la Organización Internacional del Trabajo.

Los artículos 172 a 185 del Código Sustantivo del Trabajo regularon la materia.

Estos textos básicos han sufrido dos reformas a través de los artículos 12 y 13

del Decreto 2351 de 1.965 y 29 a 31 de la ley 50 de 1.990.La normatividad en cita otorga diferente tratamiento remunerativo al trabajo

en los días de descanso dominical y festivo, según se trate de situaciones

habituales o “excepcionales”. En efecto, con arreglo al artículo 12 del Decreto

2351 de 1.965, el trabajo excepcional en domingo debe remunerarse con un

recargo del ciento por ciento (100%) sobre el salario ordinario en proporción a

las horas laboradas, sin perjuicio del salario ordinario a que tenga derecho el

trabajador por haber laborado la semana completa.

Significa lo anterior, con base en esa preceptiva, en armonía con el artículo 180del C.S.T., que si un trabajador particular, con modalidad de sueldo mensual,

opta por el pago del recargo en dinero por haber trabajado toda la jornada

laboral esporádicamente un domingo, tiene derecho al pago doble de ese día

en relación con su salario ordinario, sin perjuicio de la remuneración del

descanso, la cual se entiende incluida en su respectivo sueldo mensual. Así por

ejemplo, un trabajador que elija el pago del recargo en dinero y tenga un

sueldo mensual de $300.000.oo (si trabaja un domingo el mismo número de

horas de la jornada ordinaria diaria de los otros días de la semana) tiene

derecho a $20.000.oo por el trabajo en ese domingo, sin perjuicio de los$10.000.oo del descanso remunerado por haber laborado la semana, los que no

deben pagarse adicionalmente porque están incluidos en el sueldo.

En cambio, de conformidad con el artículo 13 ibidem, un trabajador particular

que labore habitualmente en día domingo tiene derecho tanto a un descanso

compensatorio remunerado como al recargo en dinero atrás mencionado.

La razón de ser de dicha distinción normativa radica en la necesidad de

garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con

regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad de




los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador

ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo

que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera

excepcional y dentro de las restricciones legales.

Todo lo expuesto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 182 declarado

parcialmente inconstitucional) y 184 del C.S.T. y 28 de la Ley 50 de 1990 que

regulan situaciones especiales. De otra parte, los artículos 29 a 31 de la misma

ley al modificar los artículos 179 a 181 del código, eliminaron el beneficio del

recargo en dinero por trabajo en domingo para los trabajadores particulares

que hayan acordado con sus empleadores laborar en turnos de trabajo

sucesivos hasta de seis horas al día y 36 a la semana en los términos del literal

c) del artículo 20 de esa ley, pues en tales casos, el único derecho que les asiste

por trabajo excepcional o habitual en domingo, es el descanso compensatorioremunerado”.

No sobra anotar que esta línea jurisprudencial se mantiene en todas las sentencias

proferidas por la corte suprema de justicia, que es la máxima instancia en estos temas;

es quien tiene la última palabra.

Remuneración del trabajo suplementario o extra

Siempre que un empleado labore más de la jornada laboral ordinaria, se configuratrabajo extra o suplementario y debe pagarse un recargo por ello.

Trabajo extra diurno. El trabajo extra diurno es el que se labora después de la jornadalaboral ordinaria y entre las 6 de la mañana y las 10 de la noche. Se paga con unrecargo del 25% sobre la hora ordinaria.

Continuando con el ejemplo del salario mensual de $720.000, con el cual la hora tieneun valor de $3.000, el valor del recargo será de 3.000 x 25% = 750.

Si una persona inicia a trabajar a las 8 de la mañana, descansa dos horas al medio día yregresa a las 2 de la tarde hasta las 8 de la noche, habrá laborado 2 horas extradiurnas, las que se pagaran con el recargo del 25%.

Trabajo extra nocturno. El trabajo extra nocturno es el que se trabaja después de la jornada laboral ordinaria y en las horas de la noche. Recordemos que la noche, paraefectos laborales inicia las 10 de la noche y va hasta las 6 de la mañana. El trabajo extranocturno se paga con un recargo del 75% sobre el valor de la hora ordinaria. Así, segúnel ejemplo que hemos trabajado, si la hora tiene un valor de $3.000 el recargonocturno será de 3.000 x 75% = 2.250.




Trabajo dominical o festivo extra diurno. Cuando se trabaja un domingo o un festivomás de la jornada laboral, se está frente a un trabajo que además de dominical ofestivo, es también extra, razón por la cual se acumulan los dos recargos.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra diurno 25% = 100%

Luego una hora extra diurna dominical o festiva se paga con un recargo del 100% sobreel valor de la hora ordinaria.

Al valer una hora $3.000, el recargo será de 3.000 x 100% = 3.000.

El valor ordinario de la hora es de $3.000 y el recargo es también de $3.000, de modoque el valor total de la hora será de $6.000.

Trabajo dominical o festivo nocturno. Al trabajar un domingo o un festivo en las horasde la noche, estaremos frente a un recargo dominical o festivo y un recargo nocturno,por tanto debemos acumular estos dos recargos.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo nocturno 35% = 110%.

La hora dominical o festiva nocturna se pagará con un recargo del 110% sobre la horaordinaria.

Suponiendo que la hora ordinaria tenga un valor de 3.000, el recargo será de 3.000 x110% = 3.300.

Trabajo dominical o festivo extra nocturno. El trabajar tiempo extra nocturno en undía domingo o festivo después de las 10 de la noche, implica pagar un recargo

dominical o festivo y un recargo extra nocturno.

Recargo dominical o festivo 75% + recargo extra nocturno 75% = 150%.

Luego el recargo de una hora dominical o festiva extra nocturna será del 150% sobre elvalor de la hora ordinaria.

Si la hora ordinaria tiene un valor de $3.000 el recargo será de 3.000 x 150% = 4.500.

Para calcular las horas extras cuando multiplicar por 0,25 o por

1,25

El trabajo suplementario o extra, se paga con un recargo del 25% o del 75% sobre elvalor ordinario de la hora, según sea diurno o nocturno.

Para su cálculo se puede multiplicar la hora ordinaria por 0,25 o por 1,25, según sea elvalor que se quiere determinar.

Si se trabajan 1 hora extra diurna, por ejemplo, cuyo valor ordinario es de $4.000 lahora, tal vez necesitemos determinar únicamente el valor del recargo, o en su defectoel valor total de la hora extra, dos cosas que son muy diferentes.

El valor del recargo, es simplemente el valor adicional al ordinario que se ha de pagaral trabajador por haber laborado un tiempo extra el ordinario.




El valor de la hora extra es el valor total de la hora, incluido el recargo, esto es, el valorde la hora ordinaria más el valor del recargo correspondiente.

Determinemos únicamente el valor del recargo

Para determinar el valor del recargo, tomamos el valor de la hora ordinaria y leaplicamos el porcentaje de recargo que le corresponde, que en este caso es del 25%.Luego, tendríamos que:

Valor hora ordinaria: 4.000

Porcentaje de recargo: 25%

Valor del recargo: 4.000×0,25 = 1.000

Aquí hemos determinado únicamente el valor del recargo.

Determinemos ahora el valor total de la hora extra

Valor hora ordinaria: 4.000

Porcentaje de recargo: 25%

Valor de la hora extra: 4.000 + (4.000×0,25) = 5.000

El valor anterior lo podemos expresar también como 4.000×1.25 = 5.000

Observamos que el valor de la hora extra está compuesto por dos partes:

1. valor de la hora ordinaria (4.000)

2. Valor del recargo (1.999)

Valor total (5.000)

Queda claro que cuando sólo queremos determinar el recargo, multiplicamos por 0,25,pero cuando queremos calcular directamente el valor total de la hora extra (valorordinario mas recargo), multiplicamos por 1.25

En ocasiones necesitamos discriminar los valores pagados por recargo y los pagadospor trabajo ordinario, por tanto, debemos hacer el cálculo de forma individual, esentonces cuando multiplicamos por 0,25. Si no necesitamos discriminar valor alguno,obtenemos directamente el valor total multiplicando por 1,25.

Igual se hace con los demás recargos, ya sea por horas extras o por trabajo nocturno,dominical o festivo.

Cuando se trabaja por ejemplo un domingo por la noche, se deben calcular dosrecargos: el dominical del 75% y el nocturno del 35%, por lo que el recargo total serádel 110% (75%+35%).

En este caso podemos multiplicar por 1.1 si sólo queremos determinar el recargo, ypor 2.1 si queremos determinar el valor total con recargos incluidos.




Cuando queremos determinar directamente el valor total, para saber porque valordebemos multiplicar, simplemente al porcentaje de recargo se le suma 1. En elejemplo anterior, el recargo era del 110%, que convertido en decimales, es lo mismoque 1.1, luego le sumamos 1, por lo que el resultado es 2.1.

Recargo 75%, = 0,75 + 1 = 1.75.

Recordemos que para convertir un porcentaje a decimal, todo lo que debemos haceres dividir por 100%; así, 75% es igual a 75/100 = 0,75. 110% es igual a 110/100 = 1.1

¿Por qué se suma 1?

El número 1 es el que recoge el valor de la hora ordinaria. De esta forma nos evitamostener que sumar la hora ordinaria más el recargo.

Veamos:

Hora ordinaria: 4.000

Recargo: 4.000 x 0.25 = 1.000

Total: 4.000 + 1.000 = 5.000

Para evitar tener que primero calcular el recargo y luego sumar el valor de la horaordinaria, le sumamos 1 al factor que multiplica y de esa forma el valor multiplicado seincorpora al resultado final, es decir, queda automáticamente sumado, abreviando laoperación.

Jornada laboral en trabajadores de vigilancia privada

Los trabajadores que laboran en empresas de vigilancia privada, están sometidos a la

legislación general que para la jornada de trabajo contempla el Código sustantivo del

trabajo.

Esto quiere decir que su jornada de trabajo no puede ser superior a 10 horas al día,

incluyendo las horas extras que permite la ley.

Históricamente las empresas de vigilancia privada han impuesto turnos de 12 horas asus trabajadores, lo cual evidentemente es contrario a la legislación laboral, por cuanto

esta no contempla nada especial ni específico para este tipo de trabajadores.

Esto lleva a concluir que no es legal que a un celador o vigilante se le haga cumplir

turnos de 12 horas, y en caso de trabajarlo, tiene derecho a que se le paguen las horas

extras correspondientes.

Igualmente, por la naturaleza de su trabajo, los vigilantes deben laborar domingos y

festivos, caso en el cual tienen derecho a que se le paguen los recargos respectivos

como a cualquier otro trabajador.




Igual pasa cuando tengan que laborar en horas nocturnas; si un vigilante debe laborar

en después de las 10 de la noche, se le tiene que pagar el recargo nocturno respectivo.

En conclusión, a los trabajadores de las empresas de vigilancia privada se les aplica la

misma legislación laboral que se les aplica a todos los trabajadores, en cuanto a la

jornada de trabajo y a la remuneración.

No sobra recordar que el personal de vigilancia sólo puede ser contratado con

empresas legalmente constituidas y autorizadas por la Superintendencia de vigilancia y

seguridad privada, empresas que son las obligadas a cumplir con todos los

compromisos laborales con los vigilantes.

Compensación y remuneración del trabajo dominical

Como ya se ha expuesto anteriormente, el compensatorio y la remuneración por

trabajo dominical tienen un tratamiento diferente dependiendo de si el trabajo

dominical es ocasional o habitual.

En primer lugar es preciso definir con claridad cuándo el trabajo dominical es habitual

y cuándo es ocasional.

El parágrafo 2 del artículo 179 del Código sustantivo del trabajo afirma que el trabajo

dominical es ocasional cuando se laboran hasta dos domingos en el mes, luego se debe

entender que es habitual cuando se laboran más de dos domingos en el mes, esto es

tres o más domingos.

El artículo 180 del código sustantivo del trabajo dice:

Trabajo excepcional. El trabajador que labore excepcionalmente el día de

descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado,

o a una retribución en dinero, a su elección, en la forma prevista en el artículo

anterior.

Para el caso de la jornada de treinta y seis (36) semanales previstas en el

artículo 20 literal c) de esta ley, el trabajador solo tendrá derecho a undescanso compensatorio remunerado cuando labore en domingo.

Según esta norma, el trabajador que labore uno o dos domingos en el mes, puede

optar por un día de descanso compensatorio por cada domingo, o por el recargo del

75%. Es decir, el trabajador puede optar por recibir el recargo del 75% o descansar un

día en la semana siguiente, día que se será remunerado como cualquier otro día de la

semana.

Ahora, con respecto al trabajo dominical habitual, dice el artículo 181 del código

sustantivo del trabajo:




Descanso compensatorio. El trabajador que labore habitualmente en día de

descanso obligatorio tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado,

sin perjuicio de la retribución en dinero prevista en el artículo 180 del Código

Sustantivo del Trabajo.

En el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el

artículo 20 literal c) de esta ley el trabajador solo tendrá derecho a un descanso

compensatorio remunerado cuando labore en domingo.

Qien trabaje tres o más domingos en el mes, tiene derecho a que se le pague el

recargo dominical y adicionalmente a un día de descanso remuneratorio en la

siguiente semana.

La diferencia es clara. Si el trabajo dominical es ocasional, el trabajador tiene derecho a

sólo un concepto: recargo o día de descanso compensatorio. En cambio, cuando setrata de trabajo dominical habitual, el trabajador tiene derecho a los dos conceptos:

recargo y día de descanso compensatorio.

Remuneración del trabajoLa remuneración es uno de los elementos del contrato de trabajo, que a su vez es degran importancia, por los variados tratamientos que se le pueden dar.

Dice el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo, que todo trabajo dependientedebe ser remunerado; la remuneración es una obligación del empleador y un derechodel trabajador, el cual se encuentra especialmente protegido por la ley.

La remuneración, comúnmente se le conoce como salario

, que es la contraprestacióneconómica que el empleado recibe por su trabajo.

Salario

El salario es uno de los tres elementos que constituyen el contrato de trabajo.El salario es la contraprestación económica que recibe el trabajador por la prestaciónde sus servicios.

El salario está compuesto por el sueldo básico y demás pagos que tienen comofinalidad remunerar el trabajo del empleado.

La ley se ha encargado de señalar los pagos que constituyen salario y también lospagos que no constituyen salario

, aspectos que se deben tener muy claros, puesto quedel salario se desprenden elementos de gran importancia, como puede ser la

seguridad social

, prestaciones sociales y los aportes parafiscales.




El salario puede ser pagado en efectivo o en especie

, caso en el cual se deben aplicarciertas limitaciones.

Elementos que integran el salario

No todos los pagos que recibe un trabajador tienen la connotación de salario, puestoque algunos no tienen como finalidad la remuneración del trabajo, requisito básicopara que un pago sea considerado como salario.


Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo loque recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa

del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajosuplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descansoobligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Esta definición es muy importante, en cuando hace claridad que todo pago que tengapor objeto remunerar al trabajador, hace parte del salario, sin importar que nombre sele dé.

La ley laboral se encarga de definir de forma expresa que pagos son salarios y cuálesno, y los particulares no podrán pactar una naturaleza diferente al que la ley le haotorgado.

Pagos que no constituyen salario

Entendiendo que todo pago que se haga al trabajador como contraprestacióneconómica por su trabajo, se llama salario, la ley se ha ocupado de fijar de formataxativa, a que pagos se les puede dar un tratamiento diferente.

En efecto, dice el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo:

Pagos que no constituyen salario. No constituyen salario las sumas que

ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador,como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación deutilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe endinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino

para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación,medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las

prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios oauxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente uotorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayandispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales

como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, devacaciones, de servicios o de navidad.




Aquí se observa que todo pago que no busca remunerar y que no incrementa elpatrimonio del empleado, no constituyen salario. Es el caso de viáticos y gastos derepresentación, los que en ningún momento incrementan el patrimonio del trabajador,sino que simplemente le permiten sobrevivir mientras desarrolla sus actividades parala empresa.

De los pagos relacionados por el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo comono constitutivos de salario, llaman la atención aquellos pagos que pueden pactar entrelas partes como no constitutivos de salario, aun en el caso de que tengan la naturalezade salario.

La ley ha ofrecido libertad a las partes para que según sus intereses puedan pactaralgunos pagos como no constitutivos de salario, caso en el cual deben ser pactados deforma expresa, es decir de forma escrita, por lo que será muy difícil que en un contratoverbal se pueda dar aplicación esta prebenda legal.

Lo importante de esta flexibilidad de la ley, es que al considerar que un pago noconstituye salario, significa que esos pagos no forman parte de la base para el cálculode las prestaciones sociales

, aportes parafiscales ni de la seguridad social

, aunque sí forman parte de la base de retención en la fuente por ingresos laborales.

Para las empresas, esto es un gran beneficio puesto que les permite reducir su cargaprestacional y parafiscal que resulta muy costosa, en vista de que ello representa a laempresa aproximadamente un 45% del salario. Esto quiere decir que si se le paga a unempleado un sueldo de $1.000.000, debe la empresa pagar adicionalmente por lomenos la suma de $450.000 por prestaciones, seguridad social y aportes parafiscales,

lo que hace que la carga laboral de la empresa sea considerable, resultando muy difícilde soportar por la pequeña y mediana empresa. Al pactar que parte de lo pagado noconstituya salario, ese porcentaje se disminuye considerablemente.

La ley no precisa cual es el monto máximo que se puede pactar como no constitutivode salario, razón por la cual las empresas pueden de alguna manera abusar de estaprebenda legal. Algunas, inclusive, en sueldos de 4 salarios mínimos, han pactado que3 no constituyan salario, lo cual es obviamente exagerado y abiertamente perjudicialpara el empleado, pero hasta tanto la ley no reglamente ese aspecto, o la Corte sepronuncie, las empresas pueden, bajo el amparo de la ley, continuar implementandoeste tipo de estrategias.

En todo caso, no se pueden pactar pagos como no constitutivos de salario que afectenel salario mínimo, en vista de que los aportes a seguridad social no pueden tener unabase inferior al salario mínimo, por lo que resultaría inocuo un acuerdo que signifiqueun salario por debajo del mínimo.

No se puede desconocer que esta excepción permitida por la ley, es justa para lospequeños empresarios quienes no tienen la fortaleza financiera para asumir pagoslaborales elevados, principalmente cuando apenas inician actividades, pero a la vez esnegativa para el trabajador quien ve disminuido su ingreso.




Límites a los pagos que no constituyen salario

Si bien el trabajador y empleador pueden pactar que ciertos pagos se traten como no

constitutivos de salario, la ley les ha impuesto un límite, de manera tal que no se

pueda abusar de esta figura en detrimento del trabador y del sistema de seguridad

social.

Es así como la ley 1393 de 2010 en su artículo 30 dispuso que:

Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con

los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos

de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del

total de la remuneración.

Queda claro entonces que el monto de pagos no constitutivos de salario no pueden

superar el 40% del total de los ingresos percibidos por el trabajador.

Salario en especie

El salario se puede pagar en dinero o en especie, opción última que la ley laboral haregulado en el artículo 129:

“ Salario en especie. Modificado, Art. 16, L. 50 de 1990: 1. Constituye salario enespecie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente quereciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, talescomo la alimentación, habitación o vestuario que el patrono suministra al

trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 deesta Ley.

2. El salario en especie debe valorarse expresamente en todo contrato detrabajo. A falta de estipulación o de acuerdo sobre su valor real se estimará

pericialmente, sin que pueda llegar a constituir y conformar más del cincuenta por ciento (50%) de la totalidad del salario.

3. No obstante, cuando un trabajador devengue el salario mínimo legal, el valor por concepto de salario en especie no podrá exceder del treinta por ciento (30%).

El salario en especie, como quiera que siga siendo salario, debe formar parte de la basepara los pagos por seguridad social

, prestaciones sociales y aportes parafiscales

, salvoque, en aplicación del artículo 128 del mismo código sustantivo de trabajo, las parteshayan acordado expresamente que estos conceptos no son considerados salario, casoen el cual naturalmente no entrará a formar parte de la base para el cálculo de losconceptos mencionados.

Sobre el salario en especie, persiste una confusión en el sentido de considerar aún, queel salario en especie, tratándose de los trabajadores del servicio doméstico, no entra aformar parte para el cálculo de las cesantías, aspecto que ya no tiene aplicación puesto




que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, tal como se expone en lasección dedicada al contrato de trabajo con los empleados del servicio doméstico. Enconsecuencia, para todos los trabajadores, absolutamente todos, el salario es uno solopara efectos del cálculo de prestaciones sociales, seguridad social y parafiscales,excluyendo claro está, los valores que la ley expresamente a considerado como no

constitutivos de salario.

Viáticos del trabajador

Los viáticos que recibe un trabajador para desplazarse a laborar a un sitio diferente alque fue pactado como lugar de trabajo, tiene dos tratamientos diferentesdependiendo de la naturaleza y la finalidad o destinación de los viáticos.

La ley laboral clasifica los viáticos en permanentes y ordinarios; además los divide enaquellos destinados a pagar alimentación y alojamiento, y los destinados a pagartransporte y demás gastos.

Cuando se trata de viáticos accidentales sin importar su destinación, no constituyensalario.

Cuando se trata de viáticos permanentes, la parte que tiene por objetivo laalimentación y el alojamiento del trabajador, constituye salario; la parte destinada atransporte y demás gastos no constituyen salario.


Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a

proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que solotenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos derepresentación.

2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estosconceptos.

3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Sonviáticos accidentales aquellos que sólo se dan con motivo de un requerimientoextraordinario, no habitual o poco

Es importante tener absoluta claridad sobre el tipo de viáticos que se paga a untrabajador, porque dependiendo de ello, estos al constituir salario entran a formarparte de la base para el cálculo de prestaciones sociales, seguridad social y aportesparafiscales.

Es por eso que la misma ley exige que se especifique lo que se paga por cada conceptode viáticos, pues de no hacerse, resultaría imposible determinar que parte constituyesalario y que parte no.

Propinas recibidas por el trabajador




Las propinas que un trabajador recibe de los clientes de su empleador, según el CódigoSustantivo del Trabajo en su artículo 131 no constituyen salario:

Propinas. 1. Las propinas que recibe el trabajador no constituyen salario.

2. No puede pactarse como retribución del servicio prestado por el trabajador lo que éste reciba por propinas.

No es posible que una propina pueda constituir salario debido a que corresponde a undinero que no paga la empresa, sino un tercero ajeno a ella, y no corresponde a unpago por la retribución de un trabajo prestado a la empresa, sino por la meraliberalidad de un tercero como gesto de su agradecimiento con la persona que leatendió.

Lamentablemente, algunas empresas consideran las propinas como incluidas en elsalario, en especial a los menores de edad que trabajan como empacadores en los

almacenes y supermercados; en estos casos los contratan con un sueldo básico que nollega al mínimo, mas propinas, lo cual es incorrecto.

Estipulación o fijación del salario

El salario que se pagará como remuneración a un empleado por su trabajo, serápactado por las partes en el respectivo contrato de trabajo.

Dice el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo:

Formas y libertad de estipulación. Modificado, art. 18, L. 50 de 1990: 1. El patrono y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversasmodalidades, como por unidad de tiempo, por obra o a destajo y por tarea etc.,

pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos,convenciones colectivas y fallos arbitrales.

2. No obstante lo dispuesto en los artículos 13, 14, 16, 21 y 340 del CódigoSustantivo del Trabajo y las normas concordantes con éstas, cuando el trabajador devengue un salario ordinario, superior a diez (10) salariosmínimos legales mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario queademás de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de

prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo

nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales,extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez (10)salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al treinta por ciento(30%) de dicha cuantía. El monto del factor prestacional quedará exento del

pago de retención en la fuente y de impuestos.

3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social, ni de

los aportes al SENA, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, pero en el caso




de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán en un treinta por ciento (30%).

4. El trabajador que desee acogerse a esta estipulación, recibirá laliquidación definitiva de su auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales

causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato detrabajo.

El artículo 132 del C.S.T es de gran importancia en el sentido que solo permite fijar el

monto del salario de forma convenida, lo que significa que la fijación del salario debe

ser necesariamente un acuerdo de voluntades de las partes integrantes del contrato

de trabajo. No es dable entonces que el empleador modifique unilateralmente el

salario a un trabajador o su forma de pago, entendiéndose esta modificación en contra

de los intereses del trabajador, ya que mientras cualquier decisión unilateral del

empleador no afecto los intereses, o que mejore la condición del trabajador no tiene

incidencia legal alguna; lo que la ley laboral protege celosamente es que los intereses

del empleado no se afecten negativamente.

¿Dónde se paga el sueldo a los trabajadores?

La ley laboral se ha encargado de reglamentar el sitio o lugar donde se debe pagar el

sueldo al trabajador, de suerte que este hecho no está sujeto al capricho de uno u

otro, situación que ha sido causa de no pocos conflictos.

Este aspecto tan aparentemente sencillo [dónde la empresa me debe pagar] suele ser

motivo de controversia entre empleado-empleador, principalmente cuando el

trabajador debe movilizarse constantemente en un amplio espacio geográfico.

Es así como en Gerencie.com hemos recibido varias inquietudes del siguiente tipo:

Una empresa tiene un empleado trabajando para otra, y éste no se presenta

para retirar su sueldo; ¿la empresa que lo contrató está en la obligación de

hacerle llegar el sueldo a donde el presta el servicio?

Para tratar de dar respuesta a esta situación, veamos lo que dice el artículo 138 del

código sustantivo del trabajo:

Lugar y tiempo de pago.

1. Salvo convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar donde el

trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente después

de que este cese.

2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga en centros de

vicios o en lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas

alcohólicas, a no ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde sehace el pago.




La norma es clara en afirmar que el sueldo se debe pagar en el lugar o sitio donde el

trabajador prese sus servicios, claro está, siempre que las partas no hayan pactado

algo distinto.

Por ejmplo si la empresa está en Bogotá y es allí donde el trabajador fue contratado

pero fue enviado a trabajar a Medellín, será en Medellín donde la empresa debe pagar

el sueldo a su trabajador, a no ser que en el contrato de trabajo hayan pactado que el

pago se hará en Bogotá.

Hoy en día esta situación es irrelevante cuando los pagos se hacen directamente a una

cuenta bancaria, pero esto no siempre es posible, especialmente cuando en el lugar

donde el trabajador presta sus servicios no hay servicio bancario donde el trabajador

pueda retirar su dinero, lo que supone la necesidad de dejar muy en claro esta

situación.

Salario integral

El salario integral, es una forma especial de salario contemplado por el mismo artículo

132 del Código Sustantivo del Trabajo.

El salario integral es aquel salario en el que se considera que ya está incluido dentro

del valor total del salario, además del trabajo ordinario, las prestaciones sociales

[prima de servicios, cesantías, intereses sobre cesantías], recargos nocturno, dominical

y festivo, y primas extralegales que puedan pactar entre las partes, etc.

Dentro del salario integral, no se considera incluidas ni remuneradas las vacaciones,

por lo que un empleado, aun con la figura de salario integral, tiene todo el derecho de

disfrutar sus vacaciones plenamente, según lo estipulado por el Código Sustantivo del

Trabajo.

Igualmente, el salario integral no está exento de los aportes a seguridad social ni de los

aportes parafiscales, lo cuales se deben aportar según establece la norma general.

Monto del salario integral

Para que exista la figura del salario integral, este no puede ser inferior a 10 salarios

mínimos legales, más un 30% considerado como factor prestacional (prestaciones

sociales, recargos, etc.); es decir, que un salario para que sea considerado legalmente

como salario integral, debe ser de por lo menos 13 salarios mínimos legales. Esto

quiere decir que para el 2011, el salario integral no puede ser inferior a $6,962,800

[535.600x13] incluido el factor prestacional.

Quiere decir esto, que si se pacta como salario integral un sueldo de $2.000.000, este

no tendrá efecto legal alguno, y si el empleado lo decidiere, podrá exigir legalmente al

empleador que le liquide y pague las prestaciones y demás derechos con base a los




$2.000.000, puesto que no existe la figura de salario integral por haberse pactado un

valor inferior al permitido legalmente.

Como el salario integral debe aportar igualmente parafiscales y seguridad social, la

base para estos es el 70% del salario, luego, el salario integral se multiplicará por 0,7

para determinar la base sobre la cual se realizarán estos aportes.

Así por ejemplo, si se tiene un salario integral de $10.000.000, los aportes se realizarán

sobre 10.000.000 x 0,70 = 7.000.000.

Respecto a los aportes parafiscales en el salario integral, dijo el artículo 49 de la ley

789 de 2002:

Base para el cálculo de los aportes parafiscales. Interprétese con autoridad el

artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se entiende que la base para efectuar los

aportes parafiscales es el setenta por ciento (70%).

Lo anterior por cuanto la expresión actual de la norma "disminuido en un 30"

ha dado lugar a numerosos procesos, pues no se sabe si debe ser multiplicado

por 0.7 o dividido por 1.3.

Por su parte, el artículo 5 de la ley 797 de 2003 dijo:

Base de Cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia

el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que

resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público,

será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de

1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos

legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado.

Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos

legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el

gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales

para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la

modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa

y proporcional al monto de la pensión.




Considerando que los aportes tanto en salud y pensión se deben realizar sobre una

misma base, tanto a pensión como a salud, en el salario integral se debe aportar sobre

el 70% del total del salario integral.

Es de tener en cuenta que el hecho de existir la figura de salario integral, no afecta en

lo absoluto la condición del empleado como tal, es decir, que el vínculo laboral se sigue

presentando, con todas las obligaciones y deberes establecidos por el Código

Sustantivo del Trabajo.

Frente a las obligaciones tributarias de los empleados que gozan de la figura del salario

integral, el factor prestacional (El 30%) no está exento de impuestos y por

consiguiente está sometido a retención en la fuente por salarios.

Reajuste del salario integral

El reajuste al salario integral no siempre es obligatorio, sino que depende de loacordado entre las partes o del reajuste del salario mínimo.

Si las partes, en el contrato han pactado un determinado incremento anual, la empresa

deberá cumplir con ese compromiso.

Si al incrementarse el salario mínimo, el salario integral queda por debajo de los 10

salarios mínimos mas el factor prestacional, la empresa deberá obligatoriamente

reajustar el salario integral hasta, por lo menos alcanzar los 10 salarios mínimos más el

factor prestacional, esto es, 13 salarios mínimos.

Si la empresa no reajusta el salario integral, y como consecuencia de ello, el salario

integral queda por debajo de los valores mínimos, la figura del salario integral no

desaparece ni se puede alegar ineficacia de lo pactado, sino que se debe exigir o alegar

el pago del reajuste no pagado.

Hay una gran diferencia entre reclamar el pago del valor no reajustado [que es lo

correcto] y la declaración de ineficacia del salario integral, puesto que en este caso, se

tendría derecho a exigir también el pago de prestaciones sociales y demás valores que

están incluidos en el salario integral.

El factor prestacional en el salario integral puede ser superior al 30%

En el salario integral, el factor prestacional puede ser superior al 30% del salario; lo

que no puede ser es inferior a ese 30%.

El 30% de que trata el artículo 132 del código sustantivo del trabajo, no es una camisa

de fuerza, ya que la norma se refiere únicamente a que no puede ser inferior, lo que

implica que en algunos casos puede ser superior.




Es más, en algunos casos el factor prestaciones debe ser superior al 30%, si es que el

régimen salarial manejado por la empresa, en la realidad consta de un factor

prestacional superior a ese 30% mínimo de que trata la ley.

Para ilustrar mejor esta opinión, transcribimos apartes de una sentencia de la corte

suprema de justicia en la que se exponen claramente las diferentes situaciones que se

pueden presentar respecto al factor prestacional del salario integral:

Así las cosas, del espíritu del legislador al concebir esta modalidad de salario,

tanto en su motivación como en el texto finalmente codificado, se impone

precisar, en dirección a determinar su verdadero sentido, que esta modalidad

salarial hace referencia a una suma única convenida libremente y por escrito

constituida por dos elementos, a saber, uno que retribuye el servicio-salario

ordinario-; incluye todas las sumas que la empresa paga al trabajador y que por

mandato legal tengan naturaleza salarial; en tanto que la segundo componentees la proporción o porcentaje de prestaciones sociales y beneficios, legales o

extralegales, que no tengan naturaleza salarial, indemnizatoria o remuneratoria

del descanso (vacaciones) y hubieren sido pagadas por el empleador a todos los

trabajadores en la anualidad inmediatamente anterior, proporción ésta que se

entiende compensatoria de tales prestaciones y beneficios cesantías y sus

intereses, subsidios y suministros en especie, denominado -factor prestacional-.

Para resolver el interrogante que surge en el sub judice frente a la norma en

comentario, en dirección a determinar su verdadero sentido, la Corte hace lassiguientes precisiones:

1. Cuando el salario ordinario pactado sea igual a 10 salarios mínimos legales

mensuales, y no se cuente con el factor prestacional de la empresa, se tendrá

por tal el 30% de aquella cuantía, equivalente a tres salarios mínimos legales

mensuales, es decir, el salario integral estará compuesto por 13 salarios

mínimos legales mensuales.

2. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos y el factor

prestacional de la empresa supera el 30%, este factor será el que deberá

sumarse para cuantificar el salario integral.

3. Si el salario ordinario convenido es igual a 10 salarios mínimos y el factor

prestacional de la empresa es inferior al 30%, se tendrá como factor

prestacional el equivalente al 30%, que deberá adicionarse a los 10 SMLM, para

efectos de totalizar el salario integral. Es decir, en total 13 SMLM.

4. Si el salario ordinario acordado supera los 10 SMLM, y no se demuestra el

factor prestacional de la empresa, se tendrá como tal el que acuerden laspartes, siempre y cuando no sea inferior al 30% del salario ordinario convenido.




Lo anterior por cuanto es claro que el elemento teleológico de la norma, fue

proteger a los trabajadores al determinar una compensación mínima legal del

componente prestacional, que la tasó en 30% aplicable sobre el salario

ordinario que efectivamente perciba el empleado, y no la de determinar una

cuantía mínima sin consideración al monto de la remuneración ordinariapactada, porque de entenderse así, conduciría al absurdo de que ante ausencia

de prueba del factor prestacional de la empresa, siempre se tomase el 30%

como referente a los 10 S.M.L.M., desconociendo el real salario ordinario –

respecto del cual se entiende debe compensar tales prestaciones y beneficios-;

porque cuando el precepto legal alude al “respectivo salario”, lo hace

refiriéndose al salario ordinario del trabajador, el cual como es obvio puede

variar legalmente superando los 10 S.M.L.M., y es frente al devengado como

ordinario bajo los parámetros legales que debe operar ese componente

prestacional [Corte suprema de justicia, sala de casación laboral, sentencia deabril 25 de 2005, expediente 21396].

El punto 2 señalado por la corte, es claro en afirmar que si el factor prestacional que la

empresa paga en un salario ordinario es superior el 30%, al convertirse en salario

integral ese será el factor prestacional que se deberá reconocer en el salario integral.

Recordemos que a la empresa le está prohibido desmejorar las condiciones del

trabajador sin su consentimiento, y reconocer un factor prestacional del 30% en el

salario integral cuando en su salario ordinario era del 40%, por ejemplo,

indudablemente constituye un desmejoramiento.

Periodo de pago

El periodo de pago será estipulado por las partes en el contrato de trabajo, según lostérminos del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo:

Periodos de pago. 1. El salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal. El período de pago para los jornales no puedeser mayor de una semana, y para sueldos no mayor de un mes.

2. El pago del trabajo suplementario o de horas extras y el del recargo por trabajo nocturno debe efectuarse junto con el del salario ordinario del períodoen que se han causado, o a más tardar con el salario del período siguiente.

Analizando el primer numeral del artículo 134 del Código Sustantivo del Trabajo, paraefectos del pago del salario, este se divide en salario en dinero y en especie, aunque elartículo solo se refiere al salario en dinero. Así, se entenderá que el salario en especiese puede o debe pagar antes del vencimiento del periodo, como en el en caso detratarse de alimentación, vivienda o vestido.




Si bien la ley permite que las partes pacten el periodo de pago de los salario, no sepuede pactar un plazo superior a 1 mes.

La parte del salario que corresponde a trabajo suplementario y/o recargos nocturnos,se puede pagar en el periodo siguiente.

La legislación laboral prohíbe el trueque, o que se pague el salario con mercancías, ano ser las que puedan ser suministradas como salario en especie, considerando queeste no puede superar el 30% del salario total.

Al respecto establece el Código Sustantivo del Trabajo:

Art. 136.- Prohibición del trueque. Se prohíbe el pago del salario enmercancías, fichas u otros medios semejantes, a menos que se trate de unaremuneración parcialmente suministrada en alojamiento, vestido y alimentación para el trabajador y su familia.

Art. 137.- Venta de mercancías y víveres por parte del patrono. Se prohíbeal patrono vender a sus trabajadores mercancías o víveres, a menos quese cumpla con estas condiciones:

a) Libertad absoluta del trabajador para hacer sus compras donde quiera; y

b) Publicidad de las condiciones de venta.

Es claro que no se puede presionar ni obligar al trabajador para que compre las

mercancías o productos de la empresa, siempre y cuando ello implique una desventajafrente a los clientes de la empresa.

Por lo general lo que sucede con las empresas es un caso contrario, puesto quemuchas de ellas deciden vender sus productos a los empleados a un precio de costo, oinclusive le financian el valor del producto, producto que venden con un precioespecial.

Lugar y tiempo de pago del salario

El artículo 138 del código sustantivo se encarga de regular el tiempo y lugar en que sedeben pagar los salarios:

Lugar y tiempo de pago. 1. Salvo convenio por escrito, el pago debeefectuarse en el lugar donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente después de que éste cese.

2. Queda prohibido y se tiene por no hecho, el pago que se haga en centros de

vicios o en lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas




alcohólicas, a no ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde sehace el pago.

Se entiende que existe la obligación por parte de la empresa de pagar el salario altrabajador una vez culmine el periodo pactado. Si el periodo pactado fue quincenal,

una vez termine la quincena, la empresa está en la obligación de pagar el sueldo, estocon fundamento a lo contemplado por el artículo 15, numeral 4 del Código Sustantivodel Trabajo.

Sobre el incumplimiento del pago de salario en tiempo oportuno, la ley no hacontemplado ninguna sanción económica, pero el no pago oportuno de los salarios esuna causa justa de terminación del contrato de trabajo por parte el trabajador , lo queviene a significar que si el trabajador renuncia como consecuencia del no pagooportuno de su salario, el empleador deberá pagar la respectiva indemnización pordespido injustificado.

El pago debe realizarse directamente al trabajador o a la persona que este hayaautorizado por escrito, según lo contemplado por el artículo 139 del Código Sustantivodel Trabajo.

Irrenunciabilidad del salario

El artículo 142 del Código Sustantivo del Trabajo reza que no se puede renunciar al

salario, ni este se puede ceder a título oneroso y menos gratuito. Sin embargo, elsalario puede ser utilizado como garantía en el cumplimiento de obligaciones,considerando en todo caso los límites contemplados por la ley en cuanto a la parteinembargable de todo salario.

Para un trabajo igual el salario debe ser igual

Uno de los principios considerados en nuestra legislación laboral, es que a todo trabajoigual le debe corresponder un salario igual, o cuanto menos, equivalente.

Sobre este importante tema dice el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo:

A trabajo igual salario igual . 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127.

2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad,sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.




Este tema es tan importante como complejo y a la vez inobservado.

El artículo 143 del código sustantivo prevé que a un trabajo desempeñado en unpuesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales, debe corresponderle un salarioigual.

Establece el mismo artículo que en cuestión de salarios, no debe establecerse unadiferencia por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política oactividades sindicales.

Este principio de igualdad es de gran importancia, pero quizás de poca observancia,puesto que de lo sucedido en la realidad de muchas empresas, se observa que primanlos intereses personales y el “amiguismo” a la hora de fijar salarios.

Si bien la igualdad de salarios en los términos contemplados por el artículo 143 delCódigo Sustantivo del Trabajo, es un principio que recoge y desarrolla un derecho

fundamental como lo es el derecho a la igualdad consagrado por nuestra Constituciónnacional, su aplicación supone una dificultad por los términos en que está redactado.

Este artículo será aplicable cuando además de existir unas funciones y jornada iguales,las condiciones de eficiencia también sean iguales; y aquí es donde surge elinconveniente porque resulta muy subjetivo valorar este elemento.

Aplicar este principio, hace necesario que la empresa disponga de los elementosnecesarios para poder determinar la eficiencia de cada uno de sus trabajadores,porque sólo en la medida en que esa eficiencia difiera entre uno y otro empleado,podrá pagarse un salario diferente.

Es apenas lógico que un empleado que sea más productivo, más eficiente en eldesarrollo de sus labores, deba obtener una mejor remuneración, lo cual es unapolítica básica en el área de recursos humanos, y mientras la diferencia enproductividad y eficiencia sean reales, no se está de ninguna manera violando elprincipio de igualdad de salarios.

El inconveniente surge en los casos en que no es posible medir con exactitud laeficiencia de los empleados. En estos casos, la valoración de la eficiencia serácompletamente subjetiva, lo cual hará que indudablemente se viole el principio deigualdad de salarios, puesto que no se puede establecer un tratamiento adecuado

basado en supuestos y apreciaciones personales y subjetivas. Cualquier tratamientodiferente debe estar sustentado en hechos reales y comprobables, de lo contrario esetratamiento diferente se convierte en tratamiento discriminatorio, y por consiguienteviolatorio del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo.

El asunto es aun más complejo cuando los factores que determinan la mayor o menoreficiencia de un empleado son varios, como por ejemplo su experiencia, su formaciónacadémica, su destreza innata, su capacidad de liderar o de trabajar en grupo, einclusive su personalidad y actitud; todos con una alta dosis de subjetividad.

Todo este tipo de situaciones hacen que sea compleja la determinación de un tratosalarial verdaderamente diferente, por lo que el empleador puede justificar con




facilidad el porqué a unos empleados paga más que otros, aunque en principio, ymirando desde fuera, se pueda interpretar que el salario debería ser igual.

Por las razones anteriormente expuestas, se debe concluir que en la realidad es dedifícil aplicación el principio aquel de que a trabajo igual debe corresponder un salario

igual.

Remuneración por comisiones

Remunerar a los empleados mediante comisiones, es una figura muy utilizada por lasempresas como mecanismo de “motivación” para que sus empleados se esfuercen porlograr su mejor desempeño.

Esta figura es de gran aplicación en las empresas comercializadoras, que suelen pagar asus empleados una comisión por venta realizada, lo que de alguna forma asegura elbuen desempeño de sus vendedores, en la medida en que su remuneración dependede su desempeño.

El pago se puede pactar mediante un básico mas comisiones, o sólo comisiones.

Cuando el salario está compuesto por un básico más comisiones, y además estrabajador esté sometido a un horario de trabajo, en caso de que la suma del básico ylas comisiones no alcancen el salario mínimo, la empresa deberá en todo casogarantizar la remuneración mínima al trabajador.

Si la remuneración está compuesta exclusivamente por comisiones, y el trabajador noestá sujeto al cumplimiento de un horario, es decir, que puede decidir sobre su horariode trabajo, no le aplica el salario mínimo, puesto que el salario mínimo está ligado a la

jornada laboral, y si esta no existe, no será obligatorio para la empresa garantizar unsalario mínimo al trabajador.

Así lo ha entendido la Corte suprema de justicia, sala laboral en sentencia de marzo 14de 2001:

Lo anterior no obsta para agregar con relación a la posibilidad que admite el Tribunal que se den “contratos laborales aleatorios”, como sería el caso“cuando la cuantía del salario depende de las comisiones”, que la Corte lo haaceptado para los casos en quien se desempeña como vendedor no estáobligado a cumplir con un horario de trabajo, pues de no darse esacircunstancia aquél, al tenor del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo,tiene derecho al salario mínimo legal. En relación con este tema deberecordarse que la Corporación en sentencia de abril 29 de 1982 señaló que “el salario mínimo, vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornada ordinaria detrabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por sistemasdistintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patrono realizar el

servicio estipulado dentro de una jornada específica.”. Esto lo explica así:




“(…) Cuando el rendimiento personal, que en concreto depende de lascondiciones innatas o adquiridas de cada ser humano, es el factor determinantede la cuantía del salario, como ocurre con quienes devengan exclusivamente

comisiones por ventas de mercancías o servicios que ofrece un empresario sinexigírseles una jornada, resulta muy difícil para el legislador fijar unaremuneración mínima para cada actividad. En efecto, esa remuneración no

puede ser otra que el promedio de lo percibido por todos aquellos que seocupan en dicha actividad, y determinar tal promedio requiere investigaciones y datos estadísticos completos, que no se conocen todavía.

“El actual salario mínimo, vinculado estrecha e ineludiblemente a la jornadaordinaria de trabajo, no es aplicable pues a los servicios que se remuneran por sistemas distintos al de la unidad de tiempo, si en ellos no exige el patronorealizar el servicio estipulado dentro de una jornada específica (…)”.

Lo anterior significa que siempre que no se esté sometido al cumplimiento de una jornada, el trabajador que esté remunerado por comisiones no tiene el derecho a quela empresa le garantice el salario mínimo.

Respecto a los aportes a seguridad social, como la base para su aporte no puede serinferior al mínimo, tanto la empresa como el trabajador deberán completar lacotización en la proporción que le corresponde a cada uno.

De otra parte, las comisiones no pueden ser pactadas como pagos no constitutivos desalario, puesto que las comisiones tienen por objetivo la remuneración del trabajador,según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Los únicos pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario, son aquellosbeneficios que el empleador otorga por mera liberalidad al empleado, pero que notengan la naturaleza remunerativa como es el caso de las comisiones.

Entre los pagos que se pueden pactar como no constitutivos de salario se puedentener las primas extralegales y las bonificaciones ocasionales.

En efecto, sobre la imposibilidad de pactar las comisiones como un pago noconstitutivo de salario, ha dicho la Corte suprema de justicia, sala laboral, en sentencia

de octubre 28 de 1998:

(…)

En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablementeresulta ineficaz por los claros términos del artículo 127 del Código Sustantivodel Trabajo, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de laempleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no serequiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podíaencajarse en el artículo 128 el Código Sustantivo del Trabajo para negarle su

naturaleza jurídica de salario, pues el primer texto legal precitado se la confiere




expresamente y, además, el censor frente a esta norma ninguna explicación dadel porqué estima no era la aplicable para el caso de la demandada.

(…)

En el caso de la terminación del contrato de trabajo, las ventas ya realizadas y nopagadas, dan derecho al trabajador a que se le paguen las comisiones respectivas, aunen el caso de que el pago de la venta se realice después de haber finalizado el contratode trabajo, puesto que la actividad generadora de la comisión [la venta] fue ejecutadacuando el contrato aun estaba vigente.

Y así lo ha entendido la Corte suprema de justicia en sentencia de abril 28 de 1999:

(…)

Ahora bien, la Sala hace el anterior recuento para concluir que no se equivocó el Tribunal al acudir al citado documento de fecha 30 de septiembre de 1993 paraestablecer los términos en los que las partes pactaron los honorarios por sugestión y, mucho menos, erró, en principio, en la apreciación de esa prueba,

para con base en ella afirmar que: “(...) el reconocimiento al demandante del 2% por honorarios, estaba condicionada al logro de ventas, aunque su recaudoopere con posterioridad al momento que se concluyó el contrato de servicios,

pues ello no quiere decir, que el demandante no haya estado al frente paraobtener el fin—condición que acordaron las partes sino que su efecto se puede

producir posteriormente por tratarse de una actividad cuyos resultados no soninmediatos, sino que operan en circunstancias muy diferentes, definidas en el tiempo, que no por ello hacen inexistente el convenio ni la ineficacia del mismo”.

Y es que en verdad del documento aludido en ningún momento puede inferirse,como lo sostiene la demandada y recurrente en casación, que el derecho del actor estaba supeditado no solamente a las ventas que se realizaran durante sugestión sino también al recaudo que por las mismas se cumpliera durante eselapso; lo que surge de los términos del pacto, es que bastaba la venta para quese originara el derecho al reconocimiento de la remuneración con referencia asu valor; otra cosa es, como se precisará más adelante, la exigibilidad para el

pago del respectivo porcentaje.

(…)

Queda claro entonces, que una vez se haya causado la venta, la comisión respectivadeberá pagarse, aun cuando el recaudo se realice posterior a la terminación delvínculo laboral entre la empresa y el trabajador.

Salario mínimo




El salario mínimo es la mínima remuneración a que tiene derecho todo trabajador,con el cual ha de suplir sus necesidades básicas tanto suyas como de su familia, el cualha sido fijado por el decreto 4834 de diciembre 30 de 2010 en $532.500 para el 2011, yluego reajustado a $535.600 por el decreto 033 de enero 11 de 2011.

La ley busca garantizar que el trabajador reciba como contraprestación por su trabajo,lo mínimo necesario que le permita subsistir con su familia en condiciones dignas.

Aunque el objetivo del salario mínimo es garantizar el cubrimiento de las necesidadesbásicas en cuanto alimentación, educación salud, vivienda, vestido y recreación de untrabajador, indudablemente que no cumple con sus objetivos, puesto que con el valordel salario mínimo no es posible cubrir todas estas necesidades.

La ley [Art. 146, Código Sustantivo del Trabajo], establece que para la fijación delsalario mínimo se deben tener en cuenta factores como costo de vida, las modalidadesde trabajo, la capacidad económica de las empresas y las condiciones de cada región o

actividad económica.

Al considerar la capacidad económica de las empresas como un factor determinante ala hora de la fijación de salario mínimo, permite que este pueda ser fijado en comúnacuerdo entre empresarios y sindicatos, puesto que la filosofía de la norma ha sidolograr que los intereses de las partes involucradas, y que se afectan de una u otraforma con la fijación del salario mínimo, confluyan en un punto que permita elequilibrio y deje a todos contentos.

Históricamente, lograr pactar el incremento del salario mínimo ha sido difícil, por loque en muchas ocasiones ha tenido que fijarse por decreto, como en efecto hasucedido en los últimos años.

En la mayoría de las ocasiones, el salario mínimo no ha sido incrementado en la mismaproporción en que se incrementa el costo de vida, por lo que en realidad no ha existidoun incremento efectivo, puesto que los ínfimos incrementos concedidos, no alcanzan acubrir la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero en el último año. Esto ha sidouna clara inobservancia de lo contemplado por la ley en el sentido que uno de losfactores para la fijación del salario mínimo es precisamente el costo de la vida, que porsu efecto en la calidad de vida del trabajador, debe ser el factor predominante.

La fijación del salario mínimo incluye también la fijación del auxilio de transporte

, elcual es pagado a quienes devengan hasta dos salarios mínimos.

El valor del auxilio de transporte para el 2011 se fijó en $63.600.

Excepciones del salario mínimo

El salario mínimo no se aplica en los casos en que el trabajador no tiene una jornadade trabajo y opera bajo la figura de comisiones. Así lo ha considerado la CorteSuprema de Justicia en sentencia de febrero 21 de 1984.

En los casos en que el trabajador labora menos de la jornada máxima legal, el salario

mínimo será proporcional al tiempo laborado. Quiere decir esto que si el trabajadorlabora medio tiempo

, devengará medio salario mínimo.




Debemos recordar que existen dos jornadas máximas: la de 48 horas semanales y la de36 horas semanales, por lo que quienes estén sometidos a la jornada de 36 horas,devengarán el salario mínimo completo aun cuando sólo trabajen esas 36 horas,puesto que esa es su jornada máxima.

Es pertinente recordar también, que si un trabajador labora menos de la jornadamáxima, devengará la proporción correspondiente del salario mínimo [si es que fuecontratado con el salario mínimo]; para el caso de los aportes a seguridad social

, labase del aporte no puede ser inferior al salario mínimo, tema que se desarrolla conmás profundidad en la sección dedicada a la seguridad social.

Incremento del salario superior al mínimo

En opinión del Ministerio de la Protección Social, los salarios que superan el salariomínimo, no están cobijados por la obligatoriedad del incremento anual del salariomínimo:

Incremento salarial

Damos respuesta a su solicitud de concepto, radicada con el número de lareferencia, sobre incremento salarial en los siguientes términos:

El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia consagra como una de lasbases más importantes en derecho laboral, la institución del salario mínimovital y móvil. Con fundamento en ello nos permitimos efectuar las siguientesconsideraciones respecto a las inquietudes por usted planteadas.

La noción de aumento salarial connota un significado de incremento en el valor nominal de la remuneración, por tanto, dicha institución procede según lavoluntad del empleador de incrementar el valor del salario de uno o mástrabajadores de acuerdo a circunstancias especiales d o la empresa, del empleador y de los trabajadores. Todo ello, respetando los derechos

fundamentales de los trabajadores como por ejemplo, el derecho a la igualdad,a la remuneración en condiciones justas y en todo caso proporcional a lacantidad y calidad del trabajo.

Por otra parte encontramos la noción de ajuste salarial, este es de carácter

obligatorio por disposición constitucional y legal, respecto del salario mínimo.Esta noción conlleva un significado de incremento, pero en este caso no en el valor nominal de un salario sino en el valor real de éste.

Así lo ha entendido la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-1433 deoctubre de 2000 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell expresa:

“Estima la corle que el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, nocorresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incrementoen la remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta so revise y modifique, aumentándola, luego del ajuste de inflación, teniendo en cuenta los

factores reales de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y.específicamente, la necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con




lo que corresponde al valor del trabajo Esta equivalencia debe ser real y permanente, conseguirla supone necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo periódicamente en consonancia con el comportamientode la inflación, con oí fin do contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos reales conserve su valor”.

De esta forma, el ajuste salarial se efectúa reconociendo la pérdida de lacapacidad adquisitiva del dinero y se actualiza de año en aro (calendario), así el reajuste del valor del salario se dará de acuerdo a este incremento en el costode la vida y eventualmente otros factores.

El efecto jurídico de la fijación del salario mínimo al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 del C.S.T. es la modificación automática de los contratos en los quehaya estipulado un salario inferior.

Es importante aclarar que respecto de salarios superiores al mínimo dentro del sector privado, (en el sector publico si existe obligatoriedad del incrementocualquiera sea el salario

)* no existe disposición legal que ordene el ajuste, sinembargo la jurisprudencia en reiteradas ocasiones expresa la necesidad dereconocer en aquellos salarios la pérdida de poder adquisitivo del dinero y efectuar el ajuste con base en el índice de precios al consumidor del añoinmediatamente anterior, así lo expresa la Sentencia C-710 /99 M.P. JoséGregorio Hernández Galindo, refiriéndose a empleados del estado con salariossuperiores al mínimo:

“Más aun, la Corte coincide con lo expuesto por el Procurador General de laNación en el sentido de que el Gobierno, en la hipótesis de la norma, debe

ponderar los factores contenidos en ella, pero que, en todo caso el reajustesalarios que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año queexpira. Y ello por cuanto, como el Ministerio Público lo dice, el Gobierno estáobligado a velar por que el salario mantenga su poder adquisitivo, de tal

forma que garantice el mínimo vital y móvil a los trabajadores y a quienes deellos dependen. De lo contrario, vulnera el artículo 53 de la Constitución” (Negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas igualmente es menester concluir que cada empleador podrá decidir el aumento del salario de sus trabajadores en lo que al sector privado concierne, y respecto a aquellos que devenguen un salario equivalenteal mínimo legal, éste so actualizará automáticamente en formo, anual, deacuerdo a las consideraciones planteadas anteriormente.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del CódigoContencioso Administrativo. [ Concepto: 3936, Bogotá, D.C., 24 de Agosto de2005]

En este orden de ideas, siempre que el salario no quede por debajo del nuevo salariomínimo, no será obligatorio incrementarlo.




Lo anterior será válido siempre y cuando no se haya pactado en el contrato de trabajoo en una convención colectiva, un incremento anual, puesto que de haberse pactado,se convierte en ley para las partes, y la empresa deberá inexorablemente cumplir conel incremento pactado.

Salario variable

El salario variable hace referencia al salario que por su modalidad de remuneración,

varía mes a mes o quincena a quincena.

Es preciso tener claro el concepto de salario variable, puesto que es muy diferente de

la variación del salario, lo cual se tiene a confundir, puesto que los asimilamos.

Esta confusión puede llevar a una liquidación equivocada de algunos conceptos de

nómina o del contrato de trabajo, puesto que en algunos casos, el tratamiento es uno

si se trata de salario variable y otro muy diferente si se trata de una variación delsalario.

Un salario es variable cuando su valor no es fijo respecto a periodos de tiempo

determinados, sino que varían en función de la modalidad de remuneración, como

cuando se paga por comisiones, por ejemplo.

La variación del salario se da cuando se tiene un salario fijo pero este se incrementa, o

incluso se disminuye; en este caso ese salario fijo ha sufrido una variación que es muy

diferente al salario variable. Esto sucede por ejemplo cuando al iniciar el año se

incrementa el salario mínimo; en este caso el salario ha variado, pero sigue siendo fijo

mensualmente, cada mes se sigue ganando un salario mínimo.

Si observamos el artículo 253 del Código sustantivo, que trata del salario base para la

liquidación de cesantía, allí se identifican claramente tres situaciones a saber:

* Salario fijo sin variación o modificación.

* Salario fijo con variación o modificación en los últimos tres meses

* Salario variable

Dependiendo de ellos, la base de liquidación de las cesantías es diferente

, de allí la

importancia de tener claro los conceptos de salario variable y variación de salarios.

Pagos o bonificaciones por mera liberalidad

En algunas empresas se acostumbra común pagar algunos valores conocidos como

bonificaciones por mera liberalidad, ¿pero qué es exactamente esto?

En el contexto laboral, el término liberalidad se debe interpretar como la acción libre

que toma el empleador de pagar o no un valor a sus trabajadores, luego, el pago




realizado depende exclusivamente de la voluntad del empleador para hacerlo, por

tanto, el empleado no lo puede exigir.

El pago al que se le pretenda dar la connotación de mera liberalidad, no debe estar

contenido como factor salarial en la ley laboral, ni debe figurar el contrato de trabajo

que se haya firmado con el empleado, por cuanto sería en este caso, un pago

obligatorio, pues sería exigible por parte del trabajador.

Esto quiere decir que los pagos por mera liberalidad no se pueden pactar ni siquiera

verbalmente como hacen algunas empresas, que firman el contrato de trabajo escrito,

y luego de forma verbal prometen determinados pagos al trabajador para que este

acepte las condiciones escritas. En este caso, si el pago se lleva a cabo por

corresponder a un compromiso verbal previo, pierde la naturaleza de voluntario, de

liberalidad.

Tener claro cuándo un pago tiene la connotación de mera liberalidad, en el derecho

laboral es importante, por cuanto estos pagos son susceptibles de tratarse como no

constitutivos de salario, lo cual, sin duda tiene un efecto negativo en los beneficios del

trabajador en la medida en que se excluyen de la base para el pago de prestaciones

sociales, seguridad social y aportes parafiscales.

Muchos empleadores, como estrategia para disminuir la carga prestacional que la ley

laboral les obliga, recurren a figuras que les permita hacer pasar un pago como si fuera

por mera liberalidad cuando en realidad no lo es.

Retenciones y deducciones del salario

El tema de los descuentos, deducciones y retenciones que se le pueden hacer delsalario de un trabajador, es uno de los más interesantes en el manejo de una nómina,por cuanto estos están en su totalidad regulados por la ley, y no es posible retenerleun valor a ningún trabajador si el concepto a descontar o retener no ha sidocontemplado por la ley.

Este tema ha sido también una de las principales fuentes de conflicto entre eltrabajador y las empresas, puesto que en muchas ocasiones no se siguen losprocedimientos adecuados para realizar los descuentos de nómina necesarios.

El Código Sustantivo del Trabajo se ha ocupado de señalar expresamente losdescuentos que no pueden realizar las empresas a sus trabajadores.

Ha estipulado el artículo 149 del código:

Descuentos prohibidos. 1. El patrono no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso,

o sin mandamiento judicial. Quedan especialmente comprendidos en esta prohibición los descuentos o compensaciones por concepto de uso o




arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el patrono, sus socios, sus parientes o susrepresentantes; indemnización por daños ocasionados a los locales,máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías deelementos de trabajo; avances o anticipos del salario; entrega de mercancías,

provisión de alimentos, y precio de alojamiento.

2. Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuandoquiera que seafecte el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salariodeclarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda supere al monto del salario del trabajador en tres meses.

La única forma posible para que la empresa pueda descontar algún valor del salario aun trabajador, es que exista previa autorización escrita por parte del trabajador, oexista una orden judicial; de lo contrario está absolutamente prohibido descontar valoralguno sin importar el motivo o concepto.

Queda claro que la empresa no puede descontar al trabajador de su sueldo, ni siquiera cuando se trate de valores hurtados por el trabajador, y menos cuando se tratade elementos u objetos dañados como consecuencia de un accidente, omisión odescuido del trabajador.

Es allí cuando se necesita de un reglamento interno de trabajo que contemple todasestas situaciones, para de esta forma darle un tratamiento adecuado que garantice a laempresa la protección de su patrimonio y al trabajador el derecho a su defensa, puesto

que la empresa no puede de forma unilateral cobrar y descontar del salario ningúnvalor, sin antes contar con la previa autorización del afectado, y para ello se necesitallegar a un acuerdo con el trabajador, pues de no ser así, el único camino será recurrira los estrados judiciales, lo cual, en la mayoría de los casos resulta más costosos que eldaño que se busca reparar.

Descuentos permitidos por la ley

A la vez que la ley señala cuales descuentos no se pueden hacer

, señala también cualesdescuentos se pueden hacer. Esto lo señala el artículo 150 del Código Sustantivo delTrabajo:

Descuentos permitidos. Son permitidos los descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorros,autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio,y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamentodel trabajo debidamente aprobado.




Aquí vuelve y juega la importancia del Reglamento Interno de Trabajo

, el cual viene aser la columna vertebral para el manejo adecuado de cualquier conflicto con lostrabajadores.

Descuentos con autorización especial

El artículo151 del Código Sustantivo del Trabajo prevé algunos descuentos siempre queexista una solicitud hecha por las dos partes.

Dice el artículo en mención:

Autorización especial. Los inspectores del trabajo pueden autorizar por escrito, a solicitud conjunta del patrono y del trabajador, y previa calificación

en cada caso, préstamos, anticipos, deducciones, retenciones, ocompensaciones del salario, aunque haya de afectarse el salario mínimo o la

parte inembargable, o aunque el total de la deuda supere al monto del salarioen tres (3) meses. En la misma providencia en que autorice la operación, el

funcionario debe fijar la cuota que puede ser objeto de deducción ocompensación por parte del patrono, y el plazo para la amortización gradual de la deuda.

Recordemos que el salario mínimo no es embargable

, por lo que la ley ha previstoalgunas excepciones siempre que exista una solicitud conjunta y una autorización de la

autoridad competente.

La legislación laboral es muy celosa con los derechos mínimos del trabajador y enespecial el derecho al mínimo vital.

Embargo de salarios

El salario mínimo no es susceptible de ser embargado; esto con fundamento en el

artículo 154 del Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mínimo será embargable hasta en un 50% en los términos que señala elartículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo:

Excepción a favor de cooperativas y pensiones alimenticias. Todo salario puede ser embargado hasta en un cincuenta por ciento (50%) en favor decooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias quese deban de conformidad con los artículos 411 y concordantes del CódigoCivil.




El excedente del salario mínimo es embargable sólo en una quinta parte. Quiere deciresto que si se tiene un salario de $1.000.000, la parte embargable será el 20% del valorque exceda del salario mínimo; luego:

Salario mínimo 2011: 535.600

Salario total: 1.000.000

Excedente salario mínimo: 464.400

Valor susceptible de embargo: 464.600/5 = 92.880.

Ésta es la razón por la que los bancos son reacios a realizar préstamos a personas conbajos ingresos, puesto que en caso de no poder pagar, no podrán embargarles elsalario para recuperar su inversión.

Auxilio de transporte

Aunque el auxilio de transporte se paga junto con el salario, no hace parte de éste,

puesto que el objetivo del auxilio de transporte no es remunerar el trabajo del

empleado, sino el de reconocer los recursos que el empleado ha gastado para

movilizarse hasta el sitio de trabajo.

Todo empleado que devengue hasta dos salarios mínimos, tiene derecho a que se le

pague un auxilio de transporte, que para el 2011 está en 63.600, según decreto 4835

de diciembre 30 de 2010.

El auxilio de transporte, a pesar de no constituir salario, para efecto del cálculo de la

prima de servicios y de las cesantías

, se incorpora en la respectiva base, esto por

expresa disposición del artículo 7º de la ley 1ª de 1.963.

Para el cálculo de seguridad social y los aportes parafiscales

, el auxilio de transporte

no se tiene en cuenta por no constituir salario.

Cuando el empleado no labore todo el mes, es permitido que la empresa pague el

auxilio de transporte de forma proporcional a los días trabajados.

Así, si el trabajador labora 20 días, tendríamos que el auxilio proporcional será:

63.600/30 x 20 = 42.400.

Cuando el salario devengado por el trabajador, como consecuencia de horas extras y

recargos nocturnos, dominicales y festivos, supera los dos salarios mínimos, el derecho

al auxilio de transporte se mantiene, puesto que el salario referencia es el pactado

para una jornada laboral ordinaria.




Si los dos salarios mínimos se superan como consecuencia del pago de comisiones, elauxilio de transporte se pierde puesto que las comisiones hacen parte de laremuneración normal del trabajador.

Casos en que no se paga el auxilio de transporte

Cuando el trabajador devenga más de dos salarios mínimos al mes, no tiene derecho al

auxilio de transporte.

El salario base para determinar si se tiene o no derecho al auxilio de transporte, es el

pactado dentro de la jornada laboral ordinaria, por consiguiente, en nuestra opinión si

se trabajan horas extras, ese pago no se tiene en cuenta para el límite de los dos

salarios mínimos, sin embargo el Ministerio de la Protección Social en concepto

200052 del 23 de septiembre de 2009, opina que para determinar los dos salarios

mínimos se tienen en cuenta “horas extras, el trabajo en días de descanso,

bonificaciones habituales, comisiones y porcentajes sobre ventas, significando estoque para tener derecho al auxilio de transporte, la expresión salario debe

corresponder a lo indicado en el artículo 127 del C.S.T.”

El auxilio de transporte no se paga mientras el trabajador se encuentre de vacaciones

,

en vista de que estando en vacaciones no tendrá que movilizarse a su lugar de trabajo.

Tampoco se paga el auxilio de transporte si el trabajador se encuentra incapacitado.

No le asiste la obligación de pagar el auxilio de transporte a la empresa que presta el

servicio de transporte. Tampoco está obligada la empresa a pagar el auxilio detransporte cuando el empleado vive en las instalaciones de la empresa.

Algunos autores opinan que cuando el empleado vive a corta distancia de la empresa y

que como consecuencia de ello no tiene necesidad de pagar transporte, la empresa no

debe pagarle el auxilio. Esto con base a variada doctrina y jurisprudencia que aún no

ha sido posible unificar. Lo que sí es claro es que el límite de los 1.000 metros que

contemplaba la antigua norma ya no es aplicable; lo importante aquí es si el trabajador

deba o no utilizar el servicio de transporte para llegar a su sitio de trabajo,

independientemente de si viven a 1.000 metros o menos del lugar de trabajo.

Auxilio de transporte en jornadas de medio tiempo

Cuando un empleado trabaja media jornada o medio tiempo, la jurisprudencia y la

doctrina han considerado que se debe pagar el auxilio de transporte completo, puesto

que el trabajador igual debe movilizarse para ir hasta la empresa a trabajar y luego

regresarse a su residencia.

Ahora, si el trabajador labora 15 días en el mes, en ese caso se paga el auxilio

proporcional al número de días trabajados, que en este caso sería la mitad.




Auxilio de transporte cuando el trabajador devenga un salario variable

Un interrogante reiterativo por parte de nuestros lectores, tiene que ver con el auxilio de

transporte cuando se devenga un salario variable.

En primer lugar resulta pertinente aclarar que el salario es variable cuando su monto cambia

en cada periodo de pago, y esa variación obedece al pago de comisiones u otra figura

remunerativa en función del desempeño o rendimiento del trabajador.

Cuando el salario varía como consecuencia de pago de comisiones o primas de rendimiento o

productividad, significa que cada mes se debe determinar si el empleado tienen o no derecho

al auxilio de transporte.

Recordemos que un trabajador tiene derecho al auxilio de transporte cuando su salario no

excede de dos salarios mínimos mensuales, de manera tal que si en un mes el trabajador

devenga más de dos salarios mínimos por cuenta de comisiones o similares, no hay lugar al

pago del auxilio de transporte.

Es importante anotar que cuando un salario varía debido a horas extras, recargos nocturnos,

dominicales o festivos, no se está hablando de un salario variable en cuanto al auxilio de

transporte, puesto que el salario mínimo se fijó para la jornada laboral máxima legal, y al

auxilio de transporte se accede para un salario que remunera la jornada laboral máxima legal,

de suerte que si en un mes un trabajador supera los dos salarios mínimos por cuenta de horas

extras o recargos, sigue teniendo derecho al auxilio de transporte.

Prestaciones sociales

Las prestaciones sociales corresponden a pagos adicionales que el empleador deberealizar al trabajador, y que no corresponden a una remuneración por su trabajo, razónpor la cual no se consideran salario.

Las prestaciones sociales al no ser salario, no forman parte de la base para el cálculode seguridad social

, aportes parafiscales

, y naturalmente que tampoco para el cálculode los demás conceptos correspondientes a las prestaciones sociales.

Las prestaciones sociales se deben reconocer a todo trabajador vinculado mediantecontrato de trabajo

, sin importar su duración.

Se exonera el pago de prestaciones sociales a las empresas que contratan empleadosmediante la figura de salario integral

, puesto que este ya incluye un factorprestacional.

Vacaciones

En primer lugar, valga hacer claridad que las vacaciones no son una prestación social,

sino que es un descanso remunerado y que es considerado salario, por lo que el dinerorecibido por concepto de vacaciones se tratará como cualquier salario; por tanto se




deberán hacer aportes a seguridad social

, parafiscales e inclusive prestaciones socialessobre él.

Las vacaciones se han incluido dentro de las prestaciones sociales

, por simplicidad, ycomo una forma de agrupar conceptos similares, no porque tengan la naturaleza de

prestación social.

Sobre las vacaciones dice el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:

1. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) añotienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacacionesremuneradas.

2. Los profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en laaplicación de rayos X, tienen derecho a gozar de quince (15) días de vacaciones

remuneradas por cada seis (6) meses de servicios prestados.

Es clara la diferencia que hace la norma respecto a los trabajadores de algunossectores de la salud, quienes tendrán derecho a los mismos 15 días pero cada seismeses.

Obsérvese que la norma habla de 15 días hábiles, es decir laborables, por lo que no secuentan ni los domingos ni festivos.

El día sábado se cuenta como día hábil sólo si ese día es laborado por el trabajador deforma regular, de lo contrario no se tiene en cuenta para contabilizar los 15 días de

vacaciones.

Así, si el horario pactado en el contrato de trabajo fue de lunes a viernes, el sábado nose contará dentro de los 15 días de vacaciones, y en esa situación, un trabajador estarátres semanas en vacaciones, pues cada semana tendrá 5 días hábiles y las vacacionesson 15 días hábiles.

Época de las vacaciones

Las vacaciones se deben conceder una vez se haya obtenido el derecho a ellas, esto es,una vez se haya cumplido un año de trabajo.

El empleador es quien tiene la facultad para decidir la fecha en que sus empleadosiniciarán el disfrute de sus vacaciones, según el artículo 187 del Código sustantivo deltrabajo.

El empleador cuenta con un año contado desde la fecha de causación del lasvacaciones para otorgarlas, y serán otorgadas de oficio o por petición del trabajador.

Si después de un año de causadas las vacaciones, el empleador no las otorga, eltrabajador puede entonces exigirlas, pero mientras no pase el año de plazo que tiene




el empleador para otorgar las vacaciones, el trabajador solo podrá solicitarlas, que esdiferente a exigirlas.

Por regla general las vacaciones son acordadas por las partes, de manera que tanto laempresa como el empleado queden satisfechos.

En caso de que las vacaciones sean otorgadas de oficio por el empleador, este deberádar aviso al empleado con una anticipación de 15 días a la fecha en que se concederán.

De presentarse alguna razón justificada, la empresa puede llamar al trabajador alaborar y obligarle a interrumpir las vacaciones; en este caso el trabajador conserva elderecho a reanudarlas una vez la situación de emergencia que ocasionó suinterrupción sea superada.

Compensación de las vacaciones en dinero

Por regla general está prohibido compensar en dinero las vacaciones, por cuanto elobjetivo de las vacaciones es el descanso del trabajador, para que logre unarecuperación de su estado de salud o ánimo afectados por el trabajo, recuperación queno será posible si no se disfrutan efectivamente las vacaciones.

Sin embargo, la ley contempla algunas excepciones que permiten compensar lasvacaciones en dinero, como en caso de que la economía del país o de la industria sevea seriamente afectada. En una situación así, se podrá compensar en dinero hasta lamitad de las vacaciones, previa autorización del Ministerio del la Protección Social.

También se pueden compensar las vacaciones cuando se termina el contrato detrabajo y el trabajador no las ha disfrutado, caso en el cual se le pagarán en dinero [Ley995 de 2005, Artículo 1].

¿Qué se debe pagar en la compensación de vacaciones?

Aunque las diferentes entidades estatales de una u otra forma tienen relación con

conceptos de nómina, como las administradoras de aportes parafiscales, no han

llegado a un consenso respecto a lo que se debe pagar cuando se compensanvacaciones en dinero.

El Ministerio de la Protección Social en varias oportunidades ha manifestado que existe

la obligación para el empleador de pagar los aportes parafiscales cuando se

compensan vacaciones en dinero, y ha ido más allá, pues ha conceptuado que no sólo

se deben realizar los aportes parafiscales, sino que también se deben pagar los aportes

al sistema de seguridad social.

En uno de los conceptos, ha dispuesto el Ministerio de la Protección Social:




La Sección Cuarta Sala de lo Contencioso Administrativo del honorable Consejo

de Estado, en fallo del 12 de noviembre de 2003, magistrado ponente doctor

Juan Ángel Palacio Hincapié, se pronunció sobre el tema en consulta en los

siguientes términos:

“(…) Ahora bien el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa:

(…)

De dicho texto se desprende que las vacaciones no pueden ser compensadas en

dinero, salvo, el caso en que el contrato de trabajo termine sin que el

trabajador haya disfrutado de sus vacaciones en dinero por el año de servicios

cumplido y en proporción por fracción de año. Siempre que el contrato sea

superior a 3 meses.

Por lo anteriormente expuesto, no pueden aceptarse los argumentos del

apelante en el sentido de que como el pago en dinero de las vacaciones, de

acuerdo con el artículo 189 del Código sustantivo el Trabajo, tiene naturaleza

indemnizatoria, está excluido de la base de los aportes en mención, toda vez

que, en el mencionado artículo, no se le atribuye tal carácter a las vacaciones

pagadas en dinero, y como quedó expuesto, la compensación se trata de un

derecho legal de los trabajadores en misión de esta clase de empresas de

servicios temporales.

En tal sentido y como lo señalo el a quo, en el presente caso las vacacionescompensadas en dinero forman parte de la base para la liquidación de los

aportes al SENA.

De acuerdo con lo expuesto encuentra la Sala ajustada a derecho la actuación

administrativa, en cuanto incluyó dentro de la base para calcular los aportes al

SENA las sumas pagadas a los trabajadores por concepto de vacaciones (…)”.

(resaltado fuera del texto original)

Del fallo en comento se infiere que, el valor pagado por compensación en

dinero de las vacaciones no disfrutadas por el trabajador, deberá ser tenido en

cuenta por el empleador como base para efectos del cálculo de los aportes al

Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales. [Concepto 11945 de 2008]

Si consideramos que el trabajador cuando está en vacaciones normales está protegido

por el sistema de seguridad social y también goza de los pocos beneficios que le

confieren los aportes parafiscales, se podría concluir que cuando se le compensen las

vacaciones también debería tener los mismos beneficios, lo que se lograría si se pagan

parafiscales y seguridad social en las vacaciones compensadas.




Si el trabajador se retira y se le compensan las vacaciones en dinero, el trabajador

debería quedar cubierto por la seguridad social durante dos o tres semanas más con

los aportes que se supone se realizarán sobre el valor compensado.

Acumulación de las vacacionesDe los 15 días hábiles como vacaciones a que el trabajador tiene derecho, se puedenacumular 9, pues según el artículo 190 del Código Sustantivo del Trabajo, el trabajadortiene el derecho a gozar de por lo menos 6 días hábiles continuos de vacaciones, díasque en ningún momento pueden ser acumulables.

Esos 9 días hábiles acumulables, se pueden acumular hasta por dos años; sin embargo,tratándose de empleados técnicos, de confianza de manejo o de extranjeros quelaboren en lugares distintos a los de residencia de su familia, la acumulación se podráhacer hasta por 4 años.

Aunque la ley no lo contempla, algunos empleados prefieren acumular la totalidad desus vacaciones para disfrutarlas en años posteriores, situación que no implica perderlas vacaciones acumuladas siempre que el tiempo acumulado no implique laprescripción del derecho a las vacaciones.

Remplazo en vacaciones en trabajadores de manejo, dirección y

confianza

Cuando se trata de empleados de dirección o manejo, la salida a vacaciones de estospuede resultar traumática para la empresa, razón por la cual, la ley ha contemplado laposibilidad de reemplazarlos temporalmente, por otro de la confianza tanto de laempresa como del empleado que sale a vacaciones.

Prevé el artículo 191 del Código Sustantivo del Trabajo:

Empleados de manejo. El empleado de manejo que hiciere uso de vacaciones puede dejar un reemplazo, bajo su responsabilidad solidaria, y previaaquiescencia del patrono. Si este último no aceptare al candidato indicado por

el trabajador y llamare a otra persona a reemplazarlo, cesa por este hecho laresponsabilidad del trabajador que se ausente en vacaciones.

No es obligación del trabajador de manejo conseguir una persona para que loremplace, puesto que la norma dice “puede” y no “debe”, por tanto es optativo para eltrabajador, sobre todo si quiere salir a vacaciones en tiempos en los que el empleadorno estuviere de acuerdo.

Remuneración de las vacaciones




Sobre la remuneración que se debe pagar a un trabajador que disfruta sus vacaciones,dice el artículo 192 del Código Sustantivo del Trabajo:

Remuneración. 1. Durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de

ellas. En consecuencia, solo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajosuplementario o de horas extras.

2. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamenteanterior a la fecha en que se concedan.

Es claro que el salario que se pagará en vacaciones es el mismo que se devengue el díaen que salga a vacaciones, siempre que no se trate de un salario variable, caso en elcual habrá que promediar el último año.

En cualquiera de los casos no se tiene en cuenta los recargos dominicales o festivos, niel trabajo en horas extras.

La ley solo excluye de forma expresa el trabajo suplementario y el descansoobligatorio, mas no excluye el recargo nocturno, por tanto se supone que este se debeincluir, siempre que ese trabajo nocturno no implique a su vez trabajo extra odominical o festivo.

Si el trabajador es remunerado mediante la figura de comisiones, hará que su sueldosea variable mes a mes, en vista de que la realización del supuesto que da derecho a

las comisiones puede ser diferente en cada mes, lo que obligará a promediar el salariodevengado durante el último año, o lo que llevare trabajando si es un tiempo menor aun año, para determinar la base sobre la que se deben remunerar las vacaciones.

En el caso del salario integral, la base para la liquidación y remuneración de lasvacaciones, es la totalidad del salario, esto es incluyendo el factor prestacional[Decreto 1174 de 1991, artículo 1].

Tratándose de la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas, éstas seliquidan con el último salario devengado por el trabajador, pues así lo dispuso deforma expresa el artículo 189 del código sustantivo del trabajo:

(…)

3. Para la compensación en dinero de las vacaciones, en el caso de losnumerales anteriores se tomará como base el último salario devengado por eltrabajador.

Es importante aclarar que el numeral 2 del artículo 189 del Código sustantivo deltrabajo fue derogado y a la vez recogido por el artículo 1 de la ley 995 de 2005, normaque trata de la compensación de las vacaciones en dinero cuando el trabajadortermina el contrato de trabajo sin haber disfrutado de sus vacaciones.




Resulta claro entonces que en el caso de las vacaciones compensadas en dinero, subase por estar regulada de forma específica por el artículo 189 del código sustantivodel trabajo, y por no contemplar esta norma la exclusión de ningún concepto, secalculará sobre la totalidad de los pagos que constituyan salario, incluida las horasextras y los domingos y festivos laborados, pagos que si se excluyen cuando las

vacaciones son disfrutadas, a la luz del artículo 192 del código sustantivo del trabajo.

Respecto al auxilio de transporte, este no se tiene en cuenta para el cálculo de lasvacaciones, puesto que el objetivo del auxilio de transporte es reconocer el trabajadorel dinero que gasta para trasladarse a su lugar de trabajo, traslado que no deberáhacerse mientras disfruta de sus vacaciones.

Vacaciones en el salario integral

Cuando se trate de salario integral

, las vacaciones se pagarán sobre el total del salariointegral, pues así lo dispuso el artículo 01 del decreto 1174 de 1991:

Salario integral . El salario integral a que se refiere el numeral segundo del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 18de la Ley 50 de 1990, será una sola suma convenida libremente y por escritoentre el trabajador y el empleador, suma que será la base para las cotizacionesdel Instituto de Seguros Sociales, la liquidación de las indemnizaciones aque se refiere el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo y laremuneración por vacaciones.

Recordemos que el salario integral está compuesto por un factor remuneratorio y unfactor prestacional, por tanto, en el caso de las vacaciones, se pagará sobre el totalincluyendo el factor prestacional, tratamiento que difiere al dado a los aportesparafiscales y a seguridad social, caso en el cual, el total del salario integral semultiplica por 0,7 para determinar la base de cotización.

Cálculo de las vacaciones

Cuando se trata de las vacaciones a las que el trabajador ha adquirido derecho porcumplir un año de servicios, su cálculo es sencillo porque será el equivalente a 15 díasde salario, es decir a medio sueldo. [Vale aclarar que esto es muy relativo porquedependiendo de la época de vacaciones, estas se pueden extender por 17 días o más siexiste algún festivo, esto debido a que las vacaciones son 15 días hábiles].

Cuando se trata de las vacaciones por fracción de año, como en el caso de terminarseun contrato de trabajo antes de cumplir con el año de servicios, se utiliza la siguientefórmula:

Salario base x días trabajados/720




Supongamos un empleado con un salario de $1.00.000 mensuales, que inició labores el01 de julio de 2007 y fue liquidado el 31 de diciembre de 2007.

El señor trabajó 180 días, luego la proporción de sus vacaciones será de:

1.000.000 x 180/720 = 250.000No se debe olvidar que el auxilio de transporte no hace parte de la base sobre la cualse calculan las vacaciones.

¿Puede la empresa cancelar las vacaciones de un empleado a última

hora?

Una vez que la empresa y el trabajador han acordado la fecha de las vacaciones, ¿puede la

empresa unilateralmente cancelarlas a última hora?

La ley laboral no se pronuncia al respecto, pero por sentido común esta situación no debería

presentarse, puesto que podría ocasionarle dificultades y problemas al trabajador, y en

consecuencia, si las circunstancias exigen que la empresa decida suspender las vacaciones a

última hora, el trabajador debería ser compensado por los perjuicios que tal decisión le

llegaran a causar.

Cuando un trabajador planea sus vacaciones, suele tomar muchas decisiones personales y

familiares e incurrir en muchos gastos, como tiquetes, alojamiento y compra de implementos.

Si luego de incurrir en una serie de gastos destinados al disfrute de sus vacaciones, la empresa

se las cancela, es posible que el trabajador pierda parte de ese dinero, ya que en algunos

casos, y después de un tiempo determinado, no es posible cancelar reservaciones, porejemplo.

Es de suponer que si por una decisión unilateral de la empresa el empleado pierde dinero,

debería la empresa ofrecerle alguna compensación, puesto que indudablemente ha ocurrido

un perjuicio que afecta la economía del trabajador, e incluso puede afectarse emocionalmente

a su familia y a él mismo.

Puede que la ley no impida a la empresa cancelarle las vacaciones a último momento al

trabajador, pero si por necesidades operativas la empresa debe hacerlo, es justo reconocer el

impacto económico que esa decisión pudiere tener sobre el trabajador y su familia.

Prima de servicios

La prima de servicios es una prestación económica creada por el artículo 306 delCódigo Sustantivo del Trabajo, que la empresa debe pagar a sus empleados, y que noconstituyen salario según el mismo artículo.

La prima de servicios debe ser pagada por toda empresa o persona natural que ocupeuno o más empleados.




Los únicos trabajadores que no tienen derecho a la prima de servicios, son los delservicio doméstico, por cuanto la familia no es una unidad económica, presupuestobásico para la obligación de pagar la prima de servicios.

Hasta el año 2006 no se pagaba prima de servicio a los trabajadores transitorios u

ocasionales

, excepción que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional ensentencia C-825 de 2006, por tanto, desde esa fecha es obligatorio pagar la prima deservicios a estos trabajadores.

Valor de la prima de servicios

Por concepto de prima de servicios

, se debe pagar un mes de salario por cada añotrabajado o proporcional, si el tiempo trabajado es menor a un año.

Así, si un trabajador gana $600.000 mensuales, por cada año de trabajo tendráderecho a $600.000. Si ha trabajado sólo 6 meses, tendrá derecho a la mitad, esto es a$300.000.

Consulte Salario base para el cálculo de la prima de servicios.

Salario base para el cálculo de la prima de servicios

Para el cálculo de la prima de servicios se tiene en cuenta el promedio devengado en elsemestre correspondiente, o el tiempo que llevare trabajando si es menor a los seismeses.

Se deben contemplar todos los pagos que constituyen salario y el auxilio de transporte.Entre los pagos que constituyen salarios se tienen las comisiones, horas extras,recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Respecto al auxilio de transporte

, este por disposición legal se incluye dentro de labase para el cálculo de las prestaciones sociales, pero no para el cálculo de la seguridad social ni de los aportes parafiscales.

Fecha de pago de la prima de servicios

Según el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, la prima de servicios se debepagar en dos partes; la mitad el último día del mes de junio, y la otra mitad en losprimeros 20 días del mes de diciembre.

La prima de servicios se debe pagar aun en los casos en que para la fecha de realizar elpago, el trabajador lleve trabajando menos de seis meses. No importa cuál sea eltiempo laborado, se debe pagar la proporción que corresponda a dicho tiempo.

Cálculo de la prima de serviciosPara el cálculo de la prima de servicios se utiliza la siguiente fórmula:





Supongamos un trabajador que ingresó el 01 de enero de 2009, y trabajó hasta el 31de mayo de 2009, y ha devengando los siguientes valores:

Enero: 700.000Febrero: 650.000

Marzo: 800.000

Abril: 850.000

Mayo: 750.000

Salario promedio: 750.000

Luego,750.000 x 150 / 360 = 312.500

En este caso se ha realizado un cálculo proporcional al tiempo laborado que fue de 150días. Igual se hace si el tiempo laborado es una semana, puesto que el trabajador tienederecho a la prima de servicios sin importar el tiempo que lleve laborado.

Cesantías

Todo trabajador tiene derecho a que se le pague por auxilio de cesantías elequivalente a un mes de salario por cada año laborado, o proporcional si el tiempo

laborado fuere inferior a un año.

Las cesantías no se aplican a la industria puramente familiar ni a los artesanos quelaboren en su propio establecimiento y que no ocupen más de cinco empleados.

Pérdida del derecho a las cesantías

Según el artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleado pierde el derechoa las cesantías en los siguientes casos:

a) Todo acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivode la empresa.

b) Todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras,maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionadoscon el trabajo, y

c) El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé aconocer asuí tentos de carácter reservado, con perjuicio grave para la

empresa.




Cuando exista desacuerdo respecto de las causas que originan la pérdida del auxilio decesantías, el empleador podrá abstenerse del pago de las cesantías hasta que laautoridad competente decida.

Salario base para el pago de las cesantías

Respecto al salario base sobre el cual se deben pagar las cesantías, contempla elartículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo:

Salario base para la liquidación de la cesantía. 1. Para liquidar el auxilio decesantía se toma como base el último salario mensual devengado por el trabajador, siempre que no haya tenido variación en los tres (3) últimos meses.En el caso contrario y en el de los salarios variables, se tomará como base el

promedio de lo devengado en el último año de servicio o en todo el tiemposervido si fuere menor de un año.

2. Para el tiempo de servicios anterior al treinta y uno (31) de diciembre demil novecientos sesenta y dos (1962) se aplicarán las normas vigentes hastaesa fecha.

El salario base de liquidación será el último salario devengado. Sin embargo, se deberápromediar el salario siempre que se presente una o de las siguientes situaciones:

1. Que haya cambiado o variado el sueldo en los últimos tres meses.

2. Que sea un salario variable.

Para promediar el salario se tomará en cuenta el último año laborado o el tiempo quellevare trabajando si es menor a un año.

Tal como se ha expuesto ampliamente, para el pago de las cesantías, se debe tener encuenta el auxilio de transporte.

Calculo de las cesantías

Las cesantías corresponden a un mes de salario por cada día de trabajo, y para sucálculo se utiliza la siguiente fórmula:


Supongamos un salario trabajador cuyo salario mensual es de $1.200.000 y trabajó defebrero 15 de 2008 al 25 de julio de 2008.

Salario base: 1.2000.000

Días trabajados: 161

Cesantías: 1.2000 x 161/360 = 536.667




Fecha de pago de las cesantías

El empleador debe liquidar a 31 de diciembre las cesantías del trabajador y debeconsignarlas en el respectivo fondo antes del 15 de febrero del siguiente año.

El fondo de cesantías es elegido libremente por el trabajador, y el empleador deberáconsignar las cesantías en dicho fondo.

El único caso en que la empresa puede pagar directamente las cesantías al trabajador,es a la terminación del contrato de trabajo, caso el cual, las cesantías adeudadas a lafecha se pagan la trabajador junto con los demás valores adeudados.

Sanción por pago extemporáneo de las cesantías

La empresa tiene la obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero delaño siguiente al cual se causaron.

Si la consignación no se hace dentro de los plazos de ley, esto es a más tardar el 14 defebrero, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo o mora.

En consecuencia si la persona devenga un salario mensual de $720.000, la sanción porcada día de mora será de [720.000/30] = 24.000

Si la empresa consigna por ejemplo el día 15 de febrero, deberá pagar la respectivasanción puesto que el plazo para pagar expira el 14 de febrero, ya que la norma diceque las cesantías se deben pagar antes del 15, no hasta el 15, por tanto el 15 ya esextemporáneo.

Retiro de las cesantías por parte del trabajadorLas cesantías son consignadas por la empresa en el fondo que el empleado elija, y es elfondo el encargado de administrar esos recursos.

El trabajador no puede retirar las cesantías del fondo, hasta tanto no se termine elcontrato de trabajo que dio origen a las cesantías.

No obstante, el trabajador puede retirar las cesantías en los términos del artículo 256del Código Sustantivo del Trabajo:

Financiación de viviendas. 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantías para la adquisición, construcción,mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre quedicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

2. Los patronos pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio decesantía para los mismos fines.

3. Los prestamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anterioresse aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador

pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el

trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y laLey 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del




Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además,que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de

cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se hayarealizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de laProtección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el

pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas.

4. Los patronos podrán realizar planes de vivienda, directamente ocontratándolos con entidades oficiales, semioficiales o privadas, enbeneficio de sus trabajadores, financiados en todo o en parte, con préstamoso anticipos sobre el auxilio de cesantía de los trabajadores beneficiados. Eneste caso, se requerirá el consentimiento de estos y la aprobación previa del Ministerio del Trabajo.

5. Los trabajadores podrán, igualmente, exigir el pago parcial de susauxilios de cesantía para realizar planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades oficiales, semioficiales o privadas, previaaprobación del Ministerio del Trabajo.

6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4 y 5de este artículo, no se requerirá nueva autorización para cada préstamo, pagoo liquidación parciales.

Para retirar las cesantías, el trabajador deberá adjuntar las pruebas de queefectivamente el dinero se va a invertir en la construcción o mejora de la vivienda deltrabajador.

Al respecto, ha dicho el Ministerio de la Protección Social mediante concepto 78559 de2008:

Damos respuesta a su comunicación en la que consulta acerca del pago parcialde cesantías para financiar pagos para educación superior, me permitomanifestar:

La Ley 50 de 1990 permite efectuar el pago parcial de cesantía para fineseducativos, según lo señala el artículo 102 así:

"El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumasabonadas en su cuenta en los siguientes casos:

(…)

3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, sucónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de




educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girarádirectamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo deltrabajador, desde la fecha de la entrega efectiva."

En cuanto al procedimiento, el artículo 166 del Decreto Ley 663 de 1993, señalasobre el "Retiro de las sumas abonadas" a los fondos de cesantía lo siguiente:

"1. Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a un fondo decesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientescasos:

“1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedadadministradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco(5) días siguientes a la presentación de la solicitud.

“2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago decesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidaciónrespectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entregaefectiva.

"3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, sucónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades deeducación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girarádirectamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del

trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva"(el subrayado es nuestro).

Por otra parte el artículo 6º del Decreto Reglamentario 2791 de 1991 dispone:

"El trabajador que solicite el pago parcial del auxilio de cesantía, para los finesprevistos en el literal c) del artículo 2.1.3.2.21 del Estatuto Orgánico del SistemaFinanciero, es decir para financiar los pagos por concepto de matriculas deltrabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, enentidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberá acreditar

ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:

1. Nombre y NIT de la entidad de educación superior.

2. Copia de la resolución o del acto administrativo mediante el cual elMinisterio de Educación autorizó su funcionamiento

3. Certificación de la institución educativa en la que conste la admisión delbeneficiario, el área específica de estudio, el tiempo de duración, el valor de lamatrícula y la forma de pago.




4. La calidad de beneficiario, esto es, la condición de cónyuge, compañera ocompañero permanente o de hijo del trabajador, mediante la presentación delos registros civiles correspondientes o partidas eclesiásticas, según el caso, así como con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario seacompañero o compañera permanente.

5. Valor de la matricula"

En éste orden de ideas, en criterio de esta Oficina el trámite para el pagoparcial de cesantías para financiar educación superior se deberá realizar ante elFondo de Cesantías donde el trabajador se encuentre afiliado; por ende, no espermitido tal liquidación y pago directamente por parte del empleador.

Así las cosas, no es dable que el patrono entregue los anticipos a cesantías de forma

directa al trabajador, sino que el trabajador debe hacer la solicitud directamente anteel fondo de cesantías.

Pago de cesantías en contrato de trabajo sucesivos

El pago de cesantías en los contratos de trabajo a término fijo sucesivos, no se debe

realizar como si el contrato de trabajo terminara.

Cuando se termina un contrato de trabajo que luego se renueva, algunas empresas

pagan a sus trabajadores las cesantías adeudas al momento de la terminación del

contrato de trabajo, situación que no se ajusta a la norma.

Recordemos que el empleador está facultado para que pague directamente al

trabajador lo que adeuda por concepto de cesantías al momento de terminar el

contrato de trabajo (artículo 99, ley 50 de 1990), y a su vez, el fondo de cesantías está

obligado a entregar al trabajador las cesantías una vez se termine el contrato de

trabajo (artículo 102, ley 50 de 1990).

En el caso de un contrato a término fijo, cuando se termina, se supone que se dan las

condiciones para que se entreguen las cesantía al trabajador conforme lo establecen

los artículos 99 y 102 de la ley 50 de 1.990, pero si ese contrato a pesar de suterminación se renueva automáticamente, en opinión del ministerio de la protección

social, no se pueden pagar las cesantías al trabajador.

El ministerio de la protección social, en concepto 204991 de julio 21 de 2008, ha

entendido que al renovarse el contrato de trabajo, la relación laboral continúa y en ese

sentido, no se pagan las cesantías sino hasta que efectivamente se de terminación al

contrato de trabajo, esto es, que se decida no renovarlo más.

La opinión del ministerio de la protección social es apenas lógica, puesto que al

terminarse el contrato de trabajo pero renovarse inmediatamente, la vinculación jurídica no se ha visto afectada, por tanto, en la práctica no se puede considerar que el




contrato de trabajo haya terminado, requisito indispensable para que el trabajador

pueda retirar sus cesantías, o exigir al empleado que se las pague.

Además, para que el fondo de cesantías le entregue las cesantías al trabajador, este

deberá acreditar ante el fondo la terminación del contrato de trabajo, tarea que no

podrá cumplir puesto que el contrato le ha sido renovado lo que le impide probar su

terminación. ¿Cómo demostrar la terminación de un contrato de trabajo cuando se

sigue trabando con la misma empresa?

Intereses sobre cesantías

El empleador debe pagar a sus empleados intereses sobre las cesantías que tengaacumuladas a 31 de diciembre, a una tasa del 12% anual.

Los intereses se deben pagar a más tardar al 31 de enero, y se pagan directamente al

empleado, esto es, que a diferencia de las cesantías que se deben consignar en unfondo, en el caso de los intereses sobre cesantías se deben pagar al empleado.

Cuando se liquida un contrato de trabajo, o cuando se hace una liquidación parcial decesantías, los intereses sobre cesantías, se deben pagar a más tardar antes de finalizarel mes siguiente a la fecha de liquidación de las cesantías.

En cualquier caso, los intereses sobre las cesantías se calculan sobre el saldoacumulado a la fecha en que se haga la liquidación.

Los intereses sobre cesantías son del 12% anual, o proporcional por fracción de año.

Este punto es muy importante, puesto que no se puede aplicar un 12% sobre el saldoacumulado a 31 de diciembre, cuando el empleado solo ha laborado seis meses, portanto, en este caso, se debe aplicar el interés según la proporción del tiempo laborado.

Supongamos un empleado que inició a trabajar el 01 de julio y a 31 de diciembre tienecesantías acumuladas de $1.000.000.

Si aplicáramos directamente el 12% sobre el saldo, esto es $1.000.000, tendríamosunos intereses de $120.000.

Aplicando la proporción según el tiempo laborado que es lo correcto, se tiene que el

empleado sólo trabajó 180 días, por tanto, la liquidación será:(1.000.000x180x0,12)/360 = 60.000

Por último, es importante aclarar que los intereses sobre cesantías son diferentes a losrendimientos financieros que deben reportar los fondos que administran las cesantíasdel empleado.

Sanción por el no pago oportuno de los intereses sobre las cesantías

No pagar oportunamente los intereses sobre las cesantías, supone una sanción

equivalente al 100% de los intereses sobre las cesantías, o lo que es lo mismo, los

intereses se deben pagar dobles.




El artículo 99 de la ley 50 de 1990, establece que el empleador deberá pagar al

trabajador intereses legales del 12% anual, o proporcionales al tiempo laborado por el

trabajador, y dicho pago se ha de hacer a mas tardar el 31 de enero cuando estas se

han liquidado al 31 de diciembre.

Si las cesantías se liquidan en una fecha diferente al 31 de diciembre, como por

ejemplo cuando se termina el contrato de trabajo en el transcurso del año, el plazo

para pagar los intereses sobre las cesantías es de un mes después de la liquidación del

contrato de trabajo y las cesantías respectivas. Así, por ejemplo, si el contrato de

trabajo se termina el 31 de julio, el plazo para pagar los intereses sobre las cesantías

será máximo hasta el 31 de agosto.

Si los intereses no se pagan dentro de las fechas contempladas por la ley, el

empleador queda obligado a pagar como sanción equivalente al 100% de los

intereses, esto es, que tendrá que pagar el doble, según lo contempla la ley 52 de1975, el decreto 116 de 1976, y lo recuerda el Ministerio de la protección social,

mediante concepto 106816 22 de abril de 2008.

Es importante anotar que la jurisprudencia de la corte suprema de justicia ha dicho

que esta sanción no opera de forma automática, lo que significa que mientras el

empleador demuestra que el impago lo ha realizado de buena fe, no será obligatorio el

pago de dicha sanción, lo que lleva a concluir que sólo el juez puede obligar al

empleador a pagarla.

Dotación

La dotación consiste en la entrega al trabajador de un vestido completo y un par dezapatos; elementos que deben ajustarse a los requerimientos de las actividadesdesarrolladas por el trabajador.

Todo empleador que ocupe uno o más trabajadores debe suministrar dotación a los

empleados que devenguen hasta dos salarios mínimos. Quienes devenguen más dedos salarios mínimos no tienen derecho a dotación.

En el año se deben entregar tres dotaciones. Una el 30 de abril, otra el 31 de agosto yla otra el 20 de noviembre.

Si al llegar la fecha de entrega de la dotación, el empleado no ha cumplido tres mesesde estar laborando con la empresa, no tiene derecho a ella. Así, el trabajador queingresó por ejemplo el 15 de febrero, al llegar el 30 de de abril no ha completado lostres meses, por tanto no tiene derecho a dotación.

Sobre la dotación, ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-710 de 1996:




Las prestaciones a las que hace referencia la norma son el calzado y vestido delabor. Se entiende que en el cumplimiento de esta obligación, el empleador debe respetar la dignidad del trabajador, suministrando elementos que no sólole permitan desarrollar en forma idónea su labor, sino que no pongan enridículo su imagen. Por tanto, el calzado y vestido que se entregan, han de ser

adecuados a la naturaleza del trabajo ejecutado, al medio ambiente en queéste se desarrolla. Así, por la naturaleza de esta prestación, es obvio que ella no

pueda ser compensada en dinero. Cosa distinta es que el trabajador decida noutilizar la dotación entregada, caso en el cual, el empleador se exime, en el

período siguiente, de entregar vestido y calzado. La prohibición que consagra lanorma rige sólo durante la vigencia de la relación laboral, puesto que finalizadaésta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma,si demuestra que durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumpliócon ella. En este caso, la prestación incumplida, se pagará en dinero, pues es underecho que el trabajador tiene, y que no puede renunciar.

Queda claro entonces que la dotación no puede ser entregada en dinero, esto pordisposición expresa del artículo 234 del Código Sustantivo del Trabajo, salvo en el casode la terminación del contrato de trabajo cuando se ha adquirido el derecho y laempresa no lo ha cumplido.

Aunque la entrega de la dotación tiene unas fechas determinadas, en algunos casos espreciso que el empleador entregue la dotación a sus empleados desde el primer día desus labores, como es el caso de los empleados que deben portar el uniforme de laempresa. En este caso, la empresa no puede exigirle al empleado que compre eluniforme, sino que debe suministrárselo desde el primer día, o de lo contrario nopodrá exigir al empleado que vista el uniforme hasta tanto no se le haga entrega delmismo.

Valor de la dotación a los empleados

La legislación laboral colombiana contempló que todo empleador debe suministrar la

dotación que sus empleados requieran, más no fijó el valor de esta, por lo que hay querecurrir a un criterio razonable y lógico para determinarlo.

En consecuencia, para determinar el valor de una dotación, hay que recurrir a larealidad de cada empresa, a la naturaleza de la actividad que desarrolle cadatrabajador.

Aunque la ley no lo haya dicho, la jurisprudencia en varias oportunidades ha dejadoclaro que la dotación tiene que corresponder a las necesidades del trabajo, de laactividad desarrollada por el trabajador. Es así como para una secretaria serásuficiente un traje informal o ejecutivo, en tanto que para una persona que trabaje en

construcción habrá que suministrarle casco, guantes, posiblemente protector de oídosy calzado apropiado, etc.




Luego, para determinar el valor de la dotación, lo primero que hay que definir escuáles son los elementos específicos que requiere cada uno de los trabajadores, yluego se determina el valor comercial de ellos, lo que nos dará el valor de la dotación.

En los casos que la ley no ha regulado de forma particular como es el caso del valor de

la dotación, se debe recurrir en primer lugar a la realidad de las cosas, y en segundolugar, esa realidad se debe evaluar con un criterio razonable, lógico, que tenga sentidocomún, y la valoración económica debe corresponder también al valor comercial quenormalmente tienen los elementos identificados como componentes de la dotación.

Tipo de dotación

Un aspecto importante relacionado con la dotación, es el tipo especial de dotación que

se debe entregar a cada empleado, puesto que como ya se expuso, la dotación debe

corresponder a las necesidades específicas de cada empleado según sea la actividadque desarrolle dentro de la empresa.

La dotación tiene como finalidad ofrecer al empleado una indumentaria adecuada a

sus funciones, razón por la cual el calzado y el vestido deben ajustarse a las

características y naturaleza propias de cada función o labor a desarrollar.

Es posible que dentro de una misma empresa existan funciones y labores

completamente diferentes, y en consecuencia, cada una de ellas debe contar con sus

propios elementos que permitan un adecuado desempeño.

La dotación debe considerarse como una herramienta más del trabajador y de la

empresa para desarrollar sus diferentes actividades de forma eficiente, por lo que de

ser necesario, se deben diseñar dotaciones diferentes según las necesidades de cada

departamento o sección de la empresa, para cada labor o actividad a desarrollar.

Por ejemplo en una empresa metalmecánica, la dotación de un operario debe incluir

un casco, botas y trajes especiales, en tanto que una persona que se encarga de

atender al público deberá lucir una vestimenta formal, posiblemente ejecutiva,

adecuada a sus funciones.

Fechas para entregar la dotación

La dotación se debe entregar cada cuatro meses, siendo las fechas exactas el 30 de

abril, otra el 31 de agosto y la otra el 20 de diciembre, no obstante, si por necesidades

del trabajo el empleado requiere dotación especial, será necesario que el empleador

se la suministre desde el primer día de labores, especialmente cuando la dotación

tiene una importante relación con seguridad integral.

Esto suele suceder en el personal que trabaja con herramientas que representan algún

riesgo, o con personas que deben lucir uniforme por políticas de la empresa.




Esto debido a que la empresa no le puede exigir al trabajador que compre con su

dinero los elementos necesarios para poder desarrollar adecuadamente sus

actividades, a no ser en el hipotético caso en que se llegara a pactar tal condición en el

contrato de trabajo.

¿Es obligatorio que el trabajador utilice la dotación?

La ley no obliga a que el trabajador utilice la dotación entregada por el empleador,

pero es probable que el reglamento interno de trabajo sí considere tal obligación, y

por supuesto que tendrá que contemplar las sanciones a que se hará acreedor el

trabajador si no cumple con la obligación de utilizar la dotación, y el reglamento

interno también tendrá que contemplar los procedimientos a seguir para sancionar al

trabajador que incumpla con dicha obligación.

Lo que la norma sí ha considerado es lo que sucede cuando el trabajador no utiliza la

dotación que el empleador le suministra.

En efecto, el decreto 982 de 1984 en su artículo 4 dice:

Si el trabajador no hace uso de los expresados elementos de labor, por

cualquier causa, el patrono queda eximido de proporcionarle los

correspondientes al período siguiente, contado a partir de la fecha en que se

le haya hecho al trabajador el último suministro de esos elementos.

El patrono dará aviso por escrito sobre tal hecho al inspector del trabajo del

lugar y en su defecto a la primera autoridad política, para los efectos a que

hubiere lugar, con relación a los referidos suministros.

Así las cosas, si el trabajador no utilizó la dotación que se le entregó el 30 de abril, el

empleador no estará obligado a entregarle la dotación que debe entregar el 31 de

agosto, y tampoco la que debe entregar el 20 de diciembre si el trabajador sigue sin

utilizarla.

Caso diferente sucede con los elementos de seguridad industrial, puesto que el

trabajador en ese caso sí está obligado a utilizarlos por disposición expresa delnumeral 8 del artículo 58 del código sustantivo del trabajo.

Prestaciones sociales en periodo de incapacidad

Esta es una de las inquietudes más comunes por parte de trabajadores y de quienes

tienen a cargo la liquidación y pago de la nómina.

Se entiende como prestaciones sociales lo relacionado con la prima de servicios, las

cesantías, los intereses sobre las cesantías y la dotación.




En opinión del Ministerio de la Protección Social, si un trabajador se incapacita se le

debe pagar las prestaciones del caso con base al último salario devengado por el

trabajador, sin que para el cálculo de las prestaciones se descuente el tiempo que

hubiere estado el trabajador incapacitado.

Más exactamente dice el Ministerio de la Protección Social en concepto 36773 de

febrero 13 de 2008:

(…)

Adicionalmente, debe indicarse que según lo establecido en el artículo 51 del

Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad o accidente de

origen común o profesional, no suspende el contrato de trabajo, por lo tanto, el

término de incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y

pago de las prestaciones sociales derivas del contrato de trabajo y enconsecuencia, encontrándose el contrato laboral vigente y hasta el momento

de su terminación el empleador está en la obligación de liquidar y pagar al

trabajador todas las prestaciones laborales establecidas en el Código Sustantivo

de Trabajo, las cuales se liquidarán sobre el último salario percibido por el

trabajador antes del inicio de su incapacidad.

(…)

Esto quiere decir, por ejemplo, que si el trabajador estuvo incapacitado desde 01 de

febrero de 2009 hasta el 30 de marzo de 2009, la prima de servicios que se le debepagar en Junio, se paga completa desde el 01 de enero hasta el 30 de junio, por cuanto

la ley laboral no faculta al empleador para que descuente el tiempo de incapacidad.

En este caso, como el trabajador durante su incapacidad no devenga sueldo sino un

licencia que paga la EPS, para efecto del cálculo de las prestaciones sociales se toma el

último salario que devengó el trabajador antes de quedar incapacitado.

Recordemos que al trabajador sólo se le pueden descontar aquello que la ley permite,

y en este caso, la ley no contempló que en caso de incapacidades ese tiempo se debía

descontar para calcular las prestaciones sociales.

Seguridad socialUno de los beneficios más importantes derivados de una relación laboral, es laseguridad social, beneficio que debe ser garantizado al trabajador por el empleador yel estado.

Sobre la seguridad social, la ley 100 expone en su preámbulo:

El sistema de seguridad social integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una




calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar lacobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban lasalud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el

fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.

El sistema de seguridad social se basa sobre unos principios contenidos en la ley 100,los cuales buscan garantizar la seguridad social a todos los colombianos, aunque buenparte de su contenido no sea otra cosa que una buena intención del legislador.

Según la ley 100, los siguientes son los principios generales que rigen la seguridadsocial:

Articulo. 1º -Sistema de seguridad social integral . El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la

persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

El sistema comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las institucionesy los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones decarácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley,u otras que se incorporen normativamente en el futuro.

Articulo. 2º-Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,integralidad, unidad y participación:

a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursosadministrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a queda derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;

b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sinninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las

generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo.

Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad seaplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables;

d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud,

la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la




población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley;

e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y

f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiariosde la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de lasinstituciones y del sistema en su conjunto.

Parágrafo.-La seguridad social se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de amparar a la población y la calidad de vida.

Articulo. 3º-Del derecho a la seguridad social . El Estado garantiza a todos loshabitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Este servicio será prestado por el sistema de seguridad social integral, en ordena la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población,en los términos establecidos por la presente ley.

Articulo. 4º-Del servicio público de seguridad social. La seguridad social es unservicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargodel Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en lostérminos y condiciones establecidos en la presente ley.

Este servicio público es esencial en lo relacionado con el sistema general deseguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones esesencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.

El sistema de seguridad social integral está conformado por los regímenes de salud, pensión y riesgos profesionales.

Todo trabajador que esté vinculado mediante un contrato de trabajo

, tiene derecho atener acceso a estos tres sistemas [salud, pensión y riesgos profesionales].

La empresa es la responsable de afiliar al trabajador a los diferentes sistemas, y de nohacerlo, deberá asumir y responder directamente con su patrimonio por la salud y lapensión de sus trabajadores.

Sistema de seguridad social en salud

La empresa tiene la obligación de afiliar a sus trabajadores a la EPS que el trabajadorelija, EPS que deberá hacerse cargo de la salud del trabajador en cuanto lasenfermedades o accidentes que sufra el trabajador que no sean de origen profesional,caso en la cual, será la ARP quien deba asumir los costos de tratamientos ymedicamentos.




Para que la EPS pueda garantizar al trabajador la salud, mensualmente hay que realizarun aporte equivalente al 12.5% del salario del trabajador, aporte que se distribuyenentre el trabajador y el empresario, debiendo aportar el trabajador el 4% sobre elsalario base y la empresa el restante 8.5%.

La EPS deberá garantizar el tratamiento y los medicamentes que requiera el trabajadorpara la atención de sus dolencias, lo mismo que deberá pagar las incapacidades quesufra el empleado.

Salario base para el pago de los aportes a salud

Para efectos de la liquidación de los aportes a salud, se toman como base todos losconceptos que hagan parte del salario según el artículo 127 del Código Sustantivo delTrabajo.

En la base no se incluye el auxilio de transporte, las prestaciones sociales ni los pagos

que no constituyen salario.

Cuando se trate de salario integral

, la base será el 70% de la totalidad el salario y paradeterminarla la totalidad del salario integral se multiplica por 0,7.

Recordemos que el salario integral mínimo no puede ser inferior a 10 salarios mínimosmensuales más un 30% como factor prestacional, es decir, que el salario integral nopuede ser inferior a 13 salarios mínimos mensuales.

Así, si el salario integral es de $10.000.000, la base para los aportes en salud será de10.000.000 x 0,7 = 7.000.000.

El salario base para los aportes a salud no puede ser inferior al salario mínimo, lo queimplica que en aquellos contratos de medio tiempo

, en donde se devenga menos deun salario mínimo, el aporte se debe realizar sobre el salario mínimo, debiendo tantoel trabajador como el empresario, completar el valor faltante en las mismasproporciones.

Supongamos que el trabajador devenga un salario de $300.000; al calcular los aportesa salud, la base no serán los $300.000 sino el salario mínimo, que en el 2011 es de$535.600; por tanto el aporte de cada uno será de:

Empresario: 535.600 x 8.5% = 45.526Trabajador: 535.600 x 4% = 21.424

Periodo mínimo de cotización

Para la atención de enfermedades de alto costo por parte de las EPS, el afiliado deberácumplir con un tiempo mínimo de cotización, el cual ha sido desarrollado por lacircular externa 02 del 2007 del Ministerio de la Protección Social:

Para:




Afiliados al Régimen Contributivo y Subsidiado del Sistema General deSeguridad Social en Salud, Entidades Promotoras de Salud del RégimenContributivo y Subsidiado, Instituciones Prestadoras de Salud, EmpresasSociales del Estado y Administrador Fiduciario del Fosyga.

De:

Ministro de la Protección Social.

Asunto:

Aseguramiento en el Sistema General de Seguridad Social en Salud encumplimiento del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007. Copagos y períodosmínimos de cotización.

Fecha:

27 de marzo de 2007.

El Ministerio de la Protección Social en ejercicio de las facultades establecidasen el Decreto 205 de 2003, se permite precisar aspectos relacionados con loscopagos para los afiliados al régimen subsidiado y con los períodos mínimos decotización o períodos de carencia de los afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de las reglasadicionales que en materia de aseguramiento en salud ha previsto el artículo 14de la Ley 1122 de 2007.

1. Copagos para los afiliados al Régimen Subsidiado en Salud

Con el propósito de lograr que la población más pobre y vulnerable, en particular aquellos clasificados en el nivel I del Sisbén, tengan un accesoefectivo a los servicios de salud, el literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de2007 dispuso que los afiliados del régimen subsidiado en salud no deberáncancelar suma alguna por concepto de copagos.

Por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, es decir,9 de enero de 2007, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiadono aplicarán lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Acuerdo 260 de2004, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para los afiliados al régimen subsidiado que se encuentren clasificados en el nivel I del Sisbén.

Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado en cumplimientodel deber de información que les asiste, deberán poner en conocimiento de susafiliados la modificación prevista en el literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de2007.

En relación con los demás afiliados del régimen subsidiado, se mantienen

vigentes las disposiciones sobre la materia.




2. Períodos mínimos de cotización o períodos de carencia para los afiliados al régimen contributivo en salud.

A partir de la vigencia de la Ley 1122 de 2007 y conforme lo dispone el literal h)del artículo 14, a los afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de

Seguridad Social en Salud, no se les exigirán períodos mínimos de cotizaciónsuperiores a 26 semanas.

En consecuencia, los períodos mínimos de cotización establecidos en el artículo164 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 61 del Decreto 806de 1998, han sido modificados en cuanto al número de semanas se refiere.

Por lo anterior, para tener derecho a la atención en salud en las enfermedadesde alto costo descritas a continuación, el afiliado requerirá 26 semanas deafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin que se exija el cumplimiento de este requisito en un período determinado.

Grupo 1. Aquellas definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el PlanObligatorio de Salud.

Grupo 2. Enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y quese encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos -Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores.

Para quienes no cumplen con las 26 semanas que la nueva ley fija comorequisito para periodos mínimos de cotización se sigue aplicando lo dispuestoen el parágrafo del artículo 61 del Decreto 806 de 1998 que señala:

" Parágrafo. Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización deseeser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje ensemanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimoscontemplados en el presente artículo.

Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación,deberá ser atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas

prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el

Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperaciónde acuerdo con las normas vigentes".

Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo comoresponsables de las funciones de aseguramiento que no hubieren tenido encuenta lo previsto en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007,negando la prestación del servicio, deberán adelantar las gestiones necesarias

para que aquellas personas que cuenten con el número de semanas exigido, lessean autorizados los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud,POS, en condiciones de oportunidad y calidad.




Las Entidades Promotoras de Salud, contabilizarán el tiempo de afiliación tantoen el régimen subsidiado como en el contributivo, independientemente de laEPS en la cual estuviere afiliado el usuario, para calcular los períodos decarencia.

En consecuencia, para tener derecho a que la EPS le suministre tratamiento paraenfermedades de alto costo, será suficiente con que haya aportado por lo menos 26semanas.

Si el trabajador no ha cumplido ese periodo mínimo de cotización, puede acogerse a loestablecido por el decreto 806 de 1998, transcrito en la circular referenciada.

En todo caso, los hospitales públicos, o las clínicas privadas con las que el estado tengaconvenios, deberán atender al trabajador, y los pagos serán asumidos por el estadomediante Fosyga, de modo que en ningún caso se le puede negar la atención a untrabajador o a cualquier persona, por el hecho de no contar con la protección de una

EPS.

Para que una incapacidad sea reconocida por la EPS o la ARP, debe ser expedida porestas entidades mas no por un médico particular, por lo que es importante recurrirsiempre a su EPS o ARP para que legalicen la incapacidad.

Prestaciones económicas en el sistema de salud

El sistema de salud debe pagar al trabajador unas prestaciones económicas cuandoeste, en razón a su estado de salud, no puede trabajar.

Así por ejemplo, cuando un trabajador se incapacita, la EPS deberá pagarle un auxilio osubsidio que garantice al trabajador su manutención durante el tiempo que dureincapacitado.

Las prestaciones económicas a cargo de la EPS son las incapacidades por enfermedadgeneral y la licencia de maternidad.

Respecto a las incapacidades, tratándose de los primeros tres días, están a cargo delempresario. Así, la empresa deberá pagar los primeros tres días de incapacidad.

Al respecto ha conceptuado el Ministerio de la Protección Social:

Respuesta número 8004-1-174926 Bogotá D.C., febrero 21 de 2006

Señor GERMÁN OSWALDO PINEDO DELGADOSUBDIRECTOR DE TALENTO HUMANO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS. CARRERA 28 N° 17 A 00 PALOQUEMAO BOGOTÁ D.C.




Referencia: INCAPACIDAD LABORAL LIQUIDACIÓN POR LOS PRIMEROS TRES (3)DÍAS

Respetado doctor:

Esta Oficina ha recibido la comunicación remitida por su despacho en la cual solicita se le informe cuáles son los factores que se deben tener en cuenta paraliquidar los tres (3) días de incapacidad laboral por enfermedad general.

Procede esta dependencia a señalar los siguientes FUNDAMENTOSEl Artículo 206 de la Ley 100, en el tema de incapacidades prescribe losiguientes:

INCAPACIDADES. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podránsubcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas enenfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por lasEntidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursosdestinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, deacuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.De otra parte, el numeral 1 del artículo 3o. del Decreto 047 de 2000, señala lo

siguiente:“1. Incapacidad por enfermedad general. Para acceder a las prestacioneseconómicas generadas por incapacidad por enfermedad general, lostrabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, unmínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin

perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestacioneseconómicas, conforme las reglas de control a la evasión.”

Además el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, define la incapacidad como:

“un auxilio monetario por enfermedad no profesional, establece que en caso deincapacidad comprobada del trabajador para desempeñar sus labores,ocasionada por enfermedad no profesional, tendrá derecho a que le sea pagado

por el patrono (hoy por la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador, enrazón al Sistema General de Seguridad Social en Salud) el valor de un auxiliomonetario hasta por ciento ochenta (180) días, del que durante el tiempo denoventa (90) días corresponda a las dos terceras (2/3) partes del salario y por el tiempo restante, es decir los noventa (90) días faltantes, corresponderá a lamitad del salario. En caso de que el trabajador no devengue salario fijo, esto es,en el caso de salario variable, para efectos del pago del auxilio por enfermedad general, se tendrá como base, el promedio de lo devengado en el año deservicios anterior a la fecha en la cual empezó la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare un (1) año según lo contemplado por el




artículo 228 del Código Sustantivo del Trabajo.” También dispone el Decreto 1406 de 1999, en su artículo 40 - Parágrafo-1°, losiguiente:” Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicascorrespondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada

por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. Enningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las entidades promotorasde salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimencontributivo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las cuales seencuentren afiliados los incapacitados”.

A su turno el Parágrafo del artículo 10° del Decreto 1848 de 1968 enconcordancia con el artículo 21 del Decreto 24000 del mismo año señala losiguiente:

ARTICULO 10. EFECTIVIDAD DE LAS PRESTACIONES. 1. La prestación económicamencionada en literal a) del Artículo 9o., de este Decreto, se pagará así:a. Si la correspondiente entidad nominadora designa un empleado para quereemplace interinamente al titular, durante el tiempo en que éste permanezcaincapacitado para trabajar, en uso de licencia por enfermedad no profesional,dicha prestación económica se pagará por la entidad de previsión a que se halleafiliado el empleado incapacitado para trabajar, y b. En el evento de que no se designe remplazo al empleado incapacitado paratrabajar, se pagará la expresada prestación económica por la entidad

empleadora, con imputación a la partida señalada en el respectivo presupuesto para cubrir sus salarios y en los períodos señalados para los pagos de dichossalarios.2. La prestación asistencial expresada en el literal b) del Artículo 9o., de esteDecreto, se suministrará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliadoel empleado incapacitado.

Si no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión, dicha prestaciónasistencial será suministrada directamente por el servicio médico de la entidad o empresa oficial empleadora.

A falta de dicho servicio médico, esta prestación se suministrará por intermediode la institución que la entidad empleadora deberá contratar para tal efecto.PARÁGRAFO. Si la incapacidad para trabajar no excediere de tres (3) días,conforme al dictamen médico correspondiente, el empleado solicitará el

permiso remunerado a que se refiere el Artículo 21., del Decreto 2400 de 1968.Por su parte el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968 señala:Los empleados, cuando medie justa causa, pueden obtener permiso con goce desueldo hasta por tres (3) días.Debe precisarse entonces que el valor de las incapacidades surge en proporción

al ingreso base de cotización sobre el cual se efectuaron los respectivos aportesal subsistema de salud.




Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la base de cotización para losservidores públicos, afiliados al sistema General de Seguridad social en Salud, esla misma contemplada en el Sistema General de Pensiones de acuerdo con el artículo 18 en armonía con el parágrafo primero del artículo 204 de la mismaLey 100 de 1993.

No obstante, es de aclarar que no es el sistema el que cubre dicha prestación(durante los primeros tres días de incapacidad) sino que la misma atañe al empleador.Sobre incapacidades la Corte Constitucional en Sentencia C-065/05 ExpedienteD-5341, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA expresó lo siguiente:“Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales,también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstasson el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, noha podido acudir al trabajo. Al respecto ha señalado la Corporación que:“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en

que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente seconstituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para lasalud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como loexige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse demanera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por díaslaborados, su sustento y el de su familia”.

Así las cosas, de estar demostrada la afectación del mínimo vital por el no pagode las incapacidades laborales, procederá la tutela para ordenar sucancelación.”

Así entonces, el salario es la base para establecer el monto de los aportes y por ende factor esencial para el reconocimiento de las prestaciones económicas ensalud. En el caso sub examine aparece que la incapacidad se asimila a un

permiso remunerado, lo cual implica que debe reconocerse como si la personahubiese laborado tomando en cuenta el sueldo devengado.

Por su parte el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968 señala: Los empleados,cuando medie justa causa, pueden obtener permiso con goce de sueldo hasta

por tres (3) días. Debe precisarse entonces que el valor de las incapacidadessurge en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se efectuaron los

respectivos aportes al subsistema de salud. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la base de cotización para los servidores públicos, afiliados al sistema General de Seguridad social en Salud, es la misma contemplada en el Sistema General de Pensiones de acuerdo con el artículo 18 en armonía con el

parágrafo primero del artículo 204 de la misma Ley 100 de 1993.No obstante,es de aclarar que no es el sistema el que cubre dicha prestación (durante los

primeros tres días de incapacidad) sino que la misma atañe al empleador. Sobreincapacidades la Corte Constitucional en Sentencia C-065/05 Expediente D-5341, M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA expresó lo siguiente: Así lascosas, de estar demostrada la afectación del mínimo vital por el no pago de las

incapacidades laborales, procederá la tutela para ordenar su cancelación.”Así entonces, el salario es la base para establecer el monto de los aportes y por




ende factor esencial para el reconocimiento de las prestaciones económicas ensalud. En el caso sub examine aparece que la incapacidad se asimila a un

permiso remunerado, lo cual implica que debe reconocerse como si la personahubiese laborado tomando en cuenta el sueldo devengado.

EN CONCLUSIÓN

De la lectura de la normatividad referida nos permite concluir que:1- los primeros tres días de incapacidad están a cargo del empleador y, si estase extiende, de ahí en adelante la prestación económica respectiva la debecubrir la correspondiente Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentraafiliado el servidor público. En el caso de éstos, esos tres primeros días deincapacidad (se consideran conforme al parágrafo del artículo 10 del Decreto1848 de 1968) como un permiso remunerado.2- La liquidación del subsidio económico que le corresponde recibir al servidor

por incapacidad temporal derivada de enfermedad general o accidente deorigen no profesional, por los tres (3) primeros días se hará, como un permisoremunerado, tomando en cuenta los factores que se aplican ordinariamente enestos casos, es decir los que se liquidan con el salario devengado.

Corresponde pues a la empresa asumir los primeros tres días de incapacidad deltrabajador.

A partir del cuarto día, la incapacidad debe ser asumida por la EPS si se trata de unaincapacidad generada por enfermedad general.

Si la incapacidad es causada por una enfermedad profesional, esta será cubierta por laARP desde el primer día.

Incapacidad por enfermedad general

En primer lugar, es preciso hacer claridad sobre lo que es una enfermedad general. Seentiende por enfermedad general, aquella que no tiene origen en el desarrollo del

trabajo, es decir, que su existencia no ha sido causada por el trabajo que desarrolla eltrabajador.

Así por ejemplo, si el trabajador sufre un accidente en su casa mientras descansa, esun accidente que no fue como consecuencia del desarrollo de una actividad propia dela relación laboral, por tanto se entiende que es una enfermedad general.

Si el trabajador sufre por ejemplo, una descarga eléctrica mientras opera una máquinaen la empresa, se está frente a una enfermedad profesional, por tanto no lecorresponde a la EPS asumir este tipo de situaciones, sino a la ARP.

Pues bien, siempre que un trabajador sufra de una enfermedad general que loincapacite, la EPS deberá pagar una prestación económica por incapacidad.




La incapacidad por enfermedad no profesional está regulada por el Código Sustantivo

del Trabajo:

Art. 227. Valor del auxilio. En caso de incapacidad comprobada para

desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el

trabajador tiene derecho a que el patrono le pague un auxilio monetario hasta

por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario

durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario por el tiempo

restante.

Art. 228.- Salario variable. En caso de que el trabajador no devengue salario

fijo, para pagar el auxilio por enfermedad a que se refiere este capítulo, se

tiene como base el promedio de lo devengado en el año de servicios anterior a

la fecha en la cual empezó la incapacidad o en todo el tiempo de servicios si

no alcanzare a un (1) año.

La base sobre la cual se debe calcular el valor del auxilio por incapacidad por

enfermedad general es el 66,67% del salario base sobre el cual se cotizó en el último

mes, siempre que el resultado no sea inferior al salario mínimo, esto debido a que la

Corte Constitucional en Sentencia C-543 de 2007, condicionó la exequibilidad del

artículo 227 del código sustantivo del trabajo en el sentido que el auxilio monetario

por enfermedad general no podrá ser inferior al salario mínimo. Esto durante los

primeros 90 días. Desde los días 91 a 180 se paga el 50% del salario base sobre el cual

se cotizó, siempre y cuando el resultado no sea inferior al salario mínimo, caso en elcual se paga el salario mínimo.

Pago de incapacidades en caso de aportes extemporáneos

Es costumbre que muchas empresas paguen de forma extemporánea los aportes a las

EPS, razón por la cual aquellas pueden negar el pago de las incapacidades a los

beneficiarios.

Los aportes son realizados de forma extemporánea a pesar de que al trabajador se le

retiene oportunamente lo que corresponde a su aporte, por tanto no puede ser su

responsabilidad, ni mucho menos asumir las consecuencias de las decisiones

equivocadas de la empresa.

Como respuesta a estas situaciones, la Superintendencia de salud se pronunció

mediante concepto número 8008-1-168284 de abril 21 de 2006:




(…)

A pesar de interpretaciones en contrario, el sistema de seguridad social en

salud es una extensión del Estado social de derecho. De allí se colige que logobiernen principios como el de solidaridad y equidad, que son consustanciales

a la prestación de un servicio público esencial, que además tiene ribetes de

derecho fundamental. La participación tanto del sector privado como el público

en su prestación, bajo una lógica de mercado regulado y con orientación social,

no significa patentar un nuevo Frankenstien financiero frente al cual sucumban

el derecho a la vida, en condiciones dignas, la integridad física y la salud.

De este modo, y como es claro, la responsabilidad en el recaudo de los aportes

corresponde a las entidades promotoras de salud y, en general, a las entidadesde previsión social. En tal sentido, aquellas son titulares de las facultades que le

otorga la ley para realizar el cobro de lo adeudado, razón por la cual no pueden

alegar su propia negligencia para el no reconocimiento de las prestaciones

económicas sí previamente recibió los aportes, a pesar de haber sido pagados

de manera extemporánea.

Por consiguiente, si bien les asiste razón al manifestar que no se realizó el pago

de algunos de los aportes en las fechas establecidas, no pueden, so pretexto de

eludir sus obligaciones, escudarse en el pago extemporáneo de las cotizaciones,cuando se han allanado a la mora del empleador al recibir los citados pagos, sin

haber hecho uso de los medios legales para hacer exigible la obligación.

La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes términos:

“La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del

servicio de salud con cargo a los recursos del sistema de seguridad social

integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de

seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica.

(Ver sentencias T-258/00 y T-390/01, entre otras)

Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos,

aún en esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del

servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a la mora y, por

lo tanto, la E.P.S. no puede negar el pago de la licencia. ( Ver, entre

otras, las sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472 /

00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02 y T-421 de 2004)”.




Por lo tanto, se establece que si el afiliado canceló los aportes en forma

extemporánea y los pagos, aún en esas condiciones, fueron aceptados por la

entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay allanamiento a

la mora y, por lo tanto, la E.P.S. tendría la obligación de reconocer las

prestaciones económicas causadas en virtud de la figura ya relatada.

Si esto es así, lo propio debe decirse cuando el empleador está al día. En todo

caso, no es el trabajador el que debe padecer el hecho de un tercero y así lo ha

manifestado la Corte Constitucional mediante Sentencias C-177 de 1998 y C-

800 de 2003.

No obstante la claridad e insistencia de esta jurisprudencia, las EPS se han dado

a la tarea de desconocer de manera olímpica. Por ello esta Oficina considera de

rigor, efectuar una serie de precisiones en relación con la fuerza vinculante de

las sentencias de constitucionalidad, aún en sede de tutela.

En punto a la fuerza vinculante de los criterios expresados en salvaguarda de

derechos fundamentales, -pues hay quienes las desconocen en virtud de su

efecto inter partes- es importante señalar que a partir de la sentencia T-260 de

1995, la Corte Constitucional comenzó a predicar la fuerza vinculante de las

sentencias de revisión de tutela proferidas por ella. En dicha sentencia, la

Corporación declara la obligatoria aplicación por parte de los jueces del

precedente contenido en los fallos de revisión de tutelas. Al respecto, es

pertinente traer a colación el siguiente aparte:

El papel que cumple la Corte Constitucional cuando aborda la revisión

eventual consagrada en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Carta

Política no es otro que el de unificar a nivel nacional los criterios

judiciales en la interpretación y aplicación de las normas

constitucionales, precisando el alcance de los derechos fundamentales,

trazando pautas acerca de la procedencia y desarrollo del amparo como

mecanismo de protección y efectividad de los mismos y estableciendo la

doctrina constitucional, que según el artículo 8º de la Ley 153 de 1887,declarado exequible por Sentencia C-083 del 1 de marzo de 1995, es

obligatoria para los jueces en todos los casos en que no haya normas

legales exactamente aplicables al caso controvertido.

En últimas, la Constitución Política es una sola y el contenido de sus

preceptos no puede variar indefinidamente según el criterio de cada uno

de los jueces llamados a definir los conflictos surgidos en relación con los

derechos fundamentales.

Es verdad que, como esta Corporación lo ha sostenido repetidamente,uno de los principios de la administración de justicia es el de la




autonomía funcional del juez, en el ámbito de sus propias competencias

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de octubre

de 1992), pero ella no se confunde con la arbitrariedad del fallador para

aplicar los preceptos constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es

obligatoria (artículo 230 de la Constitución Política), las pautasdoctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la

integridad y supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el

sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben

atenerse. Cuando la ignoran o contrarían no se apartan simplemente de

una jurisprudencia -como podría ser la penal, la civil o la contencioso

administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de

manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de

constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le

corresponde fijar. (…)” [M.P. José Gregorio Hernández Galindo]

De igual manera, en la sentencia T-175 de 1997, el Alto Tribunal señala que la

fuerza vinculante de la jurisprudencia se predica, tanto de las sentencias de

constitucionalidad como de las que se emiten como consecuencia de la revisión

de los fallos de tutela.

En dicha ocasión, la Corte manifestó:

“Las sentencias de revisión pronunciadas por la Corte Constitucional,

cuando interpretan el ordenamiento fundamental, construyen también

doctrina constitucional, que, según lo dicho, debe ser acatada por los

jueces, a falta de disposición legal expresa, al resolver sobre casos

iguales a aquéllos que dieron lugar a la interpretación efectuada. No

podría sustraerse tal función, que busca específicamente preservar el

genuino alcance de la Carta Política en materia de derechos

fundamentales, de la básica y genérica responsabilidad de la Corte, que,

según el artículo 241 ibídem, consiste en la guarda de la integridad y

supremacía de la Constitución.

El control de constitucionalidad admite, según resulta de dicha norma,

modalidades diversas, algunas de las cuales se pueden agrupar bajo el

concepto de control abstracto, al que dan lugar la mayor parte de sus

numerales, siendo evidente que, cuando la Corte revisa, en la forma en

que determina la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción

de tutela de los derechos constitucionales (art. 241, numeral 9), verifica

la constitucionalidad de tales actuaciones de los jueces, corrigiéndolas

cuando las halla erróneas, y, a la vez, interpretando el contenido de los




preceptos superiores aplicables, con miras a la unificación de la

jurisprudencia.

Y es que resultaría inútil la función de revisar eventualmente los fallos de

tutela si ello únicamente tuviera por objeto resolver la circunstancia particular del caso examinado, sin que el análisis jurídico constitucional

repercutiera, con efectos unificadores e integradores y con algún poder

vinculante, en el quehacer futuro de los jueces ante situaciones que por

sus características respondan al paradigma de lo tratado por la Corte en

el momento de establecer su doctrina.

Pero, además, de aceptarse la tesis según la cual lo expresado por la

Corte Constitucional en un fallo de revisión llega tan sólo hasta los

confines del asunto particular fallado en las instancias, sin proyeccióndoctrinal alguna, se consagraría, en abierta violación del artículo 13 de

la Carta, un mecanismo selectivo e injustificado de tercera instancia, por

cuya virtud algunos pocos de los individuos enfrentados en procesos de

tutela -aquellos escogidos discrecionalmente por la propia Corte-

gozarían del privilegio de una nueva ocasión de estudio de sus casos, al

paso que los demás -la inmensa mayoría-debería conformarse con dos

instancias de amparo, pues despojada la función del efecto

multiplicador que debe tener la doctrina constitucional, la Corte no sería

sino otro superior jerárquico limitado a fallar de nuevo sobre lo resueltoen niveles inferiores de la jurisdicción.

En síntesis, como tal enfoque esterilizaría la función, debe concluirse que

las sentencias de revisión que dicta la Corte Constitucional no pueden

equipararse a las que profieren los jueces cuando resuelven sobre la

demanda de tutela en concreto o acerca de la impugnación presentada

contra el fallo de primer grado, sino que, por la naturaleza misma de la

autoridad que la Constitución le confiere en punto a la guarda de su

integridad y supremacía, incorporan un valor agregado de amplioespectro, relativo a la interpretación auténtica de la preceptiva

fundamental sobre los derechos básicos y su efectividad.

Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias jurídicas

distintas : uno subjetivo, circunscrito y limitado al caso concreto, bien

que se confirme lo resuelto en instancia, ya sea que se revoque o

modifique (artículos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la Ley 270 de

1996), y otro objetivo, con consecuencias generales, que implica el

establecimiento de jurisprudencia, merced a la decantación de criterios jurídicos y a su reiteración en el tiempo, y que, cuando plasma la




interpretación de normas constitucionales, definiendo el alcance y el

sentido en que se las debe entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-,

puede comportar también la creación de doctrina constitucional,

vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos fácticos encajen

en el arquetipo objeto del análisis constitucional efectuado, siempre quetales eventos no estén regulados de manera expresa por normas legales

imperativas.

Son esos los fundamentos de la revisión eventual confiada a esta

Corporación, pues, según ella lo ha afirmado repetidamente, cuando, a

propósito de casos concretos que constituyen ejemplos o paradigmas,

sienta doctrina sobre la interpretación de las normas constitucionales y

da desarrollo a los derechos fundamentales y a la acción de tutela como

mecanismo consagrado para su protección, las pautas que traza debenser obedecidas por los jueces en casos iguales y a falta de norma legal

expresa que los regule (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias

C-083 del 1 de marzo de 1995 y C-037 del 5 de febrero de 1996. Sala

Quinta de Revisión. Sentencia T-260 del 20 de junio de 1995). [M.P. Dr.

José Gregorio Hernández Galindo]

De lo expuesto, se concluye que, la fuerza vinculante de las sentencias de la

Corte Constitucional se fundamenta en (i) la autoridad otorgada

constitucionalmente a la Corte Constitucional para “actualizar el sentido

normativo de la constitución”; (ii) la cosa juzgada constitucional y (iii) en el

respeto a los principios de igualdad, confianza legítima, y del debido proceso

(entre otros).

No obstante, es imprescindible señalar que no todas las consideraciones

contenidas en las sentencias de la Corte Constitucional gozan de tal fuerza,

pues, conforme lo ha estimado la misma Corte, es el decisum (la decisión) y la

ratio decidendi (razón de la decisión), la que genera tales efectos vinculantes.

En tal sentido, es pertinente detenernos en las consideraciones y definiciones

que sobre los conceptos de decisum, ratio decidendi y obiter dicta (en tanto

partes de una sentencia), fijó la Corte Constitucional en su sentencia de

unificación SU-1300 de 2001:

“La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus comienzos,

que las decisiones de la Corporación que hacen tránsito a cosa juzgada

constitucional son fuente formal de Derecho, y constituyen doctrina

constitucional obligatoria (C-131/93, C-083/95, C-037/96, SU-047/99, C-

836/2001).




En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los precedentes

judiciales, la Corte Constitucional ha usado los conceptos de Decisum,

ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión

judicial constituyen fuente formal de derecho. El decisum, la resoluciónconcreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del

ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga

omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio

decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o

razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial

específica, también tiene fuerza vinculante general.

Los obiter dicta o “dichos de paso”, no tienen poder vinculante , sino una

“fuerza persuasiva” que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación. (se sigue aquí la sentencia

SU-047/99)

En el mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte admitió que

“tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en la parte motiva que

guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en

otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere

absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo

a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.”

En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendió que el fundamento del

carácter vinculante general de la ratio decidendi de las decisiones judiciales, es

que los jueces deben fundar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos o

coyunturales, sino en principios generales, o en reglas universales que han

adoptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicar en casos

semejantes en el futuro. El juez debe hacer justicia en el caso concreto pero de

conformidad con el derecho vigente, por lo cual tiene el “deber mínimo” de

precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta.

En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que “en realidad son los

jueces posteriores, o el mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el

verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto, de suerte que la doctrina

vinculante de un precedente ‘puede no ser la ratio decidendi que el juez que

decidió el caso hubiera escogido sino aquella que es aprobada por los jueces

posteriores’”. El juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el

papel de ratio decidendi a cualquier principio o regla sino que únicamente

tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la




razón necesaria para decidir el asunto” (Negrita fuera de texto) [M.P. Dr. Marco

Gerardo Monroy Cabra]

Así mismo, en la sentencia T-960 de 2001, la Corte señaló:

“Según lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporación,

únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que

resuelve un caso. Así las cosas, las consideraciones generales que hace

la Corte, aún en sentencias de unificación, tienen calidad de obiter

dictum, que si bien ha de tenerse en cuenta, no vincula directamente al

juez”(La negrita es agregada) [M.P. Eduardo Montealegre Lynett]

Es más, en la Sentencia T-1317 de 2001, el Tribunal Constitucional llegó aexpresar que:

“El precedente judicial se construye a partir de los hechos de la

demanda. El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su

sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que

las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una

consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo

al cual es aplicable la subregla identificada por el juez. De ahí que,

cuando en una situación similar, se observe que los hechosdeterminantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté

legitimado para no considerar vinculante el precedente. Lo anterior se

apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a

quienes estén en la misma situación de hecho.” (El resaltado es nuestro)

[M.P. Rodrigo Uprimny Yepes]

Conforme lo expuesto, el alcance de la fuerza vinculante que emana de la ratio

decidendi, surge de la identidad de supuestos de hecho contenidos en el

precedente y el caso a resolver, de tal modo, que si hay igualdad decondiciones fácticas, el interpreta estará sometido a aplicar el precedente

judicial.

Finalmente y si persistiera alguna duda -que no la hay-, es preciso recordar uno

de los principios que gobiernen la interpretación en materia de derechos

humanos es la cláusula pro homine según la cual las restricciones a derechos

debe entenderse restrictivamente mientras que sus ampliaciones y accesos

deben comprenderse extensivamente. Dicho criterio ya lo introdujo la Corte

Constitucional en materia de salud en la Sentencia T- 037 de enero de 2006M.P. Manuel José Cepeda, en los siguientes términos:




La observación detenida del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994,

que regula las exclusiones y limitaciones del POS, muestra que tanto la

terapia sicológica como la terapia ocupacional y del lenguaje no se

encuentran excluidas en términos absolutos, sino que dependen de lascircunstancias en las cuales el servicio requiera ser prestado.

La exclusión de la terapia sicológica se encuentra estipulada en el literal

J del artículo así: “Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis

o psicoterapia prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de

apoyo en la fase crítica de la enfermedad, y solo durante la fase inicial;

tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por fase crítica o

inicial aquella que se puede prolongar máximo hasta los treinta días de

evolución. Según esto, la regla general es la exclusión de la terapia

sicológica, salvo en aquellos casos en los que ésta se pueda prolongar máximo hasta los treinta días.

Por su parte las terapias ocupacional y del lenguaje, si bien no se

encuentran expresamente excluidas en el artículo 18 de la Resolución

5261 de 1994 se pueden entender como parte de una exclusión más

amplia como la contemplada en el literal J “Actividades, procedimientos

e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de capacitación

que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a

aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de la

enfermedad y sus secuelas”. Según esto, tanto la terapia ocupacional como la terapia del lenguaje se excluyen del POS únicamente en los

casos en los que sean parte de un proceso de rehabilitación y no sean

necesarias estrictamente para el manejo de la enfermedad y sus

secuelas.

Ahora bien, antes de negar el servicio de terapia sicológica, la E.P.S. no

realizó ninguna evaluación que demostrara que la terapia requerida por

la menor era superior a treinta días y por lo tanto se encontraba

excluida del POS según la regla del artículo 18, sino que se limitó anegarla sin consideraciones adicionales y sin la evaluación del caso

concreto. En cuanto a las terapias ocupacionales y del lenguaje tampoco

evaluó las condiciones del caso concreto para concluir si se trataba o no

de un caso de rehabilitación y había por tanto lugar a la exclusión.

En estos casos, en los que la exclusión depende de la constatación de la

existencia de unas condiciones en el caso concreto, la E.P.S. tiene la

obligación de adelantar dicha verificación antes de negar la prestación

del servicio médico o del medicamento. Luego, si se presentan dudasacerca de sí un servicio, elemento o medicamento están excluidos o no




del POS, la autoridad respectiva tiene la obligación de decidir aplicando

el principio pro homine, esto es, aplicando la interpretación que resulte

más favorable a la protección de los derechos de la persona. Por ello,

una interpretación expansiva de las exclusiones es incompatible con

dicho principio”.

De lo descrito se advierte que en un Estado social de derecho las decisiones del

alto tribunal constitucional no pueden ser soslayadas ni desconocidas por

ninguna autoridad ni entidad que, como en este caso, presta un servicio público

esencial. En consecuencia, se remitirá su denuncia a la Dirección de Entidades

Promotoras de Salud y Entidades de Prepago de esta Superintendencia, para los

fines de rigor.

(…)

En todo caso, si la incapacidad no es pagada por la EPS a la que está afiliado el

trabajador, esta deberá ser asumida por la empresa, puesto que las incapacidades no

son una causal para suspender el contrato de trabajo y por consiguiente no cesa la

obligación del empleador de pagar los salarios.

La EPS paga las incapacidades desde el día 4 hasta el 180. Las incapacidades por

enfermedad general superiores a 180 días serán pagadas por el fondo de pensión al

que se encuentra afilado el empleado.

Licencia de maternidad

La ley laboral ha contemplado el pago de un descanso remunerado a la mujer

trabajadora que se encuentra en estado de embarazo o en periodo de lactancia.

Al respecto, dice el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo:

Descanso remunerado en la época del parto. 1. Toda trabajadora en estado

de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época

del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del

descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a

destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la

trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora

debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;




b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el

cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de

iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para

la madre biológica se hacen extensivas, en los términos y en cuanto fuere

procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad,

asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se

adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera

permanente.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

Parágrafo. Modificado, art. 1, L. 755 de 2002. La trabajadora que haga

uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o

compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días [ hoy 8 días

] de

licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté

cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que

ambos padres estén cotizando al Sistema General de Seguridad Social en

Salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de

paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad

doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del

hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad sólo opera para los hijos nacidos de la

cónyuge o de la compañera permanente. En este último caso se requerirán dos

(2) años de convivencia.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de

paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la

EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se

requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las

cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de

paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños

prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.




Nota: El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte constitucional en

sentencia C-543 de 2010, por lo tanto, al adoptar un niño mayor de 7 años, también se

adquiere el derecho a la licencia de maternidad en las mismas condiciones como si se

tratara de un niño nacido biológicamente.

Descanso remunerado en caso de aborto

Aun en los casos en que la empleada sufra un aborto, tiene derecho a un descanso

remunerado según el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo:

Descanso remunerado en caso de aborto. 1. La trabajadora que en el curso

del embarazo sufra un aborto o un parto prematuro no viable, tiene derecho a

una licencia de dos a cuatro semanas, remunerada con el salario que

devengaba en el momento de iniciarse el descanso. Si el parto es viable, se

aplica lo establecido en el artículo anterior.

2. Para disfrutar de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe

presentar al patrono un certificado médico sobre lo siguiente:

a) La afirmación de que la trabajadora ha sufrido un aborto o un parto

prematuro, indicando el día que haya tenido lugar, y

b) La indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.

Descanso remunerado durante la lactancia

Una vez terminada la licencia de maternidad, y cuando la empleada retorna a sus

labores en la empresa, el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo contempla

que:

Descanso remunerado durante la lactancia. 1. El patrono está en la

obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos

cada uno, dentro de la jornada, para amamantar a su hijo, sin descuento

alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros (6) meses de

edad.

2. El patrono está en la obligación de conceder más descansos que los

establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presentare certificado

médico en el cual se exponga las razones que justifiquen ese mayor número de

descansos.

3. Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los

patronos deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer

trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.




4. Los patronos pueden contratar con las instituciones de protección infantil el

servicio de que trata el inciso anterior.

Licencia de maternidad cuando la cotizante se traslada de EPS

Los afiliados al sistema de seguridad social en salud, son libres de cambiarse de EPS encualquier momento, siempre y cuando se cumplan algunos requisitos que para ello

contempla la ley.

En el caso de las mujeres que se encuentran disfrutando de la licencia de maternidad,

no se puede trasladar o cambiar de EPS hasta tanto no termine de disfrutar su licencia.

Así lo ha contemplado el decreto 1406 de 1999 en su artículo 44:

Restricciones temporales para el traslado de administradora en el sistema

general de seguridad social en salud. Los afiliados al SGSSS no podrántrasladarse de Entidad Promotora de Salud hasta tanto no hayan cumplido doce

meses de pago continuo de cotizaciones en la entidad de la cual desean

retirarse. Si así lo hicieren, la entidad a la cual se hubieren trasladado

suspenderá los servicios y el recibo de las cotizaciones, hasta tanto sean

cancelados a la anterior EPS los aportes correspondientes a doce meses, sin

perjuicio de las demás sanciones a que pueda haber lugar.

El plazo de afiliación mínima establecido en el inciso anterior no será necesario

cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión de serviciospor parte de la EPS.

Si la irregularidad a que alude el primer inciso se detectara dentro del proceso

de afiliación, ésta podrá negarse hasta tanto la misma no sea subsanada

conforme a lo allí dispuesto.

Los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquélla en la que se

produjo su afiliación a la EPS, deberán permanecer el tiempo que sea necesario

para que cada uno de sus beneficiarios cumpla el período señalado en el inciso

primero del presente artículo, salvo en el caso del recién nacido.

Parágrafo 1o. La Entidad Promotora de Salud que con conocimiento acepte a

un afiliado que no haya cumplido con el período mínimo de permanencia

establecido en el inciso primero de este artículo, será solidariamente

responsable con el afiliado por los gastos en que, como consecuencia de tal

incumplimiento, haya incurrido el Sistema General de Seguridad Social en

Salud, independientemente de las sanciones que pueda imponer la

Superintendencia de Salud por el desconocimiento de tales disposiciones.




Parágrafo 2o. Si el plazo de doce meses a que alude el presente artículo se

cumpliera durante el transcurso de una incapacidad o licencia de maternidad

cubierta por el SGSSS, la oportunidad para el traslado de entidad

administradora se suspenderá hasta el primer día hábil del mes siguiente a

aquél en el cual termine la licencia o incapacidad. Lo aquí dispuesto también seaplicará cuando el afiliado requiera procedimientos de alta complejidad,

mientras se encuentra internado en una entidad hospitalaria

En principio, el cambio de EPS es libre siempre que se haya permanecido en la misma

EPS durante 12 meses; sin embargo, si la filiada goza de licencia de maternidad no

podrá cambiarse de EPS hasta el mes siguiente a aquel en que termine su licencia.

Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada

Muchas empresas prefieren no tener empleadas en embarazo, y cuando esto sucede,deciden despedirlas, o simplemente no renovarles el contrato de trabajo, si es que

este ha terminado estando la mujer en estado de embarazo o en el periodo de

lactancia.

Sin embargo, el empleador olvida que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo

prohíbe despedir una mujer en estado de embarazo:

Prohibición de despedir . 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por

motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o

lactancia cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de

los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de las autoridades de

que trata el artículo siguiente.

3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al

pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días

fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo

con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de

descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado.

El principio de estabilidad laboral reforzada, protege a la mujer embarazada aún en los

casos en que se termina un contrato de trabajo a término fijo estando la mujer en

estado de embarazo o en periodo de lactancia, situación en la cual el empleador no se

puede rehusar a renovar el contrato de trabajo.

Puede consultar mas sobre este tema en Estabilidad laboral reforzada.




Pago de la licencia de maternidad

La licencia de maternidad está a cargo de la EPS, y para que la empleada tenga derecho

a su pago, deberá haber cotizado como mínimo durante el periodo de gestación, ydurante los últimos 4 meses de la gestación, los aportes deben ser oportunos.

Al respecto ha dicho el decreto 1804 de 1999 en su artículo 21:

Reconocimiento y pago de licencias. Los empleadores o trabajadoresindependientes, y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia dematernidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad olicencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores.Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportesque debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberánhaberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) mesesde los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de quetrata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado enla oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

Esta disposición comenzará a regir a partir del 1º de abril del año 2000.

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud oInstituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos quedeba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobrerestricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, seránde cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general omaternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no

proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en quedicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el

pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.

En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago

de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en




caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen duranteel período en que esté disfrutando de dichas licencias.

3. Haber suministrado información veraz dentro de los documentos de afiliacióny de autoliquidación de aportes al Sistema.

4. No haber omitido su deber de cumplir con las reglas sobre períodos mínimos para ejercer el derecho a la movilidad durante los dos años anteriores a laexigencia del derecho, evento en el cual, a más de la pérdida de los derechoseconómicos, empleado y empleador deberán responder en forma solidaria por los aportes y demás pagos a la entidad promotora de salud de la que pretendendesvincularse o se desvincularon irregularmente.

Para este efecto, los pagos que deberán realizar serán equivalentes a las sumasque falten para completar el respectivo año de cotización ante la entidad de la

que se han desvinculado, entidad que deberá realizar la compensación una vezreciba las sumas correspondientes.

Si al momento del parto, no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley para que

la EPS pague la licencia de maternidad, esta licencia debe ser asumida por el

empleador, en vista de que la licencia de maternidad en ningún momento suspende el

contrato de trabajo, única circunstancia en la que el empleador no está obligado a

pagar salarios y demás prestaciones económicas.

Valor o monto de la licencia de maternidad

El valor de la licencia de maternidad será igual al 100% del salario base sobre el cual se

cotizó a salud.

Recordemos que la base mínima de aportes al sistema de seguridad social, es el salario

mínimo, por lo que se concluye obligadamente que el valor de la licencia de

maternidad no debe ser inferior al salario mínimo.

En este orden de ideas, si la base sobre la cual cotizó la madre a la EPS es fue de$1.000.000, ese será la base para determinar el valor de la licencia de maternidad.

Si la EPS no paga la licencia de maternidad la debe pagar el empleador

Queremos hacer énfasis en que la licencia de maternidad debe ser pagada por el

empleador en los casos en que la EPS no la pague.

El único caso en que el empleador no está obligado a pagar el salario y prestaciones

económicas al trabajador, es cuando se suspende el contrato de trabajo, y la licencia

de maternidad no suspende el contrato de trabajo. Excepcionalmente el empleador

tampoco está obligado pagar una remuneración al trabajador cuando se otorga una




licencia no remunerada, que no es el caso de la licencia de maternidad, puesto que el

artículo 236 del código sustantivo del trabajo expresamente la considera como un

descanso remunerado.

Adicional a lo anterior, hay una norma que claramente establece que el empleador

debe pagar la licencia de maternidad cuando esta no es pagada por la EPS.

Se trata del numeral 2 artículo 3 del decreto 47 del 2.000:

Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas

derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de

afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo

su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos

para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de

control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador

de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se

cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las

condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago

de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de

seguridad social en salud.

Si el empleador no cotiza durante todo el periodo de gestación, le corresponde pagar

la licencia de maternidad [de allí que a ninguna empresa le gusta contratar empleadasen estado de embarazo]. Igual debe hacerlo cuando no paga oportunamente las

cotizaciones situación que las EPS suelen argumentar para no pagar la licencia de

maternidad.

Licencia de paternidad

La ley laboral contempla también un beneficio para el padre trabajador que ha tenido

un hijo.

La ley 755 de 2002 contempló que el padre tendrá derecho a 8 días hábiles de licenciaremunerada, licencia que tendrá que reconocer la EPS.

Originalmente la ley 755 había contemplado que si el padre cotizaba al sistema de

salud y la madre no, la licencia de paternidad sería de 4 días, pero la Corte

constitucional en sentencia C-174 de 2009 declaró inexequible esa condición, de manera

que a partir del 18 de marzo de 2009, la licencia de paternidad será de 8 días hábiles en

cualquier caso.

Para tener derecho a la licencia de paternidad, según la ley 755 de 2002, el padre debe haber

cotizado al sistema de salud sin interrupciones durante las 36 semanas previas alreconocimiento de la licencia de paternidad.




La licencia de paternidad al igual que la licencia de maternidad, será igual al 100% del salario

que se esté devengando al momento de salir a disfrutar de la licencia de maternidad, el cual se

supone es salario sobre el cual se ha cotizado al sistema de seguridad social. En cualquier caso,

la EPS solo reconoce prestaciones económicas con base al ingreso sobre los que ha cotizado el

trabajador.

Seguridad social en licencias no remuneradas

Una de las inquietudes constantes en Gerencie.com, tiene que ver con la

obligatoriedad o no de realizar aportes a seguridad social en licencias no remuneradas.

En primer lugar es pertinente recordar que la seguridad social está compuesta por

riesgos profesionales, salud y pensión, y cada uno tiene un tratamiento diferente en el

caso de licencias no remuneradas.

Según el numeral 4 del artículo 51 del código sustantivo del trabajo, el contrato detrabajo se suspende cuando el empleador otorga una licencia o permiso temporal, lo

que tiene efectos sobre la remuneración pero no necesariamente sobre la seguridad

social.

Respecto a riesgos profesionales, estando el trabajador de licencia no incurre en

ningún riesgo profesional puesto que no está laborando, y por consiguiente no hay

razón para pagar riesgos profesionales.

Respecto a los aportes en salud, el artículo 71 del decreto 806 de 1998 establece lo

siguiente:

Cotizaciones durante el periodo de huelga o suspensión temporal del contrato

de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de

trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código

Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del

afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán

con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la

suspensión temporal del contrato.

En el caso de suspensión disciplinada o licencia no remunerada de los

servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo

cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho

período.

De acuerdo a lo anterior se concluye que en caso de licencias no remuneradas la

empresa tendrá la obligación de seguir aportando a salud, más no el trabajador.

En cuanto a los aportes a pensión, según el Ministerio de la Protección Social, no es

obligatorio para la empresa realizar aportes cuando el contrato de trabajo se




suspende, que es lo que precisamente sucede cuando un empleado goza de una

licencia no remunerada.

En efecto ha dicho el ministerio de protección mediante concepto 256873 de

noviembre de 2007:

(…) De otra parte y en materia de pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de

19913 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, indica que durante la

vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los

regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los

empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de

servicios que aquellos devenguen.

El segundo inciso de la norma en cuestión, establece que la obligación de

cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a lapensión mínima e vejez, o cuando el afiliado se pensiones por invalidez o

anticipadamente.

Expuesto lo anterior, considera esta oficina que efectivamente lo previsto en el

primer inciso del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4

de la Ley 797 de 2003, es un mandato en virtud del cual, en tanto exista o se

encuentre vigente una relación laboral persiste la obligación de efectuar los

aportes al Sistema General de Pensiones

El criterio de no obligatoriedad de cotizar en pensiones durante una licencia noremunerada que tiene esta oficina, ha sido compartido igualmente por la

Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones de esta entidad, la cual

en oficio No 103464 del 15 de mayo del presente año , en uno de sus apartes y

previa consulta técnica a ella formulada por esta oficina, ha expresado:

“(…)

Ahora bien, el articulo 53 del código citado, precisa cuales son los efectos de la

suspensión del contrato de trabajo:

“ARTICULO 53, EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN, Durante el período de las

suspensiones contempladas en el artículo 57 se interrumpe para el trabajador

la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar

los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del

empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que te

correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores, Estos

períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar

vacaciones, cesantías y jubilaciones, (Se resalta )




De la lectura del artículo 53 citado, se determina que los períodos de

suspensión del contrato de trabajo no constituyen tiempos validos para el

reconocimiento pensional. pues expresamente se autorizaba al empleador a

descontar los mismos para efectos de la jubilación.

La pensión de jubilación a la que se refiere la norma en comento, corresponde

en el Sistema General de Pensiones a la pensión de vejez.

Entonces, como quiera que durante la licencia no remunerada el trabajador no

presta sus servicios Y Por consiguiente el empleador no está obligado a pagar

los salarios durante el tiempo de la misma, y teniendo en cuenta que la norma

laboral es muy clara en cuanto a las obligaciones que se mantienen vigentes en

cabeza del empleador cuando se suspende el contrato de trabajo,

consideramos que no le asiste la obligación a éste de realizar aportes en

materia de pensiones.

Por lo anterior, los riesgos de invalidez y muerte podrían quedar descubiertos

en la medida en que no se cumplan los requisitos de semanas mínimas de

cotización que corresponden en ambos casos a 50 semanas dentro de los 3

años anteriores al acaecimiento del fallecimiento o de la estructuración del

estado de invalidez, y de fidelidad al Sistema General de Pensiones que exige

un 20% de cotización al mismo, entre el momento en que el trabajador cumplió

20 años de edad y la fecha en que se presente alguno de los riesgos anotados,-

por lo cual se recomienda que el trabajador asuma el pago de la cotización.

Ahora bien, hecha la aclaración anterior, esta oficina considera frente a la

situación planteada en su consulta, que existiendo el respectivo pago de

aportes durante la suspensión del contrato de trabajo, no puede producirse la

desafiliación o la suspensión del servicio de salud por Parte de la EPS, pues para

que ello ocurra respecto de la suspensión, se necesitaría que se dejara de

cotizar por más de un mes ( art. 57 Decreto 806 de 1998) para que se produzca

la desafinación se requeriría que se dejara de cotizar más de tres meses, tal y

como lo prevé el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002 que modifica el Decreto1703 del mismo año.

En cuanto al tema de las incapacidades, su reconocimiento estará sujeto a que

efectivamente durante e| periodo de suspensión del contrato de trabajo se

continúe cotizando de forma completa e ininterrumpida, conforme los

parámetros que para ello establece el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el

artículo 9 del Decreto 783 de 2000 que modifica el numeral 1 del artículo 3 del

Decreto 047 de 2000.

Es importante aclarar que así como lo manifiesta el Ministerio de la Protección Social,el trabajador puede quedar descubierto del sistema de pensiones al no seguir




aportando, lo cual significa un riesgo para la empresa puesto que a pesar de que el

contrato de trabajo está suspendido, el vinculo laboral sigue existiendo y por ello la

empresa podría eventualmente tener que asumir el riesgo no cubierto por el fondo de

pensión debido a la ausencia de cotización.

Esto hace suponer que aunque no exista obligación legal para la empresa el cotizar a

pensión, sí es conveniente que lo haga, esto como una medida para evitar riesgos

innecesarios que puedan llevar a pensionar eventualmente a un trabajador que goce

de licencia no remunerada.

Seguridad social en trabajadores radicados en el exterior

Una de esos casos particulares, muy extraños, tiene que ver con los trabajadores que

son vinculados por empresas colombianas y que luego son enviados a desempeñar sus

labores en el exterior.

En estos casos, surge la inquietud sobre el tratamiento que se le debe dar a la

seguridad social, por cuanto el trabajador estará viviendo un país donde opera otro

sistema, con normas diferentes y en donde el sistema colombiano no tiene cobertura.

Bien, sobre el particular se ha pronunciado el Ministerio de la Protección Social en

concepto 302203 de septiembre 24 de 2009:

En pensiones, el artículo 3° de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 15

de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General dePensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato

de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que

presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del

sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o

cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores

independientes y los grupos de población que por sus características o

condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios

a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las

disponibilidades presupuestales. ")

2 En forma Voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los

colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados

obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente

ley.

Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país

y no estén cubiertos por ningún régimen de su país de origen o de cualquierotro. "




En este caso, debe señalarse que las anteriores disposiciones no han

contemplado que el trabajador que se trasladó a laborar al exterior no se

encuentra obligado a cotizar en pensiones, por lo contrario, esta oficina

considera que al haberse celebrado el contrato en Colombia y al estar el mismo

regido por la norma laboral colombiana, el trabajador en comento debe cotizaren pensiones, caso en el cual el empleador debe asumir de¡ 16% del aporte en

pensiones el 75% y el trabajador el 25% restante.

En materia de salud, en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, se consagra entre

otros principios o fundamentos del servicio público de salud, el siguiente.

2. OBLIGATORIEDAD. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en

Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia,

corresponde a todo empleadora afiliación de sus trabajadores a este sistema y

del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculos con algúnempleador o capacidad de pago'.

De otra parte, el artículo 157 literal A numeral 1 de la Ley 100 de 1993, señala

que los afiliados al sistema mediante el régimen contributivo son las personas

vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los

pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de

pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del

régimen contributivo de que trata el capítulo 1 M titulo 111 de la Ley 100 de

1993.

Ahora bien, se tiene que el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, dispone que el

Estado garantizará a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho

irrenunciable a la seguridad social. (el subrayado es nuestro)

De igual manera, el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, señala que se crea un

plan obligatorio de salud, para que todos los habitantes del territorio nacional

tengan acceso a él. (el subrayado es nuestro).

Así las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Saludestá sujeto a un principio de territoriedad, según el cual, el sistema tiene por

objeto la prestación de servicios de salud a todos los colombianos, en el

territorio nacional, principio que no tiene un carácter absoluto, cuando el

colombiano reside en territorio extranjero, razón por la cual, se considera que

esta situación hace que esta persona se encuentre fuera del alcance de la Ley

100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir frente al caso indicado en su

comunicación, que el trabajador al prestar su actividad laboral en el exterior no

está obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni el empleador

deben concurrir en el pago del aporte en comento.




En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que ni el Decreto 1295 del

1994 ni ninguna otra disposición, han contemplado el cubrimiento del sistema

en el extranjero, por tal razón, considera esta oficina que el trabajador que

labora en el exterior no se encuentra obligado a afiliarse a una ARP.

En cuanto a los aportes parafiscales al Sena , lcbf y Subsidio Familiar, le

sugerimos consultar lo pertinente ante cada entidad receptora del aporte, sea

esta el propio Sena, lcbf o la Superintendencia de Subsidio Familiar.

Es clara la opinión del Ministerio de la Protección Social en el sentido de que en estos

casos no existe la obligación para el empleado y para el empleador de realizar los

aportes a seguridad social en salud, por cuanto el sistema no los podrá cubrir.

Sin embargo, hay que tener presente que en cualquier caso la empresa debe

garantizar la seguridad social de sus trabajadores donde quiera que estos estén,puesto que en caso de accidente, enfermedad o muerte, la empresa tendrá que

responder con su patrimonio, lo que supone la necesidad de garantizar esa seguridad

social ya sea en Colombia o en el exterior.

Esto supone la necesidad de afiliar al empleado al sistema de salud y riesgos

profesionales en el país correspondiente, de tal manera que el trabajador quede

cubierto adecuadamente.

Ahora, si el trabajador no se traslada al exterior con su familia, esta quedará en

Colombia y habrá que buscar la forma de que su familia quede protegida por elsistema de salud, lo que lleva a pensar que es necesario hacer los aportes a salud en el

país en ese supuesto.

Respecto a los aportes de pensión, no hay ningún inconveniente en que el trabajador,

aún estando en el exterior continúe realizando los aportes correspondientes, puesto

por el hecho de trabajar en el exterior no representa un impedimento a la hora de

reclamar la pensión en caso de ser necesario.

Sistema general de riesgos profesionales

El decreto 1295 de 1994 define el sistema general de riesgos profesionales como el

conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a

prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y

los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que

desarrollan.

Las entidades encargadas de administrar los recursos y de riesgos profesionales de los

trabajadores, se conocen como Administradoras de Riesgos Profesionales ARP, y es

obligación del empleador afiliar a todos sus empleados a una ARP.




Si el empleador omite afiliar al trabajador a riesgos profesionales, en caso de que el

trabajador sufra una enfermedad o accidente de origen laboral, deberá asumir todos

los costos del tratamiento y rehabilitación del trabajador, y pagarle las respectivas

incapacidades o incluso otorgarle la pensión si fuere el caso.

Objetivos del sistema general de riesgos profesionales

El decreto 1295 de 1994 establece que los objetivos del sistema general de riesgos

profesionales son los siguientes:

a) Establecer las actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la población trabajadora, protegiéndolacontra los riesgos derivados de la organización del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo tales como los físicos,químicos, biológicos, ergonómicos, psicosociales, de saneamiento y de

seguridad.

b) Fijar las prestaciones de atención de la salud de los trabajadores y las prestaciones económicas por incapacidad temporal a que haya lugar frente alas contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

c) Reconocer y pagar a los afiliados las prestaciones económicas por incapacidad permanente parcial o invalidez, que se deriven de las contingenciasde accidente de trabajo o enfermedad profesional y muerte de origen

profesional.

d) Fortalecer las actividades tendientes a establecer el origen de los accidentesde trabajo y las enfermedades profesionales y el control de los agentes deriesgos ocupacionales.

Estos objetivos deben ser cumplidos tanto por la empresa como por la administradora

de riesgos profesionales a la cual se haya afiliado la empresa.

Afiliación al sistema general de riesgos profesionales

Toda empresa tiene la obligación de afiliar a sus empleados a una administradora de

riesgos profesionales y realizar los respectivos aportes mensualmente. La

administradora de riesgos profesionales será elegida por la empresa.

La totalidad de los aportes mensuales por concepto de riesgos profesionales, deben

ser realizados por la empresa, lo cual difiere de los aportes a salud y pensión que son

aportados en forma conjunta con el trabajador.




Valor de la cotización a riesgos profesionales

El valor de la cotización mensual que la empresa debe hacer por cada empleado, está

en función del nivel de riesgo que representa la actividad desarrollada por cadatrabajador.

Según el artículo 18 del decreto 1295 de 1994, el monto de las cotizaciones no podrá

ser inferior al 0.348%, ni superior al 8.7% de la base de cotización de los trabajadores a

cargo del respectivo empleador.

El decreto 1772 de 1994 establece que:

Articulo 13o. Tabla de cotizaciones mínimas y máximas.

En desarrollo del artículo 27 del decreto 1295 de 1994, se adopta la siguiente

tabla de cotizaciones para cada clase de riesgo:

TABLA DE COTIZACIONES MÍNIMAS Y MÁXIMAS

CLASE DE RIESGO VALOR MÍNIMO VALOR INICIAL VALOR MÁXIMO

I 0.348% 0.522% 0.696%

II 0.435% 1.044% 1.653%

III 0.783% 2.436% 4.089%

IV 1.740% 4.350 6.960%

V 3.219% 6.960% 8.700%

Toda empresa que ingrese por primera vez al Sistema General de Riesgos

Profesionales, cotizara por el valor correspondiente al valor inicial de la clase de

riesgo que le corresponda.

La base para la cotización de riesgos profesionales, es la misma base para la cotización

en salud y pensión.




Afiliación de trabajadores independientes a riesgos profesionales

A la luz del decreto 2800 de 2003, los trabajadores independientes se pueden afiliar al

sistema general de riesgos profesionales:

(…) Artículo 1°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a los trabajadoresindependientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativocon personas naturales o jurídicas y que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el trabajador independiente realice de manera personal y por su cuenta y riesgo la actividad contratada;

b) Que en el contrato que se suscriba con el trabajador independiente, cuando esescrito, se establezca específicamente la actividad y el lugar sede de la empresa o

centro de trabajo donde va a desarrollar sus funciones; en el evento en que el contrato sea verbal, dichas circunstancias se harán constar en el formulario deafiliación al que se refiere el presente decreto;

c) Que en el contrato se determine el valor de los honorarios o remuneración por losservicios prestados y el tiempo o período de la labor ejecutada. El plazo antesseñalado, para efecto de la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales, deberá ser como mínimo igual al indicado en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y demásdisposiciones que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, para la afiliación detrabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Artículo 2°. Definición de trabajador independiente. Para efecto de la aplicacióndel presente decreto, se entiende como trabajador independiente toda personanatural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera

personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial oadministrativo, distintos al laboral.

Artículo 3°. Afiliación. La afiliación de los trabajadores independientes al SistemaGeneral de Riesgos Profesionales se hará a través del contratante, en las mismascondiciones y términos establecidos en el Decreto-ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin

determine la Superintendencia Bancaria, en el cual se deberá precisar lasactividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual se desarrollarán, la clasede riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgocorrespondiente a la empresa o centro de trabajo, así como el horario en el cual deberán ejecutarse. La información anterior es necesaria para la determinación del riesgo y definición del origen de las contingencias que se lleguen a presentar.

El trabajador independiente deberá manifestar por escrito en el texto del contrato y en las prórrogas del mismo, la intención de afiliarse o no al Sistema General deRiesgos Profesionales. Si el contrato consta por escrito, se allegará copia del mismoa la Administradora de Riegos Profesionales adjuntando para ello el formularioantes mencionado; si el contrato no consta por escrito, la citada manifestación




respecto de la voluntad de afiliarse deberá constar directamente en el citado formulario.

El contratante que celebre con un trabajador independiente contratos de carácter civil, comercial o administrativo, una vez el trabajador le manifieste su intención deafiliarse al Sistema, deberá afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales,dentro de los dos (2) días siguientes a la celebración del respectivo contrato. Lacobertura del Sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación.

Parágrafo 1°. El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General deRiesgos Profesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General deSeguridad Social en Salud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.

Parágrafo 2°. La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales no configurani desvirtúa posibles relaciones laborales.

Artículo 4°. Afiliación cuando existen contratos simultáneos. Cuando el trabajador independiente celebre o realice simultáneamente varios contratos civiles,comerciales o administrativos y desee afiliarse al Sistema General de RiesgosProfesionales, deberá hacerlo por la totalidad de los contratos.

En consecuencia, deberá afiliarse a cada una de las Administradoras de RiesgosProfesionales a las que se encuentren afiliados los diferentes contratantes con los

que hubiere celebrado los contratos civiles, comerciales o administrativos a los quese refiere este decreto, dejando constancia de dicha afiliación en los respectivoscontratos.

Artículo 5°. Cotizaciones. El trabajador independiente cotizará al Sistema General de Riesgos Profesionales conforme al Decreto-ley 1295 de 1994 y las normas que loreglamenten, para lo cual se tendrá en cuenta la clasificación de actividadeseconómicas establecida en el Decreto 1607 de 2002.

La cotización del trabajador independiente se realizará teniendo en cuenta la clase

de riesgo de su centro de trabajo en la empresa y el propio de la labor ejecutada por el contratista, debiéndose seleccionar entre los dos anteriores el de mayor riesgo al cual se encuentra expuesto el contratista.

El monto de la cotización será asumido en su totalidad por el trabajador independiente y se pagará en los términos y plazos señalados para laautoliquidación que realiza el contratante.

Parágrafo 1°. El trabajador independiente podrá pactar con el contratante el pagocompartido de la cotización al momento de suscribir el contrato. En todo caso,corresponde al contratante descontar y pagar el valor de la cotización.




Parágrafo 2°. El trabajador independiente y el contratante podrán pactar el pagoanticipado de las cotizaciones de conformidad con la duración y modalidad del contrato. Para tal efecto la Administradora de Riesgos Profesionales dará las

facilidades y apoyo del caso.

Artículo 6°. Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones de lostrabajadores independientes no será inferior a dos (2) salarios mínimos legalesmensuales vigentes, ni superior a veinticinco (25) veces dicho salario.

Artículo 7°. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para el Sistema General de Riesgos Profesionales estará constituido por los ingresosefectivamente percibidos por el afiliado. En los eventos en que los honorarios o laremuneración pactada incluyan el valor de los gastos o expensas necesarias para la

ejecución de la labor contratada, el Ingreso Base de Cotización podrá calcularseaplicando todas las deducciones previstas en el artículo 107 del Estatuto Tributario.En todo caso, si no se estima procedente efectuar las deducciones antes anotadas,el ingreso base de cotización del trabajador independiente corresponderá al 40% del valor neto de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados.

Parágrafo 1º. Si el trabajador independiente no tiene especificado un ingresomensual, este se estimará dividiendo el valor de la remuneración o los honorariosdeterminados como se indica en el inciso anterior, por el número de meses del contrato.

Parágrafo 2°. El ingreso base de cotización para el Sistema General de RiesgosProfesionales no puede ser inferior al ingreso base de cotización para el SistemaGeneral de Seguridad Social en Salud de los trabajadores independientes.

Artículo 8°. Monto de las cotizaciones. De conformidad con lo previsto en losartículos 18 del Decreto-ley 1295 de 1994 y 13 del Decreto 1772 de 1994, el montode las cotizaciones de los trabajadores independientes

Artículo 9°. Descuento y pago de la cotización. Cuando el trabajador independiente

manifieste su intención de afiliarse al Sistema de Riesgos Profesionales, el contratante deberá descontar del valor de los honorarios la cotizacióncorrespondiente, debiendo establecer los mecanismos necesarios para efectuar el

pago mensual de la cotización, independientemente de la modalidad de pago pactada.

Parágrafo 1°. Para todos los efectos legales, los aportes recaudados por el contratante para el pago de la cotización al Sistema General de RiesgosProfesionales de los trabajadores independientes se consideran dineros públicos.

Parágrafo 2°. El contratante que no traslade oportunamente al Sistema General deRiesgos Profesionales los aportes descontados al trabajador independiente, se hará




acreedor a la sanción moratoria de que trata el artículo 92 del Decreto-ley 1295 de1994.

Parágrafo 3°. El contratante que no realice el pago de dos o más cotizaciones periódicas continuas del trabajador independiente, habiendo efectuado el descuento correspondiente o habiéndose comprometido a asumir este costo dentrodel respectivo contrato, será responsable del pago de las cotizaciones adeudadas,así como de las prestaciones económicas y asistenciales que se deriven de unaccidente de trabajo o enfermedad profesional, sin perjuicio de las sanciones legalesestablecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994.

Parágrafo 4°. En caso de afiliaciones simultáneas de trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, cada contratante es responsable del descuento y pago correspondiente a su contrato.

Artículo 10. Ingreso base de liquidación. El ingreso base de liquidación para las prestaciones económicas que deban ser reconocidas a los trabajadores de que trataeste decreto, se calcularán de la siguiente manera:

a) Para Accidente de Trabajo.

El promedio de los honorarios o de la remuneración percibida por los servicios prestados sobre los cuales cotizó el trabajador independiente, durante los seis (6)meses anteriores, o la fracción de meses cuando su afiliación al Sistema resulte

inferior a seis (6) meses.

b) Para Enfermedad Profesional.

El promedio de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados sobrelos cuales cotizó el trabajador independiente en el último año, o fracción de añocuando su afiliación al Sistema resulte inferior a un (1) año. El período anual o su

fracción, se contará teniendo en cuenta el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de diagnóstico de la enfermedad profesional.

Artículo 11. Accidente de trabajo y enfermedad profesional. Para efecto del presente decreto, la determinación del origen del accidente, la enfermedad o lamuerte, el grado de pérdida de la capacidad laboral, la fecha de estructuración, así como el informe que se debe rendir sobre su ocurrencia y las consecuencias de su no

presentación o extemporaneidad, se regirán por lo dispuesto en el Decreto-ley 1295de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demás normas que lo modifiquen, sustituyan oadicionen.

Artículo 12. Prestaciones económicas y asistenciales. Los trabajadoresindependientes afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales, tendrán todaslas prestaciones económicas y asistenciales establecidas en el Decreto-ley 1295 de1994, en la Ley 776 de 2002 y demás normas que las modifiquen, adicionen o




sustituyan.

Parágrafo. Las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, deberángarantizar la prestación de los servicios de salud y reconocer las prestacionesasistenciales por intermedio de las entidades del Sistema de Seguridad Social enSalud.

Artículo 13. Variación de la tasa de cotización. Para determinar la variación de latasa de cotización de las empresas contratantes, estas deberán incluir en suindicador de variación del índice de lesiones incapacitantes y de siniestralidad losaccidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sufra el trabajador independiente en ejercicio de la actividad contratada.

Artículo 14. Obligaciones del trabajador independiente. El trabajador

independiente debe cumplir con las normas del Sistema General de RiesgosProfesionales, en especial con las siguientes:

a) Procurar el cuidado integral de su salud;

b) Participar en las actividades de Prevención y Promoción, organizadas por laEmpresa, el Comité Paritario de Salud Ocupacional, o el Vigía Ocupacional correspondiente;

c) Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones del Programa de Salud

Ocupacional del contratante;

d) Utilizar los elementos de protección personal y participar en los programas y actividades de promoción y prevención;

Artículo 15. Prevención en las empresas contratantes. Las personas naturales o jurídicas contratantes deberán incluir al trabajador independiente dentro de su programa de salud ocupacional y permitir la participación de este en las actividadesdel comité paritario de salud ocupacional.

Parágrafo. Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente.

Artículo 16. Protección y prevención a cargo de las Administradoras de RiesgosProfesionales. Las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales debenimplementar y desarrollar a favor de los trabajadores independientes, todas lasactividades establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994 vinculándolo a lasactividades desarrolladas en la empresa del contratante.

Parágrafo. Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud




ocupacional en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente.

Artículo 17. Sanciones. Quienes infrinjan las disposiciones establecidas en el presente decreto, se harán acreedores a las sanciones establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994.

Igualmente el que atente contra el libre derecho de afiliación del trabajador independiente al Sistema General de Riesgos Profesionales, se hará acreedor a lassanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Artículo 18. Transición. En los contratos celebrados con trabajadoresindependientes con anterioridad a la vigencia del presente decreto y queactualmente se encuentren en ejecución, podrá adicionárseles una cláusula en la

que se indique la actividad, el lugar o sitios donde el trabajador independiente va adesarrollar sus funciones, así como el valor de los honorarios por los servicios prestados y el tiempo de ejecución. Los contratos así modificados con el diligenciamiento del formulario previsto en el artículo 3° del presente decreto daránlugar a la afiliación del trabajador independiente al Sistema General de RiesgosProfesionales.

Artículo 19. Disposiciones complementarias. En los aspectos no regulados en el presente decreto se aplicarán las disposiciones contenidas en el Decreto-ley 1295 de1994, en la Ley 776 de 2002 y demás disposiciones que las modifiquen, adicionen o

sustituyan.(…)

Según la norma transcrita, para que un trabajador independiente pueda afiliarse al

sistema general de riesgos profesionales, es necesario tener un contrato de prestación

de servicios firmado con alguna empresa, lo cual imposibilita que por ejemplo los

comerciantes o quienes ejercen profesiones liberales, y que no tienen ningún vínculo

contractual con empresa alguna, se puedan afiliar a riesgos profesionales.

Incapacidad por enfermedad profesional

Se entiende por enfermedad profesional toda aquella dolencia o accidente que tiene

origen en el desarrollo de las labores propias de su trabajo, como puede ser un

accidente dentro de la empresa, o la pérdida de la audición o visión por la utilización

excesiva o en condiciones inadecuadas de sus órganos en el desarrollo de su trabajo.

Sobre la incapacidad por enfermedad profesional, dice la ley 776 de 2002:

Artículo 2o. Incapacidad temporal . Se entiende por incapacidad temporal,

aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el

afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar sucapacidad laboral por un tiempo determinado.




Artículo 3o. Monto de las prestaciones económicas por incapacidad temporal .

Todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un

subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado

desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento

de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de suincapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte. El pago se efectuará en

los períodos en que el trabajador reciba regularmente su salario.

Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día

siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad

diagnosticada como profesional.

El período durante el cual se reconoce la prestación de que trata el presente

artículo será hasta por ciento ochenta (180) días, que podrán ser prorrogados

hasta por períodos que no superen otros ciento ochenta (180) días continuosadicionales, cuando esta prórroga se determine como necesaria para el

tratamiento del afiliado, o para culminar su rehabilitación.

Cumplido el período previsto en el inciso anterior y no se hubiese logrado la

curación o rehabilitación del afiliado, se debe iniciar el procedimiento para

determinar el estado de incapacidad permanente parcial o de invalidez. Hasta

tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP continuará

cancelando el subsidio por incapacidad temporal.

Parágrafo 1o. Para los efectos de este sistema, las prestaciones se otorgan por

días calendario.

Parágrafo 2o. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán

asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de

Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los

períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización,

equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida

para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.

Parágrafo 3o. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el

monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando el

pago se realice en forma directa la Administradora deducirá del valor del

subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador

a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el

aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la

EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador

en los plazos previstos en la ley.




Artículo 5o. Incapacidad permanente parcial . Se considera como incapacitado

permanente parcial, al afiliado que, como consecuencia de un accidente de

trabajo o de una enfermedad profesional, presenta una disminución definitiva,

igual o superior al cinco por ciento 5%, pero inferior al cincuenta por ciento 50%

de su capacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado.

La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado al Sistema

General de Riesgos Profesionales, como consecuencia de un accidente de

trabajo o de una enfermedad profesional, sufre una disminución parcial, pero

definitiva en alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo

habitual, en los porcentajes establecidos en el inciso anterior.

Artículo 7o. Monto de la incapacidad permanente parcial . Todo afiliado al

Sistema General de Riesgos Profesionales a quien se le defina una incapacidad

permanente parcial, tendrá derecho a que se le reconozca una indemnizaciónen proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos

profesionales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni

superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación.

En aquellas patologías que sean de carácter progresivo, se podrá volver a

calificar y modificar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral. En

estos casos, la Administradora sólo estará obligada a reconocer el mayor valor

resultante de restarle al monto de la nueva indemnización el valor previamente

reconocido actualizado por IPC, desde el momento del pago hasta la fecha en laque se efectúe el nuevo pago.

El Gobierno Nacional determinará, periódicamente, los criterios de ponderación

y la tabla de evaluación de incapacidades, para determinar la disminución en la

capacidad laboral. Hasta tanto se utilizará el Manual Único de Calificación de

Invalidez vigente a la fecha de la calificación.

Artículo 9o. Estado de invalidez. Para los efectos del Sistema General de

Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen

profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por

ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Único de

Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación.

En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la

capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el

artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que

hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias

se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la

entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demásgastos que se ocasionen.




El costo del dictamen será a cargo de la Administradora de Riesgos

Profesionales, pero el empleador o el trabajador podrán acudir directamente

ante dichas juntas.

Artículo 10. Monto de la pensión de invalidez. Todo afiliado al que se le defina

una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes

prestaciones económicas, según sea el caso:

a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al

sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez

equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación;

b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá

derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento

(75%) del ingreso base de liquidación;

c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras

personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la

pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento

(15%).

Parágrafo 1o. Los pensionados por invalidez de origen profesional, deberán

continuar cotizando al Sistema General de Seguridad en Salud, con sujeción a

las disposiciones legales pertinentes. Parágrafo 2o. No hay lugar al cobro

simultáneo de las prestaciones por incapacidad temporal y pensión de invalidez.Como tampoco lo habrá para pensiones otorgadas por los regímenes común y

profesional originados en el mismo evento.

El trabajador o quien infrinja lo aquí previsto será investigado y sancionado de

acuerdo con lo dispuesto en las leyes vigentes, sin perjuicio de las restituciones

a que haya lugar por lo cobrado y obtenido indebidamente.

Artículo 11. Muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales. Si

como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional

sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos

profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas

descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y su reglamentario.

Artículo 12. Monto de la pensión de sobrevivientes en el sistema general de

riesgos profesionales. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes será,

según sea el caso:

a) Por muerte del afiliado el setenta y cinco por ciento (75%) del salario base de

liquidación;




b) Por muerte del pensionado por invalidez el ciento por ciento (100%) de lo que

aquel estaba recibiendo como pensión.

Cuando el pensionado disfrutaba de la pensión reconocida con fundamento en

el literal c) del artículo 10 de la presente ley la pensión se liquidará y pagará

descontando el quince por ciento (15%) que se le reconocía al causante.

Artículo 13. Monto de las pensiones. Ninguna pensión de las contempladas en

esta ley podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a

veinte (20) veces este mismo salario.

En cuanto a la incapacidad por enfermedad profesional, esta puede ser hasta por 720

días, pago que corre por cuenta de la respectiva ARP. Si al cabo de este tiempo el

trabajador no logra su recuperación, se debe iniciar el proceso para el reconocimiento

de la incapacidad permanente parcial o por invalidez.

Certificado de incapacidad

Tanto para la incapacidad por enfermedad profesional como por la incapacidad por

enfermedad general, el empleado debe presentar una certificación expedida por un

médico afiliado o que labore oficialmente con la EPS o la ARP a la que está afiliado el

trabajador, en la que conste la incapacidad para desarrollar sus labores cotidianas.

Sin ese certificado no será posible que la EPS o la ARP pague la incapacidad, y tampoco

podrá justificar ante la empresa la ausencia del trabajo, lo que puede tener como

consecuencia el no pago de esos días, o inclusive hacerse merecedor a un llamado de

atención o de la aplicación de las sanciones contempladas por el Reglamento Interno

de Trabajo.

La opinión del Ministerio de la Protección Social

Sobre el tema da las incapacidades, el Ministerio de la Protección Social, mediante

concepto 36773 de 2008, ha opinado lo siguiente:

(…) En atención a su correo electrónico radicado internamente bajo el númerode la referencia, mediante el cual consulta en relación con el sueldo,indemnización y pensión de un trabajador “que sufría un accidente de trabajo y que ha permanecido 18 días en cuidados intensivos y debe durar seis (6) mesesmás el tiempo que deba durar en terapias físicas y psicológicas”, nos

permitimos indicarle:

De conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 776 de 2002,“Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos

de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajoo una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se




invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste losservicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que serefieren el Decreto-ley 1295 de 1994 y la presente ley”.

Según lo dispuesto en el artículo 2° de la citada ley se entiende por incapacidad

temporal , aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impidadesempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado, respecto de lacual conforme a lo previsto en el artículo 3° de la ley en comento, el afiliadotendrá derecho al pago de un subsidio equivalente al 100% de su salario basede cotización, calculado desde el día siguiente del que ocurrió el accidente detrabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o dela declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte, el cual estará a cargo de la administradora de riesgos profesionales, el cual sereconocerá y pagará durante 180 días prorrogable por un periodo igual siempre

que sea necesario para el tratamiento o rehabilitación del afiliado.

Al respecto, es pertinente precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Decreto 1295 del 1994, la declaración de la incapacidad temporal deberá ser determinada por el médico tratante, el cual deberá estar adscrito a la entidad promotora de salud a través de la cual se preste el servicio,cuando estas entidades se encuentren operando.

Una vez terminado el periodo de incapacidad temporal originada enenfermedad profesional o accidente laboral, en el Sistema General de Riesgos

Profesionales de conformidad con lo previsto en el artículo 4° de la Ley 776 de2002, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría; de igual modo, segúnlo dispuesto en el artículo 8° de la misma norma, cuando se trate detrabajadores con incapacidad permanente parcial, los empleadores estánobligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo quedesempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que seannecesarios.

En caso de que no sea posible la rehabilitación o curación del afiliado durante el periodo anterior, se deberá dar inicio al proceso de calificación de la pérdida decapacidad laboral o estado de invalidez, la cual de conformidad con lo previstoen el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, que modifica el artículo 41 de la Ley 100de 1993, corresponderá al Instituto de Seguros Sociales, a las administradorasde riesgos profesionales, ARP, a las compañías de seguros que asuman el riesgode invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud, EPS, quienesdeberán determinar en primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el

interesado no esté de acuerdo con la calificación, dentro de los cinco (5) díassiguientes a la manifestación que hiciere sobre su inconformidad, se acudirá a




las juntas de calificación de invalidez del orden regional, cuya decisión seráapelable ante la Junta Nacional. Contra dichas decisiones proceden las accioneslegales.

Según lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, la calificación de

pérdida de capacidad laboral para el reconocimiento de las prestaciones deinvalidez, solo podrá tramitarse cuando las entidades del Sistema de Seguridad Social Integral, o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para surealización.

Para efectos de lo anterior, el trámite de calificación deberá iniciarse por lasentidades competentes antes de de cumplirse el día ciento cincuenta (150) deincapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud. Sin embargo, para los casos de

enfermedad profesional o accidente de trabajo, en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de riesgos profesionales deconformidad con lo dispuesto en la citada disposición, podrá postergar el trámite de calificación de invalidez, hasta por trescientos sesenta (360) díascalendarios adicionales, siempre que otorguen una prestación económicaequivalente a la incapacidad que venía disfrutando el afiliado.

Debe indicarse que hasta tanto, no se establezca el grado de incapacidad oinvalidez, la administradora de riesgos profesionales continuará cancelando el subsidio por incapacidad temporal.

Incapacidad permanente parcial:

En caso de incapacidad permanente parcial, entendida como aquella que leocasiona al trabajador afiliado una disminución parcial pero definitiva, igual osuperior al cinco por ciento 5%, pero inferior al cincuenta por ciento 50% de sucapacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado, el trabajador afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, según lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 776 de 2002, tendrá derecho a que se le reconozca unaindemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad

administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a dos (2)salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario basede liquidación.

Pensión de invalidez:

Según lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 776 de 2002, se considera inválidala persona que por causa de origen profesional, no provocadaintencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de sucapacidad laboral de acuerdo con el Manual único de calificación de invalidezvigente a la fecha de la calificación el cual hoy se encuentra establecido en el Decreto 917 de 1999, la calificación del grado de pérdida de capacidad laboral

para la determinación del estado de invalidez y origen estará a cargo de las




entidades establecidas en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, estos es, el Instituto de Seguros Sociales, lasadministradoras de riesgos profesionales, ARP, las compañías de seguros queasuman el riesgo de invalidez y muerte y a las entidades promotoras de salud,EPS.

Conclusiones:

De acuerdo con las disposiciones precitadas, en atención a su consulta, se tiene:

- Durante el periodo de incapacidad temporal de origen profesional el trabajador afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales no percibesalario, sino una prestación económica equivalente al 100% de su salario basede cotización, calculado desde el día siguiente del que ocurrió el accidente detrabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de

la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte, el cual estará a cargo de la administradora de riesgos profesionales, y sereconocerá y pagará durante 180 días prorrogable por un periodo igual siempreque sea necesario para el tratamiento o rehabilitación del afiliado.

- En caso de incapacidad permanente parcial el afiliado tendrá derecho a unaindemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a dos (2)salarios base de liquidación, superior a veinticuatro (24) veces su salario basede liquidación.

- Si la pérdida de capacidad laboral es igual o superior al 50% de la capacidad laboral habrá lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez en los términosde los artículos 9° y 10 de la Ley 776 de 2002 y previo el procedimientoestablecido en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.

- Adicionalmente, debe indicarse que según lo establecido en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, la incapacidad por enfermedad o accidente deorigen común o profesional, no suspende el contrato de trabajo, por lo tanto, el término de incapacidad no es descontable para efectos del reconocimiento y

pago de las prestaciones sociales derivas del contrato de trabajo y enconsecuencia, encontrándose el contrato laboral vigente y hasta el momento desu terminación el empleador está en la obligación de liquidar y pagar al trabajador todas las prestaciones laborales establecidas en el Código Sustantivode Trabajo, las cuales se liquidarán sobre el último salario percibido por el trabajador antes del inicio de su incapacidad (…).

Sistema general de pensiones




El sistema general de pensiones busca cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte

del afiliado, y se logra mediante la cotización mensual que la empresa y el trabajador

realizan al fondo de pensiones que el trabajador escoja libremente.

El fondo de pensión es el encargado de pagar la pensión en caso de vejez, o en caso de

invalidez o muerte originada por accidente o enfermedad general.

La pensión por invalidez o muerte causada por un accidento o enfermedad

profesional, es asumida por la administradora de riesgos profesionales.

El sistema general de pensiones está regulado por la ley 100 de 1993.

Los aportes obligatorios a pensión no se pueden retirar hasta tanto no se cumplan los

requisitos para obtener la pensión.

En caso de cumplirse la edad y no se han cumplido los demás requisitos para accederla pensión, el fondo de pensión reembolsará el capital cumulado por el afiliado,

aunque el afiliado siempre tendrá la opción de seguir aportando hasta completar el

capital mínimo necesario que le garantice el acceso a la pensión.

Afiliación al sistema general de pensiones

La empresa debe afiliar obligatoriamente a todos sus empleados al fondo de pensión

que ellos libremente elijan, y deberá realizar oportunamente las respectivas

cotizaciones tanto en la parte que le corresponde a ella como en la parte que

corresponde al empleado.

Si la empresa omite afiliar a sus empleados a un fondo de pensión, en caso de invalidez

o muerte de algún trabajador, deberá asumir el pago de la pensión, lo cual

indudablemente es mucho más costoso que realizar una cotización mensual.

Valor de la cotización a pensión

La cotización para pensión es el 16% sobre el salario mensual que devenga cada

trabajador.

Este porcentaje es compartido entre el trabajador y la empresa. El trabajador aporta el

4% sobre la base de cotización y la empresa aporta el 12%.

En el caso de los trabajadores independientes, estos deben asumir la totalidad del

aporte, tanto en pensión como en salud.

Actualmente es obligatorio cotizar tanto en salud como en pensión, y la base sobre la

cual se cotiza pensión, es la misma base sobre la que se aporta a salud.




En consecuencia, la base para los aportes a pensión no podrá ser inferior al salario

mínimo mensual.

Fondo de solidaridad pensionalLa ley 100 creó el fondo de solidaridad pensional, que según el artículo 26 de la misma

ley, tiene por objetivo “subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los

trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de

suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas,

deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer

microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y

sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas

asociativas de producción, de conformidad con la reglamentación que para el efecto

expida el Gobierno Nacional.

El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y deltrabajador, o de este último en caso de que tenga la calidad de trabajadorindependiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. El GobiernoNacional reglamentará la proporción del subsidio de que trata este inciso.

Los beneficiarios de estos subsidios podrán escoger entre el régimen solidario deprima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad,

pero en el evento de seleccionar esta última opción, sólo podrán afiliarse a fondos queadministren las sociedades administradoras que pertenezcan al sector social solidario,siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual al promedio de los demásfondos de pensiones de conformidad con lo establecido en la presente ley.

Para hacerse acreedor al subsidio el trabajador deberá acreditar su condición deafiliado del régimen general de seguridad social en salud, y pagar la porción del aporteque allí le corresponda.

Estos subsidios se otorgan a partir del 1º de enero de 1995.

Parágrafo. No podrán ser beneficiarios de este subsidio los trabajadores que tenganuna cuenta de ahorro pensional voluntario de que trata la presente ley, ni aquéllos aquienes se les compruebe que pueden pagar la totalidad del aporte”.

Para financiar ese fondo, los trabajadores que devenguen de 4 o más salarios mínimosmensuales, deben aportar el 1% adicional al 16% que es la cotización general.

Los pensionados que devenguen más de 10 salarios mínimos y hasta 20 salariosmínimos, deberán aportar al fondo de solidaridad pensional el 1% de su mesada.

Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legalesvigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a




17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv de un 0.6%, de19 a 20 smlmv de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente ala subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional”.

En conclusión tendríamos que el aporte para el fondo de solidaridad pensional sería de

la siguiente forma:

Rangos de Salarios Mínimos Porcentaje a Pagar

0-4 0,0%

4-16 1,0%

16-17 1,2%

17-18 1,4%

18-19 1,6%

19-20 1,8%20 o más 2,0%

¿Quién paga el porcentaje adicional con destino al fondo de solidaridad

pensional?

El aporte adicional con destino al fondo de solidaridad pensional debe ser realizado en

su totalidad por el trabajador.

Recordemos que cuando un empleado devenga salarios elevados, debe realizar un

aporte adicional para dicho fondo, aporte que corre por cuenta del trabajador.

Aunque no existe norma alguna que de forma expresa diga que ese pago debe ser

realizado por el trabajador, de la interpretación de algunas normas, así se concluye.

Es el cado del artículo 27 de la ley 100 de 1993, quien dice que este aporte está a

cargo del afiliado, y el afiliado no es otro que el trabajador.

Ahora, el decreto 3771 de 2007 en su artículo 6, dice que el aporte al fondo de

solidaridad estará a cargo del cotizante, que naturalmente será el empleado. Aunque

este decreto ya no se refiere al afiliado sino al cotizante, en cualquier caso

corresponde al empleado, pues es este el que se afilia al fondo de pensión.

Así las cosas, el empleado debe aportar a pensión el porcentaje que corresponda

según el monto de su salario por concepto de solidaridad pensional.

Auxilio funerario

El Auxilio Funerario se paga a la persona que demuestre haber sufragado los gastos de

entierro del afiliado o del pensionado, y dependiendo de la causa del fallecimiento, el




auxilio será pagado por el fondo de pensiones o por la administradora de riesgos

profesionales.

El valor del auxilio funerario es el equivalente al último salario base de cotización, o al

valor correspondiente a la última mesada pensional recibida sin que sea inferior a

cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes ni superior a diez veces dicho

salario.

Quien sufragó los gastos de entierro debe presentarse ante el fondo de pensiones o la

administradora de riesgos profesionales, según corresponda, aportando los siguientes

documentos:

• Solicitud para liquidación del auxilio funerario

• Fotocopia del documento de identidad de quien reclama

• Soporte válido del valor cancelado por los gastos funerarios

• Registro civil de defunción

Seguridad social de los trabajadores independientes

Los trabajadores independientes pueden afiliarse al sistema de seguridad social en

salud, pensión y riesgos profesionales.

El trabajador independiente que se afilie al sistema de seguridad social en salud,

deberá hacerlo también en pensión de forma obligatoria, a excepción de aquellos que

acrediten bajos ingresos que les impida aportar tanto a salud como a pensión *.

Los trabajadores independientes que contraten con una empresa estatal o privada,

obligatoriamente deben afiliarse a pensión, salud y riesgos profesionales. Los que no

tengan contrato con empresa alguna como los comerciantes y los desempleados,

pueden afiliarse de forma voluntaria.

Para que el trabajador independiente se pueda afiliar a riesgos profesionales, debe

tener un contrato con alguna empresa. Consulte riesgos profesionales en los

trabajadores independientes.

• Para el caso de los trabajadores independientes, la Corte Suprema de Justicia

en sentencia que confirma una acción de tutela fallada por el Tribunal superior

de Bogotá, consideró que en los casos en que el aportante no disponga de los

recursos necesarios para afiliarse tanto a pensión como a salud, deberá

permitírsele la afiliación únicamente a salud en pro de privilegiar el derecho a

la salud y a la vida.




Base de cotización a seguridad social en trabajadores independientes

En primer lugar, valga recordar que la base sobre la cual se aporte en salud, debe ser la

misma para realizar las cotizaciones a pensión.Sobre la base que se debe cotizar en salud [y por consiguiente en pensión], han dicho

los ministerios de hacienda y de la protección social en circular conjunta 01 de

diciembre 6 de 2004:

Ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y obligaciones delas Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Públicas Contratantes

PARA: Entidades Promotoras de Salud, Administrador Fiduciario

del Fosyga, Entidades Públicas, Contratantes, Contratistas y Trabajadores Independientes

DE: Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la ProtecciónSocial

ASUNTO: Ingreso base de cotización de los trabajadoresindependientes y obligaciones de las Entidades Promotorasde Salud, EPS, y Entidades Públicas Contratantes

FECHA: 6 de diciembre de 2004

Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social enejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de2003, respectivamente, se permiten impartir las siguientes instrucciones enrelación con el ingreso base de cotización de los trabajadores independientesafiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y con las actividadesde recaudo, colaboración y verificación del cumplimiento de las respectivasobligaciones por parte de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y entidadescontratantes públicas y privadas:

1. Ingreso Base de Cotización, IBC, de los trabajadores independientes frenteal Sistema de Seguridad Social en Salud a raíz de las sentencias del 19 deagosto de 2004 proferidas por el honorable Consejo de Estado

Mediante sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 la Sección Segunda del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ana Margarita OlayaForero declaró la nulidad de unos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1de la Circular Externa número 087 de 1999 de la Superintendencia Nacional deSalud y la primera parte del inciso 5º del artículo 5º de la Resolución número009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud; disposiciones referidas ala base mínima de los trabajadores independientes en el Sistema General deSeguridad Social en Salud.




De igual manera, a través de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, la Sección Cuarta, Consejera Ponente, doctoraLigia López Díaz declaró la nulidad de unos apartes del artículo 23 del Decreto1703 de 2002.

A raíz de esta situación y teniendo en cuenta las consideraciones expresadas enel primero de los fallos citados, diversos medios de comunicación anunciaron

públicamente que el Consejo de Estado había determinado que en adelante lostrabajadores independientes debían cotizar al régimen contributivo del SistemaGeneral de Seguridad Social en Salud, sobre un (1) salario mínimo.

Sobre el particular, estos Ministerios se permiten aclarar que la decisión del Consejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, el numeral 3.1.1 de la Circular Externa número 087 de 1999 de la

Superintendencia Nacional de Salud y apartes del inciso 5º del artículo 5º de laResolución número 009 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud, envirtud de la prevalencia de las normas con fuerza de ley y del principio de

justicia rogada que orienta esa jurisdicción, no afectó el contenido de la Ley 797 de 2003, del Decreto Reglamentario 510 de 2003, como tampoco la vigencia dela declaración del ingreso base de cotización de los trabajadoresindependientes, prevista en el Decreto 1406 de 1999.

Ingreso Base de Cotización en los Sistemas Generales de pensiones y deSeguridad Social en Salud. En primer término, debe señalarse que el artículo 4º

de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993,establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios,deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de los contratistas, con base en losingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

El inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General deSeguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al SistemaGeneral de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme

a los artículos 5º y 6º de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden losartículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior aveinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como loseñaló el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarsecon base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las

personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratosde prestación de servicios debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.




Ingreso Base de Cotización de los Contratistas. En segundo término, debeseñalarse que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estadomantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002,

por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base decotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma

mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, quehalla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y lassituaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debehacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.

Vigencia de la Declaración del Ingreso Base de Cotización para losTrabajadores Independientes. Como se indicó, la decisión del honorableConsejo de Estado al declarar la nulidad de algunos apartes de los artículosreferidos a la cotización mínima de los trabajadores independientes, enconsideración de estos Ministerios, no incide en la vigencia y aplicación de las

reglas dispuestas eh los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 1406 de 1999, queconsagran la validez de la declaración del ingreso base de cotización de lostrabajadores independientes por el período comprendido entre el mes de

febrero y el mes de enero del año siguiente, y en la medida en que para el período comprendido entre febrero de 2004 y enero de 2005, el IBC tanto deestos trabajadores como de los demás trabajadores independientes, ya seencuentra determinado, su modificación sólo resultará procedente a partir del mes de febrero de 2005, debiendo en este evento, realizar la correspondientedeclaración de su ingreso base de cotización en el mes de enero de 2005.

Por lo anterior, no serán procedentes las modificaciones que de maneraunilateral efectúen los trabajadores independientes y contratistas de entidades

públicas y privadas, que actualmente vienen cotizando con un ingreso base decotización igual o superior a dos (2) salarios mínimos mensuales legalesvigentes, so pena de la respectiva sanción moratoria, como consecuencia de laincorrecta e incompleta cotización.

A partir de las sentencias del Consejo de Estado, solamente los trabajadoresindependientes que ingresen por primera vez o reingresen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, podrán efectuar sus aportes de acuerdo con el

resultado de la aplicación del Sistema de Estimación de Ingresos, sin que enningún caso, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual vigente y siempre querefleje su ingreso efectivamente devengado.

En consideración a lo anteriormente expuesto las EPS continuarán recibiendolos aportes correspondientes a las cotizaciones de los trabajadoresindependientes en los anteriores términos y en todo caso, deberán dar cumplimiento a las obligaciones previstas en el artículo 59 del Decreto 1406 de1999, a fin de garantizar un cumplido y completo recaudo de los aportes que

financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2. Obligación de las Entidades Públicas Contratantes frente a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a raíz de la sentencia del 19 de




agosto de 2004 proferida por la Sección Cuarta del honorable Consejo deEstado

La citada sentencia de la Sección Cuarta, de fecha 19 de agosto de 2004 del honorable Consejo de Estado, Consejera Ponente, doctora Ligia López Díaz

declaró la nulidad de algunos apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por considerar que las funciones de determinación, fiscalización y recaudo delos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud no podían radicar en cabeza de las entidades públicas y privadas por no existir una precisaautorización legal que así lo consagrara.

No obstante lo anterior, las entidades contratantes públicas o privadas, encumplimiento del deber de colaboración legalmente exigible, deben verificar que el contratista se encuentre afiliado y cancele sus aportes al Régimen deSeguridad Social en Salud e informar a las Entidades Promotoras de Salud EPS o

a las entidades estatales competentes, de aquellos eventos en los que hayalugar a revisar los aportes a cargo del contratista, tal como determinó el honorable Consejo de Estado en la Sentencia anteriormente citada.

Además del deber de colaboración que mantuvo a salvo el mencionado fallo, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, consagra para las entidades públicas lasobligaciones de verificar y dejar constancia del cumplimiento de lasobligaciones del contratista frente a los aportes al Sistema durante toda lavigencia del contrato, estableciendo una correcta relación entre el montocancelado y las sumas que debieron cotizar, retener las sumas adeudadas al

Sistema General de Seguridad Social en Salud y girar los recursos a las distintasadministradoras. Obligaciones que deben realizarse en el momento de laliquidación de los respectivos contratos.

Por lo anterior, todas las entidades anteriormente mencionadas, deben cumplir las funciones de verificación e información contenidas en los apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 cuya declaratoria de nulidad fuedenegada, además de lo cual, las entidades públicas deben ejercer lascontenidas en la precisa autorización impartida por el artículo 50 de la Ley 789de 2002.

Si como resultado de las verificaciones que en los anteriores términos seefectúen, surgen diferencias, estas deberán ser informadas por las entidadescontratantes a la EPS o entidades de control respectivas, o aplicar directamentelo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, cuando a ello hubiere lugar.

Esta circular define la base sobre la cual se deben hacer las cotizaciones al sistema de

salud por parte de los trabajadores independientes, y como ya se expuso, la base para

el aporte salud debe ser la misma para pensión, por lo que se debe concluir que para

los dos casos, la base será la contemplada en la circular 01 de 2004 proferida por los

ministerios de hacienda y de la protección social, circular en la que se establece que la




base es el 40% de los ingresos siempre que el resultado no sea inferior al salario

mínimo.

Aportes cuando se es independiente y empleado a la vez

Algunos trabajadores vinculados mediante contrato laboral, reciben ingresos comoindependientes, situación que le obliga a realizar aportes a seguridad social por los dos

conceptos.

Así se desprende de lo establecido por la el artículo 3 de la ley 797 del 2003:

Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria:

Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores

públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios alEstado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos

de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los

trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o

condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través

del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades

presupuestales.

Por un lado, la ley obliga a que todo trabajador vinculado mediante contrato de trabajo debe

afiliarse al sistema de pensiones, y por otro lado, obliga a que se afilie quien tenga vinculación

mediante contrato de servicio, o aquel trabajador considerado como independiente.

Si en una persona confluyen estas dos situaciones, es decir, que tiene contrato de trabajo o de

servicios, considerando que la ley no los considera excluyentes respecto a la obligación de

afiliarse al sistema de pensiones, tendrá que afiliarse y aportar por cada uno de ellos.

Por su parte, el artículo 26 del decreto 806 de 1998, contempla lo siguiente:

Afiliados al régimen contributivo. Las personas con capacidad de pago deberán

afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte

económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en

concurrencia entre éste y su empleador.

Serán afiliados al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en

Salud:

1. Como cotizantes:

a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia,

vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas,

incluidas aquellas personas que presten sus servicios en las sedes diplomáticas y

organismos internacionales acreditados en el país;

b) Los servidores públicos;




c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto

del sector público como del sector privado. En los casos de sustitución pensional o

pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución

o pensión o el cabeza de los beneficiarios;

d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las empresas yen general todas las personas naturales residentes en el país, que no tengan vínculo

contractual y reglamentario con algún empleador y cuyos ingresos mensuales sean

iguales o superiores a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes;

e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el

Régimen de Seguridad Social en Salud de conformidad con lo establecido en el artículo

279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características anteriores. La

calidad de beneficiado del cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su

deber de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud en los términos de

la Ley 100 de 1993.

2. Como beneficiarios:

Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo previsto en el

presente decreto.

Según la norma transcrita, en cuando a la obligación de afiliarse al sistema de salud se

presenta la misma situación que en el sistema de pensiones, de modo que aquella persona que

tenga una “doble vinculación” [por contrato laboral y por contrato de servicios o

independiente], tendrá que afiliarse y aportar por los dos conceptos.

Seguridad social en los trabajadores que trabajan por días

Algunos trabajadores que trabajan por días o por periodos inferiores a un mes, tienen un

tratamiento especial respecto a la seguridad social.

Estos trabajadores, por lo general devengan un salario mínimo o menos, y como

independientes no están obligados a cotizar a pensión [Art 2 de la ley 1250 de 2008], y como

dependientes, gracias a un tratamiento especial que a continuación se expone, tampoco están

obligados a cotizar a pensión.

La ley 1151 de 2007 en su artículo 40 contempló lo siguiente:

Vinculación laboral por períodos inferiores a un mes. Los trabajadores clasificados en

los niveles 1 y 2 del Sisbén, cuya vinculación laboral se pacte con una persona natural

por días o por períodos inferiores a un mes, sólo estarán obligados a afiliarse y a

cotizar al Sistema de la Protección Social, de acuerdo con las siguientes reglas:

Afiliación: La afiliación se surtirá a través del Formulario Unico de Afiliación Electrónica

que para el efecto diseñe y ponga en operación el Gobierno Nacional, en el cual,

además de los datos generales del aportante y del trabajador se deberá incluir con

precisión las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se prestará el




servicio y la afiliación obligatoria al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y a

un Sistema de Ahorro Programado.

1. Ingreso Base de Cotización: El pago de la cotización se realizará sobre el ingreso

percibido por el trabajador, correspondiente al número de días por el que se le hubiere

contratado, y que no podrá ser inferior a un salario mínimo legal diario.

2. Pago del aporte: El pago de los aportes sólo podrá realizarse mediante el

procedimiento establecido por el Gobierno Nacional, para la Planilla Integrada de

Liquidación de Aportes. La cotización para todos los subsistemas se harán mes

anticipado, utilizando para ello las mismas fechas establecidas para el pago de aportes

parafiscales asociados a la nómina.

3. Informes de novedades: Las novedades que afecten la afiliación se registrarán

también de manera electrónica y solo producirán efectos a partir del mes siguiente a

aquel en que se hubieren registrado.

4. Valor de aportes: Los aportes se realizarán para cada subsistema de la Protección

Social, por parte del empleador, sin que ello implique contribución del trabajador, así:

Sistema General de Seguridad Social en Salud: El trabajador podrá seleccionar

libremente si se afilia al Régimen Contributivo de Salud o al Régimen Subsidiado. En el

primer evento, deberá junto con su empleador realizar los aportes señalados en la ley

para este régimen, cuyo ingreso base de cotización no podrá ser inferior a un salario

mínimo legal mensual. Si opta por afiliarse al Régimen Subsidiado, en el cual contará

con prioridad, el aporte será realizado, así:

a) Exclusivamente por el empleador, y equivaldrá al 8.5% del ingreso base de

cotización, que no podrá ser inferior a un salario mínimo legal diario, con destino a la

Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga;

b) Ahorro programado: El empleador deberá efectuar un aporte equivalente al 12% del

ingreso del trabajador, que no podrá ser inferior a un salario mínimo legal diario. Las

Administradoras de Fondos de Cesantías están facultadas para administrar el fondo de

ahorro programado obligatorio de que trata el presente artículo, constituido por las

cuentas individuales de los trabajadores, que contarán con el mismo Régimen

Tributario otorgado a los Fondos de Pensiones. El Gobierno Nacional definirá losmecanismos de afiliación al ahorro programado las características de las cuentas las

causas, forma y periodicidad en las que se podrán realizar retiros, junto con los otros

aspectos que se estimen necesarios.

El tratamiento especial contemplado por esta norma, aplica exclusivamente a los trabajadores

allí contemplados, en la medida en que se cumplan los tres requisitos que allí se advierten:

1. Estar vinculado por días o periodos inferiores a un mes

2. Ser contratado por una persona natural

3. Pertenecer a los niveles 1 y/o 2 del Sisben




Los trabajadores que cumplan con estos requisitos no están obligados a cotizar a pensión y en

su lugar, el empleador está obligado a cotizar a un fondo de ahorro programado sobre el cual

se hablará un poco más adelante.

Respecto salud, estos trabajadores tienen dos opciones para elegir:

1. Afiliarse al sistema contributivo

2. Afiliarse al régimen subsidiado

Si el trabajado opta por afiliarse al régimen contributivo, los aportes a salud se tendrán que

hacer conjuntamente entre el empleador y el empleado, y la base mínima de cotización no

podrá ser inferior a un salario mínimo mensual. Es decir, en este caso no hay tratamiento

especial en cuanto a los aportes a salud, puesto que se regirán por la norma general.

Ahora, si el trabajador opta por la opción 2, esto es por afiliarse al régimen subsidiado, el

trabajador no tiene que aportar nada. En este caso es el empleador quien debe aportar un8.5% del ingreso del trabajador en el periodo, sin importar que el ingreso sea inferior a un

mínimo mensual, siempre y cuando no sea inferior a un salario mínimo diario. Este aporte al

régimen subsidiado irá con destino a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y

Garantía, Fosyga.

Así por ejemplo, si el trabajador laboró 5 días y se ganó $150.000 el empleador persona

natural tendrá que aportar al régimen subsidiado el 8.5% de esos $150.000, eso es $12.750.

Eso respecto a salud. Respecto a pensión, se tiene que no es obligatorio para estos

trabajadores cotizar, sino que en su lugar la misma norma creó la figura de un ahorroprogramado obligatorio.

Este ahorro programado debe ser aportado en su totalidad por el empleador, y corresponde al

12% del ingreso del trabajador en el periodo respectivo, ingreso que puede ser inferior al

salario mínimo mensual pero no inferior al salario mínimo diario.

Esta figura de ahorro programado fue reglamentado por el decreto 1800 de 2009:

Artículo 1°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todas aquellas

personas a las que se refiere el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, cuya labor se pacte

y se preste por períodos inferiores a un mes y para los señalados en el artículo 2° de la

Ley 1250 de 2008.

En el evento en que corresponda el pago de aportes al Sena, ICBF y a Cajas de

Compensación, estos se continuarán calculando sobre el valor total de la nómina.

Artículo 2°. Cuentas de Ahorro Programado de Largo Plazo. Las cuentas de ahorro a

las que se hace referencia en este decreto serán manejadas por las Sociedades

Administradoras de Fondos de Cesantías, a través de un Fondo de Ahorro Programado

Obligatorio. A dicho Fondo se le aplicará el régimen de inversiones y comisiones que

establezcan el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la SuperintendenciaFinanciera para los Fondos de Cesantías, en el ámbito de sus respectivas competencias.




Los recursos consignados en las cuentas de ahorro programado a las que se refiere el

presente decreto no podrán ser retirados para ningún propósito diferente de la

obtención de un Beneficio Económico Periódico al finalizar la etapa de acumulación, o

en los eventos de graves imprevistos del ahorrador o de su grupo familiar, de acuerdo

con la ley que desarrolle dichos beneficios, de conformidad con el Acto Legislativo 01

de 2005.

Las sociedades administradoras estarán obligadas a tener a disposición de los

ahorradores la información completa de los saldos que hayan acumulado, en la forma

y con la periodicidad con que lo establezca la Superintendencia Financiera.

Artículo 3°. Afiliación Única Electrónica. La afiliación al mecanismo de ahorro

programado de largo plazo de que trata el presente decreto, se realizará de manera

electrónica, como lo prevé el Decreto 2060 de 2008.

Artículo 4°. Procedimiento. La Afiliación Única Electrónica incluirá cuando menos ybajo los estándares ya definidos para estos efectos por el Ministerio de la Protección

Social, los siguientes aspectos:

4.1 Registro de empleadores/aportantes/cotizantes. Quien va a efectuar los

depósitos a las cuentas de que trata este Decreto debe registrarse ante el operador de

información con el cual decida manejar la Afiliación única y los consiguientes pagos,

mediante el diligenciamiento del formulario electrónico o asistido correspondiente.

4.2 Remisión de Información. El operador de información una vez concluido el

proceso de Afiliación única Electrónica enviará los archivos de salida a quien

corresponda.

4.3 Operadores autorizados. Los Operadores de Información que a la fecha de

entrada en vigencia del presente decreto cuenten con la Certificación ISO 27001 y se

encuentren operando la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes en su modalidad

asistida presencial, de manera independiente o asociados entre sí, podrán administrar

la Afiliación Única Electrónica, la cual deberá entrar en fase de producción dentro de

los tres meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto.

Para la misma fecha las administradoras del sistema de la protección social, en lo que

corresponde a los regímenes contributivos, deberán contar con la estructuratecnológica necesaria para recibir los registros correspondientes a la Afiliación Única

Electrónica.

El Ministerio de la Protección Social ajustará las especificaciones técnicas, la estructura

y los estándares aquí establecidos, cuandoquiera que se ajusten las variables del RUAF

o de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes o la legislación así lo exija.

Artículo 5°. Monto y periodicidad del ahorro. Los aportes correspondientes a los

trabajadores a los que se refiere el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007, serán realizados

mensualmente por el empleador en un monto equivalente al 12% del ingreso deltrabajador, sin que este último sea inferior a un (1) salario mínimo legal diario.




Las personas a las que se refiere el artículo 2° de la Ley 1250 de 2008, realizarán un

aporte al ahorro programado de largo plazo correspondiente al monto y con la

periodicidad que se hayan comprometido a efectuar al momento de la afiliación.

En ninguno de los eventos anteriores, el valor mensual del ahorro realizado por los

trabajadores podrá ser superior al equivalente a la cotización mínima prevista en elSistema General de Pensiones.

Artículo 6°. Incorporación al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad

Social en Salud. De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1151 de

2007, el Ministerio de la Protección Social adoptará las medidas tendientes a

incorporar en el régimen Subsidiado de Salud a dichos trabajadores, cuando ellos

hubieran seleccionado este régimen.

Artículo 7. Teniendo en cuenta que lo reglamentado por el presente decreto se refiere

a un programa social complementario, las disposiciones aquí consignadas no hacenparte del Sistema General de Pensiones.

El valor mensual del ahorro obligatorio a que de que trata la norma referida, puede no puede

ser superior al equivalente a la cotización mínima mensual en pensiones.

Así por ejemplo, para el 2011 el aporte a pensión debe hacerse como mínimo sobre el salario

mínimo que es de $535.600, luego el valor de la cotización mínima será de $ 85.696

[535.600x16%], de modo que el valor mensual del ahorro programado no podrá ser superior a

ese valor.

Por último aclarar que el tratamiento especial contemplado por el artículo 40 de la ley 1151 de2007, es aplicable exclusivamente a los trabajadores que cumplan los requisitos ya expuestos,

esto es:

1. Estar vinculado por días o periodos inferiores a un mes

2. Ser contratado por una persona natural

3. Pertenecer a los niveles 1 y/o 2 del Sisben

Quiere decir esto que un trabajador vinculado por días por una empresa o persona jurídica, no

se le aplicarán este tratamiento especial, y en consecuencia tendrá que cotizar tanto a saludcomo a pensión según las normas generales que regulan estos sistemas.

Tampoco le es aplicable al trabajador que estando vinculado con una persona natural,

pertenezca al nivel 3 o superior del Sisben.

Aportes parafiscales

Los aportes parafiscales son una contribución obligatoria que la empresa debe realizaral Sena, ICBF y Cajas de compensación familiar, por cada empleado que tenga, para

que estas entidades cumplan con los objetivos para los que fueron creadas.




Toda empresa o unidad productiva que tenga trabajadores vinculados medianteContrato de trabajo, debe hacer un aporte equivalente al 9% de su nómina porconcepto de parafiscales, los cuales se distribuirán de la siguiente forma: 4% para elsubsidio familiar (Cajas de Compensación Familiar), 3% para el Instituto Colombiano deBienestar Familiar (ICBF) y 2% para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

Toda empresa que tenga uno o más empleados está en la obligación de realizar losaportes parafiscales.

Respecto a los trabajadores del servicio doméstico, no se deben realizar aportesparafiscales por ellos, en vista de que la familia no es una empresa o unidadeconómica, requisito necesario para estar obligado a pagar aportes parafiscales.

No obstante, si una familia en su casa de habitación tiene un almacén o cualquier otroestablecimiento de comercio, y allí ocupa uno más empleados, deberá aportar

parafiscales por los empleados que laboran en el establecimiento de comercio, mas nopor los que se ocupan de las labores domésticas.

Salario base para los aportes parafiscales

El salario base sobre el cual se calculan los aportes parafiscales es la totalidad de los

valores recibidos como remuneración por el trabajador, como sueldo básico,

comisiones, horas extras y recargos nocturnos. Se exceptúa el auxilio de transporte y

aquellos pagos que por expreso acuerdo entre las partes, se consideran como no

constitutivos de salario.

No se deben realizar aportes sobre las prestaciones sociales de ley o prestaciones

extralegales que se hayan pactado como no constitutivas de salario.

En el caso del salario integral, la base para el cálculo de los aportes parafiscales es el

70% de la totalidad del salario integral, para lo cual el total del salario se multiplica por

0,7. Por ejemplo, si el salario integral es de $10.000.000 mensuales, la base sobre la

cual se han de calcular los aportes parafiscales será de $7.000.000 (10.000.000x0,7)

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

El instituto Colombiano de bienestar familiar, tiene como objetivo propender por elbienestar de los niños de bajos recursos y de la familia en general. Es una entidadencargada de proteger los derechos de los menores de edad que no cuentan con losrecursos necesarios para procurarse los cuidados mínimos necesarios, como elsuministro de alimentos, vestido, vivienda o educación.




Los recursos que financian a esta entidad provienen del aporte que hace todaempresa equivalente al 3% del salario de cada trabajador.

Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)

El Sena tiene como función capacitar a los colombianos para que adquieran elconocimiento y destrezas necesarias para que logren una adecuada inserción ydesempeño en el campo laboral.

El Sena se financia con los aportes obligatorios que debe realizar toda empresa porcada empleado que tenga, en un porcentaje equivalente al 2% de la nómina.

Para el cálculo del aporte al Sena se excluye el auxilio de transporte, al igual que paralos demás aportes parafiscales.

Es importante aclarar que la obligación de realizar el aporte mensual al SENA del 2% dela nómina, es diferente a la obligación de contratar aprendices por lo que en algunoscasos tendrá que hacer las dos cosas. Consulte el contrato de aprendizaje

Cajas de Compensación Familiar

Las cajas de compensación familiar se encargan de administrar los recursos aportadospor las empresas, y que tienen como objetivo otorgar un subsidio a los trabajadoresque tiene beneficiarios con derecho a él.

El subsidio familiar consiste en un apoyo económico que la caja de compensación a laque está afiliado el trabajador, otorga al trabajador por cada beneficiario que estetiene, y que consiste en la entrega de elementos como útiles escolares,medicamentes, ropa o calzado.

La empresa es la que elije la caja de compensación a la que ha de afiliar a susempleados.

La empresa debe aportar el 4% sobre la salario base por concepto de aportes a lascajas de compensación familiar.

Requisitos para obtener el subsidio familiar

Para obtener derecho a recibir el subsidio familiar, el salario del empleado no puede

superar los cuatro salarios mínimos

, y que sumada la remuneración de su cónyuge, no

sobrepase los seis salarios mínimos.

Se requiere además haber laborado por lo menos 96 horas al mes.




Los beneficiarios del subsidio familiar pueden ser las siguientes personas: Las personas

que convivan y dependan económicamente del trabajador como hijos naturales o

adoptivos, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años.

Estas personas deben cumplir con los siguientes requisitos para acceder al respectivo

subsidio:

Hijos, hijastros y hermanos:

a) Hasta los 18 años y deben; a partir de los 12 años deben acreditar escolaridad en un

establecimiento docente oficialmente aprobado.

b) Sin límite de edad, cuando sean inválidos o de capacidad física disminuida que les

impida desempeñarse laboralmente.

Padres:

Los padres causan derecho al pago de subsidio familiar cuando, además de convivir

con el trabajador, dependen económicamente de él, y que tengan más de 60 años o

que teniendo menos edad, sean inválidos o que alguna diminución en su capacidad

física les impida trabajar.

Prescripción de los aportes parafiscales

Los aportes parafiscales, como todas las obligaciones pecuniarias de carácter fiscal, o

parafiscal como en este caso, prescriben con el paso del tiempo si no se hace efectivoel recaudo.

Si un empleador no paga los aportes parafiscales a los que la ley le obliga, las entidades

encargadas de su recaudo y administración están facultadas para exigirle

judicialmente el pago de dichos aportes, facultad que no es ilimitada en el tiempo sino

que está sujeta a la prescripción de la acción de cobro.

El tema de la prescripción de los aportes parafiscales es un tanto complejo por cuanto

no hay una norma expresa que lo contemple, debiendo remitirse a la normatividad

general sobre la prescripción de deudas fiscales.

Por ello, transcribimos apartes de lo conceptuado por el Sena en fecha 13 de junio de

2006, en respuesta a un derecho de petición que le presentara una ciudadana:

Ahora bien, teniendo en cuenta que en materia de parafiscalidad son aplicables

principios comunes a nuestro ordenamiento, en el cual salvo las excepciones

legales y constitucionales, no existen obligaciones imprescriptibles, se entiende

que si bien el proceso de fiscalización no se encuentra limitado en el tiempo, la

liquidación del crédito a favor de la entidad en un acto escrito proveniente de la




misma, al constituirse en la exigencia de una obligación debe limitarse

temporalmente.

De acuerdo con lo anterior, al no tener expresa calidad de imprescriptibles las

obligaciones por el concepto referenciado se debe aplicar las reglas generales

en materia de prescripción.

Los términos de prescripción extintiva de las acciones y derechos se encuentran

regulados de forma general, y resultan aplicables para los casos en que no se

tiene previsto un término específico, por el tipo de obligación de que se trate,

en el Código Civil artículos 2535 y 2536, que estipulan:

Artículo 2535. La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos

exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido

dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hechoexigible.”

Artículo 2536. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria

por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y

convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse

nuevamente el respectivo término.”

Se entiende entonces, que la entidad cuenta con diez (10) años para realizar la

liquidación de una obligación de la que es titular el Fondo de la Industria de la

Construcción, desde el momento en que dicha obligación se hizo exigible.

En virtud de lo estipulado, se responde a las preguntas planteadas:

(…)

2. ¿En cuánto (sic) tiempo caduca o prescribe la acción que tiene el SENA para

“aforar” o determinar mediante un acto administrativo el monto de los aportes

al FIC que una empresa de la industria de la construcción le pueda estar

debiendo?

En cuanto a la posibilidad de liquidación del crédito y estipulación del mismo en

un acto administrativo, se aplica la prescripción ordinaria enunciada en el

Código Civil, que es de diez (10) años contados a partir de la fecha en la que el

pago del aporte se hizo exigible.

En ese mismo sentido se ha pronunciado el Ministerio de la Protección Socialen concepto 3794 de junio de 2006.




Sin embargo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el artículo 56 de la

resolución 384 de 2008 establece que los aportes parafiscales prescriben a los 5 años

contados a partir de la exigibilidad de la obligación.

En nuestra opinión existe una contradicción entre la distintas entidades, pero

considerando la exposición de motivos que realiza el Sena en el documento transcrito,

y considerando también que el Ministerio de la Protección Social ya se pronunció en el

mismo sentido, siendo este considerado como autoridad superior, permite concluir

que el concepto más ajustado a la ley es el del Sena.

Aportes parafiscales en periodo de incapacidad

En opinión del Ministerio de la Protección Social, cuando un trabajador se encuentra

incapacitado, durante ese periodo no hay lugar al pago de los aportes parafiscales.

Cuando un trabajador se incapacita, la EPS o la ARP, según sea la naturaleza y el origen

del problema de salud que origina la incapacidad, paga un auxilio económico que no

tiene la connotación de salario, y en ese sentido no hay lugar al pago de aportes

parafiscales por los pagos correspondientes a la incapacidad, ya sea por enfermedad

general o profesional.

Al respecto ha dicho el Ministerio de la Protección Social en concepto 236602 de

2009:

(…) El artículo 17 de la ley 21 de 1982 establece que para efectos de la

liquidación de los aportes parafiscales con destino al ICBF, Sena y Cajas de

Compensación Familiar, se entiende por nómina mensual de salarios la

totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos

integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su

denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley,

convencionales y contractuales.

(…)

Por su parte, es preciso señalar que durante los periodos de incapacidad

temporal el trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad que

tratándose de riesgo común, se reconocerá por el Sistema a través de la EPS a

la cual el trabajador se encuentre afiliado.

En efecto, el auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la

prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus

afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que esténinhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su




profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema

simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por

enfermedad profesional y pensión de invalidez.

En este orden de ideas y de conformidad con las disposiciones enunciadas, se

concluye frente al tema objeto de consulta que si el pago de los aportes

parafiscales se efectúa sobre el valor de la nómina mensual por salarios y

demás conceptos que integran el salario, deberá entenderse que no existe

obligación legal para el empleador de liquidar y pagar los aportes parafiscales

respecto de los trabajadores que se encuentren en incapacidad temporal, toda

vez que como se señaló anteriormente, durante los periodos de incapacidad

temporal no se paga al trabajador el salario sino el auxilio por incapacidad.

Es claro entonces que en periodo de incapacidad no hay lugar al pago de los aportesparafiscales, por cuanto el auxilio económico que se paga no tiene la naturaleza de

salario ni de descanso remunerado.

No precisa el Ministerio de la Protección Social lo que sucede con la incapacidad por

enfermedad general de los primeros tres días que es pagada por el empleador y no por

la EPS, pero considerando que en todo caso la incapacidad, así sea pagada por la

empresa no tiene la naturaleza de salario, no se debe pagar parafiscales sobre ella.

Aportes parafiscales en la licencia de maternidad Contrario a nuestra opinión, y a juzgar por la opinión del Ministerio de la Protección

Social, es necesario realizar aportes parafiscales aún cuando la empleada se encuentre

disfrutando de una licencia de maternidad.

Aunque la licencia de maternidad no sea pagada por la empresa sino por la EPS,

considera el Ministerio de la Protección Social que los valores que pague la EPS por

concepto de licencia de maternidad, deben ser incorporados por la empresa para

efecto de determinar la base sobre la cual se han de pagar los aportes parafiscales.

Al respecto ha dicho el Ministerio de la Protección Social en concepto 236602 de 2009

(…)

Situación contraria se presenta durante la licencia de maternidad, pues si bien

es cierto ésta es una prestación económica reconocida por el sistema de

seguridad social en salud a través de la EPS al igual que las incapacidades de

origen común, también es cierto que el artículo 236 del Código Sustantivo del

Trabajo define la licencia de maternidad como un descanso remunerado en la

época del parto, consistente en el pago del salario que esté devengando latrabajadora al momento de iniciar la licencia.




En este sentido, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado

por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, consagra el derecho al descanso

remunerado en la época del parto, señalando que:

“Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1) Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de

doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que

devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2) Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a

destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la

trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

(…)”.

En consecuencia y teniendo clara la naturaleza jurídica de la licencia de

maternidad, considera la Oficina que durante estas licencias el empleador

estaría obligado a pagar los aportes parafiscales, toda vez que según el artículo

17 de la ley 21 de 1982 anteriormente citado, se entiende por nómina mensual

los verificados por descansos remunerados de ley, convencionales y

contractuales. En consecuencia, el valor de la licencia de maternidad hará parte

de la nómina de la empresa.

El Ministerio de la Protección Social ha considerado que el hecho de que la ley

considere la licencia de maternidad como un descanso remunerado, es suficiente para

que haya que aportar parafiscales sobre ese concepto, sin importar que en la realidad

la licencia de maternidad no hace parte de la nómina de la empresa , sino que es

asumida y pagada por la EPS.

Es claro que la licencia de maternidad no hace parte de la nómina de la empresa; es

sencillamente imposible, por lo que será muy difícil considerar que la licencia de

maternidad pueda hacer parte de la nómina en los términos de la ley 21 de 1982 sóloporque conceptualmente la licencia de maternidad se considera descanso

remunerado, razón por la que discrepamos de la opinión del Ministerio de la

Protección Social.

Empresas de servicios temporales

Una empresa de servicios temporales, es una empresa que actúa como intermediaria

de otra empresa que necesita contratar determinado personal, de modo que el




trabajador labora en las instalaciones de la empresa cliente de la empresa de servicios

temporales, y se le conoce como trabajador en misión.

Las empresas de servicios temporales actúan como empleadoras frente a los

trabajadores que contratan, y que luego envían a trabajar a una determinada empresa.

En este orden de ideas, la empresa de servicios temporales es la única responsable

frente al trabajador que se encuentra en misión.

El decreto 4369 de 2006 ha definido a las empresas de servicios temporales de la

siguiente forma:

Empresa de Servicios Temporales “EST” es aquella que contrata la prestación de

servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el

desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas

naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la

cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador.

Es claro que quien actúa como empleador y por consiguiente asume todas las

obligaciones, es la empresa de servicios temporales.

Naturalmente que la empresa de servicios temporales podrá tener dos clases de

trabajadores: los que trabajan directamente en la empresa de servicios temporales y

los que están trabajando con terceras empresas, conocidos como trabajadores en

misión; así lo dejo claro el decreto 4359 de 2006 en su artículo cuarto:

Trabajadores de planta y en misión. Los trabajadores vinculados a las

Empresas de Servicios Temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de

planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que

desarrollan su actividad en las dependencias propias de las Empresas de

Servicios Temporales.

Trabajadores en misión son aquellos que la Empresa de Servicios Temporales

envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio

contratado por estos. Se entiende por dependencias propias, aquellas en lascuales se ejerce la actividad económica por parte de la Empresa de Servicios

Temporales.

Casos en que se pueden contratar servicios temporales

La reglamentación que hiciera el gobierno nacional en el funcionamiento de las

empresas de servicios temporales, limitó el uso de las contrataciones de trabajadores

con empresas de servicios temporales, debido al abuso que se estaba haciendo de esta

figura por parte de muchas empresas.




Como consecuencia de ello, según el artículo 6 del decreto 4369 de 2006, sólo en los

siguientes casos se podrá recurrir a la contratación de personal mediante las empresas

de servicios temporales:

Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las

Empresas de Servicios Temporales. Los usuarios de las Empresas de Servicios

Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que

se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en

incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de

productos o mercancías, los períodos estaciónales de cosechas y en la

prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por

seis (6) meses más.

Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se

refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del

contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni

celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios

Temporales, para la prestación de dicho servicio.

Esta nueva reglamentación busca evitar que las empresas afecten la estabilidad laboral

de sus empleados, vinculándolos mediante este tipo de empresas, con lo cual pueden

evitar tener cualquier relación directa con los trabajadores, puesto que el empleador y

responsable será la empresa de servicios temporales.

Derechos de los trabajadores en misión

El artículo 5 del decreto 4369 del 2006, se encargó de señalar de forma clara, cuales

son los derechos que tiene un trabajador en misión enviado por la empresa de

servicios temporales:

Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente

al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma

actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la

empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario

tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de

transporte, alimentación y recreación.




Se entiende por lugar de trabajo, el sitio donde el trabajador en misión

desarrolla sus labores, junto con trabajadores propios de la empresa usuaria.

Con ello la ley busca evitar que los empresarios desmejoren las condiciones laborales

de sus trabajadores, puesto que se había vuelto costumbre despedir los empleados de

planta que resultaban costosos, para reemplazarlos por trabajadores en misión

contratados por un valor menor.

Los trabajadores de las empresas de servicios temporales, gozan además de todos los

derechos y beneficios que les otorga la legislación laboral, teniendo presente que su

empleador y quien deberá cumplir con las obligaciones laborales, es la empresa de

servicios temporales.

Seguridad social en las empresas de servicios temporales

Las empresas de servicios temporales tienen la obligación de afiliar tanto a los

trabajadores de planta como a los trabajadores en misión, al sistema de seguridad

social en salud, pensión y riesgos profesionales

, pues así lo dispuso el artículo 12 del

decreto 4369 de 2006:

Afiliación de trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral. Las

Empresas de Servicios Temporales están obligadas a afiliar y a pagar los

aportes parafiscales y los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud,

Pensiones y Riesgos Profesionales, de acuerdo con las disposiciones legales que

regulan la materia.

Los aportes al sistema de seguridad social se realizan aplicando los mismos principios

para todos los trabajadores, tanto en porcentaje de aportes como en el salario base, y

se tiene derecho a los mismos beneficios.

Respecto a la seguridad social, no existe diferencia alguna entre ser trabajador de

planta de cualquier empresa o estar en misión por medio de una empresa de servicios

temporales, sólo que en este caso, la responsable de todo será la empresa de servicios

temporales.

El artículo 13 del decreto 4369 de 2006, obliga a las empresas de servicios temporales

a que informe a las empresas en las que tiene trabajadores en misión, el estado de los

aportes a seguridad social, y de no hacerlo, las empresas tendrán la obligación de

reportar esta situación ante el Ministerio de la Protección Social.

Dice la norma referida:

Información sobre afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social

Integral de trabajadores en misión. Dentro de los diez (10) primeros días de

cada mes, las Empresas de Servicios Temporales deberán informar a la




correspondiente usuaria del servicio, sobre la afiliación y el pago de

cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, del personal en misión que

le ha prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior.

En el evento que la Empresa de Servicios Temporales no entregue la

información o esta presente inconsistencias, la usuaria del servicio deberá

informar de tal hecho al Ministerio de la Protección Social y/o a la

Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, dentro de los cinco (5)

días siguientes al vencimiento del plazo estipulado en el inciso anterior.

La omisión de este deber hará solidariamente responsable a la usuaria en el

pago de los correspondientes aportes, así como en las consecuencias

económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión.

Resulta claro entonces que los empleados de las empresas de servicios temporalesgozan de todas las garantías, como cualquier otro trabajador.

Aportes parafiscales en las empresas de servicios temporales

Las empresas de servicios temporales están en la obligación de realizar los respectivos

aportes parafiscales tanto por sus trabajadores de planta como por sus trabajadores

en misión.

La responsabilidad es de la empresa de servicios temporales y no de la empresa en la

que laboran los empleados en misión, enviados precisamente por la empresa deservicios temporales.

Los porcentajes de aportes y las bases de liquidación son las mismas que operan para

los demás trabajadores.

Póliza de garantía

La empresa de servicios temporales es quien debe pagar los salarios y prestaciones a

sus empleados, pero el pago depende en buena parte de lo que le paguen las

empresas usuarias de sus servicios, puesto que si aquellos no pagan, la empresa de

servicios temporales se verá en dificultades para pagar los salarios a sus empleados.

En razón a estas situaciones, la empresa de servicios temporales debe constituir una

póliza de garantía, que cubra el pago de salarios y demás obligaciones laborales en

caso de una posible iliquidez.

Al respecto dispuso el decreto 4369 de 2006:

Artículo 17. Póliza de garantía. La póliza de garantía deberá constituirse en

cuantía no inferior a quinientas (500) veces el salario mínimo legal mensual

vigente, para asegurar el pago de salarios, prestaciones sociales e




indemnizaciones de los trabajadores en misión, en caso de iliquidez de la

Empresa de Servicios Temporales.

Dicha póliza deberá actualizarse anualmente, tomando como base las

modificaciones al salario mínimo legal mensual vigente.

El funcionario competente de la Dirección Territorial del Ministerio de la

Protección Social, ordenará a la Empresa de Servicios Temporales, mediante

acto administrativo debidamente motivado, reajustar el valor de la póliza de

garantía, aplicando la tabla de valores que elabora el Ministerio de la

Protección Social, a través del Viceministerio de Relaciones Laborales, con base

en los siguientes parámetros:

Hasta 150 trabajadores 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 151 a 200 trabajadores 600 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 201 a 250 trabajadores 700 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 251 a 500 trabajadores 1.100 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 501 a 750 trabajadores 1.600 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De 751 a 1.000 trabajadores 2.000 salarios mínimos mensuales legales

vigentes.

Parágrafo 1°. Para efecto de determinar el número de trabajadores en misión,

se contabilizarán tanto los del domicilio principal de la Empresa de Servicios

Temporales como los de sus sucursales.

Parágrafo 2°. La póliza de garantía deberá constituirse por un año. Se entiende

por anualidad, el lapso comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre

de cada año. En consecuencia, la primera póliza de garantía debe actualizarse

durante el mes de enero del año inmediatamente siguiente a la fecha de la

resolución que autoriza su funcionamiento.

Artículo 18. Efectividad de la póliza de garantía. La póliza de garantía se hará

efectiva a solicitud de los trabajadores en misión, cuando la Empresa de

Servicios Temporales se encuentre en iliquidez la cual se presumirá, sin

necesidad de estudios económicos, cuando ocurra uno o más de los siguientes

eventos:

1. Que el funcionario competente del Ministerio de la Protección Social

compruebe que por razones de iliquidez, la Empresa ha incumplido en el pago

de dos o más períodos consecutivos de salario, de acuerdo con lo establecido enel contrato de trabajo.




2. Que exista mora en el pago de los aportes a la seguridad social por más de

cuarenta y cinco (45) días, sin perjuicio de la cancelación de la autorización de

funcionamiento de que trata el artículo 3° de la Ley 828 del 2003.

3. Que durante más de tres (3) ocasiones en una anualidad, exista mora en el

pago de aportes a la seguridad social.

4. Que la Empresa de Servicios Temporales entre en el proceso de acuerdo de

reestructuración de obligaciones.

5. Que la Empresa de Servicios Temporales se declare en estado de iliquidez.

Cuando un grupo de trabajadores presente queja formal por presunta iliquidez

de la Empresa de Servicios Temporales, el funcionario competente solicitará a la

Coordinación del Grupo de Relaciones Individuales y Colectivas de la Unidad

Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la

Protección Social, que realice el correspondiente estudio económico y determine

dentro de los treinta (30) días siguientes, si se encuentra o no en estado de

iliquidez.

Determinado el estado de iliquidez, sea por la ocurrencia de uno de los hechos

descritos en el presente artículo o a través del estudio económico, el funcionario

competente procederá por solicitud de los trabajadores en misión, a hacer

efectiva la póliza de garantía, mediante acto administrativo que declara el

siniestro y ordenará directamente a la compañía de seguros realizar el pago desalarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, con base en las liquidaciones

que para el efecto elabore el Inspector de Trabajo del lugar donde se prestó el

servicio.

En consecuencia de lo anterior, la empresa de servicios temporales no se puede

excusar en sus empresas usuarias, para no pagar los salarios a sus trabajadores. Si la

empresa usuaria de los trabajadores en misión no paga a la empresa de servicios

temporales, ésta deberá responder por esos salarios con su patrimonio, o por medio

de la póliza de garantía.

Prestaciones sociales en las empresas de servicios temporales

Los trabajadores vinculados por medio de las empresas de servicios temporales, tienen

derecho al pago de las prestaciones sociales cualquiera sea el tiempo que hayan

laborado.




A estos trabajadores se les aplican los mismos principios y procedimientos para el

cálculo de las prestaciones sociales

, aplicados a los trabajadores vinculados

directamente por la empresa.

En realidad, los trabajadores de las empresas de servicios temporales de empleo no se

les debe tratar distinto a los demás trabajadores, por cuanto tienen derecho a los

mismos beneficios contemplados por el Código Sustantivo del Trabajo.




Cooperativas de trabajo asociado

Una cooperativa de trabajo asociado, es una entidad sin ánimo de lucro que asocia a

un grupo de personas naturales, que aportan su fuerza de trabajo.

Esta figura se utiliza para ofrecer mano de obra a las empresas, y por la naturaleza

jurídica de estas empresas, en ninguna parte del proceso de contratación y ejecución

del contrato, se configura una relación laboral, razón por la cual, la figura de las

cooperativas de trabajo se ha extendido tanto como un mecanismo de abaratamiento

de la mano de obra en el sector productivo.

La persona, frente a la cooperativa de trabajo asociado, no es un empleado sino un

socio, por lo tanto no puede existir ningún vínculo laboral. La relación entre lacooperativa y la empresa a la que se le vende la fuerza de trabajo de los asociados de

la cooperativa, tampoco constituye ninguna relación laboral, por cuanto los dos

contratantes son personas jurídicas, y la relación laboral solo es posible cuando quien

vende la fuerza de trabajo es una persona natural, y en este caso la fuerza de trabajo

es vendida por una persona jurídica [la cooperativa de trabajo asociado].

Pero aun bajo la figura de las cooperativas de trabajo asociados, los trabajadores

tienen derechos que es importante conocer.

Derechos de los trabajadores en las cooperativas de trabajo

asociado

Los asociados de las cooperativas de trabajo asociado, que trabajan para una empresa,

tienen derecho a una compensación económica por su trabajo, y a gozar de seguridad

social integral.

Como en la vida de una cooperativa de trabajo asociado no existe una relación laboral,

la figura de salario no se aplica; en lugar de ello se le llama compensación.

Igualmente, buena parte de los beneficios ofrecidos por el Código Sustantivo del

Trabajo no cobijan a estos trabajadores, por no estar sometidos a esta legislación.

La cooperativa deberá tener un reglamento y un régimen de compensaciones

aprobado por el Ministerio de la Protección Social, en el que se garantice una

adecuada compensación [remuneración] por el trabajo de cada asociado.

Sobre el régimen de compensaciones, dispuso el decreto 4588 de 2006:




Artículo 22. Obligatoriedad y autorización. Las Cooperativas y Precooperativas

de Trabajo Asociado tendrán un Régimen de Trabajo y de Compensaciones que

será revisado y autorizado por el Ministerio de la Protección Social, los cuales

hacen parte de los correspondientes estatutos de la Cooperativa.

Corresponde a la Asamblea General aprobar y reformar el Régimen de Trabajo

Asociado y de Compensaciones y al Consejo de Administración establecer las

políticas y procedimientos particulares que se requieran para su debida

aplicación. El procedimiento de autorización del Régimen de Trabajo Asociado y

de Compensaciones será el que establezca el Ministerio de la Protección Social,

a través de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo, enel que se indicarán además, los documentos que se deben presentar, los

términos para las correcciones o adiciones que se formulen cuando no cumplan

los requisitos mínimos señalados en el presente decreto, o cuando contengan

disposiciones que afecten los derechos fundamentales del trabajador asociado,

la protección al trabajo del menor, la maternidad o la salud ocupacional.

La Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado podrán adoptar los

regímenes de trabajo y compensaciones en forma separada o integrada; en

todo caso, una vez autorizados por el Ministerio de la Protección Social,

deberán ser publicados, mantenerse visibles y disponibles para los trabajadores

asociados.

Artículo 23. Obligación de los asociados de acatar el Régimen de Trabajo y de

Compensaciones. Acordado el Régimen de Trabajo Asociado y de

Compensaciones por los asociados de conformidad con lo establecido en el

presente decreto y autorizado por el Ministerio de la Protección Social, los

trabajadores asociados quedan obligados a acatarlo y a cumplir sus

disposiciones como expresión de sujeción a las decisiones colectivas adoptadas.

Artículo 24. Contenido del Régimen de Trabajo Asociado. El Régimen de Trabajo

Asociado deberá contener los siguientes aspectos:

1. Condiciones o requisitos para desarrollar o ejecutar la labor o función, de

conformidad con el objeto social de la Cooperativa o Precooperativa de Trabajo

Asociado.

2. Los aspectos generales en torno a la realización del trabajo, tales como:

Jornadas, horarios, turnos, días de descanso, permisos, licencias y demás

formas de ausencias temporales del trabajo, el trámite para solicitarlas,

justificarlas y autorizarlas; las incompatibilidades y prohibiciones en la relación




de trabajo asociado; los criterios que se aplicarán para efectos de la valoración

de oficios o puestos de trabajo; el período y proceso de capacitación del

trabajador asociado que lo habilite para las actividades que desarrolla la

Cooperativa, consagrando las actividades de educación, capacitación y

evaluación.

3. Los derechos y deberes relativos a la relación del trabajo asociado.

4. Causales y clases de sanciones, procedimiento y órganos competentes para

su imposición, forma de interponer y resolver los recursos, garantizando en

todo caso el debido proceso.

5. Las causales de suspensión y terminación relacionadas con las actividades de

trabajo y la indicación del procedimiento previsto para la aplicación de las

mismas.

6. Las disposiciones que en materia de salud ocupacional y en prevención de

riesgos profesionales deben aplicarse en los centros de trabajo a sus asociados.

7. Las demás disposiciones generales que se consideren convenientes y

necesarias para regular la actividad de trabajo asociado, las cuales no podrán

contravenir derechos constitucionales o legales en relación con la protección

especial de toda forma de trabajo y tratados internacionales adoptados en esta

materia.

Artículo 25. Régimen de Compensaciones. Compensaciones son todas las sumas

de dinero que recibe el asociado, pactadas como tales, por la ejecución de su

actividad material o inmaterial, las cuales no constituyen salario.

Las compensaciones se deberán establecer buscando retribuir de manera

equitativa el trabajo, teniendo en cuenta el tipo de labor desempeñada, el

rendimiento y la cantidad aportada.

El asociado podrá autorizar de manera escrita que su aporte sea descontado de

la compensación que recibirá durante el respectivo periodo. En caso de que suaporte resulte superior a la compensación recibida, el asociado deberá asumir

la diferencia, de igual manera se procederá en caso de que no se reciba

compensación durante ese período.

El Régimen de Compensaciones de las Cooperativas y Precooperativas de

Trabajo Asociado deberá contener, cuando menos, los siguientes aspectos:

1. Monto, modalidades de compensación y niveles o escalas para los diferentes

trabajos o labores desarrolladas; periodicidad y forma de pago.




2. Deducciones y retenciones de las compensaciones que se le puedan realizar

al trabajador asociado; requisitos, condiciones y límites.

3. Los aportes sociales sobre compensaciones, de acuerdo con lo establecido

por los estatutos.

4. La forma de entrega de las compensaciones.

El régimen de compensaciones es imprescindible para garantizar los derechos de los

asociados, puesto que al no estar cobijados por la legislación laboral, éste será el único

mecanismo de que dispongan para garantizar un nivel de ingresos adecuado, y unas

condiciones aceptables de trabajo.

Seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado

Los asociados de estas cooperativas tienen derecho a gozar de la seguridad social

integral en pensión, salud y riesgos profesionales.

Sobre la seguridad social en las cooperativas de trabajo asociado, el Ministerio de la

Protección Social se pronunció mediante circular 036 de 2007:

En los estatutos de la CTA o PCTA, conforme lo haya establecido la Asamblea

General, deberán contemplarse las previsiones correspondientes a la Seguridad

Social Integral, cuyo marco general está contenido en el capítulo VI del Decreto

4588 de 2006.

Este decreto no modificó el monto, la periodicidad y límites de las cotizaciones

a la seguridad social; únicamente reprodujo las normas correspondientes en

esta materia, contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás normas

complementarias, para reiterar la aplicación de las mismas a estas

organizaciones.

Dentro del modelo actual de seguridad social, quienes cuentan con ingresos

derivados de la prestación de un servicio o de la realización de una actividad,

aunque no se trate de relación laboral, como es el caso de los trabajadores

asociados, deben estar afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud,

pensión y riesgos profesionales), sin que exista en la legislación vigente la

posibilidad de omitir alguna de tales coberturas.

Por tal razón los trabajadores asociados deben estar afiliados a salud,

pensiones y a riesgos profesionales, y para tales efectos la respectiva




cooperativa tiene a su cargo y bajo su exclusiva responsabilidad los trámites

administrativos que para el efecto se exigen.

El trabajador asociado, por tratarse de persona que es simultáneamente

“trabajador” y “empleador”, respecto del Sistema de Seguridad Social Integral,

es trabajador independiente, y como tal, es responsable de la totalidad de los

aportes, sin que ello obste para que los mismos asociados en Asamblea General

puedan prever en sus estatutos, la manera como realizarán apropiaciones o

destinarán partidas presupuestales para cubrir los aportes que deben realizarse

a la seguridad social.

Esta decisión es una manifestación de los mecanismos de participación,

dirección y gestión de la empresa asociativa, por parte de sus propios gestores,

quienes son finalmente los que establecen las condiciones de trabajo y las

compensaciones que percibirán por los servicios personales y la fuerza detrabajo que entregan en virtud del vinculo asociativo.

De conformidad con los artículos 27 y 28 del Decreto 4588 de 2006, el

trabajador asociado debe cotizar teniendo en cuenta todos los ingresos

efectivamente percibidos, los cuales se entenderán como aquellos previstos en

forma anual en el presupuesto de la CTA o PCTA, y deben corresponder con el

régimen de compensaciones adoptado. Este ingreso será determinado para

todo el año y deberá respetar las bases mínimas de cotización previstas en la

ley.

Durante los períodos en que el trabajador asociado no esté realizando

actividades de trabajo, no cotizará al Sistema General de Riesgos Profesionales,

dado que no se encuentra sometido a ningún riesgo.

Sobre el IBC, se aplicarán las tasas con las que se contribuye a los subsistemas,

vale decir el 12.5% para salud y el 15.5% [ Hoy 16% ] para pensiones, y el que

corresponda según la actividad económica para riesgos profesionales, más el

punto de solidaridad previsto en la ley, cuando haya lugar a ello.

El IBC se debe determinar teniendo en cuenta las compensaciones ordinarias y

extraordinarias y todo ingreso que percibe el trabajador asociado, derivado de

su actividad personal. No puede referirse, por ejemplo, a un auxilio económico

que por calamidad doméstica se haya pactado a manera de dádiva o gratuidad

en el régimen de compensaciones, puesto que aún cuando tal monto sea

percibido en beneficio del cooperado, dicho valor no se estipuló como

retribución al servicio que presta o la actividad que realiza.




La seguridad social debe ser asumida en un 100% por el asociado, pero la cooperativa

debe garantizar el cumplimiento de la obligación, razón por la cual, esta puede

descontar de las compensaciones del asociado, el valor total de los aportes al sistema

de seguridad social.

Algunas cooperativas de trabajo asociado, pueden optar por crear un fondo que

busque subsidiar los aportes a seguridad social de sus asociados, especialmente en los

casos en que el asociado no logra vender su fuerza de trabajo, es decir, cuando se

encuentra desempleado.

Al respecto, la ley 1233 de 2008, en su artículo 6, ha contemplado que:

Afiliación al Sistema de Seguridad Social. Las Cooperativas y Precooperativas

de Trabajo Asociado serán responsables del proceso de afiliación y pago de los

aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral(salud, pensión y riesgos profesionales). Para tales efectos, les serán aplicables

todas las disposiciones legales vigentes sobre la materia para trabajadores

dependientes.

Para cotizar a salud, pensión, riesgos profesionales, el ingreso base de

cotización será la suma de la compensación ordinaria y extraordinaria mensual

que reciba el trabajador asociado, y la proporción para su pago será la

establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente.

Queda claro entonces que es la Cooperativa la que tiene la responsabilidad degarantizar la afiliación y el pago de la seguridad social del cooperado, aunque los

aportes deban correr por cuenta del cooperado.

Aportes parafiscales en las cooperativas de trabajo asociado

Las cooperativas de trabajo asociado están obligadas a realizar los llamadas aportes

parafiscales en virtud de lo dispuesto en la ley 1233 de julio 22 de 2008, norma que

estableció que las cooperativas de trabajo asociado deberán aportar parafiscales apartir del 01 de enero de 2009:

“Artículo 1°. Contribuciones especiales. Créase las contribuciones especiales acargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino alServicio Nacional de Aprendizaje, Sena, el Instituto Colombiano de BienestarFamiliar, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar que se escoja”.

“Artículo 2°. Elementos esenciales de las contribuciones especiales. Laactividad de trabajo desempeñada por parte de los asociados dará origen a las

contribuciones especiales, a cargo de las Cooperativas y Precooperativas deTrabajo Asociado y con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al




Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de CompensaciónFamiliar.

Para todos los efectos, el ingreso base de cotización para la liquida-ción de lascontribuciones especiales con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena,

y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, será la compensaciónordinaria mensual establecida en el régimen de compensaciones, y para lasCajas de Compensación Familiar será la suma de la compensación ordinaria yextraordinaria mensual devengadas.

La tarifa será igual al nueve por ciento (9%) y se distribuirá así: tres por ciento(3%) para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, dos por ciento(2%) para el Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, y cuatro por ciento (4%)para la Caja de Compensación. En ningún caso las contribuciones de que trataesta ley serán asumidas por el trabajador o asociado.

Parágrafo 1°. El pago de las contribuciones con destino al Servicio Nacional deAprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a lasCajas de Compensación Familiar deberá ser realizado a partir del primero (1°)de enero de dos mil nueve (2009).

Parágrafo 2°. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendránun representante en la Junta Directiva del Sena y un representante en la JuntaDirectiva del ICBF, quienes serán designados por las confederaciones nacionalesque se las agremien.

(…)

Artículo 5°. Responsabilidad. A las Cooperativas y Precooperativas de TrabajoAsociado les serán aplicables todas las disposiciones legales vigentesestablecidas en materia de pagos con destino al Servicio Nacional deAprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y lasCajas de Compensación Familiar.

Tales contribuciones serán asumidas y pagadas en su totalidad por las

Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado con la base establecida enla presente ley”.

Parágrafo. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado tendránresponsabilidades de la cuota de aprendices solo sobre los trabajadoresdependientes que tengan.

Por su parte, el la misma ley en su artículo décimo, establece que aquellascooperativas y precooperativas de trabajo asociado, que anualmente facturen 435salarios mínimos quedarán exentas del pago de las contribuciones parafiscales.




De otra parte, recordemos que el Consejo de estado declaró nulo los apartes de losdecretos 2996 y 3555 de octubre de 2004 que en su momento crearon la obligación delas cooperativas de trabajo asociado de realizar aportes parafiscales.

Según el Consejo de estado, al fallar sobre la nulidad de estos decretos, el Ministerio

de la Protección Social no tenía competencia para imponer este tipo decontribuciones, pues esta competencia es exclusiva del Congreso de la República,entre otras razones expuestas al declarar la nulidad de los apartes pertinentes de losdecretos.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la ley 1233 de 2008, ley expedida conposterior a la expedición de los decretos demandados, contempló la obligación de lascooperativas y precooperativa de trabajo asociado de aportar parafiscales, ley que sí fue emitida por el Congreso de la República y sobre la cual no se pronunció el Consejode estado, por lo tanto se debe entender que sigue vigente.

De acuerdo a lo anterior, en nuestra opinión, considerando que la obligación actualque tienen las cooperativas de trabajo asociado de aportar parafiscales, estásustentada en una ley de la república [1233 de 2008] sobre la que ningún ente decontrol constitucional se ha pronunciado, esta sigue vigente.

En este momento, independientemente de la posición asumida por el Consejo deestado, existe una ley vigente que obliga a las cooperativas a realizar aportesparafiscales, ley que no ha sido demandada ni cuestionada, por lo tanto consideramosque las cooperativas y precooperativas tendrán que seguir realizando aportes

parafiscales.

Prestaciones sociales en las cooperativas de trabajo asociado

La legislación laboral no es aplicable a los asociados de las cooperativas de trabajo

asociado, por tanto no existe la figura de las prestaciones sociales para los

trabajadores vinculados mediante estas cooperativas.

No obstante, el régimen de compensación de cada cooperativa, deberá contemplar la

forma de que la remuneración de sus asociados, no se vea afectada en comparación

con los empleados vinculados mediante contrato de trabajo, los cuales sí tienen

derecho a prestaciones sociales, pues de lo contrario no se estaría cumpliendo con el

objetivo básico de cualquier cooperativa, que no es otro que el procurar el bienestar

de sus asociados, y en ningún momento estos deben quedar en inferioridad de

condiciones frente a los trabajadores vinculados mediante un contrato de trabajo, que

parece ser el común denominador en nuestra realidad.

Es precisamente por estas situaciones que las cooperativas de trabajo asociado han

tenido tanto auge, puesto que permite a los empresarios disminuir sustancialmente loscostos laborales, en cuanto a que las cooperativas de trabajo asociado, no están




cobijadas por la legislación laboral, pudiendo de esta forma eludir el pago de muchos

beneficios a los trabajadores.

Cabe anotar que los trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado vinculados

mediante contrato de trabajo, es decir, aquellos que no son socios de la cooperativa,

tienen derecho a todos los beneficios establecidos por el código laboral.

Prohibiciones especiales a las cooperativas de trabajo asociado

La ley 1233 de julio de 2008, ha establecido unas prohibiciones adicionales a las

cooperativas de trabajo, que buscan corregir algunas de las falencias de este sistema,

falencia que afecta gravemente los intereses de los cooperados.

En efecto, ha establecido el artículo 7 de esta ley:

1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar

como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los

asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como

trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa

o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la

selección del trabajador asociado.

2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar

como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores

independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales

para los mismos efectos.

3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades

propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las

cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente

responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociadoy las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en

las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del

debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.

4. Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la

precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales

potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a

suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad

y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral

anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales”.




Resulta novedosa la situación planteada en el numeral 4 del artículo 7 de la ley 1233

de 2008, en el sentido de considerar se convertirá en contrato de trabajo si el

contratante ejerce acción reglamentaria o disciplinaria contra un cooperado que

labore en su empresa. Quiere decir esto, que si el trabajador cooperado que trabaja

para una empres X, debe ser sancionado por cualquier irregularidad por sucooperativa, no por la empresa, caso en el cual se configurará un contrato de trabajo.




Obligaciones laborales en el sector agrícolaUno de los temas sobre los que hay muy poca literatura, es el relacionado con las

obligaciones laborales en la contratación de trabajadores en el sector agrícola.

Por mucho tiempo en algunos sectores de las zonas rurales, se ha pensado que allí no

opera la legislación laboral, o que para el sector rural hay una legislación diferente,

especial, y la realidad es que no; lo que sucede es que en el sector agrícola se

desconoce la ley laboral y por consiguiente no se aplica.

Es importante tener claro que los agricultores que contraten trabajadores tienen las

mismas obligaciones de cualquier otro empleador, puesto que los cobija la misma ley.

En Colombia sólo existe una legislación laboral. No hay tratamiento diferencial entre

trabajadores urbanos o rurales. Alguna vez existió una diferencia del salario mínimoaplicable a trabajadores rurales, salario que era menor pero hoy ya no existe. En

consecuencia, los trabajadores agrícolas gozan de los mismos derechos de cualquier

otro trabajador.

Cualquier propietario de una finca productiva, así sea pequeña, que contrate a un

trabajador, aun en los casos en que sea por días y se le pague bajo el concepto de

jornales, tiene la obligación de afilar a seguridad social a sus trabajadores y a pagarle

prestaciones sociales, además de aportar parafiscales.

Claro que la realidad es distinta, por cuanto en los campos la gran mayoría de la gente,

tanto fincarios como trabajadores, ni siquiera saben que existe eso de la seguridad

social y de las prestaciones sociales.

Y aunque los supieran, sería inaplicable por cuanto las condiciones económicas de un

campesino que contrata a un trabajador por un día o una semana, no le permite

cumplir con tales obligaciones.

En el campo, la mayoría de los fincarios sólo tienen una pequeña parcela, que no les da

ni siquiera para pagarse su propia seguridad social; muchas veces no ganan ni paraprocurarse elementos básicos como la alimentación o le vestido, luego, resulta

absurdo pretender que al contratar a un trabajador por unos días lo afilie a seguridad

social, le compre dotación y le pague prestaciones sociales. Aunque la ley laboral lo

exige, es sencillamente imposible de aplicar en la mayoría de los casos. En otros casos

es posible pero el empleador evade dicha responsabilidad, como suelde suceder con

quienes tienen grandes extensiones de tierra.

Los derechos laborales de los trabajadores del sector agrícola se vuelven más reales

cuando quien actúa como empleador es una persona jurídica o un gran hacendado,

por cuanto tienen la capacidad económica para asumirlos, o para que se les exija




legalmente, algo que no se puede hacer con un pequeño fincario, que así se demande

y se lleve a la cárcel, le será imposible cumplir con la ley laboral.

De otra parte, el control que puede hacer el Ministerio de la Protección Social en los

sectores rurales, es simplemente inexistente. Ni siquiera ejercen control en las grandes

centros urbanos, mucho menos lo podrán ejercer en una remota zona donde hay que

caminar horas a lomo de mula para poder llegar.

Esta realidad ha hecho que el trabajador y el empleador rural estén completamente

desprotegidos, y que la ley y los beneficios laborales sean inexistentes en el campo.

Por último, vale anotar que en el caso de la remuneración en el sector rural, hay que

considerar que allí por costumbre, el fincario proporciona al trabajador la alimentación

y la vivienda, por tanto, esto constituye un pago en especie que debe ajustarse a los

límites legales para este tipo de remuneración.

Como nota aclaratoria, es importante precisar que cuando no se trata de una finca

productiva, sino de una finca de recreo, sólo cambia la situación de los aportes

parafiscales y las prestaciones sociales, por cuanto los trabajadores de este tipo de

fincas son considerados como del servicio doméstico y por tanto se les aplica lo que

rige para ellos.

En todo caso, debe quedar claro que en el sector agrícola, quien contrate a un

trabajador tiene las mismas obligaciones laborales que tiene una empresa, y el hecho

que se desconozca la ley o que no se tenga la capacidad económica para asumirlas, noexime al empleador de sus responsabilidades.

Aportes parafiscales en fincas de recreo

Se precisaba anteriormente que los agricultores tienen las mismas obligaciones

laborales que cualquier otro empleador, entre ellas los aportes parafiscales, pero en el

caso de las fincas de recreo, hay una excepción a esa regla general.

Cuando una persona natural contrata a un trabajador para que realice labores en su

finca de recreo, no está obligado a realizar aportes parafiscales por ese trabajador.

La razón es que la finca de recreo no es una unidad productiva; podría considerarse

como una extensión de su casa familiar, y en consecuencia, al igual que los

trabajadores el servicio doméstico por los que no existe la obligación de aportar

parafiscales según opinión del Ministerio de la Protección Social, tampoco existirá la

obligación de realizar aportes parafiscales por los trabajadores de la finca de recreo.

Y es que la ley 21 de 1982, obliga a realizar aportes a los empleadores que contraten

trabajadores permanentes, al tiempo que define como trabajador permanente quien




ejecute las labores propias de actividades normales del empleador y no se realice un

trabajo ocasional, accidental o transitorio.

Como se observa, es requisito para estar obligado a realizar aportes parafiscales, que

el trabajador ejecute labores propias de las actividades normales del empleador, y en

el caso de las fincas de recreo, allí no se ejecuta una actividad normal del empleador,

por cuanto su actividad no es estar explotar económicamente la finca, sino ejerciendo

su oficio o profesión que es completamente diferente a la finca de recreo.

Se debe tener claro, eso sí, que la finca debe ser de recreo, de descanso, por tanto, no

puede ser una finca productiva, no puede ser una finca de la que se obtengan ingresos,

por cuanto se convierte en una unidad productiva, surgiendo así la obligación de

aportar parafiscales. No se puede esperar que una finca ganadera sea considerada

como finca de recreo, aun cuando sea utilizada también para ello.

Alternativas para evitar legalmente obligaciones laborales

Así como en las empresas recurren a diferentes figuras para evitar obligaciones

laborales, en el sector agrícola también es posible recurrir a diferentes alternativas

encaminadas a evitar las costosas obligaciones laborales.

Las alternativas legales que se exponen a continuación son legales, de manera que

bien utilizadas, no supone ningún riesgo puesto que no se estará camuflando un

contrato de trabajo con otra figura contractual, algo que sucede muy a menudo en la

vida laboral del país.

Se reitera que cada una de las figuras expuestas a continuación se debe aplicar

ajustándose estrictamente a la ley, pues de lo contrario se corre el riesgo de dar pie a

que se pueda interpretar que en el fondo se está ocultando una verdadera relación

laboral, lo cual supone sanciones, demandas y altos costos.

Contrato civil de obra

Como ya se expuso ampliamente, las obligaciones laborales de los agricultores son las

mismas que cualquier otro empleador, obligaciones que se pueden obviar legalmentesi se utilizan algunas figuras legales que lo permiten, como es el caso del contrato de

obra civil.

Este contrato de naturaleza civil, permite que el contratista desarrolle una

determinada actividad en los terrenos del contratante, de forma tal que no existe

subordinación diferente al cumplimiento de las obras o actividades pactadas en el

respectivo contrato.

Recordemos que la subordinación es el elemento esencial en un contrato de trabajo,

por tanto hay que evitarla si no se quiere correr el riesgo de que se configura unarelación laboral, y si el contrato de obra civil se ajusta a la ley y a su naturaleza, la




subordinación no estará presente en este contrato, por lo que no habrá riesgo de que

se pueda suponer la existencia de una relación laboral.

En el contrato de obra civil, por lo general el contratista debe desarrollar las obras o

actividades con sus propias herramientas, y en cuanto a los materiales, pueden ser

aportados por cualquiera de las partes según lo decidan en el contrato.

Así por ejemplo, para arar un terreno, se puede firmar un contrato civil de obra con el

propietario de un tractor, y la única obligación del contratista será la de arar el terreno

según las condiciones y especificaciones pactadas en el contrato.

En un contrato de obra no se debe pactar cumplimiento de horarios o la obligación del

contratista de recibir instrucciones constantes sobre el desarrollo del mismo, puesto

que en ese caso se estaría presentando una especie de subordinación, lo cual

desnaturaliza el contrato civil de obra y se darían las condiciones para considerar laexistencia de un contrato de trabajo realidad, y es precisamente lo que se quiere

evitar.

Siguiendo con el ejemplo, el contratista sólo tendrá la obligación de arar el terreno en

la forma, condiciones y fechas pactadas, y el decidirá el horario y la forma en que lo

hará, o si lo hará sólo o contratará personal por su cuenta y riesgo. Lo importante es

que se cumpla con lo pactado en el contrato.

Contrato de aparcería

Otra figura que puede ser utilizada para evitar legalmente obligaciones laborales en el

sector agrícola, es el contrato de aparcería.

Mediante el contrato de aparcería el propietario de la finca puede ceder a una

persona parte de su terreno para que desarrolle allí la actividad agrícola convenida en

el contrato.

Supongamos un fincario que desea cultivar frutas. Contratar trabajadores por su

cuenta implica que tenga que tenga que asumir todas las obligaciones laborales

propias de un contrato de trabajo, así que en lugar de contratarlos, firma un contratode aparecería con una o más personas para que en su finca cultiven las frutas.

Este tipo de contrato no genera ninguna obligación laboral, por cuanto se trata de un

contrato civil en el que no hay subordinación, sino la obligación del contratista de

cumplir con las condiciones pactadas en el respectivo contrato.

Al respecto, el Ministerio de la Protección Social mediante concepto 005320 de 2009,

expuso lo siguiente:

En cuanto al contrato de aparcería, dispuso el artículo 1° de la Ley 6ª de 1975:




“La aparcería es un contrato mediante el cual una parte que se denomina

propietario acuerde con otra que se llama aparcero, explotar en mutua

colaboración un fundo rural o una porción de éste con el fin de repartirse entre

sí los frutos o utilidades que resulten de la explotación. Estos contratos

quedaron sometidos a las siguientes normas: 1°. Son obligaciones delpropietario:

a); Aportar en los plazos acordados las sumas de dinero necesarias para

atender los gastos que demande la explotación, tales como compra de semillas,

siembras y renovación de plantaciones, abonos, insecticidas, fungicidas,

herramientas, utensilios de labranza, beneficio y transporte de los productos y

contratación de mano de obra de terceros cuando sea indispensable. El

suministro podrá también ser en especie cuando así lo convengan los

contratantes.b); Suministrar al aparcero en calidad de anticipo, imputable a la parte que a

éste le corresponda en el reparto de utilidades, sumas no inferiores al salario

mínimo legal por cada día de trabajo en el cultivo y recolección de la cosecha. Si

en ésta no se produjeren utilidades por causas no imputables al aparcero, el

anticipo recibido por éste, no estará sujeto a devolución. En ningún caso dicha

remuneración configurará contrato de trabajo entre las partes. (Subrayas fuera

del texto original).

2°. Son obligaciones del aparcero:

a); Adelantar personalmente las labores de cultivo del fundo, además de las

propias de dirección, administración, conservación y manejo de las

plantaciones y productos.

b) ;Observar en la explotación las normas y prácticas sobre conservación de los

recursos naturales renovables”.;

Por su parte, el artículo 3° del Decreto 2815 de 1975, dispuso:

“Los contratos a que se refiere el artículo 1° deberán constar por escrito y

autenticarse ante un juez del respectivo municipio o ante el alcalde de

ubicación del inmueble. Cuando no sé de cumplimiento a cualquiera de estas

formalidades, el contrato se regirá por lo dispuesto en la ley que se reglamenta

y en el presente Decreto, sin perjuicio de que se pruebe la existencia de otras

cláusulas que mejoren la situación de quien explota el predio en calidad de

aparcero, o que de acuerdo con la Ley que se reglamenta y el presente Decreto,

pueden ser libremente estipuladas por las partes”.;

Por lo anterior, inicialmente podríamos considerar que el contrato de aparcería

resulta ser un trabajo en compañía, donde una parte suministra unos medios




de trabajo y la otra su esfuerzo físico, por lo que no podría ser considerado

como un trabajo subordinado, al no existir un nexo laboral entre el socio

propietario del terreno y el socio gestor (aparcero), sino que podría tratarse de

una sociedad regulada por la normatividad civil o comercial según corresponda,

pero en todo caso, no laboral.;

Así las cosas, siempre y cuando el contrato de aparcería haya sido suscrito con

las solemnidades señaladas por la norma y el desarrollo del mismo haya sido el

acordado, pues este tipo de contrato conservará sus características propias y

generará para las partes, las recíprocas obligaciones en él contenidas.

De otra parte, si durante el desarrollo de la relación contractual, el contrato

mutó en uno diferente al inicialmente acordado, necesariamente deberá ser el

Señor Juez del Trabajo, quien determine con exactitud, cuál fue el vínculo

jurídico que ató a las partes, previo trámite de un proceso ordinario, dondecada una podrá hacer uso del material probatorio que considere necesario y

conveniente, en la búsqueda de sus objetivos.;

No obstante lo anterior, bien podrían las partes en litigio, acudir ante el Señor

Inspector de Trabajo en la búsqueda de una solución que satisfaga de la mejor

manera posible, las pretensiones de las partes, bajo la mediación y posibles

fórmulas de acuerdo, que este funcionario está en capacidad de sugerir.;

Como en todos los contratos, se debe tener claro que el contrato de aparcería debe

ajustarse a la ley que lo regula, puesto que en este tipo de contrato puede suceder lo

mismo que en el contrato de servicios, o que en un contrato de obra civil, en donde

prima la realidad sobre la formalidad del contrato firmado, de tal manera que si la

realidad es que se trata de una relación laboral, inexorablemente habrá que asumir las

obligaciones laborales pertinentes en caso de que el contratista o trabajador decida

iniciar una acción judicial y logre probar el contrato realidad.

Contrato de arrendamiento

El contrato de arrendamiento es otra de las figuras que se puede utilizar para evitar lasresponsabilidades y obligaciones laborales.

En el sector rural, si alguien no quiere asumir la responsabilidad de explotar un

determinado terreno, puede optar por arrendarlo a un tercero; de esta forma, quien

tendrá que explotarlo y asumir todos los costos, obligaciones y responsabilidades, es al

arrendatario.

En un contrato de arrendamiento, el arrendador cede al arrendatario el derecho a

disfrutar, a explotar el terreno a cambio de una remuneración, remuneración que

puede ser fija o un porcentaje del valor de las utilidades o ganancias obtenidas delterreno por parte del arrendatario, etc.




En este tipo de contrato no hay ninguna relación laboral, por cuanto el arrendatario es

autónomo para explotar el terreno, de suerte que no hay riesgo de que en el futuro

pueda alegarse una subordinación u otro tipo de situaciones con las que se pretenda

demostrar o probar una relación laboral.

En este contrato, quien podría tener obligaciones laborales es el arrendatario, no el

propietario del terreno, por cuanto este ha cedido temporalmente el derecho de uso

del terreno, y el arrendatario es autónomo en la administración el mismo, en la

medida, claro está, que su forma de administrarlo no impliquen hechos no permitidos

por la ley o por las condiciones pactadas en el contrato.

Este tipo de contratos permite al propietario de una finca despreocuparse por la

gestión del terreno, lo que es una opción recomendable cuando vive en un lugar

distinto a la finca o hacienda, que le impide tener un control constante de la

administración del terreno, o que simplemente no quiere inconvenientes con elmanejo de personal y del mismo terreno.

Las alternativas planteadas aquí, buscan evitar las obligaciones laborales, no evadirlas,

puesto que estas alternativas son completamente legales, y mientras estas alternativas

se ajusten a la normatividad, no hay riesgo alguno de que se esté evadiendo

obligaciones o responsabilidades laborales.

¿Se le debe pagar salario a la esposa del mayordomo de la finca?

Una práctica muy común en las zonas rurales tiene que ver con la contratación de unapareja para que se haga cargo de las tareas propias de la finca, pero sólo se hace

contrato con el esposo, el cual se conoce como mayordomo y por supuesto que sólo se

le paga al mayordomo.

No obstante que no se firma un contrato con la esposa del mayordomo y que no se le

paga sueldo a esta, la esposa implícitamente asume ciertas obligaciones que en un

momento dado podrían derivar en una relación laboral o por lo menos civil.

Cuando se firma un contrato de trabajo con el mayordomo, y este se compromete a

realizar todas las actividades de la finca, incluidas las de la casa, para lo cual luego

delega a su esposa, se puede derivar alguna solidaridad por parte del empleador

dueño de la finca.

El mayordomo difícilmente se puede considerar contratista independiente a la luz del

artículo 34 del código sustantivo del trabajo, puesto que este ni subcontrata a su

esposa ni le paga sueldo, pero sí podría considerarse intermediario según el artículo 35

del código sustantivo del trabajo, caso en el cual el dueño de la finca estaría en la

obligación de pagar el salario respectivo a la esposa del mayordomo y sobre todo, de

su seguridad social, que en últimas puede ser el aspecto más riesgoso.




La realidad del asunto, es que para las labores de la finca, generalmente se requiere de

dos personas; una que se encarga de las labores propias de la finca y otra para las

labores de la casa, y si la esposa llegase a probar que desarrolló actividades en

beneficio del propietario de la finca, así fuera en su casa, este bien podría verse

obligado a responder por las obligaciones propias de un contrato de trabajo.

Es por ello que se recomienda recurrir a una figura jurídica que evite al empleador

asumir obligaciones laborales, o en su defecto, asumirlas todas desde un principio.

Liquidación de la nómina

Cada vez que se cumple el periodo de remuneración pactado con los empleados, se

debe hacer la liquidación de los diferentes conceptos que hacen parte del salario

, y los

demás conceptos derivados de una relación laboral, como es el caso de la seguridad

social y de los aportes parafiscales.

El periodo de pago se puede pactar semanal, quincenal y mensual, por tanto la nómina

se deberá liquidar según estos periodos.

El procedimiento para liquidar una nómina semanal, quincenal o mensual es

exactamente el mismo, puesto que lo único que cambia es el salario, ya que en un

periodo quincenal, naturalmente que el salario será menor a que si el periodo de pago

fuera mensual.

Las partes pactarán libremente cuanto se debe pagar por un periodo semanal o

quincenal, teniendo en cuenta que el equivalente mensual no puede ser inferior a un

salario mínimo.

Partes de la nómina

Para efectos prácticos, dividimos la nómina en tres partes, las que luego expondremos

más detalladamente en forma individual.

Bien, la nómina está conformada por tres partes a saber: El devengado

, las

deducciones y las apropiaciones.

El devengado, es el valor total de ingresos que obtiene un empleado en el mes o en la

quincena. Este valor está compuesto por el salario básico, horas extras, recargos

diurnos y nocturnos, dominicales, festivos, comisiones, auxilio de transporte, etc.




Las deducciones son los valores que se le descuenta de la nómina al trabajador. Entre

estos valores se tienen los aportes a salud y pensión que le corresponden al empleado.

Las libranzas, los embargos judiciales, el fondo de solidaridad pensional cuando fuere

el caso, la retención en la fuente si hubiere lugar a ello, y cualquier otro descuento

autorizado por el empleado o por un juez competente.

Debemos tener claridad en el sentido de que la empresa no puede descontar del

sueldo del empleado valores que no estén autorizados por el mismo trabajar, por ley o

autoridad judicial competente. Es común que algunas empresas, cuando un trabajador

le resulta un faltante, se lo descuenta “por la derecha” de sueldo, algo que la ley de

forma enfática prohíbe si no se tiene la autorización del empleado.

El resultado de restar las deducciones al total devengado, es lo que conocemos como

el neto a pagar, que es lo que efectivamente recibe el trabajador.

Las apropiaciones, son los valores que la empresa debe pagar diferentes al salario,

como es la salud y pensión en el porcentaje que le corresponde, riesgos profesionales

,

los aportes parafiscales (Sena, Cajas de compensación y el Instituto de bienestar

familiar) y las prestaciones sociales (Prima de servicios, cesantías, intereses sobre

cesantías, dotación, vacaciones).

Se llaman apropiaciones porque a diferencia del devengado que debe pagarse al

finalizar el mes, las apropiaciones se pagan en los primeros días del siguiente mes o un

año después dependiendo del concepto, por lo que se deben apropiar (provisionar)

para poder contar con los recursos suficientes a la hora de tener que pagar esos

valores.

Toda nómina está conformada por estas tres partes, pero no en todas las nóminas se

deben pagar todos los conceptos mencionados aquí, puesto que algunos dependen de

los monto del ingreso del empleado como es el caso del fondo de solidaridad pensional

y de la retención en la fuente; o los créditos por libranza o embargos que no todos los

empleados lo tienen.

Total devengado en la nómina

El empleado, por su trabajo deber recibir una remuneración conocida como salario o

sueldo básico

, el cual corresponde a la remuneración por el trabajo desarrollado en

una jornada laboral ordinaria.




Cuando el trabajador labora más de esa jornada ordinaria, o labora en una jornada

diferente a la ordinaria, se le deben pagar recargos, como el recargo por trabajo

nocturno, dominical o festivo y las horas extras.

Hace parte también del salario, las comisiones que el trabajador reciba según lo

pactado en el contrato de trabajo.

Todos estos valores hacen parte del total devengado y se deben calcular de forma

separada para llevar un registro de cada concepto.

Forma parte del total devengado el auxilio de transporte

, y los demás pagos que se

han pactado como pagos no constitutivos de salario y que tienen por como objetivo

remunerar el trabajo.

En resumen, el total devengado será igual a:

Salario básico más:

Comisiones

Horas extras

Recargos nocturnos

Recargos dominicales

Recargos festivos

Auxilio de transporte

Otros pagos

Deducciones de nómina

Las deducciones de nómina son los valores que se le descuentan al empleado de su

total devengado. Luego, al empleado se le pagará su total devengado menos las

deducciones que a continuación se exponen.

Aportes a salud:

Todo trabajador debe estar afiliado al sistema de salud. La cotización por salud

corresponde al 12.5% de la base del aporte y se hace en conjunto con la empresa.

La empresa aporta el 8.5% sobre la base y el empleado debe aportar el 4% restante.




Ese 4% es el valor que se debe descontar (deducir) del total devengado a cargo del

empleado.

Supongamos que el trabajador tiene un total devengado de $600.000.

Si el aporte a salud que le corresponde al empleado es el 4%, tenderemos que laempresa deberá descontarle por salud el valor de: 600.000 x 4% = 24.000.

El aporte de salud es responsabilidad de la empresa, quien debe pagar el respectivo

aporte, tanto el valor que le corresponde a ella, como el valor que le corresponde al

empleado.

Aportes a pensión:

Igualmente, todo trabajador también debe estar afiliado al sistema de sistema general

de pensiones

, y le corresponde al trabajador asumir una parte de la cotización.

La cotización a pensión es del 16% sobre la base de liquidación, cotización que deben

hacer conjuntamente la empresa y el trabajador, debiendo la empresa aportar un 12%

y el trabajador un 4%.

Es ese 4% el que la empresa deberá deducirle al empleado de su total devengado por

concepto de aportes a pensión.

Así, si el trabajador tiene un total devengado de $600.000, el valor a deducir de su

nómina por concepto de pensión, será de: 600.000 x 4% = 24.000

Fondo de solidaridad pensional:

Todo trabajador que devengue un sueldo que sea igual o superior a 4 salarios mínimos,

debe aportar un 1% al Fondo de solidaridad pensional y al igual que los conceptos

anteriores, éste concepto se resta (deduce) del total devengado del trabajador.

Cuotas sindicales:

Si el trabajador está afiliado en algún sindicato, la empresa puede deducir de su

nómina, el valor de las cuotas sindicales que correspondan.

Aportes a cooperativas:

La empresa puede deducir de la nómina del empleado los aportes a las cooperativas

en que este se encuentre afiliado, siempre que se trate de cooperativas legalmente

constituidas.

Embargos judiciales:




Los embargos ordenados por autoridad judicial competente contra los empleados,

deben ser descontados de la nómina por la empresa, que luego deberá consignarlos

en la cuenta que el juez haya ordenado.

Cuotas de créditos a entidades financieras:

Las cuotas que el empleado deba pagar a una entidad financiera, para la amortización

de un crédito que le haya sido otorgado, pueden también ser descontadas de la

nómina del empleado, siempre y cuando medie autorización del empleado.

Deudas del empleado con la empresa:

Se pueden descontar también de la nómina, el valor que se deba pagar por las

obligaciones que el empleado tenga con su empresa, como puede ser un crédito que

ésta le haya otorgado, o como compensación por algún perjuicio o detrimento

económico que el empleado le haya causado a la empresa, siempre que existe

autorización por escrito del trabajador, o medie orden judicial competente.

Retención en la fuente:

Si hubiere lugar, la empresa deberá calcular y retener al empleado el valor

correspondiente a retención en la fuente por ingresos laborales. Este valor será

declarado y consignado en la respectiva declaración mensual de retención en la

fuente.

Deducciones prohibidas

No será posible descontarle al empleado valores o conceptos que no estén

contemplados por la ley, o que el trabajador no haya autorizado de forma expresa y

por escrito. Más información en descuentos permitidos por la ley.

Apropiaciones de nómina

Se conoce como apropiaciones de nómina, los valores adicionales al salario [total

devengado] que la empresa debe pagar.

La empresa, además de pagar los salarios, comisiones, horas extras, recargos, y demás

pagos que buscan remunerar al trabajador, debe pagar otros valores como es

seguridad social

, prestaciones sociales y aportes parafiscales. Estos valores adicionales

son los que conforman las apropiaciones de nómina.

Las apropiaciones de nómina la hemos dividido en tres partes: Seguridad social,Prestaciones sociales y Aportes parafiscales.




Seguridad social.

Aportes a salud: La cotización al sistema de salud es de 12.5% sobre el salario base

liquidación. La empresa aporta 8.5% de sobre la base de liquidación y el empleado

aporta el 4%.

Aportes a pensión: Por cada empleado, la empresa debe aportar un 16% del salario

base cotización. El empleado aporta el 4% y la empresa aporta el 12% sobre el salario

base de liquidación; valor que mensualmente la empresa debe apropiar y consignar en

el fondo de pensiones que el empleado haya determinado.

Riesgos profesionales: La empresa debe afiliar al empleado al sistema de riesgos

profesionales

, con el objetivo de cubrir los accidentes o enfermedades que el

empleado sufra como consecuencia del ejercicio de su labor en la empresa. El aporte

en su totalidad está a cargo de la empresa, y el porcentaje a cotizar está dado por unatabla progresiva, según sea el nivel de riesgo que corra el trabajador en su trabajo.

Aportes parafiscales.

Por concepto de aportes parafiscales

, la empresa debe aportar los siguientes

conceptos valores:

Cajas de compensación familiar: Mensualmente, la empresa debe pagar por subsidio

familiar un 4% del salario base de cotización por éste concepto.

Instituto Colombiano de bienestar familiar: Mensualmente, la empresa debe aportar

un 3% del salario base del trabajador, con destino al I.C.B.F.

Servicio nacional de aprendizaje: Mensualmente, la empresa debe aportar el 2% de la

nómina base para los aportes, con destino al SENA.

Prestaciones sociales.

Prima de servicios: Por concepto de prima de servicios

, la empresa debe apropiar

mensualmente un 8.33% del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales.

Vacaciones: Cada mes la empresa debe apropiar un 4.17% del valor del salario del

trabajador por concepto de vacaciones.

Cesantías: Por concepto de cesantías, es necesario apropiar mensualmente el 8.33%

del salario del trabajador.

Intereses sobre las cesantías: Los intereses sobre cesantías corresponden al 12%

anualmente, por lo que se debe apropiar o provisionar ese porcentaje mensualmente

o quincenalmente, según sea el periodo de la liquidación.

¿De dónde sale el 8.33%?




Como se puede observar, en la prima de servicios y las cesantías, la apropiación es del

8.33% del salario base, y muchas personas se preguntan de dónde sale este

porcentaje.

Tanto las cesantías como la prima de servicios corresponden a un salario mensual por

cada año trabajado, así que tenemos que por cada 12 meses trabajados se paga un

mes por estos conceptos.

Quiere decir que en cada mes se debe apropiar la doceava parte del salario, para de

esta forma completar un sueldo mensual al cabo de un año.

La doceava parte del año o del mes es igual a 1/12 = 0,0833 que convertido a

porcentaje nos da 8.33%.

En el caso de las vacaciones sucede lo mismo, sólo que en las vacaciones no es un mes

de sueldo sino 15 días; es decir la mitad de lo que corresponde a prima de servicios y

cesantías, y si para estas se aplica el 8.33%, para las vacaciones se aplica 8.33/2 = 4.17

aproximadamente.

Ejemplo de una liquidación de nómina

Para efectos prácticos, se liquidará una nómina con un solo empleado, teniendo encuenta que en todo caso, la liquidación de una nómina será individual por cada

trabajador que tenga la empresa, puesto que se trata de contratos individuales por

empleado, y cada uno tendrá una realidad diferente; algunos habrán trabajado más o

menos, y tendrán diferentes obligaciones también.

Vamos a suponer el empleado ABC con los siguientes valores:

Devengado

Sueldo básico: 800.000

Comisiones: 200.000

Horas extras: 150.000

Recargo nocturno: 50.000

Recargo dominical: 50.000

Recargo festivo: 50.000

Auxilio de transporte: -0-




Total devengado: 1.300.000


Aportes a salud: (1.300.000 x 4%) = 52.000

Aportes a pensión: (1.300.000 x 4%) = 52.000

Crédito por libranza: 100.000

Cuota sindicato: 20.000

Cuota cooperativa: 30.000

Pensión por alimentos [Embargo judicial]: 150.000

Total deducciones: 404.000

NETO PAGADO: 1.300.000 – 404.000 = 896.000


SEGURIDAD SOCIAL

Aportes a salud: (1.300.000 x 8.5%) = 110.500


ARP: (1.300.000 x 0,522%) = 6.786

Total seguridad social: 273.286

APORTES PARAFISCALES

Sena: (1.300.000 x 2%) = 26.000

Cajas de compensación familiar: (1.300.000 x 4%) 52.000

ICBF: (1.300.000 x 3%) 39.000

Total parafiscales: 117.000

PRESTACIONES SOCIALES




Prima de servicios: (1.300.000 x 8,33%) = 108.290

Cesantías: (1.300.000 x 8,33%) = 108.260

Intereses sobre cesantías: (108,260 x 12%) = 12.995

Vacaciones: (800.000 x 4.17%) = 33.360 *

Total prestaciones sociales: 262.935

TOTAL APROPIACIONES: 653.221

COSTO TOTAL DE LA NÓMINA:


Total apropiaciones: 653.221

GRAN TOTAL [Devengado + Apropiaciones]: 1.953.221

* Nota: Consultar “Remuneración de las vacaciones”.

La empresa debe pagar la totalidad de lo que el trabajador devenga, más la totalidad

de las apropiaciones.




Contabilización de la nómina

Cada vez que se líquida una nómina

, debe procederse a su contabilización; proceso

que debe hacerse correctamente para que la información contable no se afecte.

Es importante anotar que se debe clasificar correctamente a cada empleado para

determinar si su salario corresponde a la parte administrativa, de ventas o hace parte

de los costos de producción.

Como se expuso con anterioridad, la nómina la hemos descompuesto en tres partes

,

buscando simplificar la comprensión de la estructura de la misma, lo cual también

facilita el proceso de contabilización.

La nómina la hemos dividido en total devengado

, deducciones de nómina y

apropiaciones de nómina.

Cada una de estas partes tiene un tratamiento claramente diferenciado, y por

consiguiente su contabilización recibe un tratamiento diferenciado.

Contabilización del total devengado

El total devengado es lo que la empresa debe pagar a sus empleados por los servicios

que estos le prestan; corresponde a todos los pagos que tienen como finalidad

remunerar de alguna forma a los empleados.

Dependiendo de las funciones del empleado dentro de la empresa, la contabilización

se realizara como gasto o como costo.

En el gasto existen dos clasificaciones a saber: gastos operacionales de administración

y gastos operacionales de venta.

En costos de producción existe la cuenta de “Mano de obra directa”, donde se debe

contabilizar el personal que se encarga en forma directa de la producción de los bienes

en una empresa industrial.

En el caso de los empleados de la parte administrativa, tanto de una empresa

comercial como de una empresa industrial o de servicios, las cuentas a utilizar serán

las siguientes:

51 OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓ

N

5105 GASTOS DE PERSONAL




510503 SALARIO INTEGRAL

510506 SUELDOS

510512 JORNALES

510515 HORAS EXTRAS Y RECARGOS

510518 COMISIONES

Si los empleados hacen parte del departamento de ventas, las cuentas a utilizar serán

las siguientes:

52 OPERACIONALES DE VENTAS


520503 SALARIO INTEGRAL

520506 SUELDOS

520512 JORNALES

520515 HORAS EXTRAS Y RECARGOS

520518 COMISIONES

Tratándose de empresas industriales, los pagos que se realicen a empleados que se

encargan de la producción, deberán ser contabilizados en las siguientes cuentas:

72 MANO DE OBRA DIRECTA

7201 a 7299

En este caso, la empresa tiene libertad para definir las subcuentas a utilizar.

Contabilización de las apropiaciones de nómina

Las apropiaciones de nómina

, corresponden a los pagos diferentes a los que hacen

parte del salario, que debe hacer la empresa, como es el caso de la seguridad social

,

prestaciones sociales y aportes parafiscales.

La totalidad de estos pagos están a cargo de la empresa, y por consiguiente deben

reconocerse como un gasto en la contabilidad.




Al igual que la contabilización del total devengado

, dependiendo de las funciones del

personal dentro de la empresa, la contabilización se debe realizar en la cuenta 51, 52 o

72.

Si el trabajador hace parte de la administración, su contabilización será en la cuenta

52:

5 GASTOS

51 OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN


510521 VIÁTICOS

510524 INCAPACIDADES

510527 AUXILIO DE TRANSPORTE

510530 CESANTÍAS

510533 INTERESES SOBRE CESANTÍAS

510536 PRIMA DE SERVICIOS

510539 VACACIONES

510542 PRIMAS EXTRALEGALES

510545 AUXILIOS

510548 BONIFICACIONES

510551 DOTACIÓN Y SUMINISTRO A TRABAJADORES

510554 SEGUROS

510557 CUOTAS PARTES PENSIONES DE JUBILACIÓN

510558 AMORTIZACIÓN CALCULO ACTUARIAL PENSIONES DE

JUBILACIÓN

510559 PENSIONES DE JUBILACIÓN

510560 INDEMNIZACIONES LABORALES

510563 CAPACITACIÓN AL PERSONAL

510566 GASTOS DEPORTIVOS Y DE RECREACIÓN

510569 APORTES AL I.S.S

510572 APORTES CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR

510575 APORTES I.C.B.F.




510578 SENA

510581 APORTES SINDICALES

510584 GASTOS MÉDICOS Y DROGAS

510595 OTROS

Si el trabajador forma parte de la sección de ventas, las cuentas a utilizar serán las del

grupo 52:

52 OPERACIONALES DE VENTAS


520521 VIÁTICOS

520524 INCAPACIDADES

520527 AUXILIO DE TRANSPORTE

520530 CESANTÍAS



520539 VACACIONES

520542 PRIMAS EXTRALEGALES

520545 AUXILIOS

520548 BONIFICACIONES

520551 DOTACIÓN Y SUMINISTRO A TRABAJADORES

520554 SEGUROS

520557 CUOTAS PARTES PENSIONES DE JUBILACIÓN

520558 AMORTIZACIÓN CALCULO ACTUARIAL PENSIONES DEJUBILACIÓN

520559 PENSIONES DE JUBILACIÓN

520560 INDEMNIZACIONES LABORALES

520563 CAPACITACIÓN AL PERSONAL

520566 GASTOS DEPORTIVOS Y DE RECREACIÓN

520569 APORTES AL I.S.S

520572 APORTES CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR




520575 APORTES I.C.B.F.

520578 SENA

520581 APORTES SINDICALES

520584 GASTOS MÉDICOS Y DROGAS

520595 OTROS

Contabilización de las deducciones de nómina

Las deducciones de nómina, son los valores que el empleado debe pagar por concepto

de seguridad social y demás descuentos de ley permitidos.

La empresa es la responsable por que el empleado pague esos valores, razón por la

cual los descuenta o retiene de su salario.

Al retenerse un valor, ese valor descontado se convierte en pasivo para la empresa,

puesto que se ha retenido un valor de un tercero para luego pagarlo a otro tercero.

Las cuentas del pasivo que se utilizan para contabilizar los diferentes conceptos

deducidos de una nómina, son las siguientes:

2365 RETENCIÓ

N EN LA FUENTE

236505 SALARIOS Y PAGOS LABORALES

2370 RETENCIONES Y APORTES DE NOMINA

237005 APORTES AL I.S.S.

237025 EMBARGOS JUDICIALES

237030 LIBRANZAS

237035 SINDICATOS

237040 COOPERATIVAS

237045 FONDOS

2380 ACREEDORES VARIOS

238030 FONDOS DE CESANTÍAS Y/O PENSIONES

2610 PARA OBLIGACIONES LABORALES

261005 CESANTÍAS


261015 VACACIONES





261025 PRESTACIONES EXTRALEGALES

261030 VIÁTICOS

261095 OTRAS

Contabilización completa de la nómina

Una vez abordada individualmente la contabilización de cada parte de la nómina,

procedemos a realizar la contabilización completa, para que se pueda tener una visión

global del procedimiento a seguir.

Para ello tomaremos los valores determinados con anterioridad en la liquidación de la

nómina:

Devengado

Sueldo básico: 800.000

Comisiones: 200.000

Horas extras: 150.000

Recargo nocturno: 50.000

Recargo dominical: 50.000

Recargo festivo: 50.000

Auxilio de transporte: -0-



Aportes a salud: (1.300.000 x 4%) = 52.000


Crédito por libranza: 100.000

Cuota sindicato: 20.000

Cuota cooperativa: 30.000

Pensión de alimentos [Embargo judicial]: 150.000




Total deducciones: 404.000

NETO PAGADO: 1.300.000 – 404.000 = 896.000


SEGURIDAD SOCIAL

Aportes a salud: (1.300.000 x 8.5%) = 110.500


ARP: (1.300.000 x 0,522%) = 6.786

Total seguridad social: 273.286

APORTES PARAFISCALES

Sena: (1.300.000 x 2%) = 26.000

Cajas de compensación familiar: (1.300.000 x 4%) 52.000

ICBF: (1.300.000 x 3%) 39.000

Total parafiscales: 117.000

PRESTACIONES SOCIALES

Prima de servicios: (1.300.000 x 8,33%) = 108.290

Cesantías: (1.300.000 x 8,33%) = 108.260

Intereses sobre cesantías: (108,260 x 12%) = 12.995

Vacaciones: (800.000 x 4.17%) = 33.360 *

Total prestaciones sociales: 262.935

TOTAL APROPIACIONES: 653.221

COSTO TOTAL DE LA NÓMINA





Total apropiaciones: 653.221

GRAN TOTAL [Devengado + Apropiaciones]: 1.953.221

* Nota: Consultar “Remuneración de las vacaciones”.

La contabilización de estos valores será:

CONTABILIZACIÓN DE LA NÓMINA

Cuenta Débito Crédito

1

5106 (Sueldo básico) 800.000,00

510515 (Horas extras y recargos) 300.000,00

510518 (Comisiones) 200.000,00

2

510530 (Cesantías) 108.290,00510533 (Intereses sobre cesantías) 12.995,00

510536 (Prima de servicios) 108.290,00

510539 (Vacaciones) 33.360,00

3

510568 (Aportes A.R.P) 6.786,00

510569 (Aportes EPS -Salud) 110.500,00

510570 (Aportes pensión) 156.000,00

4

510572 (Aportes cajas de compensación familiar) 52.000,00

510575 (Aportes ICBF) 39.000,00

510578 (Aportes SENA) 26.000,00

5

237005 (Aportes EPS -Salud) * 162.500,00

237006 (Aportes A.R.P)6.786,0

0

237010 (Aportes ICBF, SENA, y Cajas de compensación) 117.000,00

237025 (Embargos judiciales) 150.000,00

237030 (Libranzas) 100.000,00

237035 (Sindicatos) 20.000,00

237040 (Cooperativas) 30.000,00

238030 (Fondos de cesantías y/ o pensiones)* 208.000,00

6

261005 (Cesantías) 108.290,00

261010 (Intereses sobre cesantías) 12.995,00

261015 (Vacaciones) 33.360,00

261020 (Prima de servicios) 108.290,00

7 250101 (Salarios por pagar) 896.000,00

Sumas iguales 1.953.221,00 1.953.221,00

1. Devengado. 2. Prestaciones sociales. 3. Seguridad social. 4. Parafiscales. 5.Deducciones de nómina [Incluye también los partes a seguridad social a cargo de laempresa (N.3) y los aportes parafiscales (N4)]. 6. Provisiones de nómina(Contrapartida de las prestaciones sociales). 7. Neto a pagar.




Nota. Al pasivo se lleva la sumatoria de los aportes a pensión y a salud tanto de la

empresa como del trabajador, puesto que es la empresa la responsable de retener al

empleado el aporte que le corresponde y luego pagar la totalidad del aporte a la EPS y

fondo de pensión.




Impuestos de nómina

Contratar empleados implica asumir muchas obligaciones, y una de las más

importantes y relevantes, son las obligaciones tributarias, básicamente la retención en

la fuente por ingresos laborales en la que nos detendremos por corresponder a una

obligación derivada de una relación laboral.

El patrón o empleador, se convierte en agente retenedor en la media en que contrata

empleados con salarios que por su monto deben someterse a retención en la fuente,

por lo que tendrá que tener claridad sobre su obligación y sobre los procedimientos a

seguir una vez tenga que practicar retención en la fuente por salarios.

El empleador también deberá practicar retención en la fuente si contrata su personalmediante la figura del contrato de servicios, caso en el cual deberá retener por

servicios o por honorarios

, tema que se desarrolla más adelante.

Retención en la fuente por ingresos laborales

TEORÍA

AGENTE RETENEDOR: Es cualquier persona natural o jurídica que tenga la calidad de

patrono.

BASE: Opera sobre la totalidad de los pagos gravables directos o indirectos, bien sea

que constituyan o no salario.

CAUSACIÓN: La retención en la fuente por ingresos laborales se causa cuando se paga

efectivamente al trabajador. En este concepto la causación por “Abono en cuenta” no

se aplica.

TABLA DE RETENCIÓN EN LA FUENTE

La tabla que se aplica para efectuar la retención en la fuente por ingresos laborales,

está consagrada en el artículo 383 del Estatuto Tributario, la cual es:

TABLA DE RETENCIÓN EN LA FUENTE

RANGOS EN UVT TARIFA

MARGINALIMPUESTO

DESDE HASTA

> 0 95 0% 0




> 95 150 19%

(Ingreso laboral gravado

expresado en UVT menos 95

UVT)*19%

>150 360 28%



UVT)*28% más 10 UVT

>360 En adelante 33%



UVT)*33% más 69 UVT

Para poder dimensionar el alcance de los procedimientos que se aplican para calcular

la retención en la fuente por ingresos laborales, hay que tener claro los conceptos que

intervienen en la depuración del valor base de retención; para ello se explican cada

uno de estos:

INGRESOS LABORALES: Son todos los pagos, en dinero o en especie, directa o

indirectamente, que efectivamente reciba un trabajador, susceptibles de enriquecerlo,

provenientes de la relación laboral, legal o reglamentaria; dentro de estos

encontramos los salarios, vacaciones, viáticos permanentes, prima legal y extralegal,

cesantías, bonificaciones, entre otras.

C onceptos que disminuyen la base de retención en la fuente:

CESANTÍAS: De conformidad con el parágrafo 3° del artículo 135 de la Ley 100de 1993, en ningún caso los pagos efectuados por concepto de cesantías o

intereses sobre las mismas, estarán sujetos a retención en la fuente, sinperjuicio del tratamiento previsto en el numeral 4° del artículo 206 del EstatutoTributario.

INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA: Están expresa y taxativamenteseñalados en la legislación, que para el tema son:

• Aportes obligatorios y voluntarios a los fondos de pensiones: deconformidad con los incisos 2° y 3° del artículo 126-1 del Estatuto

Tributario, hasta una suma que no exceda del 30% del ingreso laboral.




• Ahorro para el fomento a la construcción – AFC: de conformidad con elartículo 126-4 del E.T., las sumas que destine el trabajador a estas cuentas,limitadas hasta un 30% de su ingreso laboral.

• Cuando se soliciten Aportes a fondos de pensiones y Ahorro para elfomento a la construcción de forma concurrente, esta cuantía no podrásuperar el 30% del ingreso laboral.

TABLA N° 1. INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA

INGRESO NO CONSTITUTIVO DE

RENTA

MONTO MÁXIMO A

DISMINUIR

APORTES OBLIGATORIOS Y

VOLUNTARIOS A FONDOS DE

PENSIONES

Hasta un 30% del ingreso

laboral

AHORRO PARA EL FOMENTO A LA

CONSTRUCCIÓN


laboral

DE FORMA CONCURRENTE APORTESA FONDOS DE PENSIONES Y CUENTAS

AFC


laboral

RENTAS EXENTAS: Están expresa y taxativamente señaladas en la legislación,que para el tema están consagradas en el artículo 206 del E.T., las cuales son:

• Las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad

• Las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad

• Lo recibido por gastos de entierro del trabajador

• El 50% del salario de los magistrados de los tribunales y de sus fiscales. Paralos jueces de la República el 25% de su salario.




• El 25% del valor total de los pagos laborales gravados, limitadamensualmente a 240 UVT.

PAGOS DE INTERESES O CORRECCIÓN MONETARIA EN VIRTUD DEPRÉSTAMOS PARA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA, O PAGOS POR SALUD YEDUCACIÓN.

De conformidad con el artículo 387 del Estatuto Tributario, los asalariados sólo

podrán solicitar como disminución de la base de retención los pagos efectuados

por concepto de intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos paraadquisición de vivienda, o por salud y educación del trabajador, su conyugue y

hasta dos hijos, de forma excluyente cuando este obtenga ingresos inferiores

en el año inmediatamente anterior a 4.600 UVT. En el caso de que el trabajador

tenga ingresos superiores a las UVT mencionadas anteriormente, solo podrá

disminuirse de la base de retención los pagos efectuados por concepto de

intereses o corrección monetaria en virtud de préstamos para adquisición de

vivienda.

Estos conceptos corresponden a los que el trabajador haya pagado en el año

inmediatamente anterior.

PAGOS OBLIGATORIOS A SALUD REALIZADOS POR EL EMPLEADO.

De conformidad con el artículo 3 del decreto 2271 de 2009, los aportes

obligatorios que el trabajador hace al sistema de salud, no forman parte de la

base para la retención en la fuente por concepto de retención por salarios.

Los aportes obligatorios a salud que se pueden deducir para determinar la base

a retener, son los que el trabajador haya pagado en el año inmediatamente

anterior, y el monto será el promedio mensual que resulte de dividir la

totalidad de lo pagado en el año anterior dividido entre 12 o por el número de

meses si no se pagó durante todo el año.

Sobre este aspecto, es importante anotar que los aportes a salud obligatorios

no están sometidos a ningún límite, puesto que el límite de los 4.600 UVT está

contemplado expresamente solo para los pagos por medicina prepagada y por

los seguros de salud, contemplados por el artículo 387 del estatuto tributario,

límite que no se contempla para los aportes a salud obligatorios, y al no estar

limitados de forma expresa por la ley, se podrán deducir en cualquier caso.




Si bien el artículo 5 del decreto 2275 había considerado un límite del 30% para

todas las partidas que se podían deducir de la base de retención, esta limitación

fue derogada por el decreto 3655 de 2009.

En este orden de ideas, el aporte obligatorio a salud del 4% que realiza el

empleado, se puede deducir de la base sometida a retención por salarios, sin

importar que el contribuyente devengue más o menos de 4.600 UVT y sin

considerar ningún otro límite.

Por ejemplo, si en el 2009 el trabajador por concepto de aportes obligatorios a

salud pagó la suma $600.000, el valor que se puede deducir en enero de 2011

es la suma de 50.000.

TABLA N° 2. PAGOS A DISMINUIR DE LA BASE DE RETENCIÓN

INGRESOS

LABORALESPAGOS A DISMINUIR

LIMITE DE LA

DISMINUCIÓN MENSUAL

Mayores a 4.600 UVT

Intereses o corrección

monetaria en virtud de

préstamos para adquisición

de vivienda.

Hasta 100 UVT

Menores a 4.600 UVT


monetaria en virtud de

préstamos para adquisición

de vivienda, ó


monetaria hasta 100 UVT

Salud, Medicina Prepagada

y educación (Preescolar,

primaria, secundaria y

superior a establecimientos

reconocidos por el ICFES o

autoridad oficial

competente) del

trabajador, el conyugue y

hasta dos hijos.

Salud y Educación hasta un

15% del ingreso laboral

gravado*

Notas:




* Ingreso laboral gravado=Total Ingresos Gravables–Ingresos no Constitutivos de Renta –

Rentas Exentas.

Importante. Los aportes obligatorios a salud del trabajador no están sometidos a

ningún límite.

P rocedimientos de retención

Para practicar la retención en la fuente por ingresos laborales existen dos

procedimientos consagrados en el Estatuto Tributario, los cuales son:

PROCEDIMIENTO N° 1: Esta consagrado en el artículo 385 del E.T., el cual establece el

siguiente esquema:

TOTAL PAGOS LABORALES DEL MES

En dinero o en especie Sean o no factor salarial, vacaciones, bonificaciones, Viáticos permanentes

(-) Cesantías, intereses sobre cesantías y prima mínima legal

(-) Ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional

Aportes pensiónales obligatorios Aportes voluntarios hasta el límite legal Ingresos que no incrementan el patrimonio del trabajador: reembolso gastos,

pagos hechos para alimentación, entre otros.

(-) Rentas Exentas

Las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad

Las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad

Lo recibido por gastos de entierro del trabajador




El 50% del salario de los magistrados de los tribunales y de sus fiscales. Para los jueces de la República el 25% de su salario.

= BASE PARA EL CÁLCULO DE LA RENTA EXENTA DEL NUMERAL 10 ART. 206 E.T.

(-) 25% (Rentas de trabajo exentas)

= BASE PARA EL CALCULO DESCUENTO POR PAGOS DE INTERESES DE VIVIENDA, O

SALUD Y EDUCACIÓN.

(-) Descuento proporcional por pagos de intereses o corrección monetaria en virtud de

préstamos para adquisición de vivienda, salud y educación

(=) BASE DE RETENCIÓN*

Nota: En el procedimiento número 1 la retención en la fuente correspondiente a la

prima de servicios se calcula de forma independiente, razón por la cual se resta del

total de ingresos laborales, lo cual por supuesto no quiere decir que la prima deservicios sea un ingreso no constitutivo de renta.

PROCEDIMIENTO N° 2: Esta consagrado en el artículo 386 del E.T., el empleador

calculará en los meses de Junio y Diciembre de cada año el porcentaje fijo que deberá

ser aplicado durante los seis meses siguientes a aquel en que se efectué el cálculo, y el

esquema es el siguiente:

TOTAL PAGOS LABORALES 12 MESES ANTERIORES

En dinero o en especie Sean o no factor salarial, vacaciones, Viáticos permanentes, incluye prima

mínima legal o de navidad.

(-) Cesantías, intereses sobre cesantías

(-) Ingresos no constitutivos de renta o ganancia ocasional

Aportes pensiónales obligatorios Aportes voluntarios hasta el límite legal




Ingresos que no incrementan el patrimonio del trabajador: reembolso gastos,pagos hechos para alimentación, entre otros.

(-) Rentas Exentas

Las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad

Las indemnizaciones que impliquen protección a la maternidad Lo recibido por gastos de entierro del trabajador El 50% del salario de los magistrados de los tribunales y de sus fiscales. Para los

jueces de la República el 25% de su salario.

= BASE PARA EL CÁLCULO DE LA RENTA EXENTA DEL NUMERAL 10 ART. 206 E.T.

(-) 25% (Rentas de trabajo exentas)

= BASE PARA EL CALCULO DESCUENTO POR PAGOS DE INTERESES DE VIVIENDA, O

SALUD Y EDUCACIÓN.

(-) Descuento proporcional por pagos de intereses o corrección monetaria en virtud de

préstamos para adquisición de vivienda, salud y educación.

(=) BASE DE RETENCIÓN / 13

(=) INGRESO MENSUAL PROMEDIO/ VR EN PESOS UVT (Rangos en UVT)

Se sigue el procedimiento establecido en la tabla de retención en la fuente del artículo

383 del E.T. para determinar el impuesto en UVT y luego determinar el porcentaje fijode retención.

% FIJO DE RETENCIÓN = (VR IMPUESTO EN UVT/ INGRESO LABORAL GRAVADO EN

UVT)*100

Luego de haber determinado el porcentaje fijo de retención en la fuente que se

aplicara en el semestre, el empleador mensualmente debe hacer la depuración de




conformidad con el procedimiento No. 1 hasta obtener el valor base de retención, para

aplicarle a esta cuantía el porcentaje fijo de retención.

Notas:

* El valor base de retención hay que dividirlo por el valor en pesos de 1 UVT, para así expresarlo en UVT y luego determinar en qué rango de la tabla de retención se encuentra

ubicado para aplicarle la tarifa correspondiente.

Ejemplos de retención

PROCEDIMIENTO No. 1

Sueldo mensual 19.600.000

Incentivo 4.650.000

Prima Extralegal 2.500.000

Otros pagos gravables 1.500.000

TOTAL DEVENGADO 28.250.000

MENOS: ING. NO CONST. DE RENTA

Aportes obligatorios de Pensión (19.600.000 X 4%) 784.000

Fondo solidaridad pensional (19.600.000 X 2%) 392.000

Aportes voluntarios del trabajador a pensión 3.400.000

TOTAL APORTES PENSIONALES 4.576.000

Límite para aportes voluntarios (28.250.000 X 30%) 8.475.000

TOTAL APORTE NO CONSTITUTIVO DE RENTA 4.576.000

SUBTOTAL 23.674.000

Renta de trabajo exenta (23.674.000 X 25%) 5.918.500




Limitación art. 206 Num.10 (25.132 X 240) 6.031.680

TOTAL RENTA EXENTA 5.918.500

SUBTOTAL 17.755.500

Total pagado año anterior Intereses Vivienda 22.156.900

Promedio mensual Intereses Vivienda (22.156.900 / 12) 1.846.408

Limite mensual (25.132 X 100) 2.513.200

Aportes obligatorios a salud (18.797.400 X 4%) 751.896

TOTAL PAGO QUE DISMINUYE BASE DE RETENCIÓN 2.598.304

APLICACIÓN DE LA TABLA DE RETENCIÓN

1º. INGRESO BASE DE RETENCIÓN 15.157.196

2º. ING. LAB. GRAVADO EN UVT (1º/25.132) 603,10

3º. RANGO DE LA TABLA MAYOR A 360 UVT

4º. MENOS: DESCUENTO POR RANGO ANTERIOR EN UVT 360

5º. BASE PARA APLICAR TARIFA EN UVT (2º - 4º) 243,10

6º. TARIFA SEGÚN TABLA 33%

7º. RETENCIÓN EN UVT (5º * 6º) 80,22

8º. MAS: RETENCIÓN DE RANGOS ANTERIORES EN UVT 69

9º. RETENCIÓN TOTAL EN UVT ( 7º + 8º) 149,22




10º. RETENCIÓN EN PESOS (9º * 25.132) 3.750.301

11º. APROXIMACIÓN AL MÚLTIPLO DE MIL MAS CERCANO 3.750.000

PROCEDIMIENTO No. 2

Determinación del porcentaje fijo semestral

Sueldo de 12 meses 225.568.800

Bonificaciones 13.500.000

Auxilio 13.980.400

Cesantías 31.675.700

TOTAL DEVENGADO 12 MESES ANTERIORES 284.724.900

(-) cesantías 31.675.700

SUBTOTAL 253.049.200

Aportes obligatorios de Pensiones (225.568.800 X 4%) 9.022.752

Fondo solidario (225.568.800 X 2%) 4.511.376

Aporte vol. Trabajador 13.200.000


Limite Deducible por aportes (253.049.200 X 30%) 75.914.760

TOTAL DEDUCIBLE POR APORTES 26.734.128



Limitación art. 206 Num.10 (25.132 X 240 X 12) 72.380.160






Dividido 13 13.056.639



Limite mensual (25.132 X 100) 2.513.200



BASE PARA DETERMINAR RETENCIÓN 10.490.438

APLICACIÓN DE LA TABLA DE RETENCIÓN

1º. INGRESO BASE DE RETENCIÓN 10.490.438

2º. ING. LAB. GRAVADO EN UVT (1º/25.132) 417,41

3º. RANGO DE LA TABLA MAYOR A 360 UVT

4º. MENOS: DESCUENTO POR RANGO ANTERIOR EN UVT 360

5º. BASE PARA APLICAR TARIFA EN UVT (2º - 4º) 57,41

6º. TARIFA SEGÚN TABLA 33%




7º. RETENCIÓN EN UVT (5º * 6º) 18,95

8º. MAS: RETENCIÓN DE RANGOS ANTERIORES EN UVT 69

9º. RETENCIÓN TOTAL EN UVT ( 7º + 8º) 87,95

10º. ING. LAB. GRAVADO PROMEDIO EN UVT (2º) 417,41

11º. PORCENTAJE FIJO DE RETENCIÓN ((9º/10º)*100) 21,07%

PAGOS RECIBIDOS EN EL MES Y SU DEPURACIÓN:

Sueldo mensual 19.600.000

Incentivo 4.650.000

Prima Extralegal 2.500.000

Otros pagos gravables 1.500.000

TOTAL DEVENGADO 28.250.000

MENOS: ING. NO CONST. DE RENTA

Aportes obligatorios de Pensión (19.600.000 X 4%) 784.000

Fondo solidaridad pensional (19.600.000 X 2%) 392.000

Aportes voluntarios del trabajador a pensión 3.400.000


Límite para aportes voluntarios (28.250.000 x30%) 8.475.000

TOTAL APORTE NO CONSTITUTIVO DE RENTA 4.576.000

SUBTOTAL 23.674.000





Limitación art. 206 Num.10 (25.132 X 240) 6.031.680


SUBTOTAL 17.755.500



Limite mensual (25.132 X 100) 2.513.200



INGRESO LABORAL BASE DE RETENCIÓN 15.189.300

Porcentaje de retención en la fuente 21,07%

Valor a retener 3.200.292

Aproximación al múltiplo de mil más cercano 3.200.000

Retención en la fuente por servicios y honorarios

Cuando el empleador contrata personal mediante contrato de servicios, deberá

practicar la respectiva retención por servicios u honorarios, según sea la naturaleza del

servicio contratado.

Para saber si se debe practicar retención por servicios o por honorarios, es importante

hacer algunas precisiones.

Para saber que tarifa de retención se debe aplicar, es preciso determinar si el serviciocontratado se puede calificar como honorarios o es un simple servicio.

Es generalizada la creencia de que siempre que el servicio sea prestado por unapersona con título profesional, se debe calificar como honorarios, y caso contrario,




cuando el servicio es prestado por alguien que no ostenta un título profesional, secalifica como servicio.

Aunque en principio se podría interpretar de esa forma, no siempre sucede así, puestoque un profesional puede prestar un servicio que no se pueda calificar como

honorario, y una persona sin ser profesional, perfectamente puede prestar un servicioque se debe calificar como honorarios.

Esto quiere decir que a la hora de identificar si el servicio contratado es un honorario oun servicio, se debe tener en cuenta la definición de cada uno independientemente dela calidad de quien lo presta.

Es así como la Dian en concepto 060278 de junio 23 de 2000 expresó que:

-Honorarios. Son los ingresos percibidos en dinero o en especie en desarrollo de

una labor en donde el factor intelectual es determinante, y que se ejecute sinsubordinación. Esta forma de pago es característica en la prestación deservicios profesionales, técnicos, etc.,…

-Servicios. Son los ingresos que se recibe por la prestación de un servicio, endonde no predomina el ejercicio intelectual. Medir, pesar, colocar y remover materiales, son ejemplos de este concepto…

En este orden de ideas, lo que se tiene que decir es si para la prestación del serviciopredomina o no el factor intelectual.

Se reitera que aunque exista la creencia que a toda persona que tenga títuloprofesional, se le debe retener por honorarios, esto no siempre es así, puesto que si enel servicio prestado prima lo manual, lo técnico, se deberá aplicar retención porservicios.

Es decir que lo que se tiene en cuenta, no es la calidad de la persona que presta elservicios, sino la naturaleza misma del servicio prestado, puesto que un determinadoservicio que por su propia naturaleza es manual, puede ser prestado por unprofesional o por alguien que no lo es; o caso contrario, un servicio que requiere unaalta dosis de intelectualidad, puede ser prestado por alguien que no es profesional, opor alguien que sí lo es.

Respecto a las tarifas de retención que se deben aplicar cuando se contrata a una

persona mediante el contrato de prestación de servicios, tenemos varias tarifas según

el servicio y según la calidad de la persona que presta dicho servicio.

Tarifas de retención en servicios generales: Cuando el pago se le hace a una personanatural obligada a declarar renta, la tarifa aplicable es del 4%. Cuando el pago se lerealiza a una persona natural que no está obligada a declarar, la tarifa de retención

que se debe aplicar es del 6%.




Tarifas de retención por honorarios: En el caso de los honorarios, según el inciso 3 delartículo 392 del estatuto tributario, los pagos percibidos por contribuyentes noobligados a declarar renta están sometidos a retención en la fuente a un tarifa del10%. En el caso de las personas jurídicas y que por consiguiente son declarantes derenta, la tarifa por honorarios será del 11%.

Tratándose de personas naturales, la tarifa de retención por honorarios será del 11% sidel contrato o contratos firmados con el agente retenedor la persona obtendráingresos superiores 3.300 Uvt, que es el mismo tope para estar obligado a declarar enel caso de los asalariados y los trabajadores independientes.

Se observa que en el caso de los servicios, para quienes no están obligados a declarar,la tarifa de retención es más alta [6%], mientras que honorarios, los que no estánobligados a declarar tienen la tarifa más baja [10%] lo que resulta completamentecontrario a los criterios establecidos en el caso de servicios generales.

Es importante hacer claridad, que en el caso de honorarios, se toma como referencialos contratos firmados con un mismo agente de retención, los cuales no puedensuperar los 3.300 Uvt.

Si el contratista firma contratos con más de un agente de retención, y comoconsecuencia de ello supera los 3.300 Uvt, se seguirá aplicando la tarifa del 10%,puesto que con un mismo agente de retención no ha superado los 3.300 Uvt.

Sobre la base sometida a retención por servicios u honorarios, tenemos que en lo

consenciente a los honorarios, se aplica retención sobre cualquier valor sin importar sumonto, y respecto a los servicios, se practica retención siempre que el pago sea igual osuperior a 4 Uvt, es decir, $101.000 para el 2011.

Agentes de retención

Son agentes de retención las personas jurídicas y las personas naturales que tengan tal

calidad, que contraten empleados mediante contrato de trabajo o mediante contratode servicios.

Toda persona jurídica es agente de retención, pero no así todas las personas naturales.

En el 2011, según el artículo 368-2 del estatuto tributario, las personas naturales son

agentes de retención, sólo si en el 2010 su patrimonio bruto o sus ingresos brutos

fueron superiores a 30.000 Uvt, es decir, a $736.650.000 [Se toma el Uvt del 2010 que

estaba a 24.555 pesos].




Así las cosas, las personas naturales que no cumplen estos topes, no son agentes de

retención y por consiguiente no deben practicar retención en la fuente por ingresos

laborales, ni por servicios u honorarios.

Sin embargo, cuando la persona natural contrata empleados mediante prestación de

servicios

, y la persona natural contratante pertenece el régimen común en el impuesto

a las ventas, y la persona contratada pertenece al régimen simplificado, debe asumir el

impuesto a las ventas mediante el mecanismo de retención, de suerte que para

efectos de la retención por Iva, se convertirá en agente de retención así no cumpla los

topes de patrimonio o ingresos de que trata la ley.

Una persona natural que debe asumir Iva pero que no supera los topes establecidos en

el artículo 368-2 del estatuto tributario, debe asumir el Iva mediante el mecanismo de

retención, pero no debe practicar retención por ingresos laborales o por servicios u

honorarios, sólo por Iva.

Todo agente de retención deberá además de practicar la retención en la fuente,

declarar y consignar los valores retenidos.

La declaración de retención en la fuente se debe presentar mensualmente, y la

presentación será obligatoria aún en los casos en los que durante el respectivo mes no

se hayan practicado retenciones, es decir que se deberán presentar su declaración en

ceros, de lo contrario se expondrá a la sanción por no declarar, o tendrá que declarar

pagando la respectiva sanción por extemporaneidad.

De otra parte, para que la declaración de retención en la fuente se entienda

presentada, deberá presentarse con pago. Si el agente de retención no paga las

retenciones que practica y declara, tendrá que volver a presentar la declaración

pagando sanción por extemporaneidad.

Adicionalmente, el agente retenedor tiene la obligación de certificar las retenciones

practicadas, para que el sujeto de retención pueda acreditar y descontar esas

retención en su declaración de renta y complementarios.

Contrato de serviciosAunque el contrato de prestación de servicios no hace parte de la legislación laboral, si

hace parte de la realidad diaria de las empresas y trabajadores, por lo que se ha

decidido dedicar un espacio para tratar sobre este tema.

Como ya se expuso, el contrato de servicios no está regulado por el Código Sustantivo

del Trabajo, sino por el código civil; en consecuencia, nada de lo estipulado por la

legislación laboral le es aplicable al contrato de servicios.




Se debe tener claridad en el sentido que el contrato de servicios no puede camuflar

una verdadera relación laboral

, puesto que de ser así, automáticamente se convertirá

en un contrato de trabajo, y en ese caso queda cobijado por la legislación laboral.

Recordemos que para que se configure una relación laboral, basta con que confluyan

tres elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación personal del servicio,

subordinación y remuneración.

En este orden de ideas, si se firma un contrato de servicios, pero en su ejecución se

configuran los tres elementos señalados, el contrato de prestación de servicios perderá

toda valides legal, y se convertirá en un contrato laboral con todas las implicaciones

que ello conlleva.

Diferencia entre el contrato de trabajo y el contrato de servicios

Un contrato de trabajo se diferencia de un contrato de prestación de servicios, en que

en el contrato de trabajo existe subordinación y prestación personal del servicio, en

tanto que en un contrato de servicio, no existe la subordinación y no es obligatorio que

el contrato sea ejecutado por quien lo firmó, de modo que puede ser ejecutado por

terceras personas, según determine el contratista.

Resulta claro que en un contrato de servicios no existen un horario, un modo o forma

de hacer las cosas; ni la obligación de obedecer instrucciones al contratante, diferentesa las convenidas en el contrato.

Una empresa puede colocar a su jardinero para que pinte las paredes de su empresa, y

en ese caso, el jardinero deberá cumplir con un horario de entrada y de salida; podrá

el patrón decirle que por la mañana pinte y que por la tarde se vaya para un banco a

realizar una consignación; podrá también el patrón decirle que empiece a pintar en

esta o aquella pared, que lo haga de esta u otra forma, etc.

En cambio, un trabajador vinculado mediante contrato de servicios, puede pintar en la

mañana o en la tarde, o no hacerlo durante un día y luego al otro día traer a susvecinos para que le ayuden. Existe completa independencia, y lo único que lo obliga es

lo pactado en el contrato, como por ejemplo que el objeto contratado debe entregarlo

en x o y fecha, o que en el proceso debe utilizar x o y pintura, etc.

Seguridad social en el contrato de servicios

La seguridad social en el contrato de prestación de servicios, está a cargo del

contratista, quien se debe afiliar como independiente al sistema de seguridad social en




salud y pensiones, y deberá asumir la totalidad de la cotización, puesto que la empresa

o contratante no tiene ninguna responsabilidad en la seguridad social del contratista.

Le corresponde al contratante exigir al contratista su afiliación al sistema de seguridad

social, y es recomendable que se condicione el pago de lo debido a la presentación de

la respectiva prueba de las cotizaciones; esto con el ánimo de evitar situaciones de

riesgo por los accidentes o enfermedades que pueda sufrir el contratista en ejecución

del objeto contratado.

Respecto a los riesgos profesionales, el contratista deberá afiliarse a la ARP a la que

esté afiliado el contratante, previa presentación de una copia del contrato de

prestación de servicios.

Prestaciones sociales en el contrato de servicios

El contrato de servicios no da derecho al pago de prestaciones sociales, por cuanto

como ya se mencionó con anterioridad

, un contrato de servicios no está cobijado por

la legislación laboral, quien es la que contempla este tipo de beneficios.

En consecuencia, un trabajador que esté vinculado bajo la figura del contrato de

servicios, no tiene derecho a prestaciones sociales

, vacaciones ni a lo que

comúnmente se llama liquidación; a lo único que se tiene derecho es al pago de lo

pactado en el contrato de prestación de servicios.

Es en razón a estas características, que las empresas deciden camuflar los contratos detrabajo como un contrato de servicios

, con el único objetivo de disminuir los costos

laborales.

Aportes parafiscales en el contrato de servicios

En el contrato de prestación de servicios, por no estar regulado por la legislación

laboral, sino por la civil, no existe la obligación de realizar aportes parafiscales.

Preguntas y respuestasPara comprender mejor la teoría expuesta a lo largo de este documento, expondremos

una serie de preguntas con sus respectivas respuestas, preguntas que han sido

planteadas por los usuarios de Gerencie.com.

Dividiremos las preguntas según el tema para una mejor compresión y seguimiento,

iniciando con preguntas relacionadas con el contrato de trabajo.






Contrato de trabajo

1. ¿Qué cláusula debo colocar en el contrato de trabajo para obligar a los

trabajadores a cumplir metas? No es posible colocar una clausula que obligueal trabajador a cumplir determinadas metas, y menos que su incumplimiento

sea causal de terminación del contrato de trabajo. La solución más adecuada es

introducir una forma de remuneración acorde con el rendimiento del

empleado, como puede ser comisiones o una prima por superar determinado

nivel de desempeño; lo que será suficiente para motivar al empleado a

desempeñarse mejor, o de no hacerlo, recibirá una remuneración según su

nivel de desempeño.

2. ¿Un contrato de trabajo a tres meses, prorrogado indefinidamente se vuelve

indefinido? No. Un contrato pactado a término fijo siempre será fijo hasta que

no se pacte como indefinido. En el caso de los contratos de trabajo a término

fijo inferiores a un año, pueden ser prorrogados hasta por tres periodos iguales;

al cabo del cuarto periodo, su duración no podrá ser inferior a un año. Así, un

contrato de trabajo inferior a un año, con el tiempo no se vuelve indefinido

sino que se convierte en contrato de trabajo a término fijo con una duración de

por lo menos un año. Por otro lado, en los contratos de trabajo a término fijo

cuando se decide no renovarlos, debe notificarse tal decisión con una

anticipación no inferior a 30 días, de lo contrario se entenderáautomáticamente renovado por una duración igual. Consulte: Renovación del

contrato de trabajo a término fijo.

3. ¿Cuándo se despide un empleado por una justa causa se debe indemnizar?

No. La indemnización sólo opera cuando el empleado ha sido despedido sin la

existencia de una justa causa.

4. Necesito contratar un trabajador por un año. Si al terminar el año, lo necesito

por más tiempo, ¿debo hacer un nuevo contrato? No necesariamente. Usted

puede hacer un nuevo contrato, un “otro sí” donde se prorroga, o simplementeno hacer nada, caso en el cual se entenderá legalmente renovado con las

mismas condiciones pactadas en el primer contrato.

5. ¿Puedo hacer un contrato de obra o labor con una fecha de terminación

definida? No. El contrato de labor es aquel contrato que se pacta hasta que se

cumpla con una labor determinada o se construya determinada obra; por tanto

la terminación del contrato será cuando se cumpla con el objetivo, no en una

fecha determinada, porque puede suceder que para esa fecha ya se haya

cumplido con lo pactado o que aun falte alguna obra por construir, y hastatanto no se termine la obra, el contrato no terminará. Si se pacta una fecha de




terminación, no estaremos frente a un contrato de labor sino ante un contrato

a término fijo. El contrato de obra se terminará cuando se termine la obra.

6. ¿Un trabajador se puede liquidar en cualquier formato o papel? Si. No importa

el papel o formato que se utilice para liquidar un contrato de trabajo, lo

importante es que el contenido de la liquidación sea correcta.

7. Una trabajadora que se encuentra en estado de embarazo, en la empresa

donde labora se le informó que se encontraba en proceso de liquidación, y

que por tal motivo la iban a retirar; le exigieron que renunciara, pero ella no

lo hizo. ¿La empresa al estar en proceso de liquidación puede retirar esta

trabajadora considerando que se encuentra en estado de embarazo? ¿En caso

de ser así, la deben indemnizar? No la pueden despedir. El hecho de que la

empresa esté en proceso de liquidación no es una causal considerada por le

legislación laboral como justa para la terminación del contrato de trabajo, ymenos si se trata de una mujer embarazada. Consultar Estabilidad laboral

reforzada y Terminación del contrato de trabajo por justa causa.

8. ¿Puede la empresa cancelar mi contrato de servicios por estar embarazada?

No. En primer lugar habría que verificar si en realidad se trata de un contrato

de servicios o de un verdadero contrato de trabajo

, caso en el cual no será

posible terminar el contrato de trabajo en razón a su embarazo. En segundo

lugar, si efectivamente se trata de un contrato de servicios, este podrá ser

cancelado o terminado por cualquiera de las partes si se incumple con lopactado expresamente en él, y es poco probable que en el contrato de servicios

se pacte una cláusula discriminatoria para una mujer en estado de embarazo,

pues podría ser objeto de reclamación judicial, no por la vía laboral sino civil.

9. Firmé un contrato de trabajo a 6 meses, llevo ya trabajando 7 meses y ahora

me quieren despedir aduciendo que ya el contrato de trabajo terminó. ¿Es

correcto eso? No. Para que el contrato de trabajo se hubiera terminado, la

empresa debió haberle notificado con 30 días de anticipación a su terminación

de que no tenía intenciones de renovarle el contrato; pero si no lo hizo, elcontrato de trabajo se entiende renovado automáticamente por un periodo

similar, es decir que en el caso planteado, el contrato se renovó de forma

automática por 6 meses más, por lo que si le terminan el contrato sin existir

una justa causa deberán liquidarle la respectiva indemnización.

10. ¿Puedo hacer un contrato de trabajo ocasional a una persona que labora en

mi panadería dos días a la semana y cuyo oficio es asar el pan? No. El contrato

de trabajo ocasional sólo opera en caso de tratarse de actividades diferentes a

las normalmente desarrolladas por el empleador, y en este caso, asar el pan es

una actividad normal de toda panadería.




11. ¿Le puedo cancelar el contrato de trabajo a una empleada que ya lleva 3

meses incapacitada? No. La incapacidad inferior a 180 días no es una causa

justa para despedir a un trabajador. Si la incapacidad es superior a 180 días o se

concluye que no es posible recuperar la salud del trabajador en un plazo de 540

días, le corresponderá al fondo de pensiones o la ARP evaluar la pensión deltrabajador.

12. Si en un contrato de trabajo no se pacta el salario y la persona trabaja sin

saber cuánto ganará, ¿existe contrato? Si. El artículo 27 del Código Sustantivo

del Trabajo afirma que todo trabajo dependiente deberá ser remunerado, y si

dos personas han pactado un contrato de trabajo y omitieron pactar el salario,

este deberá ser por lo menos el salario mínimo.

13. Una vez me liquiden el contrato de trabajo, ¿Cuánto tiempo tiene la empresa

para pagarme? La empresa tiene la obligación de pagarle el mismo día en quese liquide el contrato de trabajo. Si se retrasa en el pago, por cada día de

retraso deberá pagar un día de salario como indemnización. Consultar

Indemnización por falta de pago al liquidar el contrato de trabajo.

14. Firmé con la empresa un contrato verbal a término indefinido pero luego me

han dicho que el contrato se termina el 31 de mayo de 2008. ¿Eso se puede

hacer? No. Todo contrato verbal se entenderá que es a término indefinido,

luego no podrá afirmarse cosa distinta. Si se le despide a esa fecha, y sin justa

causa, deberán indemnizarle por despido injustificado.

15. Hace dos años que termine un contrato de trabajo con una empresa y aun no

me han pagado las vacaciones. ¿Las puedo reclamar aun? Si. Los derechos

labores por regla general prescriben a los 3 años de haberse causado. Consultar

Prescripción de los derechos laborales.

16. Se me ha extraviado la copia del contrato de trabajo y la empresa no quiere

darme una copia, y ahora me quieren despedir. ¿Cómo procedo si no tengo

como probar nada? Siempre existen diferentes medios de prueba como los

recibos de pago de la nómina, los aportes a seguridad social y parafiscales, los

libros de contabilidad, e inclusive el testimonio de terceros, por lo que la

ausencia de la copia del contrato no debe presentar ninguna dificultad para

probar los derechos de un trabajador.

17. ¿Un contrato de trabajo a término indefinido se puede convertir en un

contrato a término fijo? No. Lo que se debe hacer es liquidar el contrato a

término indefinido y luego hacer otro a término fijo. Hay que tener en cuenta

que la terminación de un contrato a término indefinido, si no existe una causa

válida, implica el pago de la respectiva indemnización, y la decisión unilateralde cambiar el término del contrato no es una justa causa.




18. ¿Una mujer en estado de embarazo puede ser despedida en el periodo de

prueba? No. El estado de embarazo nunca puede ser una razón para despedir a

una empleada. El periodo de prueba es para que el empleador evalúe las

condiciones del trabajador, si este cumple las expectativas de rendimiento y

desempeño, y no puede ser utilizado como excusa para despedir a una mujeren estado de embarazo. De presentarse esa situación, si la empleada puede

probar que su desvinculación se dio como producto de su estado,

perfectamente puede iniciar una reclamación judicial, máxime cuando toda

mujer en estado de embarazo goza de estabilidad laboral reforzada.

19. ¿Qué sucede si una persona tiene un accidente de trabajo durante su periodo

de prueba? El procedimiento en este caso no difiere del realizado frente a

cualquier accidente, teniendo en cuenta que la empresa tiene la obligación de

afiliar el empleado al sistema de seguridad social, desde el primer día de iniciode labores. Si la empresa no afilió a seguridad social al empleado, deberá

responder por los gastos médicos.

20. ¿Una vez terminado un contrato de trabajo a término fijo, me pueden firmar

otro contrato con funciones diferentes y un salario menor? Si. Las condiciones

de cada contrato son diferentes y se negocian individualmente. Si el objeto del

segundo contrato es diferente del segundo, es perfectamente posible que se

pacte un salario diferente también.

21. Si paso la carta de renuncia, ¿puedo dejar el trabajo ese mismo día o deboesperar 30 días? Depende de lo pactado en el contrato. Si en el contrato se

pactó un preaviso de 30 días, se deberá esperar esos 30 días o en su defecto

compensar económicamente al empleador esos 30 días o los que hayan

pactado. Si no se pactó expresamente nada en el contrato, podrá renunciar el

mismo día sin tener que pagar multa o indemnización alguna. Consultar:

Preaviso por parte del trabajador para terminar un contrato de trabajo.

22. ¿Cuál es el plazo que tiene la empresa para pagar la liquidación del contrato

de trabajo? No tiene ningún plazo, es decir, debe pagar al empleado todos losvalores adeudados el mismo día en que se efectúe la liquidación. Si la empresa

se retrasa, deberá pagar como indemnización un día de sueldo por cada día de

retraso.

23. A una persona con un contrato de 2 meses, el cual no será renovado ¿se le

debe notificar 30 días antes del vencimiento o puede ser el mismo día de su

terminación? Si. De no hacerse la notificación con 30 días de anticipación, el

contrato se entenderá renovado de forma automática por otros dos meses.

24. Mi empresa me firma contratos cada tres meses, pero al terminar un contratoespera 15 días para firmar el otro. ¿Esto es correcto? Cada contrato a termino




fijo que se termine, debe ser liquidado en su totalidad, y de firmar uno nuevo,

este debe partir desde cero, por tanto no es obligatorio esperar 15 días para

firmar el siguiente contrato; pero tampoco está prohibido hacerlo, así que

depende de las políticas de contratación la empresa. Hay que tener presente

que sólo se pueden firmar tres contratos de trabajos inferiores a un año,puesto que el cuarto deberá ser de por lo menos un año. Consultar Renovación

del contrato de trabajo a término fijo.

25. ¿Tengo derecho a liquidación al terminar un contrato de servicios? No. El

contrato de servicios está regulado por la legislación civil, por tanto no le es

aplicable la legislación laboral, quien es la que contempla estos beneficios para

los trabajadores. Sin embargo, si el contrato de servicios lo que ha hecho es

camuflar un contrato de trabajo

, sí se tiene derecho a liquidación.

26. ¿Puede la empresa exigirme que firme una carta de renuncia? No. La empresano puede exigirle a un trabajador que firme una carta de renuncia, y si este

accede a firmarla, estará renunciando “voluntariamente” por lo que la empresa

quedará eximida del pago de la indemnización por despido injustificado, pues

se habrá presentado una renuncia “voluntaria”.

27. ¿Procede la tutela para exigir al empleador que me expida una certificación

laboral? Si. Según la Corte constitucional en innumerables sentencias, entre

ella la T-251/08, considera que la acción de tutela procede para exigir el

empleador la expedición de un certificado laboral.

28. ¿Existe preaviso en el contrato de trabajo inferior a 30 días? Según el decreto

1127 de 1991 en su artículo primero, este tipo de contratos no requiere

preaviso alguno para su terminación.

29. ¿Cuántas veces se puede renovar un contrato de trabajo a término fijo? Según

el artículo 46 del código sustantivo del trabajo, un contrato a término fijo se

puede renovar indefinidamente. Importante recordar que nunca se convertirá

en indefinido, así se renueve N cantidad de veces.

Jornada de trabajo

1. ¿Puedo pactar una jornada laboral inferior a 8 horas? Si. La jornada laboral

regulada por la ley laboral, es la máxima, por tanto, las partes pueden pactar

libremente una jornada inferior. Lo prohibido es pactar una jornada superior a

la máxima.




2. ¿Está permitido laborar jornadas de 12 horas diarias? No. La jornada laboral

máxima es de 8 horas al día, y adicionalmente se pueden trabajar hasta 2 horas

extras, por tanto, sumando la jornada máxima y las horas extras permitidas,

sólo es posible trabajar un máximo de 10 horas al día. Si bien se trata de una

limitación inobservada por casi todas las empresas, en caso de laborarse másde 10 horas al día, se debe en todo caso pagar los recargos correspondientes.

3. ¿Un trabajador puede ser sancionado por no trabajar horas extras? Si el

Reglamento Interno de Trabajo contempla dicha sanción, sí. Hay que tener en

cuenta que uno de los elementos del contrato de trabajo es precisamente la

subordinación, y el trabajador está obligado a obedecer las órdenes de su

empleador, en tanto que estas no vayan en contra de la ley, de las

convenciones colectivas o del Reglamento Interno de Trabajo; en consecuencia,

si el trabajador, sin una razón válida se niega a laborar horas extras, puede serobjeto de las sanciones que contemple el reglamento interno de trabajo.

4. La gerente de la empresa donde trabajo, nos reunió y afirmó que a partir de la

fecha se dejaban de pagar las horas extras y los recargos nocturnos.

¿legalmente es posible hacerlo? No. El código laboral [Art. 168] es claro en

afirmar que todo trabajo suplementario o extra, debe ser remunerado con un

recargo del 25% o del 75% dependiendo de si es diurno y nocturno . También

afirma que todo trabajo nocturno se debe pagar con un recargo del 35%, de

suerte que no es posible omitir un mandamiento expreso de la ley, y de

hacerlo, naturalmente que se está violando la ley, hecho ante el cual, los

trabajadores pueden reclamar judicialmente sus derechos.

5. Si trabajo de 8 AM a 7 PM con una hora de descanso a medio día, ¿debo

trabajar el sábado? Depende de lo pactado en el contrato de trabajo. La ley

permite que se pacte una jornada de 10 horas diarias con el objetivo de no

trabajar el sábado, caso en el cual, no se pagan horas extras a partir de la

octava hora de trabajo. Si no se ha pactado tal situación, sí es obligación

trabajar el día sábado, situación que hará que las horas adicionales a las 8 horas

trabajadas entre semana, se deban pagar como extras.

6. ¿Un trabajador que labora por turnos de 8 horas, siendo los turnos de 6 AM a

2 PM, de 2 PM a 10 PM y de 10 PM a 6 AM, tiene derecho a descansar el

siguiente día, y tiene derecho a un día de descanso en la semana? El

trabajador deberá laborar un turno por día, y además no podrá trabajar dos

turnos seguidos o continuos, por lo que si el trabajador hace el turno de las 10

de la noche a las seis de la mañana, tendrá derecho a descansar después de

entregar su turno. Ahora, como se realiza un turno por cada día, deberá laborar

de lunes a sábado para completar la jornada máxima; en ese caso tiene




derecho al descanso dominical remunerado, y en caso de tener que hacer un

turno el día domingo, se le deberá pagar el recargo respectivo.

7. ¿Cuántos domingos hay que trabajar en el mes para tener derecho a un

descanso compensatorio? Para tener derecho a un día de descanso

remunerado compensatorio, es necesario trabajar por lo menos tres domingos

en el mismo mes, caso en el cual se considera como un trabajo dominical

habitual. Consultar Descanso compensatorio remunerado.

8. Para calcular las horas extras diurnas, ¿Por qué se multiplica por 1,25 y no por

0,25, considerando que el recargo es del 25%? Depende de lo que se quiera

calcular. Si se quiere calcular el valor de la hora extra incluido el recargo, se

multiplica por 1,25; pero si sólo se necesita calcular el recargo, se multiplica por

0,25, separando de esta forma el valor ordinario de la hora y su recargo.

9. ¿Si trabajo desde las 6 de la tarde hasta las 6 de la mañana, como me deben

pagar? Con ese horario se trabajan 12 horas, de las cuales las primeras 4 serán

diurnas [6 de la tarde a 10 de la noche], luego para completar la jornada

ordinaria de 8 horas hacen falta otras 4 horas, es decir de las 10 de la noche

hasta las 2 de la mañana, 4 horas que tendrán un recargo nocturno, y de las 2

de la mañana hasta las 6 de la mañana serán horas extras y además nocturnas.

Luego tendremos 4 horas diurna sin recargo, cuatro horas nocturnas con

recargo del 35% y 4 horas extra nocturnas con un recargo del 75%. Consultar

Remuneración del trabajo suplementario o extra.

10. Debo trabajar el domingo para completar mi jornada semanal de 48 horas,

¿Cómo me deben pagar el domingo? Sin importar cuál sea la razón por la que

se deba trabajar el domingo, este se pagará con un recargo del 75%. Por el

simple hecho de laborar un domingo, se debe pagar el respectivo recargo.

Consultar Remuneración del trabajo dominical o festivo.

11. ¿Si una persona trabaja el domingo y como compensación se le deja libre el

día martes, se le debe pagar el recargo dominical? Si. Siempre que se trabaje

un domingo o festivo se debe pagar el recargo respectivo, sin importar si

después se le otorga un descanso compensatorio remunerado al empleado. Se

exceptúa la jornada de 36 horas.

12. Si empiezo a trabajar el sábado a las 00:30, ¿es domingo y además son horas

extras? El día sábado va hasta las 24 horas o sea hasta las 12 de la noche,

luego, si se inician labores a las 00:30 ya es domingo, por tanto esas horas se

deben pagar como dominicales. Respecto a las horas extras, están surgen

después de haber cumplido con la jornada laboral ordinaria

, que por lo general

es de 8 horas al día; luego si las actividades se iniciaron a las 00:30, a partir delas 08:30 del día domingo serán horas extras. De otra parte, entre las 00:30 y




las 06:00 se presenta un recargo dominical y nocturno puesto que es domingo

por la noche.

13. Trabajo turnos de 12 horas diarias durante 15 días continuos y luego descanso

una semana. ¿Cuántas horas extras me deben pagar? Las horas extras son las

que superan la jornada laboral ordinaria diaria

, que por lo general es de 8

horas diarias, de modo que cada día se trabajarán 4 horas extras. La ley

establece una excepción en cuanto permite que se pacten jornadas diarias de

10 horas sin derecho a recargo suplementario, con el único objetivo de no

trabajar el día sábado

, excepción que no cobija el caso planteado en esta

consulta. En este caso, las horas extras adicionales a las 8 horas, se deben pagar

con un recargo del 25%, y además como se trata de trabajar durante 15 días

continuos, se deberá pagar el recargo dominical respectivo; la semana que se

otorga como descanso, será remunerada y no podrá computarse comovacaciones.

14. ¿Si entre semana existe un festivo, se deben descontar de las 48 horas las

horas del día festivo? No. Las únicas horas que se pueden descontar del sueldo

del trabajador, son las que este no haya trabajado por su culpa, como por

ejemplo por faltar al trabajo sin causa justificada. Los días festivos por ley son

descansos remunerados, por tanto no se pueden descontar.

15. Trabajo medio tiempo por las mañanas, y en ocasiones me toca ir a trabajar

por las tardes, ¿esas horas son extras? Si. Toda hora que se trabaje adicional ala jornada ordinaria pactada, es considerada trabajo extra. En el caso

planteado, la jornada pactada es de 4 horas al día, por tanto, esa es la jornada

laboral ordinaria; por consiguiente, cualquier trabajo adicional será extra.

16. ¿Si yo trabajo horas extras y como consecuencia de ello mi sueldo supera los

dos salarios mínimos, tengo derecho al auxilio de transporte? Si. El salario

mínimo es con referencia a la jornada ordinaria, y mientras el salario

corresponde a la jornada ordinaria, se tiene derecho al auxilio de transporte en

cuanto no se superen los dos salarios mínimos sin incluir el trabajo extra osuplementario.

17. ¿Las horas extras se deben tener en cuenta para el cálculo de las prestaciones

sociales? Si. Cuando se han laborado horas extras durante el respectivo

semestre, se suman los salarios devengados durante los últimos seis meses

incluyendo las horas extras, y luego divide ese resultado por 6 para determinar

el salario base sobre el cual se deben calcular las prestaciones sociales.

18. ¿Un trabajador de dirección y confianza tiene derecho al pago de horas

extras? Si. La ley ha establecido que los trabajadores de dirección y confianza




no están sometidos a la jornada máxima, pero no ha establecido que no tenga

derecho al pago de las horas extras.

19. ¿Cuál es la jornada laboral de una empleada del servicio doméstico? Por vía

jurisprudencial se ha establecido que la jornada laboral de una empleada del

servicios doméstico no puede superar las 10 horas diarias.

20. ¿Cuánto tiempo de descanso me corresponde al medio día para almorzar? La

ley no ha establecido a cuánto tiempo tiene derecho el trabajador para

descansar al medio día o para tomar el almuerzo, sino que se limitó a

establecer que el empleado tiene derecho a un tiempo razonable de descanso

entre las jornadas; de modo que la empresa en su reglamento interno de

trabajo

, el cual debe ser aprobado por el Ministerio de la Protección Social,

debe contemplar dicho tiempo, que en todo caso no debiera ser menor a 30

minutos, pues menos no sería un tiempo razonable para tomar el almuerzo,por ejemplo.

21. ¿Si trabajo 4 horas un día a la semana, tengo derecho a prestaciones sociales

y a seguridad social? Si. Las prestaciones sociales se pagarán en proporción al

tiempo laborado, cualquiera que sea. Respecto a la seguridad social, todo

trabajador vinculado mediante un contrato de trabajo, sea verbal o escrito,

debe ser afiliado a seguridad social, teniendo en cuenta que la base de las

cotizaciones no puede ser inferior al salario mínimo. Consulte Salario base para

el cálculo de los aportes a seguridad social.

Remuneración y salarios

1. ¿Existe alguna circunstancia en la que se le pueda pagar a un trabajador

menos de un salario mínimo? El salario mínimo opera para la jornada laboralordinaria definida por el código laboral; de suerte que si la jornada pactada

entre las partes es inferior a esa jornada, es susceptible el pago de un salario

inferior al mínimo, como sucede con trabajadores de medio tiempo. En estos

casos, es importante anotar que la base para los aportes a seguridad social no

pueden ser inferiores al mínimo, lo que implica que las partes deban completar

la parte faltante en la proporción que le corresponda a cada una.

2. Cuando se pacta salario en especie, ¿sobre qué base se calculan los aportes a

seguridad social? Los aportes se deben realizar sobre el 100% del salario, sinimportar la forma de pago pactada entre las partes.




3. ¿Los viáticos se pueden considerar salario? No. Los viáticos no se pueden

considerar salario por cuanto su objetivo no es el de remunerar al trabajador,

sino el de suministrar los elementos necesarios para que este pueda

desempeñarse adecuadamente. Sin embargo, existen algunas excepciones que

puede consultar en la sección dedicada a los viáticos.

4. ¿Qué puedo hacer si en mi empresa no me pagan puntualmente el sueldo? La

ley establece que el salario se debe pagar una vez se haya cumplido el periodo

pactado

, que puede ser de una semana, una quincena o como máximo de un

mes. Sin embargo, no se ocupó la ley de contemplar una sanción por pagar

extemporáneamente el salario a sus trabajadores. No obstante, el no pago

oportuno del salario, es una causa justa para que el trabajador de por

terminado el contrato, caso en el cual la empresa debe pagar la respectiva

indemnización por despido injustificado.5. ¿Puede la empresa descontarme de mi salario el valor de una herramienta

que ha sufrido daño como consecuencia de un accidente? Para que la empresa

pueda hacer cualquier descuento al trabajador, debe tener la autorización

expresa de éste o de una autoridad judicial competente. Respecto al cobro de

una herramienta dañada por el empleado, debe contemplarse en el reglamento

interno de trabajo tal circunstancia y el procedimiento a seguir, pero en todo

caso, si el empleado puede probar que se trató en efecto de un accidente al

que no se pudo sustraer, o que no pudo evitar y por consiguiente fue ajeno a su

voluntad, difícilmente la empresa podrá cobrar cualquier elemento dañado a

sus trabajadores.

6. ¿Puede mi empresa disminuirme el sueldo de un mes a otro? La empresa no

puede cambiar de forma unilateral las condiciones de trabajo pactadas en el

contrato. Un contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre las partes

involucradas y por tanto se convierte en ley para los firmantes del contrato, de

modo que su cumplimiento es obligatorio. Cualquier modificación deberá

hacerse en común acuerdo, y de no lograrse, la empresa no puede obligar al

trabajador a renunciar a sus derechos y menos a renunciar al trabajo. Si bien laempresa puede optar por despedir al empleado, en ese caso deberá liquidarle

la respectiva indemnización por despido injustificado.

7. Hace tres años empecé a trabajar con un sueldo de $700.000 y no me lo han

incrementado, ¿es legal? El incremento salarial es obligatorio desde el punto

de vista legal, siempre que al no incrementarlo, el salario se quede por debajo

del salario mínimo. Según la consulta, el sueldo supera ampliamente el salario

mínimo del 2008, razón por la cual no es obligatorio que se realice un

incremento. No obstante, si en el contrato de trabajo o en algún pacto




colectivo, se acordó un incremento anual, debe realizarse el respectivo

incremento; de no hacerse, el empleado puede exigirlo mediante la vía judicial.

8. He firmado un contrato de trabajo con un salario integral de 3.000.000, ¿es

correcto? El salario integral es válido sólo si su valor es de por lo menos el

equivalente a 10 salarios mínimos mensuales más un 30% como factor

prestacional, de lo contrario se considerará un salario normal, no importa que

se haya pactado lo contrario.

9. ¿Si la empresa presta el servicio de transporte pero para tomarlo debo pagar

un colectivo, tengo derecho al auxilio de transporte? Si. El auxilio de

transporte tiene como objetivo reintegrar al trabajador lo gastado en

transporte para llegar a su lugar de trabajo, de modo que si el transporte

suministrado por la empresa es incompleto, obligando al trabajador a pagar

transporte, se le debe reconocer el auxilio de transporte.

10. ¿Pueden ser las bonificaciones superiores al salario básico? No existe ninguna

normatividad que prohíba una situación así, por lo que se debe concluir que es

legal pactar una remuneración en esa forma. Se debe tener en cuenta que para

efecto de las cotizaciones a seguridad social, el salario base no puede ser

inferior al salario mínimo

, por tanto se concluye que en ningún caso el salario

básico [mas comisiones si las hubiere] no puede ser inferior al mínimo.

11. ¿Se puede pactar un salario básico inferior al mínimo, y además comisiones

por ventas? Sí, siempre que el resultado final no sea inferior al mínimo; de

modo que si al terminar el mes, el básico mas las comisiones no alcanzan a

llegar al salario mínimo, la empresa deberá completarlo, siempre y cuando el

trabajador haya laborado la jornada completa, puesto si sólo trabajó la mitad

del tiempo, por ejemplo, no existirá la obligación para la empresa de completar

el salario mínimo. De otra parte, si el trabajador remunerado por comisiones

,

no cumple horario, es decir, no está sometido a la jornada laboral, no le aplica

el salario mínimo.

12. ¿En un contrato de obra o labor puede contemplar un salario inferior al

mínimo? No. Todo contrato de trabajo debe garantizar el salario mínimo. Sin

embargo, si la obra o labor exigen un tiempo menor a la jornada ordinaria, sí

es factible un salario inferior al mínimo como sucede en los trabajos de medio

tiempo.

13. ¿Puedo pactar que las comisiones no sean consideradas como salario? No. El

artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite que las partes pacten

como no constitutivo de salario, aquellos “beneficios o auxilios habituales u

ocasionales acordados convencional o contractualmente”. La ley se refiere a




beneficios mas no ha conceptos que por su propia naturaleza remuneratoria

son indiscutiblemente salario, como es el caso de las comisiones.

14. ¿El auxilio de rodamiento constituye salario? No. Los auxilios de rodamiento

que las empresas pagan a los empleados cuando estos utilizan su propio

vehículo para desarrollar sus labores, no constituye salario por cuanto no

tienen el objetivo de remunerar el trabajo del empleado, sino el de reembolsar

lo que este ha gastado de su patrimonio, para poder desarrollar las actividades

laborales para la empresa.

15. ¿Cuánto tiempo tengo para reclamar ante un juez el pago de mis salarios y

prestaciones sociales? Los derechos laborales están sujetos a prescripción, lo

que implica que si el trabajador no exige sus derechos, al cabo de un tiempo ya

no podrá exigirlos legalmente. Consultar Prescripción de los derechos laborales.

16. ¿Si gano un salario mínimo puedo ser objeto de embargo? El salario mínimo es

inembargable, sin embargo, tratándose de pagos por alimentación par a los

hijos del empleado, o para aportes a cooperativas, se puede embargar hasta un

50%. Consultar: Embargos salariales.

17. ¿La empresa puede obligarme a que abra una cuenta bancaria en un banco

para pagarme los salarios? No. La empresa no le puede obligar a que deba

abrir una cuenta bancaria, así como tampoco lo puede exigir a que sea en un

banco determinado. Además, no es requisito para pagar el salario que el

trabajador tenga una cuenta bancaria, de modo que si el trabajador no la tiene,

la empresa deberá pagar con cheque o en efectivo. Al respecto, la corte

constitucional se pronunció en sentencia C-041 de 2000.

18. ¿Se puede pactar un salario integral por medio tiempo? La Corte suprema de

justicia, en sentencia 32310 del 28 de abril de 2009 consideró que es viable

pactar un salario integral en proporción al tiempo laboral, lo que quiere decir

que si se trabaja medio tiempo, es posible pactar medio salario integral mínimo

o más.

19. ¿Puede la empresa obligar a un trabajador a que abra una cuenta bancaria en

un banco determinado para poderle pagar? Según la sentencia C-041 de 2000

de la corte constitucional no, sin embargo, por cuestiones de eficiencia algunas

empresas hacen obligatoria esta práctica, pero debe tenerse presente que es

una práctica abusiva que la ley y la jurisprudencia no avala.

Prestaciones sociales

1. ¿Cuál es la base para el cálculo de las primas extralegales? Las primas

extralegales, como bien lo dice su nombre, no están sujetas a los principiosgenerales de las demás prestaciones, por lo que no es obligatorio que se utilice




la misma base sobre la cual se calculan las prestaciones sociales de ley. Si

dentro del acuerdo en el que se pactaron las primas extralegales, se definió

cual será la base para su cálculo, se aplicará lo pactado, de lo contrario se

aplicará la regla general par las prestaciones sociales de ley.

2. ¿Las primas extralegales forman base para calcular las prestaciones sociales,

seguridad social y aportes parafiscales? No. Las primas extralegales no

constituyen salario y por tanto no forman parte de la base sobre la cual se

calculan las prestaciones sociales

, la seguridad social y los aportes parafiscales.

3. ¿Cuánto es el valor de la dotación? La ley no estableció ningún valor

económico para la dotación; se limitó a establecer que se debe suministrar al

trabajador, tres vestidos completos cada cuatro meses. Dependerá de las

políticas de la empresa el definir el costo que está dispuesta a pagar por cada

una de las dotaciones, teniendo en cuenta que la dotación debe ajustarse a losrequerimientos de la actividad desarrollada por el trabajador, y sobre todo, la

dotación debe ser digna.

4. ¿Si yo trabajo por días, tengo derecho a las prestaciones sociales? Si. Todo

trabajador tiene derecho a recibir las prestaciones sociales de ley, sin importar

el número de días que trabaje. En este caso las prestaciones serán

proporcionales al tiempo trabajado.

5. ¿Los trabajadores ocasionales tienen derecho a prestaciones sociales? Si. Hoy

en día, no existe ninguna excepción para los trabajadores ocasionales respecto

al derecho a las prestaciones sociales. Consultar: Contrato por trabajo

accidenta u ocasional.

6. ¿Al calcular las cesantías debo sumar las horas extras? Si. El artículo 253 del

Código Sustantivo del Trabajo, contempla que el salario base para el cálculo de

las cesantías será el último salario mensual devengado. Al tenor del artículo

127 del Código Sustantivo del Trabajo, debe entenderse que el salario está

compuesto por el sueldo básico más horas extras y recargos nocturnos, por lo

que se debe concluir que las horas extras se deben tener en cuenta para el

cálculo de las cesantías.

7. ¿Los empleados del servicio doméstico tienen derecho a prestaciones

sociales? Un empleado del servicio doméstico tiene el derecho a que se le

pague las cesantías, más no la prima de servicios. Por obvias razones,

consiguiente tampoco los intereses sobre cesantías. Consultar: Contrato de

trabajo con empleados del servicio doméstico.

8. ¿Un trabajador que al sumar las comisiones devenga más de dos salariosmínimos, tiene derecho a la dotación? No. Las comisiones son una forma de




remuneración del trabajo que se desarrolla dentro de la jornada laboral

ordinaria, por tanto, si como consecuencia de estas, se superan los dos salarios

mínimos, no se tiene derecho a la dotación. No sucede lo mismo si los dos

salarios mínimos se superan como consecuencia de horas extras, caso en el

cual se mantiene el derecho a recibir la dotación.

9. ¿El auxilio de transporte se tiene en cuenta para calcular las prestaciones

sociales? Si. Aunque el auxilio de transporte no constituye salario, por expresa

disposición legal

, se incorpora dentro del salario para efecto del cálculo de las

prestaciones sociales.

10. Trabajo por medio tiempo, ¿a cuántos días de vacaciones tengo derecho? En

este caso, como en todos, tiene derecho a 15 días hábiles de vacaciones. El

hecho de que se trabaje medio tiempo, no quiere decir que se tenga derecho a

la mitad de las vacaciones, sino que así como cada día se trabaja medio tiempo,se supone que cada día se descansará medio tiempo. Supóngase que se trabaja

medio tiempo en dos empresas y en una de ellas se envían a vacaciones. En

este caso sólo podrá descansar medio tiempo porque el otro medio tiempo

deberá trabajarlo en la otra empresa con la que se tiene vinculación.

11. En la empresa nos prometieron darnos una bonificación extralegal el día 20

de diciembre, y faltando 8 días me despidieron sin justa causa y no me

pagaron la bonificación, ¿tengo derecho a reclamarla? Si la bonificación no

está contemplada en el contrato de trabajo o en alguna convención colectiva,es difícil obligar al empresario a que la pague, porque se trata de una

bonificación otorgada por mera liberalidad.

12. Cuando se trabaja por comisiones por ventas, ¿tengo derecho a que me

paguen prestaciones sociales? Si. Las comisiones son una forma de

remuneración y por tanto, con base al promedio devengado por comisiones se

deben calcular los diferentes conceptos.

13. Cuando se pagan las vacaciones, ¿se deben descontar al trabajador los

aportes a salud y pensión? Aun estando en vacaciones, tanto el trabajador

como la empresa deberán cotizar a seguridad social, por tanto, al tener el

trabajador la obligación, se le puede descontar de sus vacaciones el valor de los

aportes a seguridad social que le corresponden.

14. ¿Se deben incluir las horas extras para el cálculo de las vacaciones? No. El

artículo 192 del código sustantivo del trabajo afirma que las horas extras se deben

excluir para el cálculo de las vacaciones.




Seguridad social

1. ¿Puede el trabajador elegir la EPS y el Fondo de pensión al que se ha de

afiliar? Si. Le corresponde al empleado elegir a que EPS, fondo de pensión o

fondo de cesantías se quiere afiliar, y la empresa deberá proceder según su

elección. En el caso de la ARP es la empresa quien toma la decisión a cualafiliarse.

2. ¿La ARP que porcentaje del salario paga en caso de incapacidad? La prestación

económica que la ARP paga a un trabajador que ha sufrido una incapacidad de

origen profesional, es equivalente al 100% del salario base de cotización, lo que

difiere de la incapacidad general, puesto que esta es apenas el 66.7% del

salario base de cotización. Hay que recordar que en ningún caso estas

prestaciones pueden estar por debajo del salario mínimo mensual.

3. ¿Cuál es la tarifa de cotización en seguridad social para un trabajador

independiente? La tarifa de cotización a pensiones y salud en un trabajador

independiente es la misma que para un trabajador dependiente; es decir 16%

en pensión y un 12.5% en salud. El afiliado independiente deberá aportar el

100% de esas tarifas.

4. ¿Cuánto me puede descontar la cooperativa de trabajo asociado por concepto

de seguridad social? La seguridad social de los cooperados corre por cuenta de

estos en un 100%, razón por la cual la cooperativa deberá descontarle el 16%

por pensión, el 12.5% por salud, mas el aporte a riesgos profesionales, es decir

que en total, la cooperativa le puede descontar aproximadamente un 29% del

ingreso base de aporte.

5. ¿Cuál es la base para los aportes a seguridad social de los trabajadores

independientes? La base sobre la cual deben aportar los trabajadores

independientes, es el 40% sobre el valor del contrato o de los ingresos,

teniendo en cuenta que la base de aporte no puede ser inferior al salario

mínimo. Consultar: Base de cotización a seguridad social en trabajadores

independientes.

6. Mi EPS no quiere pagar mi licencia de maternidad porque faltó cotizar un día

en el primer mes de gestación, ¿es legal? La ley es clara respecto a que pera

acceder al derecho a la licencia de maternidad se debe haber cotizado durante

todo el periodo de gestación, y al faltarle un día, la EPS puede alegar que no se

cumplió con los requisitos de ley; pero ese incumplimiento es mínimo, poco

representativo y la Corte Constitucional en múltiples ocasiones se ha

pronunciado en casos similares, obligando a las EPS a reconocer la respectiva

licencia, por lo que en situaciones así es necesario recurrir a un acción judicial.




7. ¿Puede la EPS negar el pago de la licencia de maternidad por haber pagado de

forma extemporánea el tercer mes de embarazo? No. La ley exige que para

tener derecho a la licencia de maternidad, se debe haber aportado durante

todo la gestación y además que durante los últimos cuatro meses se hayan

realizado oportunamente los aportes, y en este caso, el aporte oportuno sehizo durante los últimos 6 meses, cumpliendo con los requisitos exigidos. En

todo caso, aun en el evento de que el aporte extemporáneo hubiera sucedido

en los últimos 4 meses, si no fue representativo, existe la posibilidad de exigir

mediante una acción de tutela el pago de la licencia de maternidad; esto con

fundamento a innumerables sentencias de la Corte Constitucional que ha

considerado que cuando la mora no es representativa no se puede afectar el

derecho al mínimo vital de la madre.

8.¿Qué sucede si no le pago salud a mi empleado? Si el empleador no afilia a susempleados al sistema general de salud, deberá responder con su patrimonio en

caso de que estos sufran alguna enfermedad o accidente, y si como

consecuencia de ello, llegaren a sufrir de invalidez, deberá asumir la pensión.

9. ¿La licencia de maternidad se descuenta para efectos de calcular las

prestaciones sociales? No. Ni la licencia de maternidad ni las incapacidades

afectan el cómputo del tiempo para efectos del cálculo de las prestaciones

sociales, debido a que las licencias o incapacidades no suspenden el contrato

de trabajo

, único caso en el que cesa la obligación del empleador de pagar

salarios y prestaciones sociales.

10. Si la EPS no paga la licencia de maternidad por no haber cotizado durante

todo el periodo de gestación, en vista a que ingresé a trabajar cuando ya

tenía dos meses de embarazo, ¿Quién responde por la licencia? En este caso

la licencia de maternidad debe ser asumida por la empresa, puesto que

mientras exista un vínculo laboral, mientras éste no se encuentre suspendido,

el empleador tiene la obligación de pagar salarios y prestaciones sociales, y

teniendo en cuenta que la licencia de maternidad no suspende el contrato de

trabajo

, permanece la obligación del empleador de cumplir con susobligaciones, que en este caso será el pago de la licencia de maternidad.

11. Quedé embarazada y la empresa para no despedirme, me obligó a firmar un

documento en el que renuncié a la licencia de maternidad, ¿puedo reclamar

mi licencia? Si. Los derechos mínimos del trabajador contemplados por la

legislación laboral, son irrenunciables, por tanto, aun cuando se haya firmado

tal documento, la empresa tendrá que responder por la licencia de maternidad.

12. La EPS no me atendió por urgencias argumentando que no se han realizado

oportunamente los aportes por parte de la empresa, ¿es legal lo que hizo la




EPS? Una EPS o cualquier hospital o clínica, tienen la obligación de atender en

caso de urgencia a cualquier persona, esté o no afiliada a una EPS, caso en el

cual, los gastos serán pagados por el paciente o por el FOSYGA, y en el caso

particular planteado, los gastos médicos deben ser pagados por la empresa por

no haber realizado oportunamente el pago de los aportes.

13. Tengo mi bebé enferma y en dos ocasiones, por llevarla a la clínica falté al

trabajo y el jefe me dijo que si volvía a faltar al trabajo me despediría, ¿puede

hacerlo? Faltar al trabajo por una causa justificada no es razón válida para que

el empleador pueda despedir al trabajador. De otra parte, el empleador tiene la

obligación de conceder al trabajador una licencia por calamidad doméstica

, y

tener que llevar a un hijo a la clínica, naturalmente que se trata de una

calamidad doméstica.

14. Mi licencia de maternidad termina el 20 de junio y comienzo a disfrutar misvacaciones el 15 de junio, ¿me pueden compensar esos 5 días? Si. Las

vacaciones son un beneficio diferente al de la licencia de maternidad, por

tanto, estas deben ser completas.

15. ¿Estando incapacitado, se deben realizar los aportes a seguridad social? Si.

Teniendo en cuenta que la incapacidad no suspende el contrato de trabajo,

persistirá la obligación para el empleador y para el empleado de seguir

aportando a seguridad social. En este caso, la base de liquidación será el valor

de la incapacidad y el pago, deberá hacerlo la empresa y la EPS o ARP.

16. ¿Se debe cotizar a riesgos profesionales en el periodo de incapacidad? En el

periodo de incapacidad, como el trabajador no está laborando, no se está

exponiendo a riesgo alguno, no es necesario asegurar un riesgo inexistente, de

modo que no se de aportar a riesgos profesionales.

17. ¿A qué se tiene derecho un trabajador estando incapacitado? El trabajador

tiene derecho a que se le pague la respectiva incapacidad; ya sea por la

empresa o por la EPS. Además, durante el periodo de incapacidad, el empleado

tiene derecho a que no se le descuente ese tiempo al momento de calcular las

prestaciones sociales, puesto que la incapacidad no suspende el contrato de

trabajo, único caso en que el empleador se exime de la obligación de pagar las

prestaciones sociales, y así lo entendió la Corte suprema de justicia en

sentencia del 18 de septiembre de 1980. También tiene derecho a que se le

siga protegiendo mediante el sistema de seguridad social, tanto en salud como

en pensión.

18. Una empresa contrata con una cooperativa de trabajo asociado los servicios

de un profesional. ¿Si el profesional se incapacita, la empresa tiene obligaciónde pagar la seguridad social mientras el profesional está incapacitado?, ¿O es




la cooperativa quien debe asumir ese costo? La seguridad social debe ser

pagada por el asociado

, bajo la responsabilidad de la cooperativa de trabajo

asociado. La empresa no tiene nada que ver, puesto que no existe relación

laboral entre el profesional y la empresa; el único vinculo, es un contrato civil

entre la empresa y la cooperativa de trabajo asociado.

19. ¿Cuál es la base máxima de cotización en salud? La base máxima de cotización

en salud es de 25 salarios mínimos mensuales. La mínima es de 1 salario

mínimo mensual. Igual límite opera para los aportes a salud.

20. ¿Desde qué día la ARP paga la incapacidad? La ARP paga la incapacidad a partir del día

siguiente de la ocurrencia del accidente o del reconocimiento de la incapacidad.

21. ¿Cuánto paga la ARP por incapacidad profesional? La ARP debe pagar por incapacidad

profesional el 100% del salario base de cotización al sistema de riesgos profesionales

22. ¿Cuántos días de incapacidad paga la EPS? La EPS paga hasta los primeros 180 días de

incapacidad por enfermedad laboral. A partir de los 180 días, el pago lo hace el fondo

de pensión al que esté afiliado el trabajador.

23. ¿Cuántos días de incapacidad paga la ARP? La ARP puede pagar hasta 360 días de

incapacidad por accidente de trabajo o enfermedad profesional. Pasado este tiempo y

el trabajador no se ha rehabilitado, debe iniciarse el proceso para determinar la

invalidez, y de ser el caso, reconocer la respectiva pensión por invalidez.

24. ¿Quién paga el aporte al fondo de solidaridad pensional? Por disposición del artículo27 de la ley 100 de 1993, y del artículo 6 del decreto 3771 de 2007, le corresponde al

empleado pagar los aportes adicionales con destino a este fondo.

25. ¿Puede la EPS suspender los servicios al trabajador en ocasión a la mora en el pago

de los aportes por parte del empleador? No. En ningún momento la EPS puede

suspender los servicios a un paciente excusándose en que el empleado está en mora

en el pago de los aportes. Sobre ello hay abundante jurisprudencia como la sentencia

de T-423 de 2009, expediente T.2.202.711.

26. ¿A qué se refiere el periodo de protección laboral? Se refiere a la obligación que tiene

la EPS de seguir prestando los servicios al afiliado durante 30 días después de la

suspensión de las cotizaciones por terminación del contrato de trabajo, según lo

establece el artículo 75 del decreto 806 de 1.998.

27. ¿Quién debe pagar el aporte adicional con destino al fondo de solidaridad pensional?

De la lectura del artículo 27 de la ley 100 y del artículo 6 del decreto 3771 de 2007, se

concluye que ese aporte adicional está a cargo del trabajador.

28. ¿Quiénes realizan los aportes a salud de los pensionados? Los aportes a salud de los

pensionados son descontados de la respectiva mesada pensional, y en consecuencia,

estos deben ser realizados por el fondo de pensión o la ARP según corresponda.




Aportes parafiscales

1. ¿Una empresa que apenas tiene dos empleados debe realizar aportes

parafiscales? Si. Toda empresa que ocupe uno o más empleados está en la

obligación de realizar aportes parafiscales.

2. ¿Cuál es la base para aportar parafiscales cuando se paga un salario integral?

La base para los aportes parafiscales en el salario integral es 70% del total del

salario. Recordemos que el total del salario integral está conformado por un

70% de factor remuneratorio y otro 30% de factor prestacional. Para

determinar la base, el valor total del salario se multiplica por 0,7.

3. ¿Se deben hacer aportes parafiscales por la empleada del servicio doméstico?

No. Sólo las empresas están en la obligación de realizar aportes parafiscales y

la familia no es una empresa o unidad económica, por tanto, no se debe

aportar parafiscales por los empleados del servicio doméstico.

4. ¿Las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos, forman

parta de la base para los aportes parafiscales? Si. Los aportes parafiscales se

deben realizar sobre el total de la nómina mensual, la cual incluye los recargos

y la remuneración por el trabajo suplementario.

5. ¿Quiénes deben aportar a la ESAP? A la ESAP deben aportar únicamente las

empresas estatales; las privadas no tienen esta obligación.

6. ¿Las empresas sin ánimo de lucro están obligadas a pagar parafiscales? Si.

Toda empresa que tenga más de un trabajador permanente debe aportar

parafiscales, sin importar su régimen. El régimen especial es básicamente para

efectos del impuesto de renta, mas no para las obligaciones laborales. Se

exceptúan las cooperativas de trabajo asociado

, en cuanto a su cooperados,

puesto que si llegaren contratar a un trabajador, por el deberán realizar

aportes parafiscales.

7. ¿Si la empresa paga los parafiscales de forma extemporánea, puede deducir

los salarios en el impuesto de renta? Si los pagos adeudados se realizan antes

de la fecha de vencimiento para la presentación de la declaración, si se pueden

deducir; si los pagos se hacen después, no.

8. ¿Las empresas están obligadas a pagar parafiscales por los pensionados? No.

Los parafiscales únicamente se pagan sobre la nómina conformada por los

conceptos que forman parte del salario y la pensión no tiene la connotación de

salario.

9. ¿Si un empleado gana menos del salario mínimo, la empresa debe completarlos aportes parafiscales? No. En lo relacionado con los aportes parafiscales no




existe una base mínima definida por la ley, como sí lo hizo en lo relativo a

seguridad social. El artículo 17 de la ley 21 de 1982, se limitó a establecer el

valor de la nómina como base para los aportes, sin considerar una base

mínima.

10. ¿Los trabajadores independientes deben aportar parafiscales? No. Los

trabajadores independientes no deben aportar parafiscales, pues esta es una

obligación propia de las empresas, o de las personas naturales que tienen

empleados a su cargo.

11. ¿La empresa le puede descontar algún valor al trabajador para el pago de los

parafiscales? No. Le corresponde a la empresa pagar el 100% de los aportes

parafiscales, por tanto no les está permitido descontarle ningún valor a los

empleados por este concepto.

12. ¿Si una asociación contrata la construcción de una obra con un municipio,

hay que pagar parafiscales?, ¿Quién lo hace? Si la asociación vincula

empleados mediante un contrato de trabajo para construir la obra, hay que

aportar los respectivos parafiscales sobre el valor de la nómina mensual. El

pago deberá hacerlo el empleador, que en este caso es la asociación y no el

municipio.

13. ¿Se deben pagar parafiscales por un empleado con un contrato de prestación

de servicios? No. Los aportes parafiscales se pagan exclusivamente por los

trabajadores vinculados mediante un contrato de trabajo verbal o escrito.

Téngase en cuenta que si el contrato de servicios está camuflando un contrato

de trabajo

, las entidades administradoras de los recursos parafiscales pueden

exigirle el pago de los aportes parafiscales, si prueban que en la realidad lo que

existe es un contrato de trabajo.

14. ¿Debo pagar aportes parafiscales si no tengo empleados? No. Los aportes

parafiscales se pagan con base a la nómina mensual [art. 17 ley 21 de 1982],

de modo que si no se tienen empleados, no habrá base para el cálculo y pago

de aportes parafiscales.

15. ¿Puede la Dian exigirme el pago de aportes parafiscales sobre los contratos

de servicios? No. No es de competencia del la Dian actuar sobre asuntos

laborales. Quien tienen la competencia para exigir el pago de parafiscales

sobre un contrato de servicios, en caso de considerarse que está camuflando

un contrato de trabajo

, son las entidades administradoras de estos recursos.

Mientras que una autoridad competente no declare la ilegalidad del contrato

de servicios y en su lugar reconozca la existencia de una relación laboral, la

Dian no tiene competencia para opinar o actuar Al respecto.




16. ¿Debo aportar parafiscales durante el periodo de incapacidad? No. La

incapacidad no tiene la naturaleza de salario, por cuanto no tiene como

función el remunerar el trabajo del empleado, sino que es una prestación

económica que busca garantizar la subsistencia del empleado, mientras

recupera su salud, y teniendo en cuenta que los parafiscales se calculan sobreel valor de los salarios, no se debe aportar parafiscales sobre las incapacidades,

por no constituir salario. No obstante lo anterior, el trabajador conserva el

derecho a ser beneficiario del subsidio familiar.

17. ¿Cuáles son los porcentajes que se debe aportar por concepto de

parafiscales? Por concepto de aportes parafiscales, la empresa debe aportar

un total del 9% de la nómina base, distribuidos de la siguiente manera: Sena

2%, ICBF 3% y Cajas de compensación familiar el 4%.

18. ¿Se debe pagar parafiscales sobre las vacaciones compensadas en dinero?Según opinión del Ministerio de la Protección Social, sí se deben pagar aportes

parafiscales sobre las vacaciones compensadas en dinero.

Liquidación de nómina

1. ¿A un trabajador de dirección y confianza se le deben liquidar horas extras?

Si. A los trabajadores de dirección y confianza no se les aplica la jornada laboral

máxima, de suerte que de ser necesario, deberán trabajar más horas extras de

las que pueden laborar los demás empleados, pero en todo caso se les deberá

pagar el respectivo recargo. Consulte Trabajadores de confianza, dirección o

manejo.

2. ¿Las comisiones se incluyen al liquidar las vacaciones? Las vacaciones se pagan

con base al salario que esté devengando el trabajador al momento de salir a

disfrutar las vacaciones, esto tratándose de un salario fijo. Si el salario es

variable, se promediará lo devengado en el último año; y remunerar por

comisiones con base al nivel de venta o desempeño, hace que el salario varíe

de un mes a otro; por consiguiente se deben promediar, y como consecuencia

de ello, las comisiones quedan incluidas dentro del cálculo de las vacaciones.

3. ¿Al liquidar las vacaciones se le debe descontar al trabajador lo

correspondiente a su aporte a salud y pensión? Si. Aun estando en vacaciones

se debe cotizar a seguridad social, y por consiguiente tanto la empresa como el

trabajador deben aportar lo que le corresponde a cada quien, y en caso del

empleado que está en vacaciones, se le deberá descontar de éstas lo

correspondiente a sus aportes a seguridad social.

4. ¿Cómo líquido la seguridad social a un empleado que sólo trabaja medio

tiempo? La liquidación se hace siguiendo el mismo procedimiento aplicado a




quien trabaja tiempo completo

, teniendo en cuenta que si como consecuencia

de trabajar sólo medio tiempo, el salario es inferior al mínimo, se tomara como

base supuesta el salario mínimo

, ya que tratándose de los aportes a seguridad

social, la base no podrá ser inferior al salario mínimo.

5. ¿A una persona que trabaja todos los domingos y descansa los lunes, cómo se

le liquida el domingo? El domingo se debe pagar con un recargo del 75%,

puesto que el hecho de otorgar un día compensatorio remunerado, no exonera

al empleador de pagar el recargo dominical.

6. ¿Cómo líquido las horas de un empleado que laboró desde las 6 de la tarde

hasta las 4 de la mañana? Según los datos, el empleado trabajó un total de 10

horas, es decir, que trabajó 2 horas extras. Pero además hay que tener en

cuenta que las primeras 4 horas son diurnas [6 de la tarde a 10 de la noche], las

siguientes cuatro horas, las que completan la jornada ordinaria de 8 horas, sonnocturnas, y las 2 horas extras, además de ser extras son nocturnas, por lo que

tendremos 4 horas diurnas, 4 horas nocturnas y 2 horas extra nocturnas. Los

recargos son 0%, 35% y 75% respectivamente. Consultar: Remuneración del

trabajo suplementario o extra.

7. ¿El auxilio de transporte se debe tener en cuenta para liquidar los aportes a

salud y a pensión? No. El auxilio de transporte no constituye salario y por

consiguiente no forma parte de la base sobre la cual se paga salud y pensión. El

auxilio de transporte se incluye única y exclusivamente para el pago de lasprestaciones sociales, esto por expresa disposición legal.

8. Al liquidar una incapacidad de dos días al trabajador, ¿cuál es la base?

Tratándose de enfermedad general, la base para pagar las incapacidades, es el

67% de la base sobre la cual se han realizado los aportes a salud, teniendo en

cuenta que en ningún caso puede ser inferior al equivalente de un salario

mínimo. Así por ejemplo, si el trabajador devenga un salario de $600.000, el día

vale $20.000, y el 67% da $13.400 que equivale a un salario de 402.000, valor

que es inferior al salario mínimo

, por tanto se deberá pagar un poco más hastaalcanzar el salario mínimo diario.

9. ¿Para liquidar las vacaciones debo tener en cuenta el sábado como día hábil?

Depende de si en la empresa se trabaja o no en el día sábado. Si el empleado

debe trabajar en los sábados, el sábado se considera día hábil; si el trabajador

no labora los sábados, estos se consideran días no hábiles para efecto de las

vacaciones.

10. Mi jefe, cuando el mes tiene 29 días me descuenta un día de salario, ¿es eso

correcto? No. El mes calendario se entiende legalmente de 30 días, y para




efecto de la liquidación de la nómina, es indiferente si el mes tiene 28, 29 o 31

días; siempre se tomará como si fuera de 30 días.

11. ¿Las vacaciones se deben pagar al trabajador el día en que sale o cuando

termina el mes? No existe una norma que exija el pago de las vacaciones al

momento de salir a disfrutarlas, pero la costumbre ha hecho que las vacaciones

se paguen el día en que se sale a disfrutarlas, esto debido a que un trabajador

no podrá disfrutar adecuadamente sus vacaciones si no cuenta con los recursos

necesarios.

12. ¿Por qué se dice que se deben liquidar vacaciones por 18 días? Se debe a que

las vacaciones son 15 días hábiles, esto es que no incluye ni domingos ni

festivos, de modo que esos 15 días hábiles, al disfrutarse, pueden significar 18

o incluso más días calendario.

13. ¿Cómo se debe pagar un día compensatorio entre semana? Se debe pagar

normalmente, sin recargo. Los recargos sólo operar cuando se trabaja un

dominical o un festivo, o cuando se labora en horario nocturno.

14. ¿Puedo pagar la dotación a los empleados en efectivo? No. De hacerlo, la

obligación de suministrar la dotación en especie continúa para el trabajador. La

dotación puede pagarse en efectivo cuando se termina el contrato de trabajo y

no se ha suministrado la dotación, teniendo el trabajador derecho a ella.

15. ¿Las comisiones por ventas, van antes o después de las deducciones? Lascomisiones son una forma de remuneración, por tanto son parte del salario y

en consecuencia, se colocan antes de las deducciones, puesto que hacen parte

del total devengado.

16. ¿Al liquidar las horas extras, debo incluir el auxilio de transporte? No. El

auxilio e transporte no constituye salario, por lo que no se debe incluir en el

cálculo de las horas extras y recargos. En estos casos, se toma como referencia

el sueldo básico únicamente.

17. ¿Al liquidar la nómina se incluye el día 31? Para efectos legales, el mes tiene

30 días, de modo que es indiferente si el mes es de 31, 30, 29 o 28 días; en

cualquier caso se tomarán 30 días como base para calcular los conceptos del

caso. Ahora, si no se ha trabajado todo el mes, sino que por ejemplo el

trabajador inició labores el 20 del mes, en ese caso si se cuentan los días con

referencia al último día del mes, y en este caso, se tomaría como referencia el

31, de modo que hay que liquidarle al empleado 11 días que efectivamente

laboró.

18. ¿Si la empresa olvidó pagar mis horas extras en el mes anterior, en el

siguiente puedo liquidarlas? Si. Una vez el trabajador haya laborado una hora




extra, tiene derecho a que se le pague, y si no se le pagó en el mes que

correspondía, la empresa debe pagarle en los meses siguientes. Hay que

recordar que los pagos laborales están sujetos a prescripción

, y mientras no

hayan prescrito, se pueden liquidar y pagar en cualquier periodo posterior a la

causación del derecho.

19. Cuando el trabajador renuncia, ¿cuál es el plazo para pagarle la liquidación?

Según el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, al trabajador hay que

pagarle todo lo que se le adeuda al momento de terminarse el contrato de

trabajo, de modo que es indiferente si el trabajador ha sido despedido o ha

renunciado; en cualquier caso se debe pagar la liquidación en el momento de la

terminación del contrato de trabajo.

20. ¿Para calcular los pagos a seguridad social se deben incluir las horas extras y

los recargos nocturnos, dominicales y festivos? Si. Dentro de la base para elpago de seguridad social se incluyen todos los conceptos cuya naturaleza sea

remuneratoria, como es el caso de las horas extras y los diferentes recargos.

21. ¿Cuándos se da el pago proporcional del descanso dominical? El pago

proporcional de descanso dominical se da cuando por acuerdo entre las partes no se

trabaje la semana completa, y en tal caso el trabajador tiene derecho a que se le

remunere el domingo en proporción al tiempo trabajado durante la semana.

22. ¿Se debe pagar un festivo cuando no se ha trabajado la semana completa?

Todo festivo se debe pagar aún cuando no se haya laborado la semana completa. La

norma aplicable al descanso dominical no es aplicable al descanso en día festivo.

Contabilización de nómina

1. ¿Dónde se contabilizan los descuentos que se le hacen al trabajador? Los

descuentos que se le hacen al trabajador como los aportes a seguridad social o

embargos, se contabilizan como un pasivo, debido a que la empresa toma de

los recursos del trabajador, un valor que luego debe entregar a un tercero.

2. ¿Qué diferencia hay entra la contabilización de una nómina de producción yuna de servicios? La única diferencia radica en la cuenta que se utiliza, puesto

que en las empresas de producción, los gastos de personal o mano de obra

directa se llevan a la cuenta 7.

3. ¿Por qué las prestaciones sociales se llevan a la cuenta 26 y los demás pagos

laborales a la cuenta 23? Las prestaciones sociales, cada vez que se liquidan, se

hace de forma provisional, puesto la liquidación definitiva se realiza cuando se

hace el pago, y la cuenta 26 es precisamente para esas obligaciones

provisionales, estimadas.




4. ¿Cómo se manejan contablemente las incapacidades? Las incapacidades que

paga la empresa se contabilizan como un gasto; las incapacidades que paga la

empresa pero que después cobra a la EPS o a la ARP, se contabilizan como una

cuenta por cobrar, no como un gasto.

5. ¿Cómo se debe contabilizar una herramienta que el trabajador ha perdido? Si

la empresa decide asumir la pérdida de la herramienta, se debe contabilizar

como un gasto; si decide cobrársela al empleado, se contabiliza como una

cuenta por cobrar.

6. ¿Cómo debo contabilizar un préstamo que se hace a un trabajador? El dinero

que se le presta a un trabajador, representa un derecho para la empresa, por

tanto constituye un activo que se debe contabilizar como una cuenta por

cobrar.

7. ¿Cómo contabilizo una incapacidad que llevé al gasto y después la EPS la

reintegró a la empresa? Se debe tratar como un ingreso; existe una cuenta

llamada recuperación de deducciones. En estos casos, en ningún momento se

puede acreditar el gasto.

8. ¿Lo pagado por un contrato de servicios en que cuenta se debe llevar? Se

debe contabilizar como servicios [5135] u honorarios [5210], según el objeto

del contrato de servicios. En ningún caso este tipo de pagos se puede llevar

como gastos de personal.

9. ¿Qué hacer cuando el valor provisionado por vacaciones resulta inferior al

pago real? Se realiza el respectivo ajuste contra el gasto. Si el valor

provisionado resulta menor al pagado, significa que al gasto se llevó un valor

inferior al real, de suerte que se debe realizar el respectivo ajuste.

10. ¿Cómo se contabiliza un valor pagado en exceso a un trabajador? Si la

empresa decide exigirle al trabajador su reintegro, puede contabilizarla como

una cuenta por cobrar; sino, se debe contabilizar como un gasto de personal.

Impuestos de nómina

1. ¿El incentivo de la cuenta AFC, opera para varias cuentas? El beneficio deingreso no constitutivo de renta sobre las Cuentas AFC, opera para variascuentas a la vez teniendo en cuenta el límite que establece el artículo 126-4 delE.T., o sea hasta una suma que no exceda del treinta por ciento (30%) de su

ingreso laboral o ingreso tributario del año.




2. ¿La disminución de la base de retención por concepto de pagos de interesesde vivienda, opera para créditos otorgados para varios predios? Ladisminución por concepto de intereses de vivienda, cobija los interesespagados por uno o varios préstamos que no sobrepasen el límite autorizado enla norma (Art. 5° D.R. 4713/2005), siempre y cuando correspondan a la

adquisición de un solo predio por contribuyente. Si el contribuyente ya poseeuna vivienda y adquiere otra financiada, los intereses pagados en lafinanciación se pueden disminuir de la base de retención en la fuente siempre ycuando no supere el límite autorizado en la norma.

3. ¿Las pensiones anticipadas están sometidas a retención en la fuente? Deconformidad con el numeral 5° del artículo 206 del Estatuto Tributario enconcordancia con parágrafo 3° del mismo artículo, las pensiones se consideranrentas de trabajo exentas del impuesto de renta y complementarios, en la

parte del pago mensual que no exceda de 50 salarios mínimos mensuales,siempre y cuando la persona se haya cumplido los requisitos establecidos en laley 100 de 1993, para obtener la pensión, de lo contrario estarían sometidas aretención por ingresos laborales.

4. ¿Los reembolsos de gastos al trabajador están sometidos a retención en lafuente por ingresos laborales? Los pagos efectuados a los trabajadores conconcepto de reembolso de gastos incurridos para el desarrollo de actividadespropias de su relación laboral, son pagos que no constituyen salario y por endeno están sometidos a retención en la fuente por ingresos laborales ya que estospagos no constituyen ingreso para el contribuyente.

5. ¿Qué procedimientos de retención en la fuente se pueden aplicar paraaquellas personas que devengan un salario integral? El salario integral seconsidera ingreso gravable y por ende está sometido a retención en la fuentepor ingresos laborales, en donde para calcular la respectiva retención sepueden aplicar tanto el procedimiento No. 1 como el No. 2, y tienen el mismotratamiento, depuración, limitaciones, ingresos no constitutivos de renta,rentas exentas, a que tiene derecho una persona que devenga salario ordinario.

6. ¿Las indemnizaciones laborales estas sometidas a retención en la fuente? Lasindemnizaciones laborales están sometidas a retención en la fuente a una tarifadel 20%, siempre y cuando el sueldo del empleado beneficiario del pago supere

los diez salarios mínimos mensuales.7. ¿La prima legal está sometida a retención en la fuente? La prima legal está

sometida a retención en la fuente de forma independiente cuando se aplica elprocedimiento No. 1 de retención en la fuente por ingresos laborales, y el únicoconcepto que disminuye la base de retención es el 25% de renta exentacontemplado en el Numeral 10 del artículo 206 del E.T.

8. ¿Cuál es el efecto tributario de los retiros anticipado de los aportesvoluntarios a los fondos de pensiones? El efecto tributario de los retirosanticipados de los aportes voluntarios a los fondos de pensiones, es queconstituyen ingreso gravable con el impuesto sobre la renta y complementarios

en el año en que se efectué el retiro sin el cumplimiento mínimo depermanencia de los aportes (5 años), para lo cual el respectivo fondo al


http://www.gerencie.com/pagos-laborales-que-no-constituyen-salario.html





momento del retiro efectúa retención contingente sobre la cuantía retirada. Siel retiro se efectúa para la adquisición de vivienda estos aportes conservan lacalidad de ingreso no constitutivo de renta, siempre y cuando cumpla losrequisitos establecidos en el artículo 8° del decreto reglamentario No. 379 de2007.

Complementos

Cambios que trae la mini reforma laboral 2010

Progresividad en los aportes parafiscales y de salud para las empresas que inicien

actividades a partir de la entrada en vigencia de la ley de 2010

La ley 1429 del 29 de de diciembre de 2010, en su artículo 5 contempla la progresividad del

pago de los aportes parafiscales, y los aportes a salud para las nuevas empresas que inicien

actividades a partir de la entrada en vigencia de la ley en cuestión.

Al respecto dice la norma citada:

Progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina. Las

pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la

promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al SENA, ICBF y Cajas de

Compensación Familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del

Fosyga de forma progresiva, siguiendo los parámetros mencionados a continuación:

Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años

gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados en el tercer año

gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año


Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto año


Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año gravable

en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 1º. Para el caso de las pequeñas empresas que inicien su actividad

económica principal a partir de la presente ley, que tengan su domicilio principal y




desarrollen toda su actividad económica en los departamentos de Amazonas, Guainía y

Vaupés, la progresividad seguirá los siguientes parámetros:

Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los ocho (8) primeros

años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el noveno (9°) año


Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el décimo

(10) año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del undécimo (11) año

gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.

Parágrafo 2°. Los trabajadores gozarán de todos los beneficios y servicios derivados de

los aportes mencionados en el presente artículo desde el inicio de su relación laboral,

sin perjuicio de los trabajadores actuales.

Parágrafo 3º. Los trabajadores de las empresas beneficiarias del régimen de

progresividad de aportes a que se refiere el presente artículo, tendrán derecho

durante los dos (2) primeros años a los servicios sociales referentes a recreación,

turismo social y capacitación otorgados por las Cajas de Compensación Familiar. A

partir del tercer año, además de los anteriores servicios sociales, tendrán derecho a

percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al aporte realizado y subsidio de

vivienda. Una vez se alcance el pleno aporte por parte de sus empleadores, gozarán de

la plenitud de los servicios del sistema.

Para el efecto, es importante conocer la definición que la misma ley hace de pequeña

empresa, cuando en su artículo 2 dice:

1. Pequeñas empresas. Para los efectos de esta ley se entiende por pequeñas

empresas aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos

totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Inicio de la actividad económica principal. Para los efectos de esta ley, se entiende

por inicio de la actividad económica principal la fecha de inscripción en el registro

mercantil de la correspondiente Cámara de Comercio, con independencia de que la

correspondiente empresa previamente haya operado como empresa informal.




3. Tipos de informalidad de empleo: para los efectos de esta ley, existirán 2 tipos de

informalidad de empleo:

a) Informalidad por subsistencia. Es aquella que se caracteriza por el ejercicio de una

actividad por fuera de los parámetros legalmente constituidos, por un individuo,familia o núcleo social para poder garantizar su mínimo vital;

b) Informalidad con capacidad de acumulación. Es una manifestación de trabajo

informal que no necesariamente representa baja productividad.

Estos beneficios aplican para las empresas nuevas que inicien actividades a partir del 29 de

diciembre del 2010, fecha en que se publicó y entró en vigencia la ley 1429.

Importante anotar que el artículo 8 de la ley 1429, es clara en afirmar que las empresastendrán que cumplir con todas las obligaciones laborales que le son propios, ya que los

beneficios contemplados por esta ley, son muy puntuales y no son extensivos para ningún otro

concepto.

Y sobre las cooperativas de trabajo asociado, la ley 1429 de 2010 en su artículo 63 ha dicho

que:

Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal

requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las

actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas

de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral, o bajo ninguna otra

modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y

prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

Sin perjuicio de los derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo 3° de la

Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado, cuando en

casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores, retribuirán a estos y a lostrabajadores asociados por las labores realizadas, de conformidad con lo establecido

en el Código Sustantivo del Trabajo.

El Ministerio de la Protección Social a través de las Direcciones Territoriales,

impondrán multas hasta de cinco mil (5000) Salarios Mínimos Legales Mensuales

Vigentes, a las instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las

disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las Precooperativas y

Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo establecido en la presente ley. El

Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan




intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes

incurrirá en falta grave.

Parágrafo Transitorio. Esta disposición entrará en vigencia a partir el primero (1°) de

julio de 2013.

Estos son básicamente los únicos cambios en materia laboral que nos dejó el 2010 aplicables

para el 2011 y años siguientes.

Histórico del salario mínimo

2011: 535.6002010: 515.0002009: 496.9002008: 461.5002007: 433.7002006: 408.0002005: 381.5002004: 358.0002003: 332.0002002: 309.0002001: 286.0002000: 260.100

Histórico del auxilio de transporte

2011: 63.6002010: 61.5002009: 59.3002008: 55.0002007: 50.8002006: 47.7002005: 44.500

2004: 41.6002003: 37.5002002: 34.0002001: 30.0002000: 26.413

Histórico Uvt

2011: 25.132

2010: 24.555




2009: 23.763

2008: 22.054

2007: 20.974

2006: 20.000

Indicadores laborales 2011

Aportes parafiscales:

Sena 2%

ICBF 3%

Cajas de Compensación Familiar 4%

Cargas Prestacionales

Cesantías 8.33%

Prima de servicios 8.33%

Vacaciones 4.17%

Intereses sobre las Cesantías 1% mensual

Seguridad social

Salud

• Empresa 8.5%.

• Empleado 4%

Pensión:

• Empresa 12%

• Empleado 4%

Formulas más utilizadas en la liquidación de la nómina

Concepto Fórmula

Cesantías(Salario Mensual (*) X Días trabajados

-----------------------------------------360

Intereses de

Cesantías

Cesantías X días trabajados X 0.12-------------------------------------

360




Prima de Servicios(Por cualquiertiempo trabajado)

Salario Mes (*) X Días trabajadossemestre

----------------------------------------------360

Vacaciones (Porcualquier tiempotrabajado)

Salario Mensual Básico X días trabajados---------------------------------------------720

Trabajo Nocturnoentre las 10 p.m. ylas 6 a.m

Hora ordinaria X 0.35

Hora Extra DiurnaEntre las 6 a.m. y las10 p.m.

Salario Diario X 1.25----------------------------

8o = Hora ordinaria X 1.25

Hora Extra NocturnaEntre las 10 P.M. ylas 6 A.M.

Salario Diario X 1.75----------------------------


Hora ordinaria,Dominical o Festivo

Salario Diario X 1.75----------------------------


Hora Extra Diurnaen dominical oFestivo

Salario Diario X 2.00

----------------------------8

o = Hora ordinaria X 2

Hora Extra Nocturnaen Dominical oFestivo

Salario Diario X 2.50----------------------------

8o = Hora ordinaria X 2,5

Indemnización(Contrato a TérminoFijo)

El valor de los salarios que falten para la

terminación del contrato

Indemnización **(Contrato a TérminoIndefinido)

Para salarios inferiores a 10 mínimos: 30días por el primer año y 20 días por cadaaño siguiente o proporción. Más de 10salarios mínimos: 20 días por el primeraño y 15 por cada uno de los siguientes oproporción.

(*) Cuando en lafórmula aparece

Salario Mensualequivale al salario

(**) Para el caso de los trabajadores quelleven 10 años o más a 27 de diciembre de

2002 la indemnización se liquidará con latabla anterior.




con todos losfactores que loconstituyen. Porejemplo: auxilio detransporte.

Tomado del Ministerio de la protección social.




BIBLIOGRAFÍAReferencias y fuentes bibliográficas consultadas:

• Código sustantivo de trabajo. Artículo 46 del Decreto: Ley 3743 de 1950,

[Documento en línea]. 7 de junio de 1951. Bogotá. Disponible desde internet

en: < http://www.dafp.gov.co/leyes/C_SUSTRA.HTM>

• Ley 100 de 1993. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se

dictan otras disposiciones, [Documento en línea]. Diario Oficial No. 41.148 de

23 de diciembre de 1993. Bogotá. Disponible desde internet en: <

http://www.dafp.gov.co/leyes/L0100_93.HTM>

• Legis editores S.A. Régimen laboral colombiano, [Documento en línea]. Bogotá.

Disponible desde internet en: < http://www.legis.com.co/homeCOL.asp>

• Legis editores S.A. Cartilla laboral 2008, [Documento en línea]. Bogotá.

Disponible desde internet en:

<http://www.legis.com.co/nuevo/Bancoconocimiento/C/COLCL/COLCL.asp>

• Secretaria del senado, Republica de Colombia. Relatoría Corte Constitucional,

[Documento en línea]. Bogotá. Disponible desde internet en:

• <http://www.secretariasenado.gov.co/compendio_legislativo.htm>

• Corte Suprema de Justicia. Relatoría Corte Suprema de Justicia, [Documento en

línea]. Bogotá. Disponible desde internet en:

<http://190.24.134.69/cortesuprema/>

• Régimen legal de Bogotá D.C. Compilación de Normatividad, Doctrina y

Jurisprudencia, [Documento en línea]. Bogotá. Disponible desde internet en:

<http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/>

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